Ulusal Rapor: Türkiye’de Engellilerin Çalışma Hakkının Hukuki

Değerlendirmesi

Yazarlar:

Doç. Dr. N. Münci Çakmak Dr. Tolga Şirin

Ar. Gör. Canan Ünal Av. Figen Erbek

2015

2

Çalışabilirim! Projesi* Raporları Serisi

Ulusal Rapor: Türkiye’de Engellilerin Çalışma Hakkının Hukuki Değerlendirmesi

Yazarlar: Doç. Dr. N. Münci Çakmak

Dr. Tolga Şirin Ar. Gör. Canan Ünal

Av. Figen Erbek

Editörler: Doç. Dr. N. Münci Çakmak

Ar. Gör. Canan Ünal Av. Pınar Şanel

* Çalışabilirim! Projesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil ToplumDiyaloğu III – Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenmektedir. TOFD’unkoordinatörlüğünde 15 Ekim 2014 – 14 Aralık 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe(İngiltere) ortağında yürütülmektedir. Projenin amacı; engelli bireylerin çalışma haklarınınulusal ve uluslararası hukukta mevcut durumunun değerlendirilmesidir.

“Bu yayın Avrupa Birliği’nin yardımıyla hazırlanmıştır. Bu yayının içeriğinden yalnızca Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği sorumlu olup, herhangi bir şekilde AB’nin görüşlerini

yansıttığı şeklinde yorumlanamaz.”

Ekim 2015

© 2015, Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği

Adres: Ataköy 7-8. Kısım, Mimar Sinan Villaları Karşısı, Rekreasyon Alanı, 34750 Bakırköy / İstanbul – Türkiye

Telefon: +90 212 661 1 661

www.tofd.org.tr

iletisim@tofd.org.tr

Kapak Tasarım: Fulya Hocaoğlu

Dizgi: Bahadır Çınar

3

ÇALIŞABİLİRİM! PROJESİ

Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği olarak Sivil Toplum Diyaloğu Programı kapsamında

hibe desteği aldığımız Çalışabilirim! Projemizi, Türkiye'den Sağlık-Sen İstanbul 1 Nolu

Şubesi; Romanya'dan Omurilik Felçlileri Derneği (Roscos) ve İngiltere’den de Praxis

Europe ortaklığında Ekim 2014 yılında başlayıp bir yıl süreyle uyguladık.

Projemizle, engelli bireylerin istihdamı alanında gerek Türkiye, gerekse diğer Avrupa

Birliği üye ülkelerinde politika düzeyinde yapılan çalışmaları araştırmak istedik. Bu

nedenle Romanya ve İngiltere’ye çalışma ziyaretleri düzenledik. Bu çalışma ziyaretleri

boyunca hem ülkelerin ilgili alandaki politikalarını öğrenme şansımız oldu hem de çeşitli

alanlarda çalışmalar yapan kurumları ziyaret ederek, bu politikaların gündelik hayata

yansımalarını gözlemleme şansımız oldu.

Projenin en sonunda, engelli istihdamıyla ilgili politikaların değerlendirildiği, kamuyla

sivil toplumu bir araya getirdiğimiz seminerimizde, bir yandan AB ülkelerinin sistem

felsefelerini öğrendik; diğer yandan ise Türkiye’deki düzeni çeşitli atölye çalışmalarında

masaya yatırarak, güncel politikalara katkı sağlamak amacıyla politika önerileri geliştirdik.

Bu projenin en önemli ayaklarından birisi de proje kapsamında hazırlanan raporlardı. Bu

raporların alanda ciddi bir eksiği karşılayacak olması bizleri çok heyecanlandırıyor.

Umarım Türkiye, İngiltere ve Romanya’nın sistemlerini derinlemesine inceleyen

raporlarımız ve ayrıca Türkiye’yi Avrupa Birliği ülkeleriyle karşılaştıran raporumuz, bu

konularda çalışmak isteyen tüm herkese ışık tutar.

Bu alanda ortaklarımızla geliştirdiğimiz diyaloğumuzun ilerleyen dönemdeki

çalışmalarımızda da devam etmesini de gönülden arzu ediyoruz.

Burak Keskin – Proje Koordinatörü

www.calisabilirimprojesi.com

4

SİVİL TOPLUM DİYALOĞU

AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRKİYE’DEN

TOPLUMLARARASI DİYALOĞA TAM DESTEK

Türkiye ve Avrupa Birliği üye ülkelerindeki toplumların birbirini daha iyi tanımları,

toplumsal değerleri, yargıları ve yaşantıları konusunda bilgi alışverişinde bulunup

yakınlaşmaları üyelik sürecinin vazgeçilmez bir parçasını oluşturuyor. İşte tam bu noktada,

hem Avrupa Birliği hem de Türkiye bu yakınlaşmaya zemin oluşturan projelere farklı

programlar çerçevesinde destek oluyor.

Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından 2008 yılından beri yürütülen ve üçüncü dönemi devam

eden Sivil Toplum Diyaloğu Programı da bu girişimlerin başında yer alıyor. Program

kapsamında Avrupa ve Türkiye’den sivil toplum kuruluşları her bir dönem için belirlenen

konu başlıklarına yönelik ortak projeler geliştiriyor. Toplumlar arasında güçlü bir

diyaloğun başlamasında önemli bir yere sahip bu projeler kapsamında ise, hem Avrupa

hem de Türkiye’de birçok çalışma yürütülüyor.

2014 Ekim ayında başlayan yeni dönemde kimi Avrupa Birliği üyesi bir ülkede kimi de

Türkiye’de faaliyet gösteren sivil toplum ve medya kuruluşları tarafından geliştirilen 55

diyalog projesine hibe desteği sağlanıyor.

Bu 55 projenin, 39’u gerek Türkiye gerekse AB’nin gündeminde olan ayrımcılıkla

mücadele, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ana başlıkları altında tasarlanan

projeler. Programın bir diğer ayağı olan medya konusundaysa, 16 proje hayata geçiriliyor.

Bu projelerle kamuoyunun AB-Türkiye ilişkileri konusunda bilgilendirilmesi, üyelik

sürecinde atılan adımlar ve elde edilen sonuçlar hakkında aydınlatılması ve AB-Türkiye

kamuoyları arasında karşılıklı anlayışın güçlendirilmesi hedefleniyor.

www.siviltoplumdiyalogu.org

5

ÖNSÖZ

Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği, kurulduğu ilk günden itibaren, hizmet kalitesinin

artması, bünyesinde görev yapan ekibin ve farklı sivil toplum örgütlerinin, kurum ve

kuruluş çalışanlarının ve yöneticilerinin vizyonlarının geliştirilmesi konusunda önemli bir

rol oynayan, merkezi yönetim, yerel yönetimler, üniversiteler, STK’lar ile işbirliği

içerisinde gerçekleştirilen ulusal ve uluslararası projelerin oluşturulmasına büyük özen

göstermiş ve bütün projeleri başarı ile tamamlamıştır.

Projeler kapsamında, yurtdışında gerçekleştirilen çalışma ziyaretlerinde, raporlanan pek

çok gelişmiş örneklerin ülkemizde de uygulanabilirliği konusunda ciddi çalışmalar

yapılmış; ülkemizde gelişmiş ancak proje ortaklarımızda eksik olan bilgi, işleyiş ve engelli

bireylerin yaşam kalitelerinin arttırılması konuları kapsamında bazı bilgilerin de proje

ortaklarımıza aktarılabilmesine rehberlik edilmiştir.

Çalışma hakkının, her birey için en temel unsurlardan biri olduğu bir gerçektir. 15-20 yıl

öncesinde yaptığımız araştırmalarda kamu sektöründe bile çalışabilen engelli bireylerin

istihdam oranının çok düşük olduğu gözlemlenmişti. Uyguladığımız pilot projeler

üzerinden, engellinin çalışabileceği iş analizlerini, kapasitesini, koşullarını, sorunlarını

içermesi sonucunda, üretim hayatına katılabilmelerinin ne kadar önemli olduğu tespit

edilmiş ve engelli bireyin önündeki bariyerlerin kalkmasına öncülük edilerek, toplumda

saygın bir şekilde yerlerini alabilmelerinin yolu açılmıştır. Tüm yapılan projeler, kamu-

sivil toplum örgütleri diyaloğunun ne kadar önemli olduğunu göstermiştir.

“Çalışabilirim!” Projesinde yurtdışı ortaklarımız olan ROSCOS ve Praxis Europe’un

çalışma konumuzla ilgili daha evvelki tecrübeleri ve araştırmaları bizi onlarla işbirliğine

yöneltmiştir. Türkiye’den de engelli istihdamıyla ilgili çalışmalar yapan Sağlık-Sen

İstanbul 1 No’lu Şube’yi de proje ortağı yaparak uluslararası platformda ortak çalışmamızı

başarı ve en yüksek fayda ile tamamlamış bulunmaktayız.

Projemiz kapsamında oluşturulan ülke ve karşılaştırmalı raporlarımız, tarafımızca

belirlenen, alanında deneyimli uzmanlar/akademisyenler tarafından hazırlanmıştır.

İnanıyorum ki, proje sonuç raporlarından, proje ortağı olan kurum ve kuruluşlar, ilgili

bakanlıklar, barolar, üniversiteler, yerel yönetimler, sendikalar, iş dünyası ve sivil toplum

örgütleri gibi farklı perspektiflerden konuyla ilgili çalışmalar yapan tüm kurum ve

kuruluşlar en verimli şekilde faydalanabilir.

6

Projenin her aşamasında bizi destekleyen AB Bakanlığı’na teşekkür ediyor; kurmuş

olduğumuz Kamu-STK diyaloğunun bundan sonra da devam etmesini diliyorum.

Ramazan BAŞ - TOFD Genel Başkanı

7

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ . ............................................................................................................... 9

BİRİNCİ BÖLÜM ENGELLİLİK OLGUSU VE ÇALIŞMA YAŞAMINDA ENGELLİLİK

I. ENGELLİ TANIMI ................................................................................................... 11 II. ENGELLİLERİN ÇALIŞMA YAŞAMLARINI ETKİLEYEN OLUMSUZFAKTÖRLER ................................................................................................................ 12

1. Hukuki Nedenler ..................................................................................................... 12 2. Biyolojik ve Sosyal Nedenler .................................................................................. 12

a. Bencillik .......................................................................................................................... 13 b. Bilgisizlik ........................................................................................................................ 14 c. Bazı yöneticilerin yetersiz olması, kaliteli yönetici vasfı taşımamaları .......................... 14 d. Uzun süren bazı bürokratik işlemler ............................................................................... 16 e. Algı bozukluğu ................................................................................................................ 16

İKİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ TÜRKİYE’DEKİ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ

I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN ............. 19 1. Engelli Hakları ile İlişkili Genel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri ..................................................................................................................................... 20 2. Engelli Hakları ile İlişkili Özel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri ..................................................................................................................................... 22

a. Madde Metinleri .............................................................................................................. 22 b. Değerlendirmeler ............................................................................................................. 24

i. Negatif Yükümlülükler Yönünden .............................................................................. 24 ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden............................................................................... 27

II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN ........................ 33

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU VE İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI

I. TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİ İLE MEMUR AYRIMI ............................................ 40 II. ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI .............. 43

1. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık ........................................................... 43 2. Engelli İşçi Çalıştırılması ........................................................................................ 45

a. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu ................................................................................ 45 i. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü .......................................... 45

aa. Genel olarak ........................................................................................................ 45 bb. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti46

8

cc. Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti ................................................................. 47 ii. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü ........................... 50

b. Korumalı İşyeri ............................................................................................................... 51 i. Genel Olarak .............................................................................................................. 51 ii. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları ................................................... 51 iii. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler ......................................................... 52

c. Prim Teşvikleri ................................................................................................................ 53 3. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık ................................................................................ 55

a. Genel Olarak.................................................................................................................... 55 b. Hukuki Yaptırım ............................................................................................................. 55

i. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık ................................... 55 ii. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık ...... 56

c. Cezai ve İdari Yaptırım ................................................................................................... 59 III. ENGELLİLERİN İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI ... 60

1. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları ..................................... 60 2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri ........... 62 3. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin Memurluğa Alınmaları ............................................................................ 63 4. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler ....................... 65

a. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar.................................................................... 65 b. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar ................................................................... 66 c. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme ................................................................... 67 d. Yeniden İşe Başlama Hakkı ............................................................................................ 68

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKLARININ İHLALLERİ

I. EĞİTİM SORUNU .................................................................................................... 69 II. ENGELLİLERİN FİZİKSEL ERİŞİM VE ULAŞIM SORUNU ..................... 73 III. ENGELLİ ÇALIŞANLARIN İŞYERİNDEKİ SORUNLARI ........................... 78

SONUÇ ........................................................................................................... 81

KAYNAKÇA ................................................................................................. 83

EDİTÖRLER ................................................................................................. 87

YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ .................................................... 87

9

GİRİŞ

Bir canlı türü düşünün ki güzel görünüyor gerekçesiyle bina girişlerini kaygan taşlarla

kaplasın ve daha sonra düşmemek için üzerine halı sersin. İşte bunu yapan canlı türü, kendi

oluşturduğu sistem olan sosyal yaşam şartlarının değerinin ne kadar önemli olduğunu

henüz tam olarak kavrayamamıştır. Bu noktada insanları tam olarak suçlamak da doğru

değildir. İnsanoğlu henüz evrimsel açıdan tam anlamıyla gelişmemiştir, bu nedenle bazı

olguları henüz tam anlamıyla kavrayamamaktadır. Kavrayamadığı için bu olgularla ilgili

değerlendirme ve çabalarının bir kısmında çeşitli aksaklıklar söz konusu olmaktadır.

Yukarıda gördüğümüz gibi güzel görünmesi uğruna yolların kullanışlılığından vazgeçmek

mantıkla izah edilemez. Estetiği fonksiyonun önüne çekmek yeteri kadar ilerleme

sağlanamadığını göstermektedir.

O halde açıklamalarımız, henüz tam olarak evrim sürecini tamamlamamış canlı türü olan

insana yöneliktir. Bu raporda konumuz engelli hakları ve engellilerin çalışma yaşamlarına

yönelik olan uygulamalar olduğu için değerlendirmelerimiz bu yönde olacaktır.

Engellilerin çalışma yaşamlarında hatta daha işe başlamayanları da katarsak iş bulma

konusunda çeşitli sorunlar yaşadığı gerçektir.

Bu sorunların başında toplumsal algı gelmektedir. Engelli, bakıma veya yardıma muhtaç

kişiler olarak algılanmaktadır. Bu durum engellilerin çalışma yaşamından dışlanmasına

“meşru” bir zemin oluşturmaktadır. Oysa uluslararası hukukta ve bundan yola çıkarak iç

hukukta engelliliğin tıbbi bir olgu olduğu yaklaşımı terkedilmesine ve sosyal bir olgu

olduğunun benimsenmesine rağmen uygulama, toplumsal algının değişimine izin

vermemektedir. Sözgelimi engellilerin engel durumlarını gösteren belgelerin bazılarında

engelli kişiden hasta olarak bahsedilmektedir. “Hastanın adı-soyadı” şeklinde belirtilen ad-

soyad bölümlerine az da olsa rastlanmaktadır. Bu tür uygulama hatalarının

değiştirilmesinin genel bakış açısına zamanla büyük katkılar sağlayacağı kesindir.

Engellilerin çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunların bir kısmı engelsizlerle de aynı

türden veya benzer türdendir. Mesela engelliye yönelik ayırımcılık nedeniyle iş

bulamamak sorunu ile kadın olduğu için cinsiyet ayrımcılığı nedeniyle iş bulamamak

nitelik olarak farklı olsa da aslında sonuç açısından aynıdır. Diğer sorunlar ise engellilerin

10

engelleri nedeniyle çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunlardır. Örneğin işyerindeki

erişilebilirlik problemleri bu alana dahildir.

Türkiye’de engelli hukukunda özellikle son yıllarda yapılan önemli değişiklikler

sonucunda mevzuatın çağdaş dünya ile aynı seviyede olduğunu savunmak mümkündür.

Buna karşılık hukuk kurallarının bir kısmının uygulanmasından ve/veya yanlış

uygulanmasından ve/veya uygulanmamasından kaynaklanan sorunlar söz konusudur.

Engellilik sebebiyle yaşanan sorunların çoğu evrensel olmakla birlikte bu rapor ile

amaçlanan Türkiye’deki engelli çalışanların hukuki durumlarını incelemektir. Bu

kapsamda öncelikle engellilik olgusu ve çalışma yaşamında engellilik açıklanacak1, sonra

engellilerin çalışma hakkının anayasal görünümü ortaya konulacak2, ardından engellilerin

memur ve işçi olarak çalıştırılmasına ilişkin detaylı açıklamalara yer verilecek 3 , en

nihayetinde de uygulamadaki sorunlar mahkeme kararları üzerinden değerlendirilecektir4.

1 Bu bölüm, Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir. 2 Bu bölüm, Dr. Tolga Şirin tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir. 3 Bu bölümde, sırasıyla “Türk Hukukunda İşçi ve Memur Ayrımı” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak ve Ar. Gör. Canan Ünal tarafından birlikte; “Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından; “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, her bir başlığın sorumluluğu yazarın kendisine aittir. 4 Bu bölüm, Av. Figen Erbek tarafından kaleme alınmış olup, sorumluluğu yazara aittir.

11

BİRİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLİK OLGUSU VE ÇALIŞMA YAŞAMINDA ENGELLİLİK

(Doç. Dr. N. Münci Çakmak)

I. ENGELLİ TANIMI

Engelliliği tanımlamak zor olmasına rağmen bunun detaylı olarak tanımlanması yerine,

engelliliği ortadan kaldıracak bilinci oluşturmak amacıyla daha kısa ve genel tanımların

yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.

Engelliliğin çeşitli şekillerde tanımını yapmak mümkündür. Ancak unutulmamalıdır ki,

“hangi tanım benimsenirse benimsensin, psikolojik açıdan bakıldığında şunu bilmek

önemlidir ki, ne engelliliğin tam bir tanımı yapılabilir ne de neyin engellilik sayılabileceği

kesindir.” (Vicky, 1993: 3). Ayrıca engellilik, kendi doğası gereği, güvenilir istatistiklerde

görünmesini bekleyebileceğimiz bir özellikte de değildir (Tyler, 1993: 213).

Engelliliği biyolojik olarak açıklamaya çalışmak yetersizdir çünkü engel, sosyal yapıda

oluşturulmaktadır. Hatta hastalıkların bile “sadece biyolojik bir süreç olmadığı, toplumsal

ve kültürel boyutunun da olduğu unutulmamalıdır.” (Cirhinlioğlu: 2001, 15). Bu nedenle

biyolojik, tıbbi ve fiziki tanımlama yerine sosyal açıdan bir tanımlama daha verimli

sonuçlar doğuracaktır.

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 3/c hükmünde 6 Şubat 2014 tarihli 6518 sayılı

Kanun 5 ile yapılan değişiklik sonucunda engelli, “fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal

yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit

koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey”

olarak tanımlanmaktadır. Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği üzere engelli,

Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme ve çağdaş insan hakları perspektifi çerçevesinde bir

tanıma kavuşmuştur. Tanım son derece etkili ve faydalıdır. Her şeyden önce bu tanım,

engelliliğin nedenini toplumun tutumuna ve çevre şartlarına bağlayarak son derece önemli

5RG 19.02.2014, 28918.

12

bir konuya işaret etmektedir. Böylece, engellilik tıbbi model kapsamında değil, sosyal

model kapsamında değerlendirilmektedir. Söz konusu kanun değişikliği uluslararası

hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin de bir gereğidir (Ünal, 2015) ve toplumsal algının

değişmesi bakımından önemli bir adımdır.

Sonuç olarak bir tanım yapmak gerekirse engelli, bedensel veya zihinsel farklılık; veya

süreğen hastalıklar nedeniyle toplumda farklı muamele gören kişidir (Çakmak, 2007: 19).

Kişi, bu bedensel veya zihinsel farklılık veyahut hastalık olmasaydı, daha başka bir

muamele görecek idiyse, işte bu muamele farkı engelliliktir.

II. ENGELLİLERİN ÇALIŞMA YAŞAMLARINI ETKİLEYEN OLUMSUZ

FAKTÖRLER

1. Hukuki Nedenler

Engellilerin çalışma yaşamlarını güçleştiren hukuki nedenler gerçekte varlık değil yokluk

olarak kendini gösterir. Doğrudan engellinin çalışma yaşamını zorlaştırmaya yönelik

hukuk kuralları elbette ki günümüz modern dünyasında çıkarılamaz. Bazı hallerde başka

amaçlar için öngörülen kurallar istemeden de olsa engellilerin çalışma yaşamlarını

güçleştirebilir. Bu tür kurallar çoğu zaman kısa sürede ya yeniden düzenlenir ya da ortadan

kaldırılır. Engellilerin çalışma yaşamlarını zorlaştıran hukuki engeller, kendini daha çok

ihtiyaç duyulan hukuki kuralların yokluğu şeklinde gösterir.

2. Biyolojik ve Sosyal Nedenler

Engellilerin çalışma yaşamlarını kolaylaştıran hukuk kurallarının var olması tek başına

yetersiz kalmaktadır. Bu kuralları uygulayan bazı kişilerdeki yetersizlik ve bilgisizlik

hukuk kuralını eksik/faydasız olarak gösterebilir. Ancak asıl neden, bu tür uygulayıcıların

hatalarıdır. Bugün Türkiye’deki hukuk kuralları engellilerin çalışma hayatlarını düzenleyen

çağdaş ve gelişmiş kurallar getirmesine rağmen uygulama sürecinde yaşanan bazı

aksaklıklar nedeniyle engelli çalışanlar bakımından sorunlar ortaya çıkmaktadır.

13

Hukuk kurallarının kağıt üzerinden sosyal yaşama aktarılması hukuk kurallarını uygulayan

kimsenin irade dünyasından geçerek karşımıza çıkar. Mevcut kurallar beyinden geçirilir ve

hayat ile kural arasındaki uyumlaştırma sonucunda somut olaya uygulanır. İşte bu

beyinden geçirme aşamasında yaşanan bazı sorunlar vardır. Bu sorunlar çoğu kez kasıt

olmadan engellinin çalışma hayatını güçleştirir. Bu nedenleri şöyle sıralayabiliriz:

a. Bencillik

İnsanoğlu bencil ve egoist bir varlıktır. Sadece kendi menfaatini tatmin etmek için yaşar ve

bu nedenle sadece kendini düşünür. Bu evrimsel bir sürecin getirisidir. Zamanla değişmesi

gereklidir. Ancak insan evrimi hayvan ve bitkilerden farklı olup her zaman dış dünya

tarafından şekillendirilmez. Akıl kullanma becerisi sayesinde insanların kendi

standartlarını aşmaları mümkündür. İnsan kendi evrimini tamamlamayı beklememelidir.

Kendi gelişimini dış dünya şartlarına bağlamamalıdır. Bencillik duygusu, kişinin kendi

isteğine ve menfaatlerine aykırı olan her şeyi dışlar. Engelliler de bu dışlama faaliyetinden

paylarına düşeni alırlar. Hatta bir engelli bile bazen başka bir engelliyi görmezden

gelebilir.

Bencillik duygusu, dış dünyaya çeşitli şekillerde yansır; örneğin kısa süre de olsa engelli

park yerine veya kaldırıma park eden insanlar vardır. Bu kimselerin amacı doğrudan

engellilere zulmetmek değildir. Davranış kasıtlı olarak gerçekleştirilmemektedir. Kendi

bencil tavırları onlara bu tür yerlere park etmelerini söyler ve park ederler. Beyinlerinin

kendilerine yaptığı düşüncesiz açıklamayı meşru sayarak davranışlarına devam ederler.

Amaçları kasıtlı olarak engelliye eziyet etmek olmasa da bencil davranışları engelliye

dolaylı olarak eziyet etmektedir. Bazıları bunun farkında olmasına rağmen bir kısmı

farkında bile olmaz.

Çözüm: Bu tür kimseleri değiştirmek mümkün değildir; çünkü gelişim süreçleri nedeniyle

ulaşabildikleri en son birey aşaması budur. Önemli olan bu tür nesillerin hiç

yetişmemesidir, bu da erken yaşlardan itibaren başlayan eğitimle aşılabilir. İlkokuldan

itibaren toplumda yaşamanın kurallarının bencil duyguların önünde yer alması gerektiği

aşılanabilirse, ileride bencilliği azaltılmış bireyler ortaya çıkar. Şu an değiştirilmesi

mümkün olmayan bireyler için yapılabilecek tek şey şiddetli cezalandırmadır. Bu cezaların

da bencillik yapmamaları şeklinde kendilerini eğiten türden olması yararlı olur. Engelli

14

park yerine park etmek, kaldırımı kapatmak, binaya engelli tuvaleti yapmamak gibi

davranışların cezalandırılması yerinde olur. Zaten bütün hukuk sistemlerinde bu tür

cezalandırmalar vardır. Cezaların şiddeti artırılarak caydırıcılık oranı yükseltilebilir.

b. Bilgisizlik

Bazı makamların engellilere yönelik düzenlemelerden ne yazık ki haberi bile yoktur.

İhtiyaçların giderilmesi çoğu kez gelecek olan talebe göre yönlendirilir. Bilgilendirme iki

açıdan söz konusudur. Birincisi engellilere yönelik olan yeni teknolojik geliştirmeler ve

yeni uygulamalar; ikincisi ise yeni konan hukuk kurallarıdır. Her ikisinin de yönetici

kadrolar tarafından takip edilmesi ve uygulamaya geçirilmesi engelli hakları açısından

önemlidir. Uygulamada bazı yöneten kişilerde bu hassasiyetin ikisine birden aynı anda

rastlanamamaktadır. Sorunun sebebi, bu tür yöneticilerin yetersiz olmasıdır. Oysa aktif

çalışan bir yönetici, hem bilgi toplamak hem de bunları uygulamak için harekete geçmeye

hazır olmak zorundadır. Mevcut bilgileri toplayıp engelli haklarını korumayı görevlerinin

parçası sayan yöneticiler çok fazla olsa da bu vasıfta olmayan yöneticilere de

rastlanmaktadır. Bu tür yöneticilerin bulunduğu yerde çalışan engelliler ise bazı sorunlar

yaşamaktadırlar.

Hukuk kurallarından haberdar olunması gerekliliği çok önemli bir konudur. Engelli

haklarına yönelik mevcut veya yeni konulmuş kuralların yöneticiler tarafından öncelikle

dikkate alınması gerekmektedir. Ancak bazı yöneticiler genelde bunların, özellikle yeni

konan kuralların takibini yapmak yerine bağlı oldukları üst makamlardan emir almayı

bekledikleri için yeni hukuk kuralları hakkındaki bilgi seviyeleri hiç bir zaman

artmamaktadır.

c. Bazı yöneticilerin yetersiz olması, kaliteli yönetici vasfı taşımamaları

Hukuk kurallarının yetersiz kimselerce yorumlanması engellilerin çalışma hayatlarını

zorlaştırabilir. Sadece engelli hakları açısından değil, tüm devlet işlemlerinin sağlıklı bir

şekilde yapılabilmesi için yönetici makamların belli seviyede kültür, iş ahlâkı, mesleki

bilgi ve liderlik vasıflarına sahip olması gerekir. Yöneticideki eksiklik hukuk kurallarının

uygulanmasını güçleştirir veya hiç uygulanmamasına sebep olabilir.

15

Bu kendini iki şekilde gösterir:

Birincisi, yönetici-müdür statüsünde olan bazı makamların aldıkları hizmet içi eğitimin

yetersiz kalması; veya belirli konularda hizmet içi eğitimi almamalarıdır.

İkincisi ise yöneticilik yetkilerini kullanan bazı kişilerin hak etmediği bir makamı

doldurmalarıdır. Yeterli bilgi donanımına sahip olunmadan elde edilen makamlardaki

kullanılan yetkiler mutlaka soruna neden olacaktır. Yöneticinin bilgisiz olması kendine

hiyerarşik olarak bağlı olan diğer çalışanların da düzenini bozar. Engelliler ise hukuken

sahip oldukları hakları bu tür yöneticiler nedeniyle elde edemezler veya bir kısmından

yoksun kalırlar. Bu türden yönetici kadrolarında düşüncesizlik ve aşağılık kompleksi

şeklinde davranış-duygu türleri belirmesi ihtimali de yüksektir. Yönetici kadroların

düşüncesiz ve aşağılık kompleksine sahip olması, engellilere yönelik yapılan iyileştirme

uygulamalarının aksamasına yol açabilir. Engelliye yönelik düzenlemelerin diğer

çalışanların ve kompleksli yöneticinin kendisinin eşitliğine aykırı olduğuna yönelik bir

inanç gelişebilir.

Bu türden sorunlar aslında devletin değil kişilerin sorunlarıdır; ancak bu türden kişiler

devletin bazı yöneten kadrolarında bulundukları için engellinin yaşadığı sorun kişisellikten

çıkar ve devletin tutumuymuş gibi algılanır. Oysa devlet, bizim ülkemizde olduğu gibi

gereken tüm yasal düzenlemeleri ve sistemi oluşturmuştur. Uygulayıcıların maharetsizliği

nedeniyle sorunlar yaşanmaktadır.

Bazen yöneten makam vasıfsızdır; kuralları anlamaz, değerlendiremez, olaylara

uygulayamaz, geleceği göremez ve ihtimalleri değerlendiremez. Bu tür çalışanların asla

yönetici kadrolara getirilmemesi gerekir. Mesela bir kamu kurumunda hiç engelli yoksa

engelli ulaşımını kolaylaştıracak düzenlemeler de yapılmayabilir. Bir gün mutlaka birisinin

engelli hale dönüşeceği veya geçici olarak engelli durumunda olanlar ile binaya gelecek

olan engelli misafirlerin böyle düzenlemelere nasıl olsa ihtiyaç duyacağı öne sürüldüğünde

bu idari makamın yetersizliği açıkça görülür.

16

d. Uzun süren bazı bürokratik işlemler

Bazı hallerde yöneten kimseler engellilere yönelik iyileştirme uygulamalarını yapmak

isteseler de bürokratik engellere takılırlar. Örneğin çoğu devlet kurumunda inşaat işleri ile

ilgilenen birimler yoktur, bu birimler bağlı bulundukları üst birimler tarafından

gönderilirler. Alt makamların kendilerinin kendi kaynaklarını kullanarak dışarıdan mal

veya hizmet almaları da çoğu durumda yasal açıdan mümkün olmamaktadır. Engellilere

yönelik olarak yapılacak faaliyetler bu nedenle aksayabilir. Gerek ödenek gerekse personel

ve donanım eksikliği alt kademe tarafından giderilemeyeceği için, bu kaynaklar üst

kademe tarafından gönderilene kadar engellilere yönelik iyileştirme yapılamaz.

Bürokrasiyle ilgili bir diğer sorun da, hukuki işlemleri ve durumları belgeleme isteğinde

yaşanan aşırılıktır. Sadece engellileri değil, engelsizleri de aşırı derecede yoran böyle

durumların ortadan kaldırılması gerekmektedir. Kimi uygulamalarda engellilerin engel

durumlarını gösteren belgelerin tekrar tekrar istenmesi, belgelerin çeşitli makamlara

tekrardan onaylatılması gibi yorucu işlemlerin gereklilik olmaktan çıkarılması engellilerin

yaşamlarını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır.

e. Algı bozukluğu

Engellilerin toplumdaki imajları genelde kötüdür, yardıma ihtiyacı olan kişi olarak

algılanırlar. Engelli çalışanların çoğu için de bu durum geçerlidir. Bu bakış açısını kırmak

çok zordur ve günümüzdeki az gelişmiş insan beyniyle (tam evrimleşememiş) bunu

sağlamak imkânsızdır. Temelde, bir idari kurumda yazı yazmak için bilgisayar isteyen bir

çalışanla, binada rahat hareket edebilmek için asansör isteyen çalışan arasında fark yoktur.

İkisi de dış dünyadaki bu maddesel ölçüte ihtiyaç duyarlar. Ancak günümüzde bazı

insanlar bunu anlamaktan uzaktır. Teoriye değil uygulamanın kendisine odaklanılması bu

sorunun temel nedenlerinden bir tanesidir.

Algı bozukluğunun bir başka yansıması da engellilerin çalışamayacakları veya belli işleri

yapamayacakları, üretecekleri faydaların düşük seviyede olacağına dair olan inançtır. Bu

inanç bazı hallerde doğrudur, yani her engelli her işi yapamaz. Ama bu yaklaşımı

genelleyerek tüm engel gruplarına yaymak doğru değildir. Engellilerin engellerine yönelik

17

birçok iş alanı mevcuttur. Özellikle kamu sektöründe iş çeşitliliği çok fazladır. Memur

statüsünde kamuda çalışan engellilerin engellerine uygun türden işleri yapabilmeleri çok

kolaydır. Önemli olan işin niteliği ile engelli arasında bağ kurulmasıdır. Engellinin

yapabileceğine inandığı işleri yapabilmesi için şans tanınmalıdır. Hatta yönetici

kadrolarında yer almaları sağlanmalıdır ki, engellilerin sıkıntılarını daha iyi bildikleri için

daha kolay önlemler alınabilsin.

Bir engelli çalışanın gün içerisinde karşı karşıya kalabileceği zorluklar sırasıyla şöyle

modellenebilir: (Tüm engel grupları için karışık olarak düşünülmüştür)

1. İşyerine geliş

- aracı olanların park yeri bulamaması

- binaya kadar geçilecek olan alandaki engeller

- toplu taşımada yaşanan problemler

2. Bina içi erişim

- asansöre erişim

- parlaması için cilalanmış kaygan zeminler

- kabartma yazılı yön bildirgelerinin olmaması

- bina içindeki engeller (kapı eşikleri, rampasız merdivenler, çok küçük basamaklı ara kat -

asma kat merdivenleri)

3. Asansör ve merdiven problemleri

- asansöre tekerlekli sandalyenin girememesi

- görme engellilerin kat butonlarını okuyamaması

- dokunmatik asansör düğmeleri (dokunmatik düğmeler yararlı bir icat değildir, görme

engelliler düğmenin nerede olduğunu bulamazlar, iki eli de protez olanlar, plastik el kılıfı

elektrik geçirmediği için yani iletken olmadığı için dokunmatik düğmeleri çalıştıramazlar)

- tek asansörlü binalarda asansörün bozulması

4. Tuvalet sorunları

- yüksek lavabolar

- dar tuvaletler

- kurutma ve kağıt havlu makinelerinin yüksekliği

18

- musluğun uzaklığı, çevirmeli musluklar

- sabunun uzaklığı

- tuvalet kağıtlarının her yerde farklı konumlandırılması

5. Mobilyalara yönelik engeller

- kullanışsız deskler

- kullanışsız masalar

- yüksek paltoluklar

6. En önemli engel

Tüm bu engellerin giderilmesi için başvurulduğunda kendisinden yardım beklenilen bazı

vasıfsız yöneticilerin tutumu.

Bazı engelli çalışanlar, her gün bu tür sorunlarla karşı karşıya kalmaktadırlar ve çalışma

yaşamlarının sonuna kadar da karşı karşıya kalmaya devam edeceklerdir. Aslında bu

sorunlar sadece engellilerin sorunu da değildir. Hamileler, yaşlılar, geçici olarak tedavi

görenler de (mesela bacağı veya kolu kırık olanlar) erişilebilirlik sıkıntısı çekmektedirler.

Alınacak çok küçük önlemler ve küçük iyileştirilmelerle mevcut veya muhtemel bu

sorunların ortadan kaldırılması veya hiç ortaya çıkmamasının sağlanması çok kolaydır.

Engellilikle ilgili hukuki düzenlemelerin mevcut olması, erişim sorunlarını ve engellilere

yönelik algı bozukluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Engellilik, uzun vadeli bir anlama

süreci gerektiren sosyal bir durumdur. Toplumun belli bir kesiminin değil herkesin bu

konuda bilince sahip olması gerekmektedir. Her yeni nesle bu eğitim ve bilgilendirme

süreci uygulanmalıdır ki gelecek kuşaklar bilinçlensin.

Hukuk kurallarının bir kısmı var olan sistemi düzenlerken diğer kısmı da düzen bozulduğu

zaman devreye girer ve ortaya çıkmış olan hukuka aykırılığı yaptırıma bağlar. Bu

yaptırımların caydırıcı olması engellilerin çalışma yaşamında karşılaştıkları sorunların

çözümüne de hizmet etmektedir. Bu kapsamda aşağıda bilgilere yer verilecektir.

19

İKİNCİ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ TÜRKİYE’DEKİ

ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ

(Dr. Tolga Şirin)

Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde bir insan hakkından bahsedilmiş olmaktadır. Aslında

“engelli hakları” ve “çalışma hakkı” farklı iki insan hakkı kategorisini anlatmaktadır.

Bunlardan birincisi dezavantajlı (vulnerable) bir grubun üyelerinin haklarını anlatırken,

ikincisi özel bir özne sınırlaması olmaksızın herkes için geçerli olan bir sosyal insan

hakkını anlatmaktadır. Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde ise bu iki hakkın kesişim

alanına işaret edilmektedir.

Türkiye’de, Birleşik Krallık’ın aksine ve tıpkı Romanya gibi yazılı ve kodifiye edilmiş,

katı ve anayasa yargısına tabi bir Anayasa bulunmaktadır. Ve işte anılan kesişim alanının,

Türkiye anayasasında bir takım karşılıkları bulunmaktadır. Bunlar, (i) Anayasa’daki Temel

Hak ve Özgürlükler yönünden ve (ii) Uluslararası İnsan Hakları Hukuku yönünden olmak

üzere ikiye ayrılabilir.

I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN

Türkiye, yaklaşık olarak 140 yıllık bir anayasal birikime sahip bir devlettir. 1982 yılında

yürürlüğe giren güncel Anayasa, ilk kez Osmanlı Devleti döneminde 1876 Anayasası ile

başlayan6 anayasalar zincirinin 5’inci halkasıdır. Anayasa, 1980 yılında yapılan bir askeri

darbenin ürünü olsa da, söz konusu metin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM)

kararları ve Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne (AB) adaylık sürecinin de etkisiyle 18 defa

değişiklik geçirmiş, toplam 70 hükümde değişiklik yapılmış, 21 hüküm kaldırılmış, 17

ekleme gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin

maddelerde, modern Avrupa devletlerinin düzeyine yaklaşılmıştır. Bununla birlikte uzun

zamandan beri yeni Anayasa tartışması süregelmekte, bu tartışma kapsamında bir takım

tasarılar hazırlanmaktadır.

6 Bundan önce de bir takım anayasal belgeler vardır. 1876 tarihli Kanun-i Esasi ise ilk şekli anlamda anayasadır.

20

Engelli hakları yönünden değerlendirme yapacak olunursa; 1982 Anayasası’nda “engelli

hakları” şeklinde özel bir madde yoktur. Fakat hem temel hak ve özgürlüklere yönelik bazı

genel maddeler, hem de engellilerden açıkça bahsedilen özel hükümler konuyla ilgilidir.

Özel hükümler, bazı anayasalarda (örn. Romanya Anayasası md. 50) olduğu gibi tek bir

maddede düzenlenmemiştir. Bu konudaki spesifik hükümler, farklı maddelere dağılmıştır.

1. Engelli Hakları ile İlişkili Genel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri

1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler sistemi yönünden oldukça çok sayıda hüküm

içermektedir. Bu bağlamda Anayasa’da karşılaşılan ilk hüküm, Başlangıç kısmında yer

almaktadır:

“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal

adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde

onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve

yetkisine doğuştan sahip olduğu (…) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı,

karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla (…) huzurlu bir hayat talebine hakları

bulunduğu FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu

yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ

TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine

emanet ve tevdi olunur.”7

Başlangıç kısmından sonra 2’nci maddede, Devlet’in, engellilerin çalışma hakları

yönünden belli bir anlam taşıyan şu nitelikleri8 taşıdığı ifade edilmiştir:

“Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan haklarına saygılı, (…) başlangıçta belirtilen temel

ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

7 Vurgular orijinal metinde yer almaktadır. 8 Bu nitelikler, Romanya Anayasası’nın 1’nci maddesi ile paralellik arz etmektedir. Öte yandan değiştirilemez maddeler (bölünmezlik, Cumhuriyet, resmi dil) yönünden de bir paralellik vardır. Fakat Türkiye Anayasası’nın 4’üncü maddesi, Romanya Anayasası’nın 152’nci maddesinin ötesine geçerek demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ilkesinin de değiştirilemez olduğunu söylemektedir.

21

Anayasa, sadece Devlet’in niteliklerini ortaya koymakla kalmamış, fakat aynı zamanda

Devlet’in görevlerinin ne olduğunu da ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa’nın

“Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı” 5’inci maddesine göre;

“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü,

ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal

hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”9

Devlet bu şekilde nitelendirilmişken, temel hak ve özgürlükler için de niteleme yapılmıştır.

12’nci maddeye göre;

“Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve

hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer

kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”

Temel hak ve özgürlükler nasıl sınırlandırılacağını da, İHAM içtihatlarından mülhem

görünen Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre ise;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu

sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik

Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Bu ilkeler ışığında 1982 Anayasası’nın batı anayasaları ile paralel bir nitelik taşıdığı,

büyük ölçüde liberal doğal hukuk öğretisinin izlerini taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte,

Anayasa’da sosyal haklar dışlanmış değildir. Sübjektif temel haklara özgülenmiş 67 farklı

maddeden 24 tanesi -bunların 3 tanesi çalışma hakkını düzenlemektedir- “Sosyal ve

Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır.

9 Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu, Türkiye’de süregelen anayasa tartışmalarında, bu hükme “ayrımcılıkla mücadele” ifadesinin eklenmesini önermişlerdir.

22

Bu, sosyal hakların engelliler açısından kritik önem arz ettiği dikkate alındığında olumlu

bir durum olsa da, Anayasa’nın, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile

belirlenen görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî

kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini” söyleyen 65’inci maddesi, Sosyal

ve Ekonomik hakların kanun hükmünde kararname ile düzenlenebileceğini söyleyen

91/1’inci maddesi ve son olarak, sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki”

temel hakların anayasa şikâyetine konu edilebileceğini söyleyen 148/3’üncü maddesi

sosyal hakları “üvey evlat” haline getirmektedir (Kaboğlu, 2010: 43; Şirin, 2014: 342).

2. Engelli Hakları ile İlişkili Özel Nitelikteki Temel Hak ve Özgürlük Düzenlemeleri

1982 Anayasası’nda engelliler için de oldukça önem arz eden genel hükümlerin yanında,

diğer herkes gibi engelliler için de değer taşıyan sübjektif temel haklar yer almaktadır.

Ancak bunların bazılarında “engellilere” özel olarak odaklanılmaktadır. Söz konusu

maddeler “kanun önünde eşitlik” (md. 10), “çalışma hakkı ile ilgili hükümler”, (md. 49-50)

“sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” (md. 61), “kamu

hizmetlerine girme hakkı” (md. 71) ve “Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri” (md. 104)

şeklindedir.

Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri kapsamındaki ifade, Cumhurbaşkanı’nın “sürekli

hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya

kaldırmak” yetkisine sahip olması ile ilgilidir, dolayısıyla engellilerin çalışma hakkı ile

doğrudan ilişkili sayılmaz. Fakat diğer maddelerin engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan

ilgisinin olduğu söylenebilir.

a. Madde Metinleri

Anayasa’da engellilerin çalışma hakkı ile ilgili özel nitelikteki temel hak

düzenlemelerinden en önemlisi eşitlik hakkı ile ilgilidir. Ayrımcılık yasağı ile aynı

anlamda kullanılan eşitlik hakkına ilişkin madde aynen şu şekildedir:

X. Kanun Önünde Eşitlik

23

Madde 10-. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep

ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini

sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak

yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve

gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine

uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

Anayasa’nın çalışma hakkı ile ilgili olan hükümleri ise şu şekildedir:

V. Çalışma ile ilgili hükümler

A. Çalışma hakkı ve ödevi

Madde 49.– Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için

çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli

ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.

B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı

Madde 50.– Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları

bakımından özel olarak korunurlar.

Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.

Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla

düzenlenir.

Sosyal güvenlik haklarında, doğrudan engellilerle ilgili kısım ise şu şekildedir:

X. Sosyal Güvenlik Hakları

(...)

24

B. Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler

Madde 61-. Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri

korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.

Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri

alır.

Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve

kolaylıklar kanunla düzenlenir.

Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri

alır.

Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.

Son olarak Anayasa, engelliler ile ilgili olarak, kamu çalışanları yönünden özel bir hüküm

içermektedir:

IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı

A. Hizmete girme

Madde 70.– Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.

b. Değerlendirmeler

Görüldüğü gibi 1982 Anayasası engellileri görmezlikten gelen bir anayasa değildir. Fakat

nasıl ki bir kâğıda “şeker” yazıldığında, o kâğıt tatlanmıyor ise, Anayasa metninde

engellilere yer verilmiş olması, engelli haklarının her zaman etkili bir şekilde korunduğu

anlamına gelmemektedir. Bu bakımdan metnin, uygulama ile sınanması gerekmektedir.

i. Negatif Yükümlülükler Yönünden

Anayasası’nın devlete engelliler yönünden negatif, yani sakınma ödevi yükleyen hükmü,

Anayasa’nın ayrımcılık yasağını düzenleyen 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasıdır. Bu

fıkrada, ayrımcılık konusundaki geleneksel “kuşkulu temellerin” bir kısmına açıkça yer

verilmiştir. Fakat “engellilik”, maddede açıkça sayılanların arasında değildir. Engellilik

25

temelli ayrımcılık yasağı, maddede geçen “ve benzeri sebeplerle ayrımcılık yapılamaz”

ifadesinin içinde görülmektedir.

Türkiye’de çok sayıda anayasa değişikliği teklifi sunulmuş olmasına rağmen, bugüne kadar

maddeye “engellilik temelli ayrımcılık yasağının” açıkça eklenmesi yönünde bir teklif

sunulmamıştır. Anayasa’nın hazırlık görüşmelerine ve tutanaklara bakıldığında da bu

noktaya ilişkin herhangi bir görüşe rastlanmamaktadır. Yani bu konu, farkında olarak veya

olmayarak ihmal edilmiştir. Söz konusu ihmal, hala devam etmektedir. 2007 yılında

hazırlanan anayasa taslağında (http://tinyurl.com/nx7ywgv) ve yeni anayasa için kurulan

Komisyon çalışmalarında (Barın, 2014) engellilik temelli ayrımcılık ifadesi yer

almamıştır. Bu konuda en açık teklif, yakın zaman önce Altı Nokta Körler Derneği,

Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu tarafından ileri sürülmüştür.

Bu örgütlerin hazırladığı rapora göre; eşitlik hakkının düzenlendiği söz konusu maddeye

“özürlülük temelinde” ifadesi eklenmelidir (http://tinyurl.com/llvpdgf).

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) konuyla ilgili görüşü ise eşitlik açısından ayırım

yapılmayacak hususların madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığı yönündedir.

AYM’ye göre 1982 Anayasası’nda, önceki anayasalardan farklı olarak “[Benzeri

sebeplerle] de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak

konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır”

(AYM, 1986). AYM, çok yeni tarihli bir anayasa şikayeti kararında ise, ayrımcılık yasağı

ile ilgili bir ilke kararında “[a]yrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet

kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak

veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel

özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini

içerir” (AYM, 2014 114) şeklinde bir ifadeye yer vermiştir. Her ne kadar söz konusu dava,

doğrudan engellilerle ilgili olmasa da10 bu karar, AYM’nin ayrımcılık temelleri arasında

“engelliliği” de açıkça saydığı ilk içtihadıdır.

AYM’nin eşitlik ilkesine yönelik geleneksel ve yerleşik içtihadı ise şu şekildedir:

10 Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden ayrımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.

26

“Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı

olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik

öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar

karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık

tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara

ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa

önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına

gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik

kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı

hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik

ilkesi zedelenmez” (AYM, 2011).

Bilindiği gibi ABD Yüksek Mahkemesi’nin “ayrı ama eşit” doktrininden esinlenen bu

yaklaşım, bir takım ayrımcılık biçimlerinin meşrulaştırılmasında kullanılabilmektedir. Bu

doktrinin, “makul uyumlulaştırma” dikkate alınmadan uygulanması halinde, engelliler

açısından sorun yaratması muhtemeldir. Örneğin Almanya’da eğitim yaşamında

engellilerin farklı okullara gönderilmesi şeklindeki pratiğin bu yaklaşım çerçevesinde

haklılaştırıldığı dikkate alındığında (Degener, 1995: 97) , hem çalışma yaşamında hem de

diğer yaşam alanlarında, engelliliğin şüpheli bir ayrımcılık temeli olduğu akıldan

çıkartılmamalı, engellilik ile ilişkili farklı muamelelere (ispat yükü kuralları,

haklılaştırmanın dar yorumlanması vb. yönünden) hassas biçimde yaklaşılmalıdır.

Türkiye AYM’si 2012 yılından bu yana artık somut ve soyut norm denetiminin dışında,

mağdur kişilerin yaptığı anayasa şikâyetlerini de incelemektedir. Bu başvuru usulü

sayesinde, tabii ki engelliler de dâhil olmak üzere her bir kişi, temel haklarının ihlal

edildiği iddiasını anayasal bir dava konusu yapabilmektedir. Fakat Anayasa’nın 148’nci

maddesi gereğince temel ve özgürlüklerden sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

kapsamındakilerin” anayasa şikâyetine konu edilmesi mümkündür. Anayasa şikâyeti

kurumunun ayrıntılarını düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usuller Hakkında Kanun’un 45/1’inci maddesi Türkiye’nin taraf olmadığı ek

protokollerin anayasa şikâyeti kapsamında olmadığını düzenlemektedir. Türkiye,

“ayrımcılığın genel olarak yasaklanmasını” (md. 1) düzenleyen 12 no.lu ek protokol’e taraf

değildir. Dolayısıyla İHAS kapsamında olmayan bir hak yönünden ayrımcılık yasağının

ihlal edildiği iddiası anayasa şikâyetine konu edilememektedir. Bu bakımdan örneğin

27

engelli bir kişinin anayasa şikâyeti yoluyla ileri sürdüğü çalışma hakkı yönünden

ayrımcılık iddiası, AYM’nin konu yönünden yetkisi dışında kalacaktır (AYM, 2013a: 33).

Şu halde ayrımcılık yasağının, çalışma hakkı yönünden ihlali iddiası, sadece İHAS

kapsamındaki bir haktan yansımalı veya dolaylı bir korumaya [protection par ricochet]

sahip olabilecektir (Şirin, 2014:348).

AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında, engelli kişilerin eşitlik hakkına ilişkin herhangi bir

ilke kararı verilmemiştir. AYM, bir süredir, anayasa şikâyeti davaları sayesinde İHAM

kararları ile paralel bir inceleme tekniğine yönelmiş olmasına rağmen; ayrımcılık yasağı

inceleme tekniğini derinleştirmemiş, ayrımcılık hukuku ile ilgili temel kavramlardan olan

“doğrudan ayrımcılık”, “dolaylı ayrımcılık”, “dolayısıyla ayrımcılık”, “taciz”, “makul

uyumlulaştırma”, “çoklu temelde ayrımcılık” gibi kavramlar, ulusal içtihada

aktarılmamıştır.

ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden

Anayasası’nın devlete engelliler yönünden pozitif yükümlülük getiren hükümlerinin ne

olduğu Türkiye doktrininde tartışmalıdır. Şöyle ki; 2010 yılında yapılan anayasa

değişikliği sırasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına “çocuklar, yaşlılar,

özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak

tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra, çok

sayıda maddede değişiklik içeren bir anayasa değişikliği paketi kapsamında ve referandum

sonucunda Anayasa’ya dâhil edilmiştir. 2010 referandumundan önceki süreçte bu madde

ile ilgili söylemler izlendiğinde; maddenin devlete, zikredilen özneler lehine “pozitif

ayrımcılık yapma” veya “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü getirdiği ifade

edilmiştir (http://tinyurl.com/oy6guwy; Aynı yönde AYM, 2012: Engin Yıldırım’ın karşı

oyu).

Bu yönde düşüncelere rağmen gerçekte, söz konusu hüküm, devlete özel bir yükümlülük

getirmediği değerlendirilmektedir. Zira bu fıkra, tartışmalı olmakla birlikte, devlete

anayasal yükümlülük getirdiği ileri sürülen diğer ülke Anayasalarındaki hükümlerden geri

kalmaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen hüküm, İsviçre

Anayasası’ndaki (md. 8/4) “yasama organı engelli kişileri etkileyen dezavantajları ortadan

28

kaldıracak tedbirleri alır” hükmüne veya Fiji Anayasası’ndaki (md. 38/2) “herkes,

[engellilik gibi] yasaklanmış herhangi bir temelde ayrımcılığa maruz kalmaksızın

dükkânlara, otellere, pansiyonlara, kamusal restoranlara, kamuya açık eğlence

mekânlarına, kamu ulaşım hizmetlerine, taksilere ve kamu alanlarına girme hakkına

sahiptir” hükmüne benzer bir nitelik taşımamaktadır. Aktarılan örneklerde dahi devlet

yönünden özel önlem alma yükümlülüğün var olup olmadığı tartışmalı iken, bunlara göre

çok daha geri bir pozisyonu ifade ettiği düşünülen söz konusu hükmün, özel önlemlerle

ilgili bir iyileştirmeye yol açtığını söyleyemeyiz. Yani 2010 değişikliği, etkili şekilde

pozitif bir edim yükümlülüğü getirmemekte, zaten var olan bir güvenceyi yinelemekle

sınırlı kalmaktadır (Şirin: 2015: 90).

Eğer 1982 Anayasası’nda devlete engelliler lehine pozitif edim yükleyen bir hüküm

aranacak olursa bu, 10’uncu maddeden çok, öncelikle Anayasası’nın “Devletin amaç ve

ödevleri” başlıklı 5’nci maddesidir. Bu maddede “kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi

için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin ödevi olarak düzenlenmiştir. Madde

lafzı dikkate alındığında; Anayasa’nın 10’uncu maddesinin bu madde ile beraber

sistematik olarak yorumlanması beklenebilir. Fakat AYM, Anayasa’nın 5’inci maddesinin

olumlu edim içerip içermediği noktasında uzun yıllar gelgitli bir seyir izlemiştir (Oder: 208

vd.). Anayasa şikâyeti kararlarını vermeye başladıktan sonra bu maddeyi istikrarlı bir

şekilde pozitif yükümlülük doktrinin dayanağı olarak kullanmaya başlamışsa da (AYM,

2013b: 30), henüz konuyu ayrımcılık yasağı bağlamında ele almamıştır.

Anayasa’da, Devlete, engelliler konusunda 10’uncu maddeye nazaran, daha açık pozitif

yükümlülük getiren hükümler ise çalışma hakkı ve sosyal güvenlik hakkı kapsamında göze

çarpmaktadır. Özellikle çalışma hakkı ile ilgili 50’nci maddedeki “(...) bedenî ve ruhî

yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” hükmü ile 61’inci

maddedeki sosyal güvenlik hakkı yönünden “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum

hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükümleri oldukça değerlidir.

Anayasa’nın madde gerekçelerine bakıldığında bu hükümlerin “direktif” olarak kaleme

alındığı görülmektedir. Keza, 61’inci maddenin gerekçesindeki “Devlet, sakatların

çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için

29

gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Sezer, 2004: 175) şeklindeki vurgu ayrıca

önemlidir.

Görüldüğü gibi Anayasa metni, engellilerin çalışma hakkına yönelik, devlete pozitif

yükümlükler getiren çok sayıda hüküm içermektedir. Buna rağmen AYM, bu malzemeyi

kullanmak ve ilgili normların anlamına ortaya koymak konusunda yetersiz kalmıştır.

AYM’nin içtihatlarına bakıldığında birçok kararında çalışma hakkıyla ilgili olarak,

Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasını (AYM, 1989)

gerektirdiğini söylemiş, çalışmanın bir hak olmanın yanında bir ödev olarak da

tanımlanmış olmasının ferdin kendisine ve topluma karşı olan saygısının bir sonucu

olduğu, bu yönden kişinin, ancak çalışması ile, toplumun diğer fertlerine ve genelde

topluma yük olmaktan kurtulacağı (AYM, 1989) yönündeki içtihadını tekrarladığı

gözlemlenmektedir. Tüm bu içtihadında devletin yükümlülüklerinin mali olanakları

ölçüsünde olduğunu (AYM, 1983) söylemekten geri kalmayan AYM, ne engelliler ne de

diğer kişiler için bu tür sosyal haklar konusunda bir öz yükümlülüğü (core obligation)

içtihadı da geliştirebilmiştir. Oysa Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan “öze

dokunma yasağı” böyle bir içtihadi açılıma uygundur.

AYM’nin genel eğilimi, önüne gelen vakaları, ayrıntılı bir teknik değerlendirmeye

girmeden hukuk devleti ilkesine uygunluk yönünden denetlemek şeklindedir. Bu durum ise

AYM’nin spesifik meselelere nasıl baktığı konusunda tutarlı ve sistematik bir çıkarım

yapılmasını zorlaştırmaktadır. Bu, yol gösterici nitelik (Orientierungswirkung) taşıyan

farklı davalar yönünden olduğu kadar, engellilerin çalışma hakkıyla doğrudan ilgili olan

vakıalarda dahi geçerlidir. AYM içtihadında engellilerin çalışma hakkıyla bağlantılı

sayılabilecek iki karar bulunmaktadır.

Birinci karar, devletin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü ile devletin pozitif edimde

bulunması durumunda bunun anayasaya aykırı sayılmayacak olmasının farkını göstermesi

yönünden önem taşımaktadır. Davanın konusu, engelli avukattan kesilen gelir vergisi ile

ilgilidir. Davanın daha iyi anlaşılması için iki ön bilgi vermek gerekirse; Türk vergi

sisteminde gelir vergisi matrahının tespitinde “engellilik indirimi” yapılmaktadır.

Türkiye’de Gelir Vergisi Kanunu’nun 58’inci maddesi vergilendirmede “hayat standardı

karine sistemi” getirmiştir. Bir vergi güvenlik kurumu niteliğindeki bu sistemde, vergi tarh

30

edilmeden önce bir “hayat standardı” belirlenir. Bu standart belirlenirken; bir ilde gelir

vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyine bakılır ve zirai, ticari ve mesleki kazanç

sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin, belirlenen hayat standardının altında kalmayacağı

varsayılır. Eğer bir avukatın izah edeceği geliri yoksa hayat standardı kadar kazanç

sağladığı var sayılır, eğer hayat standardının üzerinde bir kazanç beyan etmişse bunun

üzerinden gelir vergisi matrahı tespit edilir.

Söz konusu olayda engelli bir avukatın taraf olduğu bir davaya bakmakta olan yerel

mahkeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddesinin, sakatlık indiriminin sadece hayat

standardı üzerinde kazancı olan vergi mükellefleri için uygulanmasının Anayasa’ya aykırı

olduğu kanaatine varmış ve konuyu AYM önüne taşımıştır. Yerel Mahkeme’nin tutarlı

gerekçesine göre;

Davacı avukat açısından belli bir orana kadar (sakatlık indirimi tutarı kadar) hayat

standardının üstünde kazanç sağlaması ile hayat standardının altında kazanç

sağlaması arasında bir fark oluşmamakta ve sakatlık indirimi bir limite

bağlanmaktadır. Bu da belli bir meblağa kadar aynı verginin ödenmesi gerektiği

sonucunu doğurmaktadır. (...) Doğası gereği daha fazla efor sarf ederek çalışmak

zorunda kalanla doğası gereği daha kolay çalışan arasında eşitsizliğe yol açılmakla

Anayasal koruma altına alınmış olan sakat serbest meslek sahibinin bu noktada

korunmadığı, teşvik edilmediği görülmekte olup, bu da açıkça [Anayasa’ya] aykırıdır

(AYM, 2003).

AYM ise başvurucunun engelli niteliğini göz ardı ederek ve meseleyi ayrımcılık yasağı

kapsamında incelemektense genel bir vergi ödevinin anayasallığı denetimi olarak ele

almayı tercih etmiştir. AYM’ye göre;

Yasakoyucu, anayasal ilkelere uymak koşuluyla gelir, servet ve harcamaların

vergilendirilmesinde konu, miktar ve niteliklerine göre değişik ölçütler getirebileceği

gibi, gelirin unsurlarına ve miktarına göre ayrı yükümlülükler ve oranlar da

belirleyebilir.

Gelir Vergisi Kanunu'nun vergilendirilmesini öngördüğü gelir, kazanç ve iratların

safi tutarıdır. Vergi, gelirin safi tutarı üzerinden alınır. Gelirin gerçek tutarının

31

vergilendirilmesi, adil bir vergilendirmeyi gerçekleştirmekle yükümlü sosyal devlet

olmanın ve verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlamaya yönelik malî güce göre

vergilendirme ilkesinin bir gereğidir. Aynı hayat standardına ulaşmış kişilerin aynı

kurallara bağlı tutulması doğal olup, bunların özel durumları gözetilerek aralarında

farklılık yapılmamasında Anayasa'nın vergi ödevinin temel ilkelerini belirleyen 73.

maddesine ve hukuk devleti ilkesini içeren 2. maddesine aykırılık yoktur (AYM,

2003).

AYM’nin “gerekçe olmayan gerekçesinde” görüldüğü üzere Mahkeme, engelli vergi

mükelleflerinin özel durumunu dikkate almamıştır. Oysa Anayasa’nın 50’inci

maddesindeki “bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak

korunurlar” şeklindeki hükmü, somut olayda değerlendirme konusu yapılabilirdi. Fakat bu

hüküm, göz ardı edilmiştir. Bu ihmale ek olarak Anayasa’nın 10’uncu maddesinde engelli

kişileri lehine ayrımcılık yapılabileceği yönünde açık bir direktif veya özel tedbir hükmü

yer almaması da AYM’nin etraflı bir tartışmaya dahi gitmeden, bu konunun yasama

organının takdir yetkisi içinde olduğuna karar vermesine imkân tanımıştır. Bu örnek,

Anayasa’da, ayrımcılık yasağı maddesinde, pozitif edim yükümlülüğü veya özel önlem

içeren bir hükmün var olması ile var olmaması arasındaki kritik farkı ortaya koymaktadır.

Konuyla ilgili ikinci karar ise İş Kanunu’nun işverenlere özürlü ve eski hükümlü çalıştırma

yükümlülüğü getiren hükmü ile ilgilidir. Bir işveren, yasanın öngördüğü şartlara rağmen,

özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamış ve bundan dolayı hakkında idari para cezası

kesilmiştir. Bu cezanın iptali istemiyle açılan davada ise davaya bakan mahkeme, İş

Kanunu’nun özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmünü somut norm

denetimi yapması için AYM’ye taşımıştır. Yerel mahkemenin iddiası şu şekildedir:

(...) Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve

sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu

belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak, zorunlu

olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına ve ticari

işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma

zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, kişinin

istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü yüklenmesi

32

de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden Anayasanın

18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine

getirmek için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler

kullanılarak vergi yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların

yetersiz olması halinde sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının

özendirilmesi şeklinde yapılması hukuk devletinin gereklerindendir.

Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma

kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine

kavuşturulması, Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev

olduğundan, bu ödevin 4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel

teşebbüse orantısız bir şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık

bulunmamaktadır.

Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk

devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin

Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.

Ulusal mevzuattaki engelli kotasının, angarya yasağına (AY md. 18) ve sözleşme

özgürlüğüne (md. 48) aykırı olduğu iddiasına dayanan bu somut norm denetimi davasında

AYM, sistematik yorum yöntemine de başvurarak bu iddiayı şöyle reddetmiştir:

“Özürlü (...) çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği

nedeniyle (...) iş bulma imkânını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine

dayanmaktadır. Anayasa'nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “(...) bedeni ve ruhi

yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” hükmü

özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından kural, özürlüler

bakımından Anayasa'nın 50. maddesinin bir gereğidir. Kuralla getirilen yükümlülük,

özürlü (...) olmalarından dolayı çalışma hayatında dezavantajlı konumda olan

kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna yaraşır hayat sürmelerini

amaçladığından Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur.

Anayasa'nın 61. maddesinin gerekçesinde, "Devlet, sakatların çalıştırılmasını

33

sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için gerekli

önlemleri almakla yükümlüdür" denilerek Devlete özürlülerin "çalıştırılmasını

sağlamak"; 48. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Devlet, özel teşebbüslerin (...) ve

sosyal amaçlara uygun yürümesini (...) sağlayacak tedbirleri alır." hükmüyle de

Devlete özel teşebbüslerin "sosyal amaçlara uygun yürümesini" temin etmek için

tedbir alma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa'nın 61. ve 48. maddelerindeki Devlete

verilen söz konusu yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, özel ve kamu ayırımı

yapılmaksızın özürlü (...) çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal amaçları

gözettiği ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel kesim

açısından bir ölçüsüzlükten de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır (AYM, 2008).”

Bu iki karardan sonra Türkiye hukuku açısından şöyle bir ara sonuca ulaşabiliriz. Anayasal

mevzuat, yasama organına yönelik direktifler de içeren ve bu bakımdan devlete, özellikle

de çalışma hayatında engelliler lehine olumlu edim yükümlülükleri getirmeye müsaittir.

Fakat AYM, bu maddeleri etkili kullanmadığı gibi, anayasa metninin gerisinde bir

pozisyonda durmaktadır. Çünkü AYM, engelliler lehine pozitif ayrımcılık yapılmasını

anayasal bir direktif olarak görmeme eğilimindedir. AYM’nin bu yaklaşımı, devletin

engelliler lehine olumlu edimde bulunmasının da, bulunmamasının da Anayasa’ya uygun

sayılacağı anlamına gelmektedir. Diğer bir ifadeyle bu konu, Anayasa metni hilafına,

tamamen yasama organının takdirine bırakılmıştır.

II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN

1982 Anayasası güncel haliyle uluslararası hukuk ile dost bir anayasadır. Türkiye

Cumhuriyeti’nin Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi (Başlangıç)

ve insan haklarına saygılı /dayanan (md. 2, 4) bir devlet olduğu ifade edilmiştir. Çok

sayıda maddesinde (md. 15, 16, 38/son, 42/son, 92, 125/1, 148/3) milletlerarası hukuka ve

sözleşmelere atıf yapan Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası şu şekildedir:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.

Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine

başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin

milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi

34

nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas

alınır.”

Bu madde gereğince Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri iç hukukta tıpkı

kanunlar gibi doğrudan uygulama bulabilmekte ve kendisiyle çatışan kanunlardan daha

üstün bir pozisyona taşınmaktadır. AYM’ye göre başta yargı mercileri olmak üzere,

birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir

kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu

göz ardı ederek uluslararası antlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır (AYM, 2013c:

41). Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme

hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır

(AYM, 2013c: 44).

Buna ek olarak AYM, söz konusu uygulamanın Sözleşme metinleriyle sınırlı olmadığını,

söz konusu Sözleşmeler hakkında karar veren organların içtihatları için de geçerli

olduğuna (AYM, 2013c: 46) işaret etmiştir.

Hal böyleyken engelli haklarına ve çalışma hakkına ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu

sözleşmeler ile bu sözleşmeleri değerlendirmekle yetkili organların karar ve yorumları

Türkiye hukukunda, ulusal mevzuat ile bir çatışma çıkması ihtimaline bakılmaksızın

doğrudan uygulanabilir durumdadır. Üstelik bu normlar aleyhine anayasaya aykırılık

iddiası ileri sürülemez.

Türkiye, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır.

Doğrudan engellilerle ilişkili olmasa da yansımalı koruma sağlayabilecek ve ayrımcılık

yasağı hükmü içeren İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa

Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden

Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Türkiye, Sosyal Haklar Avrupa

Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını tanımamıştır. Türkiye genel ayrımcılık yasağını içeren

İHAS’a Ek 12 No.lu Protokol’ü de onaylamamıştır.

Öte yandan Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çok sayıda Sözleşmesi’ne

(yürürlükteki 53 tanesine) taraf olmuştur. Türkiye, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile

özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi ve

35

1983 tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında

Sözleşme’nin de tarafıdır. Bu Sözleşme’nin tüm hükümleri Türkiye hukukunda anayasaya

aykırılığı iddia edilmeksizin doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5

(Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa

Konseyi Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak

durumundadır.

Türkiye AB’ye üye olmadığı için AB hukuku Türkiye’de doğrudan uygulanabilir nitelikte

değildir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk

Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara

İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası

Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk

Haklarına İlişkin Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının

Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’yi onaylamıştır. Türkiye bunların içinde Irk

Ayrımcılığını Önleme Komitesi’ne, Çocuk Hakları Komitesi’ne11, Ekonomik, Sosyal ve

Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının

Korunması Komitesi’ne12 bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.

BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin

Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Bu Sözleşme, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya

açılmış ve 20 taraf devletin onayıyla beraber 3 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Hâlihazırda söz konusu metni imzalayan, Avrupa Birliği de dâhil olmak üzere 159 devlet

vardır. Bunun dışında Sözleşme’deki hakları ihlal edilen kişi veya kişi gruplarının bireysel

başvurularını inceleyecek Engelli Hakları Komitesi’nin bu bağlamdaki yetkilerine ilişkin

seçimlik bir ek Protokol getirilmiştir. Sözleşme’de öngörülen engelli haklarının denetimini

yapacak olan Komite’nin yetkilerinin tanınmasına ilişkin bu ek Protokol, 151 devlet

tarafından imzalamış ve ne yazık ki bunlardan sadece 85’i tarafından onaylanmıştır (Şirin,

2015: 84-85).

11 Ek protokol imzalanmış fakat onay süreci tamamlanmamıştır. 12 Beyan’da Komite’nin yetkisini ileri bir zamanda tanıyacağını bildirmiştir.

36

Türkiye, Sözleşme’yi ilk gün imzalayan devletlerden biridir. 28 Ekim 2009 tarihinde,

Sözleşme’yi onaylamış ve Ek Protokol’ü de imzalamıştır. Ek protokol’ün

imzalanmasından sonra beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen Türkiye, ek Protokol’ün

onay sürecini tamamlamamıştı. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinde engelli hakları

lehine bir değişiklik yapıldığı yönünde çokça propaganda yapılmasına rağmen, anayasa

değişikliğine nazaran çok daha düşük bir oran gerektiren onay yasası, TBMM gündemine

getirilmemiş ve bu konu eleştiri konusu yapılmıştı (Şirin, 2015).

Cumhuriyet Halk Partisi İzmir milletvekili Hülya Güven’in ek Protokol’ün neden TBMM

gündemine gelmediği ve ne zaman onaylanacağına ilişkin 2013 yılındaki soru önergesine;

Sözleşme’nin 20, ek Protokol’ün ise 10 ülkenin onaylamasıyla yürürlüğe girdiği,

Sözleşme’nin Türkiye için yürürlükte olduğu ve ek Protokolün ise Türkiye tarafından

imzalandığı şeklinde yanıt verilmiş, ek protokol’e konulan imzanın, onaylama konusunda

olumlu niyet anlamına geldiği ifade edilmişti (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-

21559sgc.pdf).

Nihayet 10/2/2014 tarihinde, 3/12/2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanunla onaylanması uygun

bulunan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol”ün onaylanması;

Dışişleri Bakanlığının 29/12/2014 tarihli ve 7287167 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli

ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 26/1/2015 tarihinde

kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla Türkiye kamu gücüne karşı da, olağan hukuk yolları

tüketildikten sonra Komite’ye13 bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmiştir.

Burada bir not düşmek gerekir ki; Komite’ye yapılacak bireysel başvurularda, etkili olağan

hukuk yolları konusunda, Sözleşme’nin “erişilebilirlik” başlıklı 9’uncu maddesinin ulusal

hukuka aktırılması için çıkartılan ve 2005 yılında yürürlüğe giren 6353 sayılı Kanun’unun,

5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanun’a 14 eklediği geçici 2 ve 3’üncü maddelerinde yapılan

değişikliğe ilişkin kararını da dikkate alınması lazım gelecektir.

13 2014 yılının Ekim ayı itibariyle Komite’ye Türkiye’den de bir üye (Şafak Pavey) seçilmiştir (CRPD, 2012). 14 Engelliler Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir.

37

Söz konusu maddelerden geçici 2’nci madde; “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut

resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve

benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve

umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir” hükmünü, geçici 3’ncü

madde ise “Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, şehir içinde kendilerince sunulan ya da

denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması

için gereken tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun

yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için erişilebilir duruma getirilir”

hükümlerini içermekteydi. Fakat 07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunda öngörülen

yedi yıllık sürenin 08.07.2012 tarihinde dolması gerekmesine rağmen bu süre yasa

değişiklikleri ile uzatılmıştır15. Bu uzatma AYM’nin önüne geldiğinde Mahkeme, konuyla

ilgili herhangi bir anayasaya aykırılık görmemiştir. Oysa karşı oy kullanan Engin

Yıldırım’ın da ifade ettiği gibi;

“Yedi yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında

gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin ilânihaye sürmesi

gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu husus ekonomik, sosyal ve

kültürel haklarla ilgili olup, engellilerin medeni ve siyasi haklara erişiminin

kolaylaştırılmasının daha bir ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum

engellilere pozitif ayrımcılık yapılmasını öngören Anayasa'nın 10. maddesiyle de

bağdaşmamaktadır. Yedi yıllık geçiş süreci içinde engellilerin erişebilirliğinin

sağlanmaması ve nihayetinde erişebilirliğin gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha

ötelenmesi, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı düşmektedir (AYM, 2012).”

Bu yasa, yasayla ilgili içtihat ve karşı oy, engellilerin çalışma hakkına ilişkin, erişilebilirlik

ile bağlantılı yapılacak müstakbel başvurularında göz ardı edilmemelidir.

Bu kayıttan sonra Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince Türkiye hukukunda yol gösterici

etkiye sahip olan ve maddi anlamda kanun hükmünde olan Komite kararlarına geçebiliriz.

Bu bağlamda önem arz eden karar Komite’nin Liliane Gröninger v. Almanya kararıdır

(CRPD, 2010). Bu vakada başvurucu, esas itibariyle sosyal güvenlik programının

15Bkz. 4. Bölüm, II.

38

uygulama biçiminin engelli oğlunu çalışma yaşamının dışına attığından yakınmıştır.

Almanya sosyal güvenlik hukuku, tamamen iş gücü kaybı yaşayıp 36 ay içinde eski haline

dönebilecek kişiler için prim ödenmesini öngörmektedir. Bu primin ödenmesi için gerekli

hukuki koşullar, işverenin bağlayıcı bir iş teklifi sunması ve bunun uygulanmasıdır. İş

Bulma Kurumu bu durumu değerlendirdikten sonra, primin miktarı ve süresine karar

vermektedir. Komite, somut olaydan hareketle, söz konusu programı değerlendirmiş ve bu

programın engelli kişilerin çalışma yaşamının dışına itilmesine mani olamadığını tespit

etmiştir. Komite, devletin engelli kişileri istihdam eden kişilere prim ödemesi yapmasını

engelliler lehine ve işverenleri cesaretlendirici bir uygulama gibi görmekle beraber, bu

sistemin işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklediğini, primlerin miktarının ve süresinin

belirsiz olduğunu ve engelli kişinin bu sürecin belirleyici öznesi olmadığını dikkate alarak,

söz konusu sistemin engelli kişileri dezavantajlı hale getirdiği ve dolaylı ayrımcılığa neden

olabileceği sonucuna ulaşmıştır. Bu bakımdan sistemin, Sözleşme’nin öngördüğü genel

ilkeler (md. 3(a), (b), (c)), genel yükümlülükler (md. 4/1(a)) ve ayrımcılık yasağı (md. 5/1)

çerçevesinde çalışma ve istihdam hakkını (md. 27/1(h)) ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.

Komite’nin bu tespiti sadece Almanya için etki doğuracak şekilde anlaşılamaz. Bu tespit,

Sözleşme’ye taraf olan devletlere, engelli kişileri istihdam eden kişilere yapılacak prim

ödemelerinde işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklenmemesini, primlerin miktarının ve

süresinin öngörülebilir ve belirli olmasını ve engelli kişinin de bu sürecin belirleyici öznesi

olmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir.

Türkiye’deki sosyal güvenlik sisteminin bu tür bir nitelik arz edip etmediğine ilişkin olarak

kaydedilmelidir ki Komite’nin işaret ettiği şekilde bir sistem kurma ödevi, Türkiye ve

Sözleşme’ye taraf diğer devletler için seçimlik bir tercih değil, Sözleşme’nin bir gereğidir.

Bu ödev, Devlet’e bir takım mali yükümlülük getirebilir. Fakat bu yükümlülükten,

Anayasa’nın 65’inci maddesinde ifade edilen “mali kaynaklarının yetersizliği” bahane

edilerek kategorik olarak kurtulmak mümkün değildir.

Engelli kişilerin çalışma hakkı ile ilgili Komite önüne gelen bir diğer başvuru da Kenneth

McAlpine v. Birleşik Krallık’tır (CRPD, 2011). Söz konusu vakıanın konusu, ara verme

saatlerinden geç dönen engelli çalışanın iş akdinin feshedilmesi ve bunun ayrımcılık

yarattığı iddiasıdır. Komite, bu başvuruyu süre yönünden yetkisizlik gerekçesiyle

reddedilmiş, esastan bir değerlendirme yapmamıştır.

39

Komite her ne kadar bu konuda karar vermemiş olsa da, söz konusu vakıada engelli kişinin

işe geç gelmesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılmasının dolaylı ayrımcılık niteliğinde

olduğu söylenebilir. Şöyle ki işe geç gelen kişilerin iş akdinin feshedilmesi, herkesi, için

aynı şekilde geçerlidir ve ilk bakışta tarafsızdır. Fakat bu normun dar bir şekilcilikle ve çok

katı uygulanması, engelli kişiler üzerinde, diğerlerinden farklı olarak veya duruma göre

diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratabilir. Böyle bir etkinin ise dolaylı

ayrımcılık olduğu açıktır.

Buna ek olarak, engellilik temelli ayrımcılık, her zaman müdahalenin doğrudan

uygulandığı kişinin engelli olmasını da zorunlu kılmaz. Engelli olmayan, fakat engelli bir

çocuğu olan bir çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep

etmesi durumunda, bu talebinin reddedilmesi, taciz edilmesi veya geç geldiği için işten

atılması da “dolayısıyla ayrımcılık” yaratabilir (ECJ, 2008).

Türkiye’deki konuyla ilgili mevzuat ve Yargıtay kararlarına aşağıda dönülecektir16. Fakat

burada kaydedilmelidir ki Anayasası’nın uluslararası hukuka ve yargı organlarına açıklığı

ile doğrudan üstün anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarına, çalışma

hayatında ve diğer alanlarda, aktarılan türden dolaylı ve dolayısıyla ayrımcılık biçimlerini

ortadan kaldırma ödevi yüklemektedir. Bu ödevin yasama, yürütme veya yüksek yargı

organlarınca yerine getirilmemesi durumunda Anayasa da ihlal edilmiş sayılacaktır. Bu

nedenle mevcut normlarda uluslararası hukuka ve anayasaya uygun yorum yapılması, eğer

bu mümkün değilse bunların soyut ve somut norm denetimi yapılmak üzere AYM önüne

taşınması gerekmektedir.

16Bkz. 3. Bölüm, II, 3.

40

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU VE İDARE HUKUKU KAPSAMINDA

ÇALIŞTIRILMASI

(Doç. Dr. N. Münci Çakmak, Ar. Gör. Canan Ünal)17

I. TÜRK HUKUKUNDA İŞÇİ İLE MEMUR AYRIMI

Türk hukukunda tek bir çalışan rejimi yoktur. Dolayısıyla engelli çalışanlar da farklı hukuk

dallarının konusu olmuştur. Bu raporda engelli çalışanlardan bağımlı çalışanlar grupları

olan işçiler ve memurlar bakımından incelenecektir. Kişinin (engelli veya engelsiz) işçi

veya memur olması kendisine uygulanacak olan hukukun belirlenebilmesi açısından önem

taşır. İşçiler İş Hukukuna tabi olmasına karşın memurlar İdare Hukuku kurallarına göre

görevlerini sürdürürler. Başka bir yaklaşımla işçiler özel hukuka, memurlar ise kamu

hukukuna tabidirler.

Bu kapsamda ilk olarak engelli işçilere ilişkin açıklamalara yer verilecektir. İşçi, bir iş

sözleşmesine dayanarak ücret karşılığı bağımlı olarak iş gören gerçek kişi olarak

tanımlanır. Engellilerin İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarında çalışmayı yaptıran

ile arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bu bağımlılık, kişisel

bağımlılık niteliğindedir ve taraflar eşit değildir. Bu sebeple çağdaş hukuk sistemlerine

uygun olarak Türk İş Hukuku işçinin korunması hukuku olarak görülmekte ve işçiyi

koruyucu düzenlemelere yer verilmektedir. İşçi tarafını oluşturanların engelli olması

halinde koruyucu düzenlemelere olan ihtiyacın artacağı açıktır.

Bağımlı olarak çalışanlar engelliler ayrıca memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde de

çalıştırılabilmektedir. Anayasanın 128. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadi

teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü

oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu

17 Bu bölümde, sırasıyla “Türk Hukukunda İşçi ve Memur Ayrımı” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak ve Ar. Gör. Canan Ünal tarafından birlikte; “Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından; “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, her bir başlığın sorumluluğu yazarına ait olup atıfların yazarın kendisine yapılması gerekmektedir.

41

görevlileri eliyle görülür.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre “kamu hizmetleri; memurlar,

sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Devam eden maddelerde

ise bu kavramlar tanımlanmaktadır. 657 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca:

A) Memur:

“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince

genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile

görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma,

planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar

da memur sayılır.”

B) Sözleşmeli personel:

“Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin

hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve

istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç

gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde

kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye

Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile

çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.”

C) Geçici personel:

“Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı

ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen

görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi

sayılmayan kimselerdir.”

D) İşçiler:

“(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince

tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan

sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla

mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan

42

az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar

hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 5. maddesine göre 657 sayılı Kanuna tabi

kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel

çalıştıramayacakları düzenlenmiştir.

Anayasada yer alan diğer kamu görevlisi kavramı ile 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nda yer verilen sözleşmeli personel ve geçici personel statüleri teknik birer

sınıflandırmadır ve genel kural olan memuriyet statüsünün yanında yer almaktadır.

43

II. ENGELLİLERİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI (Ar. Gör. Canan Ünal)

İş sözleşmesi ile çalışan veya çalışacak olan engelliler ile ilgili Türk hukukundaki

düzenlemeleri dört başlık altında incelemek mümkündür. Bunlar; (i) engellileri istihdama

hazırlama, (ii) engelli işçi çalıştırılması ve bu kapsamda çalıştırma zorunlulukları ile

korumalı işyeri ve teşvik yöntemleri ve (iii) engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Türk

hukukunda özellikle son yıllarda engelli haklarına ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler

yapılmıştır. Bu değişikler sonucunda mevzuatta kazanım niteliğindeki düzenlemeler

açıklanırken düzenlemelerin eleştiriye açık yönleri de irdelenecektir.

1. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık

Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı

verilerine göre, engelleri olan bireylerin %41,6’sı okur-yazar değilken % 18,2’si okur-

yazar olmasına rağmen okul bitirmemiştir. Engelliler arasında ilkokul mezunu oranı %

22,3’te kalırken, ilköğretim/ortaöğretim ve dengi okulları bitirenler %10,3 oranında, asgari

lise eğitimini tamamlayanlar ise sadece % 7,7 oranındadır18.

Engellilerin engelleri olmayan bireylere nazaran engellilik durumu gereği daha fazla

meslek eğitimi ihtiyacı vardır. Bu kapsamda mesleki eğitim sunulması anayasal bir ilke

olan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Oysa verilerin ortaya koyduğu engellilerin mesleki

eğitimi konusunda eksikliklerin ötesinde bu bireylerin eğitim hakkının gereken

güvenceden yoksun olduğudur.

Aynı araştırma, engellilerin % 25,6’sının eğitim olanaklarının artırılması, % 28,7’sinin iş

bulma olanaklarının artırılması yönünde beklentilerinin olduğunu ortaya koymaktadır19.

Mesleki eğitime ilişkin olarak hem 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda 20 , hem

Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte 21 (“İşe Yerleştirme

18 Veriler, 6 ve yukarı yaştaki bireylere ilişkindir, TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). 19 TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). 20 RG 07.07.2005, 25868. 21 RG 25.04.2009, 27210.

44

Yönetmeliği”) düzenlemeler olup engellilere mesleki habilitasyon, rehabilitasyon, kendi

işini kurmaya yönelik rehberlik ve mesleki danışmanlık ile eğitim hizmetleri sunulmasına

yönelik maddelere yer verilmiştir.

Kanuna göre, engellilerin meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için gerekli

tedbirler alınır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek analizi

doğrultusunda engelliler için Milli Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik

Bakanlığınca mesleki habilitasyon22, rehabilitasyon23 ve eğitim programları geliştirilir (m.

13).

Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları

ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir (m.

13/II).

Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini

kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak

üzere gerekli tedbirler alınır (m. 12/I).

İş arayanlara ve işverenlere Türkiye İş Kurumu tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul

ve esasları düzenleyen İşe Yerleştirme Yönetmeliğinde engellilerin işe yerleştirilmesine

ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır.

Türkiye İş Kurumu, mesleklerin gerektirdiği nitelik ve şartlar ile engellilerin özelliklerini

göz önünde bulundurarak; bunların istek ve durumlarına en uygun iş ve mesleği seçmesi,

seçtiği meslekle ilgili eğitim imkanlarından yararlanması, işe yerleştirilmesi ve işe giriş

sürecinde mesleki eğitim, danışmanlık ve rehabilitasyon programları veya işyerinde

mesleki eğitim programları uygular/uygulatır, iş danışmanlığı hizmeti verir/verdirir (m.

12/I)24.

22 Kanunda habilitasyon, engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırma yönelik hizmetler olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, h). 23Rehabilitasyon, herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetlerdir (m. 3/I, k). 24Bu hizmetlerin sunulması, engellilerin yapabilecekleri işler ile işyerinde genel esaslar dışında tabi olacağı hükümlerin tespiti, engellilere ilişkin ilgili kurumlar tarafından erişilebilir bir veri paylaşım sistemi oluşturulması amacıyla; Kurum, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel

45

Türkiye İş Kurumunun mesleki rehabilitasyon konusunda hizmeti özel gerçek ve tüzel

kişiler aracılığıyla yaptırabilecek olması, hizmetin yaygınlaştırılması nedeniyle olumlu bir

gelişme olarak görülmüştür (Engin, 2009: 17).

2. Engelli İşçi Çalıştırılması

a. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu Türk hukukunda engelli istihdamının sağlanması için uygulanan yöntemlerin başında kota

gelmektedir. Kota yöntemiyle işverenlerin sözleşme özgürlüğünü sınırlanmakta ve belirli

hallerde engelli çalıştırma yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece hukukumuzda asıl olan

sözleşme özgürlüğü sosyal amaçlarla kanun ile sınırlandırılmış ve engellilerin bu şekilde

istihdamı amaçlanmıştır. . Mevzuatta engelli işçi çalıştırma zorunluluğu öngörülen bir

başka düzenleme, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe

alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. Maluliyet ortadan

kalkmasına rağmen engellilik hali devam edebileceğinden bu bireylerin tekrar işe alınması

zorunluluğu da engelli istihdamına hizmet edebilmektedir.

Türk hukukunda, engelli çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olması için öncelikle

işyerinin İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu kapsamında olması gerekir. Türk İş Hukukunda

tek bir iş kanunu yoktur25.

i. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü

aa. Genel olarak

İş Kanununun 30. maddesi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli

işçi çalıştırma zorunluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, özel sektör

işverenleri ve kamu işyerleri bakımından farklı oranlarda engelli işçi kotaları

öngörülmüştür. Özel sektör işyerlerinde yüzde üç olan engelli işçi kotası, kamu işyerleri

bakımından yüzde dörttür. Görüldüğü gibi, hem kamu hem özel sektör işyerleri için engelli

Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapar. Yapılacak işbirliğine ilişkin usul ve esaslar, protokolle belirlenir (m. 12/II). 25Bunlar haricinde iş ilişkileri Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu ile de düzenlenmiştir. Ancak engelli çalıştırma zorunluluğu Basın İş Kanununa ve Türk Borçlar Kanuna tabi işyerleri bakımından söz konusu değildir.

46

çalıştırma zorunluluğu düzenlenirken, farklı ölçülere yer verilmiştir. Kota kapsamında

çalıştırılan engellilerin, meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması

gerekmektedir.

2014 yılında Türkiye’de 50 ve daha fazla işçisi bulunan ve kota kapsamında engelli

çalıştırmak zorunda olan işyeri sayısı 17 bin 773’dür. Bu işyerlerinde toplam 108 bin 343

engellinin istihdam edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken ancak toplamda 84 bin 706

engelli istihdam edilmiştir (Kılıç: 2015). Dolayısıyla kota uygulaması sayısal düzlemde

%78 civarında başarıya kavuşmuştur.

bb. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti

Türk hukukunda, 50’den daha az işçi çalıştıran işverenler bakımından engelli çalıştırma

zorunluluğu öngörülmemiştir.

İşverenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olan işveren olup olmadığının

tespitinde, yani elli veya fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığının hesabında, aynı il sınırları

içinde bulunan tüm işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınır (f. 1/c. son). Başka bir

ifadeyle, aynı işverenin farklı işkollarındaki işyerleri aynı il sınırı içinde ise işçi sayısının

hesabında toplam sayı dikkate alınır iken aynı işverenin aynı işkolundaki işyerleri farklı il

sınırları içinde ise bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı alınmaz. Mesela, İstanbul’da

(İ) işverenine ait olan bir ayakkabı imalathanesinde 40 işçi çalışmaktadır. Aynı işverenin

Çanakkale ilinde zeytinyağı imalathanesinde 15 işçisi çalışmaktadır. Bu durumda, aynı il

sınırlarındaki toplam işçi sayısı 50’yi geçmediği için (İ) engelli işçi çalıştırma

yükümlülüğü olan bir işveren değildir. Ancak zeytinyağı imalathanesi de İstanbul’da

olsaydı bu durumda sonuç değişecek ve (İ), engelli işçi çalıştırmak zorunda olacaktı.

Çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre

çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri

dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar

kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür (f. 2).

Yer altı ve su altı işleri bakımından engelli işçi çalıştırma yasağına uygun olarak işçi

sayısının tespiti bakımından da yer altı ve su altı işlerinde çalışanların hesaba

47

katılmayacağı kanunla düzenlenmiştir (f. 4).

Ayrıca işverenin İş Kanunu m. 7 hükmüne göre geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştırdığı

işçiler yahut çıraklar ve stajyerler işverenin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında

olup olmadığının tespitinde dikkate alınmaz.

cc. Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti

İş Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, kota kapsamında engellilerin tespitinde

işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlerin önceliği vardır (f. 2/c. son).

İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile

sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri,

bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe

yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları Aile ve Sosyal Politikalar

Bakanlığının görüşü alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak

yönetmelikle düzenlenir (f. 3). Söz konusu yönetmelik, İşe Yerleştirme Hizmetleri

Yönetmeliğidir.

Yönetmelikle kota kapsamında çalıştırılacak engelli işçiler bakımından engel grupları veya

engelliliğin doğuşu açısından bir farklılık yaratılmazken, engelliliğin en az %40 oranında

olması ve sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi şartı aranmıştır. Zira, İşe Yerleştirme

Yönetmeliğine göre, engelli “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel,

zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle

toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan

ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan

kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile

belgelenenler” olarak tanımlanmıştır (m. 2/I, e).

Bu Yönetmelikte işverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Kurum aracılığıyla

sağlayacağı ifade edildikten sonra kanuni düzenlemeden farklılaşan iki yaklaşım

benimsenmiştir.

Bunlardan ilki, özel sektör işverenin kurum aracılığı olmadan engelli istihdamı halinde,

engellinin işe başlama tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde durumu Kuruma bildirmek

48

ve tescil ettirmek zorunluluğudur. Aksi takdirde, bu işçinin engelli statüsünde

değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir (m. 13/II). Bu düzenleme, engelli kotası ile sözleşme

özgürlüğü sınırlanan işverene karşı akdi seçme serbestesi tanınması bakımından

yerindedir. Bildirim ve tescil yükümlülüğü ise Kurum kayıtlarının güncellenmesi ve

işveren kontenjanlarının takibinin doğru yapılması amacını taşımaktadır (Engin, 2009: 19).

Ancak Yönetmelikle benimsenen diğer yaklaşımın ise isabetli olduğunu savunmak güçtür.

Yönetmeliğe göre, engelli kotası açığı Kurum tarafından görüştürülen ya da Kurum

portalında kayıtlı diğer engelli iş arayanlardan biri seçilerek doldurulmadığı takdirde

işveren, engelli işçiyi kendi imkanlarıyla temin etmelidir (m. 15/II). Bu düzenleme, İş

Kanunu m. 30 hükmü ile engelli işçinin sağlanmasında tek sorumlu kılınan Kurumun

görevini işverene yüklemektedir ki bu durum yukarıdaki yaklaşımın aksine sözleşme

özgürlüğünü daha çok sınırlandırıcı bir etki yaratmıştır. Anayasal özgürlüklerin

sınırlandırılmasında kanunilik ilkesi gereği sadece kanun ile sınırlandırılabilir. Bu sebeple

sözleşme özgürlüğü de sadece kanun ile sınırlandırılabilir iken yönetmelik ile böyle bir

düzenleme getirmek hukuka uygun bulunmamaktadır (Engin, 2009: 19).

İş Kanununda işverenin kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymaması

halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiştir. Ancak bu durumda İş Kanunun m. 101

hükmü ile idari para cezası öngörülmüştür. Söz konusu ceza, miktar itibariyle yüksektir ve

caydırıcılığı amaçlamaktadır26. Buna göre, çalıştırılmayan her engelli için her ay 2.095 TL

idari para cezası uygulanacaktır. Aynı dönem için brüt asgari ücretin 1.273,50 TL olduğu

ve kota kapsamındaki engelli bireylerin uygulamada asgari ücret ile çalıştırıldığı

düşünüldüğünde miktarın caydırıcı olması gerektiğine bir de düşünmekteyiz. Ancak,

uygulamada bu cezadan kaçmak isteyen işverenler engellileri sigortalı gösterip asgari ücret

ödemesi yapmakla yetinmekte, bu bireylerin fiilen çalışmalarını talep etmemekte hatta

sıklıkla istememektedirler. Bunun sonucunda da ceza miktarının yüksekliği ile gerçekte

amaçlananın gerçekleştirilemediğini ortaya koymak gerekir.

Bu madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve engellinin iş bulmasını

sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun

sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır.

26 İdari para cezalarının kanun koyucu tarafından artırılmasını olumlu değerlendiren görüş için bkz. Uşan, 2003: para. 150.

49

Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun

koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile

İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve

Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel

Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil

eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır.

Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan

yönetmelikle düzenlenir. Söz konusu yönetmelik, Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırmayan

İşverenlerden Tahsil Edilen İdari Para Cezalarını Kullanmaya Yetkili Komisyona Dair

Yönetmelik’tir27.

Bu Yönetmelik ile, Türkiye İş Kurumu engellilerin çalışma yaşamına dahil edilmesi

dolayısıyla da toplumsal yaşama entegrasyonda başka bir yolun daha önünü açılmıştır:

engelli bireyler girişimci ve işveren olabilmeleri. İşverenlerden engelli kotasına aykırılık

sonucunda tahsil edilen idari para cezalar, engellilerin iş sahibi olmalarında

kullandırılacaktır. Söz konusu yönetmeliğe göre engellinin kendi işini kurmaya yönelik

projelere, 36.000 TL’ye kadar destek sağlanacaktır28. Bu yönetmelik kapsamında ayrıca

engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojilerine ilişkin projeler; engellinin işe

yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanmasına yönelik projeler; engellilerin

istihdam edilebilirliklerini artırmayı amaçlayan mesleki eğitim ve rehabilitasyon projeleri

de desteklenmektedir. Konu hakkında Türkiye İş Kurumu tarafından çıkarılan başvuru

rehberine göre, engelliler bizzat kendileri veya tüzel kişiler (merkez ve yerel kuruluşlar

dahil kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, özel sektör işyerleri,

üniversiteler vb.) 29 proje başvurunda bulunabilecektir. Burada engelli ile kastedilen,

bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerle kaybetmesi

nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde %40’ından yoksun olduğu “Engellilere Verilecek

Sağlık Kurulu Raporları” ile belgelenen ve çalışabilir durumda olan kişilerdir. Söz konusu

proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer almaları

bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeler

27 RG 09.01.2014, 28877. 28 Kuruluş işlemleri desteği en fazla 2.000 TL; işletme gideri desteği en fazla 4.000 TL; kuruluş desteği en fazla 30.000 TL olmak üzere. 29 Tüzel kişilerin engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeleri hazırlayamayacağı açıktır.

50

kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak

faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği

olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar

yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi anlamda

desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun

desteğinin devamı önemli ve gereklidir.

ii. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü

İş Kanununun 30. maddesinde engelli kotası haricinde engelli çalıştırma zorunluluğu

kapsamında düzenlenen diğer husus, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde

tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. İşveren,

bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak işe başka

isteklilere tercih ederek o andaki şartlarla işe almak zorundadır (f. 5).

Maluliyetin ortadan kalkmasından ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Zira,

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda maluliyet çalışma

gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybı olarak düzenlenmiştir. İş

Kanunun m. 30/V hükmü kapsamında malullüğü ortadan kalkan işçi ile yeniden iş

sözleşmesi yapma zorunluluğunun ortaya çıkması için 5510 sayılı Kanundaki koşulların

aranması maddenin uygulama alanını daraltacağı gibi işçilerin korunmasını hedefleyen

hükmün amacı ile de örtüşmez (Ekonomi, 1987: 104, dn. 124; Centel, 1994: 111; Keser,

2004: 43; Süzek, 2013: 311). Bu sebepten İş Kanunu m. 30/V hükmünün uygulamasında

maluliyetin ortaya çıkması için çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az %

60 kaybın aranmaması ve maluliyetin ortadan kalkmasında da işçinin çalışma gücünü

tümüyle kazanmış olmasını aramamak gerekir. Başka bir ifadeyle, işten ayrılmasını

zorunlu kılan maluliyetin işyerinde çalışmasını engel olmayacak şekilde ortadan kalkması

yeterli kabul edilmelidir (Tunçomağ ve Centel, 2013: 87-88; Demir, 1999: 216;

Mollamahmutoğlu, 2008: 411; Caniklioğlu, 2002: 69-72; Süzek, 2014: 311).

İşverenin maluliyeti ortadan kalkan ve işe alınma isteğinde bulunan eski işçiyi işe

almaması halinde, işe alınma talebinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında

tazminat ödemesi öngörülmüştür (f. 5/c. son).

İş Kanunu m. 101 hükmü ile engelli çalıştırmayanlara idari para cezası öngörülürken

51

maluliyeti ortadan kalkan işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen

işveren ve işveren vekilleri hakkında idari para cezasına yer verilmemiştir.

b. Korumalı İşyeri

i. Genel Olarak

Türk hukukunda engellilik durumları nedeniyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç

olan engelliler için korumalı işyeri uygulaması, yasal dayanağını 2005 tarihli 5378 sayılı

Engelliler Hakkında Kanun ile bulmuştur.

Korumalı işyeri düzenlemesi ile, sadece üretimi ve kâr etmeyi hedefleyen bir işyeri

öngörülmeyip, ayrıca psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyonu da hedefleyen bir çalışma

ortamı yaratılması amaçlanmıştır (Seyyar, belirtilmemiş). Ancak söz konusu kanun hükmü

ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin ciddi bir uygulamasının olduğunu söylemek

güçtür30. Gerçekten, amaçlananın aksine koruma teorik bağlamla sınırlı kalmıştır.

Bu nedenlerle, mevzuatta konu hakkında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda

çıkarılan yeni yönetmelik31 ile korumalı işyeri “İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç

olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından

teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri” olarak

tanımlanıp (m. 3/I, ç) istihdam yaratma işlevi esas alınırken sadece zihinsel veya ruhsal

engelli bireylere ilişkin korumaya yer verilmiştir.

Ardından, 06.02.2014 tarihli Kanun ile korumalı işyerine ilişkin önemli değişiklikler ve

yenilikler yapılarak32 uygulamayı teşvik edici mali destekler öngörülmüştür.

ii. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları

Korumalı işyeri statüsünün kazanılması sıkı koşullara bağlıdır (m. 4). Bu koşullardan ilki,

işyerinin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı, 15 yaşını bitirmiş ve en az % 40 oranında zihinsel

veya ruhsal engelli olan en az 8 bireyin bulunduğu bir işyeri olmasıdır. Söz konusu

30 Doktrindeki eleştiriler için bkz. Alpagut, 2006: 35-36; Aktekin, 2010: 153; Engin, 2009: 26; Makas, 2011: 13. 31 Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmelik, RG 26.11.2013, 28833. 32 6518 sayılı Kanun, RG 19.02.2014, 28918.

52

düzenleme ile, zihinsel veya ruhsal engelliler haricinde engelli grupları için korumalı

işyerlerinin istihdam yaratma işlevi sonlandırılmıştır.

Korumalı işyerinin işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurusu ve

Yönetmelik’te yazılı belgelerin ibrazı gereklidir.

Korumalı işyerinde çalışacak engelli bireylerin sayısının, toplam işçi sayısına oranının en

az % 75 olması koşulu gereklidir. Bu oranın tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve

belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş

sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya

dönüştürülür. Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve

daha fazla olanlar tama dönüştürülür.

Bu koşulları sağlayan bir işyerinde zihinsel veya ruhsal engellilerin engelleri olmayan,

daha doğru bir ifadeyle zihinsel veya ruhsal engelleri olmayan bireyler ile kaynaşması

ihtimali güç gözükmektedir. Bu durumda sadece yahut çok büyük ölçüde bir engel

grubuna ait engelli bireylerden oluşan bir işyeri, bu bireyleri çalışma yaşamına dahil etse

de toplumsal içerimlerini sağlayamayacaktır. Bu nedenle, zihinsel ve ruhsal engellilerin

sosyal dışlanmasına hizmet edebilecek bir müessese olan korumalı işyerlerine itinayla

yaklaşılmalıdır.

Başvuru yapanlardan Komisyon değerlendirmesi sonucunda uygun görülen işyerlerine

Valilik tarafından Korumalı İşyeri Statüsü Belgesi düzenlenir

iii. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemelerKorumalı işyeri uygulaması, işverenlerin başvurusuna dolayısıyla iradesine bağlıdır. Bir

taraftan bu işverenin üretimi ve kâr etmeyi hedeflemenin yanında psiko-sosyal ve meslekî

rehabilitasyonu amaçlaması beklenmektedir. Diğer taraftansa korumalı işyeri statüsünün

kazanılma koşullarını sağlamak kolay değildir. Bu koşulları sağlayabilen bir işyerinin

üretim ve kâr etme hedefini de gerçekleştirebilmesinin mümkün olduğunu savunmak

güçtür. Bu sebeple, korumalı işyerlerinin teşvik edilmesi gerekmiş, bu amaçla mevzuatta

mali desteklere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

53

Bunların en başında, işverene bu konuda prim teşviki yapılması gelmektedir. Söz konusu

prim teşviklerinin korumalı işyerleri ile sınırlı olmaması sebebiyle açıklamalara, aşağıdaki

başlık altında yer verilecektir.

Korumalı işyerlerine ilişkin diğer teşvikler 06.02.2014 tarihli Kanun ile İş Kanunu, Gelir

Vergisi Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanununda değişiklikler yoluyla öngörülmüştür.

Bunlara göre;

Korumalı işyerlerinde çalıştırılan zihinsel veya ruhsal engellilere işverenlerince zamanında

ödenen ve yasal yükümlülükleri de tam ve zamanında karşılanmış olan ücretlerin bir kısmı

Hazine tarafından işverene ödenecektir (İş Kanunu ek m. 1).

Korumalı işyerinde çalıştırılan engellilerin yıllık brüt tutarının tamamı gelir vergisi

beyannamesinde bildirilecek gelirlerden indirilecektir (Gelir Vergisi Kanunu m. 89/XIV).

Korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel

veya ruhsal engellilerin işsizlik sigortası işveren payı Hazine tarafından karşılanacaktır

(İşsizlik Sigortası Kanunu m. 49/I).

Söz konusu desteklere rağmen korumalı işyeri statüsü kazanmış işyerine ilişkin

uygulamalar sınırlı sayıda kalmakta, konu hakkında sağlıklı verilere ise ulaşılamamaktadır.

Demek oluyor ki, bu koşullara rağmen sadece prim teşviki öngörülmesi işverenlerde istek

uyandırmaya yeterli olmamıştır.

Belirtelim ki, korumalı işyeri düzenlemesinin Türk Hukukuna girdiği ilk yıllarda doktrinde

yapılan eleştiri bugün de yerindeliğini ve geçerliliğini korumaktadır: “Korumalı istihdam

nihai amaç olarak değil, istihdama geçişte bir ara vasıta olarak değerlendirilmeli ve

engellilerin ihtiyaç hissedilen alanda eğitilerek bu hedefin gerçekleştirilmesi

sağlanmalıdır” (Alpagut, 2006: 36).

c. Prim Teşvikleri

İş Kanununun 30. maddesi kapsamında özel sektörde çalıştırılan engelli sigortalılar ile

54

5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli

sigortalıların, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren

hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli

çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt

sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece

karşılanır.

Kontenjan fazlası engelli çalıştıran işverenlere “yüzde elli” olan prim teşvikinin 6.2.2014

tarihli Kanun33 ile artırılarak işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılanması isabetli

bir değişiklik olmuştur34.

Engelli sigorta teşvik hükümlerinden yararlanabilmek için ilgili aya ilişkin düzenlenmiş

tüm aylık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı

hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden

kısmının tamamının ödenmiş olması gerekir (Caniklioğlu, 2011: 184). Bu sebeple her ne

kadar engelli işçinin kontenjan dahilinde olup olmadığı yahut korumalı işyeri kapsamında

olup olmadığı bakımından teşvik oranlarında farklılık 2014 yılında yapılan değişiklik ile

ortadan kalkmış ve işveren hissesinin tamamının hazinece ödenmesi sonucuna bağlanmışsa

da diğer yılık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin

sigortalı hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet

eden kısmının tamamının ödenmemiş olması halinde işverenin engelli sigortalı teşvikinden

yararlanması mümkün değildir.

Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde,

Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan

gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve

kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz (f. 6).

33 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 19.02.2014, 28918. 34 Doktrinde bu yöndeki görüş için bkz. Caniklioğlu, 2008: 170.

55

3. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık

a. Genel Olarak

Engelleri olan bireylerin maruz kaldığı ayırımcılıkların başında çalışma hayatında

karşılaştıkları uygulamalar gelmektedir. Türk Anayasa Hukukunda engelliliğe dayalı

ayırımcılığa ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir35. Konu, kanun düzeyinde

de düzenlemeler bulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu 36, 5378 sayılı Engelliler Hakkında

Kanun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda37 iş ilişkileri bakımından engelliliğe dayalı

ayırımcılığa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelerin birlikte uygulanması

gerekmekle birlikte kanunlar arasında yaklaşım farkları mevcuttur. Kanunlarda AB’ye tam

üyelik sürecinin gereği olarak ifade edilen 38 değişiklikler yapılmış ve sonucunda

ayırımcılık yasağı ve bu kapsamda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin olarak AB

müktesebatına uygun düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda, konu hakkındaki kanuni

düzenlemeler açıklanırken uygulanacak yaptırımlara göre tasnif edilecektir.

b. Hukuki Yaptırım

i. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık

İş Kanununun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmasına rağmen madde

metninde ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayırımcılık sebepleri

arasında “engellilik” temeline açıkça yer verilmesi, 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı

Kanun39 ile yapılan değişiklik ile olmuştur40.

İş Kanununa göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı

ihlal edildiği takdirde ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan dört aya kadar ücreti

tutarında tazminata hükmedileceği ve ayrıca engelli işçinin yoksun bırakıldığı haklarını

talep edebileceği düzenlenmiştir (m. 5/VI). Buradaki “ücret” sözcüğü “çıplak ücret”

35Bkz. 2. Bölüm, I, 2. 36 RG 10 Haziran 2003, 25134. 37 RG 12 Ekim 2004, 25611. 38 Mesela İş Kanunu Genel Gerekçesi: “AB’ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik yapılması anlamına gelmektedir.” 39 RG 19 Şubat 2014, 28918. 40 Doktrinde değişiklik öncesi düzenlemede ayırımcılık sebeplerinin örnekseme yoluyla sayıldığı ve bu sebeple “engellilik” temelinde ayırımcılığın da düzenlemenin bu hali ile yasaklanmış olduğu; ancak kanun değişikliği ile maddeye “engellilik” temelinin ilave edilmesi yönünde görüş için bkz. Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; 2008b: 82; Ünal, 2012: 179.

56

anlamında olup ikramiye, prim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil

edilmezler (Şahlanan, 2003: 35-36; Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2014: 244;Caniklioğlu

ve Canbolat, 2004:230; Süzek, 2014: 476). Engelliliğe dayalı ayırımcılığın halinde, ispat

yükü İş Kanunu m.5/VII hükmü gereği işçidedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini

güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut

olmadığını ispat etmekle yükümlü kılınmıştır (m. 5/VII, son cümle).

Bunun haricinde ayırımcılık oluşturan işlemin geçersizliği, maddi ve manevi tazminat da

gündeme gelebileceği gibi ayırımcılık yaratan işlem işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle

feshetme imkanı verebilecektir (Yıldız, 2008a: 375 vd.; 2008b: 86).

İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshinin engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturması halinde

ise, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklı hukuki sonuçlar söz

konusu olacak; fesih kötü niyetli, geçersiz yahut haksız fesih oluşturacaktır (Yıldız, 2008b:

86)

ii. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık

Engelliliğe dayalı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması, 5378 sayılı Engelliler

Hakkında Kanunda, 06.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda

olmuştur. Buna göre, “Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir

alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında

kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak

gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlama” engelliliğe dayalı ayırımcılıktır.

Söz konusu değişiklik ile doğrudan ve dolaylı ayırımcılık dahil olmak üzere engelliliğe

dayalı her türlü ayırımcılık yasaklanırken (m. 4/A/I) eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı

ortadan kaldırmak üzere engelliğe yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli

tedbirler alınacağı belirtilmiştir (m. 4/A/II). Ayrıca, engellilerin hak ve özgürlüklerden

yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirlerin ayırımcılık olarak

değerlendirilmeyeceğine kanunda açıkça yer verilmiştir (m. 4/A/III).

Makul düzenleme, “Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer

bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli

57

bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun

değişiklik ve tedbirler” olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, j). Çalışan veya iş başvurusunda

bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik

istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştıkları işyerlerinde makul

düzenlemelerin yapılması bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve

kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur (m. 14/IV).

Yapılan değişiklik ile mevzuatımızda doğrudan ve dolaylı ayırımcılık da ilk defa

tanımlanmıştır. Buna göre doğrudan ayırımcılık, “engelliliğe dayalı ayırımcılık temeline

dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit

şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan, zorlaştıran her türlü farklı muamele” iken

(m. 3/I, a) dolaylı ayırımcılık, “Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve

uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin

hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan

dezavantajlı bir konuma sokulması”dır (m. 3/I, b).

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun m. 14 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık, işe

alım aşamasından itibaren yasaklanmıştır (Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; Ünal,

2012: 179). Ayrıca, çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde, engelinden

dolayı bu kişilere diğer kişilerden farklı işlemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir (f. III).

Ancak, belirtelim ki söz konusu kanunda engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı düzenlenmiş

olmasına rağmen yasağın ihlali halinde bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Doktrin

tarafından madde hükmündeki bu boşluğun, İş Kanunu m. 5 hükmünde öngörülen dört aya

kadar ücreti tutarındaki ayırımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin uygulanması ile

doldurulmasının mümkün olduğu savunulmaktadır (Alpagut, 2005: 155; Doğan Yenisey,

2006: 68; Yıldız, 2008a: 146; Engin, 2009: 24; Ünal, 2012: 179).

5378 sayılı Kanun m. 14/III hükmünde ise, engelliliğe dayalı ayırımcılık ile ilgili olarak

bazı kurum ve kuruluşlar ile işverenlere yükümlülükler yüklenmiştir. Yükümlülüğün

kapsamı, çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve

güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemleri almak ve

engellilerin çalıştığı işyerlerinde makul düzenlemelerin alınmasıdır.

58

İşe Yerleştirme Yönetmeliğiyle işverenlere işyerlerini engellilerin çalışmalarını

kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak,

sağlıkları için gerekli tedbirleri almak, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak

yükümlülüğü yükletilmiştir (m. 18/I). Ayrıca, Yönetmelikte uygun koşulların varlığı

halinde çalışma saatlerinin başlangıcı ve bitiş saatlerinin engellilerin durumuna göre

belirlenebileceğine yer verilmiştir (m. 18/II).

Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı

verilerine göre, engelleri olan bireylerin %55,7’si ağır fiziksel iş ve güç gerektirmeyen

işlerde çalışmak, %33,3’ünün sağlık problemleri nedeniyle çalışma zamanı içinde daha

fazla kısa molalar kullanmak, %27,6’sının yarı zamanlı işlerde çalışmak, % 10,7’sinin

işleri gerçekleştirirken özel destek ve ekipmanlar kullanmak gibi beklentileri olduğu

görülmektedir41.

Konu hakkında söz konusu taleplerin bir başka görünümü olan engelli çocuğu olan

işçilerin özel durumu kanun koyucu tarafından dikkate alınmıştır. 2015 yılının Nisan

ayında yapılan kanun değişikliği ile İş Kanununa eklenen madde ile en az % 70 oranında

engeli veya süreğen hastalığı olan çocuğun tedavisinde hastalık raporuna dayalı olarak ve

çalışan ebeveynlerden sadece biri tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan

veya bölümler halinde on güne kadar ücretli izin verilme yükümlülüğü getirilmiştir 42.

Kanaatimizce durumun gerekleri halinde daha fazla ücretli mazeret izni verilmesinin

önünde bir engel yoktur. Ancak kanun ile asgari düzeyde bir zorunluluk getirilmesi isabetli

olmuştur.

Bu düzenlemelerin ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlere de işyerlerinde

engellilerin karşılaştıkları engelleri ortadan kaldırmaya yönelik yükümlülükler öngörmesi,

doktrinde AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçilip maddi hukuki

eşitlik yolunda atılan ciddi bir adım olarak görülmüştür (Doğan Yenisey, 2006: 73); ancak

uygulamada ortaya çıkan tablonun bu kadar iç açıcı olmadığını da belirtmek isteriz.

41 Bkz. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015). 42 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 23.04.2015, 29335.

59

c. Cezai ve İdari Yaptırım

Ayırımcılık yasağının ihlali halinde hukuki yaptırımın yanında cezai yaptırım ve idari

yaptırım da söz konusudur.

Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenen “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı suç

tipi, 02 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun43 ile değiştirilerek mevcut hale getirilmiştir.

Önceki düzenleme etkin olmaması ve yaptırımının caydırıcı olmaması sebebiyle

eleştirilmiştir (Yenidünya, 2006: 115). Yeni düzenlemeye göre, engellilikten kaynaklanan

nefret nedeniyle “bir kişinin işe alınmasını” engelleyen kimse bir yıldan üç yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır. Değişiklik ile suçun cezası artırılmış olması sebebiyle

yaptırımın caydırıcılığı artırılmış olsa da uygulamasının etkinleştirildiğini savunmak

güçtür. Aksine, bu suç tipinin ispatı oldukça güç olan “nefret saiki” ile işlenebileceğine

yönelik düzenleme getirilmesi ile maddenin uygulama alanı büyük ölçüde daraltılmış, hatta

madde uygulanamaz hale gelmiştir (Pamuk, 2015: 138). İş Hukuku anlamında

ayırımcılığın ortaya çıkmasında kastın aranmadığı, hatta failin iradesiyle ilgilenilmediğini

hatırlatalım. Bu durum, iş ilişkisinde engelliliğe dayalı ayırımcılık olarak nitelendirilen

birçok durumun suç oluşturmaması sonucunu doğurmaktadır.

Belirtelim ki söz konusu düzenleme kapsamında işin devamı ve sona ermesi

düzenlenmediğinden cezai yaptırım, sadece işe alım ile sınırlı olup işin devamı ve sona

ermesinde suçta kanunilik ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği cezai sorumluluk

söz konusu değildir (Alpagut, 2006: 155; Engin, 2009: 25; Ünal, 2012: 180).

İş Kanunu m. 5 hükmündeki ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde, İş Kanunu m. 99

hükmüne göre işveren ve işveren vekiline idari para cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla, İş

Kanunu m. 5 hükmü kapsamında ayırımcılık yasaklarının ihlali kabahat olarak

öngörülmüştür. Buna göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde engelliliğe dayalı

ayırımcılık yasağı ihlali kabahat oluşturmaktadır ve cezai yaptırım değil idari yaptırıma

tabidir.

43 Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 13.03.2014, 28940.

60

III. ENGELLİLERİN İDARE HUKUKU KAPSAMINDA ÇALIŞTIRILMASI(Doç. Dr. Münci Çakmak)

Engellilerin memur olarak çalışmaları ile ilgili başta 1982 Anayasası olmak üzere çeşitli

kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yapılmıştır. Düzenlemeler genel olarak iki

boyutta şekillendirilmiştir. Birincisi engellilerin ayrıma maruz kalmadan engelsizlerle aynı

statüde hak elde edebilmelerini sağlayan düzenlemelerdir. İkincisi ise engellilerin engelli

olmaları nedeniyle mevzuat tarafından kendilerine verilen özel hakları içeren

düzenlemelerdir.

1. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları

Anayasanın 49. maddesine göre:

“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini

yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,

çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak

ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”

Bu maddede çalışma hakkı genel bir şekilde düzenlenmiştir. Doğrudan engellilere yönelik

bir düzenleme değildir. Engelliler maddede geçen “herkes” kelimesi içerisinde yer almak

suretiyle bu maddenin getirdiği haklardan yararlanmaktadırlar. Madde hükmü engelli-

engelsiz herkese yönelik ve herkesi kapsayıcı bir niteliğe sahiptir.

Anayasanın çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddesi uyarınca:

“Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları

bakımından özel olarak korunurlar.”

Bu madde, hem kamu hem de özel sektör açısından çalışma şartlarının genel çerçevesini

çizmektedir. Birinci cümlede yer alan ve herkes için geçerli olan çalışma şartı ölçütleri yaş,

cinsiyet ve güç olarak belirlenmiştir. İkinci cümlede ise çalışma şartları bakımından özel

61

olarak korunması gereken kişilerle ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin içeriğinden

anlaşıldığı üzere engelliler “bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar” grubuna dahil olmaktadır.

Bu durum da bize engellilerin, bedeni ve ruhi yönden yetersiz şeklinde nitelendirildiğini

göstermektedir. Düzenlemede “yetersizlik” kelimesi ve kıstası yerine “bedeni ve ruhi

yönden farklı olanlar” veya kısaca “engelliler” şeklinde bir ifade yer almasının daha doğru

olacağını düşünmekteyiz. Engellileri çalışma şartı açısından her zaman her konuda yetersiz

olarak nitelemek kulağa hoş gelmemektedir. Engelliler bazı çalışma koşullarında

çalışamazlar bu doğrudur ancak bunu yetersizlik yerine farklılıktan kaynaklanan özel

durum olarak nitelendirmek daha şık bir ifade biçimi olacaktır.

Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesine göre:

“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım

gözetilemez.”

Bu maddede iki hususa vurgu yapılmaktadır. Birincisi kamu hizmetlerine girme hakkının

herkese tanınması, ikincisi ise hizmete alınmada ayrım yapılamayacağıdır. Burada herkes

kelimesi yerine Türk kelimesinin seçilmiş olması, yabancı uyruklu kimselere kamu

hizmetlerine girme hakkını tanımamak içindir. Bu nedenle maddede geçen Türk ifadesini

Türk vatandaşı olan herkes şeklinde yorumlayabiliriz. O halde konumuz açısından ele

alırsak, tüm engelli Türk vatandaşları kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada ayrımı yasaklayan ikinci cümle ise oldukça isabetli ve yerinde bir

düzenlemedir. Hizmete alınmada sadece görevin gerekleriyle ilgili bir ayrım

yapılabileceğini öngörmektedir. Maddeyi ayrım yapmakla eleştiremeyiz çünkü burada

amaç engellileri veya başkaca kimseleri hizmete almada ayrıma tabi tutmak değildir.

Kabul etmek gerekir ki çoğu görev/meslek belli nitelikler gerektirmektedir. Belli bir görev

için belli nitelikteki insanları tercih etmek normaldir. Bizim için önemli olan hizmete

alınmada, aynı niteliğe sahip ve aynı görev için karşı karşıya gelmiş engelli ile engelsiz

arasında engel nedeniyle bir ayrım yapılmamasıdır. Bu ayrımcılık ise Anayasanın ve diğer

mevzuatın öngördüğü eşitlik ilkesi sayesinde engellenmektedir.

62

2. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesine göre:

“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3

oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya

kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.

Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan

sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel

grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve

ulaşılabilirliklerini sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.

Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi

ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı

sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için

alım yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar

Devlet Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı

kurum ve kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme

yapabilir veya yaptırabilir.

Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin

yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile

yapılacak yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı

araç ve gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca

engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul

ve esaslar ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet

Personel Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”

Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve

kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları

memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu

tutmaktadır. Madde çok yerinde bir düzenleme yaparak engellilerin memur olabilmesini

kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye İstatistik

Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede kalmaktadır. Bu

63

%12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte memurluğa girme

yaşları çoğunlukla 20-29 yaş grubu kişileri kapsamakta, bu yaş grubunda olan engelli kişi

sayısı ise % 7,30 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olarak karşımıza çıkmaktadır.

Oranın bu yönden düşmesi, engelliler açısından olumlu bir durumdur ancak yine de % 3

oranının artması, engellilerin memur olabilmeleri açısından daha fazla kolaylık

sağlayacaktır.

Engellilerin memurluğa alınması ise takip eden maddelerde düzenlendiği üzere engelliler

için ayrı bir merkezi sınav yapılmasıyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama

zorunlu değildir. Engellilere tanınmış bir kolaylıktır. Bir engelli, kamu kurum ve

kuruluşlarına gerek memur gerekse sözleşmeli personel alımı için yapılan tüm sınavlara

tıpkı engelsiz adaylar gibi başvurabilir. Bu bakımdan engellilere yönelik olmayan, herkese

açık olan KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı) sınavına isteyen engelliler girebilirler.

Engelliler için EKPSS sınavının yapılıyor olması, engelli kişilerin kendi istedikleri

takdirde dezavantajlı durumlarını avantaja çevirmek içindir. Kişinin engeli sınavı

gerçekleştirmesine engel olmuyorsa kişi, normal sınavlara girebilir. Eğer kendisi daha

rahat şartlarda bir sınav süreci geçirmek istiyorsa veya normal sınav, kişinin engeli

nedeniyle kendisini zorlayacaksa bu durumda engelli aday EKPSS sınavını tercih

edebilmektedir.

3. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve

Engellilerin Memurluğa Alınmaları

Engellilere yönelik olarak yapılan ve EKPSS adı verilen bu sınavın yapılma usulü “Engelli

Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında

Yönetmelik” hükümlerinde detaylı olarak düzenlenmektedir. Yönetmelik, “merkezi olarak

yapılacak engelli kamu personel seçme sınavına, kuraya, yerleştirme işlemlerine, engelli

memur istihdamının takip ve denetimine, istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur

istihdamı ile ilgili diğer hususlara ilişkin esas ve usulleri” düzenlemiştir (Madde 1/(1)).

Yönetmeliğin 13/(1). maddesi uyarınca “engelli adayların memur kadrolarına

yerleştirilmelerinde EKPSS sonucu ve kura sonucu yerleştirme yöntemleri”

kullanılmaktadır.

64

EKPSS ve kura yöntemleri, Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlanmaktadır. Buna göre:

“d) Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS): Ortaöğretim, ön lisans ve lisans

mezunu engellilerin engel grupları ve eğitim durumlarına göre yapılan ve sonuçları

Devlet memurluğu ile kamu kurum ve kuruluşlarının işçi kadrolarına alınmalarında

kullanılan merkezi sınavı,

e) Kura: İlkokul, ortaokul, ilköğretim ve özel eğitim iş uygulama merkezi veya

okulu mezunu engellilerin tercihlerine göre Devlet memuru kadrolarına

yerleştirilmelerinde kullanılan yöntemi”

ifade etmektedir.

Yönetmeliğin 8/(2) maddesi uyarınca EKPSS sınavında engellilere sorulacak olan sorular,

engellilerin “engel grupları itibarıyla öğrenme ve algılama düzeyleri ile dil gelişimleri ve

sözel iletişim güçlükleri esas alınmak suretiyle engellilerin bilgi, yetenek ve becerilerini

ölçecek şekilde” hazırlanmaktadır. Bunun yanında engelli adaylara sınav şartları ile ilgili

çeşitli kolaylıklar sağlanmaktadır. EKPSS, “adayların engel grupları ve ulaşabilirlikleri göz

önüne alınarak uygun ortamlarda” yapılır (Madde 8/3); isteyen adaylara ise “engel grubuna

uygun okuyucu ve/veya işaretleyici olmak üzere sınav görevlisi” temin edilmektedir

(Madde 8/4).

Kanun engellilerin memur olarak işe alınmaları ile ilgili düzenleme yaparken engelliler

için ayrılmış olan kadroları esas almaktadır. Böyle bir durumda aklımıza gelecek olan soru,

kamu kurum veya kuruluşunda engelli kadrosu bulunmaması halinde engellilerin nasıl

memur olabilecekleridir. Bu konuyla ilgili düzenleme Yönetmeliğin 10. maddesinin 3.

fıkrasında yer almaktadır. Madde hükmü gereğince “engellilerin istihdam edileceği uygun

münhal kadro bulunmadığı takdirde hizmet gereklerine ve genel hükümlere göre diğer

münhal kadrolarda değişiklik yapılarak gerekli kadrolar temin edilir. Engelli personelin

istihdam edileceği birimler engellilerin engel durumları dikkate alınarak ilgili kamu kurum

veya kuruluşunca belirlenir.” Görüldüğü üzere engelliler için kadro bulunmaması halinde

diğer kadrolardan engelli kadrosuna dönüşüm yapılması zorunlu tutulmaktadır.

65

Diğer önemli bir konu da memurların işyerlerinde yaşayabilecekleri erişilebilirlik

sorunlarıdır. Yönetmeliğin 16. maddesinde işyerlerinin engellilerin çalışma şartlarına göre

düzenlenmesi konusu ele alınmaktadır. Madde hükmü uyarınca “(1) Kamu kurum ve

kuruluşları çalışma yerlerini ve eklentilerini, engellilerin erişebilirliğine uygun duruma

getirmek, engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak gerekli tedbirleri almak ve engellilerin

görev yaptıkları kadronun gereği olan işleri yapabilmeleri için engel durumlarına göre

gerek duyulan yardımcı ve destekleyici araç ve gereçleri temin etmek zorundadır” ve

ayrıca “(2) Engelliler, engelliliklerini artırıcı ve ek engel getirici işlerde çalıştırılamaz”

şeklinde düzenlemeler yapılarak engellilerin işyerlerinde erişilebilirlik ve çalışma şartları

ile ilgili sorunlar yaşaması ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

4. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, engellilerin çalışma hayatlarını kolaylaştıran çeşitli

düzenlemelere yer vermektedir. Bunlar tayin, izin, çalışma saati ve işe yeniden başlamaya

ilişkin kolaylaştırmalar olarak sınıflandırılabilir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu ve gerekse diğer kanun ve yönetmeliklerle engellilere tanınan kolaylıklar ve haklar

hukuk sistemimizde mevcuttur. Bazı durumlarda da idare halin icabına göre aldığı idari

kararlarla engellilere yönelik avantajlı uygulamalar yapabilmektedir. Belli konularda idari

makamlara bırakılan takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli kolaylaştırmalar karşımıza çıkabilir.

a. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 72:

“İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan

hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların

engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için

düzenlemeler yapılır.”

Bu madde tayin olacak kişi engellinin kendisi ise kişiye doğrudan avantaj sağlamaktadır.

Eğer engelli kişi eş veya birinci derece kan hısımı ise, bu kişilere tayin işlemini

kolaylaştırarak engelli kişiye dolaylı bir yarar sağlamaktadır. Maddenin bu şekilde geniş

66

hazırlanmış olması oldukça isabetlidir çünkü engellilere yönelik doğrudan düzenlemeler

her zaman yeterli olamamaktadır. Bazı engelli kişilerin eş ya da yakınlarına bazı konularda

ihtiyaç duymaları söz konusu olabilir. Bu durum muhtaçlık anlamında değildir. Maddede

amaçlanan yaşamı kolaylaştırmaktır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek madde 39:

“Devlet memurlarının, hayatını başkasının yardım veya bakımı olmadan devam

ettiremeyecek derecede engelli olduğu sağlık kurulu raporu ile tespit edilen eşi,

çocukları ile kardeşlerinin, memuriyet mahalli dışında resmî veya özel eğitim ve

öğretim kuruluşlarında eğitim ve öğretim yapacaklarının özel eğitim değerlendirme

kurulu tarafından belgelendirilmesi hâlinde, ilgilinin talebi üzerine eğitim ve

öğretim kuruluşlarının bulunduğu il veya ilçe sınırları dahilinde kurumunda

bulunan durumuna uygun boş bir kadroya ataması yapılır.”

Madde engelliye sağlanacak avantajı özel eğitime devam edebilmesi açısından hüküm

altına almaktadır. Memur kişi, engelli eşi, çocuğu veya kardeşi bulunduğu takdirde, bu

kimselerin ihtiyaç duyduğu özel eğitimi kendilerine verdirebilmek için bulunduğu yerden

özel eğitim kurumu bulunan bir yere tayinini isteyebilmektedir. Madde yerinde bir

düzenleme olup özel eğitime ihtiyacı olan engellileri eğitimden mahrum bırakmamayı

amaçlamakta, bunu sağlamak için de eşi, ebeveyni veya kardeşlerine tayin hakkı

tanımaktadır.

b. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 100:

“Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin

ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel

Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tesbit

olunur.”

“Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz

önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile

67

öğle dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı

belirlenebilir.”

Bu madde, çalışma saatlerinin engelli memurlar için kendilerine özel olarak

ayarlanabileceğini öngörmektedir. Yerinde bir düzenleme olup özellikle iklimsel açıdan

büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Çalışma saati belirlenmesinde amaç, genel düzen ve

disiplini sağlamaktır. Belli durumlarda çalışma saatlerinde esnek davranılması işin

aksamasına neden olmaz hatta çalışanın geç kalma endişe bertaraf edildiği için kişiyi

rahatlatarak olumlu etkiler sağlar. Evi çok uzakta olan bir engelli memurun her gün daha

geç saatte işe gelebilmesi ve diğer çalışanlardan daha geç işten ayrılması mümkündür.

Yoğun kar ve yağmur nedeniyle bir kaç günlük, haftalık veya aylık olarak çalışma

saatlerinin engelliler için değiştirilmesi de söz konusu olabilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 101:

“…Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi

verilemez.”

Bu madde de gece çalışma ile ilgili düzenleme getirmektedir. Engelli memurun kendi

isteği dışında gece nöbetinde veya gece vardiyasında çalıştırılamayacağını öngörmektedir.

c. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 104/E:

“Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan

çocuğunun (çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında

engelli olması kaydıyla) hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana

veya babadan sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya

bölümler hâlinde on güne kadar mazeret izni verilir.”

Düzenleme engelli yakını olan memurlara, bu engelli veya süreğen hastalığı olan kişilerin

hastalanmaları halinde kendilerine verilecek olan on günlük mazeret iznini hüküm altına

almaktadır.

68

d. Yeniden İşe Başlama Hakkı

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 189:

“Malûllük aylığı bağlanan Devlet memurlarından çalışma gücünün artırılabileceği

umulanlar eski sınıflarında veya yeni sınıf veyahut meslekte çalışabilmelerini

sağlamak üzere işe alıştırılmaya tabi tutulabilirler.”

Madde, malûllük aylığı bağlanmak suretiyle memurluk görevinden ayrılmak zorunda kalan

engelli memurların yeniden çalışmaya başlamalarını mümkün kılmaktadır. Yerinde bir

düzenleme olup yeniden çalışabilme gücünü kendisinde bulan engelli için yeni fırsat

sağlamaktadır.

69

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKLARININ İHLALLERİ

(Av. Figen Erbek)

Engelli bireylerin istihdamı, toplumsal yaşama etkin ve aktif olarak katılımlarının

sağlanması ile mümkündür. Toplumsal yaşama aktif katılımın sağlanması için ise,

engellilerin eğitim, sağlık, kültürel ve sosyal haklarını kullanabilmeleri için gerekli

tedbirlerin alınması ve tüm ilgililer ile siyasilerin, hizmet alanlarındaki politikalarını

belirlerken engelli yurttaşlarımızın ihtiyaçlarını, pozitif ayrımcılık ilkesi gereğince,

öncelikli olarak programlarına almaları ile olasıdır.

İstihdamın sağlanamamasının nedenleri ve pratik yaşamda ortaya çıkan sorunlar öncelikle

çalışma hakkı ile yakından ilgili olan eğitim hakkı ve ulaşılabilirlik bakımından

değerlendirilecek; daha sonra engelli çalışanların işyerinde karşılaştıkları güçlükler ortaya

konmaya çalışılacaktır.

I. EĞİTİM SORUNU

Çalışma hakkı ile eğitim hakkı yakından ilişkilidir. Yukarıda istatistiki verilerle44 ortaya

konduğu üzere, engelli bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceye kavuştuğunu

savunmak güçtür. Bu durumda eğitimsiz yahut az eğitimli engelli bireyler çalışma

yaşamında yer bulamamaktadırlar.

Eğitim alanında engellilere yönelik belli konularda sağlıklı ve etkili politikalar

üretilememesi ve eğitim biriminde sorumlu olan bazı kişilerin engelli bireylere ayırımcılık

barındıran yaklaşımları sonucunda, engelliler eğitim hakkından yoksun kalmaktadırlar.

Bireyin kendini geliştirebilmesi için başlıca gereksinimi eğitimdir. Ancak bu haktan

yoksunluk beraberinde diğer sorunları da getirmektedir.

44 Bkz. 3. Bölüm, II, 1.

70

Eğitim kurumlarındaki mimari eksikliklerin yanı sıra, bazı kurumlardaki sorumlu/görevli

yetkililerin engelli bireylere yönelik olumsuz bakış ve tavırları, özellikle ilköğretim

yıllarında, engelli çocuğun ve ailesinin toplumdan soyutlanmasına neden olmakta, çoğu

zaman, temel eğitimin alınmasına engel olmaktadır.

Bazı okul yöneticileri kimi zaman bizzat, engelli öğrenciyi mali yük olarak görmekte kimi

zaman ise diğer çocuklar açısından, engelli bireyin moral bozucu bir etki olabileceği

endişesini taşımaktadır. Başta idarecilerin engellilere yönelik ön yargılarını yok etmek için

dahi eğiticinin eğitiminin zorunlu olduğu izlenmiştir. Engelli öğrenci yakınları, bir yandan

engelinin engelliliğinden kaynaklı sağlık başta olmak üzere bir çok sorunla, çoğu zaman

destek alamadan boğuşurken ön yargıya sahip yöneticilerle de mücadele etmek, hatta

zaman zaman yargıya başvurmak zorunda bırakılmaktadır.

Yetişkin engelli, eğitimsiz kaldığında iş bulması daha da zorlaşmakta, en önemlisi de

toplumsal yaşamdan soyutlanmaktadır.

2014 yılında Milli Eğitim Bakanlığı’nda 15.632, Adalet Bakanlığı’nda 1.347, Diyanet

İşleri Başkanlığı’nda 2.446, Türkiye kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı’nda 1.774 ve

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’nda 1.010 olmak üzere toplam 22.209 kadronun

öğretmen, mübaşir, zabıt katibi, imam-hatip, müezzin, kayyum, kuran kursu öğreticisi,

hemşire, ebe, sağlık memuru unvanlı kadrolar olması ve bu kadrolara eğitim durumu

itibarıyla atanabilecek engelli adayın bulunmaması sebebiyle söz konusu münhal kadrolar

engelli adayların eğitim durumundaki artışa paralel olarak süreç içerisinde

doldurulabileceği belirtilmiştir45.

Ancak yüksek öğretim kurumlarının engellilerin erişimine uygun olduğunu da savunmak

güçtür. Engelliler, fiziki koşullar nedeniyle de üniversitelerden dışlanmaktadır.

Üniversitelerde engelli komisyonları olmasına rağmen birçoğunun faaliyetleri, engelli

eğitimi ile ilgili sorunlara çözüm üretmek yerine, engelli haftasında ve dünya engelliler

gününde sempozyum düzenlemekten öteye gitmemektedir. Son dönemlerde, engelli

sorunlarına değinen duyarlı, empati yeteneğine sahip akademisyenlerin çabasıyla az da

45Tüzel, Abdullah Levent - İstanbul Milletvekili 7/49728 Es. Nolu Yazılı Soru Önergesine verilen cevaptan alıntı yapılmıştır.

71

olsa yükseköğretim kurumlarının bir kısmında ciddi hareketlilik başladığı ifade edilebilir.

Ancak bu çabanın tek başına yeterli olabilmesi mümkün değildir.

Eğitim sisteminin engelsiz bireylere göre inşa edildiği ülkemizde, üniversite seviyesinde

eğitim almaya “hak kazanmış” bir engelli bireyin karşılaştığı sorun şu olmuştur:

1. Enver Şahin - Fırat Üniversitesi Davası

Enver Şahin; 2005 yılında geçirmiş olduğu trafik kazası sonrası felç olmuş, bu nedenle

zorunlu olarak eğitimine 2 yıl ara vermiş, sonrasında eğitimine devam etmek istediğinde

ise, üniversite binasının fiziki koşullarının uygun olmadığından, sorunun giderilmesini

istemiştir. Ancak ilgili idare tarafından, 3000 öğrencinin eğitimin-öğrenimini sürdürdüğü

fakülte, derslik ve laboratuvar binalarının mimari projesinin değiştirilmesinin mümkün

olmadığı, diğer taraftan binanın giriş katında talep edilen rampa vb. düzenlemelerin ise

kısa sürede yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca başvurucu Enver Şahin’in öğretim

göreceği alanın büyük bölümünün uygulamalı atölye derslerinden oluştuğu uygulamalara

bilfiil katılım sağlanması gerektiği, düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak da bu

aşamada uygulamalara katılma sağlanmasının güçlükleri bulunduğu belirtilmiş, devamla

ancak fakültenin olanakları çerçevesinde yardımcı olunacağı söylenmiştir.

Bu cevap ile ilgililerin çözüm üreteceği düşünülmüş ise de eğitime az bir zaman kala

yapılan incelemede sorunun giderilemediği anlaşılınca bu defa resmi olarak yazılı ihtar

gönderilmiştir. İdare tarafından ihtara cevaben;

“... düzenlemelerin yapılabilmesinin kamu mali disiplini içerisinde belli süreci

olduğu ve zamana bağlı malumunuzdur. … teorik derslerin yapıldığı binanın 3 katlı

olması nedeniyle karşılaşılacak sorunların yardımcı olacak bir personel

görevlendirilmesi suretiyle çözüleceği…”

cevabı verilmiştir.

Bu sorunda dahi görüleceği üzere, maliyeti yok denecek kadar az olan rampanın

yapılmaması ve engelli kişinin eğitiminin bir zorunluluk değil, maliyet olarak görülmesi

tamamen zihniyet sorunudur.

72

Yasal düzenlemelere rağmen, uygulayıcılarda zihniyet değişmedikçe sorunların

çözülmesinin de daha zaman alacağı görülmektedir.

Enver Şahin’in, eğitim hakkından yoksun bırakılmasından dolayı kurum hakkında açılan

dava, engelli aleyhine sonuçlanmıştır.

Elazığ İdare Mahkemesi kararında;

“…kişinin eğitim aldığı binada bir engelli olmaması ve buna karşılık eğitim

hakkının engellenmesi nedeniyle tarafımızdan açılan davada, verilen cevaplarda

hukuka aykırılık bulunmamış, dahası talep edilen maddi tazminat talebimiz,

okuldan mezun olup işe girmesi halinde kazanç elde edeceği ve fiili statü kazancı

henüz gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı olduğundan bahisle maddi ve manevi

tazminat talebini reddetmiştir…”

ifadeleri kullanılmıştır46.

Bu kararda da görüleceği üzere başta mimari engeller ve eğitim kurumlarında

görevli/yetkili kişilerin engellilere yönelik olumsuz yaklaşımları olmak üzere, eğitim hakkı

ihlal edilen engelli bireyin dolaylı olarak sosyal yaşama katılımı da engellenmekte ve

böylelikle istihdamının da önüne geçilmektedir. (Bu dava ile ilgili iç hukukta yollar

tüketilerek dava AİHM taşınmış olup, henüz sonuçlanmamıştır).

2. Koray Arslan – İstanbul Teknik Üniversitesi Davası

Benzer bir olayda, staj yaparken uğradığı kaza sonrasında felç kalan, İTÜ öğrencisi Koray

Arslan’ın durumunda ise İTÜ Rektörlüğü, Dekanlık ve Staj komisyonu birlikte, engelli

öğrencinin ihtiyacını belirlemiş ve İnşaat Fakültesi yeniden düzenlenmiştir47. Çok az da

olsa olumlu örneklere rastlanmaktadır.

46Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar Sayılı kararı. 47Hürriyet Gazetesi – Gündem - Asım Güneş tarafından kaleme alınan 20.08.2007 tarihli “Okul Yönetimi, Özürlü Gencin Tuvaletini Bile Reddetti ” başlıklı yazısından alıntı yapılmıştır.

73

Her iki örnek göstermektedir ki, engelliler konusunda eğitim kurumlarında görevli ve

sorumlu eğitmenlerin eğitilmesi, eğitimin engelliler yönünden hayati önem taşıdığının,

toplumsal yaşama katılımın sağlanmasının başlıca aracı olduğunun öğretilmesi zorunludur.

Eğitim ile ilgili sorunlar (ilköğretimden başlamak üzere) giderilmedikçe, engellilerin özel

sektörde veya kamu alanında istihdamının oldukça zor olacağı açıktır.

II. ENGELLİLERİN FİZİKSEL ERİŞİM VE ULAŞIM SORUNU

Engellilerin toplumsal yaşama, dolayısıyla çalışma yaşamına aktif olarak katılımlarının

önündeki en büyük engellerden biri de ulaşım, fiziksel erişim sorunudur.

Madalyonun diğer yüzünde ise; engellilerin sorunun çözümü noktasında hak arama

bilincinin gelişmesini sağlayacak mekanizmaların yapılandırılmamış olması ve engelli

bireylerin, engelliliklerinden ötürü yaşadıkları problemleri sebebiyle mücadele edecek

gücü çoğu zaman kendilerinde bulamamaları gösterilebilir.

İstihdamın sağlanmasını temin için engelli bireyin yasal yollara başvurmak istemesi

halinde dahi, hak arama noktasında da engelliler oldukça zorlanabilmektedir.

Zira adalete erişim hakkının kullanılmasının önündeki birincil engel fiziksel

erişilebilirliğin yanı sıra, diğer sebepler; yargının çoğu kez yavaş işlemesi, yargı

unsurlarının bir kısmının engelli hukuku alanında eğitilmemiş olması ve nihayetinde

yoksulluk olarak sıralanabilir. Metropollerde adliye binalarının merkezde yer alması da

mesafe olarak uzak düşeceğinden, adalete erişimin hakkının kullanılmasının önünde engel

olarak değerlendirilmelidir. Gerek uygulayıcılardan kaynaklı kişisel/kurumsal sorunlar,

gerekse engellilerin bu yöndeki zayıf çabaları mevcut yasal düzenlemelerin hayata

geçirilmesini ve sorumluluklarını yerine getirmeyen ilgililer hakkında işlem yapılmasını

güçleştirmektedir.

Fiziksel erişim engelli bireyler yönünden yaşamsal öneme sahiptir. Engelli birey istihdamı

noktasında, engelli kişi öncelikle işyerine fiziksel erişimin olup/olmadığını, evrensel

standartlara uyumluluğunu düşünmek zorunda kalmaktadır. Caddeler ve sokakların mimari

eksiklikleri, toplu taşıma araçlarının bir çoğunun engellilerin -engel çeşidine göre gerekli

74

donanımı haiz olmak üzere- hizmet alabileceği standartlara sahip olmaması, toplu

taşımadan yararlanan diğer bireylerin ve araç kullanıcıların, engelliler yönünden empati

kuramamaları, olumsuz bakış açıları nedeniyle de engelli bireyin sosyal yaşama katılımı,

dolayısıyla istihdamı da gereği gibi sağlanamamaktadır.

Ulaşım sorunu çözüldüğü zaman, engelli birey işyerinin/binanın mimari durumunun

kullanımına uygun olup olmadığını, ihtiyaçlarını giderebilecek nitelikte olup olmadığı,

kendisine verilecek işin engeline uygun olup olmadığını, işveren ve personelle iletişim

kurup kuramayacağını düşünmek zorunda kalmaktadır. Zira engelli bireylere acıyan

merhamet içeren bakışlar, yaklaşımlar bir süre sonra rahatsız edici olmaya başlamakta ve

nihayetinde kişiyi iten bir hal almaktadır.

Yasal düzenlemelerde engelli istihdamı “kota sistemi” ile çözülmeye çalışılmaktadır.

Ancak, engelli çalıştırma zorunluluğu bulunan -ve hatta tüm iş yerlerinin- işyeri

binalarının engelli istihdamına uygun evrensel mimari standartlara sahip olup olmadığı

konusunda yeterli denetim olmaması getirilen çözümü de kullanılamaz hale getirmiştir. Bu

aşamada engelli bireylere istihdam alanı sağlama yükümlülüğünde olan kurumun - Sosyal

Güvenlik Kurumu (işçi sayısı temini açısından)- ve yerel yönetimlerle (mimari engellerin

denetimi) ile iş birliği yapılması, bilgi akışının sağlanması, sorunu çözme noktasında

olumlu bir adım olacaktır. Zira çalışan işçi sayısı öğrenildiğinde, işyerinde fiziki koşulların

uyumluluğu yönünden ilgili meslek odaları veya yerel yönetimler ile işbirliği sağlanması

halinde sorunlar daha kolay çözümlenebilecektir.

Engelli bireyler yönünden fiziksel erişim ve ulaşımın evrensel standartlara uyumlu

olmaması, eşit haklardan eşit yararlanılmasının önünde devasa bir engeldir. Bu sorunların

çözülmesine katkı sunma, ilgililerin dikkatini çekme ve bundan sonraki çalışmalara da

destek olma amaçlı olarak 2002 yılında, bir üst geçidin engellilere uygun hale getirilmesi

için yasal süreç başlatılmıştır:

1. Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği (TOFD) –İstanbul Büyükşehir Belediye

Başkanlığı Davası (Sirkeci Kemeraltı Üst Geçit Davası)

Sirkeci Kemeraltı Üst Geçidinin (Üst geçit altından, büyük araç (tır) geçerken, üst geçit

ağır hasar görmüş olduğundan) yeniden inşasında engellilerin de kullanabileceği şekilde

75

inşasının sağlanması için Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği tarafından yapılan

başvuruda, ilgili kurum projede asansör yer almasına rağmen mali kaynak yetersizliğinden,

ikinci ihale kapsamında değerlendirilmesine karar verildiğini belirtilmiştir.

Proje ve imalat, engelli bireyler yönünden hak kaybına neden olacağından, kurumun,

talebinin reddi anlamına gelen işleminin iptali istemli davada, yerel mahkeme tarafından

“...önemli yol ve kavşaklarda onlarında ihtiyaçlarının dikkate alınması insan hakları

açısından bir gereklilik olup bu ihtiyacın ikinci plana alınması yönünde oluşan

işlemlerde, bunun sonucu ortaya çıkan uygulama işleminde hukuka uyarlılık

bulunmamıştır…”

şeklinde karar verilmiştir 48. Karar kesinleşmiştir. Fiziki erişimin sağlanmasına yönelik

olarak açılan dava ve yerel mahkemenin örnek kararı, benzer konularda yasal başvurular

yönünden emsal oluşturacağından umut vericidir.

Mahkemenin karar oluştururken, fiziki erişim sağlanmasının insan hakları açısından

gereklilik olduğunu vurgulaması oldukça önemli bir tespit olarak, ilk kararlardan biri olma

özelliğini taşımaktadır.

Dava devam ederken üst geçidi tamamen yenilemiş, bu süreçte meslek odalarından

(Mimar-Mühendislik) destek alınmadığından engellilerin ulaşımını sağlayacak çözüm

üretilmemiştir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi (davalı kurum), mahkemenin kararı

oluşturmasına yakın süreçte, üst geçidin her iki tarafına asansörleri eklemiştir.

Asansörler eklendikten sonra, asansör kapıları kilitlenmiş, resmi makamlarca TOFD’ye

hitaben “…Sirkeci Üst Geçidine yapılan “özürlü asansörü” hizmete açılmıştır. Asansör

için gerekli anahtar İstanbul Özürlüler Merkezinden temin edilebilir...”şeklinde bildirim

yapılmıştır. O tarihlerde, İstanbul Özürlüler Merkezi, Beşiktaş/Balmumcu’da, üst geçit

Sirkeci’de bulunmaktaydı. Aradaki yaklaşık 20 km mesafede anahtar temini suretiyle

asansörlerin kullanılabileceği cevabı ancak kara mizah olabilirdi. Zira ilgililer asansörün

sadece engelliler tarafından kullanılacağı düşüncesiyle hareket etmişlerdir. Oysa üretilecek

48İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar Sayılı 20.02.2003 tarihli kararı

76

çözümün “herkes için erişim” sağlaması gerekirdi. Zira erişim, engelli bireylere has bir

sorun değildir. Yaşlı, hasta, geçici engellilik durumunda olan bireyler ve hamile bireyler

içinde sorun olmaktadır. Bu nedenle “herkes için erişim” çözümleri üretmek temel düşünce

olmalıdır.

Ulaşım ve fiziki erişim sorunları sadece engellilere yönelik sorunlar değildir. Her an her

birey ayağını kırılabilir ve geçici de olsa bu sorunu yaşayabilir ya da yaşlı bireylerin uzun

ve dik merdiven çıkmasının zor olduğu, hamile veya bebek arabası olan veyahut valiz

taşıyan biri için dahi asansörün kullanılması önemli olacaktır. Ancak uygulayıcılar

tarafında, asansörün kullanımının engelliler için gerekli görüp, diğer bireylerin kullanımına

kapatılması, erişim sorunları ve çözümünü hakkında bilimsel çalışma yapılmamasının

sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.

Yerel yönetimlerde, fiziksel erişim, evrensel standartlar konusunda 2004 sonrasında, fazla

mesafe alınmamış olsa da çalışmalar başlatılmıştır. Halen rampaların yükseklik

standartlarının konuşulmasına devam ediliyor olması sorunların çözümü noktasında

bulunduğumuz yeri göstermektedir.

2. Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği – İstanbul Büyükşehir Belediyesi

(Yenibosna-Aksaray –Hafif Metro Davası)

İstanbul Yenibosna – Aksaray arasında çalışan hafif metro sisteminde, yapılan tespitlerde

engellilerin hareketliliğini kısıtlayan engeller bulunduğu ve alt yapının yetersiz olduğundan

bahisle 3030 sayılı Kanunun 6. maddesinin A-g bendi uyarınca düzenleme yapılması

istenmiş, bu isteme karşı davalı idarece, “hat üzerindeki alt yapı ve özürlülerle ilgili

projelerin 2003 yatırım programına yer verileceğinin düşünüldüğü ...” cevabı verilmiştir.

Yerel mahkemece,

“...2577 Sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca bu cevabi yazı, istemin reddine

ilişkin nitelemesiyle dava konusu edilebileceği, omurilik felçli bireylerin

yaşamlarını sosyal çevrede de sürdürebilmeleri uluslararası sözleşmeler Anayasa ve

Yasalarda öngörülen yükümlülüklerin olay tarihinde davalı idarece yerine

77

getirilmediği açık olup, davacı derneğin bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin

dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır…”

yönünde karar oluşturulmuş olup, kesinleşmiştir49.

Toplu ulaşımın sağlanmasında dahi yasal yollara başvurmak zorunda kalınması, engelli

bireyin ülkemizde yaşama katılmasının zorluklarını göstermesi yönünden önem arz

etmektedir. Örnek olarak açıklanan iki kararı veren yargı mensuplarının engelli bireylerin

temel hak ve özgürlüklerinin kullanılması noktasında fiziki erişimin öneminin bilincinde

olmaları oldukça önemli rol oynamıştır. Ancak ne yazık ki adli ve idari yargıda görevli bir

çok hakim ve savcının konu hakkında yeterli eğitim ve birikime sahip oldukları

söylenemez.

01.07.2005 tarihinde kabul edilen 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, fiziksel erişime

dair sorunların çözümünde etkili olamamıştır.

Kanunun Geçici 2. maddesinin:

“...Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol,

kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve

kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma

açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

YEDİ yıl içinde engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir…”

şeklindeki düzenlemesi hayal kırıklığı yaratmıştır.

Esasen bu madde gereğince, ilgililerin, kısa-orta ve uzun vadede çözülebilecek sorunları

tespiti ile derhal proje geliştirme ve faaliyete geçmesi beklenirken, aksi olmuştur.

Şöyle ki, bazı uygulayıcılar bu düzenlemeyi “yedi yılın sonuna kadar süre tanınmıştır”

algısı ile hareket etmiş, yetkili/sorumlular hakkında yaptırımlar uygulanmamış ve

engellilerin temel hak ve özgürlüklerine kavuşmalarının önünde yasal engel oluşmuştur.

49İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı.

78

Yasal düzenlemelerden sonra, en basit kaldırım, rampa sorunların çözümü talep

edildiğinde dahi, kurum yetkililerinin, sorunu en kısa zamanda çözmeye çalışacaklarını

belirtmekle birlikte, yasa gereği “yedi yıl süre verildiği” de hatırlattıkları sıkça

görülmüştür. Bu süre dayanak yapılarak sorunların çözülmemesi ve bugünlere gelinmesine

adeta yasal olarak göz yumulmuştur. İlgili yasal düzenleme, fiziki erişim ve ulaşımın

sorunlarının -büyük oranda-çözülmemiş olmasının nedenlerinden birinci sırada yer

almaktadır.

Yedi yılın sonuna gelindiğinde, nihayet bu sürede uygulayıcılar tarafından görevlerini

yerine getirmemelerinin nedenleri sorulacak davalar açılacak diye beklerken, iki

milletvekilin önermesi ile süre bir yıl uzatılarak “sekiz yıl” olmuştur. Yine, “Denetim

sonucunda ilgili belediye ve kamu kurum ve kuruluşları ile umuma açık hizmet veren her

türlü yapıların ve açık alanların malikleri ile toplu taşıma araçlarının sahiplerine eksikleri

tamamlaması için birinci fıkrada belirtilen sürenin bitiminden itibaren iki yılı geçmemek

üzere ek süre verilebilir” düzenlemesi ile yedi yıllık süre “1+2 yıl” olarak uzatılmıştır50.

Nihayetinde bugün51 itibariyle, yasada tanınmış sürelerin bitimine 1 ay gibi kısa bir süre

bulunmaktadır. Ancak halen bazı alanlarda fiziki erişim ve ulaşım sorununda arpa boyu yol

alınmadığı bilinen, ispata ihtiyaç duymayan bir husustur. Bu durum ilgililerin sorunu

çözüme konusunda yasal düzenleme yapsalar dahi öncelikle ilgililerin yasaya

uymadıklarını, çözüm hususunda samimi olmadıklarını göstermektedir.

III. ENGELLİ ÇALIŞANLARIN İŞYERİNDEKİ SORUNLARI

İstihdam edilme noktasında şanslı sayılabilecek bazı bireylerin, bu defa işyerinde işveren

ve birlikte çalıştığı personel arasındaki ilişkiler yönünden çeşitli sorunlar yaşadıkları

gözlemlenmiştir. Gerek özel gerekse kamuda çalışan engelli bireyler öncelikle erişimin

evrensel standartlara uyumlu olmaması başta olmak üzere, işverenler ve diğer personel ile

engelliliklerinden kaynaklı sorunlarla karşılaştıkları görülmektedir.

504/7/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 34’üncü maddesiyle, bu maddede yer alan “yedi yıl” ibaresi “sekiz yıl” şeklinde değiştirilmiştir. 51Raporun bu bölümü Mayıs 2015 tarihinde kaleme alınmıştır.

79

Engelli birey istihdamı yasada “kota” uygulamasıyla çözülmeye çalışılmaktadır.

“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç

engelli, kamu iş yerlerinde ise yüzde dört engelli işçiyi bedeni ve ruhi durumlarına uygun

işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.”52.Kamu işyerleri için merkezi sınavlar yapılmakta,

özel sektörde ise İş Kurumu aracılığı ile bu yükümlülük yerine getirilmeye çalışılmaktadır.

Özel sektörde işverenler, engelli istihdamında isteksiz olduklarından çalışan sayısını 49’da

sınırladıklarına çoğu kez tanık olmaktayız. Engelli bireyin engel durumu ağır ise, bu defa

işveren tarafından ağır durumda olan engelli bireyin, diğer çalışanların üzerinde veya

müşteriler tarafından moral bozucu etki yapacağı (acıma duygusu) bunun da iş

performansına ve işe olumsuz yansıyacağını dahi düşünülmekte ve bu engelliye

yansıtılmaktadır. Engellilere, “işe gelmesin, evde otursun sigortasını yaparız, maaş

ödemeyiz…” tekliflerini sunan işverenlere rastlanılabilmektedir. Engellilerin tüm

olumsuzluklara rağmen, yönlendirildikleri iş yerlerine görüşmelere gittiklerinde, işyerinde

kendilerine uygun olmayan işler verildiği, caydırıcı davranışlara maruz kaldıkları

bilinmektedir. Engelli bireylerin istihdamı konusunda etkin ve sıkı denetiminin olmaması,

işverenlerin bu konuda rahat/sorumsuz hareket etmelerine neden olmaktadır.

Yasal olarak engelli bireyin engeline uygun işte istihdamı gerekirken, işverenlerin

çoğunlukla bunu gözetmediği görülmektedir.

Kurum aracılığıyla işe yerleştirilmeye çalışılan engelliler, insan kaynakları ile

görüşmelerinde de olumsuz davranışlarla karşılaşmaktadırlar. Birçok işyeri uygulamada

sadece yasal usuli koşulu yerine getirmek için engelli ile görüşme yapmakta, bu

görüşmelerde gerçekten uygun engelli işçinin bulunması amaçlanmamaktadır.

Karşılaşılan bu olumsuzluklar engelli bireylerin üzerinde psikolojik yönden olumsuz

etkiler bırakmakta, özgüvenlerini sarsmakta, kendilerini işe yaramaz olarak görmelerine

sebep olmaktadır.

Şanslı sayabileceğimiz engelli bireyler işe yerleştiğinde bu defa kota zorunluluğu

nedeniyle işe alındığı yoğun bir şekilde kendisine hissettirildiğinden, istihdamın olumlu

52İş Kanunu madde 30.

80

sosyal-psikolojik yansımaları görünmemektedir. Bu defa da eşit iş yapmasına rağmen

bazen düşük ücret ile çalıştırılmakta, iş verilmesini bir lütuf olarak görmesi istenmekte,

minnet altında bırakılmaktadır.

Özellikle özel sektörde, yaşanan bu sıkıntılara ek olarak, engelli bireyin istihdamı yük

olarak görülmekte, bazı işverenler bunu da engelliye yansıtmaktan çekinmemektedirler. Bu

sorunlarla boğuşacak güçte olamayan engellinin çalışma şevki kırılmakta ve engelli toplum

içinden çekilerek kendini soyutlamaya başlamaktadır. Engelli işçilerin başka gerekçeler

sunularak iş sözleşmelerinin sonlandırılması da sıklıkla karşılaşılan olumsuzluklardandır.

Bu tablo açıkça görülmektedir ki, çalışma hayatına aktif olarak katılmanın engelli bireyin

psikolojik ve sosyolojik açıdan gerek kendisine gerekse topluma sunacağı katkıdan bihaber

bir topluluk söz konusudur.

Özel sektörde veya kamuda, engelliye yönelik istihdam talebinin samimi olduğundan söz

edilemez. Toplum olarak, dezavantajlı gruplar ve bu grupların ihtiyaçları konusunda ciddi

bir eğitime ihtiyaç duyulduğu açıktır.

Sistemden kaynaklanan sorunlar çoğu durumda mecburiyetten engellileri de bu bozuk

düzenin devamına alet edebilmektedir. Emekli olmak için zorunlu olarak belirli bir süre

sigortalı olmak zorunda olan engelliler, sigorta primlerinin ödenmesi ve dolayısıyla

emekliliğe hak kazanabilmek amacı ile bazen hukuka aykırı anlaşmalar

yapabilmektedirler. İşyerine gitmemelerine ve çoğu kez ücret dahi almamalarına rağmen

işçi girişi yapılmasına müsaade etmekte ve bu şekilde işverenler kota yükümlülüğünü

görünüşte sağlamaktadırlar. Bu durum engelli istihdamının gerçek anlamda sağlanmasının

önünde önemli bir engel oluşturmakta ve etkili denetimin önemini bir kez daha karşımıza

çıkarmaktadır.

81

SONUÇ

Çalışmamız Türkiye Cumhuriyeti hukuk sisteminde yer alan ve engellilerin çalışma

haklarını düzenleyen kurallara genel bir bakış niteliğindedir. Mevzuata ve uygulamaya

yönelik önerilerimiz yer aldığı bu rapor engelli hukukundaki gelişim sürecine katkı

sağlamak amacıyla hazırlanmıştır.

Anayasa hukuku yönünden yeni anayasa hazırlık sürecinde engelli haklarının özel olarak

dikkate alınması ve engelli hakları başlıklı özel ve bağımsız bir maddenin kaleme

alınmasını önermekteyiz. Eşitlik hükmünde “engellilik” kuşkulu temel olarak zikredilmeli,

bunun yanında maddeye “Devlet, eşitliği sağlamak amacıyla engellilerin lehine pozitif

ayrımcılık yapmak ve bu konudaki uluslararası hukukun tanıdığı güvenceleri yerine

getirme yükümlülüğü altındadır.” şeklinde bir hüküm eklenmelidir. Mümkünse bu

maddede veya eşitlik hükmüne ek bir fıkrada açıkça “doğrudan ayrımcılık”, “dolaylı

ayrımcılık”, “dolayısıyla ayrımcılık”, “taciz”, “makul uyumlulaştırma”, “çoklu temelde

ayrımcılık” gibi ayrımcılık biçimlerinin yasaklandığı da ifade edilmelidir. Bunun dışında

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı yönünden “BM Engelli Hakları

Sözleşmesi” kapsamındaki hak ve özgürlüklerin de bireysel başvuruya konu edilebileceği

ifade edilmelidir.

Ayrıca uluslararası antlaşmalardan İHAS’a ek 12 No.lu Protokol ile Ekonomik ve Sosyal

Haklar Komitesi’ne bireysel başvuru yolunu açan ek protokol öncelikle ve acilen

onaylanmalıdır.

Engelli hukukunda son yıllarda mevzuatta önemli değişiklikler yapıldığı bir gerçektir.

Başta yerleşmiş olan “sakat” teriminin yerini önce “özürlü” teriminin alması, daha

sonrasında da “engelli” teriminin kullanımının yaygınlaştırılması olmak üzere toplumun

engellilik olgusuna ve engelli bireylere bakışını olumlu etkileyecek önemli gelişmeler

yaşanmıştır.

BM Engelli Hakları Sözleşmesi ve AB müktesebatına uygun olarak yapılan kanuni

değişikliklerle engelli bireylerin çalışma yaşamına katılımını güçlendirecek düzenlemelere

yer verilmiştir. Özellikle 2014 yılında engelliliğe dayalı ayırımcılığın, bu kapsamda

doğrudan ayırımcılığın, dolaylı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması ciddi bir

82

adımdır. Yine engelli hukukunun merkezinde yer alan “makul uyumlaştırma”

düzenlenmiştir. Kanuni düzeyde AB’ye uyum sürecinde ayırımcılık yasaklarına uygun

hatta bazı noktalarda ötesinde yorumlanabilecek gelişmeler yaşanırken çalışma yaşamında

engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturan uygulamalar gözlemlenmeye devam etmektedir.

Türk hukukunda engelli bireyler çalışma yaşamında yer almasında kullanılan başlıca

yöntem, kota sistemidir. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü getirilen bu

sistemde yüksek ve caydırıcı idari para cezaları öngörülmüştür. Ancak, bu düzenlemeler

işverenlerin engelliyi sigortalı gösterip asgari ücret ödemesi yapması şeklinde uygulamalar

ile dolanılmaktadır. Bu kapsamda, kota sisteminin Türkiye’de engellilerin toplumsal

yaşama dahil edilmesinde verimli bir araç olduğunu savunmak güçtür.

Korumalı işyerlerinin uygulaması ise kanuni düzenlemelerle sağlanan teşviklere rağmen

sınırlı kalmaya mahkumdur. İşverenlerin ihtiyarında olan korumalı işyeri kurmak, sıkı

koşullarla zorlaştırılmıştır. Zaten sadece bir engel grubuna mensup bireylerin (zihinsel

veya ruhsal engelliler) istihdamının bu bireylerin toplumsal yaşama dahil olmalarını

sağlaması mümkün değildir. Aksine korumalı işyerleri ile bu bireylerin izolasyonu

gerçekleşebilecektir.

Bu gerekçelerle, engelli istihdamında devlete düşen teşvikleri geliştirmek ve başta eğitim

ile danışmanlık hizmetleriyle olmak üzere engelli bireylerin yanında olmak olmalıdır.

Ayrıca engelliliğe dayalı ayırımcılığın engellenmesini sağlayıcı mekanizmaların

geliştirilmesi zaruridir.

83

KAYNAKÇA

Aktekin, Şeyda (2010) “Özürlü İstihdamında Korumalı İşyeri Çözüm Olacak mı?”, Mercek, Ekim.

Alpagut, Gülsevil (2005) “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu

Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, Ekim.

Alpagut, Gülsevil (2006), “Korumalı İşyeri Kavramı ve Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmeliğin

Değerlendirilmesi”, Sicil, Eylül.

Barın, Taylan (2014) Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM Anayasa Uzlaşma

Komisyonu Tecrübesi, İstanbul: XII Levha.

Caniklioğlu, Nurşen (2002), Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul: Beta.

Caniklioğlu, Nurşen (2008) “5510 Sayılı Kanunun Prime İlişkin Öngördüğü Yeni Düzenlemeler ve

5763 Sayılı Kanunun Prim Teşvikine İlişkin Hükümleri”, İstihdam Paketi ve

Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler Ne Getiriyor? Semineri, 16 Temmuz,

İstanbul.

Caniklioğlu, Nurşen (2011) Sosyal Sigortalarda Prim Teşvikleri, İstanbul: Beta.

Caniklioğlu, Nurşen ve Talat Canbolat (2004) “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına Bağlanan

Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye

Armağan, Kamu-İş, 7(3).

Centel, Tankut (1994) İş Hukuku, C. I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul.

Cirhinlioğlu, Zafer (2001) Sağlık Sosyolojisi, Ankara: Nobel Yayın.

Çakmak, Münci (2007) Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü, Ankara

Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi.

Çelik, Nuri, Nurşen Caniklioğlu ve Talat Canbolat (2014) İş Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta.

Degener, Theresia (1995) “Disability Discrimination Law: A Global Comparative Approach”,

Theresia Degener/Yolan Koster-Dreese (eds.), Human Rights and Disabled

Persons: Essays and Relevant Human Rights Instruments. International Studies

in Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff.

Demir, Fevzi (1999) İş Güvencesi Hukuku, İzmir: Fakülteler Kitabevi.

Doğan Yenisey, Kübra (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde

Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz”, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı

Semineri, Çalışma ve Toplum, 11 (4).

Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Matbaası.

Engin, E. Murat (2009) “Çalışma Yaşamında Özürlülük”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, Özürlü Haklarına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri (2).

Kaboğlu, İbrahim Kaboğlu, İbrahim Ö. (2010) “Anayasa’da Sosyal Haklar Alanı ve Sınırları”,

Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, II, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.

Keser, Hakan (2004) “4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve iş

84

İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye

Armağan, Kamu-İş, (3).

Kılıç, Cem (2015) “İşkur’dan iş kuracak engelliye 36 bin TL”, Milliyet, 10 Mart.

Lewis, Vicky (1993) Development and Handicap, Blackwell Publishers.

Makas, Recep (2011) “Korumalı İşyeri”, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi, Kasım.

Mollamahmutoğlu, Hamdi (2008) İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi.

Oder, Bertil Emrah (2008) “Devletin Olumlu Edimini Gerektiren Sosyal Haklar”, Galatasaray

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1).

Pamuk, Gülfem (2015) “Nefret ve Ayırımcılık Suçu’nun (TCK m. 122) Engelli Hakları

Bakımından Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli

Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

Seyyar, Ali (belirtilmemiş) “STK ve Özel Şirketler İşbirliği Çerçevesinde Özürlü İstihdamına

Yönelik Korumalı İşyeri Projesi”

(http://www.sosyalsiyaset.net/documents/korumali_isyeri_projesi.htm, Erişim

tarihi: 17.04.2015).

Sezer, Abdullah (2004) Ulusal-Üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla karşılaştırmalı & Gerekçeli

& Açıklamalı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul: Beta.

Süzek, Sarper (2014) İş Hukuku, İstanbul: Beta.

Şahlanan, Fevzi (2003) “Genel Hükümler ve Temel Kavramlar”, İstanbul Barosu/Galatasaray

Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı: 2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul.

Şirin, Tolga (2014) “Bir İhtimal Daha Var O Da Ölmek Mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının

Anayasa Şikayeti Yoluyla Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler”,

Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu VI, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.

Şirin, Tolga (2015) “Ulusal ve Uluslararası Anayasa Yargısında Engelli Hakları”, MÜHF Engelli

Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, Bildiriler içinde,

Nisan 2015, İstanbul: Legal Yayıncılık.

Tunçomağ, Kenan ve Tankut Centel (2013) İş Hukukunun Esasları, İstanbul: Beta.

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu

Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı

(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin

Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma

Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı

(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması(2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin

Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre

85

Dağılımı, (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi:

06.04.2015).

Tyler, Melissa Conley, “Law and Change The Disability Discrimination Act 1992: Genesis

Drafting And Prospects”, Melbourne University Law Review 19, June 1993.

Uşan, Fatih (2003) “Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı” Hukuk,

Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mayıs, 15.

Ünal, Canan (2012) Özürlülerin Sosyal Güvenlik Hakları, Dünyadaki Yeni Yaklaşımlar Işığında

Öneriler, İstanbul: Beta.

Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının

Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF

Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul:

Legal.

Yenidünya, Caner (2006), “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve

Toplum, 11 (4).

Yıldız, Gaye Burcu (2008a) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin.

Yıldız, Gaye Burcu (2008b) “Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı

Ayrımcılık Yasağı” Sicil, 10.

86

KARARLAR

AYM (1981) E. 1981/13, K. 1983/8, T. 28/4/1983

AYM (1986) E. 1986/11, K. 1986/26, T. 4/11/1986.

AYM (1989) E. 1989/6, K. 1989/42, T. 7/11/1989.

AYM (2003) E. 2001/375, K. 2003/61, T. 11/6/2003.

AYM (2008) E. 2006/101, K. 2008/126, T. 19/06/2008.

AYM (2011) E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17/3/2011.

AYM (2012) E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012.

AYM (2013a) Onurhan Solmaz kararı, B. No: 2012/1049, 26/3/2013.

AYM (2013b), Cemil Danışman kararı, B. No: 2012/1017, 18/9/2013.

AYM (2013c) Sevim Akat Eşki kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013.

AYM (2014) Tuğba Arslan kararı, B. No: 2014/256, 25/6/2014.

CRPD (2010) Liliane Gröninger v. Germany, CRPD/C/D/2/2010.

CRPD (2011) Kenneth McAlpine v. UK, CRPD/C/8/D/6/2011.

CRPD (2012) Report of the fifth session of the Conference of States Parties to the Convention on

the Rights of Persons with Disabilities, CRPD/CSP/2012/2.

ECJ (2008) S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, C-303/06, 17/7/2008.

İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı

İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar sayılı 20.02.2003 tarihli kararı

Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar sayılı kararı

http://tinyurl.com/llvpdgf

http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf

87

EDİTÖRLER

Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK - Ar. Gör. Canan ÜNAL - Av. Pınar ŞANEL

YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ

Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK

19.04.1974 tarihinde Ankara’da doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini TED Ankara

Koleji’nde; lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans ve

doktora eğitimini Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladı. Halen

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İdare Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyeliği

görevine devam etmektedir. Pekiyi derecede İngilizce, orta derecede Japonca bilmektedir.

Dr. Tolga ŞİRİN

1984 yılında İzmir’de doğmuştur. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara

Üniversitesinde 2012 yılında tamamlamıştır. Birkbeck ve Köln Üniversitelerinde misafir

araştırmacı olarak bulunmuştur. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği yönetim kurulu

üyesi ve Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi çalışma grubu üyesidir.

Milliyetçilik, İHAM, anayasa yargısı ve ekolojik anayasacılık çalışma alanlarından

bazılarıdır

Ar. Gör. Canan ÜNAL

1985 yılında Konya’da doğmuştur. Lisans eğitimini, 2008 yılında Bilkent Üniversitesi

Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans eğitimini, 2011 yılında Galatasaray Üniversitesi’nde

tamamlamış olup Marmara Üniversitesi’nde doktora eğitimini sürdürmektedir. 2009

yılından bu yana Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku

Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmakta olup engelliler, çocuk işçiler, iş

sözleşmesinin geçersizliği sorunu, işyerinde psikolojik taciz, bakım sigortasının

yapılandırılması konularında yayınları bulunmaktadır. İngilizce ve Almanca bilmektedir.

88

Av. Figen ERBEK

1968 Antakya doğumlu olup ilkokul-ortaokul-lise eğitimini Antakya’da tamamlamıştır.

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. 1993 tarihinden bu yana İstanbul

Barosu’na üye avukat olarak çalışmaktadır. 1996-2002 yılları arasında İstanbul Barosu’nun

İnsan Hakları Merkezi’nde cezaevi komisyonunda görev almıştır. 2004-2008 yılları

arasında “Günışığı” aylık hukuk dergisinde yayın kurulu üyeliği görevini üstlenmiştir.

2010-2012 arasında İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi olarak

görev yapmıştır. İstanbul Barosu Adil Yargılama Takip Merkezi Yürütme Kurul Üyesidir.

1999 yılından bu yana Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nde gönüllü olarak hukuki

danışmanlık görevini yürütmektedir. 2008 yılından beri Türkiye Omurilik Felçlileri

Derneği’nin Bilim Kurulu üyesidir. İstanbul Barosunun mesleki eğitim seminerlerinde ve

TOFD’nin Engelli Haklarına ilişkin eğitim çalışmalarında görev almıştır.

Av. Pınar ŞANEL (Editör)

Londra’da doğmuştur. Oxford Üniversitesi hukuk fakültesinde ve Dokuz Eylül

Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Şu anda Londra'da ticaret hukuku

üzerine çalışmaktadır. Aynı zamanda bir ticaret hukuku dergisinde editörlük yapmaktadır

ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği'nin hukuk kurulunda görev almaktadır.