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HELENA MARIA DINIZ

Art. 486, do CPC

MESTRADO EM DIREITO

UNIFIEO-CENTRO UNIVERSITÁRIO FIE0 Osasco - SP

2005

HELENA MARIA DINIZ

"AÇÃO ANULATÓRIA" Art. 486, do CPC

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da UNIFEO - Centro Universitário

FZEO, para obtenção do titulo de mestre em Direito, tendo como área de concentração

"Positivação e Concretização Jurídica dos Direitos Humanos", dentro do projeto "Colisão

e Controle dos Direitos Fundamentais", inserido na linha de pesquisa "Efetivação

Jurisdicional dos Direitos Fundamentais9', sob a orientação do ProJDr. SERGIO SEZJZ

SHZMURA.

UNIFIEO - CENTRO UNIVERSITARIO FIEO Osasco - SP

2005

Banca Examinadora:

Dedico esta obra à memdria de meu pai, a

quem reverencio com amor.

Á minha mãe, amiga de todas as horas, a

quem devo tudo.

A minha aofihada querida, Juliana

Aos meus filhos, Carolina, Natalia e Marcelo,

luzes da minha mStência

E a todas as pessoas que me fizeram crescer ao

longo da minha vida

Agradeço aos Ilustres Mestres e orientadores

desta conceituada F u n d m ;

Em especial ao meu orientador o Mestre Skrgio

Seiji Shimura.

Um intelectual brilhante, grande conhecedor

do direito, homem raro que enobrece a classe e

muito contribui para engrandecimento da

ciência jurídica, mais que um amigo, pela

paciência e estimulo ao nosso crescimento

moral e intelectual.

CAPÍTULO I

A AÇÃO ANULAT~RIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL 16

1.1 ACESSO A JUSTIÇA E A INAFASTABILIDADE DO

CONTROLE JURISDICIONAL 16

1.2 ORIGEM DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 18

1.3 FASE ATUAL DA INSTRUMENTABILIDADE E A GARANTIA

CONSTITUCIONAL DA AÇÃO 22

CAPÍTULO 11

HISTÓRICO DA AÇAO ANULATÓRIA NO DIREITO BRASILEIRO 28

CAPÍTULO 111

CONCEITO DE AÇAO ANULATÓRIA

CAPITULO IV

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO ANULATÓRIA

CAPÍTULO V

CONCEITO DE ATOS PROCESSUAIS

5.1 FATOS E ATOS PROCESSUAIS

5.2 CLASSIFICAÇAO DOS ATOS PROCESSUAIS

5.3 DOS ATOS PROCESSUAIS DO JUIZ

5.4 ATOS DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

5.5 ATOS PROCESSUAIS DAS PARTES

5.6 ATOS PROCESSUAIS SIMPLES E COMPLEXOS

5.7 DOCUMENTAÇAO DO ATO PROCESSUAL

CAPITULO VI

CONCEITO DE SENTENÇA E COISA JULGADA

CAPÍTULO VII

FORMAS E AÇÕES PARA A IMPUGNAÇAO DE SENTENÇA

7.1 RECURSOS

7.2 AÇÁO ANULATÓIUA DE bbATO JUDICIAL"

7.3 ATOS ATACAVEIS POR MEIO DE AÇÁO ANULATÓRIA

CAPÍTULO VIII

ATOS JUDICIAIS QUE NAO DEPENDEM DE SENTENÇA

CAPITULO IX

ATOS JUDICIAIS QUE DEPENDEM DE SENTENÇA

HOMOLOGAT~RIA

CAPÍTULO x AÇÁO ANULATÓRLA POR VÍCIO DE VONTADE

10.1 vic~os DE VONTADE DO CÓDIGO CIVIL

10.2 DOS ~ÍCIOS QUE LEVAM A AÇÁO ANULATÓRIA

10.3 ERRO

10.4 DOLO

10.5 COAÇÁO

10.6 SIMULAÇAO 10.7 ESTADO DE PERIGO

10.8 DA LESÃO

10.9 RESERVA MENTAL

10.10 FRAUDE CONTRA CREDORES

CAPÍTULO XI

OUTRAS HIPÓTESES DE AÇÁO ANULATÓRIA

CAPÍTULO XII

PROCESSO E PROCEDIMENTO

CAPÍTULO XIII

EFEITOS DA AÇAO ANULATÓRIA

CAPÍTULO XIV

A ANULAT~RIA DIANTE DA RESCIS~RIA E DA

QUERELLA MULLITATIS

CAPÍTULO XVI

HIP~TESES CONCRETAS DE APLICAÇAO DO ART. 486

16.1 EXEMPLIFICAÇAO DE CASOS

16.2 SENTENÇA DE PARTILHA NO INVENTARIO

16.3 SEPARAÇAO CONSENSUAL

16.4 ARREMATAÇÃO, ADJUDICAÇAO E REMIÇÁO

16.5 DECISÓES PROFERIDAS EM AÇÓES DE ALIMENTOS

16.6 SENTENÇAS PROFERIDAS EM PROCESSOS

PREVENTIVOS E PREPARATÓRIOS

16.7 OUTORGA DE PODERES EM PROCURAÇAO PASSADA NOS AUTOS

16.8 O MÉRITO NA EXECUÇÁO CIVIL E O CABIMENTO

DA AÇAO ANULATÓRIA

16.9 DA EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

16.10 AÇAO RESCISÓRIA PENHORA EFETIVADA

SOBRE BEM DE HOM~NIMO EXECUTADO

16.1 i DESISTÊNCIA, TRANSAÇÃO, CONFISSAO, RECONHECIMENTO JUR~DICO DO PEDIDO E RENÚNCIA

AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÁO

16.12 HOMOLOGAÇÁO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

16.13 JUSTIÇA DO TRABALHO

16.14 DECISOES PROFERIDAS EM PROCESSO DE FALÊNCIA

16.15 AÇÃO ANULAT~RIA DE DÉBITOS FISCAIS

E PARCELAMENTO DO DÉBITO

BIBLIOGRAFIA

Come introduzione della ricerca la quale mi dispongo a realizzare

con questa modesta monografia sull' "Azione Annullatoria, dell'articolo 486, de1

CPC", penso che sia opportuno tracciare alcuni commenti iníziali su materie

correlate, situando l'istituto come un diritto fondamentale in faccia al diritto

costituzionale di accesso alla giustizia.

L'azione annullatoria, oltre ad essere menzionata in un wnico

dispositivo de1 Codice de1 Processo Civile, l'articolo 486, si trova inadeguatamente

inserita nel capitolo riguardante l'azione rescissoria. Viene allora, scordata dalla

dottrina che approfondisce sempre i1 tema relativo all' azione rescissoria, mentre essa

viene trattata in maniera superficiale.

L' azione mullatoria e l'azione rescissoria hanno tracci somiglianti

poiché entrarnbi sono forme di impugnazione della sentenza. Queste si distinguono

però, da1 momento in cui la rescissoria intende far cadere la propria sentenza, mentre

l'azione annullatoria soltanto impugna la sentenza indirettarnente, giacché ha per

scopo distruggere i1 proprio atto, dipendente o no dall'omologazione per sentenza.

Ltistituto intreccia i1 diritto processuale a1 diritto materiale di tutti i

rami essendo i1 diritto processuale i1 principale strumento di ricerca della stabilita e

della giustizia. Ecco perché I'importanza dell' approfondirsi nell' articolo 486 de1

CPC, visto trattarsi dell' unico dispositivo a curare la materia, concettuando le forme

di impugnazione di sentenza, caraterizzati gli atti che sono attinti dall'azione

annullatoia e gli atti che dipendono o no dalla sentenza meramente omologatoria.

Conviene mettere in rilievo i1 fatto che l'azione annullatoria tratta

della materia attinente alle nullita degli atti giuridici, che in linea di massima è

concemente a110 studio de1 ramo de1 diritto civile, essendo necessario verificare un

piccolo approfondimento nel vizio della volontà, con alcune considerazioni su vizi di

consentimento: errore, dolo, coazione, simulazione, frode contro creditori e riserva

mentale eccettuandosi quelli amrnessi da1 gia menzionato articolo 486, de1 CPC.

Nel fare una sistematica cornparazione con l'azione rescissoria,

abbiamo cercato la natura giuridica dell' azione e della sentenza, cosi come la sua

applicazione in conformita con l'articolo 486, de1 CPC finendo i1 lavoro con

informazioni sul processo, procedimento e effetti della sentenza dell'azione

annullatoria.

Presentiamo ancora, questioni polemiche sul tema e altri ipotesi che

riguardano l'azione annullatoria, fondarnenti pertinenti alla materia utilizzando e

seguendo la linea de1 lavoro di diversi autori rinomati, sotto diversi punti di vista,

cercando di definire l'istituto dell'azione annullatoria come un obbiettivo per

annullare l'atto processuale, pieno di vizi, praticato o inserito in giuduio dalle parti o

terzi giuridicamente interessati e che dipenda o no dalla sentenza omologatoria che

annulli i1 processo sema I'apprezzamento de1 merito degli atti giuridici in generale.

Effettuandosi la relazione tra una diversità di articoli e

l'atteggiamento dei nosti dottrinatori e tribunali, in particolare nei punti polemici, si

verifica in loro una certa affinita con i1 soggetto principale della ricerca, i1 che

giustifica un atteggiamento oggettivo, vista la complessità dell'istituto, concludendo

anche se in modo supeficiale. La metodologia utilizzata è stata rivolta alla pratica

processuale, basata sempre sullforigine della legge, in conformita con l'articolo 486

de1 Codice de1 Processo Civile, come uno dei mewi di impugnazione alle decizioni

giudiziali e come forma di accesso alla Giustizia.

RESUMO

Como intróito da pesquisa a que nos dispomos a realizar com esta

modesta monografia sobre "Ação Anulatória, do artigo 486, do CPC" pensamos de

bom alvitre tecer alguns comentários iniciais sobre matérias correlatas, situando o

instituto como um direito fundamental em face do direito constitucional de acesso a

Justiça.

A ação anulatória, além de ser mencionada em apenas um dispositivo

do Código de Processo Civil, o artigo 486, encontra-se inadequadamente inserida no

capítulo relativo a ação rescisória, sendo esquecida pela doutrina que sempre se

aprofunda no tema relativo à ação rescisória, enquanto que a ação anulatória é tratada

de maneira superficial.

Embora a ação anulatória e ação rescisória possuam traços

semelhantes por serem formas de impugnação da sentença, elas se distinguem,

porque a rescisória visa atacar a própria sentença, enquanto a ação anulatória somente

impugna a sentença indiretafnente, já que tem por escopo desconstituir o próprio ato,

dependente ou não da homologação por sentença.

O instituto entrelaça o direito processual ao direito material em todos

0s ramos, sendo o direito processual o principal instrumento de busca da estabilidade

e da justiça. Extraindo dai a importância de aprofundar-se no artigo 486 do CPC,

posto que é o único dispositivo a cuidar da matéria.

Conceituando as formas de impugnação de sentença, caracterizados

OS atos que são atacáveis pela ação anulatória e os atos que dependem OU não de

sentença meramente homologatória.

Cabe salientar que considerando o fato da ação anulatória versar

sobre matéria atinente as nulidades dos atos jurídicos, de forma geral concernem ao

direito civil, sendo necessário verificar pouco aprofùndamento nos vícios da vontade,

com algumas considerações sobre vícios de consentimento: erro, dolo, coação,

simulação, fraude contra credores e reserva mental. Ressalvando-se os admitidos pelo

mencionado artigo 486, do CPC.

Fazendo uma sistemática comparação com a ação rescisória,

buscamos a natureza jurídica da ação e da sentença, bem como à sua aplicação nos

moldes do artigo 486, do CPC. Finalizando o trabalho com informações sobre

processo, procedimento e efeitos da sentença da ação anulatória.

Apresentando ainda, questões polêmicas sobre o tema e outras

hipóteses de cabimento da ação anulatória, fundamentos pertinentes e aplicáveis a

espécie, utilizando e seguindo a linha de trabalho de diversos autores renomados, sob

diversos enfoques, buscando definir o instituto da ação anulatória como um objetivo

de anular o ato processual, eivado de vícios, praticado ou inserido em juizo pelas

partes ou terceiros juridicamente interessados e que dependa ou não de sentença

homologatória que extinga o processo sem apreciação do mérito dos atos jurídicos em

geral.

Relacionando uma gama de artigos, juntamente com a abordagem de

nossos doutrinadores e tribunais, em especial no tocante aos pontos mais polêmicos,

eis que, todos mantêm certa afinidade com o objeto principal da pesquisa,

justificando uma abordagem objetiva, concluindo pela complexidade do instituto,

ainda que posto de forma superficial.

A metodologia utilizada foi voltada a prática processual, buscando a

origem da lei, na forma do artigo 486, do Código de Processo Civil, como um dos

meios de impugnação as decisões judiciais como forma de acesso a Justiça.

O processo na fase atual instrumentalista deve ser analisado como

um meio de acesso a ordem jurídica justa, sempre guardando respeito a dignidade da

pessoa humana e a paz social. É indispensável a consciência do operador do direito

que o processo é um instrumento ético destinado a servir a sociedade e o Estado.

A justiça será possível na medida em que os conflitos sociais forem

com maior frequência e precisão solucionados de acordo com uma orientação

emanada dos princípios constitucionais. Em se aplicando os princípios constitucionais

se encontra a medida do justo, desde que esta seja o padrão objetivo do justo e, desde

que seja aplicada de forma uniforme a todo o povo.

A ação anulatória é um precioso instrumento e vem mencionada em

apenas um dispositivo do Código de Processo Civil, o art. 486, encontrando-se

também introduzida inadequadamente no Capítulo relativo a ação rescisória do

Estatuto Processual, por não ter o legislador, ao que parece, vislumbrar outra

localização. O tema ação anulatória torna-se interessante, por ser um desafio, em face

da doutrina tecer apenas breves considerações sobre o assunto.

A ação anulatória e a ação rescisória são semelhantes na medida que

são utilizadas como forma de impugnação da sentença, distinguem-se no tocante ao

seu alvo de aplicação de discussão jurisdicional porque a ação rescisória visa a atacar

a própria sentença, enquanto a ação anulatória, somente impugna esta sentença de

modo indireto, já que procura desconstituir o próprio ato, dependente ou não da

homologação por sentença.

É vasta a doutrina sobre o tema da ação rescisória, enquanto a ação

anulatória é tratada de forma superficial, apresentando-se como breves relatos. É

certo que a imprecisão terminológica do dispositivo do art. 486, do CPC, dificulta a

uniformização, gerando grande divergência sobre o tema.

Neste tópico, esperava-se que com o advento da Lei 8.952, de

13.12.1994, que modificou a redação a alguns artigos do Código de Processo Civil,

viesse auxiliar o aprendizado e melhor compreensão sobre a ação anulatória, no

entanto, não alterou a letra do art. 486, nem sua localização, apenas de maneira

indireta, através da nova redação dos arts 125, inciso IV e 33 1, do mesmo diploma

legal, que ensejou maior relevância ao assunto em questão, posto que estimulou o

encerramento dos processos mediante conciliação das partes.

Tendo em vista que a matéria atinente as nulidades dos atos jurídicos,

parte normalmente da regra geral do direito civil, e que a ação anulatória visa atacar

atos com fundamento nos vícios do consentimento, erro, dolo, coação, simulação,

fraude contra credores, reserva mental, necessário se fez uma análise de outros

fundamentos que teoricamente, possibilitam o ajuizamento da ação anulatória,

relativos ao tema das nulidades do dueto material de outros ramos público e privado,

embora se tenha ressalvado que somente admitidos quando preenchidos os requisitos

do artigo 486, do CPC.

Assim, buscando desenvolver este tipo de auxílio doutrinário, bem

como, crescimento profissional, este trabalho enseja um estudo voltado para a

demonstração da origem da norma legal (art. 486, do CPC), direcionada para o

processo através do enquadramento da ação anulatória entre as formas de impugnação

da sentença, sua conceihação e dos "atos judiciais" dependentes ou niio de sentença

homologatória, quando então se faz necessária a análise de seu cabimento,

fundamentos, efeitos, procebentos, causuísticas e sua distinção da ação rescisória,

parhdo-se de conceitos processuais básicos, mesmo de direito material

suscintamente, que possibilitam melhores considerações e conclusões sobre a

matéria.

Portanto, diante da pouca disposição legal sobre a ação anulatória,

passa a ser de suma importância o seu aprofundamento e aprendizado, porquanto

contribui com a exegese do art. 486, do Código de Processa Civil.

15

CAPÍTULO I

A AÇÁO ANULATÓRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

1.1 ACESSO A JUSTIÇA E A INAFASTABILIDADE DO

CONTROLE JURISDICIONAL

Na realidade o acesso a justiça é h t o de constantes discussões

acadêmicas em todo o mundo, destacando-se os doutrinadores italianos que, liderados

por Mauro Cappelletti, vem conclamando aos juristas a investigarem o processo não

de uma visão interpartes (juiz, advogados, Ministério Público), mas sim, sobre a ótica

dos consumidores dos serviços judiciários, que são os litigantes (autor e réu),

visando, então, elevar a efetividade do processo a condição de princípio maior,

deixando de lado o formalismo excessivo e buscando a sua instrumentalidade.

Nesse contexto, temos a inafastabilidade do controle jurisdicional,

que está esculpida no texto magno como cláusula pétrea e elevada a princípio em

nosso ordenamento jurídico que, em breves palavras, é a garantia de que lesões ou

ameaças de futuras lesões serão de apreciação do Poder Judiciário, pelo Estado-Juiz.

Segundo ~ a n ~ t i l b o ' os princípios têm como função essencial orientar

e influenciar a interpretação e a aplicação das demais normas jurídicas. Os princípios

determinam a regra que deverá ser aplicada pelo intérprete. Nenhuma interpretação

poderá ser havida de boa se direta ou indiretamente vier a afrontar um principio

jurídico constitucional. 0 s princípios constitucionais são valores e tarefas para o

"térprete, servem de alicerce legitirnante de todo o ordenamento jurídico

infraconstituciona12.

1

2 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e a teoria da Constituição, p. 56. Araújo, Luiz Alberto David; Nunes Jr, Vida1 Serrano, Curso de direito constitucional p. 49.

Segundo Miguel ~ e a l e ~ "são enunciações normativas de valor

genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico",

onde identificando os princípios constitucionais de um Estado, estaremos

identificando as estruturas básicas, os alicerces, os fundamentos de seu sistema

positivo.

A construção do direito se afirma no sistema constitucional. Os

princípios que fundamentam o sistema constitucional estabelecem as gêneses das

regulações específicas e concretas, mas não as determina em si mesmas, senão lhe

contrarie as diretrizes, são geradores de outros princípios e normas, segundo Carmem

Lúcia A Rocha, que diz "a generalidade destes princípios possibilita que a

Constituição cumpra o seu papel de lei maior concreta e fundamental do Estado, sem

amarrar a sociedade a modelos inflexíveis e definitivos, que a vida não permitiria

algemar-se".

A evolução do direito processual vem formando o didaticamente

chamado direito constitucional processual, que trata do acesso a justiça, um processo

justo e ao devido processo legal, aquele conjunto de garantias tão importante que fez

com que Mauro capelletti4, falando de acesso a justiça, dissesse constituir o mais

importante dos direitos, na medida em que dele depende a viabilização dos demais

direitos.

Os princípios do devido processo legal e do acesso a justiça fazem

parte dos principios do processo previstos na Constituição Federal. Os demais

princípios do processo civil decorrem destes princípios. Assim o acesso a justiça é o

centro, do qual irradia a assistência judiciária, o aumento dos poderes e deveres do

juiz a celeridade e efetividade do processo etc. consiste na garantia do direito da

ação, do direito de ampla defesa, de igualdade de tratamento, do contraditório etc.

3 Idem anterior, notas 1 1, p.45. 4 Grinover, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. P.244.

Através do processo que é um instrumento do poder jurisdicional do

Estado, se busca fazer a justiça na pacificação dos conflitos, cumprindo os seus

objetivos sociais, políticos e jurídicos.

Dalrno de Abreu Dallari coloca que para haver maior justiça na

medida em que os conflitos sociais forem, com maior frequência e maior precisão

solucionada de acordo com uma orientação emanada de princípios constitucionais.

Em se existindo a Constituição Federal se encontra a medida do justo, desde que esta

seja o padrão objetivo do justo e, desde que seja aplicada uniformemente a todo o

povo, fica muito reduzida a possibilidade injustiça.

1.2 ORIGEM DO PRINC~PIO DO DEVIDO PROCESSO

LEGAL

O princípio do devido processo legal teve sua origem histórica, como

se sabe, na Magna Carta assinada pelo Rei João Sem Terra (John Lackland, 1199-

1216) a 5" Emenda a Constituição americana de 1787 foi, porém, a que introduziu a

expressão "due process of law", estabelecendo que "nenhuma pessoa pode ser

privada da vida, da liberdade e propriedade, sem o devido processo legal".'

A partir de 1890, incorporou-se a cláusula do due process of'law, já

na vigência da 14" Emenda à Constituição americana, o sentido de proteção

substantiva dos direitos e liberdades civis assegurados no Bill o f ~ i ~ h t s ~ . A Suprema

Corte dos Estados Unidos por meio de constmção jurisprudencial e baseando-se em

critérios de razoabilidade passou a promover a proteção dos direitos fundamentais

contra ação não razoável e arbitrária.

5 Grinover, Ada Pellegnni. AS garantias constitucionais do direito de ação, p. 23-42, a respeito da origem desse grincípio.

A noção americana de uma Bill of Rights (declaração de direito) incorpora garantias de liberdade individual a um documento constitucional no qual se define e limita as áreas de legitimação legislativa.

18

"É digno de nota que muito antes de a cláusula do devido processo

legal ser incorporada às 5" e 14" Emendas a Constituição dos Estados Unidos da

América vários Constituições, e bem assim as Declarações de Direitos (Bill of

Rights) das primitivas colônias inglesas que antecederam a formação da federação

norte-americana já exibiam essa garantia, sob a forma originária law of the land mas

sempre associada a um corajoso princípio de resistência da cidadania contra o arbítrio

dos governantes". '

A Constituição Federal de 1988 consagrou no inciso XXXV do art.

5", o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como

princípio do direito de ação ou simplesmente acesso a justiça. Segundo este "a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Então, todos

têm direito ao acesso a justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou

reparatória relativamente a um direito.

O nosso texto constitucional está o princípio da inafastabilidade.

Princípio, etim~logicament~ falando, é derivado do latim principium, principii,

fornecendo a idéia de começo, origem. É o ponto de partida; é a causa da existência

de um processo qualquer.

Foi utilizado por Platão, como fundamento de raciocínio e por

kistóteles, como sendo a premissa maior Kant também ensinava que princípio era

toda proposição geral que pode servir como premissa maior de um silogismo.

Princípios são os alicerces, um caminho a seguir, critérios de interpretação. E, para

melhor ensinar, este primor de lição de Celso Antônio Bandeira de ~ e l l o * : "Principio

(.-.) 6, por definição, mandamento nuclear de um sistema., verdadeiro alicerce dele,

disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o

espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente

por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a

tônica e h e dá sentido harrnônico".

7 Castro, Carlos Roberto de Siqueira, p. 12-33.

É o conhecimento dos principios que preside a intelecção das

diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico

positivo.0~ princípios são encontrados em todos os escalões do ordenamento jurídico,

e no topo deles estão os constitucionais que, justamente por estarem no texto magno,

orientam os demais princípios e todo o sistema.

Por isso, nenhuma interpretação deve ser feita, antes da consulta aos

princípios constitucionais, justamente por serem a base, a razão de existência dos

demais, não sendo aceitável qualquer norma que os contraponha. Ao interpretar uma

norma constitucional, deve o intérprete levar em conta todo o sistema, destacando os

princípios que foram valorados pelo poder constituinte, nunca deixando de perceber

qual o real sentido buscado pelo legislador, como bússola que deverá guiar o

causídico.

Jorge ir anda^ tem o mesmo entendimento: "A ação mediata dos

princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de

interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema".

Os princípios devem ser sempre respeitados, mesmo que isso resulte

em perda de outros direitos, tendo em vista que a preservação destes consiste no

fortalecimento da própia Constituição e garante um bem da vida indispensável a

essência do Estado Democrático.

A constituição Federal oferece um valioso apoio a interpretação de

um texto legal, fornecendo 0s melhores argumentos para a sustentação de um ponto

de vista relativo a aplicação mais adequada ou a inaplicação de uma norma legal.

8 Bandeira de Melo, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 8a ed., Malheiros Editora, 1996. 9 Miranda, Jorge Curso de direito constitucional, 6a ed. Coimbra. Coimbra Editora, 1997.

Desde que um juiz, um promotor de justiça, um assessor jurídico, o

advogado que esteja patrocinando uma causa e encontre na Constituição Federal um

fundamento para a sustentação de seu ponto de vista, a argumentação de quem se

coloca na posição contrária só terá validade se também apoiada na própria Carta

Magna, que o insírumento que disciplina o exercício jurídico do poder político e

continua a ser o melhor roteiro para a aplicação adequada da lei, como padrão

objetivo de justiça. *O

Esse direito é exercitável contra o Estado que não pode se recusar a

prestar a tutela jurisdicional, onde o juiz não está vinculado a decidir conforme a

pretensão do autor, devendo apenas aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo

particular. Tanto é verdade que o magistrado deve fazer atum a jurisdição, e caso

ocorra sua omissão, configura-se causa de responsabilidade judicial.

Segundo Humberto Theodoro ~unior' ' a respeito da aplicação prhtica

do devido processo legal. Ele observa que as normas constitucionais podem ser

classificadas em dois gmpos: as auto-aplicáveis e as programáticas. As primeiras

apresentam-se como comandos normativos que ã Administração Pública compete

observar, de imediato, no desempenho da gestão dos serviços e poderes atribuídos a

seus diversos órgãos. As programática~, por seu lado, limitam-se a definir rumos ou

ideais a serem observados pelo legislador ordinário na elaboração do sistema

nomativo e laborar ou aperfeiçoar, para fiel implantação do Estado Democrático do

Direito em toda extensão.

O devido processo legal constitui garantia as partes de um processo

justo, onde os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que

uma das partes prevaleça sobre a outra, ao mesmo tempo em que concebe ao Poder

Judiciário os instrumentos necessários para a busca da verdade.

10 Dallari, Dalmo de Abreu. O renascer do direito: direito e vida social, aplicação do direito, direito e política, p,. 16.

A execução de sentença e a garantia do devido processo Iegal p. 60-64 2 1

O princípio exige que se dê as partes a tutela jurisdicional adequada,

conferindo aos sujeitos do processo amplas e iguais oportunidades para alegar e

provar fatos inerentes a consecução daquela tutela, assim como desses princípios

decorrem o direito de defesa, que constitui o supedâneo para a proteção jurídica

contra quaisquer espécies de danos, ou ameaças, aos litigantes e aos acusados em

geral, no sentido de que lhes sejam dados oportunidades de defesa.

Como bem destacou Ada Pellegrini Grinover12, em relação a essa

garantia constitucional, afirma que o seu objeto "deve ser a possibilidade concreta e

efetiva de obter a tutela, e não a simples reafmação do direito de sentença". Aqui

efetivamente se consagra o direito de ser revista a sentença quer seja pela ação

rescisória ou pela Anulatória do artigo 486, do CPC.

O processo segundo José Roberto ~ e d a ~ u e " "não é um jogo em que

o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça, com o qual se pretende

encontrar o verdadeiro titular do direito".

1.3 FASE ATUAL DA INSTRUMENTABILIDADE E A

GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AÇÃO.

Na atual fase instrumentalista, o processualista deve abandonar a

visão exclusivamente interna do processo (como instrumento que disciplina a

aplicação das normas materiais aos casos concretos) e passar a vê-lo a partir de

hgulos externos (visando cumprir seus escopos sociais e políticos, além do

jurídico), isto é, deve levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos

consumidores do serviço processual - a população destinatária.

12

13 As garantias constitucionais do direito de ação p. 40. Garantia da amplitude de produção probatória, p. 175.

Acentua Ada Pellegrini Grinover14 "O processo que até então era

examinado numa visão puramente introspectiva e visto costumeiramente como mero

instrumento técnico predisposto a realização do direito material, passou a ser

examinado em suas conotações deontológicas e teleológicas, aferindo-se os seus

resultados, na vida prática, pela justiça que fosse capaz de fazer. E o processualista

moderno, consciente dos níveis expressivos de desenvolvimento técnico-dogmático

de sua ciência, deslocou seu ponto de vista, passando a ver o processo a partir de um

ângulo externo, examinando-o em seus resultados junto aos consumidores da

justiça",

O processo na fase atual instrumentalista deve ser analisado como

um meio de acesso a ordem jurídica justa. Assim diz Cândido ~ inamarco '~ "é

indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a

seMço da ordem jurídica, mas acima de tudo um poderoso instrumento ético

destinado a seMr a sociedade e ao Estado".

K m o watanabe16 observa que hoje os processualistas partem para a

busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais

abrangente e mais penetrante de todo a problemática sócio-jurídica.

A insmentalidade do processo possui duplo sentido, um negativo

e um positivo. O aspecto negativo corresponde ã negação do processo como valor em

si mesmo, isto é, significa operacionalizar o processo, sem antepô-lo a justiça. É

preciso relativizar o valor das formas. Assim, se houver desvios formais, por maior

que seja o vício ou por mais grave que seja a omissão, se as partes não foram

prejudicadas, deverá ser menosprezado o formalismo, deverá exigi-lo somente

quando indispensável, conforme Rita Dias ~olasco . l7

14 Grinover. Ada Pellegrini. O processo em evolução, p. 6 in Cândido Dinamarco, Tutela jurisdicional, p. 72 15 Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalista do processo p. 45. 16

17 Watanabe, Kazuo. Da cognição no processo, p. 42. Nolasco, Rita Dias. Exceção de Pré-executividade, ed. Método, p. 29 in notas de Dinamarco, Candido

Rangel, A instrumentalidade do Processo, p. 268-269. 23

"O Direito justo não é o que se aplica fiiamente, mas é o que está no

espírito da lei; o juiz e os operadores do direito devem procurar além da letra da lei,

devem fszer a sua adaptação a realidade", afirma Heraldo Garcia vitta18. Se

aplicarmos a lei tal qual se lê, estaremos comprometendo o objetivo justo a que ela

realmente visava. A técnica em excesso não raro retira do estudioso do processo a

preocupação que sempre deve alimentar com os resultados e com a aptidão do

instrumento para alcançar seus fins.

Os operadores de direito ao interpretar uma norma devem estar

comprometidos com a realidade, ou seja, interessados em obter soluções adequadas

aos problemas jurídicos, sociais e políticos do seu tempo, devem transbordar do

direito em relação ao fatolg em sua atuação profissional, ele deve estar sempre em

contato com a realidade social. O processo deve cumprir integralmente toda a sua

função sócio política, atingindo em toda a sua plenitude todos os seus escopos

institucionais. 20

O direito a tutela jurisdicional efetiva pressupõe o direito das partes

de obter uma rápida e justa resolução dos litigios, ou seja, a tutela efetiva implica

uma decisão num lapso de tempo razoável.

José Calos Barbosa ore ira^' adverte que: "toma-se consciência

cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo

desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca", ou seja, assegurar ao

jwisdicionado tudo aquilo que porventura tenha direito de receber.

Assim o ordenamento processual deve atender, de modo mais

completo e eficiente possível, ao pleito daquele que exerceu seu direito a jurisdição,

bem como daquele que resistiu, apresentando defesa.

18

19 Vitta, Heraldo Garcia Exceção de pré-executividade, p. 14. Fernandes, Iara de Toledo, A efetividade das normas Constitucionais, p. 244-257.

20 Dinamarca, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 270. 21 Tendências contemporâneas do processo civil, p. 3.

O processo deve superar as angústias sociais "rasga-se o modelo

tradicional estruturado nos operadores do direito, para redesenhá-10 tendo como

centro magnético o consumidor da justiça, aquele que bate as portas do Poder

Judiciário (autor, réu, interveniente) sedento de um julgar justo", comenta Iara de

~ o l e d o ~ ~ .

Donaldo Armelinz3 considera que o acesso a justiça e a jurisdição,

como atividade estatal, direcionada a declaração lato sensu do direito e a sua

realização autoritariamente no mundo empírico, "a atividade jurísdicional, embora

vocacionada a, autoritariamente, fazer atuar, com justiça, o direito objeto não pode

obviamente assegurar que o seu resultado final corresponda a um valor absoluto. Por

isso mesmo a justiça que deve ser acessível a todos, é aquela que emerge do

processo, quando este alcança seu fim normal. Tal normalidade diferencia-se

segundo o tipo de tutela jurísdiciona nela reclamada".

O acesso à justiça é um dos valores fundamentais da própria

democracia, mas a possibilidade de acesso não é efetivarnente igual para todos face

as desigualdades sociais, culturais, regionais, etárias, mentais etc. deve ser visto sob

todas as óticas. Na realidade o nosso sistema jurídico é extremamente desigual,

muito desconhecem o alcance das normas jurídicas, muitas vezes agravado pela

complexidade de legislações de dificil acesso pelos próprios operadores do direito,

quiçá as classes menos abastadas, o custo processual e a demora na espera de

soluções em face de morosidade da justiça que levam os mais fracos a abandonarem

suas causas aceitando acordos com valores injustamente menores aqueles que teriam

direito.

22 Femandes, Iara de Toledo, A advocacia pública do processo civil, p.62-63. 23 hnel in . Donaldo O acesso a justiça p. 17 1.

Enfim o problema crucial do acesso a justiça reside na efetividade da

tutela jurisdicional. Não basta reconhecer e garantir a todos, formalmente a

oportunidade de exercer o direito de ação, é preciso assegurar a todos independentes

das suas condições econômicas e sociais, a real possibilidade de obter a tutela

jurisdicional efetiva. E a tutela jurisdicional somente será efetiva quando for

adequada e tempestiva.

Há necessidade que esteja na mente e no coração dos operadores do

direito o princípio do acesso a ordem jurídica justa e do seu efetivo exercício, sempre

guardando respeito à dignidade da pessoa humana e a paz social, valores supremos

esculpidos na Carta Política Federal. "A aplicação e a interpretação sistemática

dessas regras permitirão, a evidência ao operador do direito, a justa composição da

lide", diz Carlos Alberto Álvaro 01iveir-a24. Assim tanto os direitos de ação como de

defesa constituem aspectos inerentes a garantia de acesso à justiça.

Assim é adequado dizer que a ação anulatória consiste nesta nova

visão perfeitamente possível e adequada como um exercício do direito e acesso a

justiça e do devido processo legal.

O direito de ação e um direito subjetivo a sentença,

independentemente de ser acolhida ou rejeitada a pretensão, possuindo como objeto

do direito subjetivo de ação a tutela jurisdicional. Assim ao chegar a sentença,

alcançar-se-á a plena realização do direito subjetivo, mesmo que a prestação

junsdicional seja desfavorável a pretensão do autor.

Da mesma forma, a garantia constitucional do direito de ação não

induz, necessariamente, a prolação de sentença favorável ao autor, tampouco

sentença de mérito, se ausentes as condições da ação.

24 Oliveira, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil, especialmente p. 84 e 279. 26

Verifica-se, ainda, ser imprescindível a presença das condições da

ação (artigo 267, VI do Código de Processo Civil) e os pressupostos processuais

(artigo 267, IV do Código de Processo Civil), que confíguram como limitações

naturais e legítimas ao exercício do direito de ação.

Dessa maneira, a Constituição Federal não permite a chamada

jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, buscando

motivar o direito ao amplo acesso a justiça e não só aos direitos individuais, como

também aos difusos e coletivos.

Entretanto, quando ao contrário fazemos, deixando de lado preceitos

esculpidos nos princípios, estaremos incorrendo em erro, sob pena de perdermos

outros direitos. Eles dão estrutura e coesão a pirâmide jurídica, nenhuma norma deve

com eles se chocar, sob pena de anulabilidade, nulidade ou ineficácia, daí a

importância do estudo detalhado do artigo 486, do CPC.

A ação anulatoria disposta no artigo 486, do CPC, é mais uma

garantia de acesso e de inafastabilidade de apreciação pelo Judiciário, como um meio

hábil de se impugnar ato ~raticado pelas partes em juizo, dependente ou não de

sentença homologatória.

É certo que ambas as ações, quer anulatória, quer rescisória possuem

traços semelhantes, pois são formas de impugnação de sentença, mas se distinguem,

porque a ação rescisória visa atacar a própria sentença, enquanto a ação anulatória

somente impugna a sentença indiretamente, tendo o objetivo de desconstituir o

própfio ato, dependente ou não de homologação por sentença.

A doutrina em geral se aprofunda no tema relativo a ação rescisória,

enquanto a ação anulatória vem sendo tratada de forma superficial. O tema entrelaça

o direito processual ao direito material em todos os ramos, embora resguardando o

direito processual como principal instrumento em busca da estabilidade e da justiça.

27

CAPITULO II

HISTÓRICO DA AÇAO ANULATÓRIA NO DIREITO

BRASILEIRO

Berenice Soubhi Nogueira ~ a g r i ~ ~ discorre com muita clareza sobre

a matéria em estudo, explicando a origem da ação anulatória no direito brasileiro,

informando-nos que na legislação nacional, a ação anulatória de ato judicial é

encontrada no artigo 25526, do Regulamento no 737, de 25/11/1850, que tratava da

ação rescisória do contrato. Acrescenta, que havia autores que discordavam desse

posicionamento, conforme menciona Luís Eulálio de Bueno Vidigal que considerava

que o artigo 486 reproduzia o artigo 800, parágrafo único do Código de 1939.

O artigo 800, do CPC, de 1939, dispunha: "A injustiça da sentença e

a má apreciação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o

exercício da ação rescisória. Parágrafo único: Os atos judiciais que não dependerem

de sentença ou em que esta for simplesmente homologatória, poderão ser

rescindidos como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil".

O Código de Processo Civil de 1973, permanecendo igual ao

Anteprojeto e ao Projeto do Código vigente, dispunha no artigo 486 do CPC - Lei

5.869 de 11 de janeiro de 1973, que "Os atos judiciais, que não dependem de

sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos,

como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil".

25 Ação Anulatória, Artigo 486, do CPC, 1" edição, 2.a tiragem Editora Revista dos Tribunais, 1999, São

Paulo.

26 Art. 255: A propositura da ação rescisória do contracto não induz litispendência para a acção de dez dias, pronvenientes do mesmo contracto. Todavia havendo já alguma sentença pronunciando a nulidade do contracto, o auctor não poderá levantar a importância da execução sem prestar fiança.

O Estatuto processual de 1973 e de 1939 consideravam a ação

anulatória apenas destinada a impugnar o ato eivado de vício de nulidade praticado

em juízo (dependente ou não de sentença "meramente homologatória") e não a

sentença propriamente dita.

Nesse sentido Barbosa Moreira escrevez7: "O código de 1939 tinha o

remédio da ação anulatória (art. 800, parágrafo único), mas não considerava vício o

ato homologado como pressuposto bastante da rescisão da sentença de modo que

inexistia "bis in idem"".

Na busca da origem da ação anulatória de ato judicial, cita, no

direito comparado, como dispositivo semelhante ao nosso artigo 486 do CPC, o

artigo 301, do Código de Processo Civil de Portugal: "A confissão, a desistência e a

transação podem ser declaradas nulas ou anuladas como os outros atos da mesma

natureza, sendo aplicável à confissão o disposto no no 2 do art. 359 do CC: 2) 0

trânsito em julgado da sentença proferida sobre a confissão, desistência ou transação

não obsta a que se intente a ação destinada a declaração de nulidade ou a anulação de

qualquer delas".

Assim, podemos verificar que o Código de Processo Civil português,

no art. 301, apresenta algumas nuanças que se assemelham ao artigo 486 do CPC

brasileiro.

27 Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro - SP: Forense, 1974, v01 5, art. 476 a 565 p. 141,

Barbosa Moreira, em edição mais recente, escreve: O art. 486, que reproduz quase ipsis literis O dispositivo do art. 800, parágrafo único, do diploma de 1939, na verdade não se refere a ação rescisória de sentença. Trata, sim, de casos em que independentemente da rescisória pode promover-se a desconstituição de "atos judiciais" (Comentários ao Código de Processo Civil, 6aa ed. Rio de Janeiro - Sâio Paulo: Forense, 1993, vol. 5, art. 476 a 565 p. 140)

Da mesma forma que o artigo 486 do CPC, o ordenarnento luso no

art. 301, possibilita a nulidade ou anulação de atos praticados pelas partes em juízo,

como a confissão, a transação e a desistência, nos termos da lei civil (stricto sensu).

Especificamente o art. 359 do CC português, mencionado no artigo 301 do CPC de

Poríugal, dispondo sobre a nulidade ou anulabilidade da confissão:

"Art. 359 (Nulidade e anulabilidade da confissão): 1) A confissão,

judicial ou extrajudicial, pode ser declarada nula ou anulada, nos termos gerais, por

falta ou vícios da vontade, mesmo depois do trânsito em julgado da decisão, se ainda

não tiver caducado o direito de pedir a sua anulação". 2) O erro, desde que seja

essencial, não tem de satisfazer aos requisitos exigidos para a anulação dos negócios

jurídicos.. . ,,

Na verdade, porém, existem semelhanças e diferenças entre o artigo

301 do CPC porhiguês e o artigo 486 do CPC brasileiro, posto que no direito pátrio,

após o trânsito em julgado da sentença (coisa julgada material), somente será

possível descontituir a sentença por meio da ação rescisória. No entanto a doutrina

brasileira tende a negar a possibilidade de invalidação dos atos das partes, após o

trânsito em julgado da sentença por vício da vontade, salvo mediante a ação

rescisória.

A exemplo do código português que agasalha a nulidade do ato

judicial, na doutrina estrangeira., também temos o artigo 2732, do Código Civil

Italiano, que trata da "revogabilidade" da confissão obtida por "error di fatto ou

violenza" que deixa a disposição do interessado o desfazimento do ato.28

28 Código Civil Italiano: art. 2732 Revoca della confessione La confessione non puÓ essere recocata se non si prova che è stata determinata da errorre di fato e da violenza

CAPÍTULO 111

CONCEITO DE AÇÁO ANULATÓRIA

A ação anulatória visa desconstituir o ato judicial praticado pelas

partes em juizo, dependente ou não de sentença homologatória. É uma das formas de

impugnação de ato judicial e, via de conseqüência, da sentença homologatória de ato

judicial, quando o ato depender de homologação por sentença.

Esta ação vem disposta impropriamente no Titulo IX, do processo

nos tribunais, especificamente no Capítulo IV, Da ação rescisória. Na verdade, a

ação anulatória do artigo 486 do CPC, nada diz respeito a ação rescisória, nem ao

processo nos tribunais. Conforme diz Barbosa orei^-a2': "trata sim, de casos em que

independentemente da rescisória, pode promover-se a descontituição de atos

judiciais".

Por se tratar de uma das formas de impugnação de sentença, não

obstante a sua fnalidade seja atacar o próprio ato (judicial) homologado por

sentença, a ação anulatória se assemelha a rescisória. Segundo Pontes de Miranda, o

artigo 486 do CPC, referente a ação anulatória, cuida de "regra jurídica que obriga a

precisilo de vários conceitos".

Não há que se falar em interpretações restritivas no artigo 486, pois

este dispositivo contém imprecisão terminológica (ato judicial, rescindidos, lei civil,

decisões que não dependem de sentença e sentença meramente homologatória), que

são expressões conflitantes com outros remédios processuais, ou divorciadas da sua

própria essência. Desde o CPC de 1939, (art. 800), CPC 1973 (486, com a reforma

da Lei 8952/74), continuam as imperfeições terminológicas.

29 Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, 6" ed., Forense Editora, 1993.

3 1

As imprecisões terminológicas referentes as expressões

"rescindidos" e "anulados" somadas a má localização no Código, são as responsáveis

pela confusão que pode gerar, a primeira vista, entre a ação rescisória e anulatória.

Por essa razão, é importante definir a ação anulatória, levando-se em conta,

principalmente, a imprecisão da expressão "rescindidos" contida na norma

processual.

A ação anulatória de ato judicial, no conceito de Barbosa ore ira^',

é a que "visa anulação dos atos praticados no processo, aos quais ou não precisa

seguir-se decisão alguma ou se segue decisão homologatória, que lhes imprime

eficácia sentenciar ou "a sentença pode existir e ser nula se julgou ultra petita. Em

regra, após o trânsito em julgado, a nulidade converte-se em rescindibilidade".

A ação anulatória é aquela que visa a extinção de ato jurídico,

negócio jurídico ou contrato, em face da incapacidade de um dos participantes ou do

vício no consentimento. Julgada procedente, seu efeito é retroativo, atingindo-se o

ato em sua validade e eficácia.

Segundo nos ensina Berenice Soubhie Nogueira ~ a g r i " , "A ação

anulatória, disposta no artigo 486, do CPC, só será admitida quando a sentença

produzida for alcançada apenas pela preclusão máxima (coisa julgada formal),

extinguindo o processo sem julgamento do mérito: seu prazo variará conforme a

natureza do ato judicial homologado. Neste caso, a ação anulatória, que é ação e não

recurso, demonstra-se cabível para impugná-la, por se tratar de sentença "meramente

homologatória". Não é forma direta de impugnação da sentença, mas impugnação

Por via reflexa. Desconstituindo-se o ato praticado pelas "partes" em juízo, porque

homologado sem apreciar o mérito, a sentença "meramente homologatória", 97 consequentemente se esvaziará.. . .

30

31 Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, 6" ed., Forense Editora, 1993. pág. 248, item 5, da conclusão sobre Ação Anulatória, art. 486, do CPC, pela Editora RT Revista dos

Tribunais, 1999, 1 ." ed. 2." tiragem, São Paulo. 32

A ação anulatória é meio hábil para impugnar ato praticado pelas

partes em juízo, quando o ato não depender de sentença "meramente homologatória".

É cabível antes da sentença e mesmo antes de se operar a preclusão

máxima (coisa julgada formal). Diz o artigo 486 que os atos judiciais que não

dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser

rescindidos como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.

A ação rescisória, como bem salientado no artigo 485, somente é

adrnissível em se tratando de sentença de mérito já transitada em julgado. O artigo

486, do CPC, serve então para rescindir uma sentença apenas homologatória, não

cabe recorrer-se a rescisória, mas a ação comum, anulatória, para a qual a

competência não é a originária de segunda instância, como a rescisória, que só pode

ser ajuizada nos tribunais.

Conforme dispõe o referido artigo 486, do CPC, os atos judiciais,

que não dependem de sentença., ou em que esta for meramente homologatória,

podem ser rescindidos, como atos jurídicos em geral.

Diferentemente da ação rescisória que visa apagar do mundo jurídico

a decisão judicial acobertada pela coisa material, a ação anulatória do art. 486 do

CPC, tem por objetivo anular os atos processuais praticados pelas partes e as

sentenças judiciais homologatórias.

CAP~TULO IV

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO ANULATORIA

A natureza jurídica, segundo lições tiradas de Rogério Lauria

~ucci", verbete na Enciclopédia Saraiva, o magistrado e jurista Coqueijo Costa, em

sua interpretação do artigo 486 do Código de Processo Civil, disse:

"Eis aí a ação anulatória de ato judicial praticado no processo, pelas

partes, nunca por órgão judicial, envolvendo declaração de vontade, homologada ou

não, que é descontituído por outra ação que não a rescisÓria7'.

O alvo da ação anulatória não é a coisa julgada, como se vê na ação

rescisória. Trata-se de ação constitutiva - negativa que se volta contra ato realizado

OU praticado no processo pelas partes, ou ainda, pelo terceiro juridicamente

interessado, nunca por órgão judicial. Isso já se passava sobre o que estatuia o artigo

800, parágrafo único do velho Código revogado de 1939, que tem raizes no artigo

359, parágrafo único, do Código de Processo de São Paulo.

Os atos judiciais não sentenciais ou quando for sentença meramente

homologatóna, podem ser anulados, não rescindidos, como os atos jurídicos em

geral, nos termos de normas de direito material, como bem lembra Pontes de

M i r a ~ ~ d a ~ ~ : ''0s atas têm de ser das partes, não do Juiz, a despeito do adjetivo

"sentenciaisW".

Nos atas homologados, seriam eles desconstituídos e assim cairia a

sentença homologatória. ISSO porque a sentença de homologação é ato jurídico

Processual transparente.

32 Rogério Tadeu Romano, Procurador República, in publicação pesquisada na internet. 33

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante. Ação Rescisbria, Forense Editora, 1980. 34

CAPÍTULO V

CONCEITO DE ATOS PROCESSUAIS

5.1 FATOS E ATOS PROCESSUAIS

Ensinam-nos Antônio Carlos de Araújo Cintra, Cândido R.

Dinamarco e Ada Pellegrini G r i n ~ v e r ~ ~ , que a relação processual é complexa,

compondo-se de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas que se sucedem do

início ao fim do processo.

Fato, segundo os juristas, em sentido amplíssimo, é sempre um

ponto na história, através do qual se passa de uma a outra situação, onde fato jurídico

é o acontecimento ao qual se segue uma conseqüência jurídica, ou seja, através do

qual se opera modificação em alguma situação de direito (nascimento, contrato,

crime etc.).

Como ocorre com os fatos em geral, os fatos processuais podem ser

ou não ser efeito da vontade de uma pessoa, na primeira hipótese, temos ato e, na

segunda, fato, "stricto sensu". Ato processual é, portanto, toda conduta dos sujeitos

no processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações

jurídicas processuais.

Utilizando o conceito de Arruda A l ~ n ~ ~ , atos processuais podem

ser classificados em:

1) Fatos jurídicos:

a) fato lícito ou ilícito com conseqüências jurídicas (fatos jurídicos

processuais);

b) todos os fatos com ou sem consequências jurídicas;

34 Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido Range1 Dinamarco, in Teoria Geral do Processo, pág. 33 1/35 1, Malheiros Editores, 10' ed. São Paulo, 1994. 35 Berenice Soubhie Nogueira Magri, in Ação anulatoria, art. 486, do CPC, 1"d. RT, 1999, SP.

35

2) Fatos jurídicos processuais:

a) dependem da vontade humana (sujeitos da relação processual,

atos processuais ou negócios processuais);

b) independem da vontade humana;

A classificação dos atos processuais demonstra-se com:

- critério subjetivo: ato judicial, ato postulatório das partes e de

terceiros que intervenham no processo;

- critério objetivo: atos de iniciativa das partes, atos de

desenvolvimento (partes e juiz) e atos do juiz de conclusão, salvo art. 269,II, 111 e V;

Então para h d a Alvim: "atos jurídicos há de se distinguir dos atos

processuais, partindo do conceito de fato jun'dico como todo acontecimento da vida

relevante para o direito, mesmo que seja fato ilícito".

No direito processual os fatos jurídicos que interessam ao processo

podem ser: a) aqueles que dependem da vontade humana unilateral;

b) os negócios jurídicos processuais bilaterais;

c) aqueles que independem da vontade humana, a exemplo da morte

de uma das partes;

Pode-se assim, conceituar o ato processual, segundo Arruda Alvim,

como "ato jurídico inserido na relação jurídica processual".

Em face de maior especificação e utilidade, sem embargo de outras

tantos, que não serão revestidos de igual respeitabilidade e indispensabilidade.

Podemos classificar os atos do juiz, conforme desempenhada a

função através de cada um deles em: a) instrutórios; b) ordinatórios; e, c) finais. As

sentenças são: declaratónas, constitutivas e condenatórias, sendo que Pontes de

Mimda inclui nessa classificação as sentenças mandamentais e executivas.

O ato processual terá que fazer parte do processo, produzindo efeitos

jurídicos, sendo praticados pelo juiz e pelos auxiliares da justiça, como se depreende

do parágrafo 407 do art. 162 do CPC, que possibilita ao serventuário da justiça, de

oficio, a prática de atos meramente ordinatórios que independam de despacho, como

a juntada de peqas aos autos e a vista obrigatória, para andamento regular do

processo.

Estes mesmos atos processuais podem ser definidos como: ato

judicial, ato postulatório das partes e de terceiros que intervenham no processo.

A função do ato exercido no processo pode ser: por iniciativa das

partes (os de desenvolvimento das partes e do juiz) e atos do juiz de conclusão, salvo

hipóteses do art. 269,II, 111, e IV.

São atos processuais, por exemplo, o oferecimento de uma denúncia

ou de uma petição inicial, um interrogatório, uma sentença. E são fatos processuais

"stricto sensu", o decurso de um prazo (que, em regra, tem por conseqüência a

preclusão), a morte da parte etc.

0 s atas processuais36 "são praticados pelos diversos sujeitos do

processo com vários significados no desenvolvimento da relação jurídica processual.

Além disso, quanto ao modo mediante o qual são realizados diferenciam-se também,

havendo os que se exaurem numa só atividade e os que se apresentem como a soma

de atividades múltiplas". Por isso, se classifica da seguinte maneira: a) atos dos

órgãos judiciários (juiz e auxiliares) e atos das partes; b) atos simples e atos

complexos.

36 Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido Range1 Dinamarca, ín Teoria Gera1 do

Processo, pág. 33 1/35 1, Malheiros Editores, 10.* ed. Sã0 Paulo, 1994.

5.3 DOS ATOS PROCESSUAIS DO JUIZ

Menciona o artigo 162~' que os atos do juiz consistem na prolatação

de sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

A pedra de toque estabelecida pelo Código de Processo Civil para

classificar os pronunciamentos do juiz de primeiro grau é a.finalidade do ato, seu

objetivo, seu sentido teleológico, sua conseqüência.

Se a fialidade do ato for extinguir o processo, será sentença; se seu

objetivo for decidir, no curso do processo, sem extingui-lo, questão incidente, será

decisão interlocutória; se sua finalidade for a de apenas dar andamento ao processo,

sem nada decidir, será despacho.

Nenhum outro parâmetro anterior ao da lei, por mais importante e

científico que seja, poderá ser utilizado para estabelecer a natureza e a espécie do

pronunciamento judicial. O critério é fixado ex lege. Toda e qualquer tentativa de

classificação do pronunciamento do juiz que não se utilize o elemento teleológico

deverá ser interpretada como sendo de lege refrenda

O CPC, no seu artigo 162, define os atos do juiz, trazendo o conceito

para possibilitar a sistemática recursal, que depende diretamente da natureza da

decisão. Ainda que o artigo não utilize com precisão o termo "atos do juiz", ele traz a

definição dos pronunciamentos do juiz (e não os atos do juiz), que constituem

especificamente, sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

37 Art. 162 do CPC: "Os atas do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

9 1" Sentença 6 o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não O mérito da causa.

4 20 Decisão interlocut6fia é o ato pelo qual o Juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

4 3" São despachos todos 0s demais atas do juiz praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo

à lei não estabelece outra forma.

5 4" 0 s atos meramente ordinatórios como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de oficio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário".

3 8

Muitas vezes o denominado despacho, na realidade, é uma decisão

interlocutória ou sentença (arí. 790, o legislador chama sentença, quando é decisão

interlocutória). 0 próprio artigo 162, no seu parágrafo 4O, diz despachos meramente

ordinatórios, quando na verdade não se trata de atos do juiz nem de pronunciamentos

do juiz, mas sim atos dos serventuários da justiça.

As decisões interlocutórias são atos do juiz, que resolvem questão

incidente (art. 162, parágrafo 23 do CPC), ao contrário dos despachos, que

normalmente não implicam em juízo de valor do magistrado sobre a lide, portanto

d o incidindo em prejuízo as partes, podendo-se recorrer dessas decisões por meio de

agravo de instrumento e retido. OS despachos, no entanto, também poderão ter

conteúdo decisório, sendo este resultante de possível prejuízo as partes, através da

decisão do agravo de instrumento.

A sentença vem conceituada na lei como o ato pelo qual o juiz põe

termo ao processo (art 269 e 267, do CPC), decidindo ou não o mérito da causa (art.

162, parágrafo 1°, do CPC). A sentença se classifica segundo o conteúdo da decisão,

podendo ser de mérito ou processuais.

Como já vimos, os atos do juiz podem ser classificados conforme a

função desempenhada por cada um deles em: a) instnitórios; b) ordinatórios; e, c)

finais.

0 s provimentos finais podem ainda subdividir-se em duas classes: os

que contenham ou não julgamento de mérito, e, os interlocutórios, que apreciam

questão incidente do processo ou se limitam em determinar O andamento regular do

processo.

A doutrina ainda estabelece que a decisão de mérito, que resolve a

lide, principal ou incidental, seja conceituada como decisão definitiva, em

contrapartida da sentença com decisão teminativa, que é a que extingue o processo

sem julgar o mérito.

As sentenças são: declaratórias, constitutivas e condenatórias, sendo

que Pontes de Miranda inclui nessa classificação as sentenças mandamentais e

executivas.

Sentenças declaratórias são aquelas que têm fiinção de declarar a

existência ou não das relações jurídicas. Sentenças constitutivas são as que se

mostram mais complexas que as declaratórias, contendo pedido para que seja

declarada a existência ou não de relação jurídica (do direito), juntamente com um

pedido para que crie, extingue ou modifique a relação preexistente, produzindo um

estado jurídico diverso do anterior.

Normalmente produz efeitos ex nunc, podendo, excepcionalmente,

produzir efeitos anteriores a sentença (ex huic), por disposição do direito material.

Temos para exemplificar a sentença constihitiva negativa, a decisão

proferida em ação de separação judicial, que extingue a sociedade conjugal, ou ainda,

o divórcio, pondo fm ao casamento.

Por sua vez, a sentença condenatória declara o direito e tem como

marca a sanção imposta para o que autor satisfaça efetivamente o pleito declarado,

sendo esta o próprio titulo executivo judicial.

A sentença rnandamental assimila às constitutivas e condenatórias,

sendo categofia autônoma, como o despejo e outras, encontrando-se presente no

mandado de segurança.

Nas sentenças determinativas, segundo ~iebman~', "o juiz decide

segundo as circunstâncias, ou segundo a equidade e está revestido em certa medida

do poder discricionário" Estas sentenças são proferidas com a cláusula rebus sic

stantibus e os princípios da coisa julgada material sofrem por isso urna atenuação,

porque a determinação contida na sentença poderá ser modificada, quando alteradas

as circunstâncias fáticas, em razão de se referirem ás relações continuativas, cujos

elementos são variáveis (ex. ação de alimentos). A sentença meramente

homologatória, que consubstancia o artigo 486, do CPC, traz sua origem na

deflnição legal de sentença de forma genérica, contida no artigo 162 do CPC, bem

como de seus pressupostos a luz dos artigos 267 e 269, do CPC. Assim, o artigo 486,

equivoca-se quando afirma ser "meramente homologatória" a sentença que extingue

o processo sem julgamento do mérito, conforme determina o artigo 267, do CPC,

incluindo inciso XI: "nos demais casos previstos neste código".

Segundo Tereza h d a Alvim ~ a m b i e r ' ~ , "as sentenças

homologatórias a que se refere o artigo 486 são, por exemplo, aquelas que

homologam a arrematação e a adjudicação. São decisões meramente homologatórias

e não aquela encartável em qualquer dos incisos do am'go 269, ainda que sejam

homologatórias".

5.4 ATOS DOS AUXILIARES DA SUSTIÇA

A cooperação dos auxiliares da Justiça no processo ocorre através da

movimentação, documentação, execução, através do escrivão e seus funcionários

(escreventes), a conclusão dos autos ao juiz, a vista as partes, a remessa ao contador,

a expedição de mandados e oflcios, etc., são atos dos auxiliares.

38

39 Liebman, Henrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Forense Editora, 1945. Wambier, Tereza Amda Alvim. Nulidades da sentença. 3" ed., RT, 1993.

Os fatos processuais que interessam ao direito, também

denominados fatos jun'genos, podem ou não proceder da vontade dos sujeitos da

relação processual. A morte de uma das partes (art. 265 inciso I, CPC) é fato que

independe da vontade dos sujeitos da relação processual, mas produzem nela efeitos

importantes, obrigando o juiz e as partes a pratica de providências necessárias no

processo (art. 265, parágrafos 1" e 2").

5.6 ATOS PROCESSUAIS SIMPLES E COMPLEXOS

A grande maioria dos atos processuais é simples (demanda inicial,

citação, contestação, sentença), posto serem praticamente uma única conduta.

Existem os atos completos, audiência e sessão (reunião de órgãos colegiados), que

são complexos porque se apresentam com vários atos unidos pela

contemporaneidade e finalidade comum.

5.7 DOCUMENTAÇÃO DO ATO PROCESSUAL

Chama-se o termo a documentação escrita de atos processuais feita

por serventuário da Justiça. Como existem atos que se realizam oralmente e precisam

ficar documentados no processo (p.ex. atos praticados em audiência), há outras

espécies de documentação, como na Lei de Pequenas Causas onde é permitido a

gravação sonora ou meio equivalente, entre outros.

Outros são os atos, tais como os de movimentação processual, que

são realizados pelo escrivão: juntada, vistas, recebimentos, conclusão, data-remessa,

e também alguns atos das partes, como termo de apelação, de transação e etc. Termo

também pode ser entendido como ata, assentada, auto, etc.

CAPÍTULO VI

CONCEITO DE SENTENÇA E COISA JULGADA

A sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo

ou não o mérito da causa (art. 162, parágrafo 1"). Assim, a sentença porá fim ao

processo, com ou sem julgamento do mérito4', e se classifica tendo em vista seu

conteúdo e o objeto da decisão, podendo ser sentença de mérito ou processual.

Na concepção doutrinária, em principio, diz Vicente Greco ~ i l h o ~ ~ ,

que é a decisão de mérito que define e resolve a lide, principal ou incidental. "A

sentença, portanto, no plano conceitual é a temiinativa definitiva, a meramente

teminativa, que extingue o processo sem julgar o mérito, costuma-se denominar de

interlocutória mista, na doutrina".

Ato-fim do processo, ou seja, o ato do juiz para qual caminham

todos os demais atos processuais e que corresponde a resposta do poder jurisdicional

ao pedido formulado pelo autor, denomina-se sentença definitiva.

Essa definição da doutrina quanto as sentenças que definem e

resolvem a lide, ou seja, uma decisão terminativa, deixa claro, que esta termina por

extinguir o processo sem julgar o mérito.

Tais sentenças teminativas dependendo do pedido formulado pelo

autor poderão produzir efeitos meramente declaratónos, constitutivos e até

condenatónos, sendo que Pontes de Miranda inclui nesta classificação a sentenças

mandamentais e executivas.

43 art. 267 do CPC: Extingue-se o processo sem julgamento do mérito.. .

44 art. 269 do CPC: Extingue-se o processo com julgamento de mérito... Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 12a ed. SP, Saraiva, 1996, vol. 2.

Quanto aos efeitos que produzirão as sentenças meramente

homologatórias, entende-se que por terem estas a finalidade de meramente

homologar o ato judicial, produzirão efeitos conforme o ato homologado, quer

efeitos da sentença declaratória, constitutiva, ou mesmo condenatória (ex. acordo

homologado com multa).

Aos efeitos antecipáveis de sentenças constitutivas, Antônio Cláudio

da Costa achado^^ a f m a : "Lembramos apenas, com Amara1 Santos, que as ações

constihitivas são aquelas que tendem a uma sentença que contém uma declaração e,

além disso, modifica uma situação jurídica anterior, criando uma situação nova"

(situação jurídica material nova, observa-se). "Por outras palavras, por via das ações

constitutivas propõe a verificação e declaração da existência das condições segundo

as quais a lei permite a modificação de uma relação ou situação jurídica e, em

conseqüência desta declaração, a criação, modificação ou extinção de uma relação ou

situação jurídica7' (inovação que a própria sentença realiza, salientamos).

As sentenças meramente homologatórias, embora possam produzir

os efeitos da sentença declaratória, constituíiva e condenatória, não tramitam em

julgado (coisa julgada material), em consonância com o h g o 269 do CPC.

Pertinente observar que as sentenças que extinguem o processo com

ou sem julgamento do mérito, sendo estas últimas as denominadas "meramente

homologatórias", estão sujeitas a impugnação através de recurso ordinário,

extraordinário (lato sensu), ação rescisória, ação anulatória, e, excepcionalmente, por

mandado de segurança.

45 Machado, Antônio Cláudio da costa. Tutela Antecipada. 3* ed., Juarez de Oliveira Editora, 1999.

Para meihor verificar as sentenças em relação a coisa julgada, que na

concepção de ~ i e b m a n ~ ~ , esta é a qualidade da imutalidade dos efeitos da sentença

ou da própria sentença. A imutabilidade não é um efeito da sentença nem uma

complernentação da própria sentença, mas apenas um atributo dos efeitos originais

do julgado. "A declaração oriunda da sentença, assim como seus outros efeitos

possíveis, podem conceber-se e produz-se independentemente da coisa julgada; na

aptidão da sentença em produzir os seus efeitos (quaisquer que sejam, segundo o seu

conteúdo) consiste a sua eficácia e esta se acha subordinada a validade da sentença

isto é a sua conformidade com a Lei".

A coisa julgada consiste na imutabilidade dos efeitos da sentença ou

da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente

cabíveis.

Sobre a natureza da coisa julgada diverge a doutrina, pois Alberto

Camina ore ira^^ afirma que "para a corrente dominante entre nós, a coisa julgada é

a qualidade de imutabilidade dos efeitos da sentença, fume no sentido de que a coisa

julgada não é efeito da sentença, mas qualquer coisa que se lhe ajunta para aumentar-

lhe a estabilidade, é impossível confundir um efeito com elemento novo que o

qualifica. p m outra corrente a coisa julgada limita-se ao efeito declaratório de todas

as sentenças".

46

47 Wambier, Tereza A& Alvim. Nulidades da sentença. 3a cd., RT, 1993. Albert0 Camina Moreira, in Defesa sem Embargo do Executado, Ed Saraiva, p. 188.

Thereza Mvim também conceitua a coisa julgada dizendo ser "a

qualidade de imutabilidade que se agrega ao comando da sentença ou da solução da

lide para determinada situação".

I

A finalidade que se alcança através da coisa julgada é a pacificação

social e a conciliação dos conflitos de interesses, mediante disciplina prévia como

consectfio da justiça. É a exigência da paz social no dizer de Giuseppe Chiovenda

que visa a estancar definitivamente a discussão do mérito da causa.

A coisa julgada também é denominada preclusão máxima. Na

sentença que extingue o processo com 0 julgamento do mérito (art. 269 do CPC),

ocorrerá a coisa julgada formal com esgotamento dos recursos (porque foram

utilizados ou porque decorrido o prazo sem a sua interposição), neste caso a sentença

de mérito, *perua não apenas a preclusão máxima (coisa julgada formal), mas

também a coisa julgada material, que consiste na imutabilidade dos efeitos das

sentenças que se projetam fora do processo, proibindo sua modificação ou que

qualquer juiz venha a decidir novamente a mesma ação (efeito negativo da coisa

julgada).

De outra parte, não fazem coisa julgada material, mas unicamente

formal (preclusão máxima), as sentenças que extinguem o processo sem julgamento

do mérito, cujas hipóteses estão elencadas no art. 267 do CPC.

Nos casos em que o juiz extingue sem julgar o mérito por acolher a

alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada (inciso V), o art. 268 do

CPC, não possibilita ao autor intentar novamente a ação, como nos demais incisos do

artigo 267, do mesmo diploma legal, salientando que nesse artigo, no inciso XI,

também não se opera a coisa julgada material.

Segundo Liebman4' "os p ~ c i p i o s da coisa julgada sofrem uma

atenuação", nos casos das sentenças determinativas, por exemplo, guarda de filhos,

alimentos, proferidas em relações continuadas cujas modificações no estado de fato

ou de direito, permite-se a revisão.

48 Wambier, Tereza ~ m d a Nvjm, Nulidades da sentença. 3" ed., RT, 1993.

Também não se produz coisa julgada material nas sentenças

proferidas em jurisdição voluntária, como adiante se demonstrará, visto que podem

ser modificadas ocorrendo circunstâncias supervenientes sem prejuízo dos efeitos já

produzidos (art. 1.1 11, do CPC: "a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos

efeitos já produzidos, se ocorrerem circ~nstâncias s~per~eniente~").

Assim, só fazem coisa julgada formal as demais sentenças

"meramente homologatórias", que por via reflexa, poderão ser indiretamente

desconstihídas por ação própria, nos termos do artigo 486 do CPC, incluídas ou não

nas hipóteses acima elencadas.

Conforme nos ensina Sérgio Seiji ~ h i m u r a ~ ~ , "na sentença

homologatória, o juiz, em rigor, nada julga, tanto que essa decisão é denominada por

algum tiMo judicial impróprio, por não resultar de uma atividade jurisdicional do

magistrado. O Juiz apenas homologa um negócio entre as partes, dentro dos limites

da lei, isto é, dos direitos disponíveis, conferindo maior eficácia e garantia. Portanto,

somente formalmente é que o ato pode ser considerado sentença".

Cabe fixar como princípio, que a sentença "meramente

homologatória", do artigo 486, do CPC apenas extingue O processo sem apreciação

propriamente do mérito, em sentença teminativa e não propriamente

em sentença definitiva, tendo igual natureza e OS mesmos efeitos que surtiria o "ato

judicial" firmado pelas partes.

p d d o do princípio de que a sentença denominada "meramente

h o r n ~ l ~ ~ ~ t ó ~ ~ ~ , mencionada no artigo 486 do CPC, não f i a coisa julgada material,

sendo alcançada apenas pela preclusão máxima (coisa julgada formal), conclui-se

que esta só extinguirá o processo, sem a apreciação do mérito da causa, nos temos

do artigo 267 e seus incisos do CPC.

49 Shimura, SCrgio Seiji. in Título Escutivo, Ed. Sarai~a,l997, P. 232.

48

Para Thereza Alvim, as sentenças homologatórias ("meramente

homologatórias") a que se refere o artigo 486 do CPC, não são aquelas que se

encontnun no artigo 269, do mesmo diploma, mas as que não serão alcançadas pela

coisa julgada matenal, mas simplesmente, pela preclusão máxima (coisa julgada

formal).

Portanto, as sentenças meramente homologatórias podem ser

esvaziadas, via reflexa, em razão da nulidade do ato homologado, por meio de ação

própria, em razão de não julgarem o mérito, não operando coisa julgada material,

mas tão somente a preclusão m w a .

CAPITULO WI

FORMAS E AÇÕES PARA A IMPUGNAÇÃO DE SENTENÇA

7.1 RECURSOS

Uma vez definida a sentença meramente homologatória, embora

possa produzir os efeitos da sentença declaratória, constitutiva e condenatória, não

transitam em julgado (coisa julgada material), constituindo esta urna relevante

distinçgo entre a sentença homologatória do artigo 269, do CPC, e a sentença

denominada meramente homologatória.

AS sentenças com ou sem julgamento de mérito estão sujeitas

impugnação através de recursos ordinários, extraordinários (lato sensu), ação

rescisória ação anulatória (via reflexa), e, excepcionalmente, mandado de segurança,

respeitando-se seus pressupostos processuais.

Os recursos como define Barbosa h40reiraso são remédios,

instrumentos processuais voluntários dentro do mesmo processo, que ensejam a

reforma, a invalidação, a eliminação, a cassação, o esclarecimento ou integra~lo de

um ato do juiz enquanto decisão judicial que se impugna. E podem, pelo nosso

Estatuto Processual, ser classificados em recursos ordinários, interpostos perante 0s

tribunais estaduais e recursos extraordinários (lato sensu) interpostos perante o E.

Supremo Tribunal Federal e o E. Superior Tribunal de Justiça nos termos dos artigos

102, inciso 111 e 105, inciso 111, da CF.

50 Barbosa Moreira, josé Carlos. Comenta& ao Código de Processo Civil. Forense Editora, 1974.

Conforme previstos no CPC, os recursos ordinários objetivam a

reforma da decisão, a fim de que seja atendido a pretensão e o interesse da paite

vencida. Denominam-se: embargos de declaração, apelação, agravo (instrumento e

retido), embargos inhngentes, recurso ordinário (stricto sensu) e os embargos de

divergência, Há ainda nos juizados especiais cíveis, o chamado recurso inominado.

0 s recursos extraordinários (lato sensu, englobando os recursos

especiais e extraordinários, assim denominados, porque interpostos perante íribunais

federais - STF e STJ - art. 102 e 105 da CF), têm por sanção não apenas corrigir o

caso concreto, mas também uniformizar a interpretação da lei federal, a eficácia e

integridade da CF, não se discutindo matéria de fato, mas apenas matéria de direito.

Todos os recursos ordinários e extraordinários só poderão ser

interpostos enquanto não se operar a coisa julgada material ou formal. Após operar a

coisa julgada, é cabível aqão rescisória, anulalória e, excepciona~menfe, o mandado

de segurança, que são os outros remédios processuais deslinados à impugnaçâo de

sentença, mas não com caráier recursal.

Desse modo, enquanto não se operar a coisa julgada material e/ou

formal da sentença são cabíveis os recursos que a sistemática processual simplifica a

aplicação, atendida a natureza de cada um dos pronunciamentos do juiz (art. 162, do

CPC). Os recursos são instrumentos de impugnação da sentença, pertinentes antes de

operar a coisa julgada material ou formal.

Antes de operar a coisa julgada material e/ou formal da sentença é

perfeitamente admissivel à interposição dos recursos ordinários e extraordinários,

quando cabíveis. Deve-se analisar se seria possível a interposição de recurso de

sentença homologatória ou da meramente homologatófia, disposta no artigo 486 do

CPC, visto que o ato homologado já foi praticado pelas "partes" no processo.

Enquanto os recursos são formas de impugnação antes da sentença

produzir coisa julgada material elou formal, outras vias de impugnações são

admitidas após se operar a coisa julgada, através de ações autônomas, a rescisória

prevista no m. 485, do CPC e seguintes (exceto o artigo 486 que trata da ação

anulatória) e, excepcionalmente, o mandado de segurança.

A ação anulatória disposta no artigo 486 do CPC será admitida

quando a sentença produzida for alcançada apenas pela preclusão máxima (coisa

julgada formal), extinguindo o processo sem julgamento do mérito, ocasi80 em que o

seu prazo vkará conforme a natureza do ato judicial homologado. Trata-se de ação

e não recurso cabível para impugnar a sentença "meramente homologatória", sendo

um meio de impugnação reflexo, que desconstitui o ato praticado pelas partes,

esvaziando a sentença. Antes de proferida a sentença e de se operar a preclusão

máxima, estando o processo pendente, também pode impugnar o ato praticado pelas

partes em juizo, por meio da ação anulatófia.

Como nos ensina Paulo Lúcia ~o~uei ra ' ' : "Contra sentença que

passou em julgado, a lei processual admite certos remédios especiais, que se

destinam a anulá-la, que são: a) A ação rescisória nas hipóteses previstas no art. 485,

I a IX do CPC; b) Embargos do Executado em exceção fundada em sentença na

hipótese contemplada no artigo 74 1, do CPC (...); C) Quando a sentença não for de

mérito, pode ser também anulada através da ação de anulação OU anulatória, havendo

diversos exemplos a respeito, sendo que alguns têm provocado certa divergência

quanto ao cabimento da ação de anulação ou da rescisória (...); d) Além da ação

rescisória, dos embargos do executado para anular sentença de mérito transitada em

julgado e da ação ordinária anulatoria de sentença de jurisdição voluntária, a

jurisprudência tem reconhecido também o mandado de segurança para enfrentar

sentença transitado em julgado, violadora de direito liquido e certo, que ocasione 37

danos irreparáveis pelas Gas comuns, como o caso de... .

51 (RT 628/179, 606/113) Curso completo de processo civil, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 425-427.

52

Na hipótese da sentença com coisa julgada material, aplica-se para

desfazê-la a ação rescisória (art. 485, do CPC), desconstituindo a sentença e, se for o

caso, proferindo-se outra em seu lugar, mas desde que não tenha decorrido o prazo

de dois anos.

A sentença homologatória alcançará a coisa julgada formal e

material, quando a sentença decidir a lide nos termos do art. 269 do CPC, como

ocorrem na sentença homologatória da transação, na hipótese do inciso 111, do

aludido artigo. Nesse caso ação cabível como meio de impugnação da decisão poderá

ser a ação rescisória.

A ação anulatória disposta no art. 486 do CPC, só será admitida

quando a sentença produzida for alcançada apenas pela preclusão máxima (coisa

julgada formal), quando extinguir o processo sem julgamento do mérito, ocasião em

que seu prazo variará conforme a natureza do ato judicial homologado.

A ação anulatória não é recurso, é uma ação para impugnar sentença

meramente homologatória (aquela que o juiz não julgou), não sendo forma direta de

impugnação da sentença, mas meio de impugnação reflexo. Uma vez desconstit~íd~

o aro prafzcado pelar porres em juizo e homologado por sentença, que não julgue o

mérito, conseqüentemente a sentença se esvaziará.

Acentua Berenice Soubie Nogueira ~ a g r i ' ~ : "Destaca-se, entretanto,

que em algumas hipóteses, antes mesmo de proferida a sentença e de operar a

preclusão máxima, estando o processo pendente, pode-se impugnar o ato praticado

pelas "partesv em juizo, por meio da ação anulató ria,... meio hábil de se impugnar ato

praticado pela em juizo quando o ato não depender de sentença "meramente

homo~o~atória"".

52 ~ á g . 40, Bereiiice Soubhie Nogueira Magri in Ação Anulatoria, art. 486, do CPC, pela Editora RT Revista

dos Tribunais, 1999, 1 .a ed. 2." tiragem, São Paulo.

A ação anulatória é, portanto, um dos meios de impugnar a sentença,

mesmo que indiretamente.

A ação anulatória visa desconstituir o "ato judicial" praticado pelas

partes em juizo, dependente ou não de sentença homologatória 53, ainda que disposta

de maneira imprópria, no titulo IX, do CPC de 1973, que trata "DO Processo nos

Tribunaisv, especificamente no Capitulo IV, da "AÇ~o Rescisória", justamente

porque a ação anulatória do artigo 486, do CPC, nada diz respeito a açHo rescisória,

tampouco é ajuizada nos tribunais.

Há distinção entre as duas ações, porém elas se assemelham quando

se trata de forma de irnpugnação da sentença, cuja fialidade da ação anulatoria é

atacar o próprio ato judicial homologado por sentença enquanto a rescisória visa a

impugnação da sentença de mérito, transitada em julgado.

0 legislador inseriu naquele capitulo em face ao fm prático

destinado à ação anulatória ser o mesmo da ação rescisóna, ou seja, impugnar a

sentença mesmo que reflexamente por meio de desconstituiçilo do "ato judicial".

Há v k a s imperfeições neste artigo 486, do CPC, como bem observa

Alexandre ~ ~ ~ ~ ~ i ~ i ~ ~ ao trata de ação anulatoria no direito da família: "O próprio

artigo 486 é exemplo de imprecisões temiinológicas, tanto que 0s seus comentadores

de inicio começam com 0s sobre o significado de "ato judicial",

"rescindidos", "lei "decisões que não dependem de sentença" e "sentença

meramente h~mologatória~"~.

53 Art. 4% do cpc: os atas judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatbfia, podem ser resnndidos, a m o 0s at0S JUlídicoS em geral, nos temios da Lei civil. 54 ~ ~ ~ & ~ i , Alexandre ~ ~ ~ ~ ~ b f i ~ jurisprudência e doutrina sobre direitode família, aspectos

constitucionais, civis e processuais. RT, 1996. 54

A exemplo destas imprecisões, o artigo 800 do Código de Processo

Civil de 1939, ao dispor sobre a aç8o anulatória também cometia as mesmas

imprecisões, que persistiram no artigo 486 do Código de 1973 e pemuuiecem

imutáveis mesmo após as reformas do CPC pelas Leis 8952, de 13/12/1994,

10352/01 e 10358/01.

O art. 486 do CPC ao utilizar "rescindidos" deveria menciona o

termo "anulados", porque a ação anulatoria ataca o próprio ato praticado pelas partes

em juizo, enquanto a ação rescisória é meio hábil para rescindir sentenças defmitivas

transitadas em julgado (coisa julgada material). A localização do artigo no Código,

acompanhada desta imprecisão é a responsável pela confusão que pode gerar ao

usuário.

Salienta Barbosa ore ira^^ que "a palavra "rescindidos" esta ai por

"anulados" impropriedade teminológica já fora apontada pela doutrina ao tratar do

Código anterior e tem antecedentes, como 0 texto do artigo 255, do Regulamento no

737, que falava em "ação rescisória do contrato''.

No conceito de Barbosa Moreira, a ação anulatória de ato judicial é a

que à anulação dos atos praticados no processo, aos quais ou não precisa

seguir-se decisão alguma ou se segue decisão homologatória que lhes imprime

eficácia sentencialm e a "sentença pode existir e ser nula se julgou ultra perita. Em

rega, após o *sito em julgado, a nulidade converte-se em rescindibilidade".

Da mesma forma Sérgio ~ i z z i ~ ~ explica a imprecisão termlliológica,

dizendo: "A ação anulatóna não objetiva anular a decisão de mérito, pois, tem em

mira tão-somente o ato homologad~. Considerando que o ato homologado é próprio

do conteúdo da decisão, caindo aquele se esvazia esta, pois "ex nihilo, nihil". Mas, a

sentença em si, não é rescindida7'.

55 Barbosa Moreira jo& Carlos. comentários ao Código de Processo Civil. Forense Editora, 1974, 56

Riai, Sérgio. *iao -sória, são Paulo, RT 1979, ~ á g . 4.

Calmon de Passos 57, ao comentar o artigo 800 do CPC de 1939 diz

que "o desf&nto do negócio jurídico destrui a eficácia da homologação, em face

da pemiissão contida no art 800, autorizando sejam as sentenças homologatórias

desconstihúdas também pela forma utilizada para rescisão dos negócios em geral".

~ogério Lauria TUCC?~ afirma que a finalidade da ação anulatóna é a

"anulação de atas praticados durante o desenrolar do procedimento judicial, os quais

pode, ou não, suceder sentença meramente homologató~a (a ser atingida também

como é óbvio, pela desconstituição aviltada)".

Pontes de ir anda^^ entende a expressão "rescindidos", tem a

intenção de distinguir a ação anulatória da simples anulação disposta no direito

material, no que se refere ao ato judicial não homologado, mesmo porque incide

neste direito, que é invocado como fundamento da ação anulatória dos atos das partes

praticados no processo e não dependem de sentença. Entende também, que ao invés

de nulos ou anulado, foi utilizada porque acolheu as regras de nulidades do direito

matend para rescindir a processualizaçã~ do ato praticado pelas partes em juizo, nao

vendo grandes conflitos no uso da palavra.

A imprecisão terminológica deve ser observada, cabendo distinção

das expressões "rescindidos" e "anulados", que se mostra processualmente relevate

para que se evite confusão entre a ação rescisória e ação mulatória, no tocante a

anulação do "ato judicialv do d g o 486 do CPC e a rescisão da sentença.

57 Calmon de Passos in coment&ios ao CPC, Rio de Janeiro, Forense 1946, v01 9, art. 782 a 881, p. 88. 58

Tucci, ~ o ~ é n ~ C- de direito processual civil, prwsso de conhecimento, São Paulo, Saraiva, 1989, v01 3" p. 246. 59

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante. A Ç ~ O Resciçóna. Forense Editora, 1980.

As expressões anular e rescindir observadas fora do âmbito

processual possuem significados semelhantes para invalidar ato eivado de vício,

defeito, nulidade ou anulabilidade, e, no direito material se confundir, há que ser

distinguida, posto que trata-se de expressaes diferentes, cada uma

com uma finalidade específica.

A ação anulatória visa atacar o ato ou a declaração de vontade, nulo

ou anulável, e não a manifestação de vontade. Concluindo que não se pode deixar de

raciocinar que a ação anulatória visa a desconstituição dos atos praticados no

processo, dependentes ou não de homologação, sem que se profira outra decisão ou

outro ato em seu lugar.

7.3 ATOS ATACAVEIS POR MEIO DE AÇAO ANULAT~RIA

A expressão “atas judiciais" deve ser conceituada para a análise e

aplicação da ação anulatória. Assim, ato processual é 0 ato juridico praticado ou

inserido no processo, enquanto relação jurídica processual, isto porque, qualquer ato

praticado fora, ou antes, do início do processo, só teri relevância se inserido.

A d e f ~ ç ã o está no artigo 162, do CPC, que através da expressão (C pronmcimentos do juizv, traz os atos deste, bem como conceitos para possibilitar a

sistemática recursal, que depende diretamente da natureza da decisão.

Como anteriormente a f i a d o , os atos do juiz se resumem: as

decisões interlocutórias que resolvem questão incidente (art 162 8 29 do CPC); 0s

despachos; e, as sentenças, conceituadas na lei como o ato pelo qual o juiz põe termo

ao processo (art. 269 e 267, do CPC), decidindo ou não o mérito da causa 162, g 1'). A sentença se classifica segundo O conteúdo da decisão, podendo ser de mérito

ou processual.

Para demonstrar a diversidade de classificação7 Nelson Nery Junior e

Rosa Maria Nery6' classificam os fatos dessa forma: "fatos processuais que

dependem ou não da vontade dos sujeitos da relação jurídica processual. Os fatos

processuais que dependem da vontade são "atos processuais" ilícitos e lícitos. 0 s

atos processuais lícitos são os "atos jurídicos" processuais em sentido estrito ou <L atas processuaisw e 0s 66negócios jurídicos ~rocessuais"".

A atécnica contida no artigo 486 do CPC estaria sanada se em vez de

mencionar a expressão atos judicias, fosse utilizado a expressão os atos praticados

pelas partes em juizo, ou atos processuais, vkto que tecnicamente os atos praticados

pelas partes em juizo ou nele inseridos constituem-se em "atos processuais" e não

propriamente atos judiciais, conforme ensina a doutrina.

Completando este raciocínio Antônio Macedo de Campos6' diz que a

expressão atas judiciais está no lugar de atos processuais.

Pontes de ~ i ~ ~ d a ~ ~ diz serem "atos judiciais", os atos das partes em

juizo, isto é, os inseridos ou praticados em juizo somente pelas partes ou pela parte,

justificando a palavra rescisão por estar praticando o ato em juizo, sendo que uma

vez inserido o ato no processo pelas partes, 0~0rrerá 0 que denomina de reflexo da

processualidade.

No mesmo ~entido Frederico a f i a que escapam do

âmbito da ação anulatoria 0s atos homologáveis por sentença emanadas de outras

pessoas que não as panes, quando não se pratiquem em Juizo.

hO Nery Júnior. Nelson e Rosa Mada Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação processual civil gxtravagante e& vigor. 6a ed., RT, 2002.

Campos A ~ ~ B ~ ~ ~ Macedo de. AÇ;~O rescisória de sentença, São Paulo,m Sugestóes Literárias, 1976, p. 127. 62 Pontes ie ~ i ~ ~ ~ d ~ in comentarios ao CPC, p. 343, e A Ç ~ O Rescisbria, Digestro de processo, p. 277. 63 Fr&rico M~~~~~~ in ~~~~~l de Direito P ~ O C ~ S S U ~ Civil, SP, Saraiva, 1975, ~01. 3 - processo de

conhecimento, 2a p&e, p. 264. 58

Quanto aos atos das partes, há de se entender atos também de

terceiros, como bem acentua Odilon de Andrade, ao cuidar do art. 800 do CPC, que

dizia sobre ato judicial "a sentença limita-se a autenticar solenemente um ato das

partes ou de terceira pessoa. Não 6, pois a sentença, mas 0 próprio ato que se deve

rescindir7'.

AO se analisar a palavra parte, tiramos lições de Thereza ~ l v i m ~ ~

que menciona que "Parte: comumente se afirma, é aquela que pede ou contra quem

se pede a btela junsdicional". O mesmo se pode dizer em relação "aquela que pede,

eis que, nas mesmas hipóteses, nada pede ela pani si, OU seja, há que se fazer

distinção enae aquele que é titular da lide e o outro, que no seu lugar, acima a

jurisdição, ou em Última análise, quem integra (enquanto parte) a relação jurídica

processual".

p ~ e s , em sentido processual, conforme Arruda ~ l v i m ~ ~ , "é

significativo daquele que pede no processo e daquele contra quem no processo se

pede". Os atos anuláveis englobam os praticados por terceiros, segundo se extrai do

conceito de parte de Thereza Alvim. É certo que a coisa julgada material que recai

sobre decisão judicial só alcança as partes, não prejudicando nem beneficiando

terceiro, nos termos do art. 472 do CPC.

0 s terceiros, conforme acentua Thereza Alvim, podem ser atingidos

pela decisão judicial ou pela fundamentação desta não pela coisa julgada material,

toda vez que, de qualquer modo, possam ser afetados em sua esfera jundica. Nessas

hipóteses que terceiros intervenham no processo alheio relativo a essa

decisão. Alega ao tratar de terceiros, que a "assistência simples" resulta daquele que

pode ingressar em processo alheio como assistente simples, desde que tenha interesse

juddico, visando a auxiliar uma das partes para que obtenha ganho de causa.

64

65 Thereza Alvim, O direito Prwessual de Estar em Juizo, RT, SP, v01 34, phg. 9. Tratado de Direito prmessua1 Civil, SP, RT, 1996, v01 2, P-39-40,

Concluindo-se que, os terceiros juridicamente interessados, poderão

praticar atos em juizo dentro dos limites traçados pelo CPC, como por exemplo, a

remição (artigo 787, do C P C ) ~ ~ : há a possibilidade do cabimento da açiio mulatória

contra esse ato.

O assistente iitisconsorcial e os demais intervenientes no processo

(oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo) de

terceiros, podem praticar atos judiciais (atos processuais), que serilo passiveis de

sofier anulação por meio da ação anulatória.

~m todas essas hipóteses, os atos praticados em juizo pelas partes ou

terceiros jhdicamente interessados, são passíveis de anulação por ação própria do

artigo 486 do CPC.

Na jurisdição voluntária as partes são 0s interessado$ que estão

afetos ao Poder Judiciário, que nesses casos, não decide litígios, mas pedido,

aplicando o direito ao caso concreto, atendendo à vontade dos interessados. N ~ O há litígio, lide propriamente &ta, mas a diversidade de interesses.

Diz o artigo 1104 do CPC, que o procedimento terá inicio por

provocação do interessado67, em virtt.de de diversidade de interesses, onde 0s

interessados se encontraram em pólos distintos da relação processual pelo que incide,

até mesmo em jurisdição O princípio da bilateralidade de partes e a

aplicação da lei do processo civil aos casos de jurisdição contenciosa e voluntária,

66 A T ~ . 787 do C.JC. c ~ f i lícito ao cônjuge, ao descendente ou ao ascendente do devedor remir todos ou quaisquer bens ou no processo de insolvência, depositando 0 preço por que foram

ou adjudicados.. ." 67 Aa. 11 04- prWedimento ted início por provocação do interessado ou do Mnistdno Público, cabendo- lhes fomul&. o pedido em Rquerimento dirigido a0 Juiz, devidamente insmd0 com OS documentos neces- e com a ind,caçgo pm&jência judicial". Art. 1105: ''sefio cihdos, sob PeM de nulidade, todos Os interessados, bem como o Ministério fiblico".

60

Na hipótese de jurisdição voluntária é aplicada a lei processual, bem

como o artigo 486 do CPC para anular os atos praticados em juizo pelos

"interessadosm. Conclui-se que a ação anulatoria é cabível, normalmente, contra os

atos das partes, praticados em juizo, englobando terceiros interessados, autor, réu, e,

nos casos da jurisdição voluntária.

tos judiciaisw é expressão que deve se entendida por "atas

processuais", mas especificamente atos praticados ou inseridos no processo pelas

partes, o que leva a conclusão de que todos os atos praticados no processo (atos

processuais), que independam ou não de sentença homologatófia, sejam anuláveis

nos temos da lei civil, pois a sentença que homologar esses atos poderá em

determinadas hipóteses ser rescindida com fundamento no ahgo 485 do CPC, no

biênio legal.

Importante fisar, que são os atos praticados pelas partes em juizo,

que poderão depender ou não de sentença homologatóna.

O ato não precisa necessariamente ser homologado por sentença para

ser objeto de ação anulatóna, como acentua Jorge Americano6* analisando o a t e i o r

art. 800 do CPC de 1939: "Todo ato judicial que não depende de sentença não é,

substancialmente, um ato do "poder judiciário", mas somente um ato praticado em

juizo. Nele não intervém o juizo, senão para dar-lhe o meio em que se produz ou

Para autenticá-lo".

Nesse Hmberto Theodoro ~ u n i o r ~ ~ diz: "Os vícios dos atas

em que a sentença não resolve questão litigiosa serão apreciados e julgados em ação

anulatÓia. Na realidade, não se ataca O ato judicial propriamente dito, mas os atas

das partes praticados no processo, refletindo-se, rescindente, no ato judicial".

68 Jorge Ameficano in Comentários ao CPC, SP, Livr. Acadêmica Saraiva Cia, 1942, v01 3, p. 38 1. 69

Humberto Teodoro ,unior in Curso de Direito Processual Civil, 18, m, Forense, 1996, v01 1, p. 645 6 1

Partindo do pressuposto que os atos das partes são anuláveis, somos

obrigados a concluir que os atos praticados e que forem objeto da sentença

homologatória são anuláveis, não necessariamente a decisão que os homologou,

porém evidentemente reflete na sentença. A ação anulatóna é, assim, direcionada ao

núcleo do ato homologado.

Conforme nos ensina Berenice Soubhie Nogueira ~agri?', o artigo

486 do CPC cuida de dois atos judiciais que podem ser anulados via ação anulatona:

"a) 0s atas "que não dependem de sentença" e, neste caso, a

processualização se dá por inserção ou tomada por termo nos autos (1" parte do

artigo 486, do CPC) ;

b) 0s atas "que dependem de sentença meramente homologatófiam,

dando-se a processualização com homologação (2" parte do art. 486, do CPC)".

Nelson ~ e t y Junior e Rosa Maria de Andrade71 a f m :

"diferentemente de ação rescisória, CJ" visa apagar do rmndo jm'dico a decisão

judicial acobertada pela coisa julgada, a ação anulatófia do CPC 486 tem por

objetivo anular os atas pelas partes e as sentenças judiciais

hom~lo~atórias".

70 7 I Berenice S. Nogueira Mas in A Ç ~ O anulatof'k, &. 486, do CPC, RT, 1' ed, tiragem , SP, 1999.

Nelson Nem j,jnior e Mana de Andmde in Comen~OS ao CPC, P. 804, CPC, 6.a ed., RT, aMizado pelas Leis 10j52 e 10358/2001, SP, 2002. 62

CAPÍTULO v111

ATOS JUDICIAIS QUE NAO DEPENDEM DE SENTENÇA

72 73 Pontes de Miranda / afirma que O ato judicial assim se denomina

por reflexo da processualidade, ou seja, os atos que não dependem de sentença, mas

inseridos ou praticados pelas partes em juizo, podem ser anulados.

atas judiciais que não dependem de sentença a

"processualização" se dá por inserção, neste caso, afirma O ato jurídico precede ao

ato judicial ou a p r o ~ ~ s s ~ a l i z a ~ ã ~ , porem ocorrendo esta haverá simultaneidade entre

ela e a declaração.

O ato judicial inserido no processo ou tomado por termo nos autos

poderá ser atacado em si mesmo. E 0s atas que emanam da declaração de vontade

das partes, atas judiciais, que não dependem de sentença, considerados atas

processuais, praticados em juizo e pelas partes, são passíveis de anulação pelo migo

486 do CPC.

As declarações unilaterais ou bilaterais de vontade das partes,

praticadas ou trazidas ao processo, independem de sentença, podem ser alvo da ação

anulatofia. (ex. renúncia ao direito, adjudicação, a k 158 do CPC, que não precisam

ser homologadas).

p~f imto 0s atas judiciais que não dependem de sentença, não se

podem sequer cogita a da ação rescisória para desconstitui-10, mesmo

porque o ajuizamento da g ã o rescisória SÓ 6 viável se existir a sentença transitada

em julgado e coisa julgada material a Ser desconstituida, ou seja, julgamento de

mérito.

72 <c O m. 486, do C ~ C ao se refere aos atos praticados fora do Processo, salvo 0s que vêm a ele para a h o m o ~ ~ ~ ~ ~ . os aios de ser atas das partes, e nHo do j u k a despeito do adjetivo "judiciais". A inserçao :O prwesso, mesmo sem a ~omologaç~o, deu ao legislador a ra2a0 para aludir B judicializa~~o".

Pontes de Mira& in Comen&ios a0 CPC P@. 343- 63

0 s ditos atos judícias, da ação anulatória, são aqueles inseridos

adequadamente e processualizados, praticados pelas partes ou nele inseridos de

forna adequada que, mesmo em sentença hornologatófia sem julgamento de mérito,

podem ser invalidados, conforme o disposto no mencionado art. 486 do Código de

Processo Civil.

CAPITULO IX

ATOS JUDICIAIS QUE DEPENDEM DE SENTENÇA

HOMOLOGATURIA

0 s atas judiciais, ou seja, atos processuais, podem ou não exigir a

sentença homologatória. Aqueles atos judiciais que dependem de sentença

homologató~a são aqueles praticados pelas partes em juizo, mas cuja eficacia

processual exigi a homologação.

Afirma Emane Fidélis dos santos", que "sentenqa meramente

homojogatória nada decidiu, não regulou xmhuma relação Jddica, pois as partes

são quem o fizer- ficando a homologação no âmbito exclusivo da realidade

formal".

A sentença meramente homologatória, segundo Pinto Ferreira7' é

"aquela que se resbinge e limita a conferir o ato das partes, que não se origina do

órgão judicial m s tem uma força e eficácia equivalente as que teria caso resultasse

OU fosse proveniente do próprio órgão judicial, equiparando-se na sua força, eficácia,

energia".

m ã o pela qwl o que se anula é O própfio ato das partes, o

julgamento homologatório, diz ~ogéfio Ltwia T U ~ C ~ ~ ~ ('4, use apresenta puramente

formal, limitando-se o juiz, ao proferi-lo, a verificação do preenchimento das

formalidades extrínsecas".

A sentença anulatofia é possível quando 0 juiz simplesmente

homologa ratificando a vontade das partes, sem analisar OS conflitos.

74 Manual de ~ i ~ ~ i ~ ~ P rocesd ~ 1 , vol 2, Processo de conh~imento, 2." Pane, SP , Saraiva , 1986, p 301. 75 T e o h e prá~ca dos reemos e a ç ~ o resi&fia no prwesso civil, SP, Saraiva, 1982, p. 288. 76

Curso de Direito processual civil, P. 246. 65

Como afirma Francisco Antônio de a expressão (C meramente homologatória77, utilizada pelo código de Buzaid tem significado

jurídico próprio e d e f ~ d o , qual seja o de referir-se aquelas sentenças que não

enfrentam o "merilum caurae" e, portanto, não transitam em julgado (coisa julgada

material).

Thereza ~ l - ~ ~ afirma ainda que as sentenças meramente

homoIogatónas a que se refere o art. 486 do CPC, "não são aquelas que se encontram

no artigo 269 do mesmo diploma (CPC), mas as que não serão alcançadas pela coisa

julgada material, mas simplesmente pela preclusão m&rima (coisa julgada formal)".

Barbosa MoreiraT9, diz "Ao nosso ver, pelo contrário, o dado

essencial é a nahireza do ato homologado: O que cumpre averiguar é se, em relação a

este, há que se cogitar (vicio de consentimento). No caso afirmativo a sentença é

meramente homologatóia, no sentido do art. 486... não soam convincentes as

tentativas de direcionar com nitidez de um lado, sentenças ''meramenteW

e de outro, sentenças homologatófia que não o seja meramente. Para

nós, a sentença é homologatória quando se limita a impfimir a ato não oriundo do

Órgão judicial força igual à que ele tena Se tal órgão o fXIlanassev.

como Pontes de ir anda" a sentença homologatória é "aquela que

examina o ato, tomando-o semelhante e adequado ao ato que devia ser ... quem

cataloga classifica, quem homologa identifica.. .", cuja homologação ocorre depois de

inserido O ato praticado pelas partes em juizo.

- 77

78 Oliveira, Franciro Antônio de. A* Rescisóna enfques trabalhistas RT7 1992.

79 Wambier, Tereza &m. Nulidades da sentença. 3' ed., RT, 1993. O- Barbosa Moreira. jOd carlos. comen&i0~ ao Código de Processo Civil. Forense Editora, 1974, ou In comentários a6 CPC.

A sentença meramente homologatória do ato judicial atesta o ato

praticado pelas partes, dando-lhe fmeza e autenticidade, revestindo das exigências

legais determinadas pelo direito material. Segundo Pontes de Miranda, o que

diferencia para o artigo 486 do CPC, e o fato do ato homologado ser praticado pelas

partes em juizo, "põe por cima do ato jurídico o elemento transparente do ato judicial

sentencial".

são exemplos de sentença meramente homologatória: desistência da

ação (art. 158, do C P C ) ~ ~ , a transação, a partilha amigável (m. 1029, do CPC), feita

por instrumento particular, a separação consensual, a desistência do recurso (art. 501

e 502).

A sentença meramente homologatóis, como aponta SálMo

Figueiredo Teixeirag2 é aquela proferida em jurisdição voluntária "entendendo-se por

sentença meramente homologatória a proferida em procedimento de jurisdição

voluntária".

Analisando a ação rescisória, Luis Eulálio de Bueno Vidigalg3,

afirma que pela via processuais rescisórias, não são todos 0s atas que estão sujeitos a

nova apreciação, como os casos que considera não produzirem coisa julgada. Assim

"0s atos de jurisdição graciosa OU voluntária, como não produzem coisa julgada

material, não podem ser objeto de ação rescisóia".

Equivale concluir pela ação tmdatóia. Nesse sentido, fala

AlvirnS4 "a anulação de sentença simplesmente homologatória proferida em processo

de jurisdição dá-se como a dos atas jurídicos em geral através de a ~ ã o

anulatÓna (a*. 486), independentemente de açã0 rescisória isto7 no entanto, quando

O Vício de que padece a sentença diga respeito a0 seu conteiido".

81 Art. 158: "Os atos das partes ... parhgrafo único: A desiçtência da a@o 56 p~oduzirá efeito depois de

por sentença". 82

83 A Ç ~ O Vidigal, rescisória, Eulália RT, SP, de B ~ ~ ~ ~ . 1989. comentanos ao Código de Processo Civil. 2 ed., RT, 1976. 84

Manual de Direito P. Civil, p. 184-185.

&a ainda, que não fica excluída a possibilidade de rescisão da

sentença, quando o vício que a macula disser respeito a sentença em si mesma

enquanto ato formal.

Justamente porque os atos jurídicos em geral h t o da sentença

meramente homologatófia e a jurísdição voluntária, onde não se dirime conflitos7

comportam a ação mulatofia, são atos tipicos em que ditos atos judiciais são

simplesmente homologados por sentença, sem que esta opere a coisa julgada

material.

A sentença que enf?entar o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido,

na sua totalidade ou em parte, não pode se considerada "meramente homologatóriam

(artigo 269, inciso 111, do CpC), nesse caso se aplica 8 ação rescisóna.

ensinament~~ de Sergio Seiji shlliiura8' a "sentença processual

OU temWiativa - sentença no sentido lato - é aquela cujo conteúdo atesta a

inexistência dos pressupostos de admssibilidade, do exame e de julgamento do

mérito (arte 267, CpC). Sentença de mérito por sua vez é aquela cujo conteúdo é

encartável nos incisos do 269, CPC. AS sentenças de mérito correspondem às

sentenças definitivas, que têm uma "dupla função": definem a questão principal e,

além de definir essa questão, põem fim ao processo".

A sentença meramente homologatófia é a atividade do juiz em

homologar o ato, sem analisar o mérito (acohendo ou rejeitando O pedido), constitui-

Se em sentença terminativa e não def~t iva . Dai a tewologia inadequada utilizada

pelo legislador, não se confimdir Com a sentença homologatoria da

transação do m. 269 inciso 111, do CPC, que é rescindivel por meio da ação

Rscisóia e nao açgo anulatória. A sentença simplesmente homologatória é aquela

que será anulada, via reflexa, nos teílnos do 486

- 85

Titulo Executivo, Ed. Saraiva, 1997, pág 181.

Quanto aos efeitos da sentença meramente homologatoria, o fato de

apenas homologar o ato judicial, produzirá em razão de sua transparência, efeito

conforme o ato que se homologou, quer efeitos declaratónos, constitutivos ou quer

condenatório, por exemplo, um acordo contendo multas.

Embora tais sentenças possam produzir os efeitos de declaratória,

constitutiva e condenatória, não transitam em julgado (coisa julgada material),

distinguindo-se, de forma relevante, das sentenças homologatórias propriamente

ditas.

Então7 a sentença meramente homologatória apenas extingue o

processo sem julgamento de mérito, constituindo-se em sentença teminativa e do

defmitiva (com julgamento de mérito, do art. 269, do CPC), pois ela apenas

homologa o ato, não decide a lide, não julga O mérito, extingue o processo sem

julgamento de mérito, nos termos do a . g o 267, do CPC, razão pela qual não transita

em julgado (coisa julgada material), ocorrendo apenas a preclusão máxima (coisa

julgada formal).

sentenças meramente homologatórias não têm conteúdo próprio,

visto que o conteúdo é o ato realizado pelas partes, com julgamento apenas formal.

Não fazendo coisa julgada material Mo são reschdiveis, porque não operam a coisa

julgada forma e material.

Estas sentenças extinguem O processo sem julgamento do mérito,

nela operando shpleçmente a coisa julgada formal, razão pela qual se esvaiia por

meio da anulação do ato.

A ação rescisófia só possibilita a desconstit~ição da sentença que

Opere coisa julgada formal e matefia], O ato pode ser anulado enquanto pendente o

Processo no qual foi praticado o ato a que se pretende anular-

CAP~TULO x AÇÃO ANULATÓRIA POR &IO DE VONTADE

10.1 ~ ~ 1 0 s DE VONTADE NO CODIGO CIVIL

Estabelece o artigo 352, inciso I, do C P C ~ ~ 0 USO da ação anulat6&

na hipótese de Meios de vontade, visto que confígurarem motivos para anulabilidade

dos atos processuais (atos praticados pelas partes em juizo).

Da mesma forma o artigo 104, do Código Ci~iV2002, que estipula

quando são válidos OS atos, quando a agente é capaz, quando o objeto é licito,

possível e d e t e d a d o ou determlliável, com forma prescrita e não defesa em lei.

O vício de vontade exposto no Código Civil pode ser discutido no

próprio feito, &mdo-se o ajuimento da ação anulatofia, embora seja, em

qualquer de suas modalidades, um dos fundamentos desta ação, posto que para serem

normais e regulares os atos e negócios jun'dicos necessitam da expressão da vontade.

A eliminação de ato judicial maculado de vício em processo distinto

só é possível mediante o ajuizamentO da ação anulatóna, Posto que cuida dos atas

praticados pelas partes e inseridos no PrOceSSO-

Vícjos de consenàment~~ podem Ser defuiidos Como aqueles que

pertmbm a vontade, fazendo com que a vontade real não correspondia aquela

declarada.

Constituir o únicõ fundamento.. . ." 70

O vício de vontade não é relacionado à falta de vontade, ele ocorre

quando há vontade de declarar, mas esta declaração não condiz com a vontade real.

Como bem distingue Orlando ~ o m e s ' ~ "falta de vontade de manifestação quando o

sujeito não quis a declaração. As principais causas que determinam a falta de vontade

de manifestação são: a) falsidade, b) violência fisica, c) incapacidade natural".

0 s vícios de consentimento se dividem em vícios psíquicos e sociais.

O primeiro traduz a divergência entre a vontade real da vontade declarada. São o

erro, dolo e a coação. 0 s são atinentes à vontade na sua formação, na sua

motivação, mas tomam o ato defeituoso, porque, como ensina Clóvis ~ e v i l á ~ u ~ ~ ~ ,

configuram insubordinação da vontade às exigências legais no que diz respeito

ao resultado São a s imula~ã~ e a fiaude contra credores.

(-jomesg9 a f m a que: "para compreender a disciplina legal

dos vicios do consentimento, importa fixar 0 processo segundo 0 qual a vontade se

forma. Toda a vontade decorre de motivos, isto é, de razões pessoais, eminentemente

subjetivas que influem na mente do indivíduo para pratica esse OU aquele negócio

juddico - que impelem, em suma, a a@".

Nesse sentido, afirma Nelson Nery ~unior~': "em primeiro lugar, é

preciso que se faça m a advertência a respeito ao cabimento de declaratória de

reserva mental. A equiparação da reserva mental à simulação, no tocante aos efeitos,

somente respeita à reserva conhecida do dech.ratófio. A reserva desconhecida o

direito é indiferente, recebendo-a com absoluta helevância7'.

87

88 Introduçao direito civil, 1 1 ed Por Hwnberto Theodoro Junior, RI, F0rense.p. 413.

89 Bevilhgua, clóvis, código Civil dos t ta dos Unidos do Brasil Comentado. 1 Ia ed.. Atual Editora, 1956,

90 Introduçgo ao direito civil, 1 1 ed, por Humberto Theodoro Junior, H, Forensesp. 413. Nesse sentido afirma Nelson Nery Junior, in Vicios do ai0 jurídico e ~eSWVa mental, RT, 1983, p 84.

71

.1

I

Na realidade, o que se analisa é o que leva o indivíduo a praticar o

ato juridico, que muitas vezes podem resultar de falsa representação, em

desconfomidade entre a vontade real e a vontade declarada de forma que o ato

praticado pela parte em juízo espontaneamente OU por ação de outrem, não

Correspondia a vontade real. São justamente esses vícios do consentimento que

permitem macular o ato judicial, podendo assim ser desconstihiido por meio da ação

anulatória,

10.2 DOS VÍCIOS QUE LEVAM A AÇÃO DE ANULAÇÃO

~ s t m o s diante de invalidade. Não de invalidade que se tenha corno

nulidade, mas de mlabilidade (art. 147 do Código Civil de 19 16 e atual art. 17 1, do

CC/2002). Na nulidade, sabemos, há falta de elemento essencial (art. 145, 1, do

Código Civil, de 1916 e atual art 166, do CC/2002).

Por atas jurídicos em geral, disciplinados no direito material, temos:

incapacidade relativa falta de causa do ato e não observância das formas prescritas

na lei ad substantiam.

Fala-se, amiúde, na coação, no dolo, fraude, no erro, nos atos

realizados por diversão não ostensiva ou a reserva mental. A diversão não ostensiva

Ocorre quando a dec]araç&) é aparentemente Séri% mas corresponde a uma vontade

não séna isto é quando feita por diversão a uma pessoa que não ignora o seu

aspecto jocoso. já a reserva mental verifica-se quando alguém manifesta uma

Vontade sem ter efetivamente essa vontade, OU tendo vontade contrária. Pois bem o

ato é em ambos os casos, porque a vontade se apresenta objetivamente seria.

10.3 ERRO

O e m que provoca a anulação do ato da parte quando essencial é o

erro obstativo. A fdsa representação provoca uma divergência entre a vontade e a

declaração pode ser: errar jn negotio, error in persona e error in corpore.

~á anomdias concernentes ao processo de formação da vontade,

"cios de vontade: em0 espontâneo, o erro provocado por dolo OU coação. Temos o

erro irz ,yubstantia sobre a individualidade econômico-social da coisa.

O dolo do ardil de uma parte destinado a induzir outro em

eira ou a exercer violência que exclui a vontade do outro (coação).

0 s artigos 138 a 144 do Código Civil de 1916 tratam também um

dos fiuidamentos para anular o ato judicial mediante a ação anulatória, do art. 486, do

CPC. O erro que cuida do Código Civil é aquele que consiste numa declaração

hvoluntana por um lapso ou numa declaração cujo sentido e importância

desconhecidos do declarante ou, ainda, quanto natureza do ato, a identidade da

coisa e causa do negócio, como por exemplo, O equivoco material de transmissão

hexata e o erro no meio de individualização.

Orlando (jomes9' ensina que O erro como Vício da vontade nos

temios do Código Civil, consiste em uma "falsa representação que influencia a

vontade no processo ou na fase de formação". E prossegue: "0 declarante tem sobre

um fato ou noção inexata OU incompleta emitindo a vontade de modo

diverso do que rnanifestafia se tivesse completo e exato conhecimento. Acredita ser

verdadeiro o que é falso, ou falso O que é verdadeiro".

1

O Código Civil equipara juridicamente o erro e a ignorância sendo 4

esta a completa ausência de conhecimento sobre um fato OU preceito. Eles podem

ser: a) erro essencial e acidental; b) erro de fato e de direito.

0 erro essencial é o que vicia o ato em sua substância, de modo que

se o declarante tivesse a representação da realidade, não emitiria a declaração de

vontade.

Classificado por Orlando Gomes como: a) error in negotio, o que

interessa à natureza do ato; b) error in corpore, O que incide na identidade e nas

qualidades do outro contratante ou do destinatário da declaração; c) error in

quantidade, quando a quanbdade das coisas seja 0 motivo determinante da vontade

do agente.

O erro acidental não é considerado Mcio de consentimento, não recai

sobre a do ato, cujo conhecimento não modificaria a conduta do declarante

que, mesmo assim teria realizado O negócio.

O erro de fato recai sobre a pessoa ou coisa @ror in corpore ou emor

in persona). Q-to o erro de direito (errar juris) vicia a vontade determinante da

declaração e consiste no falso conhecimento OU ignorância da norma jddica que

deteminou a declaração ou equivoco sobre certa sihação. Não se trata de

inobservbcia da lei com fundmento na ignorância do direito, mas se considera o

erro de direito em relação a validade do ato.

"0 erro de direito não pode ser invocado na tran~aç80, na confissão,

nem nos casos em que cond&a à "olação de lei de ordem pública", diz Orlando

92 Orlando G~~~~ ~ ~ ~ ~ d ~ ~ a ~ ao Direito Civil, 1 1" ed. por Humbefio 'l%eodom Junior RI: Forense, 1995. 74

Não há que se falar na aplicação do artigo 486, do CPC, na hipótese i

i,

de erro de direito, na transação e na confissão, porque violaria lei de ordem pública.

Quanto à prova do erro, será permitido se utilizar todos o meio admitido em direito,

inclusive a presunções, onde o prazo prescricional da açâo é de quatro anos, contados

do dia em que for realizada a declaração.

1 0.4 DOLO

Orlando ~ o m e s ~ ) ensina que "o dolo consiste em manobras ou

maquinações feitas com o propósito de obter uma declaração de vontade que não

seria emitida se o declarante não fosse enganado".

É designo, intenção de induzir alguém ao erro. Quase sempre visa o

prejuizo de alguém podendo, contudo, no caso de dolus hflus não eensejar maleficio,

por exemplo, o comerciante que enaltece a mercadoria ou mentira piedosa impedindo

sokmento da outra pessoa induzida ao m-0.

Na prática, o dolo 6 todo df icio, engodo, esperteza, destinado a

induzir alguém ao erro, trata-se de um vício de consentimento, constituindo a

intenção de prejudicar (aoirnus d o l ~ n d i ) ~ ~ , como aponta 0s requisitos do dolo civil: a)

o ânimo de ou fraudar; b) que a manobra ou d f i c i o tenha sido a causa

feitura de ato ou do consentimento da pane prejudicada; C) uma relação de causa e

efeito entre o &fiei0 e 0 contrato por ele conseguido; d) a participação

urtencjmal de dos contratantes no dolo.

Magalhães ~ o r o n h a ~ ~ diz que "dolo dùeto 6 quando o evento

criminoso corresponde à vontade do sujeito ativo. Consta do art. 18, 1, do cp,

primeira pme, I - doloso, O agente quis 0 resultado".

93 Gomes, Odando. Introdufào ao Direito Civil. 1 Ia de Forense Editora, 1995.

94

95 Plácido da Silva, 1982, in comenfários ao CC. Edgard Magalhães Nomnha, Direito Penal, SP, Saraiva, l0 v01 22.a ed. 1984, p. 146.

ocorre 0 dolo eventual quando o agente, em sua conduta, prevê o

resultado nefasto, não se importando se este se concretizará ou não. Já o dolo

indireto, ocorre qumdo apesar do agente querer o resultado, sua vontade não se

manifesta de forma determinada.

Quanto aos efeitos do vício decorrente do dolo no negócio, temos o

dolo principal, que não afetando a declaração de vontade, mesmo assim provoca

desvios que modifica o ato dentro de certos limites. O dolo principal anula o ato,

enquanto o dolo acidental apenas dá o direito à indenhaçe.

A omissão dolosa é denominada de reticência e surge quando o

silêncio intencional de m a das partes, a respeito de fato ou qualidade que a outra

parte haja ignorado, provando-se que sem ela 0 negócio não se teria celebrado,

criando assim direito de pleitear contra O autor do dolo 0 pagamento de perdas e

danos (art. 147, do CC/ 2002).

O ônus da prova do do10 é da vítima e pode-se utilizar todos os

meios de provas permitidos legalmente, não havendo presunção de dolo. A anulação

do ato somente pode ser feita através da ação, da mesma forma que a anulação do ato

judicial tem procedimento ordinário e seu prao prescficional é de quab.0 (4) anos

contados do dia em que for realizado 0 ato-

os dgos 15 1 a 155 do Código CiviU2002 (antigos a.rts. 98 a 101,

do CC/lg 16), cuida do vício resultante da coação, que causa da aulabilidade do

negócio mas é passível de confirmação, como vício de consentimento.

A coação, conforme enuncia Orlmdo ~ o m e s ~ ~ , "é uma espécie das 4

espécies de violência", onde "quem pratica negócio sob coação, emite declaração de

vontade que não corresponde a sua vontade real".

A violência que vicia o consentimento e toma anulável o ato, 6 a ,

violência moral e não a fisica ou material, que exclui a vontade e toma o ato nulo.

Clóvis ~ e v i l á ~ u a ~ ' defme a coação como "um estado de espúito em

que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato,

que lhe é exigido".

0 próprio enunciado do artigo 151" define que como vício da

declaração da vontade, a coação há de ser tal que inc~lte ao paciente fundado temor

de dano iminente e considerável a sua pessoa, à sua família OU aos seus bens.

A violência que torna nulo O ato deverá ser oriunda de ameaça,

partindo de outra pessoa, parte ou terceiro, do negócio jurídico. Levando-se sempre

em conta 0s aspectos do artigo 152, do Código Civiv2002, a saber, sexo, idade,

condição, saúde, temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que

Possam influir na gravidade desta.

A coação pode apresentar-se tanto na f ~ m a positiva como negativa,

sendo a positiva em palavras, gestos ou atos, enquanto a negativa consiste na

abstenção proposital para obter o efeito desejado.

Quanto à prova da coação, a h t e - s e a circunstancial, levando-se em

Consideração a causa da da vontade e 0 meio empregado. Como todo

Vício de consentimento, só se anula O ato por meio de ação.

96

97 Gomes, Orlando InuoduGgo ao Direito Civil. 1 1"d., Forense Editora, 1995.

98 Beviláqua, ~ l ó ~ i ~ c6digo Civil 60s Estados Unidos do Brasil Comentado. 1 I a ed., Atml Editora, 1956. Pag. 73 CC, N~~~ Código Civil Nelson Nev Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, RT. SP.

77

A simulação consiste na celebração de um negócio jm'dico que tem

a aparência nod, mas que não objetiva o resultado que dele juridicamente se

espera, pois há manifesação enganosa de vontade. O propósito daqueles que

simulam o negócio jurídico e estão em conserto prévio, 6 enganar terceiros, estranhos

a um negócio jurídico ou fiaudar a lei.

Anulável é o ato simulado que ocorre quando as partes realizam

Conscientemente um ato j&&co fictício para atingir fim diverso dos fins normais e

peculiares ao ato. A simulação é absoluta, quando as partes realizam ato fictício sem

querer ato algum ou relativa, quando se finge realizar um ato para realizar um outro,

que, ai sim, se quer realizar (ato dissimulado, próprio dos ato3 bilaterais).

A simulação existe quando em um contrato se verifica intencional

divergência entre a vontade real e a vontade declara pelas partes, com o intuito claro

de enganar a terceiro. Com a simulação, visa-se a alcançar fim contrário a Lei.

Contrato simulado é o contrato aparente, chamando-se o outro de

Contrato dissimulado. Ocorre a simulação sempre através de um acordo simulatófio

com a intenção de enganar terceim, onde a causa ':simuhd" é a finalidade que as

Partes visam disfarçada na simulação.

Na simulação absoluta, as partes querem que 0 contrato não produza

seus efeitos típicos, pois o fim é a ocultação de bens ou fm& que existe determinada

situação pahmonial, que na realidade inewste.

A simulação relativa ocorre quando, ao lado do negócio simulado,

há um contrato aparente dissimulado, para disfarçar a verdadeira causa do outro

contrato real escondido do terceiro.

A doutrina a b a que simulação absoluta causa nulidade absoluta

do ato, enquanto a simulação relativa gera a anulabilidade (nulidade relativa) do ato.

10.7 ESTADO DE PERIGO

Configura-se estado de perigo quando alguém premido da

necessidade de salvar-se ou uma pessoa de sua fami'lia, de grave dano conhecido pela

Outra parte, assume obrigação exces~kunente Onerosa.

O artigo 156, do Código CiviU2002, também a f i a :

estado de pefigo quando alguém premido da necessidade de salvar-se ... assume

obrigação excessivamente onerosa".

O vício de estado de perigo causa a anulabilidade do negócio, mas é

passível de confumação. 0 fundamento é que o negócio concluído em estado de

perigo é anulável, porque atende em principio à função econômico-social do

contrato.

Segundo notas de Nelson Nev Jwiior e Rosa Maria de Andrade

Neiy99 "havendo conflito entre a vontade hxhid~íd declarada e o interesse social

deve prevalecer esse último". Também neste sentido Tereza Ancona ~o~es'OO.

Para que haja o estado de perigo invalidaate é necessário que

estejam presentes 0s elementos: a) objetivos: a ameaça grave de dano à própria

pessoa ou à pessoa de sua f d l i a , a atualidade do dano e onerosidade excessiva da

obrigação; b) subjetivos: crença do declarante de que realmente se encontrava em

Peigo, com o conhecimento do pefigo pela outra parte.

99

100 NOVO C a g o Ciril, atualizado em 16/03/2002 RT SP 2002.

Nesse sentido Tereza Ancona LoPa, O negócio jurídico concluído em estado de perigo, in silvio

ROd%''es, no 5, p. 32 1 .

A oferta de quem se encontra em estado de perigo não vincula,

porque a manifestação de vontade, nesse caso, é viciada. Em outras palavras a

simples oferta vicia o negócio, como exemplo, o negócio jwídico celebrado em caso

de sequesh-0 de pessoa da família, para que se possa pagar o resgate. Outra hipótese é

a entrega de cheque caução em hospitais no momento da intemação.

Passado o perigo, sob cuja iminência foi feito o negócio jurídico,

nada impede que o declarante c o n f i e a sua declaração, convalidando o negócio

jurídico que deixará de ser anulado. Não havendo O ato de confirmação, depois de

passado o perigo, o vicio pemmece e o negócio e passível de anulação.

O artigo 157, do Código CiviV2002, conceitua a lesão dizendo: L<

quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga g

Prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta".

A despeito de algumas polêmicas, conforme apontam Nelson Nery

Junior e Rosa Mana de An&de ~ery'", 0 instituto foi identificado nas fontes

romanas, tendo corno espécies: a lesão enorme, lesão enormissímll, lesão uswária

(usura real), lesão especial e a lesão consumerista.

A lesão enome consistia nos contratos de compra e venda, quando o

Preço era fixado em menos da metade do preço que sena justo a0 tempo da venda. ~á

a lesão enomissha é o fnito de elaboração em razão da moral cristã, que oconia

quando o vendedor era lesado em mais de dois terços do preço de mercado ou preço

Justo da coisa.

A lesão uswária (usura real) é consubstanciada no crime de usura

pecuniária, que consiste na cobrança de juros acima do permitido pela lei, que não

caracteriza a lesão, pois esta somente será caracterizada através da usura real,

vantagem excessiva. A Lei de usura (Decreto-lei no 2262611933), proíbe a usura

pecuniária, enquanto que a Lei no 1521/51, em seu artigo do, tipificou como crime às

condutas que levam à usura pecuniária e a usura real.

O Código de Defesa do Consumidor trata da usura pecuniha,

permikdo ao prejudicado o direito de receber em dobro a quantia paga em excesso,

confome dispõem o artigo 51, inciso 11, que trata de nulificar as estipulaçtks que

ensejam o lucro excessivo.

NO mesmo sentido, a lesão consumerista (CDC, art. 607 inciso V)

garante ao consumidor o direito de modificação das cláusulas contratuais que

estabelecerem prestações de~~roporcionais, sendo a desproporção afenvel

objetivarnente.

A lesão especial foi criada pela noma comentada por Antônio

Junqueira de ~ ~ ~ ~ ~ d ~ ~ ~ ~ , diferenciando-a da lesão enorme e enomissima do direito

romano intermédio da lesão usurária e da lesão consumerista. Dá-se a lesão, quando

no conbato comutativo, a parte contrata por necessidade premente ou inexpenência,

fique prejudicada, em razão da desproporção entre as prestações reciprocamente

acordadas.

Seus elementos são a desproporção da Prestação assumida por

aquele que se encontra em premente necessidade OU em vimde de sua inexperiência.

A lesão só ocorre nos contratos comutativos em que a contra~restação 6 um dar e não

um fazer.

-

1 02 Negocios jurídicos e declara@ negocial, 1986, P 206/208. 81

No que se refere a boa-fé, o instituto tal como previsto na norma ora

analisada, se caracteriza porque o lesionário desatendeu a cláusula geral de boa-fé.

Além do elemento objetivo (prestações desproporcionais), segundo

os ensinamentos de Nelson Nery Juhior e Rosa Maria de Andrade ~ery" ' o art. 157,

do Código CiviV2002, exige, para caracterizar a lesão especial, que o lesionário

tenha se aproveitado da inexperiência do lesado ou que este tenha agido premido pela

necessidade (elementos subjetivos).

O elemento objetivo, ao contrário do que ocorre com o estado de

perigo, para caracterizar-se a lesão, vício do negócio jurídico, não há necessidade de

que a parte contrária, que seria beneficiada com a lesão, saiba que a manifestação de

vontade do lesado tenha sido emitida por necessidade ou inexperiência. A lesão é

objetiva e ocorre independentemente de dolo ou culpa do beneficiário. O lesado tem

de provar que agiu por premência de necessidade ou por inexperiência.

A natureza jurídica da lesão é vício do negócio jurídico, razão pela

qual é causa de sua anulação, nos termos do artigo 1711°4 do Código CiviV2002,

salvo no caso do artigo 156, parágrafo 2' do mesmo diploma legal. A ação anulatória

é exercitável no prazo decadencial de quatro anos (art. 178, 11, CC/2002), contados

da data do fato. Como o negócio celebrado com lesão é anulável, pode ser objeto de

confirmação pelas partes (art. 172, do ~ ~ / 2 0 0 2 ) . 1°'

Sem que se pretenda esgotar a imensidão dos fundamentos da ação

anulatória, do artigo 486, do CPC, o seu cabimento é viável sempre que o direito

material, público ou privado, assim o determine e o ato seja praticado em juizo (ou

imerido no processo), dependente ou não de sentença homologatória.

107 Cotricntários in Novo Código Civil, atuali~ado crn 16/03/2002 RS, SP 2002 p. 76. 104 Art. 17 1 : além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico.. .". 1 05 Art. 172, do CC: O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro

10.9 RESERVA MENTAL

Cabe distinguir os vícios de consentimento da chamada reserva

mental, a fim de concluir se é admissível ação anulatória do artigo 486, do CPC para

anular "ato judicial" declarado com &reserva mental".

Casos existem que viciam o ato. Encontram-se dentro da doutrina

dos negócios jurídicos e envolvem o exame da real vontade contida na declaração.

Tratando-se da aferição do que se desejou em face do que consta declarado, para que

se conclua o que realmente corresponde a vontade humana.

A reserva mental, conforme Roberto ~ u g ~ i e r o " ~ dá-se "quando o

declarante quer intimamente uma coisa diversa da que se declara e tem a consciência

e até o propósito de emitir uma declaração desconforme, o que frequentemente se faz

para induzir em erro aquele a quem tal declaração se dirige, ainda que não para fins

desonestos".

Diversa demostra-se, pois a reserva mental da simulação e do erro. A

reserva mental, na definição de Nelson Nery ~unior'" é o produto da divergência

entre a vontade e a manifestação, o que implica uma manifestação, mas não uma

vontade de manifestação ou de seu conteúdo.

Os elementos constitutivos segundo esse autor, a declaração não

desejada em seu conteúdo e O propósito de enganar o declaratbio (ou mesmo

terceiros). 'O8

Nota-se, que a natureza jurídica da reserva mental não é a mesma

dos vícios do consentimento, embora seja também um defeito do negócio jurídico,

assemelhando-se em determinada hipótese quanto aos efeitos, a simulação.

' O 6 Ruggiero, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Saraiva Editora, 197 1. 'O7 Neq Júnior, Nelson. Princípios do P~oCeSso Civil na C0nStltui~ã0 Federal. 6a cd., RT, 2000. ' 08 Vícios do ato jurídico e reserva mental, p. 16 e 18.

Na reserva mental, a declaração não é querida em seu conteúdo e há

o propósito de enganar o declaratário ou terceiros, enquanto nos vícios do

consentimento há desconformidade entre a vontade real e a declarada, em razão de

erro, dolo, coação.

Diz Nelson Nery ~ u n i o r " ~ que "não e vício de consentimento porque

este não restou viciado, como acontece nos casos de erro, dolo e coação, ao

contrário, o negócio celebrado com reserva mental ilícita conhecida na declaratória é

vício social porque se equipara nos efeitos a simulação, nada tendo a ver com o

consentimento que, na forma e na essência, não se viciou. Em todos os casos não é

possível a utilização da ação anulatória, uma vez que o direito não empresta

relevância a reserva mental ... não se podendo pretender a anulação de um negócio

que o direito diz ser válido, ao menos pelo motivo de haver sido ele celebrado com

reserva mental. Com isto, queremos dizer que, nada obstante ser irrelevante a reserva

mental nestes casos, o negócio pode ser anulado na eventualidade de haver sido

realizado por qualquer um dos vícios invalidantes constantes do Código Civil (erro,

dolo, coação). Mesmo sendo irrelevante a reserva, nas hipóteses acima mencionadas,

pode verificar-se o interesse a ação declaratória, dependendo do caso concreto,

motivo que admitimos a via da ação declaratória positiva, no caso de reserva mental 7, irrelevante.. . .

Na hipótese da reserva mental ser ilícita e conhecida do declaratário,

o negócio é suscetível de anulação; quer se trate de reserva mental absoluta ou

relativa, por aplicação analógica dos artigos 110 e 11 1, do Código CiviV2002

(arts. 105 e 145,lI do CC/1916), pois equipara-se nos efeitos a simulação.

'O9 Nery Júnior, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6" ed., RT, 2000. 84

10.10 FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra credores também consiste em causa de nulidade

relativa do ato, estando disposta nos artigos 158 a 165, do Código CiMV2002, cujos

negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de divida, se praticados pelo

devedor insolvente, ou reduzido a insolvência, ainda quando a ignore, poderão ser

anulados pelos credores.

Orlando ~ornes"' conceitua a "fraude contra credores" como a

consistente "no propósito de prejudicar terceiros, particularmente em relação aos

credores".

No direito civil, o ato fraudulento é suscetível de ser revogado por

meio da chamada ação pauliana, que é a ação judicial anulatória. Já os atos jurídicos

praticados em juízo ou inseridos no processo regulamente serão anulados com

fulcro no artigo 486, do CPC, nos termos do que dispõe o Código Civil.

A doutrina tem entendimento de que a fraude contra credores está

equivocadamente arrolada entre as causas de anulabilidade do ato, isto porque se

trata de caso de preservação da responsabilidade patrimonial do devedor insolvente

com relação aos seus credores.

' I o Gomes, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 11-d., Forense Editora, 1995.

CAPITULO XI

OUTRAS H I P ~ T E S E S DE AÇAO A N U L A T ~ R I A

A ação anulatória, persegue o ato da parte, homologado ou não, ao

contrário da rescisória, que visa a desconstituição da coisa julgada material e, se for o

caso, novo julgamento do mérito.

A expressão "nos termos da lei civil" contida no artigo 486 do CPC

significa "nos termos do direito material", estendendo a todos os ramos do direito

público ou privado: direito civil (regra geral), direito administrativo, direito

comercial, direito do trabalho, bem como demais legislações especiais.

O direito material se ateve aos atos nulos e anuláveis. O ato jurídico,

em geral, é nulo quando praticado por pessoa absolutamente incapaz, quando for

ilícito ou impossível o seu objeto, quando não se revestir da forma prescrita em lei,

quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua

validade e quando a lei taxativamente o declarar nulo ou negar-lhe efeito.

O ato anulável, em geral, é o ato jurídico praticado por agente

relativamente incapaz, quando praticado com vício resultante de erro, dolo, coação,

simulação, fraude e lesão em estado de perigo.

O ato será anulado' (nulidade relativa) nos termos dos demais

dispositivos do Código Civil, direito comercial, bem como no âmbito do direito

material público, direito administrativo, modalidade de ato jurídico, onde os

princípios gerais do Código Civil podem igualmente ser aplicados, sem que deixem

de considerar que o ato administrativo apresenta peculiaridades que têm de ser

levadas em consideração.

Celso Antônio Bandeira de ~ e l l o " ' , ao falar da nulidade do ato

administrativo distingue os atos nulos dos anuláveis, considerando anuláveis: a) os

atos que a lei assim o declare; b) os que podem ser praticados sem vício. Sirvam de

exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados com vício de

vontade; os proferidos com defeito de formalidade. Declara, ainda que, quanto ao

regime jurídico, os atos nulos dos anuláveis mostram-se distintos: a) possibilidade de

convalidação. Só os anuláveis podem ser convalidados, os nulos não; b) arguição do

vício que possuem. No curso de uma lide o juiz pode pronunciar de oficio ou sob

provocação do Ministério Público (quando a este caiba intervir no feito) a nulidade

de ato gravado deste vício, e mesmo que o interessado não argúa. O vício, do ato

anulável só pode ser conhecido se o interessado argiir; c) prescrição. Em certo

aspecto há alguma diferença para o caso dos nulos e anuláveis, embora não seja a

mesma do direito privado. Neste, predominam os prazos longos para impugnar atos

nulos e breves para impugnar atos anuláveis.

Se a homologatória é integrativa da forma cabe anulatória, pois é

simplesmente verificativa (apreciação de requisitos exteriores). Se a homologatória

intervém no conteúdo do ato, Pontes de Miranda, considera ter lugar a rescisória.

Também caberá anulatoria sobre a arrematação, se não for possível a

anulação da arrematação dentro do próprio processo de execução ou em embargos a

arrematação.

Para Pontes de Miranda, ao auto de arrematação é que se aplica o

artigo 486, do CPC. O ato em causa é passível de ação que anula os atos jurídicos em

geral, como se lê em Luis Eulálio Bueno vidiga1112.

I " Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, 8 ed. Ver. Atual e ampl, São Paulo. Malheiros, 1996. 112 aComent~~os ao Código de Processo Civil", 1" ed., v01. VI, p. 16 1

87

Em sendo ação acessória, a anulatória deve ser julgada pelo mesmo

juizo que esteja processando ou a tenha processado, a teor do artigo 108, do Código

de Processo Civil, norma geral para solução de eventuais conflitos. Porém, em

nenhum caso, haverá anulatória por vício redibitório de arrematação (art. 1106 do

CC/1916 e arts. 44 1 a 443 do ~ ~ 1 2 0 0 2 ) .

Certo que o artigo 486, do Código de Processo Civil, não cogitou,

expressamente, de preclusão da ação constitutiva negativa contra o ato judicial de

homologação.

No direito do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),

é expressa no seu artigo 9", preceituando: "serão nulos de pleno direito os atos

praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos

contidos na presente Consolidação".

Quanto aos atos praticados, dizem respeito conforme Valentin

~ a r r i o n l ' ~ "a qualquer comportamento que, por ação ou omissão, se configura na

hipótese legal". O mesmo autor interpreta "desvirtuar" como "dar-lhe efeitos que não

são os desejados pela intenção legal"; "impedir" como "obstar, negar"; e "fraudar"

no sentido de aplicar-se "a lei aparentemente, não seu espírito". Por fim a f m a que

"os preceitos da Consolidação ou quaisquer outros preceitos trabalhistas estão

protegidos contra seu inadimplemento, pois as normas gerais da CLT, especialmente

o capítulo I, são uma verdadeira lei de introdução ao Direito do Trabalho brasileiro;

os princípios nela contidos aplicam-se também a todas as outras nomas legais

posteriores""4.

' I 3 Valentim Ca ion , CLT, Saraiva, 2002. " I Nesse sentido, afinna Nelson N e r ~ Junior. in Vícios do ato jurídico c reserva rncntal. RT, 1983. p. 84.

Conforme mencionado, o Código de Defesa do Consumidor (Lei no

807811990) também trouxe uma série de hipóteses em que são nulas as clausulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços, que estão dispostas nos

incisos do artigo 5 1 deste diploma legal.

O regime de nulidades do direito civil também se aplica aos outros ramos do direito material, possibilitando, assim, o ajuizamento quando cabível, da

ação anulatória nos termos do artigo 486 do CPC.

Conclui-se que 0s principais fundamentos que permitem a

anulabilidade pelo artigo 486, do CPC, dos atos pratzcaduAs em juizo pelas partes (uu

inserido regularmente no processo), estão nos diversos ramos do direito material.

Todos esses atos poderão ser desconstituidos por meio de ação

anulatória do artigo 486, do CPC, embora muitas vezes seja dificil visualizar uma

hipótese prática que abranja todos os casos mencionados.

Em todas as esferas do direito (material, inclusive legislação

especial) podem ser encontradas nuMades (absolutas ou relativas) permitindo que

sejam utilizadas como fundamento da ação anulatória.

CAPITULO XII

PROCESSO E PROCEDIMENTO

A ação anulatória é processo de conhecimento e, em regra, de

procedimento comum. Por isso, o procedimento da ação anulatória não se assemelha

ao procedimento da ação rescisória, nada obstante esteja seu dispositivo incluído no

Capítulo TV do Título TX, referente a ação rescisória dos processos nos tribunais.

O procedimento da ação anulatória é o comum, que poderá ser

ordinário ou sumário.

Conforme acentua Berenice Soubie Nogueira ~ a g n ' "entendemos

também, ser cabível ajuizar-se a ação anulatória do artigo 486, do CPC, no juizado

especial, tratado na Lei 909911995, que no art. 3' dispõe: "O Juizado Especial Civil

tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor

complexidade, assim consideradas: 1) as causas cujo valor não exceda 40 salários

mínimos; 11) as enumerados no artigo 275, inc. 11, do CPC; 111) a ação de despejo

para uso próprio; IV) as ações possessórias sobre bens imóveis de valor nlo

excedente ao fixado no inciso I deste arbgo; parágrafo 2'. Ficam excluídas da

competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, fiscal e de

interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduo

e ao Estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunha patrimonial".

Entendemos que, proposta a ação no Juizado Especial, o ato

praticado em juizo pelas partes poderá ser anulado por ação própria (ação anulatória),

que deverá ser também ajuizada no mesmo órgão, mesmo que trate da anulação de

transação simplesmente homologada neste juizado.

'i5~erenice Soubhie Nogueira Magfi, in anulatofia, art. 486, do CPC, RT Sp, 1999 .p. 122.

Esta possibilidade ocorre diferentemente da ação rescisória, pois o

procedimento da ação rescisória nada tem a ver com o da anulatória.

Cumpre ressaltar, que a ação anulatória é ajuizada em primeira

instância, enquanto a rescisória é nos tribunais. A anulatória pode ser intentada ainda

com o processo principal pendente, podendo inclusive suspendê-lo, ocorrendo o

mesmo se o processo estiver em fase de execução.

A possibilidade de se admitir a ação anulatória, ainda que pendente o

processo, se extrai da interpretação do artigo 352, inciso I, do CPC"~ que determina

que o ato praticado pelas partes em juizo, maculado de vício de nulidade absoluta,

poderá ser reconhecido de ofício (regra do art. 146, do CC/1916) no processo

pendente, desconstituindo-se o ato viciado.

A ação anulatória, também pode ser proposta após o término do

processo no qual foi praticado o ato judicial (ato processual), sendo ajuizada esta

ação para descontituir o ato nulo praticado pelas partes no processo anterior, desde

que possível.

Ajuizada a ação anulatória de forma incidente sobre ato praticado

pelas partes, maculado de vícios de nulidade relativa, deverá o processo pendente ser

suspenso, conforme artigo 265, incisos 11 e ]V, do CPC"~. A sentença do processo

principal s6 poderá ser proferida após ser verificado qualquer vicio de nulidade no

ato, ocasião em que esse ato seria desconstituido e consequentemente uifluenciaria,

via reflexa, na sentença do processo principal.

' I 6 ~ r t , 352 do CPC: ''A confissão quando emanar de erro, dolo ou coação pode se r revogada I: por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita...". 'I7 ~ ~ t . 265, do cpc: "Suspende-se o processo ... 11- pela convenção das partes...".

9 1

Assim, independente da possibilidade da sentença extinguir o

processo, com ou sem julgamento do mérito, as partes poderão, antes dessa sentença,

ou seja, no curso do processo, ajuizar incidentalrnente a ação anulatória do art. 486,

do CPC, visando desconstituir o ato em processo pendente, suspendendo o principal.

A competência é do juiz singular que homologou o ato ou onde foi

este praticado. Nesse sentido, Nelson Nery e Rosa Nery, comentam o artigo 486, do

CPC: "Competência: a ação anulatória de atos judiciais que não dependem de

sentença ou que esta for meramente homologatória é da competência o juizo da 77 118 homologação . Trata-se de ação acessória que deve ser proposta perante o juiz

competente para a ação principal.

A doutrina e julgados entendem que a competência para a ação

anulatória de atos judiciais que não dependem de sentença ou em que esta é

meramente homologatória (artigo 486, do CPC) é dos juizes singulares de primeiro

grau, originariamente, não sendo atribuida a nenhum outro órgão do judiciário.

A legitimidade para ajuizar a ação anulatória dependerá do que a "lei

civil" determinar. Se o ato praticado em juizo, que se pretende anular por meio de

ação anulatória (art. 486, do CPC), está maculado de vícios de nulidade absoluta, tem

legitimidade para ajuizar a ação não só a parte interessada em invalidá-lo, mas

também 0 terceiro juridicamente interessado e o Ministério Público nas causas em

que intervenha (art. 168, do ~ ~ / 2 0 0 2 ) ; atendida a regra geral das nulidades dos atos

(art. 166, do CC/2002).

A nulidade absoluta pode ser reconhecida de oficio, no processo

pendente, o que minimiza a necessidade do ajuizamento da ação anulatoria. Mas,

mesmo assim, é possível ser ajuizada após 0 término do processo no qual se praticou

o ato nulo, caso tenha sido apreciada durante o processamento.

- 1'8 Comentários in Novo Código Civil, at~dizado em 16/03/2002 RT, SP 2002 p. 804.

Quanto a legitimidade passiva, a ação anulatória deverá ser proposta,

tratando-se de atos bilaterais, em face de outra parte, se quem ajuizou a ação foi uma

das partes que praticou o ato em juízo; ou em face das partes, quando quem ajuizou a

ação foi terceiro juridicamente interessado; ou em face do terceiro interessado

juridicamente, se foi esse quem praticou o ato em juizo nos limites dispostos do

Código de Processo Civil.

O prazo da propositura da ação anulatória não será o decadencial de

dois anos, do artigo 495 do CPC, relativo a ação rescisória, mas o da prescrição

disposta no direito material. Isto acaba influenciando extremamente, no prazo

adequado para o ajuizamento da ação que, às vezes, mostra-se maior ou menor que o

prazo da ação rescisória, conforme determina a prescrição da "lei civil" (em sentido

amplo), ou seja, poderá variar de acordo com o que preceitua o direito material que,

por sua vez, será de conformidade com o ato praticado pelas "partes" em juízo e o

vício que o macula.

Conforme Pontes de Mirandal l9 "no direito brasileiro, considerou-se

o prazo para a propositura das ações de anulação, prazo prescricional, e não prazo

preclusivo".

Para Washington de I3arros ~ o n t e i r o ' ~ ~ "nem decadencial, posto que

se cabível a ação anulatória e dos fwidamentos para a sua propositura, no caso de

nulidade absoluta essa ação não prescreve ou, se prescreve, será no prazo de 10 anos

(m. 205, do CC/2002), no caso de nulidade relativa (anulabilidade) de ato jurídico,

0s prazos prescricionais para o seu ajuizamento são menores que os da nulidade

absoluta, conforme a lei deteminar para cada ato, podendo desaparecer o direito á

ação como decurso do tempo, dependendo do vício que o macula7'.

' I 9 Comentários ao CPC p. 369. 120 Monteiro, Washington de Barros. CWSO de Direito Civil. 33" ed., Saraiva, 1995.

Assim o prazo prescricional para o ajuizamento da ação anulatória

variará de acordo com o que determinar a lei material, conforme a importância do ato

praticado e o vício de nulidade (absoluta ou relativa) que o macula.

Quanto a natureza da ação anulatória de atos judiciais dependentes

de sentença meramente homologatória, com base nos conceitos básicos pertinentes,

pode-se dizer que se trata de ação desconstihitiva ou constitutiva negativa de ato

judicial, ou ainda declaratória negativa.

Julgada procedente a ação anulatória, o seu ato será desconstituído,

não apenas declarado nulo, sendo que em se tratando de sentença "meramente

homologatória", a ação não visa diretamente a sentença, gerando0 vazio desta

sentença, que deixará de subsistir, tendo em vista que o ato que a constitui se desfez

no mundo jurídico.

Barbosa ore ira'^^ a f i a cuidar a ação anulatória "de casos em

que, independentemente da rescisória, pode promover-se a desconstituição de atos

judiciais".

A sentença de procedência da ação anulatória, que anula o ato de

natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva, não se trata apenas de declarar a

nulidade de determinado ato praticado em juizo, mas de desconstituí-10 em razão de

estar eivado de vício de nulidade (absoluta OU relativa), extinguindo-o.

'21 no mesmo sentido Coqueijo Costa, A Ç ~ O Rescisória, 1993, p. 10 1-102.

Como bem ensina Arruda ~ l v i r n ' ~ ~ "a ação constitutiva é mais

complexa do que a meramente declaratória. Também como a declaratória, contém ela

(hdamentalmente ínsita na ação constitutiva a sentença respectiva) a solicitação ao

Judiciário de que se declare um determinado direito. No entanto, não é este aspecto

da declaratividade que marca especificamente a sentença constitutiva, mas, sim, o

que peculariza, ou que lhe confere o seu "quid, é que ela cria, extingue ou modifica

uma relação jurídica preexistente."

Se o ato judicial for homologado por sentença meramente

homogatória, esta não se desconstituirá, apenas se esvaziando. Se julgada

improcedente a ação anulatória, a sentença terá natureza de declaratória negativa.

A ação anulatória do artigo 486, do CPC, de natureza constitutiva

negativa ou descontitutiva, terá efeito "ex nunc", ou seja, os efeitos produzidos são a

partir da sentença e, excepcionalmente, terá o efeito "ex tunc", quando o direito

material assim o determinar.

Nas ações de nulidade relativa o efeito será ex tunc. Em se tratando

de ação de anulação julgada improcedente, a sentença declaratória negativa, também

terá seus efeitos ex tunc.

Concluindo, a sentença da ação anulatória é de natureza constitutiva

negativa ou descontitutiva, na hipótese de procedência da ação, e, será declarativa

negativa se julgada improcedente, gerando efeitos ex tunc. Em ambas situações, o

processo será extinto com julgamento de mérito, com a qualidade de imutabilidade

dos efeitos da sentença, operando-se a coisa julgada material.

lZ2 José Manoel de Arruda Alvim Netto, Manual de Dir. Proc. Civil, v01 2, p. 585.

São três os efeitos do julgamento da ação anulatória:

1) O primeiro ocorre quando esta for ajuizada no curso do

processo principal, suspendendo-se o feito, desde que nele a sentença de mérito

dependa do julgamento da ação anulatoria. (art. 265, do CPC), porque a sentença

do processo principal está diretamente relacionada ao julgamento do ato

praticado, devendo ser analisado antes de proferida a sentença no processo

principal.

2) A ação anulatória diz respeito a sua influência com

relação a sentença meramente homologatória. No processo onde os atos judiciais

dependam de sentença meramente homologatória, se a anulação é proposta para

desconstituir o ato praticado em juizo e for julgado procedente, o ato homologado

não subsistirá, e indiretamente, a desconstituição do ato surtirá efeitos na sentença

meramente homologatória, embora a ação anulatória não tenha tido como objeto

a sentença e sim o ato, que refletiu na sentença. Se julgada improcedente a ação

anulatória, a sentença terá nalureza de declaratória negativa, e seus efeitos serão

do mesmo modo ex tunc.

Observamos que as sentenças declaratórias têm função de declarar a

existência ou não das relações jhdicas; as sentenças constitutivas mostram-se mais

complexas que as declaratorias, contendo pedido para que seja declarada a existência

ou não de relação jurídica (do direito), criando, extinguindo ou modificando a

relação preexistente, produzindo um estado jurídico diverso do anterior.

Normalmente produz efeitos ex nunc e, excepcionalmente, produz efeitos anteriores

à sentença (ex runc), por disposição do direito material; e, as sentenças constitutivas

negativas, que são as proferidas em ação de separação judicial, onde se extingue a

sociedade conjugal, OU ainda o divórcio, pondo fim ao casamento.

3) A descontituição do ato praticado no processo de

execução, por exemplo, a arrematação, se não foram apresentados embargos a

arrematação (art. 703, do CPC), tem-se que, anulado o ato, da mesma forma

anula-se os demais atos do processo de execução, retomando ao último ato

praticando antes do que se invalidou, não prevalecendo a sentença que decretou a

extinção do processo executivo (art. 795, do CPC).

Afirma Amida A I W ~ ' ~ ' que "a interdependência dos atos

processuais é muito importante para a teoria da validade do processo ... A

interdependência, usualmente, implica que, nulo um ato, todo o segmento processual,

que lhe será lógica e cronologicamente posterior, e que dele dependa, nulo será".

Portanto a nulidade (relativa ou absoluta) de um ato implica a

nulidade de todo o segmento processual, dependendo do ato que se anulará.

Já as sentenças oriundas das causas inseridas nos artigos 639 e 641

do Código de Processo Civil, executivas Iato sensu, são passíveis de rescisão, não de

anulação, posto que sujeitas à coisa julgada e Mcradas em ato verdadeiramente

sentencial, não das partes. Porém, estão sujeitas a ação anulatória, do art. 486, do

CPC, as decisões com relação a notificação7 protesto, interpelação e justificação,

sendo este último típico procedimento de jurisdição voluntária.

A sentença meramente homologatória, inerente ao artigo 486, do

CPC, como a que resume a atividade do juiz em homologar o ato, não trata do mérito

da causa, inserindo-se como sentença teminativa, como se lê da lição do Ministro

Sálvio de ~igueiredo ~eixeiral" que por não ter conteúdo próprio, não são

rescindíveis, não operando coisa julgada material. Essa parece ser a melhor chancela

para tais sentenças.

I z 3 Armda Alvim in Manual de Proc Civil, v01 2, p. 390. li4 "código de pro~~sso Civil Anotado", p. 28 1.

Há entendimento de que a ação anulatória apanha as nulidades

absolutas e as nulidades relativas. É a postura posterior de Pontes de ir anda'^^ onde

"qualquer causa de nulidade ou anulabilidade, que se verifica no ato judicial, seja

causa prevista em direito privado, ou em direito público, é pressuposto suficiente

para que se vá, no prazo do artigo 495, contra o ato das partes, ou da parte".

Preferimos, data venia, a opção anterior, em que se o louco ou o menor de 16 anos

transigiu, o ato de transação é nulo, e não precisa propor a ação rescisória do artigo

485, pois o ato nulo não produz efeito.

A nulidade absoluta pode ser declarada em qualquer tempo. Na

posição de Rogério Lauria ~ u c c i ' ~ ~ poder-se-á dizer que a ação anulatória de ato

judicial adapta-se a desconstituição dos atos inquinados de nulidade, nos artigos 166

e 17 1 do Código CiviV2002.

Correta a postura de Humberto Theodoro Júnior, para quem a ação

rescisória só é cabível em se tratando de nulidade relativa. Em se tratando de

nulidade absoluta, cabe ação de nulidade.

lZ5 Pontes de Miranda inAção Rescisória, P. 2 Portanto a nulidade (relativa ou absoluta) de um ato implica na

nulidade de todo o segmento processual, dependendo do ato que se anulará.

126 ~ ~ ~ ~ i , ~ ~ ~ é ~ i ~ Lauria in Curso de Processo Civil SP, Saraiva, 1989.

CAPITULO XIV

A ANULATÓRIA DIANTE DA RESCISÓRIA E DA

QUERELU NULLZTA TIS

Pontes de ir anda'^" entendendo que a homologação de ato jurídico

das partes se rege pelo direito processual, ao contrário do negócio jurídico

homologado, que se rege pelo direito material, aduz, expressis verbis, que a rescisão,

por ação ordinária contra a sentença homologatória é de propor-se dentro do prazo

preclusivo de 2 (dois) anos e que tal rescisão conseqüente é decretável enquanto não

prescreve a pretensão desconstitutiva contra o negócio jurídico.

O ato é anulado como 0s atos jurídicos em geral, como é nos termos

da lei material. Mas, uma coisa é cientificamente certa: se foi decretada a anulação

do negócio jurídico, não se pode pensar em eficácia da homologação, pois não é tão

indiferente saber se a pretensão contra a homologação preclui ou prescreve.

A rescindibilidade diz respeito a sentença que é eficaz, existe e vale.

Já o ato nulo, homologado ou não, é inválido. Em síntese: a sentença homologatória

não é rescindida, porque não tem conteúdo próprio. A anulação é que a esvazia. Para

tanto, temos que o caminho a ailhar, que se faz pelo poder de provocar a atividade

jurisdicional pela pretensão à tutela Jddica, cujo fm consiste na prestação

jurisdicional exercida por ação processual ou demanda, onde se pleiteará a tutela

jurídica de anulação de ato das partes no Processo homologado, se for o caso. Com

sentença meramente homologato~a não opera coisa julgada material.

Dentro dessa mesma visão pre-processual, que é a pretensão à certa

ateia jurídica que corporifica tal dkeito, temos outra ação enunciada no artigo 33,

parágrafo 1 .4 da Lei n." 9.307196, que marca o prazo de 90 (noventa) dias para a

proposihu;i de ação de invalidação, a contar da notificação da sentença arbitral.

127 Pontes de Miranda, ~rancisco Cavalcante. Tratado da A Ç ~ O Rescisória da Sentença e Outras Decisões. 5a ed., Forense, 1976, p. 427.

99

Antes da Lei n." 9.307196, tinha-se rescisão diante da homologação

do antigo laudo arbitral pelo juiz. Bem lembra Theodoro Junior, 128 que tal prazo

extintivo é de aplicar-se aos vícios que maculam tal decisão arbitral de anulabilidade

e nunca aos que afetam a substância da relação processual, provocando a inexistência

do julgado ou nulidade ipso iure.

É que a exceção de nulidade, sempre que há revelia da parte não

citada ou diante da autoridade jurisdicional, não prescreve, podendo ser discutida em

embargos de devedor ou propor ação diversa da ação anulatória, que é a ação

declaratória de nulidade (quere110 nullitatis), que subsiste no processo brasileiro,

independentemente de prazo para a ação rescisória (STF, RE n.O 97.589, Pleno, ac.

17.11.82, rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 1071778) e que pode ser proposta a todo

tempo. Aqui o campo, na inexistência e na nulidade ipso iure é imprescritivel.

Na anulatória, estamos longe de uma pretensão condenatória, essa

sim prescritivel, que diz respeito a lesão, mas uma sujeição de alguém diante de

direito potestativo de desconstihiir-se ato inválido, anulável, da parte no processo,

homologado ou não pela autoridade judicial.

Se formos as raizes históricas, encontraremos nas restitutiones in

iategmm, ação executiva, a origem da ação anulatória, como forma extraordinária de

intervetição do magi~trado'~~. Eram medidas concedidas pelo pretor com o fim de

destruir 0s efeitos civis de um ato Jddico, sempre ministrado em casos especiais:

dolo, coação e menoridade, a capitis deminutio.

128 Theodoro Junior, Hurnberto, Curso de Direito Processual Civil, 18 ed. RJ, Forense, 1996, v. 1 , 2 , ~ Iz9 (Galo, 4, 138- 160, dentre outros)

1 o0

O magistrado examinava a sua possibilidade e decidia em que se

tratava a fórmula, enquanto o juiz (árbitro) resolvia o mérito da controvérsia.

Colocavam-se as coisas no estado em que se achavam antes do ato contra o qual se

obtiveram a restituição. No direito canônico, a restitutio in integrum atacou as ações

injustas.

A ação anulatória, assim como a rescisória, que veio do século VI1

(Lex Yisigothorum) mantém muito da restitutio in integrum, mas, enquanto a

segunda assimilou a nova teoria da nulidade da sentença, pós-romana e pós-

germânica, iudicium rescindem e iudicium rescissorium, a anulatória vaga pela

teoria das nulidades do direito material. Já a querella nullitatis, brasileira (veio da

experiência germânica do século XII) abraçou a dicotomia nulidade sanável e

nulidade insanável, que não se apaga com a sentença (obedecido o princípio da força

formal da sentença, que dominava o processo germânico, pois antes de se proferir a

sentença havia de ser deduzido contra ela hido que pudesse ser impugnado), dando

ensejo as nulidades pleno iure (art. 741, 1, do CPC ou actio nullitatis), que tem

origens no século XVI, e inserida na fórmula da rescisória das Ordenações

Alfonsinas, livro I11 tal a gravidade do vicio, não haveria coisa julgada.

Na rescisória, há sentença válida sujeita a coisa julgada formal e

material. Na anulatória, há invalidade de ato da parte, que não se traduz pelo mero

nulo, que para os romanos era inexistente.

Nascem todas elas fora do processo, não se formulam por recurso

(meio de hpugnação no processo), mas Por ações autonomas de impugnação.

Por fm, observa o Professor Araken de ~ s s i ~ , " ' que sobre a

sobrevivência de ação declaratória paralela aos embargos, não há coisa julgada

impedindo ral ação concebida à feição de querella nullitatis insanabilis.

13* ''Manuai do Processo de Execução", vol. 11

Há contradiqão entre o que diz Pontes de ir anda'", em seu

"Tratado de Ação Rescisória" e nos "Comentários", pois na primeira obra, e dito que

só se rescinde o que existe, enquanto na segunda, admite, no caso, de ação rescisória.

Correto, portanto, Alfi-edo Buzaid, pela falta de necessidade da res~isória.'~~.

l3' Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante. Tratado da A Ç ~ O Rescisória da Sentença e outras Decisões. 5" ed., Forense, 1976, P. 427. 13' (no RE 96.696-m, RTJn.' 104, p. 831)

CAPITULO xv PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE AÇÃO ANULAT~RIA E

AÇÁO RESCISÓRLA

As principais diferenças entre as duas ações de impugnação de ato

judicial consistem: a ação anulatória tem processo e procedimento distinto dos da

ação rescisória, pois a ação rescisóna e meio hábil para rescindir sentença que

operou a coisa julgada material, enquanto a açiio anulatória é cabível para

desconstituir ato praticado pelas partes em juízo, se homologado por sentença, esta

será sentença meramente homologatóna, não operando coisa julgada material.

Assim, ação rescisória ataca a decisão homologatoria, ao invés da ação anulatória

que e ajuizada contra o próprio ato praticado pela partes em juízo, homologado ou

não por sentença.

O fundamento da ação rescisória está adstrito as hipóteses do artigo

485, do CPC, ao contrário da anulatoria que está nas normas do direito material. É

pressuposto genérico para a pro~ositura da ação rescisória, que a sentença

rescindenda tenha transitado em julgado (coisa julgada material), enquanto para a

anulatória, que desconstitui 0s atas praticados pelas partes em juízo, tem por base a

sentença meramente homologatória (coisa julgada formal), não sendo, porém esta

sentença (nos casos em que O ato judicial não dependem de sentença).

A ação anulatória não se aplica no prazo decadencial de dois anos,

previsto para a ação rescisófia, (art. 495, do CPC), mas dentro dos limites previstos

como pTescn~ão do direito material.

A ação rescisoria visa a desconstituição da sentença msitada em

julgado, tendo uma decisão de nameza constitutiva negativa, em razão do iudicium

rescindem, que julgando procedente 0 pedido, rescindindo a sentença, criará situação

jurídica nova (diversa da anterior); e, a decisão que julgar improcedente o pedido de

rescisão é declaratóna negativa.

Na outra etapa do iudicium rescissorium, quando se julgar

procedente o pedido de rescisão, o mérito será rejulgado, podendo ser a decisão

declaratória constitutiva ou condenatófia,

Na ação anulatória se julgada procedente é constitutiva negativa,

desconstitui o ato dito como judicial, nos termos do direito material, esvaziando-se o

invólucro, que é processual, sem que seja proferida outra decisão ou outro ato em seu

lugar. Se julgada improcedente, a ação anulatória terá a decisão de natureza

declaratória negativa. Não há para a ação anulatória a necessidade de depósito,

enquanto a rescisória impõe o depósito de 5% do valor atualizado da causa (art. 488,

do CPC).

A ação anulatória ajuizada no curso do processo principal poderá

suspender o processo, nos termos do d g o 265, do CPC"'. A ação rescisória não

suspende o processo que se encontra em fase de execução, conforme art. 489, do

C P C , ' ~ ~ podendo, só excepcionalmente, através da ação cautelar com pedido de

tutela antecipada, também nos termos do artigo 265, do CPC.

A ação anulatória é proposta perante o juizo da homologação ou

onde foi praticado O ato, enquanto a ação rescisória só será ajuizada perante o

tribunal. E o procedimento da ação mulatória será o comum, quanto a rescisória

terá procedimento próprio, com notas que 0 distinguem do procedimento comum.

133 265, do c p c : inc. IV, letra a) depender do Julgamento de Outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua 0 objeto pnncipal de outro processo pendente; 134 489, do CPC: A ação rescisbria não suspende a execução da sentença rescindenda

104

CAP~TULO XVI

HIPÓTESES CONCRETAS DE APLICAÇAO DO ARTIGO

486, DO CPC

Apontamos diversas hipóteses de cabimento e julgados de ação

anulatórias, relativas ao art.486, do CPC, a fim de melhor examinar os casos

admissíveis, acompanhadas de noções ainda que superficiais sobre cada tema.

Bem expõe Barbosa ~ 0 r e i t - a ~ ' ~ ~ que há atos que não dependem de

sentença que podem ser anulados. Esses atos seriam, por exemplo, outorga de

poderes em procuração passada nos autos, a renúncia ao direito de recorrer, a

aceitação expressa de decisão, a desistência do recurso e as declarações de vontade,

unilaterais ou bilaterais.

No passado, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu anuláveis,

pela respectiva ação anulatoria, certos atas praticados em jurisdição voluntária, tais

como: homologação de demissão de empregado estável, retratação pelo sistema do

FGTS, dentre outros, como se lê do RO-AR-572178, julgado em 16.05.79, Rel. Min.

Orlando Coutinho. Da mesma forma, as sentenças proferidas em sede de jurisdição

voluntánq não as que enfrentam o mérito.

No tocante a renúncia a pretensão (conhecida também como

desistência do pedido, distinta da desistência da instância - verdadeira desistência),

o reconhecimento do pedido, a Wsação, que se acrescem à confíssâio (art. 352 do

CPC), meio de prova, necessário, outrossh distinguir: a ação anulatória poderá ser

utilizada no curso do processo, antes do trânsito em julgado da sentença

homologatória; depois disso, O remédio própio e exclusivo será a rescisória.

13' no mesmo sentido Coqueijo Costa, Ação Rescisófia, 1993, p. 10 1 - 102

É o posicionamento homogêneo trazido por Barbosa ore ira'^^, Humberto Theodoro Júnior'" e por Sérgio R ~ W 138. Modernamente, entende-se que

se a sentença enfrenta o mérito, a transação e rescindida pelo art. 485, VIII, do CPC.

(DJU 08.03.93, P. 3 119, Resp 13 102-SP).

Como lembra Pontes de ir anda'", a sentença de homologação é

ato jurídico processual transparente. Se é decretada a nulidade do negócio jurídico de

transação por alguma das causas que o direito material prevê, cai a homologação,

porque a eficácia anulatória, por dentro do ato jurídico global, cinde o ato jurídico

envolvente.

16.2 SENTENÇA DE PARTILHA NO INVENTARIO

A partilha, no dxeito brasileiro, tem três modalidades: a amigável, a

judicial e a partilha em vida. Conforme Humberto Theodoro ~ ú n i o r ' ~ ~ , a "partilha

amigável é a que se faz por acordo de vontades entre todos os sucessores". Pode ser

feita por meio de escritura pública, por terno nos autos do inventário ou por escrito

particular homologado pelo juiz. Tem cabimento no inventário e no arrolamento.

Outra modalidade de partilha é a estabelecida pelo artigo 2018, do

CC/2002 (art. 1776, do CC/ 19 16): "6 válida a partilha feita por ascendente, por ato

entre vivos ou última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros

necessários." Essa forma de partilha antecipada é cabível em doação ou em

testamento.

136 LLCOmmtáfi~~", p. 16 1, vol. V, 5 .' edição 137 , "Processo de Conhecimento", p. 691 138 , "AÇão ~ ~ ~ c i s o r i a " , p. 90 139 Pontes de Mirada, Francisco Cavalcante. Tratado da A@o Rescisória da Sentença e Outras Decisões. 5 8

-

ed., Forense, 1976, P. 427. 140 Theodoro Junjor, Hurnberto. Curso de Direito Processual Civil, 18. Ed. RJ: Forense, 1996. Vol 1,2,3.

Levenhagen a f m a que: "condição expressa imposta pelo código,

para a validade da partilha em vida, é não implicar em prejuízo as legítimas dos 9 , 141 herdeiros necessários .

Estabelece o artigo 2027, do CC/2002, que "uma vez feita e julgada,

só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos.

Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha."

Havendo alguém que se julgue preterido em uma partilha judicial,

que é aquela realizada em juizo, por não ter sido incluído na relação de herdeiros,

deverá reclamar antes da partilha.

Sobre esse requedento, o juiz mandará que as partes se

pronunciem no prazo de dez dias decidindo pela inclusão ou não, se a questão não

envolver matéria de alta indagação.

Se o caso for mais complexo, remeterá as partes para as vias

ordinárias, determinando, porém que fique reservado em poder do inventariante, o

quinhão do herdeiro reclamante, até que a respectiva ação seja decidida. O inventário

é um processo administrativo e deve ser rápido, não comportando discussões e

decisões sobre questões complexas.

~umberto ~heodoro Júnior, ao tratar da homologação da partilha

judicial, assim se pronuncia: "não se trata, porém, de sentença 'meramente

homologatória', como aquela em que 0 juiz homologa a partilha amigável entre

maiores e capazes. O procedimento é 'contencioso' se o ato homologado (isto é, a

partilha lançada nos autos pelo partidor do juizo) foi precedido de amplo

contraditório e resultou de deliberação judicial, onde se solucionaram todas a

pendências ou divergências acaso manifestadas ente as partes.

A sentença é, pois, de mérito e faz 'coisa julgada material', só

podendo ser atacada depois de esgotada a via recursal, por ação rescisória. ,7142

A partilha amigável diferencia-se da partilha judicial, em razão da

natureza da intervenção do juiz. Na amigável, advinda da autonomia de vontade das

partes, o juiz apenas homologa por sentença, enquanto, na judicial, o juiz profere a

sentença de mérito ao final do procedimento contencioso. A norma prevê a

anulabilidade da partilha amigável, com fundamento nos vícios e defeitos que, em

geral, anulam os negócios jurídicos, ou seja, coação, erro, dolo, estado de perigo,

lesão e fraude contra credores. O artigo 1029, do CPC, menciona como causa de

anulação somente os vícios da vontade que existiam sob a égide do Código Civil de

1916 (coação, dolo e erro). De acordo com o novo sistema do Código Civil/2002, a

partilha é anulável quando ocorrer qualquer um dos vícios e defeitos já referidos:

coação (CC, 15 I), dolo (CC, 14% erro (CC, 138), estado de perigo (CC, 156), lesão

(CC, 157) e fraude contra credores (CC, 158).

Ao analisarmos OS OS 1029, do CPC, em seu parágrafo único,'"

concluímos que a partilha feita amigavelmente, por acordo entre as partes e

homologada pelo juiz, poderá ser anulada por meio de ação ordinária submetida ao

juiz de ~rirneiro grau, se contiver algum dos vicios ou defeitos que maculem os atos

jurídicos em geral. Pode-se concluir também que se cuida de ação anulatória, porque

o parágrafo único do aludido artigo traz explicitamente os prazos prescricionais (e

não decadenciais) para o ajuiuunento da ação.

Todavia, o art. 1.030'" do Estatuto Processual determina que C

rescindivel a partilha julgada Por sentença, da mesma forma, quanto ao

"arrolamento".

'42 Theodoro Junior, Humberto, Curso de Direito P ~ ~ c e ~ s ~ a l Civil, 18. Ed. RJ ed. Forense, 1996.

I 43 1029, único: : "O direito de propor ação anulatória de partih amigável prescreve em 1 (um ano), ~ontado este Prazo: I- no caso de mação, do dia em que ela cessou; 11- no de e m e dolo, do dia em que se realizou 0 ato; III-9mto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. 144 M. 1030, do CPC: : "o direito de propor ação anulatoria de pariilha amigável prescreve em i (um

ano), contado este Prazo. 108

No entanto, o art. 1.03 1, leva a questionar se a partilha é rescindível

pelas hipótese dos incisos do art. 485, do CPC, ou é anulável nos termos do art. 486,

do CPC.

Não obstante o quanto dito a respeito da ação anulatória e sua

distinção com relação a ação rescisóna, dúvidas podem surgir em face do art. 1.030,

do CPC, e pelo fato de este dispositivo se encontrar dentre os procedimentos

especiais de jurisdição contenciosa.

Antônio Carlos Marcato, ao tratar do art. 1.030, do CPC, menciona:

"a partilha judicial, como seu próprio nome indica, é aquela decidida por sentença.

Tal sentença será 'nula' quando ocorrer qualquer das circunstâncias apontadas nos

arts. 485 e 1.030 do diploma processual civil, cabendo, em conseqüência, a sua

'rescisão' através da ação própria denominada 'rescisória' (arts. 485 e 499, a ser

proposta perante o tribunal competente, no prazo de dois anos contados de seu 77 145 transito em julgado .

Com relação ao art. 1.029 do CPC, esse mesmo autor também

afirma: "a partilha amigável, possível quando todos os herdeiros sejam capazes e

concordem com ela, configura ~ t~dade i ra transação entre eles. E lavrada por

escritura pública, reduzida a termo nos autos, ou feita por instrumento particular,

dependendo, ainda, neste Último caso7 de homologação judicial. Óbvio, portanto, não

exigir tal modalidade de partilha a divisão judicial regulada nos arts. 1.022 e ss. da

lei processual civil. Negócio jurídico que 6, a partilha amigável pode estar viciada

por 'erro essencial dolo OU coação' na manifestação de vontade de qualquer dos

herdeiros, tomado-se possível de anulação- O mesmo ocorrerá quando os herdeiros i v146 nela htervenientes houver 'incapazez -

145 Marcato Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 6. Ed. Incluindo a ação de consignação prevista na Lei 8.245191, SP: Malheiros,

Idem anterior 109

Luiz Eulalio de Bueno ~ i d i g a l l ~ ~ revela, a propósito, que não sendo

a sentença de partilha meramente homologatória, ou seja, sendo a partilha judicial,

não resta dúvida ser admissível a ação rescisória.

16.3 SEPARAÇÁO CONSENSUAL

A separação consensual vem regulada pela Lei 6.5 15, de 26.12.1977,

onde o art. 34 dispõe: "A separação judicial consensual se fará pelo procedimento

previsto nos art. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo

procedimento ordinário".

A separação consensual é requerida em petição assinada pelos

cônjuges (art. 1.120, do CPC) e será homologada, procedendo-se a averbação da

sentença no registro civil, sendo que havendo bens Móveis, na circunscrição onde se

acham registrados, nos termos do art 1.124, do CPC.

Dispõe o art. 34, parágrafo 2', da Lei 6.5 15, de 26.12.1977, que para

decretar a separação o juiz deverá atentar para preservação suficiente dos interesses

dos filhos ou de um dos cônjuges, onde a sentença da separação judicial consensual

será 'meramente homologatória'.

Após ~roferida a sentença homologatória da separação consensual,

esta não se anula por ação rescisbn4 pois, no caso de procedimento de jurisdição

voluntária, os atos jundicos em geral praticados pelos interessados em juizo, são

homologados por sentença que não transita em julgado, apenas ocorrendo a

preclusgo (coisa julgada f o m l ) .

Considerando tratar-se de procedimento de jurisdiqão voluntária, não

há litigios entre os interessados, havendo apenas a fiscalização do magistrado quanto

a regularidade do acordo realizado pelos interessados e levado juizo.

147 Vidigal ~~i~ ~~ulá i io de Bueno, C~m?ntí!Uios ao Cuigo de P~OC~SSO Civil, e. ed. S8o Paulo, RT, 1976.

110

Nesta hipótese é cabível a ação anulatória do art. 486, do CPC, para

desconstituir esse ato praticado pelos interessados em juizo por meio de seus

procuradores.

Afírma Humberto Theodoro ~ ú n i o r ' ~ ~ : "O desquite consensual

integra a chamada jurisdição voluntária ou graciosa, já que é processado em juízo

sem a existência de litígio entre os interessados, e a intervenção do magistrado se faz

apenas com o fito de fiscalizar a regularidade do ajuste de vontades operado entre os

consertes".

No mesmo sentido, conclui Yussef Said ~ a h a l i ' ~ ~ , que "fixada, nos

termos expostos, a diferença entre a rescisória e ação anulatória, bem de ver-se

que sentença "meramente homologató~a" do desquite amigável deve ser objeto de

anulamento, e não de rescisão. Sim porque o desquite amigável ou separação

consensual dos cônjuges, é um ato dos cônjuges praticado ante o juiz, que o aprova

mediante sentença de homologação, isto 6, que o diz conforme o que abstratamente

descreveu a norma jurídica. Ao pretender-se o anulamento da homologação de

desquite amigável o que se pretende, na verdade, não é desfazer a sentença de

homologação, mas, isto s h , o acordo que as partes firmaram e foi aprovado pelo

juiz em sentença 'meramente homologatófia'. Persegue-se, no caso, a matéria do

acordo, e não o ato processual (sentença) que aprovou ou homologou a matéria desse

acordo".

Também Emane Fidelis dos ~ a . n t o s ~ ~ ~ , afirma que "em separação

consenssal, o juiz não decreta a separaçso do casal; os cônjuges, sim, é que o fazem,

atestando a sentença a validade formal do ato, integração que a ordem pública

exige".

Vol. 6, art. 485 a 495. '48 ~ h d ~ ~ ~ Jbior, Humberto. curso de Direto hCessUd Civil. 18" ed., Forense, 1996. 149 Cahali, yusSef Sai& Divórcio e Separação. 8. Ed. rev. e ampl. SP: RT 1995. 150 santos, Ernanci ~ideles dos, Manuel de Direito Pr~Wm.E-Il Civil. Et. Saraiva, 1986, ~ ~ 1 . 2.

Luís Eulálio de Bueno Vidigal, afirma sobre essa sentença que "o

ato judicial simplesmente homologatório é de jurisdi~ão graciosa e, portanto, não

depende, para anular-se, de ação rescisória. 77 151

Conclui, entretanto, o mesmo autor, ser a sentença simplesmente

homologatória do "ato judicial" de natureza administrativa, o que não leva a

possibilidade de ser modificado o ato a qualquer tempo a pedido dos interessados,

sem ação própria. Isto porque, depois de perfeito e acabado, produz todos os seus

efeitos resultantes das declarações de vontade das partes judicialmente homologadas.

Os atos homologados nlo podem, a qualquer tempo, ser

modificados a pedido de alguma das partes ou alguns dos interessados,

independentemente de ação própia porque para serem anulados, dependem das

formas exigidas para declarar a nulidade dos atos em geral, necessitando por isso da

ação anulatória, própria para desconstihiir O ato homologado.

Pode-se afirmar, por isso, que em se tratando de atos praticados

pelos interessados em procedimento de jurisdição voluntSuia, o acordo de separaçlo

poderá ser invalidado como OS atas jddicos em geral, aplicando-se a regra do art.

486, e não a do art. 485, do CPC, não havendo cogitar-se de ação rescisória nesses

casos.

outra ação poderá ser ajuizada, tendo em vista o caráter conhuativo

para o futuro (a exemplo da guarda de filhos7 O direito de visitas e os alimentos), ou

seja, a ação revisional, modificando 0 ato, através de novo acordo dos próprios

interessados ou por meio de sentença judicial.

i r i Vidigal, ~ u i ~ ~ ~ l á l i o de Bueno, comentários a0 Código de Processo Civil. 2 ed. SP: RT 1976 "01 6.

Após a homologação da separação judicial consensual poderá esta

ser anulada, dependendo das formas exigidas para declarar a nulidade dos atos em

geral, necessitando por isto da ação anulatória que trata o art. 486, do CPC, própria

para desconstituir o ato homologado.

Por outro lado, salienta Pontes de ~ i r a n d a l * ~ que, se o juiz intervir e

julgar o mérito da sentença de separação consensual, deixa de ser "meramente

h~mologatória~~, podendo somente nos pontos em que o juiz interveio, ser

desconstituida por meio de ação rescisóna do art. 485, do CPC, não devendo se

apegar, por isso, ao fato de ser de junsdiçao voluntária ou contenciosa. Isto porque a

regra do art. 486, do CPC, não &arca casos em que a sentença é mais que

meramente integrativa da forma.

Quanto a prescrição para a propositura da ação de anulação de

separação judicial consensual homologada pelo juiz, &dado o pedido de anulação

na existência de vício de consentimento, o prazo será de 4 (quatro) anos, regendo-se

pelo art. 18 15, do cC/2002.

A sentença proferida em separação judicial litigiosa, em razão de

transitar em julgado, só pode ser desconstit~ída OU anulada por ação rescisória.

Observa Antônio Macedo de ~ a m ~ o s ' ~ ~ : ao desquite

litigioso não há dúvida que sua sentença é anulável por via da rescisóna, mas,

cuidando-se do amigável, a decisão 6 0 faz coisa julgada, tanto assim que

simples petição, assinada pelos cônjuges7 bastará para restabelecer a sociedade

conjugal."

152 de Miranda, Francisco Cavalcante. Tratado da A Ç ~ O Rescisória da Sentença e Outras Decisões. 5a ed., Forense, 1976, P. 427. 153 Campos, Antanio Macedo de, Ação Rescisófia de Sentença. SP: Sugestões Literánas, 1976

Mostram-se firmes a doutrina dominante e diversos julgados, no

sentido de que a ação rescisória não é meio idônea para desfazer o acordo de

separação homologado em juizo.

Na separação consensual caso típico de jurisdição voluntária, o que

se anula é o acordo de vontade entre os cônjuges e não a sentença propriamente dita,

portanto, a sentença meramente homologatória da separação amigável deve ser

objeto de anulação e não de rescisão.

Arrematação, adjudicação e remição constituem-se cada uma, nas

fases da alienação em hasta pública, em complementação ao processo de execução,

que se processa tanto em juizo comum como no juizado especial civil (lei 9.099/95,

art. 52 e seguintes), basicamente com as normas do CPC.

O pnmeiro ato que prepara a arrematação, a adjudicação e a remição

é o de avaliação do bem penhorado, apresentando o avaliador seu laudo de estimativa

do justo preço, abaixo do qual não poderá ser vendido em primeira praça (art. 681,

do CpC). A avaliação do bem penhorado surtirá efeitos nas condições da alienação

forçada, seja da arrematação, seja da adjudicação.

Humberto Theodoro Júnior, ressalta: ls5 "no ato de expropriação

executiva pública com que o órgão judicial efetua, a qualquer concorrente da hasta

pública, a transferência coativa dos bens penhorados, mediante recebimento do

preço". A transferência forçada dos bens penhorados se dá normalmente em

hasta pública, que se apresenta como: Praça (alienação de bens imóveis), leilão

(alienação de bens móveis) OU pregão da Bolsa de Valores.

155 Theodoro Junior, Humberto, Curso de Direito Pr~~eSsual Civil, 18a, Forense, 1996.

A arrematação deverá ser precedida de editais, que conterão os

requisitos do art. 686, do CPC, com a sua publicação pela imprensa. A praça (no

caso de bem imóvel), será realizada no átrio do edificio do fórum, enquanto o leilão

(bem móvel), onde estiverem os bens penhorados ou no lugar designado pelo juiz

(parágrafo 2" do art. 686, do CPC). O devedor será intimado pessoalmente, por

mandado, por carta com aviso de recebimento ou por meio idôneo, do dia, hora e

local da alienação judicial (art.686, do CPC).

Não sendo realizada a praça ou o leilão, o juiz mandará publicar na

imprensa a transferência da alienação judicial (art.688, do CPC). Sobrevindo a noite,

a praça ou leilão prosseguirá no dia útil imehato, na mesma hora,

independentemente de novo edita1 (art.689, do CPC).

A arrematação deverá ser feita com dinheiro a vista ou no prazo de 3

(três) dias, mediante caução idônea, podendo oferecer lanço aquele que estiver na

livre administração de seus bens, excetuando-se as pessoas relacionadas no parágrafo

1" do art. 690, do CPC.

O credor que arrematar 0s bens não está obrigado a exibir o preço,

mas se o valor dos bens exceder o seu crédito, deverá depositar em 3(três) dias o que

sobejar (parágrafo 2" do art. 690, do CPC), sob pena de desfazer-se a arrematação,

caso em que OS bens serão kvados Praça ou ao leilão as custas do credor. Não será

aceito lanço que, em segunda Praça ou leilão, ofereça preço vil (art.692, do CPC).

~stabelece o artigo 52, inciso VIII, da Lei de Juizados Especiais (Lei

9.099/95), que poderá ser dispensada a publicação de editais em jornais, quando o

bem for de pequeno valor. Autoriza no inciso VII, do mesmo artigo, seja ou não

pequeno valor, que ~ e n h a 0 devedor, 0 credor OU terceira pessoa idônea a tratar da

alienação do bem penhorado, a qual se aperfeiçoará em juizo até a data fixada para a

praça ou leilão.

Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o

pagamento não for a vista, será oferecida caução idônea nos casos de alienação do

bem móvel ou hipotecado o imóvel. O artigo 693, do CPC, estabelece que: "A

arrematação constará de auto, que será lavrado 24 (vinte e quatro) horas depois de

realizada a praça e leilão", que será reduzida a auto de arrematação, assinado pelo

juiz, escrivão, arrematante e o porteiro (art. 694, do CPC), considerando-se perfeita,

acabada e irretratável a arrematação. Os artigos 746 e 1046, do CPC, autorizam a

interposição de embargos do devedor e de terceiros, nesse caso, poderá ser proferida

a sentença de mérito que faz coisa julgada (material).

A arrematação é ato de transferência de propriedade, devendo

obedecer formalidade (artigos 686 a 707, do CPC) e por essa razão, dispõe o

parágrafo único do art. 694, do CPC, que: "Poderá, no entanto, desfazer-se: I- por

vício de nulidade.. .", portanto, poderá ocorrer a nulidade relativa, também quando

arrematado pelas pessoas proibidas de comprar, dispostas no art. 497, i, 11, 111 e IV,

do CC/2002.

Humberto Theodoro Jh io r 156afirma que "quando não for mais

possível a anulação da arrematação dentro dos próprios autos da execução, a parte

interessada terá de propor a ação anulatófia pelas vias ordinárias. Não há sentença no

procedimento de arrematação, de sorte que o ato processual em causa é daqueles que

se anulam por ação comum como 0s atos jurídicos em geral, e não pela via especial

da ação rescisória."

Entretanto, se houver embargos à arrematação, que se encerrem com

sentença de mefito (sentença defuitiva) que transitará em julgado (coisa julgada

material) confirmado a arrematação, contra essa decisão caberá ação rescisória,

tendo em vista que 0s embargos arrematação constituem ação de conhecimento, de

natureza contenciosa.

156 ~ h ~ ~ d ~ ~ ~ ~ ~ ~ i ~ ~ , I-lurnberto, Curso de Direito Pr~cessual Civil, 18. Ed. RJ ed. . Forense, 1996. 116

Quanto a adjudicação, é como se fosse uma "dação em pagamento"

(art. 356, do CC/2002), o exequente (um ou vários credores), que tenha preferência

em concurso de credores, por conveniência, ou mesmo por verificar que o bem não

alcançará preço suficiente para pagar a dívida, pede que este lhe seja alienado, em

pagamento do seu crédito.

Humberto Theodoro ~ u n i o r ' ~ ~ a f m a que a adjudicação "é uma

figura assemelhada a dação em pagamento, uma forma indireta de satisfação do

crédito do exequente, que se realiza pela transferência do próprio bem penhorado ao

credor, para extinção de seu direito".

Barbosa ~oreh-a'5g ressalta: "esta figura, denominada adjudicação,

tem certa parecença com a dação em pagamento, na qual também consente o credor

em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era

devida (art. 356, CC/2002)".

~stabelece o art. 715, do CPC, que: "Havendo um só pretendente, a

adjudicaçilo reputasse perfeita e acabada com a assinatura do auto e

independentemente de sentença expedindo-se a respectiva c m com observância

dos requisitos exigidos pelo art. 703, do CPC'.

Embora o parágrafo 2" do art.715, do CPC, mencione: "Surgindo

licitação, constará da carta a "sentença7' de adjudicação, além das peças exigidas pelo

703, do CPC", onde os julgados são pacíficos no sentido de que havendo um só

pretendente , não haverá sentença de adjudicação, mas decisão interlocutória da qual

cabe recurso de agravo de instrumento. Na verdade, não se trata de sentença, mas de

decisão interlocutória, pois não t e d a 0 Processo de execução, apenas resolvendo

questão incidente, permitindo a transferência do domínio ao adquerente, tratando-se

de imóvel, e completando-se, tratando-se de móveis, com a tradição.

'57 ( no RE 96.696-RJ, RTJ n." 104, p. 83 1) 15' Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Forense, 1974.

Ao executado, também é cabível opor embargos a adjudicação, nos

termos do art. 746, caput, do CPC, que, nesse caso, terminará por sentença de mérito

com trânsito em julgado.

Havendo um só licitante ou mais, desde que não haja embargos a

adjudicação, a decisão que defere ou indefere a adjudicação será interlocutória, de

modo que, se o ato de adjudicação contiver vício de nulidade, poderá ser reformado

por meio do agravo de instrumento, ou, depois de transcorrido o prazo para esse

recurso, anulada mediante ação anulatófia do art.486, do CPC, como os atos em geral

nos termos da lei civil, por não fazer coisa julgada material.

Na hipótese, da oposição de embargos a adjudicação, poderá ser

proferida sentença de mérito que fará coisa julgada material, só podendo ser

desconstituída mediante ação rescisóna.

Quanto a remição de bens, observa Humberto Theodoro ~únior"~,

"Os parentes do executado exercem um autêntico direito de preferência em face do

terceiro mematante. A remição 6, no caso, urna forma de aquisição exercitável

dentro do mecanismo da alienação judicial dos bens penhorados. Sua ocorrência é

possível tanto na execução shgular do devedor solvente como na execução coletiva

do insolvente7'. Constatando-se a existência de vários pretendentes para fazer a

remição, terá preferência o que oferecer maior preço. Porem, se em condições iguais

de oferta, será defenda na ordem: ao cônjuge, aos descendentes e aos ascendentes

(arte 789, do CPC). "Em sendo defendo 0 pedido de rernição, será expedida a carta

de remição, que deverá conter a respectiva sentença, conforme determina o art. 790,

do CPC.

159 Theodoro Junior, Humberto. Curso de Direito h33%SSual Civil. 18.Ed. RJ: Forense, 1996.

Embora esse dispositivo mencione "sentença" como o provimento

que defere a rernição, na verdade, trata-se de "decisão interlocutória", cujo recurso

cabível é também o agravo de instrumento, conforme se verifica do art. 580, do CPC,

mesmo porque, também essa decisão, a exemplo da adjudicação e da arrematação,

não termina o processo, mas simplesmente resolve questão incidental relativa a 9,160 remição .

A remição de bens defenda por decisão interlocutória é agravável.

Havendo vício de nulidade no ato de remição dos bens, nada impede que se ajuíze

contra este ato a ação anulatória do art. 486, do CPC. Assim, os atos de arrematação,

de adjudicação e de remição são passíveis de anulação quando estiverem eivados de

vício de nulidade, desde que não tenham sido opostos embargos a arrematação e a

adjudicação, quando então ensejam sentenças de mérito, cujo remédio processual

será a ação rescisória.

Francisco Antônio de Oliveira161 assevera: ''A mematação, a

adjudicação e a remição constituem atas meramente homologatórios e, portanto,

atacáveis atnivés de ação anulatória (art.486, do CPC)".

Todavia, se o ato (mematação, adjudicação, remição) é atacado

através de embargos agravo de petição, a sentença ou acórdão que vier a ser

proferido não será meramente homologatófia, mas de mérito. E neste caso cabível

ação rescisória (art. 485, VIII, do CPC)".

Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior afirma que 0s atas

judiciais que dependem de sentença e podem ser objetos de ação ordinária de

anulação, figuram a arrematação e a adjudicação.

160 Magri, Berenice Soubhie Nogueira, A Ç ~ O Anulatbfiq art. 486 do CPC, ed. RT, 1999 161 oliveira, Francisco Antônio de. Medidas Ca~telareS, Procedimentos Especiais, de A Ç ~ O Rescisóia e A@o hulatóia no Processo Trabalhista - Jurisprudênciq Enunciados e S h d a s . ~ d . h Ampl. SP: RT, 199 1 .

119

No mesmo diapasão, Frederico ~ a r ~ u e s l ~ ~ diz: "são exemplos de

atos judiciais anuláveis na forma prevista pelo art. 486: a arrematação, em que não

tenha sido objeto de embargos do executado, e, em iguais condições, a adjudicação7'.

O entendimento doutrinário de Sérgio ~ i z z i ' ~ ~ , ao tratar do tema

relativo a arrematação, adjudicação e remição é:164 "Com relação à arrematação,

adjudicação e remição, atos praticados no processo de execução , não se constituem

em processos incidentes. Não existe um processo de conhecimento de arrematação, o

arrematante não leva ao processo uma nem o seu lanço pode ser considerado

como uma pretensão.

Assim também na remição não existe ação, a s s h na adjudicação. O

que existe aí é uma atividade de interessados estranhos ao processo. Atividade que

leva, as vezes, as decisões interlocutórias. Mas não se intenta contra estes atos, ainda

que revestidos de decisões, a ação rescisória.

Deve-se promover ação anulatória contra o ato que está viciado. E,

caindo o ato, esvazia-se a decisão homologatória. A decisão homologatória nada

mais é do que um revestimento formal do ato. Nesse sentido a jurisprudência que

admite a ação rescisória em casos de mematação, adjudicação ou de remição, e uma

jurisprudência minoritária, notoriamente minoritária.

E tal entendimento perde a cada dia os últimos adeptos. A soi~ção

correta, a meu ver, solução que tem o respaldo da doutrina, exceto a de Pontes de

Miranda, reside em dar ação anulatófia para o desfazimento do ato e não a ação

rescisória. A ação rescisória ficará exclusivamente para atacar sentenças de mérito

tran.sitadas em julgado".

'62 Marques, JO& Frederico. Manual de Direito PrOCes~Ual Civil. SP: Saraiva, 1975, vol. 3 - Processo de conhecimento, 2a parte. (TB: 8. Ed. rev. atual. 1986) 163 RiZZi, Sérgio de Souza. A@o Rescisória. SP: RT, 1979. '64 em conferencia profefida sobre açso rescisóna, na Associaçi%o dos Advogados de São Paulo, em 29/10/1981:

Fundamenta Antônio Macedo ~ a m ~ o s ' ~ ~ , ao tratar da arrematação,

adjudicação e remição, a luz do art. 486 do CPC: "Face A legislação específica não h&

necessidade de sentença para que, assinado o auto de arrematação, ela se considere

perfeita e acabada. Sua anulação deverá ser através de ação ordinária".

Há muito, a doutrina sobre o tema caminha nessa direção, no

trabalho de Jair Lins transcrito por J.M. Carvalho de Mendonça, a luz do código de

1939 (parágrafo único do anterior Código Processual, que tem quase a mesma

redação do vigente art.486, do CPC), este Último autor conclui que, contra o ato de

adjudicação a que não tenham sido opostos embargos, deve ser proposta ação

anulatória: "( ...) 11) Se não se trata, por conseguinte, de verdadeira sentença

definitiva no sentido preciso desta expressão. Se, pelo contrário, se trata de simples

homologação da exclusiva autenticidade de um ato; Se a sentença de adjudicação

não solve contenda alguma e nem resolve ou &a qualquer relação de direito: se

ela nada decide, nada julga, enfun. A conclusão é que não transita em julgado; não

está sujeita a ação rescisória de sentença e é irrecodvel. 12) Não transita em julgado,

porque, como é comezinho, só adquirem tal característica sentenças proferidas em

processo contencioso, que solvem e firmam relações de direito - que dirimem

controvérsias. 13) Não sujeita a ação rescisória de sentença porque, não transitando

em julgado, não passa de mero conwacto de dação em pagamento, que só pode se

atacado pelos meios comuns: embargos de exec~ção OU acção ordinária de rescisão

ou nulidade. 14) É irrecorrível porque só se admite recurso para a instância superior

de sentença de Juiz inferior que resolve questões, solve controvérsia, f i a relações

de direito. 15) Entre nós, onde, em geral, Pouco se discute e, por conseguinte, pouco 77 166

resolvem 0s tribunais, a questão é nova .

Os julgados se posicionam no sentido de que é cabível ação

anulatofia e não ação rescisória para desconstituir arrematação, adjudicação e

remição, desde que não tenham sido opostos embargos.

165 htônio Macedo de. Ação Rescidna de Sentença SP: Sugestaes Literánas, 1976.

Também adotam os julgados a posição de que, na hipótese de se

apresentarem embargos do executado ou terceiros a arrematação ou a adjudicação,

será necessário sentença que os julgará, ensejando assim, sentença de mérito, sendo

caso de cabimento de ação rescisória para anular decisão neles proferida. Não

obstante há julgados em sentido contrário.

Em que pese as considerações traçadas, Pontes de ir anda'^' diverge desse entendimento. Sem fazer qualquer distinção quanto a oposição ou não

de embargos a arrematação, sustenta ser sentença a carta de arrematação, por se tratar

de ato do juiz e não do dono dos bens, sendo a arrematação ato de alguma pessoa que

está e atua fora da relação jurídica processual.

O arrematante, para esse autor, seria ato de terceiro com interesse

jurídico que o legitima, sobrevindo sentença que é a carta de arrematação. E, para

desconstituir a sentença (carta de arrematação), caberá ação rescisória do art. 485,

do CPC, não se podendo incluir a mematação entre os atos processuais que não

dependem de sentença.

A doutrina e os julgados dominantes, cujos fwidamentos aqui

deduzidos, admitem tratar-se de atas Jddicos anuláveis nos temos do ait.486, do

CPC, 0s atos de arrematação, adjudicação e remição. Desde que, não tenham sido

apreciados os alegados vícios de nulidade em sentença de embargos (no caso da

arremataça0 e adjudicação), pois esta, uma vez transitada em julgado, se

consubstmciará em coisa julgada material, contra a qual o remédio jurídico será a

ação rescisóna fundada nos incisos do 485, do CPC.

166 código de processo Civil interpretado: Ed. 782 a 88 1, RJ: Freitas Bastos, 194 1. 1671168. vol. IX 167 pontes de Miranda, Francisco Cavalcante. Tratado da Rescisória da Sentença e Outras Decis&s. 5" ed., Forense, 1976, P. 427.

122

16.5 DECIS~ES PROFERIDAS EM A Ç ~ E S DE ALIMENTOS

Os alimentos provisionais, preparatórios ou na pendência da ação

principal, podem ser pleiteados em ação cautelar, ou na pendência de ações

principais como as de separação judicial, de anulação de casamento (desde que

separados os cônjuges), na ação de alimentos e na ação de investigação de

paternidade.

A lei especial de alimentos, Lei 5.478, de 25/07/1968, em seu art. 4 O ,

possibilita a fixação liminar de alimentos provisórios que atuam como antecipaçiio

dos definitivos. Os alimentos provisófios e os provisionais não podem ser

acumulados e são reciprocamente excludentes.

Na ação de alimentos (cautelar ou por meio de procedimento

especial da Lei 5.478168) a sentença não fará coisa julgada no sentido técnico.

Segundo o art. 471, inciso I, do CPC: "nenhum juiz decidirá novamente as questões

já decididas relativas a mesma lide, salvo: I- se, tratando-se de relação jurídica

continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que

poderá a parte pedir a revisi30 do que foi estatuido na sentença.

. Essas sentenças são proferidas com a cláusula rebus sic stantibus.

Nesses casos, os princípios que regem a coisa julgada sofi-em uma atenuação. É que a

determinagão da relaçgo jurídica, feita pela sentença, pode ser modificada quando

alteradas as circunstâncias fáticas, em razão de se referirem a relações continuativas,

cujos elementos são variáveis, tais como: guarda de filhos, o direito de visitas e os

alimentos, havendo possibilidade de se ajuizar açi3o revisional, modificando, por

meio de novo acordo dos próprios interessados ou através de sentença judicial.

Yussef Said ~ a h a l i ' ~ ~ , mostra não transitarem em julgado as

sentenças de alimentos quanto a mudança de estado de fato. Nesse caso, aduz, poderá

ser desconstituído o ato homologado por meio de ação anulatória. Assim, a decisiio

transita em julgado pelo menos no que tange a obrigação alimentar e, nesse caso, é

passível de ser desconstituída por via da ação recisória, restando como varihvel o

montante de suas prestações sujeito a revisões.

Os julgados são firmes no sentido de não ser admissível ação

rescisória ajuizada contra sentença homologatória de acordo de alimentos, porque

contra a sentença homologatória cabe a ação anulatória do art. 486, do CPC.

16.6 SENTENÇAS PROFERIDAS EM PROCESSOS

PREVENTIVOS E PREPARATORIOS

Humberto Theodoro Júnior a f i a : "Uma vez que o processo

cautelar não cuida de solucionar a lide, nele não há decisão de mérito, de maneira

que não se pode cogitar de coisa julgada material, diante do deferimento ou

indeferimento das medidas cautelares. Aqui, portanto, a coisa julgada formal é a

única que se manifesta, como decorrência do encerramento da relação processual,

uma vez esgotada a possibilidade de impugnação recursal". 169

"Essas sentenças proferidas em processos preventivos e

preparatórios, embora atos de jurisdição contenciosa, não transitam em julgado e,

assim, não podem ser desconstituidas por ação rescisória, podendo ser anuladas, via

reflexa, por meio de ação anulatófia, desde que haja algum ato praticado em juizo

pelas partes, eivado de vícios de nulidade, nos termos da Lei civil.

168 cahali, yussef Said. Dos Alimentos. 2.ed. Rev. Ampl. 2a tiragem. SP: RT, 1994 169 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de direito ProcessUal civil. 18. Ed. RJ: Forense, 1996, ~01s. 1,2 e 3.

124

Não é o caso, a exemplo do que ocorre no atentado, que é medida

cautelar de natureza jurisdicional repressiva (art. 879, do CPC), tendo a doutrina

autorizada de Galendo Lacerda e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, aceita pela

jurisprudência, entendido haver coisa julgada material, ensejadora de ação 7, 170 rescisória .

Assim observa, Antônio Macedo de ~ a m ~ o s ' ~ ~ , "O processo cautelar

é provisório, instrumental, preventivo e assecuratório. Obviamente, não poderá dar

lugar a propositura da ação rescisória, como ressaltam claramente seus caracteres

fundamentais."

Por outro lado, entende Pontes de Miranda que, mesmo admitindo

não terem a força ou a eficácia de coisa julgada material, as sentenças proferidas em

processos preventivos e preparatórios, só restando a coisa julgada formal, afastam a

pertinência do art. 486, do CPC, " porque não há ato jurídico a ser apreciado como 79 172 entre figurantes de negócio jurídico, mas o ait. 485, pode incidir .

Barbosa ore ira,'" ao discorrer sobre a ação rescisória, faz ver que,

no processo cautelar, não e próprio falar-se em "mérito", como no processo

principal, mas, guardada a daida distinção, pode-se dizer que o juiz profere

"sentenças de mérito" ao deferir OU indeferir a cautelar pleiteada. Entretanto, entende

não ser admissível ação rescisória contra sentença proferida em processos cautelares,

em *de da ausência da idoneidade para produzir a coisa julgada material.

Luis Eulálio de Bueno Vidigal, a f m a que: "embora as sentenças

proferidas em processos preventivos e preparatórios, sejam atos de jurisdição

contenciosa, elas não têm efeito de coisa julgada. '

1 7 0 . 3 . 4 10 - ST J - vu. Rel. Min. Sáivio de Figueiredo, j. em 13.1 1.90, apud. Jurispmdência Brasileira, Juruá, vol. 179, P. 158-165 171 Campos, Antônio Macedo de. Ação rescisórias de sentença. SP: Sugestões Literánas, 1976. 172 pontes de Mirada, Francisco Cavalvanti. Comentários ao CPC, RJ: Forense, 1975. Tomo 6, artigos 476 - 495. '73 Moreira, JO& Carlos Barbosa, comentários ao CPC, RJ, SP - Forense, 1994, v01 5 (tb: 6 ed 1993. V015 arts. 476 a 565.)

125

"Era disposição expressa do artigo 288, do CPC de 1939. Em pura

teoria, não haveria razão para essa restrição, atendendo, porém, a que elas, por sua

própria natureza, se destinam a curta duração, pela dependência em que se acham de

outras ações, aquele Código negou-lhe o efeito de coisa julgada. Tais decisões, sem

embargo do silêncio do Código vigente, não podem ser anuladas por ação rescisória.

Ela, em regra, seria provavelmente julgada depois das ações principais, de que 9, 174 seriam acessórios os processos preparatórios e preventivos .

"As considerações traçadas por Pontes de Miranda discrepam de

tudo o quanto aqui se disse sobre anulatofia e rescisória. Ora se a rescisória só poderá

ser ajuizada para rescindir sentença de mefito transitada em julgado, não há como

admitir o ajuizamento desta ação, como regra, em processos preventivos e 77 175 preparatórios, a exemplo da quase totalidade das ações cautelares .

Verifica-se a possibilidade da ação anulatória do artigo 486, do CPC,

mesmo nas cautelares, desde que haja algum ato praticado em juizo pelas partes,

eivados de vícios de nulidades, nos termos da lei civil, a ser desconstituído.

16.7 OUTORGA DE PODERES EM PROCURAÇÃO

PASSADA NOS AUTOS

A outorga de poderes em procuração passada nos autos, também

denominada "apud acta'' ", é exemplo de ato judicial que não depende

de sentença (rectius: "ato processual").

fi ato jurídico praticado pelas partes em juizo, equiparada à

procuração por instrumento público, e será sempre regido pelo direito material.

174 Vidigal, ~~í~ E d l i o de Bueno. COmen~0S a0 Código de Processo Civil. 2. Ed SP: RT, 1976. V01 6, afis. 485 a 495.

Magia, Berenice Soubhie Nogueira, A Ç ~ O Anulatória, anig0 486, do CPC, l'e 2' tiragem, Colqs0 &hdos de Direito de Processo, E ~ C O Tullio Liebamn - v01 41, RT, 1999. '76 Plácido e Silva, vocabulário Jufihco, 12 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1993, vol. 3 , 4 p. 462.

126

Resulta do texto constitucional (art. 133, da CF/88), e exigido pelo

art. 37, do CPC, a imprescindibilidade do advogado no processo, o que pode

acarretar nulidade deste, caso se verifique irregularidade na representaçgo da parte,

sem que se tenha sanado o defeito no prazo fixado pelo juiz.'77.

"Assim, essa procuração "apud acta", apesar de não prevista

expressamente em Lei, é admitida por economia processual, quando se afirme

urgência ou impossibilidade de ser anteriormente constituído o advogado, o que evita

venha este protestar pela sua apresentação posterior, no prazo de 15 (quinze) dias,

prorrogável por igual prazo, como previsto no art. 54 parágrafo l0 , Estatuto da 7, 178 OAB, Lei 8.906194 .

Os artigos 44 27, 28, 29 e 30, da Lei 8.906194,"~ determinam que é

indispensável, que a outorgada pela parte seja feita a advogado, devidamente inscrito

na Ordem dos Advogados do Brasil, e que o mesmo nHo seja impedido, suspenso,

licenciado ou que esteja a exercer atividade incompatível com a causa ou com a

advocacia.

O mandado será "ad Judicia" (att. 38, do CPC), e deverá conter a

outorga expressa, conferindo poderes para agir no foro e praticar, especificamente,

atos que fazem parte do processo, exighdo-se que para a confissão, transação,

desistência, receber, dar quitação, firmar compromisso, renunciar ao direito, receber

citação, etc..

17' (art. 13, inc. I, do CPC, Cc. art. 4.' da Lei 8906, de 04/07/1994 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e Súmula 1 15, do STJ)

Magia, Berenice Soubhie Nogueira, Anulatona, artigo 486, do CPC, l'e 2' tiragem, coleção ~ ~ b d ~ ~ de Direito de processo, Enrico Tullio Liebamn - v01 4 1, RT, 1999.

79 ~ ~ t ~ t ~ t ~ da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, Ed. OAB/SP, 2000 127

São distintas as procurações "ad judicia" e a "ad negociay7,

extrajudicial, destinada h admullstraçiio dos negócios, inadmissível seja outorgada

"apud acta',, embora possa constar da procuração outorgada fora do processo e neste

juntada. Devendo a parte, por outro lado, deve estar devidamente capacitada a

outorgar essa procuraçiio, pessoalmente ou representada, a exemplo do incapaz ou

relativamente incapaz.

A outorga de poderes em procuração passada nos autos efetuada

pelas partes, em juízo, como se vê, poderá ser anulada por meio de ação anulatória

do art. 486, do CPC, desde que maculada de vício de nulidade, nos termos do direito

material.

16.8 O MÉRITO NA EXECUÇÃO CIVIL E O CABIMENTO

DA AÇAO ANULAT~RIA

O tema é bastante controvertido na doutrina brasileira e certamente

merece inwlgar posição de complexidade. Nos estudos de Rogério Tadeu ~omano'"

que analisa a existência ou não da coisa julgada material na execução, alega que:

"Longe está o ensinamento de ~hiovendal~', no sentido de que, no processo de

execução, desenvolvem-se as medidas necessárias para que a vontade da lei seja

realmente satisfeita, no caso concreto, enquanto que, no processo de conhecimento,

proclama-se a lei no caso concreto".

No processo de execução, a parte autora já tem a certeza do direito

de credor, consubstanciada no titulo executivo, ao contrário da execução civil, em

que diante de uma pretensão insatisfeita indaga-se o mérito.

i80 Rogerio Tadeu Romano, Procurador da República e Professor de Direito Penal na Universidade Potiguar -

Natal/RN. 181 Chiovenda, ~ ~ ~ t i t u i ~ õ e s de Direito Processual Civil, vol. I, p. 285

128

Assim, no processo de execução, não se pode falar em mérito, mas

em atividade prática e material do juízo, não propriamente, em instrução sobre o

direito dos litigantes. Não se aduz pretensão contestada, justamente, porque a parte

que está no pólo passivo é chamada para cumprir obrigação não satisfeita e não para

contestar.

Para a doutrina tradicional, não há mérito na execução, como

explicitou ~iebman'". Portanto, se O mérito da causa consiste na discussão litigiosa,

e se não há mérito na execução, não haveria litígio nela. Tal conclusão parece

radical, pois se não há litígio no processo, então que sentido teria a necessidade de

tutela jurisdicional diante de pretensão insatisfeita?

Marcelo Navarro Ribeiro ~ a n t a s , ' * ~ entendeu na linha de tantos

outros, que no tocante aos embargos de terceiro, sempre haveria a discuss8o do

mérito da execução. Tal mérito seria representado pela pretensão executiva resistida

e deduzida na inicial. Ora, se há conflito de interesses, há mérito e se há mérito, há

lide que perdura enquanto não for solucionada pelo adimplemento da execução.

A partir dessa conclusão, cabe falar em sentença de mérito na

execução suscetível de coisa julgada material e de ação rescisória, nas hipóteses do

artigo 485 do Código de Processo Civil, porém considerando a premissa de que

mérito da execução é diverso da cognição, e em consequência, a sentença nesses

procedimentos têm conteúdos diversos. De outra parte, para que haja coisa julgada

na execução, é imperioso que O comando jurisdicional tenha força necessária de

natureza declaratÓria que a tome imutável, tm.zendo S O ~ U Ç ~ O ao problema da certem

do direito.

182 Liebman, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. Forense, 1945. 183 "~&ni~~ibilidade e Mérito na Execução", RePro 47/24-42, 1987

Esta solução certamente não existe nos juízos onde a cognição é

materialmente sumária, a luz de processos como o cautelar, que têm sentenças cujo

conteúdo mandamental não têm a força de certeza, mas de mandamentalidade,

própria de ações como o arresto e sequestro, dentre outras.

Como preceitua Rogério Tadeu ~omano'", o mesmo ocorre em

"relação ao mandado monitório não cumprido e não embargado, porque não se faz

coisa julgada".

No processo de execução surge, outrossim, raciocínio que considera

a sentença que encerra tal procedimento como não apta a coisa julgada.

~a rbagna t i , ' ~~ bem explica que a execução não embargada é

sucedânea do inadimplemento, de n~odo que quando a execução for injusta, mesmo

depois de encerrada, poderá possibilitar a repetição do pagamento indevido através

de ação comum própria.

Entretanto, parte da doutrina, a exemplo de ~edent i , '*~ acredita que

uma preclusão pro judicato, é algo que produz um efeito semelhante a coisa julgada.

Assim, não havendo contraditório quanto ao mérito no processo de execução e sem

ter a execução não embargada, para acertamento jurisdicional sobre o direito material

de crédito do credor, se identifica como pagamento forçado. Portanto, a decisão que

encerra o de execução não a h g e a certeza da relação jddica.

Fala-se em preclusão por sentença. Ora, preclusão é perda de

faculdade processual da parte, fenômeno que Ocorre dentro do processo, não podendo

ter eficácia fora dele. É fenômeno processual e não de direito material.

l s4 ~ ~ ~ e f i ~ Tadeu RoIMnO, Procurador da República e Professor de Direito Penal na Universidade potiguar - NataURN. 185 C'~reclUSione pro iudicato e titolo ingiuntivo", in Riv. Diritto Processuale, "01. IV, parte I, p. 303, 186 c ' ~ r O f i ~ i prafici de1 diritto processuale civile", n.' 83,

130

Essa busca da verdade, idônea e própria do processo de cognição,

não se vê no processo de execução, pois não há na sentença que encerra o

procedimento de execução declaração suficiente para formação da coisa julgada,

tendo em vista que não há contraditório amplo nesse procedimento, porque o

contraditório próprio se traduz em ação autônoma de impugnação, intitulada

embargos de devedor, e a falta de oposição de embargos não é aquiescência tácita ao

pagamento, uma presunção sem apoio em texto legal.

Como não há coisa flgada material na sentença que encerra o

procedimento de execução, imprabcavel fdar-se em ação rescisória No entanto, o extinto

Tribunal Federal de Recursos tem importante aresto da lavra do Ministro Geraldo S o b d 187 onde decisão calça-se no fato de que a sentença que declara extinto o processo, a teor do

artigo 794, do CPC é de mkrito, fazendo coisaflgada material. Falta a sentença de mérito,

que encerra a execução a certeza própria da sentença de mérito da cognição. Tal

como a sentença que julga o mérito do processo cautelar, composto pelo íümus boni

iuris e pelo periculum in mora, que não faz coisa julgada material. A sentença que

encerra a execução, por força do artigo 794, do CPC, não tem declaração suficiente

para encerrar o processo. Se houver enriquecimento sem causa por pagamento a

maior, é possível repetição de indébito, o que criva de morte a tese da estabilidade ou

imutabilidade dos efeitos da execução de titulo executivo. Se a sentença de

execução, por essa razão, não é imutável, não se pode falar em coisa julgada

material, que possui o atributo da incontestabilidade.

Cogita-se também para o caso a ação anulatória, a teor do artigo 486,

do CPC, uma vez que não estamos diante de sentença que produza coisa julgada

material e não se trata de ato do juiz, n~as da parte, daqueles onde se identificam

vícios dos atos jurídicos em geral.

A defesa na execução pode ser exercida por embargos, em verdade

ação autônoma de impugnação, e pelas exceções de pré-executividade.

Trata-se essa última modalidade de defesa, em fase de execução,

restrita a aspectos formais, como condições de ação e pressupostos processuais,

matérias que podem ser trazidas aos autos, de oficio ou a pedido do devedor,

independentemente de penhora, visando a extinção do feito. Melhor seria falar em

objeção, uma vez que estamos diante de matéria de ordem pública.

Sem dúvida, matérias como essas ou outras atentadas por Gelson

Amar0 de ~ o u z a , ' ~ ~ como prescrição, reconhecimento de pagamento, renúncia ao

crédito, acabam gerando lide no próprio processo de execução, independentemente

de ajuizamento de embargos, mas sempre diante de situação flagrante que force o

contraditório nos próprios autos, pela matéria trazida e que tem por fm extinguir o

processo de execução.

~ a n t o no julgamento dos embargos de execução com sentença de

mérito, como em matéria de exceção de pré-executividade, como renúncia de crédito,

reconhecimento de pagamento, há decisão de mérito, aí sim, capaz de gerar coisa

julgada material, e, a partir disso, possibilitar ação rescisória, a teor do artigo 485, do

CPC. Considerando que se trata de decisão de mérito, não há que se falar em ação

anulatória, do 486, do CPC.

lS8 Souza, Gelsm Amro de. Mérito no processo de execução. In: Wambier, Thereza Alvim, processo de execução e assuntos afins. SP: RT 1998.

132

16.10 AÇAO RESCISORIA - PENHORA EFETIVADA

SOBRE BEM DE HOM~NIMO EXECUTADO

Interessante problema é relatado por Cândido Range1 ~ h a m a r c o , ' ~ ~

que trata de uma vítima de constnção hdevida sobre uma casa de sua propriedade,

cujo devedor tinha seu mesmo nome e que, intimado da penhora, nada informara ao

juizo sobre o bem penhorado de seu h o m ô h o . Ajuizou embargos de terceiros, não

recebidos por serem a destempo, após propôs a ação rescisória, por erro de fato.

Entendeu-se que ele não poderia, dentre outros motivos, ajuizar ação

rescisória, pois só podena ser objeto de rescisão a sentença de mérito (CPC, art. 485,

caput), não sendo possível rescindir a própria execução. Indicou o parecer da

Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, a ação reivindicatória, como

solu~ão para essa vítima de erro do judiciário.

Cogita-se também para o caso, a ação anulatória, a teor do artigo

486, do CPC, uma vez que não estamos diante de sentença que produz coisa julgada

material e não se trata de ato do juiz, mas da parte, daqueles onde se identificam

vícios dos atos jurídicos em geral.

AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO.

~stabelece o inciso VIII, do art. 485, do CPC, que trata da

possibilidade de ação rescisóia, se ''houver fundamento para invalidar confissão,

desistência ou transação, em que se baseou a sentença", sendo que da expressão

"desistênciaw, deve-se ler "renúncia ao direito e sobre O qual se funda a ação".

189 "Execução Civil", à luz de A Ç ~ O Rescisória 222.787, 1° TACivSP, 3. C., j. 27-04-77, rei. Francisco Negrisollo

A desistência é homologada por sentença que extingue o processo

sem julgamento do mérito (art. 267, incinso WI, do CPC), portanto, não se

operando a coisa julgada material e não se admitindo o ajuizamento de ação

rescisória contra a sentença homologatória da desistência.

Havendo vício de nulidade na desistência, cabe a açgo anulatória

para desconstituir o ato enquanto praticado pela parte em juízo, nos termos do direito

material.

Por outro lado, a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação é

ato homologado através de sentença que extingue o processo com julgamento de

mérito (art. 269, inciso V, do CPC), fazendo coisa julgada material, só podendo ser

rescindida a sentença por meio de ação rescisória. Entretanto, admite-se ação

anulatória (art. 486, do CPC), pua anular a renúncia enquanto o processo ainda

estiver pendente, antes de proferida a sentença de mérito ,

~erenice Soubhie Ma@, d h n a que "a confissão disposta no inciso

~111, do art. 485, do CPC, deve ser entendida como meio de prova e também como

reconhecimento jurídico do pedido. A confissão utilizada como fundamento da

sentença permite a rescindibilidade da sentença nos termos do artigo 352, inciso 11,

do CPC, quando emanar de erro, dolo ou coação. Essa sentença pode ser revogada

por ação rescisória, depois de transitada em jukado, postulada com esse fundamento,

e, assim, vestindo-se nas hipóteses dos incisos I11 e VI do artigo 485, do CPC. Se o

motivo da invalidade da confissão for outro, além do erro, do dolo e da coação, basta

que essa çonflssão seja o fundamento da decisão. 37190

Ig0 MaM, ~erenecie Soubhie Nogueira, AnuilatMa, Artigo 486 do CPC- Coleção ~ m d ~ de ~i~~~~~ de Processo Enrico Tulio Liebman. V01 4 1, 1999

134

Ao se pretender descontituir a confissão (o ato da confissão

praticado pela "parte" em juizo), antes do trânsito em julgado da sentença, a ação

será a anulatória do art. 486, do CPC, em razão do que dispões o art. 352, inciso I, do

CPC. lgl

De outra parte, o reconhecimento jurídico do pedido extingue o

processo com julgamento de mérito nos temos do art. 269, inciso 11, do CPC, isto

porque essa sentença fará coisa julgada material, podendo ser rescindida por meio de

ação rescisória do art. 485, inciso VIII, do CPC.

A sentença homologatória da transação que tenha apreciado o

mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido, será rescindida, invalidando a transação,

mediante ação rescisória, porque a decisão extinguiu o processo com julgamento do

mérito, opera coisa julgada material.

A sentença meramente homologatória da transação, sem apreciar o

mérito, nem acolher ou rejeitar o pedido, enseja contra esse ato de transação inválido

o cabimento da ação anulatoria do art- 486, do CPC, esvaziando-se por conseguinte a

sentença meramente homologatóna. Também cabível será a ação anulatoria enquanto

estiver pendente o processo, caso em que, havendo transação inválida, essa ação

poderá ser proposta, no processo pendente, suspendendo-se o seu julgamento nos

termos do artigo 265, inciso IV, do CPC.

Há diversos julgados no sentido de que a sentença que não aprecia o

do jurídico de direito material (transação) é simplesmente

homologatófi~ não sendo caso de ação rescisófia, porque cabível a ação anulatófia,

do artigo 486, do CPC, para desconstitw-la, com fundamento nas nulidades do

direito material.

lg l M, 352, inciso I, do CPC: "A confissão, quando manar de erro, do10 OU coação pode ser revogada: 1- por anulatófia, se pendente O processo em que foi feita.. ."

135

Entretanto, há também inúmeros julgados em sentido contrário,

entendendo que a sentença homologatória da transação só pode ser desconstituída

por ação rescisória porque extingue o processo com julgamento de mérito, o que

demonstra não estar ainda pacificado esse tema. Não obstante, parece preponderar o

entendimento de que o ataque a transação, enquanto ato praticado pelas partes no

processo, poderá ser invalidado mediante ação anulatória.

É certo que, a corrente majorithia é no sentido de que só a sentença

homologatória da transação que tenha decidido o mérito da controvérsia comporta

ação rescisória do contrário, se a transação não solucionou questão de mérito, é

anulável, nos termos do art. 486, do CPC. Assim cada caso deverá ser examinado

individualmente para que aplique o remédio processual adequado.

16.12 HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

A eficácia das sentenças proferidas pelos tribunais estrangeiros só se

inicia após a sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.

483, do CpC, e do art. 102, inciso I, alínea "h'7, da Constituição Federal.

A homologação de sentença estrangeira é medida judicial de caráter

constihitivo, nacionalizando a sentença. Contra a sentença estrangeira homologada

pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe, porém, a ação anulatória do art. 486, do

CPC, por não se tratar de ato praticado pelas partes em juizo.

Sobre essa questão, Frederico arques,'^^ entende que a sentença de

homologação de sentença estrangeira fica excluída da incidência do art. 486, do

CPC.

192 Marques, jOd reder rico. Manuai de Direito Processual Civil. SP i 975, Saraiva, vol. 3 p. 264, e 19+86 2 .

265 i36

Barbosa ore ira,^^^ também entende ser pertinente a ação rescisória

quando houver ofensa a coisa julgada de sentença estrangeira, se a decisão do órgão

nacional for posterior ao trânsito em julgado da homologação, quando então,

produzirá os efeitos da coisa julgada a sentença estrangeira .

Entende com isso, que a decisão homologatbria de sentença

estrangeira e sentença de mérito que transita em julgado e, contra esta, somente

cabível ação rescisória. Ressalta ainda, que apenas a sentença homologatória poderá

ser rescindivel, e não a sentença estrangeira.

16.13 JUSTIÇA DO TRABALHO

Na Justiça do Trabalho, é aplicado o Código de Processo Civil,

subsidiariamente no que as legislações babahistas não dispuserem de modo diverso,

conforme preceitua o artigo 769, da Consolidação das Leis do Trabalho.

O que importa na análise do cabimento da ação anulatóna do art.

486, do CPC, são OS atas praticados pelas Pmes no juizo trabalhista, no que se refere

à matéria da conciliação judicial trabalhista.

Conforme dispõe o parágrafo único do art. 83 1, da CLT, no caso da

conciliação, o termo lavrado "valerá como decisão irrecorrível". Em se tratando de

decisão imcorrível, não enseja a proposi-a da ação aIIulatÓria, mas é rescindvel a

decisão, ~rincipalmente à luz do art- 876, da CLT, norma que permite sejam

executados os acordos, quando não cmpfidos.

O Enunciado 259, do E. TST entende que "só por ação rescisóna é

,tacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único, do art. 83 1, CLT."

193 Moreira, J O S ~ Carlos Barbosa. ComenMos ao Código de Processo Civil, Forense, 1974.

Francisco Antônio de 01iveira,lg4 ''afirma não ter esse enunciado

força vinculativa nos tribunais inferiores, podendo ser modificado. Ressalta ainda,

que o art. 83 1, caput, da CLT, é expresso no sentido de que a "decisão será proferida

depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação", o que significa que,

depois da primeira proposta de conciliação, tem lugar a instrução do processo ou o

seu encerramento de oficio ou a pedido das partes, no caso de julgamento antecipado

da lide."

Desse modo, os "acordos" efetuados antes da instnição do processo

são referendados por sentenças mramente homologatórias. O juízo, nestes casos,

homologa apenas a vontade das partes sem adentrar no mérito. Em tais casos, o

desfazimento será levado a efeito como simples ato judicial, nos termos do art. 486,

do CPC.

Por outro lado, o temo de conciliação equivale à decisão

irrecorrível, redigido para o dispositivo de m a sentença, e será assinado pelas partes

e pelo juiz, obedecendo, nesse caso, 0 art. 83 1, parágrafo único, da CLT, combinado

com o art. 847, parágrafo 1°, do mesmo estatuto.

De outra parte, cuidando-se de "acordo coletivo judicial", sendo este

homologado por sentença nomativa Perante o Tribunal Regional ou Tribunal

Superior do Trabalho, só 6 rescindivel por ação rescisória.

Contudo, na Justiça do Trabalho existem outros atos praticados pelas

partes em juim que ensejarn o ajuizamento da ação anulatória do art. 486, do CPC,

como a homologaçãO de demissão de empregados estáveis (art. 500, da CLT).

194 Oliveria, Francisco Antônio de. Medidas Cautelares, procedimentos especiais, -dando de segurança, aG0 rescjsófia e ação andatófia no Procesm trabalhista, doutrina- jurisprudências, enunciados e s h d a s : 2. ~ d . , revisada e ampl SP, RT, 1991. (Medidas cautelares ...p. 298-299)

138

Entretanto há julgados atinente a matéria trabalhista, acolhendo que

a decisão que homologa acordo celebrado na reclamação vale como decisão

irrecorrível, não se tratando de sentença meramente homologatoria, sendo cabível

ação rescisória.

16.14 DECISÓES PROFERIDAS EM PROCESSO DE

FALÊNCIA

No processo de falência, o juiz pratica atos de jurisdição graciosa e

contenciosa. Atos como de nomeação do síndico, aprovação de contratos com

contadores e avaliadores, além dos referentes as providências de conservação da

massa, não são anulados por meio de ação rescisória, mas mediante ação anulatória

do art. 486, do CPC, desde que preenchidos 0s requisitos desse dispositivo.

A sentença proferida em jurisdição contenciosa que transita em

julgado pode ser rescindida por ação rescis0rk-i. No processo falimentar ocorrem

outros atos de jurisdição, que como afirma Luiz Eulalio Vidigal, "no processo

falimentar ocorrem outros atos de Jurisdição contenciosa, mas que, decididos, não

operam a autoridade da coisa julgada, sendo incabivel, nesses casos, ação rescisória,

mas somente a anulatoria. 79 195

Evidencia Pontes de Mirada, 196 ser a sentença que julgar a falência

negando ou deferindo o pedido, rescindível, nos termos dos artigos 485 e 495 do

CPC. contudo por ação rescisófia podem ser anuladas as decisões do juiz que

incluem excluem ou classificam OS créditos (art. 99, do Dec. 766111945).

1g5 LU^^ Eulálio de Bueno Vidigal, ClOmentários ao CPC, 2." Ed. SP RT, 1976, vol. 6, art. 485 a 495)

196 Pontes de Miranda, Francisco Ca~a~caIlte. A Ç ~ O Rescisória. Forense, 1980.

O legislador ao desenhar a hipótese de incidência do tributo, deve

fazê-lo em toda a sua completitude, isto é, desde a descrição da materialidade do fato

gerador, até a forma, prazos etc. dentro do principio da estrita legalidade, pelos

poderes competentes e definidos pela lei maior.

O ordenamento jurídico é integrado por inúmeros preceitos e

princípios, explícitos e implícitos, com conteúdos nitidamente diferenciados,

participando de uma dinâmica procedimental, requerida pela infinidade de situações

fáticas do mundo fenomênico.

A par dessa complexa situação, constantemente são editadas normas

dispondo sobre novas matérias, ou mesmo alterando ou suprimindo regras existentes.

É cediço que os preceitos jurídicos nem sempre são claros e precisos, revelando

ambigiiidades e imperfeições, p b a n d o por redação defeituosa, omissão e

contradição entre diplomas vigentes. Além disso, a produção normativa deve guardar

absoluta ocorrência com os preceitos válidos e eficazes, e, principalmente, total

observância aos superiores princípios constitucionais, embora isto nem sempre

ocorra.

Erros formais nas edições de leis, podem culminar em sanções

fiscais, com conseqüente lavatura de autos de inflação. E, muitas empresas, após a

lavrat-ra de débitos, sem uma melhor análise, procuram o erário público para

parcelamento da dívida.

Outras, por erros, confessam débitos (DFTFs, GIAS, etc) e somente

algum tempo depois é que denotam o ocofido, sofrendo cobranças e inscrições em

dívida ativa de forma automática.

Como frisado, inadvertidamente pode ter confessado dívida de

tributo cuja operação não se encontra amparada no campo de incidência, inexistindo

a obrigação tributária. Proposto o parcelamento, o contribuinte assina uma confissão

de dívida, de caráter irrevogável e it-retratável.

Pode suceder que após efetuado o parcelamento, o contribuinte

verifique que o mesmo é improcedente. Deverá, então, pedir em juizo a anulação do

lançamento efetuado ou da decisão administrativa que infEingiu seu direito, inclusive

com a repetição do indébito tributário (conseqüente do processo de parcelamento em

andamento). O cânone genenco que permite o recurso, está estatuido no artigo 507

inciso XXXV, da CFl88, onde é vedado excluir da apreciação do Poder Judiciário

qualquer lesão de direito individual.

A legislação de cada imposto ou contribuição, pettinente ao

parcelamento de débitos tributários, geralmente determina que o pedido deste

parcelamento implique em confissão ketratável de dívida. O contribuinte, no

entendimento do fisco, portanto, não poderia, tendo pedido o parcelamento, insurgir-

se contra a exigência do tributo, por implicar denúncia expontânea e que não mais

cabe discutir. Mas, a evocação do poder tnbutante, não encontra o menor amparo na

lei, nos julgados e na doutrina pátria.

Sobre o cabimento da ação anulatória de débito fiscal, Djalma de

Campos, 197 assevera: "Esta ação poderá ser proposta diante de diversos casos: anular

lançamento tributário ou auto de infração, por irregularidade formal; anular débito

fiscal ind&do em razão de não incidência do tributo ou não ocorrência de fato

gerador da respectiva obrigação tributária; anular débito fiscal indevido em razão de

isenpão tributária, de base incorreta ou por falta de lei anterior, etc."

197 Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, ed. Atlas, 1993, pg. 94.

O artigo 38 da Lei no. 6.830180 excepciona o emprego da ação

anulatória do lançamento, também conhecida como ação anulatória do débito fiscal.

É uma ação para invalidar o lançamento ou decisão administrativa, que hospeda o

crédito tributário, objeto do pleito, por entender que está causando lesão a seu direito.

Ives Gandra ~ a r t l l i s , ' ~ ~ nos ensina que a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, com o que nHo se pode

impedir ao contribuinte o direito de ir ajuízo discutir, em ação anulatória de débito

fiscal, pretensão do poder público imposta em causa própria e em processo

administrativo, em que é parte e juiz ao mesmo tempo.

A jurisprudência é farta e remansosa em acatar a ação anulatória de

débito, nos casos onde o pedido de parcelamento 6 feito em face de ação fiscal contra

o contribuinte, mas este em seguida constata que o tributo na verdade não é devido,

porque não ocorre o respectivo fato gerador previsto em lei. Descoberto o erro, pode

ser objeto de ação de contestação do débito, ainda que se tenha pago algo.

Nesse sentido, o voto da Relatora no Acórdão n." 37.665-8, de

17.5 -94- D J MS 04.08.94, relata: "Nestes casos a questão que se coloca é a de saber

se confissão efetivamente impede que o contribuinte se oponha a exigência, vale

dizer, qual o sipficado da norma legal que diz ser a confissão irretratável. De

pronto, respondemos que não existe nenhum hpedunento que obste a impetração da

ação anulatóna de débito de tributo com processo administrativo de parcelamento. A

renúncia, impugnação, à defesa ou ao ~ecurso que tratam o acordo, referem-se

exclusivamente a recursos na via administrativa, visto que a via judicial é tratada

logo em seguida7 ao se referir à desistência de recursos já interpostos nas esferas

administrativa e judicial."

1% Marfins Filho, Ives Gandra da Silva. h4anual E s q u e d c 0 de Direito e Processo do Trabalho, Saraiva, 2001.

142

Nem poderia ser de outra forma, pois prevalece o entendimento

esposado na sentença, essa disposição de lei seria inconstitucional por contrariar o

artigo 5", inciso XXXV, da CF, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Por outro lado, ficaria o contribuinte, na

hipótese, impedido de pleitear a anulação de atos que poderiam em tese, ter sido

praticados por erro, dolo, coação, simulação ou fraude, ou seja, ficaria impedido do

exercício regular de um direito constitucionalmente protegido.

O parcelamento é uma simples dilatação do prazo de pagamento e

por isso no CTN, não constitui causa de suspensão de inexigibilidade de crédito

tributário, apenas admitido pela administração como procedimento de iniciativa do

contribuinte.

No exame dessa questão, como de resto no exame das questões

jurídicas em geral, considera-se da maior relevância a visão da norma dentro do

sistema. Como afkma, Roque Antônio C a ~ r a ~ a , ' ~ ~ "a interpretação sistemática,

embora parta da interpretação gramatical, vai além desta, uma vez que, após atentar

para as palavras da lei, acaba por estabelecer O sentido objetivamente válido de um

preceito ou disposição jurídica, levando em conta todo o Direito."

Paulo de Barros ~ a n a l h o , ~ ~ ~ ensina que "a linguagem natural está

para a realidade em que vivemos, assim como a linguagem do direito está para a

nossa realidade jurídica. A linguagem do direito estabelece o domínio jurídico, isto é,

campo material das condutas intersubjetivas, dentro do qual nascem, vivem e

morrem as relações disciplinadas pelo direito."

199 Camaz;a, Roque Antônio. Curso de Direito Constit'cional Tributário. Malheiros, 1995 ( O Regulamento no ~ i ~ ~ i t ~ T r i b ~ ~ o Brasileiro, ed Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981, pag. 14 1). 200 Cmalh~, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, Saraiva, 199 1.

143

Maria Helena Diniz, ensina que o "direito deve ser visto em sua

dinâmica, como uma realidade que está em perpétuo movimento, acompanhando as

relações humanas, modificando-se, adaptando-se as novas exigências e necessidades

da vida, inserindo-se na história e por mais compactas que sejam, são apenas uma

parte do ~ireito.""'

A orientação do ex -Egrégio Tribunal Federal de Recursos era no

sentido de admitir a retratação da c~nf?ssão da divida, desde que fundada em prova

da inexistência do fato gerador da obrigação tributária respectiva:202 "se fato apurado

pelo fisco estadual foi dado por inexistente, na órbita da administração estadual,

assim inexistente o fato gerador do bbuto, não pode prevalecer a obrigação tributária

(CTN, art. 1 13, parágrafo I"), porque sem fato gerador não há tributo. Em caso tal,

não prevalece a C O ~ S S ~ O decorrente do pedido de parcelamento (Decreto-lei 352168,

art. 11, parágrafo 4O), porque não há como acolher confissão de débito

inexistente). ,7203

Ruy Barbosa Nogueira, diz que o requisito da vontade exigido para a

obrigação de direito privado, é na obngação tributária substituída pela vontade da lei

manifestada na descrição do fato gerador.204

A obrigação tributária por ser de direito público, só pode emanar da

lei, não pode ser alterada pelas partes: 0s sujeitos (O fisco ou o contribuinte), que não

podem transigir, desistir, fazer compromissos OU alterar obrigação tributária, a não

ser que a lei os tenha expressamente autorizado. Daí por que, a própria confissão do

contribuinte, se não estiver de acordo Com a lei, nenhum valor terá para o juizo

tributário.

- -

201 ( C ~ S O de ~ireitoTribukbio, Ed Cejups, 199, pg 173). 202 . ( AçÓr&o da lavra do Ministro Carlos Mário da Silva Veioso, proferido no AC NO. 48.112-~p, 203 ( DJU de 24.5.79, pag. 4.088). 204 Barbosa Nogueira, Direito Financeiro - Curso de Direito Tributário- são Paulo- pág, 74:

O tributo ou 6 devido, ou não 6, se incidência não houve. Assim, se

aquele que confessou o fez em virtude de erro, a confissão pode ser revogada (art.

352, do CPC). Alias, Antônio Carlos Nogueira Reis, "se é pela lei brasileira,

plenamente assegurado ao contribuinte o direito de repetir o imposto indevidamente

pago, com muito maior razão lhe assiste, também, o direito de recusar-se a pagar um

imposto que entenda indevido. ,9205

Como o valor confessado não corresponde a hipóteses de incidência

t r i b u t ~ a , a confissão de divida e conseqiiente parçelarnento, são absolutamente

irrelevantes, não gerando qualquer obrigação tributária, prevalecendo-se os fatos

verdadeiros sobre o confessado. A decisão do STF?" de forma correta, parte do

pressuposto que o Estado somente pode exigir tributo quando, em razão da

ocorrência do fato gerador, é ele sujeito ativo da obrigação tributária. Assim, no caso,

não havendo o nascimento da obriga~go hibutária por falta de preenchimento dos

pressupostos legais, não pode o Estado entitular-se no direito de exigir o imposto

confessado.

Américo Masset ~acombe,~~~ens ina que a obrigação tributfia nasce

da ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência e se ouve erro de

fato na valoração material de base impoivel, significa que o fato gerador não

ocorreu de conformidade com a pre"s80 legal e deve ser consequentemente alterado

pelo judiciário. E cita mais: caso O lançamento seja efetivado com base no erro, ainda

que o sujeito passivo tenha sido notificado, cumpre ao Poder Judiciário restabelecer a

perfeita adequação prevista no artigo 139, do CI"I'.

Essa orientação jurispmdencial corresponde , sem dúvida, B melhor

kterpretaçgo da norma pertinente a irretratabilidade da confissão de divida *tána.

205 (Revista de Direito TribuMo, No. 5, pag.104).

'O6 ( RE NO. 107, 111, RE NO. 103,674, RE No. 1 13, 1 14-4 MG) 207 Lacombe, hv5rico Masset. Curso de Direito Tributhrio, 1995, pg. 258, Ed. Cejup

Não se pode, na interpretação da regra jurídica em causa, olvidar a

natureza das figuras envolvidas, ou seja, a confissão e a obrigação tributária. O

caráter de irreversível do acordo de pagamento de parcelamento de débito não

prospera na justiça, quando provada a ausência de objeto de tributação.

Hugo de Brito Machado, diz:208 "o contribuinte pode ter pago

voluntariamente, sabendo que o tributo era indevido, mesmo assim tem direito a

restituição. Assim, pode o contribuinte pagar um tributo que entende indevido, para

obter uma certidão negativa de débito, ou mesmo evitar uma ação penal, extinguindo

a punibilidade do crime por sonegação fiscal. Mesmo nestes casos, o contribuinte

tem direito a restituição, desde que demonstre haver pago o que não devia.

Nem importa saber se O contribuinte pagou porque foi obrigado ou

estava em erro. A vontade é irrelevante. Não é elemento formador do vínculo. Não

pode, pois, ser considerado ato que o extingue, vale dizer, no ato de pagar.

O direito do contribuinte à restituiçiio do tributo pago indevidamente

depende, exclusivamente, da demonstração da inexistência da obrigação respectiva.

E tal demonstração pode ser feita na própia ação em que se pede a restituição.

No mundo jurídico, segundo Giuseppe ~ h i o v e n d a , ~ ~ ~ distingue-se a

confissão do reconhecimento e da renúncia. A renúncia é a declaração do autor de

que sua açgo é infundada, negando a sua consistência jurídica.

Como adverte Pontes de Miranda, "por falta de atenção aos dois

mundos, muitos erros se cometem e, O que é mais grave, se priva a inteligência ,¶2 1 o humana de entender, de intuir e dominar o direito. .

208 no Repertório de Jurisprudência IOB - Caderno Tributário, 15/93, pg. 301, leciona:

209 in Instituiçks de Direito Processual Civil, tradução de J. Guimarães Menegale, São Paulo, Ed. Saraiva, 1965, v.2, pag. 355, 210 "(Tratado de Direito Privado, R.J, Ed. Borsoi, 1970, Tomo I, pg. 3/4)

146

Adverte, ainda: "por falta de atenção, erros se cometem. A confíssão

pode ser revogada se houver erro de fato, isto é, erro quanto ao fato confessado, mas

não pode por ter havido erro de direito".

Moacy Amara1 Santos, afirma: "a confíssão deve resultar da vontade

de reconhecer um fato como verdadeiro, desde que essa vontade tenha sido viciada

por erro, dolo ou coação, o vicio se transmite a confissão. Daí o p ~ c í p i o de que não

há confissão onde o anims confitendi foi sugerido por erro, dolo ou coação,

agasalhado no artigo 352 do Código de Processo Civil: a confissão, quando emana de

erro, dolo ou coação, pode ser revogada."211. Continuando: "a confissão pode ser

revogada quando emanada de erro de fato, por via de ações próprias: I - por ação

anulatoria, se pendente o processo em que foi feita; 11 - por ação rescisória, depois de

transitada em julgado a sentença.. . 97

Admitindo-se que a conf~são é simples meio de prova da verdade

dos fatos, é induvidoso que ela não interfere com o significado que os fatos possam

ter no mundo jurídico. Assim, se um agente fiscal de tributos federais lavra contra

alguém um auto de Mação por não haver este incluído em sua declaração de

rendimentos e, por isto, não haver oferecido ii tributação determinada herança (caso

de não incidência) ou determinado rendimento que segundo a lei é isento do imposto,

a confissão que esse alguém venha a fazer da "dívida" respectiva 6 inteiramente

desprovida do efeito que o fiscal Ihe pretende atribuir. É que o ato confessado, ainda

mesmo sendo verdadeiro, não produz a conseqüência de fazer nascer a obrigaçgo

tributária.

Assim, quando a norma contida na legislação pertinente ao

parcelamento da dívida tributária diz que a confissão é irretratável, tal noma deve

ser interpretada no sentido que uma vez feita a confissão não pode o sujeito passivo

da o b f i g a ~ ã ~ tributária desfaze-la simplesmente, retirando as afmações que fizera

sobre fato.

211 ( Pfimeiras Linhas de Direirto Processual Civil, Ed Saraiva, 1985, pg. 450)

Mas se constata que o fato por ele confessado não ocorreu, ou não

ocorreu como confessado, que dá no mesmo, então poderá elidir os efeitos da

confissão provando o erro. Para que exista uma obrigação tributária e preciso que

ocorra um fato do qual a lei faça decorrer, necessariamente uma obrigação. A esse

fato dá-se o nome de fato gerador, decorrente como já dito de uma obrigação prevista

em lei, independentemente da vontade de qualquer pessoa envolvida.

A irretratabilidade em termos de absoluta impossibilidade de

revogação implicaria atribuir-se à confissão de divida tributária, natureza contratual

que ela não tem. Aliás, ainda que a confissão tivesse natureza contratual, não se

poderia admitir que a dívida de tributo dela se originasse. O íributo, ou é devido

como simples conseqüência da incidência da norma, ou não é, se incidência não

houve.

Ruy Barbosa Nogueira afirma "em face do principio da legalidade

tributária não terá valor uma confissão de dívida de tributo por declaração errônea do

contribuinte se, em face da lei, o tributo não for devido. O vínculo obrigatório nâo

pode surgir se não existir uma norma de lei que determine o seu nascimento. No se

pode absolutamente admitir em direito tibutário que uma obrigação possa surgir sem

uma norma positiva de lei que a crie, sem uma causa jurídica que a justifique, em

de uma simples declaração, voluntária ou in~oluntária."~'~

Daí porque, a própria confissão do contribuinte, se não estiver de

acordo com a lei, nenhum valor terá para o juizo tributário. Ademais, se é, pela lei

brasileira, plenamente assegurado ao contribuinte O direito de repetir o imposto

indevidamente pago, independentemente de prévio protesto e decorresse pagamento

de erro de fato ou de direito (artigo 165, do CTN), com muito maior razão lhe assiste

o direito de recusar-se a pagar um imposto que entenda indevido.

212 (Curso de Direito Tributário, ed. Saraiva, 1989, pg. 65).

Concluindo que a confíssão pode ser revogada se houver erro de

fato, isto é, erro quanto ao fato confessado. Se o fato confessado não corresponder as

hipóteses de incidência tributária, não é capaz de gerar a obrigação tributária,

tomando a confissão absolutamente irrelevante. Havendo erro quanto ao fato

confessado, e comprovado de forma inequívoca que o fato confessado não

corresponde ao efetivamente ocorrido, tem se de admitir a prevalência do verdadeiro

sobre o confessado, portanto cabível a ação anulatória.

Antes de operar a coisa julgada material elou formal, devem ser

utilizados os recursos que também são formas de impugnação da sentença.

A ação rescisória, a ação anulatória (via reflexa) e,

excepcionalmente, os mandados de segurança, são ações como formas de

impugnação da sentença admitidas após operar-se a autoridade da coisa julgada

material e/ ou forma.

A ação rescisória visa atacar diretamente a sentença de mérito

transitada em julgado (coisa julgada material), da qual descabe qualquer recurso.

Excepcionalmente, admite-se o mandado de segurança contra a sentença com trânsito

em julgado (coisa julgada material), somente nos casos de sentenças teratológicas, ou

em que ofendam ostensivamente o direito ou norma constitucional relevante,

podendo causar dano irreparável ou de dificil reparação.

A ação anulatória, disposta no art. 486, do CPC, só será admitida

quando a sentença produzida for alcançada apenas pela preclusão máxima (coisa

julgada formal), extinguindo o processo sem julgamento de mérito, ocasião em que

seu prazo variará conforme a natureza do ato judicial homologado. Neste caso, a

ação anulatória, que é ação e não recurso, demonstra-se cabível para impugná-la, por

se tratar de sentença "meramente homologatófia". Não é forma direta de impugnação

da sentença, mas impugnação por via reflexa. Desconstituindo-se o ato praticado

pelas partes em juizo, porque homologado sem apreciar o mérito da sentença

"meramente hornol~gatória~~, que consequentemente se esvaziará.

Cabível, ainda a ação anulatória antes de proferida a sentença e

mesirio antes de operar a preclusão m k h a (coisa julgada formal), estando o

processo pendente, a fim de que seja impugnado o ato praticado pelas partes em

juízo.

Da mesma forma a ação anulatória é meio hábil de se impugnar ato

praticado pelas "partes" em juizo, quando o ato não depender de sentença meramente

homologatória.

A ação anulatória é aquela que tem por objetivo anular ato

processual praticado ou inserido em juizo pelas partes ou terceiros juridicamente

interessados, dependentes ou não de sentença homologatória que extinga o processo

sem apreciação do mérito, como 0s atas jurídicos em geral, nos termos do direito

material.

O artigo 486 do CPC contém imprecisões terminológicas, tais como:

a) O termo "rescindidos", que deve ser entendido como anulados;

b) A expressão "atos judiciais", que na realidade, não trata de atos

do juiz (art. 162 e parágrafos do CPC), mas de "atos processuais", ou seja, atos

praticados pelas partes em juizo ou nele inseridos;

c) A proposição "nos termos da lei civil", que significa nos termos

do direito material de todos OS ramos público OU privado, não dizendo respeito as

nulidades processuais, mas as nomas relativas ao vícios do direito material;

A ação anulatória será cabível, normalmente, contra os atos "das

partes" praticados em juizo (ou nele inserido), englobando, na expressão "partes7': o

autor e/ou o réu; os interessados nos casos de procedimento de jurisdição voluntát-ia;

o requerente e o requerido do processo cautelar; o exequente ou credor e o executado

ou devedor do processo de execução; e, 0s terceiros jurkhcamente interessados

dentro dos poderes limitados pelo Código Processual.

0 s atos atacáveis por meio de ação anulatória são 0s atas

processuais, ou seja, os fatos jhdicos que dependem da vontade humana, pois o ato

juridicamente válido é aquele ligado à vontade humana.

Na verdade, os atos judiciais que não dependem de sentença são os

atos jurídicos praticados em juízes (ou neles inseridos regularmente) e pelas partes,

como já mencionado.

Os atos judiciais passíveis de serem anulados podem depender de

sentença, que o art. 486, do CPC, denomina de sentença meramente homologatória.

A sentença meramente homologatória, tecnicamente não se distingue

da sentença homologatória, havendo imprecisão terminológica no artigo 486, do

CPC, referente a expressão meramente homologatória, visto que, processualmente

não há diferença com relação a natureza da sentença homologatória. A sentença

meramente homologatória é sentença homologatória. Entretanto, para os fins do

artigo 486, do CPC, conceitua-se sentença meramente homologatória como a que

resume a atividade do juiz em homologar o ato, sem tratar do mérito da causa,

acolhendo ou rejeitando o pedido.

Assim, é cabível a ação anulatória contra as sentenças meramente

homologatórias, que não transitam em julgado (coisa julgada material), mas

produzem efeito de sentença declaratória constitutiva e condenatória, conforme o ato

homologado, onde a ação anulatóna desconstituindo o ato judicial, esvaziará,

reflexamente, esta sentença.

Para o ajuizamento da ação anulatória e necessário saber qual a

nameza do ato judicial e se está eivado de vicio de nulidade nos termos da lei civil.

No direito material o tema atinente as nulidades dos atos jurídicos

em geral, busca subsídios nos princípios basilares do dueito civil, ou seja, nos vicios

de nulidades dos atos jurídicos em geral, nos temos do que dispuser o direito

material civil.

A ação anulatória diz respeito, normalmente, aos casos de anulidade

(a nulidade relativa) do ato judicial, dependente ou não de sentença meramente

homologatória, nos termos da lei civil.

Não obstante seja mais comum ajuizar-se ação anulatória do artigo

486, do CPC, quando se tratar deste tipo de vício, nada impede que se ajuize contra

ato judicial nulo (nulidade absoluta), quando não for este anulado no próprio

processo, de oficio ou a requerimento das partes.

Contudo, desde que preenchidos os requisitos do art. 486, do CPC,

0s princípios básicos nos regimes das nulidades do direito civil também se aplicam a

outros ramos do direito material, sendo que o direito material de outros ramos,

inclusive de legislação especial, que dispuser sobre nulidades do ato jurídico, este

será passível de ser anulado quando praticado pelas partes em juízo ou nele inscrito.

A ação anulatória poderá ser ajuizada enquanto pendente o processo

onde foi praticado o ato, suspendendo 0 mesmo. É processo de conhecimento, tendo

procedimento ordinário ou sumário, conforme dispuser a legislação, incluindo a lei

dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9099195).

A legitimidade ativa é daquele que for prejudicado pelo ato ou pela

natureza do vício de nulidade. Se O ato praticado em juízo que se pretende anular

estiver maculado de vício de nulidade absoluta, siío legitimadas todas as pessoas

determinadas nos artigos 166, 168 e 177, do CC/2002 (art 146, do CC/1916),

inclusive podendo ser declarada de oficio. Já a legitimidade ativa para anular o ato

praticado em juízo eivado de nulidade relativa, é das partes e de terceiros

juridicamente interessados.

A legitimidade passiva é: do causador do ato tido como nulo, se

quem ajuizou a ação foi a outra parte que participou do ato em juízo; das partes que

praticarem o ato anulável ou nulo, quando quem ajuizou a ação foi terceiro

juridicamente interessado; ou, finalmente, o próprio terceiro juridicamente

interessado, se foi este que praticou o ato em juizo nos limites dos impostos pelo

CPC.

O prazo prescricional para ajuizar a ação anulatória é aquele que o

direito material determinar, variando de acordo com o ato praticado que o vício

macula.

A natureza da sentença proferida na ação anulatória se procendente é

constitutiva negativa, desconstituindo o ato praticado em juízo pelas partes. Se foi

julgada improcedente, terá natureza declaratóna negativa, no sentido de que o autor

não tinha direito na desconstituição do ato.

Quanto aos efeitos da sentença na ação anulatória, na hipótese de

procedente a ação no curso do processo principal, suspenderá o efeito desde que nele

a sentença de mérito dependa do julgamento desta (art. 265, inciso IV, alínea "a", do

CPC), que esvaziará a sentença do processo principal, caso este dependa do ato

viciado, em razão de sua desconstituição, produzindo efeito ex tunc.

Na hipótese de ação de execução, a sentença que d a o ato viciado,

devolve ao processo a retomada de sua marcha a partir do último ato anterior ao que

se invalidou.

O fundamento da ação anulatória distingue-se dos da rescisória, que

se encontram taxativamente ekncados no d g o 485, do CPC. Dentre os

fundamentos da rescisória, o que poderá causar maior dúvida é o da transação.

O julgamento de mérito, que opera a coisa julgada material, é o

fundamento existencial da ação rescisória, que contra a sentença homologatória de

transação que aprecia o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido, caberá ação

rescisória e não anulatória. Contra a sentença homologatória da transação (sentença

meramente homologatória), sem apreciar o mérito, sem acolher ou rejeitar o pedido,

contra o ato de transação inválido, caberá a ação anulatória do artigo 486, do CPC,

esvaziando-se, por conseqüência, a sentença meramente homologatória.

Havendo a possibilidade da ação anulatória enquanto estiver o

processo pendente, caso em que, existindo transação inválida, a ação anulatória

poderá ser proposta no processo pendente (em curso), suspendendo até o julgamento

da anulatória, nos termos do artigo 265, inciso I1 e IV, "a", do CPC, conforme o

caso. Já a decisão da ação anulatoria que julgar procedente a ação é constitutiva

negativa, descosntituindo o ato dita judicial, nos termos do direito material,

esvaziando a sua forma processual, sem que seja proferidos outra decisão ou outro

ato em seu lugar. Se julgada improcedente a ação anulatória, terá a decisão natureza

declaratoria negativa.

No ajuizamento da ação anulatória não há necessidade de depósito,

enquanto para a ação rescisória é necessário o depósito de 5% (cinco por cento) do

valor da causa atualizado (art. 488, do CPC).

A ação anulatória ajuizada acidentalmente poderá suspender a

execução do processo pendente, enquanto que a ação rescisória não tem a capacidade

de produzir este efeito, pois o processo que se encontra em fase de execução (art.

489, do CPC), possibilitando, excepcionalmente, a ação cautelar com pedido de

tutela antecipada.

A ação anulatória será proposta no juizo da homologação da ação ou

onde foi praticado o ato, enquanto a ação rescisória só será ajuizada perante o

tribunal.

Quanto ao procedimento da ação anulatória, este ser8 o comum, ao

contrário da ação rescisória, que terá procedimento próprio, com notas que a

distinguem do procedimento comum.

Enfim, a ação anulatória deve ser enquadrada como um meio de

controle das decisões judiciais, levando-se em conta o respeito aos princípios

constitucionais, mesmo que isso resulte em perda de outros direitos, tendo em vista

que a preservação dos princípios é um fortalecimento à própria Constituição.

O tema ação anulatória é sem dúvida um desafio, na medida que a

doutrina deu pouca importância ao assunto e o instituto consegue entrelaçar o direito

processual ao direito material de todos os ramos, embora resguardando o direito

processual como principal instrumento em busca da estabilidade da justiça. É mais

uma contribuição ao direito de acesso ao judiciário, coibindo as nulidades e

proporcionando um direito mais justo ao alcance de todos e, consequentemente, o

fortalecimento do Estado Democrático.

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