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1. CONFLICTO

1.1 RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Con la denominación resolución de conflictos se conoce internacionalmente a la ciencia del

conflicto; una disciplina innovadora que recoge los conocimientos con que cuenta la humanidad para

intentar hallar soluciones a uno de sus problemas ancestrales: la conflictividad. Junto con los problemas

medioambientales, los conflictos forman parte de los retos con que nace este nuevo siglo. Conflictos

que llegan no sólo al campo de las relaciones internacionales, sino también al ámbito diverso del

conocimiento y de las relaciones sociales y personales en su sentido más amplio.

Hace pocas décadas, los planteamientos científicos, de la mano de matemáticos, biólogos y físicos,

enunciaban la Teoría del Caos, una forma distinta de entender un universo, definido por el espíritu

científico moderno, que se resistía a admitir las explicaciones de una ciencia omnipotente. Estas ideas

enlazan con las de algunos filósofos y humanistas y, más concretamente, con los que, por aquellos años,

se dedicaban a intentar comprender las causas y orígenes de los conflictos. En aquellos años nacía

también, con fuerza, el interés por la ecología y por el sentido otorgado al progreso y sus consecuencias

ambientales. Eran años de estupor ante la magnitud adquirida por las guerras y, en concreto, por el

peligro atómico y la división política en dos grandes bloques enfrentados. También eran años de

acercamiento entre las formas de entender el mundo de oriente y de occidente, de la creación de

Internet y el inicio de lo que, años más tarde, recibiría el nombre de globalización. Ésta podría ser la

partida de nacimiento de lo que hoy se entiende por resolución de conflictos o conflictología, la ciencia

del conflicto, del cambio, de la crisis.

De entrada, la noción de disciplina indica el esfuerzo por superar unas divisiones del conocimiento

que, si por una parte han resultado útiles, por otra han contribuido a desarrollar intereses gremialistas

sobre los que se ha fundamentado, a menudo, la razón de ser de muchos debates aparentemente

intelectuales y científicos, y ha llevado al conocimiento a ignorar las consecuencias de su propia

formulación fragmentada. Con el desarrollo de la sociedad de la información, el conocimiento muestra

una realidad aparentemente caótica, pero que posee un orden que no es exactamente lo que se ha

querido imaginar y establecer. La necesidad de conciliar los conocimientos, de unificar sin destruir la

diversidad, se impone como una prioridad que no se puede menospreciar.

La humanidad ha dedicado buena parte de sus esfuerzos a encontrar solución a sus conflictos,

unos conflictos que han llegado a ser aceptados como una desgracia, un problema irresoluble propio de

la condición humana, que, como máximo, podía aspirar a intentar regular, gestionar o reprimir. La

importancia de esto ha llevado a todas las sociedades a dotarse de instituciones que procuren conducir

los conflictos hacia soluciones razonables de convivencia. Con menor o mayor éxito, éste es el sentido

de la Política, de la Justicia, de la Religión, del Ejército y de la Policía; también lo es de buena parte de

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los esfuerzos de psicólogos, muchos médicos, pedagogos y de muchos otros que procuran preservar el

fruto del trabajo productivo, por la seguridad de que permita disfrutarlo, de que busque formas de

convivencia que alejen la guerra o que la detengan. Ya no se trata únicamente de las guerras

tradicionales en las que el armamento destruye vidas y patrimonio de países enteros, sino de aquellas

que no emplean tanques ni cañones pero que consiguen resultados similares. Las guerras económicas,

judiciales, las que se sirven de los medios de comunicación para modificar la percepción del adversario,

para destruirlo, si es necesario; las pequeñas pero crueles guerras entre compañeros de trabajo, entre

familiares o entre grupos de ciudadanos. Se trata también de las guerras que, en las últimas décadas,

contabilizan la mayor parte de sus muertos entre la población civil y, en especial, entre niños y mujeres.

Los conflictos en el ámbito laboral conllevan pérdidas de productividad que, incluso, pueden llegar -en

Estados Unidos- hasta un 20%; conflictos horizontales, lejos de las Resolución de Conflictos,

discrepancias y luchas entre sindicatos y patronales; conflictos entre compañeros por déficit

organizativos, por una excesiva competitividad o debido a una grave falta de reconocimiento de la

dignidad de la persona, lo que conllevará niveles altos de estrés y acabará generando actos encubiertos

de boicot y espionaje, bajas fingidas o no por enfermedad, pérdida de estímulos productivos, despidos

arbitrarios y costosos.

Los campos de aplicación de la resolución de conflictos abarcan todas las manifestaciones

humanas y sociales, desde los conflictos con uno mismo hasta conflictos internacionales, pasando por

los conflictos familiares, comunitarios, laborales y sociales; conflictos presididos siempre por alguna de

las innumerables expresiones de la violencia; conflictos que siempre tienen un mismo origen, un similar

comportamiento, que pueden ser entendidos; que pueden ser, por tanto, susceptibles de encontrar

solución, soluciones sin violencia, incluso sin imponer nada, interviniendo más en el entorno que sobre

los autores mismos de los conflictos.

Ahora ya no se puede invocar la fatalidad de la condición humana entregada a la guerra y a los

conflictos. Los conocimientos de que se disponen indica la conveniencia urgente de contribuir a

implementar y desarrollar una forma distinta de solucionar los problemas, que ya no pasa por su inútil

represión, por la amputación violenta de éstos; se sabe que los conflictos pueden ser transformados en

algo positivo y que el bien común no es ninguna desgracia. Aportaciones desde el campo de la biología,

de la psicología, de la historia o de la sociología, por citar algunos orígenes, han contribuido a

configurar un cuerpo teórico sobre el conflicto, fundamentado en la observación clínica, la reflexión y

comprobación histórica, el uso de modelos matemáticos y la constatación sociológica o económica

sobre los costes de los conflictos, sus causas y la forma en que se desarrollan y crecen. Los centros de

estudios militares y estratégicos de algunos países significativos también poseen programas de

investigación en el campo de la resolución de conflictos.

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1.2 CULTURA DE PAZ Y GESTIÓN DE CONFLICTOS

1.2.1 A qué se refiere cuando se habla de Paz y Conflictos. Desde su primer origen, y de una forma

u otra, los seres humanos han estado siempre hablando y deseando la paz, ya sea entendida como una

situación que nos produce bienestar personal y tranquilidad de espíritu, o como un orden social en el

que las personas y los pueblos se entienden suficientemente como para no entrar en beligerancias que

causan muerte y sufrimiento.

A su manera, todo el mundo sobreentiende o intuye lo que eso significa, probablemente porque

todos los humanos han tenido suficientes vivencias y conocimiento de lo que no es paz. Centenares de

millones de personas, además, han vivido en su propia piel la tragedia de la guerra, que aun no siendo la

única expresión de “no paz”, suele ser la más dolorosa y letal.

En este tema se dará una aproximación a un conjunto seleccionado de cuestiones, no todas,

que están alrededor de los procesos que acercan o alejan de la paz, la violencia y de un tipo

determinado de conflictos. El eje central es el conflicto, en abstracto, del que surgen diversas

ramificaciones que pueden ser positivas, si llevan semillas de paz, o negativas cuando portan semillas

de odio y destrucción. Se habla de cultura de paz, como proyecto, es porque se asume cuán enraizada

llega a estar en la mayoría la cultura de la violencia, entendiendo a ésta última como una forma

negativa e inútil de salir de un conflicto. Aprender a prevenir y gestionar correctamente los conflictos

sería, por ello, una forma de superar esta situación y avanzar en el proceso hacia la paz, una palabra

mágica y confusa que ha sido y será siempre manipulada por quienes aborrecen lo que supone e

implica.

Es necesario remarcar que la paz es algo más que la ausencia de guerra, de la misma forma que

es también evidente que en una guerra no puede haber nunca paz. El enfoque de paz que se pretende

abordar en este tema no es tampoco el de un concepto vacío, blando, angélico o etéreo, sino todo lo

contrario. La paz que se quiere señalar es una referencia muy ambiciosa qué está en el horizonte de la

humanidad, a la que se quiere dirigir y que supone una del statu quo tan lleno absoluta de injusticias y

desigualdades, ó la docilidad y resignación de quienes sufren las consecuencias de ello, y en cambio

con el desenmascaramiento de los mecanismos de dominación, con la rebelión de quienes se les ha

usurpado el derecho a tomar decisiones, a la recuperación de la dignidad, y con los procesos de cambio

y transformación, a nivel personal, social y estructural, que están implícitos en el traspaso de una

cultura de violencia a una cultura de paz.

Para muchos investigadores, la paz es también la condición, el contexto, para que los

conflictos puedan ser transformados creativamente y de forma no violenta, de tal manera que se crea

paz en la medida. Ser capaces de transformar los conflictos en cooperación, de forma positiva y

creadora, reconociendo a los oponentes y utilizando el método del diálogo. Si la ausencia de guerra se

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puede denominar como paz negativa, la ausencia de violencia equivaldría a paz positiva; en el sentido

de justicia social, armonía, satisfacción de las necesidades básicas (supervivencia, bienestar, identidad y

libertad), autonomía, diálogo, solidaridad, integración y equidad. Construir la paz, por cuanto, significa

evitar o reducir todas las expresiones de la violencia, de tamaño magnitud que indica que la paz no es

algo alcanzable de la noche a la mañana, sino un proceso, un camino, una referencia.

La imposibilidad de alcanzar una paz plena, no obstante, no ha de significar desanimo ni ha de

frustrar a quienes plantan cara a estas muestras de violencia destructivo, porque de lo que se trata es de

conseguir que las actuaciones humanas vayan orientadas en esa dirección, no en la contraria, donde

predomina la injusticia, el desencuentro, la miseria, la explotación, la incomunicación, la sumisión y la

desigualdad. La perspectiva de la paz es la de avanzar en la mejora de la condición humana, todo

cuanto se haga en este sentido, desde cualquier esfera de la actividad humana y desde cualquier rincón

del planeta, será una aportación efectiva.

El desafío que se plantea, dadas las condiciones actuales del mundo, es cómo multiplicar esos

esfuerzos y cómo enlazarlos para que su efecto sea mayor y éste no es un reto exclusivo de quienes se

dedican a la investigación sobre la paz y los conflictos, sino para todos los seres humanos que de una

forma u otra sienten la necesidad de que se produzca un cambio de rumbo en la forma de gestionar los

asuntos, que afectan a la humanidad. En su afán didáctico, muchos estudios elaborados desde los

centros de investigación para la paz suelen referirse a la paz como la conjunción e interacción de varias

“Desarrollo, derechos humanos, democracia y desarme. Como se verá, la ausencia de cualquiera de

estas “D” es un factor de violencia, sea a nivel personal, social o internacional, por lo que la paz bien

puede entenderse como el proceso de fortalecimiento de cada uno de estos factores, a los que

probablemente habría que añadir un conjunto de términos igualmente esenciales, como seguridad,

identidad o dignidad. El trabajo empieza, por tanto, en la detección dé aquellos fenómenos, dinámicas,

comportamientos y estructuras que niegan derechos y limitan las potencialidades de crecimiento de las

personas y de las sociedades, como el patriarcado, el militarismo, el autoritarismo, la explotación

económica y santísimos otros factores.

Este enfoque amplio de la paz, con lo que ello ha comportado en cuanto al desarrollo de

propuestas teóricas y prácticas surgidas de diferentes disciplinas, ha sido el resultado de la suma de

aportaciones realizadas a lo largo de los últimos cincuenta años en esta ciencia social aplicada que se

denomina “investigación para la paz”, que está orientada por valores, y que de acuerdo con Groff y

Smoker ha evolucionado de la siguiente forma: Evolución del concepto de paz:

- Paz como ausencia de guerra. Es un concepto centrado en los conflictos violentos entre Estados.

- Paz como equilibrio de fuerzas en el sistema internacional. En 1941, Quincy Wright sugirió que la

paz era un equilibrio dinámico de factores políticos, sociales, culturales y tecnológicos, y que la guerra

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ocurra cuando se rompa dicho equilibrio. Este modelo asume que cualquier cambio significativo en uno

de los factores requiere los cambios correspondientes en el resto de factores para restaurar el equilibrio.

- Paz como paz negativa (no guerra) y paz positiva (no-violencia estructural). Estos conceptos fueron

introducidos en 1969 por Johan Galtung, quién también desarrolló el concepto de violencia estructural,

definiéndolo en términos del número de muertes evitables causadas por estructuras sociales y

económicas.

- Paz feminista: niveles macro y micro de la paz. En los años setenta y en los ochenta se extendió a

nivel individual tanto la paz positiva como negativa. La nueva definición de paz incluía no sólo la

abolición de la violencia organizada a nivel macro, como la guerra, sino también a nivel micro, como

las violaciones en las guerras o en casa. Además, el concepto de violencia estructural fue expandido de

forma similar para incluir las estructuras a nivel personal, micro y macro que darían o discriminan

contra los individuos o los grupos. La guerra, como forma de solucionar los conflictos, es mostrada

como una manera masculina de afrontar los conflictos.

- Paz holística-Gaia: la paz con el medio. En los años 90 se expandió aun más los niveles de aplicación,

del familiar al individual y al global. La teoría de la paz-Gaia concede un alto valor a las relaciones de

los seres humanos con el sistema bio-ambiental1.

- Paz holística interna y externa: Incluye los aspectos espirituales. Siguiendo de nuevo a Galtung, éste

divide en tres ramas las formas de abordar el tema de la paz, según pongan el acento en el pasado, el

presente o el futuro, y según combinen los hechos, las teorías y los valores2.

- Estudios empíricos sobre la paz, basados en el empirismo y centrados en el pasado. Informan

sobre modelos y condiciones de paz y de violencia en el pasado, porque sólo del pasado se

puede tener datos.

- Estudios críticos sobre la paz, con base en el criticismo y centrados en el presente. Pueden

evaluar datos e información sobre el presente a la luz de los valores de paz y violencia.

- Estudios constructivistas sobre la paz, centrados en el futuro. Combinan las teorías acerca de

cómo se conduce y los valores de acuerdo con los cuales se debería conducir.

1 SMOKER, Paul. DREHER, D. y MACER., son algunas de las personas que han divulgado este

planteamiento.

2 GALTUNG, Johan. "Los fundamentos de los estudios sobre la paz”. Universidad de Granada, 1993,

pp. 16-18.

6

Estas tres ramas pueden expresarse mediante un triángulo, en cuyos vértices se sitúan los hechos, las

teorías y los valores.

Para Galtung, este triángulo se refleja además en otro, que denomina de diagnóstico pronóstico

y terapia (o tratamiento), haciendo un paralelismo de la paz con la salud, y del que se deriva lo

siguiente3:

- El diagnóstico es un análisis basado en los datos, parte de los cuales se conocen como “síntomas” y

otros como “anamnesia”, es decir, información contextualizada del paciente sobre su propio proceso de

salud y enfermedad.

- El pronóstico está basado en teorías predicativas del curso probable de una enfermedad en un contexto

dado. Prognosis es algo más que la mera predicción; es una predicción acerca de una dimensión

valorativa situada entre la paz y la violencia.

- El tratamiento es la intervención basada en valores y teoría, obtenida a partir de la generalización de

otros casos y guiada por los valores de salud negativa (desaparición de síntomas) y salud positiva

(resistencia a la enfermedad). La terapia es una intervención deliberada que pretende desviar hacia

arriba el curso de la prognosis, esto es, encaminarlo hacia el terreno de la paz.

La diversidad existente en el mundo, sea en culturas, religiones o facilidades/dificultades de

supervivencia, invita a no cerrar en una concepción estrecha o única de paz, de la misma forma que

obliga a ensanchar la visión sobre las causas de la violencia y los conflictos. Los conceptos, como

instrumentos de trabajo, son útiles sólo en la medida en que reflejan la realidad de lo que se quiere

explicar. Si tanto la paz como los conflictos son procesos globales, y muy dinámicos y cambiantes, en

3 REYCHLER, Luc. “Conflits en Afrique”. GRIP, Bruselas, pp. 17.

Hechos

Empirismo Criticismo

Constructivismo

Valores Teorías

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los que intervienen factores de todo tipo, ha de convenir que todo cuanto se concluya será provisional,

ha de estar sujeto a la crítica, y ha de pasar por el tamiz de las interpretaciones que puedan hacerse

desde otras parcelas del saber. Lo contrario, recuerda Galtung, hacer “la” teoría que olvida otras

verdades, es una invitación abierta a la violencia cultural.

Hablar de paz, finalmente, tiene que ser compatible con hablar de la realidad de hoy, sea para

señalar donde está ausente y por qué razones, como para analizar las maneras que permiten transformar

esta realidad a través de la concienciación.

Si se resumiera todo el mapa del conflicto en tres palabras, y siguiendo a Galtung, se debería

centrar en las deficiencias de las estructuras, las culturas y los actores. Las primeras por no atender las

necesidades básicas de la población, las segundas por justificar la violencia, y los terceros por ser

incapaces de aproximarse sin violencia a los conflictos. En cualquier caso, lo que conduce a la violencia

siempre es el fracaso en transformar positivamente los conflictos.

1.2.2 Sobre la Guerra. Como se ha mencionado anteriormente, la guerra es un fenómeno social, y

como tal es evitable. La polemología, que es la ciencia que la estudia, considera a la guerra como una

enfermedad, no corno un mal; y como cualquier enfermedad, puede tener un remedio y tratamiento

preventivo. De lo que se trata, por tanto, es de conocer cómo interactúan los factores belígenos que

transforman un conflicto en una guerra. Es así como la polemología, que es una ciencia

multidisciplinar, hace un uso extensivo de la psicología social, para conocer la manera en que la guerra

suele actuar como elemento “agrupador”, es decir, como reunificador de elementos que tienen

tendencia a separarse. Entre la agresividad individual y la guerra existe un campo muy extenso de

intervención política y social, que es justamente donde las instituciones y los líderes toman un rol

activo para conducir y manipular pasiones individuales o colectivas hacia niveles de enfrentamiento,

que no se producirán si los individuos actuaran aisladamente. Las guerras son actos en los que

predominan la irracionalidad y la destrucción. Normalmente son preparadas con frialdad, con años de

antelación y se llevan a cabo a través de instituciones y cuerpos entrenados para ello. Para justificarla se

mitifica el uso de la fuerza, se glorifica el sacrificio y la muerte. Se acepta la obediencia y se ponen en

marcha mecanismos perfectamente conocidos para provocar fanatismos y deberes patrios, y suscitar un

odio absoluto hacia el adversario, depositario ya de todos los males, hasta el extremo de negarle su

condición de humano y así poder matarlo sin culpabilidad.

1.3 LOS CONFLICTOS DEL FIN DE SIGLO

Se acabó el siglo y el milenio sin un balance mínimamente positivo respecto de las

capacidades de evitar o dominar los graves conflictos que continuamente se producen en el planeta, y

sin que la sociedad internacional disponga de medios y clarividencia para enfrentarse a situaciones de

profunda inhumanidad.

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A lo largo del Siglo XX han muerto alrededor de 110 millones de personas en guerras, la

mayoría de ellas civiles. La década de los noventa, además, ha sido prolífica en aberraciones

provocadas por enfrentamientos entre seres humanos, como los genocidios de Bosnia y Ruanda, las

matanzas de civiles en Argelia y tantos otros casos, que aun habiendo recibido atención por parte de los

medios de comunicación no han entrado en vías de pacificación mas que al cabo de muchos años,

demasiados, en el mejor de los casos. En otros, el conflicto continúa y se perpetúa. Sólo en el

continente africano, en las cuatro décadas que van de 1955 a 1995 han habido cerca de ocho millones

de muertos en conflictos armados, con mega cifras del orden de los dos millones de víctimas mortales

en Nigeria, un millón en Angola, Etiopía y Argelia, y más de medio millón en Ruanda, Sudán y

Eritrea3. El coste social y psicológico de estas cifras es siempre tremendo, y se necesitará un gigantesco

esfuerzo para superar las heridas. La finalización de la Guerra Fría, ha comportado al menos

desaparición de algunos conflictos que estaban anclados precisamente en la política de contención de

Estados Unidos y de internacionalismo comunista de la URSS, y que perseguía la expansión de sus

ideologías y la consolidación de sus posiciones geoestratégicas.

Para evitar el enfrentamiento directo, ambas potencias exportaron el conflicto al Sur, a su

periferia, utilizando a numerosos países en todos los continentes para desestabilizar a la potencia

adversaria, y dejando como herencia un puñado de países militarizados, rearmados y descompuestos

(Angola, Mozambique, Somalia, Afganistán, etc. que luego han sido focos de atención prioritaria para

las organizaciones humanitarias. Los últimos años de la Guerra Fría, que cubre toda la década de los

ochenta, han sido denominados como “inseguridad controlada”, y se caracterizaron por la existencia de

guerras de baja intensidad, con profusión de guerra de guerrilla en las que la evolución militar estaba

limitada y el contexto y en determinado por factores externos4. En los años noventa, sin embargo,

muchos conflictos abiertos han tomado otra dimensión, tanto en los nuevos como la forma de

expresarse de los antiguos que no entraron en vías de solución El fin de la Guerra Fría ha permitido

aflorar conflictos étnico; confesionales y sociales ya existentes, al levantarse las barreras de contención

que en el pasado impusieron el orden colonial y de; pues las grandes potencias. Este período de fin de

siglo puede de nominarse de “desorden generalizado”, “en el que junto a una mayor cooperación de las

grandes potencias y una reactivación de las Naciones Unidas como actora en la escena internacional, el

debilitamiento de los estados y la deslegitimación de las “grandes narraciones históricas” dan un nuevo

libre curso a la

1.3.1 Paradigmas de Fin de Siglo. Los últimos años del segundo milenio son de confusión, no sólo por

lo que a interpretación de los conflictos armados se refiere, sino también para interpretar otras

dinámicas políticas, económicas y tecnológicas de alcance universal, cuyo tratamiento a fondo escapa a

4 RUFIN, Jean Christophe, “La transformación de los conflictos”, en Poblaciones en peligro, Acento

Editorial, 1993, pp. 121-132.

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los objetivos de este libro, y que Ramonet5 sintetiza refiriéndose a la existencia de estos dos “procesos

contradictorios”:

- La Globalización Económica. Es la construcción de un mercado único mundial, a través de alianzas,

integraciones y asociaciones, siguiendo el ejemplo de la Unión Europea. Es un proceso de fusión.

- La Fragmentación Geopolítica. Se refiere a la búsqueda de autónoma y a la afirmación de identidades

amenazadas. Es un proceso de FISIÓN; que Ramonet define como “un fenómeno de dislocación, de

fragmentación, ya sea por regiones o zonas que piden mayor autonomía política, mayor autogobiemo y

hasta pueden tener proyectos de independencia, pero que dado el contexto de “fusión existente”, se

limitan a exigir soberanía en la lengua o en la religión.

Curiosamente, existe también al fortalecimiento de un nuevo fenómeno, resultante del

desarrollo de las tecnologías de la comunicación, que es la inmensa capacidad de conexión y

movilización de las personas. La movilización de ese poder para hacer que la vida en el Siglo XXI sea

más democrática, más segura y más sostenible, es el máximo desafío de la presente generación”. Lo

preocupante de estas dinámicas es que se desarrollan en un mundo pleno de incertidumbres, cambios y

rupturas sociales, económicas, políticas y culturales, nada fáciles de explicar, y donde tan pocos han

acaparado tanta riqueza y donde tanta gente ha perdido la esperanza de vivir con un mínimo de

dignidad. La invasión economista y la obsesión por la competitividad por destruir la solidaridad, la

justicia y la perspectiva ética de nuestra existencia. Su resultado inmediato es el aumento de la

exclusiva un proceso por el que numerosos sectores, e incluso países enteros, van quedando en la

cuneta, en los márgenes del sistema, o fue del codo, viviendo en todo caso de la caridad internacional

(para del Sur) o de la asistencia social (países ricos).

Cuando se trata sectores marginados de países ricos, la violencia puede estallar, pero sin dañar

aparentemente la estructura discriminatoria del sistema. Como dice Lipovetsky6, las violencia que

estallan en los ghettos se apartan de cualquier proyecto histórico, fieles al proceso narcisista.

Revolución pura del desempleo del paro, del vacío social... La violencia de clase ha cedido paso una

violencia de jóvenes descalzados, que destruyen sus propios barrios...

Conforme a la era narcisista, la violencia se desobstaculiza en una culminación hiperrealista

sin programa ni ilusión violencia desencantada. Pero la aparente inutilidad de esa violencia, producto de

la angustia, la desesperanza, la precariedad; y la frustración, puede acabar por destruir muy seriamente

5 RAMONET, Ignacio. Un mundo sin rumbo. Debate. 1997, 246 pp.

6 Comisión de Gestión de los Asuntos Públicos Mundiales. Nuestra comunidad global, Alianza 1995,

23 pp.

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el edificio más sólido, si no se ponen en marcha actuaciones a medio plazo que frenen las tendencias a

la marginación, la drogodependencia, la criminalidad juvenil, el alcoholismo, el paro y el racismo,

porque lo que en un momento eran simples manifestaciones del malestar periférico se puede estar

convirtiendo ya en el corazón de la cultura del centro.

Xabier Gorostiaga7 define los cambios de nuestra época como una revolución conservadora de

carácter global, que pretende presentar la inevitabilidad de una globalización homogénea y neoliberal

del mercado mundial, basada en la privatización, competencia y liberalización de las economías. El

paradigma dominante ha provocado una globalización elitista, desde arriba, que concentra y centraliza

la riqueza, la tecnología, el poder militar y político, al tiempo que aumenta la pobreza, el desempleo y

la exclusión, y se agrava la crisis ecológica mundial.

Para Ramonet, el fin de siglo está comportando la aparición de dos nuevos paradigmas que

sustituirían a los conceptos de progreso y de Estado de Bienestar:

- El viejo paradigma del progreso es substituido: por el de la comunicación. Con la

comunicación, se nos dice, se obtendrá la armonía social y se reducirá la violencia. No se trata

de resolver los problemas; sino de hacerlos explícitos y discutirlos.

- El paradigma del Estado del Bienestar es substituido por el del mercado, por las leyes de la

oferta y de la demanda, las leyes del provecho y del beneficio y el mundo del ciberespacio

financiero. El mensaje, pura invitación a la resignación, es que la solidaridad ya no es

necesaria; porque la solución está en la Fluidez económica entre aquellos que puedan

participar en él mercado, y en cualquier caso, es normal que hayan excluidos, perdedores y

marginados.

Este planteamiento pone el dedo en la llegada cuando señala además la caducidad del edificio

político vigente hasta ahora, con una mecánica que no es útil para afrontar los problema de hoy día, sea

por su magnitud, su alcance universal o su virtualidad. Las crisis periódicas de algunos mercados

Financieros y poder de algunos especuladores serían ejemplos de ello. Los nuevos paradigmas a que se

refiere Ramonet han sido abordados desde diferentes campos del pensamiento, desde el filosófico al

sociológico, económico o político, mostrando una preocupación universal sobre el alcance del discurso

neoliberal cuando éste se traduce en medidas que generan escepticismo social, pobreza y apatía política.

Ralston 8se ha referido también a la “nueva mitología económica” formada por la glorificación de la

7 GOROSTIAGA, Xavier “El Desarrollo Geocultural”, Seminario de Investigación para la Paz-

Diputación General de Aragón, 1997, 167-187 pp.

8 RALSTON SAUL, John, La Civilización inconsciente, Anagrama, 1997, 219 pp.

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economía de servicio la legitimación de la especulación financiera y la canonización de la nueva

tecnología de las comunicaciones. Para este autor, se está ante una civilización inconsciente que

permite la expansión prosperidad de una élite dirigente irresponsable, destructiva, sin amplitud de miras

y desinteresada de los problemas que afectan a la mayoría de las personas, dice; en una civilización que

enseña a dirigir, pero no a pensar para cambiar de rumbo, Ralston apela a nuestra capacidad para

redescubrir conceptos tan simples como el desinterés y la participación, y en reforzar las cualidades

propias de la condición humana, a saber: la creatividad o la imaginación, la ética (no la moralidad), la

intuición o el instinto, la memoria y el sentido común.

Se ha de encarar el cambio de siglo, por tanto, se deberá enfrentarse a un conjunto de tendencias y

dinámicas poco propiciador de la solidaridad que requiere el proyecto de construir un mundo donde la

gente pueda vivir con dignidad. Las sociedades, las culturas y la historia quedan en un segundo plano

ante el empuje avasallador de lo económico y tecnológico, que en ese fin de milenio parecen ser, dicen,

las únicas deferencias capaces de crear cultura, en una temeraria devaluación y reducción de este

término hacia lo simplemente estético y con una fuerte proyección individual y consumista.

¿Qué hacer frente a esas nuevas amenazas (ecológicas, económicas, de comunicación, etc.) que los

mismos Estados se ven incapaces de manejar o incluso de percibir? Sin duda, no hay fórmulas mágicas

para resolverlas o frenarías a corto plazo, pero también son cada vez más numerosas las opiniones de

quienes creen que no habrá alternativas sin acordar una “nueva ética global” que marque los límites de

lo tolerable y lo inadmisible (en la política, la tecnología, la comunicación, las finanzas y cualquier

aspecto que afecte a nuestra existencia, libertad y capacidad), el aprender a vivir juntos, una

redefinición de la acción política a todos los niveles (para rehabilitarla y dignificarla), una revisión

crítica de nuestros modelos de sociedad, una revaloración, defensa y mundialización de las conquistas

sociales y democráticas logradas a lo largo de la historia y que ahora se quieren reducir, incluyendo al

derecho a no ser todos iguales y no tener que pensar, ver, comprar, vestir u oír lo mismo, una acción

concertada para deslegitimar la cultura de la violencia actual.

1.4 TIPOLOGÍA DE CONFLICTOS

Todos los conflictos ocurridos han llegado ha convertirse en guerras civiles. Se clasifican los

conflictos anuales en tres grandes categorías relacionadas con la situación del Estado: por su control,

por la formación del estado o por su fracaso.

- Las luchas por el control del estado están normalmente protagonizadas por movimientos

revolucionarios, campañas de descolonización o por élites que se disputan el poder. El

conflicto en el ex Zaire seria un ejemplo de este tipo. En algunas ocasiones, la religión

(Argelia) y los intereses étnicos (Ruanda) juegan un papel central. La mitad de los conflictos

actuales podrían identificarse con este apartado.

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- Los conflictos por la formación de los estados generalmente implican a regiones situadas

dentro de un estado, que luchan para lograr un mayor grado de autónoma o una secesión. La

etnicidad, la identidad comunitaria y la religión también juegan un papel importante. Un 40%

de los conflictos actuales son de este tipo, e incluyen los casos del Sudán, India (por

Cachemira), Sri Lanka (por los tamiles), Indonesia, Filipinas y la antigua Yugoslavia.

- Los conflictos por el fracaso del estado vienen provocados por la ausencia de un control

gubernamental efectivo. El fracaso más importante es el de la incapacidad de proporcionar una

seguridad humana mínima para los individuos. Un 15% de los conflictos actuales son de este

tipo, y Somalia seria una muestra palpable de lo que ocurre cuando se juntan la pobreza, la

ausencia de estructuras estatales y la proliferación de armas ligeras.

Varios conflictos, no obstante, presentan elementos de dos o tres categorías a la vez, como en

Sudán, en Irán, Irak o Filipinas. Si se utiliza una tipología propuesta por Sahnoun9, se podría decir

también que los conflictos de los últimos tiempos pueden clasificarse en cinco categorías, aunque

normalmente sean debido a la suma de una multiplicidad de factores:

- Crisis producidas por el fracaso de procesos de integración en los intentos de creación de

Estados-Nación. Se caracterizan por la ausencia de factores de unificación nacional, la

ausencia de liderazgo y el monopolio del poder por parte de un grupo étnico (Chad, Zaire,

Uganda, Ruanda, Burundi, Sri Lanka, Sierra Leona, etc.)

- Crisis resultantes de la herencia colonial o de las dificultades de la descolonización. Suele

haber disputas fronterizas y conflictos por la posesión de las tierras. Las estructuras pueden ser

de tipo feudal (Nigeria, África, Cachemira, Caúcaso, etc.). Conflictos que son legado de la

Guerra Fría, de muy difícil gestión, o “intratables”, en los que siempre se da una gran

acumulación de armamentos. Puede tomar la forma de guerra de liberación (Angola,

Mozambique, Camboya, El Salvador, Nicaragua, Vietnam, Afganistán, etc.)

- Conflictos de carácter religioso. En la mayor parte de las ocasiones, son resultado de la

manipulación ejercida por líderes políticos o religiosos (Sudán, Líbano, Chipre, los Balcanes,

India, Filipinas, Irlanda del Norte, etc.)

- Conflictos de carácter socioeconómico. La ausencia de democracia y la desigual distribución

de la tierra están en el fondo de la mayor parte de estos conflictos (Chiapas) Desde otra

9 SAHNOUN, Mohamed, Managing Conflict in the Post Coldwar Era, conferencia pronunciada el 13

de octubre de 1995 en el Catholic Institute for International Relations.

13

perspectiva, compatible con la anterior, los conflictos actuales podrían ser catalogados como

de legitimidad, transición, identidad o desarrollo10:

- Conflictos de legitimidad. Surge como consecuencia de la falta de legitimidad de un

régimen, la ausencia de participación política y problemas en la distribución del bienestar. Son

típicos en las “nuevas democracias” (Haití, Guatemala, Perú, Paraguay, etc.).

- Conflictos de transición. Se refiere a luchas entre fuerzas rivales, con diferentes intereses,

para hacerse con el poder en procesos de transición y cambio político.

- Conflictos de identidad. Son conflictos que tienen como consecuencia la búsqueda de la

protección de la propia identidad. En sus raíces hay diferencias étnicas, tribales y lingüísticas

dentro de “grupos familiares” que han entrado en disputas. Han sido numerosos los casos de

Europa Central y la antigua URSS.

- Conflictos de desarrollo. Son consecuencia del abismo entre ricos y pobres.

Características de los Conflictos Actuales. Los conflictos que están marcando la época presente,

siendo diversos y complejos y con características muy particulares, muestran no obstante una serie de

aspectos que son comunes a gran número de ellos, y que en cierta medida pueden orientamos sobre las

razones de fondo que impulsan su surgimiento o agravamiento. Algunas de estas características son las

siguientes11:

Son países abandonados por las grandes potencias, que van a la deriva y tienen un marco

estatal muy debilitado. Al finalizar la Guerra Fría, la URSS abandonó a muchos de sus satélites

(Etiopía, Angola, Vietnam, Afganistán), y Occidente abandonó también a muchos de sus aliados en el

Tercer Mundo, ya innecesarios para sus fines estratégicos. La retirada de estas potencias militares, sin

embargo, no siempre ha significado volver a la paz, sino entrar en una nueva fase conflictiva. Estos

países tienen además unas características comunes:

- Están inmersos en una profunda crisis económica.

10 Revistas: Poblaciones en Peligro, Acento, 1993, 179 pp.; Escenarios de crisis, Acento, 1993. 193 pp.

Poblaciones en peligro, 1995. Acento, 1995. 179 pp.; El mundo en crisis, Acento, 1990, 282 pp.

11 JEAN, Francois; RUFIN, Jan-Christophe, Économie des guerres civiles. Editorial Hachette, 1996,

452 pp.

14

- El Estado no puede proporcionar casi nada, ni los servicios mínimos.

- No se atienden las reivindicaciones populares.

- Se reprime a la disidencia política.

- Influencia determinante de los factores internos y locales.

- Inseguridad ecológica.

- Fragmentación: aparición de nuevos Estados.

- Búsqueda de identidad, que se traduce en conflictos cuando lo hacen diversos actores en

un marco estatal débil, poco integrador o represor, cuando hay comunidades que sufren

desigualdades económicas, discriminación política, violaciones de los derechos humanos

o una presión ecológica.

- Extensión y manipulación de nacionalismos religiosos.

- Tecnología moderna de gran escala, así como una respuesta negativa a los principios

centrales del modernismo occidental, como la ley laica, el escepticismo intelectual o la

elección moral individual, que para algunas sociedades con fuerte implantación islámica

son ideas responsables del declive moral de la sociedad. De ahí surge un temor la pérdida

de identidad, del sentido de la comunidad y el valor personal, y la consecuente

“satanización” de Occidente.

- Fragmentación de las fuerzas políticas. Muchas veces está organizado por la dirección

política, que busca debilitar a la oposición promoviendo rivalidades entre sus miembros.

- Nuevos actores de conflicto (mafias, clanes, bandas paramilitares, guerrillas, etc.).

- Nuevos Métodos. pillaje, rapiña, secuestro, etc. Todos los medios valen, se practica una

guerra total, sin tener en cuenta los reglamentos internacionales.

En estos conflictos suele desarrollarse una nueva lógica económica12, en la que los

movimientos armados buscan formas muy pragmáticas de organización que les permitan sacar ventaja

12

JEAN, Francois; RUFIN, Jan-Christophe, Économie des guerres civiles, Hachette, 1996, 593 pp.

15

de las condiciones locales y las sensibilidades internacionales, y de forma particular de la ayuda

humanitaria, que instrumentalizan a su antojo. No se trata ya de las viejas figuras guerrilleras o

combatientes, sino de actores indisciplinados que usan la fuerza militar para sobrevivir en algunos

casos y para imponer sus parcelas de poder. Y riqueza sobre cualquier otra consideración política o

social, aunque sea a costa de la prelación continuada sobre sus propios paisanos. En una segunda fase,

esta lógica predadora conduce a un proceso de criminalización, mediante la producción, explotación o

comercialización ilegal de bienes o de servicios lícitos o ilícitos.

El objetivo de la guerra ya no es ganar, sino exterminar al enemigo. No hay proporción entre los

fines y los medios, y los prueba el que hay más ejecuciones en la retaguardia que muertos en combate.

No hay campo de batalla militar. Las ciudades, las casas, el hogar es ya el nuevo escenario de la lucha

cotidiana. Como ha dicho Tusell “se aterroriza al adversario de una manera inmediata mediante la

exposición de los cadáveres; después, además, se utiliza la imagen del terror ajeno como medio para

demostrar la barbarie del adversario, y justificar la exacerbación terapéutica del propio terror”. En

ocasiones, el hambre no es el resultado final de una situación conflictiva, sino un instrumento, un medio

deliberado para desplazar o aniquilar a poblaciones enteras. En los nuevos conflictos, los más débiles

son también los más vulnerables. Este tipo de crueldades quedan gravadas en la memoria histórica de la

gente que las ha sido, y se transmite de generación en generación, hasta que pasado se hace presente.

- Militarización de la sociedad. Es la consecuencia de haber estado luchando durante muchos

años, creando una cultura y economía de guerra, que tienen tendencia a perpetuarse a sí

mismas. Esta militarización conduce, entre otras cosas, a una intervención constante del

Estado sobre la acción humanita con objeto de manipularla y sacarle beneficio.

- Proliferación de armas ligeras y de efecto indiscriminado. La dispersión de 110 millones de

minas antipersonal en estos países es sólo un ejemplo de la herencia dejada por un comercio de

armas descontrolado y fomentado por un reducido número de países productores, que bajo el

amparo del secretismo de este comercio han alentado la proliferación de millones de artefactos

destructivos en países que, una vez terminada la guerra, servirán para fomentar la criminalidad

y situar la violencia urbana en costas insoportables.

- Aumento de refugiados. Al tratarse de conflictos internos, los enfrentamientos producen una

masa de personas desplazadas (en el interior del propio país) y refugiadas (cuando salen más

allá de la frontera), muy difícil de gestionar debido su magnitud (más de 25 millones de

refugiados en la actualidad). Los campos de refugiados, además, se convierten en santuarios

para militares derrocados, guerrillas y bandidos, quienes controlan a la masa de refugiados e

impiden su retorno.

- La población civil es el blanco. Si en la Primera Guerra Mundial el 17% de los muertos fueron

civiles, hoy este porcentaje asciende al 90%. Los civiles no son sólo las víctimas, sino el

16

objetivo, el blanco de estrategias desafiadas para aterrorizarlos. Esta población civil vive o

malvive desprotegida, ensañada y frustrada por la inacción internacional o por las falsas

promesas de protección que lanzan los organismos internacionales

- Desplazamiento de la violencia a las ciudades. Como consecuencia de la economía de guerra

civil que se ha mencionado, el control de las grandes infraestructuras, como puertos o

aeropuertos y nudos de comunicaciones, se ha vuelto indispensable para la perpetuación del

poder, lo que ha llevado a desplazar la violencia de los campos a las ciudades, donde es fácil

realizar un control sobre el comercio de actividades ilegales que llevan a cabo los nuevos

actores de la violencia.

- La crisis de los medios tradicionales de tratamiento. Evidentemente, esta nueva tipología de

los conflictos ha puesto entredicho los medios tradicionales de gestión de los mismos.

- Los desafíos del Derecho Humanitario. En estos conflictos internos, los principios

humanitarios se desmoronan. Los gobiernos parecen cada vez más proclives a aceptar la

barbarie como norma.

1.4.1. Los Costes de la Violencia. Es oportuno recapitular sobre los tremendos costes que suponen los

conflictos de hoy, entre otras cosas, para mejor evaluar la rentabilidad de una buena política preventiva

o una mejor capacidad de gestión de estos conflictos los momentos en que todavía son controlables.

Reychier13 ha expresado de esta forma didáctica los costes de la violencia, tanto los visibles como los

invisibles:

- Coste humanitario. El número de muertos, heridos, desplazados, refugiados, hambre...

- Costes políticos. Pérdida de apoyo de la opinión pública mundial, desmantelamiento del

proceso democrático, desintegración del estado de derecho, corrupción política, instalación de

un clima político y moral, reforzamiento poderes extremistas...

- Costes materiales y económicos. Coste de la maquinaria de guerra, boicot comercial, pérdida

de turismo, daños de la guerra, destrucción de la infraestructura económica, desinversión

financiera, desintegración del sistema escolar, fuga de cerebros...

- Costes ecológicos. Práctica de “tierra quemada”, arrasamiento provocado por los refugiados,

minas antipersonal...

13 REYCHLER, Luc. cit. pp. 26-40.

17

- Costes sociales. Destrucción de familias y comunidades, huérfanos de guerra, víctimas de

violaciones...

- Costes culturales. Destrucción del patrimonio cultural, sufrimiento, muerte, desplazamiento

forzado de comunidades, pérdida de identidad durante largos períodos de refugiado,

substitución de la cultura de paz por una cultura de guerra, cinismo...

- Costes psicológicos. El sufrimiento psíquico puede provocar nuevas violencias y reabrir viejas

heridas, espirales de violencia entre las partes en conflicto, degeneración debido al estrés,

enfermedades psíquicas (síndromes postraumáticos y de catástrofe)...

- Costes espirituales. Cambios en el sentido de la vida y de los valores, sentimientos de

inanidad, desconfianza, desesperación, venganza, odio...

Muchos de estos costes son inmensurables por su propia naturaleza, pero se sabe mucho de

ellos y de su profundo impacto en los seres humanos. El significado de la muerte violencia de un ser

querido no puede cuantificarse jamás en dinero, puesto que el daño es irreparable e irreversible. Otras

destrucciones son cuantificabas en cuanto al coste de su reparación, pero tampoco pueden hacer nada

sobre el valor simbólico desaparecido. Aun así, faltarían cifras numéricas para describir el daño

material realizado en tantas guerras.

El último filtro está en nuestro desarrollo emocional, en nuestra cabeza, porque uno no es

robot. Superar esta especie de fatalidad humana de recurrir a guerra y a la destrucción cruel para

demostrar algo, no ha de estar fuera del alcance de los proyectos, a menos que se abandone por

completo los ideales de emancipación y la felicidad, y el primer paso ha de ser conocer los motivos que

explican la existencia de estos conflictos y la forma de desenvolver en ellos.

1.5 LA TRANSFORMACION DE LOS CONFLICTOS

Si se asume que el conflicto es un proceso interactivo, una construcción social y una creación

humana que pueden ser moldeada y superada, y que por tanto no discurre por senderos cerrados o

estancos en los que la fatalidad es inevitable, ha de convenir también que las situaciones conflictivas

son también depositarias de oportunidades, y lógicamente, de oportunidades positivas, en la medida que

la situación de conflicto sea el detonante de procesos de conciencia, participación e implicación que

transformen una situación inicial negativa en otra con mayor carga positiva.

De forma creciente, el empeño en estudiar, comprender e intervenir en los conflictos se está

convirtiendo en un desafío para transformarlos en esas oportunidades positivas, yendo más allá de su

simple gestión. La transformación de conflictos internacionales es, por tanto, un planteamiento más

osado, aunque también más arriesgado, aunque sólo sea por su novedad y juventud. Es no obstante ello,

18

el enfoque que conecta más directamente con el discurso de la cultura de paz, y supone un paso

adelante en el camino marcado por la mayor experiencia en gestión de conflictos, negociación y

mediación, en la medida que aprovecha la existencia del conflicto para construir la paz a través de

compromisos a largo plazo que involucran a toda la sociedad.

Cuando se refiere a los diferentes tipos de tratamiento con los conflictos, se señala ya que,

además de los planteamientos clásicos de resolución de disputas que buscaban el acuerdo de las partes

mediante una negociación que solía ser corta y a veces impuesta existían también otras variantes, que se

agrupan aquí bajo el nombre genérico de “transformación de conflictos”, y que algunos analistas gustan

clasificar con otros términos, “como resolución analítica de conflictos o modelos de reconciliación”.

Aunque no se siga esta tipología, creo que puede ser de interés reproducir la definición que de

estas dos últimas ha hecho Clements, de la George Mason University14, ya que pone el acento en

algunos aspectos básicos de lo que diferencia esta aproximación transformadora del resto de

planteamientos que ha descrito hasta ahora:

- Resolución analítica de conflictos. Trabaja con una perspectiva a largo plazo y con conflictos

intratables y violentos. Intenta buscar las razones del conflicto. Un conflicto a largo plazo

necesita un análisis profundo y sistemático. Necesita significativos cambios políticos y

económicos para alterar las raíces del conflicto. No trabaja con entrenamientos de dos fines de

semana, sino con compromisos de cinco años. No cree en las aproximaciones rápidas y en las

fórmulas mágicas tipo “diez pasos para triunfar” o “resuelva el conflicto en una semana” Está

orientada hacia el cambio.

- Modelo de reconciliación. Implica ideas y procesos que persiguen cambiar las relaciones entre

individuos y grupos. Esta aproximación ayuda a las partes a aumentar la experiencia que se

necesita para los cambios psicológicos y espirituales. Los teóricos y prácticos de esta escuela

suelen ser psicoterapeutas o personas de orientación religiosa. Ponen el énfasis en superar los

traumas, en el perdón mutuo y en la reconciliación. Las “comisiones de la verdad” forman

parte de esta aproximación de la gestión de los conflictos. También está orientada hacia el

cambio.

Los planteamientos de transformación de conflictos que se exponen reúnen seguramente a

personas y organizaciones de estas dos variantes mencionadas y de otras. Lo que importa es ver el

acento que ponen conjuntamente en algunos de sus propósitos y puntos de partida, y que servirán de

guía interpretativa: la voluntad de cambio, el tratar conflictos políticos y sociales complejos y violentos,

14 CLEMENTS, Kevin, From Early Warning Actio., NCDO. Estados Unidos, 1997.

19

el ir a las causas para cambiarlas, el darse plazos dilatados para actuar o el considerar los aspectos

psicológicos y espirituales de las personas y sociedades.

A diferencia de otros modelos de tratamiento de conflicto que trabajan desde el exterior, en la

epidermis o en las consecuencias del conflicto, el planteamiento de transformación de los conflictos

adopta como sistema de análisis el viaje al interior del conflicto para trabajar también desde su corazón,

dando razón a la siguiente reflexión de Mariano Maresca relativa al conflicto:

“La alternativa al conflicto no es la paz, sino una dialéctica siempre abierta y creativa... Ante

un conflicto, lo que hay que hacer es trabajar en su interior, situarse bien en él para reconocer y

explorar sus mecanismos, moverse entre sus límites para tomar conciencia de nuestras fuerzas.

Sólo la aceptación no culpable del conflicto como la verdadera sede de toda experiencia

permitirá dos cosas: hacer expresable el conflicto, ser capaces de definirlo, de enunciarlo con un poder

de convicción que lo convierta en un signo reconocible por otros, y también modificarlo, alterar los

términos en que lo reconoce para, a partir de esos términos, producir una situación nueva -¡también

conflictiva!- en la que una vocación emancipatoria tenga más posibilidades de hegemonía moral y

política”. La transformación de conflictos es, como se ve, una apelación a la creatividad humana, a una

creatividad constructiva para lograr un beneficio no exclusivo y un consenso que potencie la confianza

de las personas en superar sus dificultades.

Tanto en los desafíos sesenta como setenta, algunos de los investigadores más emblemáticos

sobre temas de paz y conflictos, como Johan Galtung, Paul Wehr, Adam Curle y otros, trataron con

amplitud la parte esencial de este discurso, aunque sin las pretensiones o el contraste que se realiza en

la actualidad, incluso por algunos de estos mismos autores. Galtung, por ejemplo, afirma que la paz

podría ser definida como la capacidad para manejar los conflictos de forma no violenta y creativa, y se

refiere a la actuación sobre las 3 R siguientes:

- Resolución, para solucionar el conflicto original.

- Reconstrucción, para separar los daños ocasionados.

- Reconciliación, para resolver el meta-conflicto, también pasado.

El objetivo del proceso es trascender el conflicto, superarlo, para que todas las partes alcancen

sus objetivos y nadie quede sometido. El conflicto se transforma cuando es conducido por el camino de

la paz. Transformar el conflicto significa actuar sobre el conflicto para que los aspectos creativos del

mismo sean los dominantes.

20

El método para explorar el conflicto es el diálogo (diálogo por la paz), no el esfuerzo para

ganar, y la creación y uso de empatía (con todas las partes), no violencia y creatividad (para trascender

las contradicciones) en el conflicto, para encontrar caminos que trasciendan las incompatibilidades. La

única herramienta es la palabra. Transformar el conflicto significa trascender los objetivos de las partes

en conflicto, definiendo otros objetivos, agitándolo y no dejándolo reposar, no acomodándose a los

discursos inmovilistas.

- Empatía. Es la capacidad para comprender con profundidad, cognitiva y emocionalmente al

otro y su lógica.

- No violencia. Es la doble capacidad de resistir tentaciones para comprometerse o recomendar

el uso de la violencia.

- Creatividad. Es la capacidad de ir más allá del marco de las partes en conflicto (incluido uno

mismo), abriendo nuevos caminos para concebir relaciones sociales entre las partes.

- Hay que identificar las raíces de la violencia, en los actores, las estructuras y las culturas, así

como la situación de cuatro necesidades básicas:

- Supervivencia, como opuesto a la muerte; individual y colectivamente.

- Bienestar, especialmente alimentos, vestido y vivienda.

- Identidad, que significa vivir “para”, no sólo “en”.

- Libertad, que implica poder elegir cosas desde otros puntos.

- Hay que escuchar de las partes cuáles son sus definiciones de sus necesidades y sus

prioridades, sin imponerles ideas propias. Las partes en conflicto deben seguir su propia

capacidad de transformación del conflicto. Se trata de una aproximación horizontal, frente a la

vertical que implica una mediación forzada, elitista o autoritaria (promesa/amenaza,

palo/zanahoria).

- La transformación de conflictos necesita de la mediación del “trabajador de conflictos”, que a

su vez es un “trabajador de paz”. Estas personas ayudan, no presionan, y trabajan contra las

culturas y las estructuras prevalecientes, y en cambio trabajan para construir identidad,

imágenes de sociedad, solidaridad y participación, tanto de palabra como en sus actos, en la

práctica.

- La reconciliación es un proceso implícito en la transformación de los conflictos. Ayuda a las

partes a superar sus traumas. Lo óptimo es combinar varias de las aproximaciones existentes

sobre la reconciliación (reparación, perdón, penitencia, castigo, comisiones de verdad, revivir,

compartir dolor, reconstrucción conjunta del conflicto).

21

- La transformación de los conflictos supone aceptar la noción de reversibilidad, que es una

categoría de la no violencia basada en la idea de hacer algo que pueda ser deshecho. Todo acto

irreversible es violento hacia las futuras generaciones, al limitar su capacidad futura de tomar

opciones. Por consecuencia, no sólo los actos deben ser reversibles en sus consecuencias, sino

que el proceso de decisión que conduce a los actos también debe ser reversible.

La educación o concienciación, es necesaria cuando el conflicto está oculto y la gente ignora

los desequilibrados y las injusticias, por lo que hay una necesidad de restaurar la equidad. Incrementar

la conciencia de los temas, necesidades e intereses permite que se pida un cambio de la situación. La

participación de defensores permite apoyar el cambio. Su trabajo persigue equilibrar el poder, esto es,

un reconocimiento de la dependencia mutua incrementando la voz de los menos poderosos y

legitimando sus demandas. Si tiene éxito, la confrontación incrementará la conciencia de

interdependencia y de equilibrio de poder. La negociación entonces será posible, y emergerá el rol de la

mediación. La mediación, construida en el punto álgido de la conciencia del conflicto, permite producir

e incrementar un entendimiento mutuo y reducir el nivel de adversariedad.

El proceso, por tanto, se puede exponer mediante la siguiente secuencia:

- Educación.

- Conciencia.

- Defensa.

- Capacitación.

- Confrontación.

- Negociación.

- Mediación.

- Entendimiento.

La pacificación transformativa, que es también una de las formas de denominar a la

transformación de conflictos, y a diferencia de otros modelos de resolución que se ha mencionado,

persigue tanto los cambios personales como los sistémicos, y busca una coherencia entre la forma de

actuar y la forma de pensar, entre la esfera pública y la privada.

El abordaje transformativo de los conflictos supone, por tanto, concienciar y capacitar a las

personas que están implicadas en la búsqueda de salidas, a través del reforzamiento de su confianza y

en la práctica del diálogo.

El modelo de transformación de conflictos tiene, sin duda, una cierta conexión con lo que el

Ex-Secretario General de Naciones Unidas, Boutros-Ghali señaló como “reconstrucción de la paz”

(peace building), en su conocida Agenda de Paz publicada en 1994, y que define como el empeño

22

internacional en apoyar los procesos de reconstrucción de sociedades que terminan un conflicto y han

de rehacer sus estructuras políticas, judiciales, administrativas, culturales, económicas y de todo tipo.

La conexión, sin embargo, no es completa ni significa equiparación, pues si el modelo de Naciones

Unidas es vertical y se basa en buena medida en la exportación de modelos externos que se implantan

con cierta agresividad en los nuevos contextos, el modelo transformativo es respetuoso con lo

autóctono en los métodos y en el tiempo, dado que se centra en la mejora de las capacidades de las

personas (empoderamiento o empowerment) para que puedan enfrentarse por sí solas a sus problemas.

1.6 LOS ACTORES DE LA TRANSFORMACIÓN

Como se ha señalando, el abordaje transformativo de los conflictos se basa en la participación

activa del conjunto de una sociedad, y no tanto en la gestión de sus élites o dirigentes políticos. Aunque

todos los sectores de la pirámide social tienen funciones que cumplir, la transformación pone el acento

en las capacidades y posibilidades de los niveles de base e intermedios de dicha pirámide.

Cuando en los procesos de transformación, que son siempre a largo plazo, ha de intervenir una

persona mediadora en alguna de sus etapas, las reglas del juego son aproximadamente las mismas que

se ha señalado en el apartado relativo a la mediación. A un riesgo de repetir varios de los comentarios

realizados al respecto, se expone a continuación algunos consejos que de forma irónica y simpática da

Galtung a los “trabajadores de paz” involucrados en la transformación de conflictos, con el propósito de

que su labor facilite el proceso de las partes hacia la transformación del conflicto15:

- Trata de identificar los elementos positivos de cada parte.

- Trata de identificar los elementos positivos del conflicto.

- Se creativo en el trabajo, no te fíes de los manuales, sigue tu camino, confía en tu experiencia.

- Busca con los demás una idea-formulación breve, sencilla y memorizaba (tierra por paz, paz

por paz...).

- Se honesto contigo mismo y con los demás.

- Deja mostrar tus sentimientos, sin excederse.

- Permite que las partes te desafíen para explorar conjuntamente el conflicto.

15 GALTGUNG, Johan, Conflict transformation by peaceful means, Estados Unidos, 1996, 58 pp.

23

- Sugiere acciones alternativas, sin apostar por un solo remedio.

- Hazte innecesario, no crees dependencias.

- Idealismo en el corazón y realismo en el cerebro.

- Sé optimista; el pesimismo y el cinismo son baratos.

- El trabajo sobre conflictos es el arte de lo imposible.

- No manipules: pon tus cartas sobre la mesa.

- No distribuyas culpas y almohadas. Ayuda.

- No juegues a ser juez o cura. No estás autorizado para estos papeles.

- No te preocupes mucho por el consenso. Tu tarea es lograr buenas ideas.

- No pidas compromisos orales o escritos a las partes.

- No pidas a las partes que cooperen desde el primer momento. No rompas ninguna promesa de

confidencialidad.

- No hagas publicidad, pero intenta que los medios cooperen.

- No muestres expresiones de gratitud.

- No aceptes instrucciones de nadie.

- No programes mucho a la gente. Tu tarea consiste en capacitarlos para que puedan hacerlo a su

manera.

- No deformes el conflicto mediante agendas alejadas a sus intereses.

Este decálogo ampliado para mediadores no persigue otra cosa que mostrar la variante suave

de la mediación, aquella en que la persona que cumple dicha función no va enseñando su musculatura o

amenazando con usar el palo o la zanahoria, sino que practica intensamente el diálogo, la palabra, la

empatía y la creatividad mostrándose como compañera en el ejercicio del diálogo, combinando un

análisis profundo del conflicto con una aproximación directa a la gente que vive dicho conflicto, y no

sólo a sus élites.

24

1.6.1 La Reconciliación. Trascender el conflicto supone, en todos los casos, construir nuevas

relaciones entre las partes enfrentadas, porque si las malas relaciones han estado en la base del

conflicto, las nuevas estarán en la base de la solución. Cuando el conflicto ha sido una guerra, sea

convencional o civil, la construcción de nuevas relaciones pasa inevitablemente por adentrarse en

alguno de los caminos de la reconciliación, con el propósito de sellar las heridas abiertas durante el

enfrentamiento y transformar las vivencias y subjetividades del conflicto, especialmente el odio y el

rencor, no para ignorarlas u olvidarlas, sino para superarlas mediante la verdad, la justicia y el perdón,

dando visibilidad al dolor y dar así una oportunidad a una paz conciliada con la justicia y de la que

participa y se beneficia toda la sociedad, porque la reconciliación sólo es válida cuando es realmente

deseada por toda la sociedad, y no es una mera decisión de las élites políticas o militares para ganar

tiempo o exculpar sus propios crímenes. La reconciliación, por tanto, implica siempre desvelar la

verdad, y es la propia sociedad quien ha de decidir si ello se realiza mediante una Comisión de la

verdad o un juicio, y cuando llega el momento del perdón o la amnistía.

La reconciliación en sociedades que salen de un conflicto armado, finalmente, es un proceso

largo, complejo y necesario, porque no es posible construir una sociedad en paz cuando pervive el odio

y la desconfianza entre sus miembros. La Historia, incluso reciente, muestra demasiados ejemplos de

sociedades que no han sabido o no se han atrevido a afrontar la verdad y la reconciliación. El precio de

esa actitud ha sido el mantener la impunidad de criminales y esconder el pasado, dos semillas que un

día u otro fructificarán nuevos episodios de enfrentamiento y rencor.

1.7 UNA ÉTICA GLOBAL, UNIVERSAL

Esta nueva mirada hacia el mundo persigue, en primer lugar, entender mejor su complejidad y

diversidad, para después, o paralelamente, consensual un “código de conducta universal”, una ética

global o una macroética planetaria, definida como una ética de corresponsabilidad planetaria que tenga

en cuenta los efectos de cuanto se hace, para nosotros y para las futuras generaciones, buscando un

mínimo de valores que se pueda compartir y defender todas las sociedades, sin imposiciones ni

occidentalizaciones, con sus correspondientes responsabilidades que puedan ser traducidas en normas

exigibles. Bajo ese empeño, que en buena medida parte del estudio de las tradiciones religiosas del

mundo, en los últimos años se están realizando encuentros y estudios por todo el mundo, algunos de los

cuales, quizá los más significativos y divulgados, son los siguientes:

- El Proyecto de Ética Universal de la UNESCO, mediante el cual se celebran encuentros entre

personas de diferentes culturas y tradiciones espirituales.

- La Declaración hacia una Ética Global, del Parlamento de Religiones del Mundo, aprobada en

Chicago en 1993. Confirma la existencia de dos principios que representan las demandas

fundamentales de todas las religiones y tradiciones éticas: cada ser humano ha de ser tratado

25

humanamente, y lo que no quieras para ti no lo hagas a otros (o lo que quieras para ti hazlo a

otros).

- El Centro para una Ética Global, impulsado por el teólogo católico Leonard Swindler, que en

1993 formuló una Declaración Universal de una Ética Global, formada por tres componente

interrelacionados:

a) La regla principal. Lo que quieras para ti, hazlo a los demás.

b) Los principios básicos. Libertad, igual dignidad, respeto a los no humanos, unidad

con otros, amor para todos, responsabilidad para con los demás, libertad de culto y

diálogo.

c) Principios éticos medios (los de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos). Igualdad ante la ley, libertad de pensamiento, expresión y conciencia;

libertad de elección, igualdad de derechos entre hombres y mujeres, derecho a la

propiedad, derecho al trabajo y al ocio, responsabilidades sobre la infancia y la

educación, responsabilidad de trabajar por la paz, y responsabilidad de preservar el

medio ambiente.

- La Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (Comisión Pérez de Cuellar), que en 1995

publica el informe “Nuestra diversidad creativa”.

- El Grupo de Lisboa, que se ha trazado el objetivo de construir en los próximos 25 años un

sistema de gobernabilidad cooperativa mundial centrado en el contrato del haber, el contra

cultural, el contrato democrático y el contrato de la tierra.

1.7.1 Las Reglas del Juego. La definición de estos “mínimos compatibles” a nivel universal, ese

denominador común que se debería creer y respetar, no es tarea nada fácil entre otras porque los

palabras y los conceptos no tienen el mismo sentido, cuando los contextos sociales y culturales son muy

diferentes, y porque nunca seria fácil identificar un punto de vista neutral desde el cual muchas culturas

diferentes y posiblemente legítimas pudieran desarrollarse. Así, pues, se trata de llevar a cabo el

ejercicio de ver las similitudes de principios y reglas de las culturas existentes, aunque se expresen en

formas diferentes y muestren distintas formas de ver el mundo. Antes de abordar esos valores comunes

que podrían configurar la ética global, quizá resulte oportuno señalar algunos principios de encuadre,

unas reglas del juego que a su vez necesitarían ser consensuadas para después volver a consensuar los

valores. Estos podrían ser algunas de las “reglas del juego”, que en realidad llegan a ser tan importantes

(y difíciles de llevar a cabo) como los mismos valores que se buscan:

26

- Principio de universalidad. Las reglas del juego y las obligaciones y consecuencias

derivadas de ellas han de ser aceptadas universalmente, y no una imposición de los poderosos

sobre los débiles, de los grandes sobre los pequeños. Es más, las grandes potencias y los países

más ricos tienen la obligación de dar ejemplo y ser más coherentes. La universalidad implica

compartir y hacerlo cotidianamente.

- Principio de participación y decisión. La ética global no puede reducirse a un manifiesto

académico más o menos erudito o a un nuevo decálogo para líderes religiosos. Si tiene la

pretensión de ser universal y tener un sentido práctico, ha de ser como una ola gigantesca o

una inmensa corriente de aire que llegue a cada uno de los individuos del planeta, como

garantía de que son socios de un proyecto global en el que podrán participar en igualdad de

condiciones. Debería servir para potenciar las capacidades de cada ser humano, de

empoderarlo, ya que se refiere a unos criterios morales que se apoyan precisamente en la

capacidad de los individuos y de los pueblos en decidir sus propias condiciones de vida.

- Principio de reciprocidad. Para muchos, es la regla de oro, ya que está en todas las

tradiciones religiosas del mundo y es fácilmente entendible: lo que no quieras para ti, no lo

quieras para los demás; lo que te gustaría para ti, quiérelo para los demás. Este principio vale

para todos los ámbitos de la existencia humana, como por ejemplo la seguridad (mi seguridad

es tu seguridad, mi inseguridad es tu inseguridad).

- Principio de corresponsabilidad o responsabilidad solidaria. Se ha de asumir las

responsabilidades de las consecuencias de cada una de las actuaciones como seres humanos, a

nivel individual y como colectividad.

- Principio de seguridad intrageneracional. Todos los seres humanos hemos de tener los

mismos derechos, con independencia del sexo, raza, religión o clase, y especialmente el

derecho a vivir con dignidad.

- Principio de la equidad intergeneracional: Ninguna generación tiene derecho a dilapidar los

recursos que son necesarios para las siguientes generaciones. Las generaciones presentes son

responsables del cuidado y uso de los recursos naturales y culturales para beneficio de todos

los miembros de las generaciones presentes y futuras. Se tiene por tanto, una responsabilidad

con las generaciones venideras, puesto que uno es el representante y administrador.

- Principio de la sustentabilidad. Implica respetar la entropía, limitar la explotación de los

recursos naturales para evitar su agotamiento y frenar la degradación medioambiental.

- Satisfacer las necesidades humanas básicas, no los caprichos o lo superfluo.

27

- Principio de la vulnerabilidad humana y de solidaridad. Como colectividad, se tiene la

obligación de aliviar el sufrimiento de los demás, así como de reconocer y ayudar a proteger

los derechos de los otros, porque la justicia está ligada a la solidaridad. Se tiene unos lazos de

solidaridad con el resto de seres humanos, que si no son ejercidos impiden que se reconozca

los derechos de cada uno de estos individuos. El reconocimiento de nuestra dignidad como

personas, e incluso de la propia comunidad, está ligada a todo el mundo donde existen

personas y colectividades.

- El cuarteto fundamental. Paz, desarrollo, democracia y derechos humanos. Son cuatro ejes

interconectados que se potencian mutuamente, pero que necesitan una profunda revisión para

ser aceptados universalmente, dado el extraordinario nivel de manipulación a que han estado

sometidos dichos conceptos y a su degradación por la mala calidad de su aplicación. En parte,

la discusión sobre los valores mínimos gira alrededor de cómo traducir estos cuatro conceptos

en hechos concretos.

28

2. INTRODUCCIÓN AL DERECHO

2.1 ORIGEN Y SIGNIFICADO

- Romano: “IUS” conducta recta y moral.

- Injuria: Conducta que no se ajusta a las normas de conducta.

- Celso: “IUS” arte de lo bueno y de lo justo, o sea el modo de alcanzar la justicia, a través de la

conducta humana.

En el Siglo VI D.C. “Directum” Normas y reglas que rigen la conducta humana por el camino recto.

Naciones Derecho

Estados

2.2 SOCIEDAD

Como ser social su vida sería fundamentalmente de relaciones, que para satisfacer sus

necesidades requiere de otros seres humanos y no se concibe que realice y cumple su objetivo si vive

aislado de los demás, en otras palabras la vida del ser humano no siempre se desarrolla en forma

armónica y es por eso que se suscitan de ahí que se ha hecho indispensable que los miembros de la

sociedad se someten a las normas que regulan los derechos de unos y otros. Surge así el derecho como

un producto espontáneo de la sociedad para lograr una sociedad pacifica y justa de donde se puede

afirmar: “El derecho es una manifestación humana producto de la cultura”.

La identificación del derecho en la vida del hombre se da cuando este aprende a diferenciar

entre el derecho y la garantía individual. Es decir los derechos que se tienen como ciudadano y los

trasfondos jurídicos. Los Hechos Jurídicos son:

- Hechos Simples. Son todos los acontecimientos que el hombre realiza diariamente se ligan

entre si y dependen siempre de la voluntad humana o de circunstancias ajenas a la misma

como por ejemplo: realizar una compra, el nacimiento, la muerte, la obtención de un título,

estos constituyen una serie de hechos que la persona realiza durante su vida, pero no todos son

de interés para el derecho.

29

- Hechos Jurídicos. Son aquellas circunstancias o acontecimientos positivos o negativos a los

que la ley atribuye consecuencias jurídicas. Por lo que se debe afirmar que el derecho surge de

un hecho.

Características:

- Se caracterizan porque los efectos que generan se producen sin la interrupción de la voluntad

humana. Se manifiestan por la disposición de la ley, por haberla querido así el legislador. (No hay

connotación o acción positiva o negativa que se pueda calificar solo se tipifica).

- El hecho simple lo realizan todas las personas, pero al ser tipificado por la voluntad de otra

persona, se toman elementos para comparar la conducta de alguien involucrado.

- El nacimiento y la muerte son hechos que se realizan sin la intervención de la voluntad

humana y que también sin esta producen los efectos que la ley les asigna.

2.3 ACTO JURÍDICO

Es una manifestación de voluntad del hombre, hecha con el propósito de producir

consecuencias jurídicas. Se dice que el acto jurídico es la realización intencional o prevista que busca

un resultado exterior. Parte importante de un acto jurídico es que en ella interviene la voluntad humana

con la intención de crear, modificar, transferir o exigir relaciones jurídicas, es decir, hechos jurídicos

voluntarios o intencionados.

Clasificación:

- En razón de la voluntad:

- Intencionados. Las personas buscan y logran el efecto jurídico que el acto presupone.

- No Intencionados. Las personas no buscan el efecto jurídico producido.

- En razón del número de personas que intervienen:

- Unilaterales. Participación de una persona.

- Bilateral. Según participen dos o mas personas en el acto jurídico.

- En razón a los beneficios que se obtienen en el acto jurídico:

- Gratuitos. Si se obtiene una ventaja sin exigir una reciprocidad a cambio.

- Onerosos. Se requiere dar algo a cambio de lo que recibe.

30

- En razón a los efectos que produce:

- Conmutativos. Doy y recibo algo a cambio.

- Aleatorios. Depende de un acto jurídico futuro o incierto.

- En razón a su legitimidad:

- Lícitos. Si al efectuar el acto de conducta no lesiona una norma jurídica.

- Ilícitos. Si al efectuar el acto de conducta viola la norma jurídica.

2.4 Requisitos para que el Acto Jurídico tenga Existencia

Voluntad Objeto Solemnidad

Elemento esencial que consiste

en el ánimo o intención que

tiene la persona para realizar el

acto. La persona tiene que ser

capaz diciendo expresamente

tener la intención de ejecutar el

acto. Si no hay voluntad es

imposible que exista el acto.

Es la materia sobre la que recae

la existencia del acto jurídico.

Debe existir dentro de la

naturaleza determinante en

especie y estar en el comercio,

debe delimitar claramente

sobre lo que recae la acción.

Es ejecutar el acto ante los

funcionarios que la ley señala. Se

debe entender: “El empleo de una

cierta formula especial, un ritual que

se realiza a la acción del acto”

(Celebración).

2.5 VALIDEZ O INVALIDEZ

Si el acto jurídico es caracterizado por los tres elementos anteriores será válido. En caso

contrario el acto ocasionará su invalidez. El cual se origina por los siguientes aspectos:

- Vicio de Voluntad.

- Se transformará con el error, dolor (hacer con intención) y la violencia.

- El errar es un falso concepto que uno se forma de la realidad. Es la creencia que no

concuerda con la verdad.

- El dolor es cualquier sugestión o artificio para inducir a error. En él hay alguna actividad

que se traduce en actos positivos para llevar al error a otra persona.

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- La violencia es una fuerza o presión que se ejerce sobre la voluntad de una persona para

obligarla a la realización de un juicio jurídico. En ella se emplean medios contrarios al

modo natural de proceder, para orillar a las personas a celebrar actos ajenos a su voluntad.

- Incapacidad de las Partes.

- La incapacidad de las partes es la ineptitud que tiene una persona para ser sujeto de

derechos, y como consecuencia para realizar los actos jurídicos y obligarse. Lo que

produce la nulidad absoluta.

- Falta de Formalidad.

- La falta de formalidades constituye un acto anulable. (Solemnidad que se viola produce que

sea anulada), se puede acudir a la ley para anularlo o proceder a nulidad relativa, ya que se

produce efectos provisionalmente pero el interesado puede pedir la nulidad del acto por falta

de forma omitida.

2.6 NORMAS DE CONDUCTA

La conducta del ser humano esta sujeta a una serie de normas que les señalan la corrección o

incorrección de su actuar. En los orígenes de la civilización los órdenes normativos fueron: la moral, la

religión, usos sociales, derechos.

Dichos términos fueron confundidos, sin embargo, su diferenciación es debida a dos factores:

- La pérdida del sentimiento religioso que fue la que orientó y determinó la conducta de las

personas.

- La compleja vida social que obligó a reglamentar una serie de situaciones e instituciones que

no importan a la religión.

Estos factores dan necesidad de crear normas, cuyo cumplimiento, no quedaba al arbitrio de

las creencias o de la conciencia de aquellos a quienes iban dirigidas, sino por el contrario fueron

surgiendo normas, cuyo cumplimiento se fue dando en forma obligatoria y coactiva. (Al inicio se

basaban en moral y religión, pero luego se buscó un cumplimiento más coactivo y obligatorio. La

cohersitividad es exigir quiera o no la persona, cuando no se cumple se sanciona).

- Normas Religiosas. Son un conjunto de creencias reveladas por el ser supremo que trata de

orientar a los hombres por el camino de la salvación del alma.

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- Normas Morales. Emanan de la conciencia y persiguen el bien individual, mediante la práctica

de virtudes y enjuician la conducta humana a la luz de los valores supremos, morales y

religiosos.

- Normas o Convencionalismos Sociales. Considerados como un conjunto de normas que rigen

la moda, la cortesía y educación, enjuician y regulan el comportamiento humano desde el

punto de vista de las repercusiones, que tengan estas sobre otras personas.

- Normas Jurídicas. Su propósito fundamental es regular la convivencia pacifica y justa.

2.6.1 Características de las normas conductuales:

- Bilateralidad. Una norma es bilateral cuando al mismo tiempo impone deberes a uno o dos

sujetos, concede facultades a otro u otros, o sea que es cuando hay un sujeto obligado y un

sujeto facultado. A esto se le llama imperoatribución del derecho. Las normas jurídicas son

bilaterales porque existe un sujeto activo y un pasivo pues hay deberes y derechos.

- Unilateralidad. La unilateralidad es la simple imposición de deberes, impuestos por la norma

de conducta. Depende de la voluntad de cada persona si las cumple, las respeta en

principios y conciencia.

- Uni-bilaterismo. Las reglas de trato social son mixtas por tener estructura bilateral-unilateral.

En lo unilateral obligan a una persona a cumplir una conducta sin facultad a otra persona para

poder exigirla. Sin embargo hay situaciones en que pueden presentarse como bilaterales.

- Exterioridad. Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando para

cumplir con ellas no se toma en cuenta la intencionalidad del sujeto obligado, basta con que su

actuación se adecue a lo perceptado de la norma.

- Interioridad. Un sistema normativo será “interioridad” cuando se requiere que el acto se

realice no solo conforme el deber sino por el deber mismo. Cuando se valora la intención la

intimidad del acto se ejemplificara en las normas morales y las religiosas. Depende de nuestra

intención individual.

- Coerción. Algo es coercible cuando hay algo que exige su cumplimiento. Cuando existe la

posibilidad de ser acatado. El sujeto activo podrá solicitar la intervención del Estado para su

cumplimiento si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado, estará ante un

sistema normativo incoercible.

33

- Autonomía. Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirlo lo reconoce

voluntariamente como válido. No es una norma creada por el obligado, sino de una norma que

vale incondicionalmente para él. La obedezca o no. Su fuente de validez está en la voluntad

libre de quien debe cumplirla.

- Heteronomía. Implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto de

destinatario de la misma. Frente al querer ajeno que se debe someter. Las normas

jurídicas, los usos sociales y las normas religiosas son heterónomas, ya que son creadas por un

sujeto distinto al destinatario de la misma, por lo tanto deben acatar lo dispuesto por otros.

Morales Religiosas Usos Sociales Jurídicas

Unilateralidad Unilateralidad Uni-bilateral Bilateralidad

Interioridad Interioridad Exterioridad Exterioridad

Incoercible Incoercible Incoercible Coercible

Autónomas Heterónomas Heterónomas Heterónomas

2.7 EL DERECHO, LA MORAL Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES

“El hombre necesita vivir en sociedad y ésta implica armonía, la libertad, la coexistencia y el

orden. El ejercicio arbitrario de la libertad haría imposible la coexistencia humana; de ahí la necesidad

de una disciplina o de un orden que regula a la sociedad”.

Ese orden que regula el desenvolvimiento de la comunidad humana debe tener como nota la

satisfacción de necesidades colectivas, justicia y seguridad, que son los fundamentos esenciales de

cualquier regla del derecho. El derecho nace con la necesidad impuesta por el orden que toda sociedad

requiere, a manera de limitación de las actividades del individuo y se impone como el medio más eficaz

de asegurar la coexistencia y evitar la anarquía.

No obstante lo anterior, la conducta del hombre, socialmente considerado, no es objeto

exclusivo de las normas jurídicas. Además de actuar conforme a los preceptos del Derecho, puede

también hacerlo con apego a las normas de naturaleza moral o conforme a usos y convencionalismos

sociales considerados obligatorios. Incluso la conducta se puede modelar conforme a la opinión

política imperante en una época determinada.

Siendo pues, distintas las normas que pueden regir la conducta del hombre, es necesario

establecer las diferencias especificas entre el Derecho y los demás medios señalados, sin hacer

referencia a la política, ya que ésta no ha sido considerada como pauta de conducta en la teoría

tradicional.

34

- Derecho y Moral. Quizá la tarea mas difícil sea la de diferenciar el Derecho de la Moral. El género

próximo en este caso consiste en que las dos pautas de conducta son parámetros a los cuales el hombre

debe atemperar su actuar en las relaciones con los demás. Lo importante entonces, es encontrar las

diferencias específicas. Regularmente la doctrina es unánime en señalar y explicar las siguientes:

- Bilateralidad del Derecho y Unilateralidad de la Moral. La bilateralidad, como característica de la

norma jurídica, consiste en que, frente al sujeto obligado a observar una conducta prevista por el

Derecho, existe otra que puede o debe exigir el cumplimiento o la observancia de esa conducta. La

unilateralidad en cambio consiste en que los deberes morales no involucran a un sujeto que esté

legítimamente para exigir su cumplimiento. De ahí que se diga que las normas morales son

imperativas, mientras que las jurídicas son impero-atributivas por lo siguiente: en la norma moral el

sujeto observa los preceptos sin que haya otro que debe hacerle exigencias sobre su proceder, no

atribuye a nadie facultades para pretender un comportamiento por parte del obligado. Por el contrario

la norma jurídica impone al sujeto el deber observar una conducta; y si no lo hace así, atribuye a otro el

derecho de exigir el cumplimiento del deber. Por eso se afirma que la norma jurídica tiene siempre dos

sujetos: el activo, titular del derecho; y el pasivo, titular de la obligación, del deber jurídico. En cambio

la norma moral solo presenta un sujeto: el que cumple el deber moral, motivado por su escala de

moralidad. “En el campo de la moral uno mismo es el juez de sus actos”.

- Exterioridad del Derecho e Interioridad de la Moral. El argumento para diferenciar el derecho de la

moral, en el sentido de que uno es exterior y la otra interior se desarrolla en los postulados filosóficos

de Kant. La moral está fundamentada en la interioridad del hombre. Por eso, para que una conducta

moral íntersubjetiva sea intrínsecamente valida, es necesaria una relación perfecta entre el querer y el

actuar. Si no existe legitimidad en el propósito; si no se cumple el precepto moral por el precepto

mismo; si no hay correspondencia entre lo que se cree y lo que se hace, la conducta o el

comportamiento moral no existe.

La norma jurídica se caracteriza por su exterioridad, porque cuando una persona ejecuta un

acto jurídico no se exige que para su estricta validez haya correspondencia fiel entre el querer y el

actuar. No existe un divorcio absoluto entre el aspecto interior de la moral y el exterior del derecho.

Ello equivaldría a pensar que el derecho se cumple únicamente por el temor al castigo; luego entonces,

la coacción sería un elemento indefectible de la efectividad de la norma, lo que no es congruente con la

causalidad jurídica en su aspecto contingente. En el fondo el cumplimiento de la ley debe basarse en

un postulamiento ético que actúa de manera indirecta.

- Coercibilidad del Derecho e Incoercibilidad de la Moral. La coercibilidad de la norma jurídica

también llamada coactividad, es confundida con la coacción; y por eso es que con respecto a esta

ultima, se dice que no puede considerársele un elemento de la norma porque hay oportunidades en que

la coacción, como medio de obligar a observar una conducta o cumplir una sanción, no se da. La

coercibilidad es la posibilidad que tiene la norma jurídica en el sentido de que si no se logra su

35

cumplimiento por la voluntad del sujeto, el derecho tiene alternativa de hacerse valer coactivamente por

decisión de la autoridad publica, ya sea en el campo judicial o administrativo. La norma jurídica es

coercible porque sus mandatos se pueden hacer valer compulsivamente frente al destinatario de los

deberes jurídicos que ella contiene. La incoercibilidad de la moral en cambio, consiste en que no hay la

posibilidad de obligar a una persona al cumplimiento de un deber moral. Es únicamente a la persona en

si a quien le compete el “desideratum” de cumplir o no el deber moral. Solo ella se puede

“autocoaccionar”; pero no en los términos del deber jurídico.

- Heteronomía del Derecho y Autonomía de la Moral. Se dice que la norma jurídica es heterónoma

porque los deberes que el destinatario tiene que cumplir o las conductas que tiene que observar, le son

impuestos por la sociedad. En este caso el Estado es quien dicta la ley, la sentencia o reconoce a la

costumbre como obligatoria. No devienen del sujeto mismo los preceptos que le imponen deberes. Por

el contrario, se dice que la norma es un “querer propio”, como si fuere el mismo sujeto quien se impone

su código moral, su escala de valoración. Los preceptos morales también son pautas de conducta social

y los impone la comunidad de acuerdo a sus costumbres, sus tradiciones, su cultura y su evolución

histórica total. La moral también está socialmente condicionada. Lo que en verdad pasa con este tipo

de preceptos es que el hombre tiene autonomía para considerar si responden o no a su ética personal.

2.7.1 Derecho y Convencionalismos Sociales. “Las normas del trato social, usos, convencionalismos

sociales o costumbres sociales, son aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en

la vida social fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía.

La doctrina jurídica suele negar o afirmar la validez de los convencionalismos no obstante se

caracteriza por lo siguiente:

- Por ser normas que se dan dentro de la vida social del hombre en su conducta

intersubjetiva.

- Son también, al igual que las jurídicas, normas que imponen una conducta que

necesita exteriorizarse, sin entrar a juzgar la voluntad o intención de quien la cumple.

2.8 EL DERECHO

Es un ordenamiento racional de normas de conducta, de carácter externo, bilateral, heterónomo

y coercible impuesto para asegurar la justicia, la seguridad la paz y el bien común.

- Ordenamiento. Estructura del funcionamiento de los diferentes organismos del Estado, la familia, la

sociedad y la relación entre las personas.

- Justicia. Dar a cada quien lo que le corresponde.

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- Ilegalidad. Incumplimiento de una ley imperativa.

- Arbitrariedad. Solo puede cometerse por el estado, el funcionario que busca su propio provecho y no

el bien común. Prever con anticipación el resultado de algunos actos.

En Guatemala hay 2 instituciones que tratan la seguridad por medio del derecho:

- Irretroactividad de la Ley. Principio legislativo y jurídico según el cual las leyes no tienen

efecto en cuanto a hechos anteriores a su promulgación. Salvo expresa disposición en

contrario.

- Cosa Juzgada. Es una institución de tipo procesal que cuando se termina un proceso no se

puede iniciar otro que trate el mismo asunto con igual identidad de personas y objetos.

2.9 EL DERECHO COMO UN SISTEMA DE NORMAS

Todo el derecho es un conjunto de disposiciones de la índole más diversa pero estructurada

ordenadamente. Esta tarea de ordenar y agrupar las diversas normas jurídicas en una ley o en un

capítulo de un código es desarrollada por el organismo legislativo o legisladores.

2.10 ÁMBITOS

2.10.1 Ámbito Material de Validez

De las normas jurídicas se refiere a la materia regulada por las mismas, es decir el contenido

de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar, por lo tanto, el mismo que pertenece al derecho

público puede ser:

- Derecho Constitucional. Es el derecho público por excelencia, es la rama más importante del derecho.

Es el derecho del Estado y para estudiarlo se divide en dos partes:

- Todo lo que se refiere a la estructura y organización del Estado. Crea los organismos

legislativo, ejecutivo y judicial; organiza al estado y regula todo lo que se refiere a su

funcionamiento.

- El derecho de los individuos frente al Estado, los derechos políticos, públicos y civiles

que a su vez se dividen personales y patrimoniales. Los patrimoniales a la vez en reales y de

crédito.

37

- Derecho Administrativo. Estudia al organismo ejecutivo detalladamente, su regulación como gobierno

administrador; y el funcionamiento del Estado como ente que dirige al país lo gobierna y administra.

- Derecho Penal: Son un conjunto de normas mediante las cuales, tipifica los delitos e impone las

penas.

- Derecho Procesal Penal. Estudia el poder judicial, regula la organización y funcionamiento en forma

detallada, todo lo referente a los procesos en la administración de justicia. Se divide en procesal civil,

penal, administrativo y constitucional. Su fin principal es poder dar los pasos y lineamientos para llevar

a la práctica el trámite de los diferentes procesos.

- Derecho Internacional. Es el que regula las relaciones del estado o que tengan algún elemento

internacional, así como lo relativo a organizaciones internacionales. Su fuente principal son los

tratados internacionales.

- Derecho Fiscal. Es parte del derecho publico, está constituido por el conjunto de normas que van

referidas a la regulación de las contribuciones y recaudaciones fiscales del Estado.

2.10.2 En cuanto a derechos privados que son los particulares ante el Estado:

- Derecho Civil. Es una rama por excelencia del derecho privado, su estudio comprende tres áreas:

- El derecho civil frente a la persona: capacidad, estado civil, etc.

- El derecho civil frente a la familia: Relaciones de las personas con el grupo familiar.

- El derecho civil frente a los bienes patrimoniales: Patrimonio de la persona.

- Derecho Mercantil. Regula las relaciones entre los comerciantes, títulos de crédito, contratos

mercantiles y sociedades.

- Derecho Internacional Privado. Nos señala la legislación del país que será aplicable para resolver

aquellos problemas que se susciten entre los individuos cuando intervenga un elemento internacional.

2.10.3 En lo referente al derecho social se puede mencionar:

- Derecho Laboral. El interés que persigue es colectivo. El Estado vigila pero no es parte en la relación

laboral, regula las relaciones entre patronos y trabajadores. Su característica principal es: Tutelar de los

trabajadores, o sea, da preferencia al trabajador. Es de tipo conciliatorio y regula también, asuntos

económicos sociales.

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- Derecho de Seguridad Social. Es una rama del derecho cuyo objetivo es normar la prevención de

situaciones que pudieran en un futuro imposibilitar para el trabajo a las personas por motivos de

accidente, vejez o invalidez.

- Derecho Agrario. Regula los intereses y actividades que tienen como base la tierra, mediante la

agricultura, ganadería y reforestación.

- Derecho Intelectual. Regula y protege las obras o creaciones de la mente y del espíritu. Obras

literarias, artísticas, inventos, descubrimientos científicos, derechos de autor y patentes de invención.

2.11 ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ

Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica, cuya validez principia en un momento

y termina en otro. El día en que se empieza a regir una norma se determina fácilmente, pues en la ley

se establece el momento en que una norma empieza a regir. En Guatemala se hace 8 días después de su

publicación en el diario oficial.

- Validez Temporal Determinada. Cuando una ley indica desde el momento de su publicación el

tiempo durante el cual será aplicado y aplicable.

- Validez Temporal Indeterminada. Cuando no se ha fijado el tiempo de duración de una norma o

precepto, la norma dejara de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por una ley posterior.

¿Cuanto tiempo dura la fuerza obligatoria de una ley? El derecho como una ciencia va cambiando y va

modificándose de acuerdo a las circunstancias y necesidades. La evolución provoca el cambio de unas

normas por otras.

2.12 DEROGACIÓN

Es el acto mediante el cual el organismo competente del estado deja sin efecto una ley.

- Por declaración expresa de nuevas leyes: la nueva ley deroga la anterior.

- Parcialmente por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con

precedentes: se deroga la parte de la ley que presenta problemas.

- Totalmente porque la nueva ley regule, por completo la materia considerada por la ley

anterior: cuando se activa una ley.

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- Total o parcialmente por declaraciones de constitucionalidad dictada en sentencia firme por

la corte de constitucionalidad: Por un grupo que recurre a la corte por no conformarse con

ellas como constitucionales, los magistrados hacen análisis y dictan el resultado. Va contra

las normas que nos regulan en la constitución.

2.13 ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ

Se refiere al espacio geográfico en que se aplicaran las normas jurídicas; es decir, a la porción

territorial en que un precepto es aplicado. Se distinguen los siguientes ámbitos:

- Normas Internacionales. Son las que rigen en todo el mundo por ser aceptadas por todas las

naciones.

- Normas Plurinacionales. Cuando varias naciones se comprometen a aceptar determinadas

normas.

- Normas Nacionales. Son las que rigen en todo el territorio nacional, serán federales si hay

un régimen federal (USA).

- Normas Locales. Son aquellas aplicables en una parte del territorio de una nación.

- Normas Municipales. Son aplicables solo en el territorio del municipio.

2.13 ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ

No todos los preceptos jurídicos son validos para todas las personas. Entonces las normas de

derecho pueden ser:

- Generales. Aplicables a todas las personas.

- Genéricas. Válidas para un grupo extenso de personas.

- Normas Específicas. Válidas para un grupo reducido y limitado de personas.

- Individualizadas. Aplicadas a personas determinadas.

2.15 POTESTAD DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

Reformas por el congreso y consulta popular. Para cualquier reforma será necesario que el

congreso la apruebe con el apoyo de las 2/3 partes del total de diputados y luego hacer la consulta

40

popular para aprobar o no. La asamblea ve la opinión del pueblo para ser aprobados. El poder

soberano para reformar la constitución radica en el pueblo.

La asamblea nacional constituyente es la que se llama específicamente para reformar la constitución.

Diferencia entre Asamblea constituyente y Asamblea Legislativa:

- En la asamblea constituyente se deposita el poder creador (poder constituyente), que a

través de la constitución crea o reforma al Estado y lo dota de órganos mediante los cuales

puede este ejercer el poder público (organismo ejecutivo, legislativo y judicial).

- La asamblea Legislativa es inferior a la anterior, y en el ejercicio del poder crea normas

ordinarias, que son inferiores a la constitución y a las leyes constitucionales.

- La asamblea constituyente es temporal, dado que solo funcionara el tiempo necesario para

crear o reformar la constitución o las leyes constitucionales.

- La asamblea legislativa es un organismo permanente del Estado que ejerce sus funciones

durante los años del periodo presidencial. Las leyes ordinarias que permanecen en el

ejercicio del poder. Desarrollan la actividad del Estado.

2.16 SISTEMA JERÁRQUICO GUATEMALTECO

2.16.1 Preeminencia del Derecho Internacional. El principio fundamental de que la constitución es la

ley suprema del Estado acepta una excepción contenida en el Art. 46 donde dice que en materia de

derechos humanos tiene preeminencia las leyes internacionales. Entendiéndose como derecho interno,

la totalidad de las normas jurídicas que efectivamente regulan la conveniencia social en el Estado.

2.16.2 Las Leyes Constitucionales. Son aquellas que están contenidas en cuerpos legales distintos de

ella pero regulan materia constitucional. Se pueden ordenar en tres grupos de índole general para

regular fuera del texto de la constitución:

- Por su Origen. Al haber sido creados por el cuerpo que ostenta el poder constituyente, se

tiene: Ley de emisión del pensamiento, ley electoral; emanan de la asamblea nacional

constituyente, porque son leyes constitucionales.

- Por su Autenticidad. Cuando la propia constitución o la propia ley se denomina así misma

ley constitucional. No esta explicita en si misma pero si en otra.

41

- Por su atributo orgánico. Cuando la ley tenga por objeto regular algunos de los órganos

creados por la constitución. Estas leyes se reforman con las 2/3 partes del total de diputados

que integran el congreso, previo dictamen favorable de la corte de constitucionalidad.

2.17 LEYES ORDINARIAS

Se clasifican en tres grupos:

- Ordinarias propiamente dichas. Son leyes dictadas por el congreso sobre materia

distinta de la contemplada en la constitución y en las demás leyes constitucionales.

- Leyes Orgánicas. Regulan la estructura de un órgano estatal.

- Decretos Leyes. Son normas emanadas del organismo ejecutivo con valor y eficacia

de ley. Son los emitidos en los regímenes de facto en cuyo caso no existe un

organismo legislativo pudiendo crear leyes ordinarias.

2.18 DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS

Los reglamentos sirven para explicar y facilitar la aplicación de las leyes ordinarias y ocupan

una posición inferior a ellas, no pueden contradecir el fundamento de la ley ordinaria. La emisión de

los reglamentos es atribución primaria del organismo ejecutivo a través de los diferentes ministerios del

Estado.

- Normas Individualizadas. Ocupan el último peldaño en la escala jerárquica, dentro de ella

están comprendidas la sentencia judicial y las resoluciones administrativas. Estas normas se

diferencian de las anteriores porque se dictan para ser aplicadas en la resolución de situaciones

concretas para resolver un caso determinado.

42

2.19 EL ESTADO

El Estado se conforma por el pueblo, se confirma en un gobierno representado en tres poderes

(el organismo ejecutivo que administra, el legislativo hace las leyes, y el judicial que controla las leyes)

y funciona en un territorio.

En ciencia política el Estado expresa una situación algo que permanece dentro del cambio. La

manera de ser o estar políticamente.

Si se analiza la sociedad humana, se encuentra que dentro del Estado existen otros grupos

sociales. El hombre se relaciona con sus semejantes en asociaciones de distinto orden.

El Estado es una sociedad humana asentada de manera permanente sujeta a un poder soberano

que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien

publico temporal de sus componentes.

Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos (Aceptados y Ratificados por Guatemala)

La Constitución (Ley Fundamental)

Leyes Constitucionales

Tratados Internacionales

Leyes Ordinarias

Disposiciones Reglamentarias

Normas Individualizadas (Sentencia Judicial, Resolución

Administrativa)

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2.19.1 Elementos del Estado.

- Población. Equivale a sociedad y comprende el conjunto de seres humanos que conviven

entre ellos sin que importen sus diferencias jurídicas o sociales. Se configura socialmente por el

conjunto de los que conviven dentro de un determinado marco. La población se encuentra repartida

entre los diversos estados que existen en la superficie terrestre, es decir que no existe un estado que

abarque toda la población. Así mismo población en el sentido aritmético es el conjunto de hombres

o numero de habitantes de un Estado.

La población es un conjunto humano que abarca hombres y mujeres titulares de derechos y

obligaciones civiles. Pueblo será en cambio un conjunto de ciudadanos cada un de cuyos integrantes

se titular tanto de derechos y obligaciones como de las mismas políticas.

No debe confundirse con Nación que es una sociedad natural de hombres con unidad de

territorio costumbres y de lengua con una vida y conciencia común. Nación es una comunidad de

vida, no siempre coincide con la comunidad de vínculo jurídico o político. Los elementos de una

nación se señalan en primer lugar el origen étnico.

- Territorio. Elemento de primer orden en el Estado pues su presencia es imprescindible para

que surja y se conserve el mismo. A la población de un estado es necesario ubicarla en un lugar

geográfico determinado que este en relación permanente con ella y a esto también se le llama

territorio.

Las fronteras son límites de actividad estatal y pone un dique a la actividad de los estados

extranjeros, dentro del territorio nacional. Consiste en constituir el asiento físico de su población

fuente fundamental de los recursos naturales que necesita y el espacio geográfico donde tiene vigor

el orden jurídico que emana de la soberanía del Estado.

El Estado dentro de su territorio esta capacitado para vigilar a los habitantes que se encuentran

dentro del mismo, el espacio permite controlar a la población; goza de la exclusividad y en caso de

invasión puede defender. Si el estado pierde su territorio desaparece pues ya no tendrá espacio para

hacer valer su poder.

- Poder. Es el elemento formal del Estado y este no puede subsistir ni alcanzar sus fines si este

es decir una autoridad lo esencial del estado no es la fuerza sino la organización de la colectividad.

La fuerza del Estado estará encaminada hacia los fines del Estado que en su aspecto de autoridad

debe dictar órdenes en vista del bien publico. La fuerza no es la justificación ni la realidad del poder,

que es de esencia espiritual; pero si un auxiliar indispensable, en consecuencia el gobierno que por

principio o debilidad no haga uso de la fuerza faltara a su deber. La soberanía es la suprema

44

autoridad manifestación que distingue y caracteriza al poder del Estado por la cual se afirma su

superioridad jurídica sobre cualquier otro poder.

- Orden Jurídico. Es el elemento que representa las leyes y normas que rigen la conducta de

los ciudadanos dentro del Estado, es un orden y armonía necesaria para el bien publico a que destina su

actividad.

- El Bien Común. Este es el fin del Estado porque es su deber perseguir el bienestar de todos

los ciudadanos. Siempre que los hombres se agrupan socialmente es para la obtención de algún fin

que beneficie a todos, ese fin al perseguirse precisamente da al Estado su razón de ser.

La distinción entre bien común y público es que el bien común es el fin de toda la sociedad y

el público es el fin específico de la sociedad estatal, en el bien público el Estado da normas generales

para el bien de la masa estatal.

2.20 FUNCIONES DEL ESTADO

El poder del Estado es unitario, no obstante se divide en varios órganos que realizan acciones

distintas, coordinadas desde el punto de vista de la realización del bien común. El Estado es uno solo y

esta compuesto por funciones ejecutivas, legislativas y judiciales; el poder es único y no se puede

dividir.

- Organismo Legislativo (Art. 157-173 Constitución). La función legislativa esta confiada a

los cuerpos representativos del pueblo (El Congreso), se conforma de acuerdo al número de

diputados nombrados en el tribunal electoral, generalmente el compreso será elegido por el

pueblo. Su función comprende el actualizar las leyes para lograr el bien común del pueblo.

- Organismo Ejecutivo (Art. 182-202 Constitución). La función ejecutiva esta confiada al

presidente de la república y a los ministros de Estado; comprende la tutela del orden interno con

el objeto de prevenir o reprimir los atentados contra la vida social o individual, la defensa de

la integridad territorial del Estado, la organización de las finanzas publicas, las acciones

concernientes a los ambientes de higiene y seguridad social, la educación la familia, la cultura

del pueblo desenvolviéndose cada una de estas actividades administrativas de conformidad con

las leyes del país. A través del organismo ejecutivo se logra el bienestar común de la persona

desde varios puntos de vista políticos.

- Organismo Judicial (Art. 203-222 Constitución). La finalidad de este es hacer cierto el

derecho y realizarlo en casos controvertidos. Debido a la diversidad de partes y objetos en

relación a los cuales ha de ejercerse la función judicial se convierte en factor determinante de

la elección del órgano llamado a desempeñar. Actividad que es desempeñada por el

45

organismo judicial y Corte Suprema de Justicia. Los magistrados son seleccionados de una

lista de postulación.

2.21 DERECHO CIVIL

2.21.1 Persona Individual (Art. 1-14 Código Civil).

- Personalidad. La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la muerte; sin

embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que

nazca en condiciones de viabilidad.

- Identificación de la Persona. La persona individual se identifica con el nombre con que se

inscriba su nacimiento en el Registro Civil, el que se compone de nombre propio y del apellido

de sus padres casados, o del de sus padres no casados que la hubieren reconocido.

- Capacidad. La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles (Constitución), se adquiere

por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años. Los

menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos determinados por la

ley.

- Incapacidad. Los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de

discernimiento deber ser declarados en estado de interdicción. Pueden así mismo ser

declarados en estado de interdicción las personas que por abuso de bebidas alcohólicas o de

estupefacientes, se exponen ellas mismas o exponen a sus familias a graves perjuicios

económicos.

Quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia y los sordomudos tienen

incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces los que puedan expresar su voluntad de

manera indubitable. Los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de

sus representantes.

2.21.2 De las Personas Jurídicas (Art.15-31 Código Civil). La persona jurídica forma una entidad

civil distinta de sus miembros individualmente considerados, puede ejercitar todos los derechos y

contraer las obligaciones que sean necesarias para realizar sus fines y será representada por la persona

u órgano que designe la ley, las reglas de su institución, sus estatutos o reglamentos o la escritura

social. Las personas jurídicas son civilmente responsables de los actos de sus representantes.

46

2.21.3 Del Domicilio (Art. 32-41 Código Civil).

- El domicilio se constituye voluntariamente por la residencia en el lugar con ánimo de permanecer en

él.

- El domicilio legal es el lugar donde la ley fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el

cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este allí presente.

- El domicilio de una persona jurídica es el que se designa en el documento que conste su creación o,

en su defecto, el lugar en que tenga su administración o sus oficinas centrales.

- La vecindad es la circunscripción municipal en que una persona reside.

2.22 DERECHO MERCANTIL

(Código de Comercio)

Comerciantes. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera

actividades que se refieren a lo siguiente:

- La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios.

- La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

- La banca, seguros y fianzas.

- Las auxiliares de las anteriores.

Comerciantes Sociales. Las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de

comerciantes, cualquiera ue sea su objeto.

Empresa Mercantil. Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales

y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera

sistemática bienes o servicio.

Sociedades Mercantiles. La sociedad mercantil constituida de acuerdo a las disposiciones del Código

e inscrita en el Registro Mercantil, tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios

individualmente considerados. Se regirá por las estipulaciones de la escritura social y por las

disposiciones del Código de Comercio.

47

Son sociedades organizadas bajo forma mercantil exclusivamente las siguientes:

La Sociedad Colectiva (Art. 59-67). Es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios

responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales.

La estipulación de la escritura social que exima a los socios de la responsabilidad ilimitada y

solidaria no producirá efecto alguno con relación a tercero; pero los socios pueden convenir entre sí que

la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada.

La razón social se formara con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de

dos o más de ellos, con el agregado obligatorio de la leyenda; y Compañía Sociedad Colectiva (y Cía.

S.C.)

Las resoluciones que por ley o por disposición de la escritura social correspondan a los socios,

serán tomadas en junta general convocada por los administradores o por cualquiera de los socios. La

convocatoria podrá hacerse por simple citación personal escrita, y deberá expresar con la debida

claridad los asuntos sobre los que haya que deliberar.

La Sociedad en Comandita Simple: (Art. 68-77). Es la compuesta por uno o varios socios

comanditados que responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales; y

por uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al monto de su aportación.

Las aportaciones no pueden ser representadas por títulos o acciones.

La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos

de dos o mas de ellos si fueren varios y con el agregado obligatorio de la leyenda: y Compañía,

Sociedad en Comandita (y Cía. S. en C.).

El Capital de la sociedad debe ser aportado íntegramente al constituirse por uno o más socios

comanditarios o por éstos y por socios comanditados.

Los socios comanditados tendrán con exclusividad la administración de la sociedad y la

representación legal de la misma, salvo que la escritura social permita que la administración la tengan

extraños.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada: (Art. 78- 85). Es la compuesta por varios socios que sólo

están obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde únicamente el

patrimonio de la sociedad y, en caso, la suma que a más de las aportaciones convenga la escritura

social. El capital estará dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna

naturaleza ni denominarse acciones. El número de socios no podrá exceder de veinte.

48

La sociedad girará bajo una denominación o bajo una razón social. La denominación se

formará libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal. La razón social se

formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos. En

ambos casos es obligatorio agregar la palabra Limitada o la leyenda: y Compañía Limitada (Ltda. o Cía.

Ltda.).

La Sociedad Anónima: (Art. 86 – 194). Es la que tiene el capital dividido y representado por acciones.

La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito. La

sociedad se identifica con una denominación, la que podrá formarse libremente, con el agregado

obligatorio de la leyenda: Sociedad Anónima (S.A.).

El capital autorizado de una sociedad anónima es la suma máxima que la sociedad puede

emitir en acciones, sin necesidad de formalizar un aumento de capital. El capital autorizado podrá estar

total o parcialmente suscrito al constituirse la sociedad y debe expresarse en la escritura constitutiva de

la misma.

Las acciones en las que se divide el capital social estarán representadas por títulos que servirán

para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio. La acción confiere a su titular la condición

de accionista y le atribuye los siguientes derechos:

- Participar en el reparto de las utilidades social y del patrimonio resultante

de la liquidación.

- El derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones.

- El de votar en las asambleas generales.

Las acciones podrán llevar adheridos cupones que se desprenderán del título y se entregarán a

la sociedad contra el pago de dividendos. Los cupones podrán ser al portador, aun cuando el título sea

nominativo.

La asamblea general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el

órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.

Un administrador único o varios administradores, actuando conjuntamente constituidos en

concejo de administración, serán el órgano de la administración de la sociedad y tendrán a su cargo la

dirección de los negocios de la misma.

Los administradores continuarán en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere

concluido el plazo para el que fueron designados mientras sus sucesores no tomen posesión.

49

La escritura social determinará la forma de designar al presidente del consejo de

administración y, a falta de estipulación, será presidente el administrador primeramente nombrado y, en

su defecto, el que le siga por orden de designación. El presidente del consejo de administración será el

órgano ejecutivo de la sociedad y la representará en todos los asuntos y negocios que ella haya resuelto,

salvo pacto en contrario. No obstante lo anterior, el consejo de administración podrá nombrar de entre

sus miembros un delegado para la ejecución de actos concretos.

Las operaciones sociales serán fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios

contadores o auditores, o por uno o varios comisarios, de acuerdo con las disposiciones de escritura

social y lo establecido en este capítulo. La escritura social podrá establecer que la fiscalización se

ejerza por más de uno de los sistemas antes señalados.

La Sociedad en Comandita por Acciones: (Art. 195-202). Es aquella en la cual uno o varios socios

comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno

o varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que han

suscrito, en la misma forma que los accionistas de una sociedad anónima. Las aportaciones deben estar

representadas por acciones.

La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos

de dos o más de ellos, si fueren varios, y con el agregado obligatorio de la leyenda: y Compañía

Sociedad en Comandita por Acciones (y Cía., S.C.A.).

Los socios comanditados tienen a su cargo la administración de la sociedad y la representación

legal de la misma y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los administradores de la

sociedad anónima.

2.23 TITULOS DE CRÉDITO

Documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio o transferencia es

imposible independientemente del título, tienen la calidad de bienes muebles.

Solo producirán los efectos previstos en el Código, los títulos que llenen los requisitos propios

de cada título en particular y los generales siguientes: El nombre del titular de que se trate, la fecha y

lugar de creación, los derechos que el título incorpora, el lugar y la fecha de cumplimiento o ejercicio

de tales derechos y la firma de quien lo crea. En los títulos en serie, podrán estamparse firmas por

cualquier sistema controlado y deberán llevar por lo menos una firma autógrafa.

Mediante el aval, se podrá garantizar en todo o en parte el pago de los títulos de crédito que

contengan obligación de pagar dinero. El aval deberá constar en el título de crédito mismo o en hoja

que a él se adhiera.

50

Títulos Nominativos: (Art. 415-417). Son títulos nominativos, los creados a favor de persona

determinada cuyo nombre se consigna, tanto en el propio texto del documento, como en registro del

creador; son transmisibles mediante endoso e inscripción en el registro. Ningún acto u operación

referente a esta clase de títulos, surtirá efectos contra el creador o contra terceros, si no se inscribe en el

título y en Registro.

Títulos a la Orden: (Art. 418-435). Los títulos creados a favor de determinada persona se presumirán a

la orden y se transmiten mediante endoso y entrega de título.

Títulos al Portador: (Art. 436-440). Son títulos al portador los que no están emitidos a favor de persona

determinada, aunque no contenga la cláusula: al portador, y se transmiten por la simple tradición.

Letra de Cambio: (Art. 441-489). Además de lo dispuesto en los títulos de crédito, la letra de cambio

deberá contener:

- La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.

- El nombre del girado.

- La forma de vencimiento.

En una letra de cambio pagadera a la vista o a varios días vista, el librador puede hacer constar

que la cantidad librada producirá intereses. En cualquier otra letra de cambio está estipulación se

reputara como no puesta. En la letra de cambio debe indicarse el tipo de interés. En caso de que esto

falte, se entenderá que es del seis por ciento anual. Los intereses corren desde la fecha de la letra de

cambio, a no ser que en la misma se haga constar otra fecha. La letra puede ser librada: a la vista, a

cierto tiempo vista, a cierto tiempo de fecha y a día fijo.

Pagaré: (Art. 490 -493). Además de lo dispuesto en los títulos de crédito, el pagaré deberá contener:

- La promesa incondicional de pagar una suma determinada en dinero.

- El nombre de la persona a quien deba hacerse el pago.

En el pagaré podrán establecerse intereses convencionales, también podrá estipularse que el

pago se haga mediante amortizaciones sucesivas.

Cheque: (Art. 494 – 543). El cheque solo puede ser librado contra un Banco, en formularios impresos

suministrados o aprobados por él mismo. Además de lo dispuesto debe contener:

51

La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero, el nombre del Banco

librado.

- Cheque cruzado. Cheque que el librador o el tenedor crucen con dos líneas paralelas

trazadas en el anverso, solo podrá ser cobrado por un Banco.

- Cheque para abono en cuenta. El librador o el tenedor pueden prohibir que el

cheque sea pagado en efectivo, mediante la inserción de la expresión: abono en

cuenta.

- Cheque Certificado. El librador puede pedir, antes de la emisión de un cheque, que el

librado certifique que existen fondos disponibles par que el cheque sea pagado.

- Cheque con provisión garantizada. Los bancos podrán entregar a sus cuentabientes

formularios de cheques con provisión en los cuales conste la fecha de entrega y de

vencimiento de la garantía y la cuantía máxima por la cual cada cheque puede ser

librado.

- Cheque de caja o de gerencia. Los bancos podrán expedir cheques a cargo de sus

propias dependencias.

- Cheques de viajero. Serán expedidos por el librador a su propio cargo, y serán

pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o los corresponsales que tenga

en el país del librador, o en el extranjero.

- Cheques con talón para recibo. Son los que llevan adherido un talón separable que deberá

ser firmado por el titular al recibir el cheque y que servirá de comprobante.

- Cheques causales. Deberán expresar el motivo del cheque y servirán de comprobante del

pago hecho, cuando lleven el endoso de titular original.

- Certificado de Deposito y Bono en Prenda: (Art. 584-587). Son certificados que se podrán expedir

como consecuencia de depósitos de mercadería en los almacenes generales de depósito.

- Factura Cambiaria: (Art. 591-604). Es el titulo de crédito que en la compraventa de mercaderías

el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador y que incorpora un derecho de crédito

sobre la totalidad o parte insoluta de la compraventa.

- Vales. Es un titulo de crédito por el cual la persona que lo firma se reconoce como deudora de

otra, por el valor de bienes entregados o servicios prestados y se obliga a pagarlos.

52

2.24 DERECHO LABORAL

(Código de Trabajo)

- Contrato de Trabajo.

- Reglamento Interno.

- Obligaciones del Patrono y del Trabajador.

- Salarios.

- Jornadas de Trabajo y descansos.

- Diurna.

- Nocturna.

- Mixta.

- Prestaciones.

- IGSS.

- IRTRA.

- INTECAP.

- Bono 14.

- Aguinaldo.

- Indemnización.

53

3. FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

3.1 INSTITUCIONES NO JURISDICCIONALES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La historia indica que las primeras formas asumidas para la resolución de conflictos entre

hombres fueron producto de sus propias decisiones. Ya porque aplicaban la ley del más fuerte, o bien

porque convenían una pauta de acercamiento que evitaba profundizar la crisis.

En ambos casos se partía del enfrentamiento individual, no existían terceros involucrados, y si

eventualmente estaban, en realidad compartían el interés de uno de los contradictores. La misma "Ley

del Talión" fue un avance en estos ejercicios, al impedir que sólo la fuerza brutal fuera la causa

motivadora de la justicia, logrando una satisfacción equivalente al perjuicio sufrido, aun cuando sea

cierto que permanecía la idea de utilizar la bestialidad como vía generadora de pacificaciones.

La organización de la familia trajo consigo una inteligencia diferente. La armonía de la

convivencia, la interrelación y los afectos, permitieron valorar adecuadamente la conveniencia de

implementar una sociedad sin perturbaciones. De esta manera, el patriarca con sus consejos, el culto a

la sabiduría de la ancianidad, el respeto por el padre o cabeza de familia, la misma relación parental y

los vínculos provenientes de la amistad, sugirieron nuevas formas de conciliación y avenimiento, pues

cada uno en su ocasión y destino procuraba no afectar la pacífica vida en comunión. Pero si la paz y

concordia no se podía obtener, era natural que la causa o motivo de la contienda fuera sometido al

juicio de un tercero, que según su leal saber y entender perseguía resolver la diferencia.

Recuerda Caravantes que "basta detenerse un instante en los hechos que se realizan en la

sociedad, en la manera como se acostumbran a tratar entre sí sus individuos, y terminar las divisiones

que los separan, para comprender que el arbitraje ha debido ser una de las primeras necesidades y de las

primeras prácticas de la humanidad"16.

Hoy día, a nadie escapa la crisis que padece el proceso como vía pacífica de resolución de

controversias entre los hombres. Concurren para ello experiencias notables, como la lentitud intrínseca

en el sistema y la onerosidad que a diario aumenta la dificultad en el acceso.

Además, se hace evidente cierta desconfianza a los hombres de la justicia que perjudica la

imagen y desacredita la instancia trascendente que la jurisdicción propone. Hasta se podría afirmar que

el regreso a la mesa de deliberación de fórmulas otrora aplicadas son efecto de la desconfianza

mencionada.

16 VICENTE, V. y CARAVANTES, Tratado Histórico, I. Ed. Gatpar y roig, Madrid, 1856, p. 11.

54

Renacen así institutos como el arbitraje, la mediación y los conciliadores, sin olvidar otros

carriles de igual motivación descongestiva, como son los incentivos económicos (arreglos que se

propician entre las partes con el riesgo de asumir grandes costos causídicos si fuesen rechazados para

obtener un resultado similar en sede judicial), o las quejas planteadas ante organismos

institucionalizados que asumen la defensa del interés.

Lo común es que estas alternativas jueguen indiferentes al proceso judicial, es decir, son

remedios de soslayo, tienden a evitar el curso de las solemnidades procesales. Lo curioso de este

fenómeno se da en que de alguna manera significa una regresión a la justicia primitiva. Al no trascender

la sustentación del derecho en el mandato provisto de jurisdiccionalidad, interesa solamente solucionar

el conflicto.

Las sentencias judiciales son una manera más de orientar la conducta de los hombres; por

ende, lo manifiesto es la justa composición más que la solución a toda costa. Fue por ello, como se

indica, que el curso de la historia demuestra que cuando el hombre basó su confianza en el Estado dio

origen a la justicia misma, como función social. Aquella que proviene de la voluntad del hombre que

deposita su fe en el Estado para que lo organice en su vida de relación.

El ejercicio de la jurisdicción proyectó, por medio del causalismo, posibilidades alternas que

excedieron el marco de la composición del litigio. El juez fue intérprete de la ley y de la norma

constitucional, cubrió los vacíos legislativos denominados "lagunas de la ley", dio sentido y dirección al

derecho consuetudinario y, políticamente, sirvió de contrapeso de los restantes poderes del Estado

mediante el control de constitucionalidad de las leyes emitidas por el Congreso y de la fiscalización de

la legalidad y legitimidad de los actos administrativos.

La evolución mostró el rol principal del juez en todo este activismo y fue lógico esperar el

desplazamiento del tercero imparcial hacia el juez director del proceso, facultado a instruir de oficio y a

buscar en las entrañas del litigio la verdad jurídica objetiva. De todos modos, el recorrido sucintamente

expuesto no refleja más que una visión parcializada del suceso. Bien cierto es que especialmente a

partir de las grandes codificaciones, se ha llegado a creer que el derecho existe gracias a un acto de

soberanía del poder público.

Además, y aunque ello esté desmentido por el diario acontecer, se piensa que este cuerpo

cerrado de normas y conceptos constituye un oráculo suficiente para extraer de allí, cuando no los

preceptos jurídicos que resuelven expresamente la cuestión, al menos los principios de razonamientos

que conducirán a una solución que podrá ser igualmente imputada al sistema de normas puesto y

mantenido en rigor por el poder público (político).

En consecuencia, dice Puig Brutau, se estima que el juez no crea el derecho sino que lo

"aplica", y que la "interpretación" no hace más que determinar el sentido de una norma legal para

55

aplicarlo a un caso particular, por más que en verdad pueda tratarse de la solución adecuada de este

caso según un criterio que, sin la ayuda de razonamientos cortados a medida, sería difícilmente

imputable a la regla general17.

En uno u otro caso, lo que interesa subrayar es que la fuerza de los hechos demuestra que el

andar de la justicia siempre depende de los hombres, tanto de los que la componen como de quienes la

activan; y que no importa tener el código más perfecto ni la mejor estructura edilicia. Lo importante es

que se mantenga el espíritu de la justicia, que la confianza depositada no se evada por los intersticios de

la suposición, de la inmoralidad, del caos, o de la inseguridad18.

Equivalentes jurisdiccionales o instituciones sustitutivas del proceso público. Uno de los

problemas a esclarecer en la cuestión, domina sobre el significado que tienen estas instituciones que se

muestran opcionales para resolver controversias. Algunos indican que se trata de equivalentes del

proceso civil, en tanto otros consideran que son procedimientos sustitutivos del juicio público19. Sin

perjuicio de estas posiciones, hay fundadas tercerías que las refieren como auxiliares de la justicial, o

personificando figuras propias de la auto composición y la autodefensa.

La definición depende de la perspectiva como la cuestión se focalice. En efecto, quienes

advierten en la conciliación, el arbitraje y demás alternativas similares, un procedimiento supletorio del

proceso común, admiten la equivalencia procesal por tratarse, en definitiva, de una forma implementada

para decidir un conflicto de intereses.

A su vez, esta subrogación no discute la naturaleza jurídica (si es o no jurisdiccional), para

centrar la atención en los actos resolutivos. En cambio, quienes cifran la función a partir de lo que el

Estado tolera, entienden que constituye un permiso a los particulares para ordenar un procedimiento

paralelo, pero que la verdadera jurisdicción no queda desplazada, sino postergada, ya que debe

preservase la revisión judicial de las definiciones que se alcancen. Inclusive, el trámite dispuesto tiene

limitaciones, pues según el objeto y su disponibilidad material podrán o no concretarse las

sustracciones; en el sentido de sacarle a la jurisdicción un conflicto que, por vía de principio, sería

propia de sus funciones.

En este aspecto, varios ordenamientos admiten la sustitución por los particulares del acto de

juzgamiento, pero indican expresamente el trámite a desarrollar. El meollo del tema en análisis provoca

un claro interrogante: estas instituciones alternativas ¿pretenden sustituir o colaborar con la justicia? Es

17 PUIG, BRUTAU, José; La Jurisprudencia como fuente del Derecho, ed. Bosch, Barcelona, p. 131. 18 CARNELUTTI, Franceso; Instituciones del Proceso Civil, I. Ed. Ejea, Bs. As., 1973, p. 109. 19 PRIETO CASTRTO, Leonardo; Cuestiones de Derecho Procesal, ed. Reus, Madrid, 1947, p. 262

56

evidente que cada una de las posibilidades de elección (conciliación extrajudicial, arbitraje, mediación,

ombudsman, etc.) carece de los elementos tipificantes de la función jurisdiccional. No de todos, pero sí

de los más relevantes para conseguir la seguridad de la ejecución.

Los medios que se ofrecen son hábiles, eficaces y probadamente rápidos y seguros, pero tienen

el inconveniente de no contar el órgano decidor con facultades de coerción y ejecución forzada. Desde

este punto de vista, parece obvio sostener que cada remedio es complementario de la función

jurisdiccional, al desplazar hacia los jueces ordinarios las medidas necesarias de fuerza y

aseguramiento. Aunque también resulta insoslayable observar que estos mecanismos generan un

procedimiento prácticamente paralelo al que formalizan los códigos adjetivos, de modo tal que la

elección de los particulares por las vías no judiciales, pueden significar una opción hacia aquello sobre

lo que ya no se confía. De ser así, las instituciones serian, propiamente, remedios sustitutivos del

proceso público.

Nada de ello es correcto aun cuando tengan bien intencionadas sus premisas. Ni se trata de

procedimientos correctores de las deficiencias seculares del proceso común, ni responden a finalidades

integracionistas o subrogatorias del modelo jurisdiccional.

Cada una de las modalidades (arbitraje, conciliación, mediación, ombudsman, etc.) tiene una

motivación particular que está desprendida del modelo adversario que tipifican los procedimientos

ordinarios.

Por supuesto que todas y cada una de las figuras tienen matices que las distinguen, y las

aproximan o las distancian de los trámites adjetivados en los códigos; pero sus bases de conocimiento

son diferentes, están llamadas desde la confianza particular que el modelo inspira; desde la sabiduría

que prometen los jueces seleccionados; y, esencialmente, del concierto voluntario de las partes para

arribar a una solución sin controversia, a una justicia sin resentimientos.

3.2 CARACTERÍSTICAS ELEMENTALES DE LAS INSTITUCIONES.

Las crisis humanas habitualmente representan una colisión con intereses de otra. Tal

enfrentamiento puede tener múltiples explicaciones (escasez de los bienes de la vida; sometimiento de

los débiles; ley del más fuerte; miserias del hombre; etc.), es verdad, pero la búsqueda de respuestas,

por lo común, se orienta a partir del concepto de lucha (bilateralidad y contradicción del proceso

ordinario), donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para utilizar el arte de la oratoria.

Consecuente natural es el ocultamiento de la verdad; cada pretensión de partes constituye una versión

"acomodada" de los hechos. En suma, la difícil misión del proceso judicial para despojarse de este

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"método adversarias"20, encuentra posibilidades en otras figuras de menor encuentro conflictivo, donde

la técnica de resolución y debate se acuerda voluntariamente, y sin que esté ninguno de los litigantes

obligado a recurrir al servicio que se ofrece, como sí ocurre con el proceso judicial.

Si se torna la intimidación natural que los tribunales conllevan, lo que puede verificarse en

cada una de sus etapas, y aun en sus ficciones irritantes para ir hacia un método que resuelva problemas

sin padecimientos colaterales, estaremos en condiciones de bosquejar las ventajas e inconvenientes de

cada figura posible.

3.3 PAUTAS DE ACERCAMIENTO ENTRE INTERESES EN CONFLICTO.

El diálogo es la base de la concertación y entendimiento. La idea es simple: se debe abandonar

la discusión permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias. A veces, los problemas terminan

porque uno de los interesados renuncia unilateralmente a su reclamo; en otras, es el sujeto pasivo quien

acepta la demanda formulada; es probable, también, que ambas partes sean quienes busquen salidas

resolutivas; o bien, que las persigan mediante la decisión de un tercero.

Las primeras situaciones muestran el conflicto finito espontáneamente (autocomposición); las

restantes, hallan en la heterocomposición la respuesta a sus problemas. Alvarado Velloso explica

correctamente estas alternativas, indicando que, ante el conflicto entre dos hombres, ellos pueden:

- Autodefenderse, mediante el uso de la fuerza que, generalmente, es ilegítima y prohibida por

la ley y excepcionalmente aceptada y legitimada por ella (en este caso la parte afectada no

consiente el sacrificio de su propio interés, tal como lo hace en la autocomposición).

- Autoconiponerse directamente (sin la ayuda de nadie), obteniendo un resultado consistente

en uno de tres supuestos: allanamiento, desistimiento o transacción.

- Autocomponerse indirectamente (con la ayuda de otro pero con variante respecto del caso

anterior), mediante la aceptación mutua de la presencia de un heterocomponedor (simple

conciliador, mediador) para que, actuando como medio de acercamiento, los interesados

lleguen a desatar el conflicto mediante una autocomposición que operará como resultado en

una de sus tres fórmulas conocidas (allanamiento, desistimiento, transacción).

- Heterocomponer directamente el conflicto, mediante la presentación espontánea de uno de

los contendientes ante el órgano de justicia pública (juez) requiriendo una decisión que lo

20 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; La Conciliación como medio para solucionar conflictos de

intereses, en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, 1986, p. 235.

58

resuelva. De tal modo, dicha decisión opera como resultado (sentencia luego de proceso

judicial). Es éste el único supuesto de solución que escapa al concepto genérico de

conciliación..."21.

3.4 CONCILIACIÓN

La conciliación es una de las formas más antiguas para resolver disputas humanas. Embrión

del modismo, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los consejos

de familia, clanes o “reunión de vecinos caracterizados"22.

De conciliación se puede hablar en dos sentidos: o proveniente del acuerdo de voluntades que

encuentra puntos de acercamiento entre los intereses que los enfrentan sin que para ello intervengan

terceros; o, también, de la actividad dispuesta por otro en miras a aligerar las tensiones y desencuentros

de las partes. En el primer caso, la conciliación es el resultado de actitudes libres y privadas. En el

segundo supuesto, el tercero (conciliador) puede ser impuesto por la ley o elegido voluntariamente. No

hay necesidad de formas ni de procedimientos, basta con establecer un método que ponga en el banco

de prueba las formas de superar la crisis afrontada. La decisión consensuada debe ser la resultante.

La técnica, en cambio, es preciso auspiciarla. La preparación del conciliador es de suma

importancia. No basta con tener oficio, debe informarse previamente de la situación, ayudar a las partes

a explorar las soluciones factibles y predisponer a la "negociación". Una vez puesto en materia podrán

alcanzarse recíprocas concesiones (según esta idea, la conciliación es el marco y la transacción su

contenido)".

3.5 MEDIACIÓN.

Comúnmente, la conciliación adscribió a los conflictos derivados de una relación contractual

que requería de soluciones jurídicas; mientras que la mediación asumía el acercamiento de intereses

enfrentados aun cuando desarrollaba un trámite más sacramental. Carnelutti sostiene que la conciliación

tiene la estructura de la mediación, ya que se traduce en la intervención de un tercero entre los

portadores de los dos intereses en conflicto, con objeto de inducirles a la composición contractual; sin

que la fisonomía de litigio que asume el trámite de mediación excluya posibilidades de arreglo

concertadas23.

21 HITTERS, Juan Carlos, La Justicia Conciliatoria y los Conciliadores, Ed. Plantense, España, 1983, pp. 235. 22 VESCOVI, Enrique, La Justicia Conciliatoria, en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, 1982,

Uruguay, p. 164..

23 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, I, ed. Cárdenas, México, p. 203

59

Posiblemente, la solemnidad que tuvo en el proceso italiano posterior a 1940, determinó la

incredulidad de Denti sobre sus posibilidades reales. Pero actualmente, la mediación ocupa un espacio

diferente. Se instala anterior al procedimiento judicial, y fuera de él crece y promete mejores variables

que las fórmulas comunes de resolver un pleito.

Enseña Sharon Press24 que la mediación “es un proceso en el cual una tercera persona neutral,

que no está involucrada en el conflicto, se reúne con las partes -que pueden ser dos o más- y las ayuda

para que puedan manifestar su particular situación y el problema que los afecta. El mediador facilita las

cosas para que los que asisten a la audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de

lado sus posiciones adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede

llevar a las partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no

puede tomar ninguna decisión al respecto porque él no puede obligarlas a hacer o aceptar nada. Llegado

el caso, ahí termina la mediación”14.

La técnica de esta modalidad se despoja de formalismos. Está reducida a una o varias

audiencias que, enfrentando "cara a cara" a las partes, pone de relieve sus posiciones, puntos de

conexión y distancia, obrando el mediador tras la solución del caso, sin tener que recurrir a

determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se le pide que demuestre tener razón),

ni que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna de ellas.

Como se aprecia, la mediación parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar

intereses opuestos que miran una misma situación (contractual o de hecho); sino de encontrar una

respuesta pacífica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva analizada,

pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes del cuadro típico que califica la pretensión y su

resistencia. Es decir, por esta vía se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y

opciones tan válidas como las que obran el derecho con que se actúa. En consecuencia, no se aplican

principios consabidos del proceso judicial, tales como la noción de litiscontestatio, congruencia,

verificación de presupuestos, etc.

En los Estados Unidos la mediación es institucional, organizada en diversos centros de

atención que atienden una amplia gama de conflictos. Los más comunes provienen de cuestiones de

vecindad, laborales, y aun escolares, donde en los mismos establecimientos se fomenta entre los

alumnos la idea de constituirse en mediadores entre sus compañeros. En la Argentina se ha previsto un

"Programa Nacional de Mediación" que auspicia el sistema tanto para cuestiones típicamente

jurisdiccionales como para aquellas que merecen un tratamiento diferenciado tendiente a evitar la

concreción de la controversia.

24 Directora desde abril de 1991 del Centro de Resolución del Estado de Florida; cfr. “Revista Libra”,

año 1, n° 1, p.44

60

En orden al procedimiento, se quiere evitar la instauración de formas preestablecidas. La

reunión de los interesados ante el mediador en una audiencia (a modo de entrevista) es la manera más

habitual; sin perjuicio del acuerdo que pueden suscribir para dar efectos vinculantes a la decisión que se

alcance.

3.6 ARBITRAJE

Comprende los aspectos siguientes:

- Elaboración de un anteproyecto de ley o decreto mediante el cual se establece la mediación en los

conflictos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, con carácter voluntario en la generalidad de los casos y

obligatorios para ciertos supuestos, en una experiencia piloto que se llevará a cabo en los tribunales de

primera instancia que se designen. Se crea, además, un Cuerpo de Mediadores habilitados para ejercer

sus funciones ante el Poder Judicial de la Nación, que deberán contar con títulos adecuados y cumplir

con los requisitos de capacitación respectivos.

- Creación de una Escuela de Mediadores, cuyo objetivo es capacitar y entrenar mediadores, teniendo

en cuenta las particularidades propias de la mediación patrimonial y la familiar. Contará con dos nivel

de capacitación, uno general dirigido a cualquier profesional y otro especializado para abogados que

actuarán conectados con el Poder Judicial de la Nación.

- Convenios con organismos públicos y privados, a fin de divulgar esta técnica para resolver disputas,

contar con un futuro plantel adecuado en su formación técnica e implementar programas de mediación

en la órbita de sus respectivas competencias.

De todas las instituciones descritas, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el

modelo adversario del litigio común. Puede definírselo como un método o técnica por el cual se trata de

resolver extrajudicialmente las diferencias que intercedan en las relaciones entre dos o más partes, a

cuyo fin se acuerda la intervención de un tercero (o tribunal) para que los resuelva.

Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a

insertarse.

- El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin que preexista un

compromiso que los vincule.

- El arbitraje forzoso, en cambio, viene impuesto por una cláusula legal o por el sometimiento

pactado entre las partes antes de ocurrir el conflicto.

61

-El arbitraje puede ser jurídico o de equidad; en el primer caso se requiere de jueces

capacitados en la materia a resolver; mientras que en el otro basta con los buenos oficios

(amigable composición).

A su vez, la elección de la vía supone. recurrir a árbitros libremente seleccionados, o bien

designar a un organismo especializado (arbitraje institucionalizado).

Respecto a las formas, ellas pueden ser pactadas o derivadas a las reglamentaciones procesales

ordinarias. También se puede aplicar las que surjan de las disposiciones internas de los cuerpos de

árbitros organizados. La decisión (laudo) obliga pero no somete, es decir, determina efectos que

vinculan el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene sanciones de árbitros. En su caso, son los

jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva.

El cuadro de situación es auspicioso para el arbitraje. Tanto en su carácter doméstico o interno,

como en el internacional, pero falta una tarea concisa de orientación y fomento que disuada la

desconfianza. En verdad, el cambio que promete tiene bondades de reflejo inmediato (celeridad,

disposición absoluta entre las partes, informalismo, economía de gastos y esfuerzo, etc.); sin embargo,

no existe adecuación entre el índice de litigiosidad común y el número de arbitrajes.

3.7 OMBUDSMAN O DEFENSOR DEL PUEBLO.

La institución del ombudsman difiere de las anteriores en la naturaleza del conflicto que ha de

solucionar. En efecto, originariamente las misiones esenciales de esta figura fueron de fiscalización a

los funcionarios de gobierno, tal como informa el antecedente más concreto, que fue el canciller sueco.

Después, el organismo adquirió un gran prestigio y fue modelo a imitar en prácticamente toda la

península escandinava. El control de gestión se afianzó con este mecanismo de equilibrio, que repercute

notablemente en toda Europa, hasta llegar a una de las manifestaciones más visibles del modelo, con el

defensor del pueblo español consagrado en la Constitución de 1978.

El ombudsman, a diferencia de otras instituciones, no tiene como función específica resolver

controversias o conflictos de los particulares, sino tutelar el servicio pleno y eficaz de la administración

pública. Es verdad que el organismo amplía sus misiones según las legislaciones que lo establecen, pero

también lo es que típicamente realiza las siguientes labores:

-Discutir, disentir, innovar, provocar la creatividad en el ámbito de la administración pública

por medio de la controversia y la discusión pública.

- Investigar, publicar aquellos comportamientos administrativos que constituyan un ejercicio

defectuoso de la administración pública.

62

- Investigar las denuncias que lleguen a su conocimiento. Dado su carácter, el ombudsman no

necesita que las denuncias que le sean formuladas reúnan requisitos formales de naturaleza

alguna; hasta puede y debe investigar las denuncias anónimas que le lleguen, en tanto

contengan visos mínimos de seriedad intrínseca.

- Recomendar pública o privadamente a los funcionarios intervinientes, ya sea en informes

privados o mediante su informe público anual, o por intermedio de partes o conferencias de

prensa convocadas al efecto, cuáles acciones estima necesario que la administración pública

adopte, o cuáles comportamientos debe modificar, cuáles normas de procedimiento debe

incorporar, etc.

- Exhortar, argüir, influir sobre los funcionarios públicos que a su juicio actúen en forma

inconveniente, incorrecta o inoportuna, para que adopten las providencias para la enmienda de

los comportamientos administrativos objetados.

- Criticar, censurar, amonestar en el sentido de represión de índole moral o política, pero sin

implicar ejercicio de potestad disciplinaria stricto sensu sobre los funcionarios públicos. Tanto

las sugerencias o recomendaciones como las censuras o represiones pueden, según los casos,

formularse en forma privada o pública. Todo indica que el primero es el caso más aconsejable,

y que sólo la reiteración de la conducta censurada, en caso de especial gravedad de la

inconducta, hará pública su crítica.

- Iniciar acciones o recursos judiciales contra la administración pública, en aquellos casos en

que a su juicio los tribunales por la índole del tema puedan brindar una solución idónea al

fondo de la cuestión, pero en que por problemas de falta de personaría, de legitimación, de

fondos o de tiempo, pueda no haber un individuo legitimado o dispuesto a iniciar él mismo la

acción.

- Deducir acciones o recursos administrativos o ante tribunales administrativos, donde éstos

existan, en las mismas situaciones que el caso anterior.

- Efectuar informe anual público sobre sus propias funciones, del cual resultan fracasos que ha

tenido en sus intentos de influir para el mejoramiento de ésta y qué recomendaciones formula,

en su caso, a los poderes públicos.

63

4. NEGOCIACION

4.1 NEGOCIACIÓN, CONFLICTO Y DIPLOMACIA

En el campo de las relaciones internacionales, negociar implica desde resolver diferencias

públicas hasta acordar compromisos comunes. Es la razón de ser del diplomático y se debe recurrir a

ella cuando no existe una autoridad superior que pueda resolver el desacuerdo, cuando no existe una

norma jurídica para regularla o medios para imponer su aplicación, cuando fracasan los medios

pacíficos de solución de conflictos y cuando no es posible o conveniente recurrir al uso de la fuerza.

La negociación no es ajena a la autoridad, derecho o uso de la fuerza, sino que las sustituye.

Por otro lado, la negociación es el método más natural y menos peligroso para conducir las relaciones

entre los distintos agentes internacionales.

El derecho internacional se constituye como un conjunto de normas jurídicas de gran

importancia pero se encuentra limitado por la ausencia de una autoridad que exija su cumplimiento. Es

por eso que suele decirse que la diplomacia y la negociación comienzan cuando termina el derecho y

que al negociador no le conviene confiar excesivamente en él. Sin embargo es fundamental a la hora de

enmarcar un proceso de negociación.

4.2 LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONFLICTOS

La solución de conflictos constituye una de las principales funciones con que debe cumplir la

diplomacia y para ello se ha oscilado entre el derecho y el uso de la fuerza con una instancia intermedia

que es la negociación.

Se debe tener en cuenta que la naturaleza de los conflictos se analizó por actores

gubernamentales y no gubernamentales a lo largo de las últimas décadas y estos alteraron los métodos

que los mismos utilizan para resolverlos. En términos generales puede decirse que los métodos de

carácter jurídico basados en el establecimiento de normas y mecanismos formales ha declinado en favor

de métodos diplomáticos o políticos basados en la negociación y que han menguado las negociaciones

de tipo conflictivo para aumentar las de tipo cooperativo.

4.3 LAS SOLUCIONES NEGOCIADAS

Existen alternativas o elementos menos formales que la negociación, como la investigación, la

consulta, los buenos oficios, la discusión y la concertación. Todos estos son a la vez un componente de

la negociación. Sin embargo, la diferencia fundamental se establece entre las negociaciones

64

conflictivas y las cooperativas. Pero antes de pasar a la tipología de la negociación enunciaremos sus

elementos esenciales.

Elementos de la Negociación. Los rasgos que deben estar presentes para que una negociación se

establezca son los siguientes:

- Toda negociación implica una interacción o intercambio entre distintas partes que tienen como

objetivo obtener algo de las otras a cambio de también ceder algo. Por ello, es importante definir con

claridad quienes son las partes o protagonistas de la negociación.

- Toda negociación tiene como fin de resolver alguna diferencia mediante un acuerdo.

- En toda negociación las partes tienen que tener muy claros sus objetivos y el margen dentro del cual

pueden realizar concesiones y llegar a un acuerdo.

- En toda negociación debe haber una correlación de fuerzas lo más equilibradas posible.

- La negociación es el proceso más personalizado que se puede encontrar en las relaciones

internacionales y siempre es importante la habilidad de los negociadores. Por ello, hay que descartar

algunas de sus características:

El Negociador. Debe tener una formación profesional y conocimientos profundos acerca de las

técnicas de la negociación y de la cuestión a tratar. Debe tener un carácter frío y reservado, no debe

decir más de lo necesario, ni hablar antes de estar absolutamente seguro de los pasos a seguir. No debe

mostrar claramente el objetivo a la otra parte ni cuánto está dispuesto a ceder. Debe tener control de sí

mismo y no replicar inmediatamente sino meditar cada respuesta.

Topología de la Negociación. La negociación se puede clasificar en dos categorías principales: la que

se centra en la forma que adopta la negociación y la que se centra en el clima del conflicto o

cooperación que prevalece en ella. Para definir la naturaleza de la negociación se deben tener en cuenta

ambas perspectivas.

Técnicas de la Negociación: Lo primero que se debe tener en cuenta es si la negociación se realiza

basándose en posiciones o intereses. Por lo general, cuando la negociación se centra en un proceso de

regateo sobre la base de posiciones, los negociadores se aferran tanto a ellas que es difícil que lleguen

a un acuerdo. Una alternativa a esta opción es la propuesta por el proyecto de la Universidad de

Harvard que consiste en resolver los problemas de acuerdo a sus méritos. Este método se basa en

cuatro puntos:

- Separar a las personas del problema evitando la intervención de factores

emocionales ya que esto le daría un carácter rígido, apasionado y conflictivo.

65

- No centrarse en las posiciones de las partes sino en sus intereses.

- Generar una amplia variedad de alternativas antes de pasar al diseño del acuerdo.

- Si la negociación se complica es porque se ha vuelto a centrar en posiciones.

- Se debe insistir en retomar criterios objetivos.

4.4 LOS OBSTÁCULOS QUE DEBE VENCER EL NEGOCIADOR:

La expresión de emociones negativas por el oponente. Una respuesta obstinada o furiosa, un ataque

personal, un ultimátum, un insulto, una amenaza y toda conducta agresiva o irracional, tiende a

descarrilar la negociación.

Su propia tendencia a reaccionar incongruente con su estrategia. En la negociación toda acción provoca

una tentación de reaccionar. El negociador exitoso no cae en ella. En las negociaciones, las reacciones

naturales pocas veces son las adecuadas. El negociador exitoso suspende su reacción, revisa su

estrategia y actúa en su beneficio. El negociador exitoso construye un puente con las piedras que le tira

su oponente.

Su propia ambición excesiva o la ambición excesiva de su oponente. Muchas personas quieren ganar a

toda costa, aún si su victoria es pírrica. Si están en una posición de poder, lo usan a ultranza, aunque

les haga daño más adelante. Si el resultado de una negociación es demasiado bueno para una de las

partes, probablemente sea mala para ambas.

4.5 COMO SUPERAR LOS OBSTÁCULOS:

- Actúe como Aliado. Su oponente espera antagonismo. Tiene planeado cómo defenderse de sus

ataques. Cuando usted actúa como su aliado, lo desarma.

- Empiece escuchándolo con empatía. Asegúrese que usted lo está entendiendo; inclusive

parafrasee lo que ha dicho. Si su oponente siente que usted realmente lo comprende, estará

más dispuesto a escuchar su análisis.

- Reconozca la validez de su punto de vista. Si usted estuviera en su lugar, con su mente, su

pasado y sus limitaciones, seguramente actuaría de la misma manera.

- Concuerde con algunos de sus puntos. Diga, y logre que el oponente diga “sí”, tantas veces

como sea posible. Actúe como su asesor y muestre en qué otras formas puede satisfacer sus

intereses.

- Replanteé los aspectos negativos dejándoles alguna salida. Enfocando algún interés mutuo.

66

- Pregunte, no discuta. De la única persona que uno está dispuesto a escuchar palabras condenatorias o

vergonzantes, es de sí mismo.

Si su oponente ha cometido un error con sus palabras o actitudes, permita que sea él quien lo

reconozca. Haga preguntas, pida consejo, guíelo a ver las cosas desde su punto de vista.

- Logre que el resultado sea, en algún aspecto, una victoria para su oponente. Que la otra persona tome

el crédito por las soluciones ingeniosas o por la fórmula exitosa que llevó al acuerdo.

Convénzalo que él cruza el río ayudándolo a usted a cruzarlo. Identifique las ventajas que

tendrá para él llegar a un acuerdo. Píntele las desventajas de un rompimiento en las negociaciones.

Facilite el “sí” y dificúltele el “no”:

4.6 ESQUEMA PARA LA NEGOCIACIÓN EFECTIVA:

El primer principio es una sólida preparación. Los que fracasan en la preparación, ha de

prepararse para fracasar.

Cuando el cirujano está en el quirófano con bisturí en la mano y con la anestesia

desvaneciéndose, su oportunidad de leer libros, consultar experto o conducir experimentos ha dejado de

existir. El hilo de la vida entre sus dedos ha dejado de ser hipotético. Igualmente los negociadores

enfrentando las posibles soluciones de un conflicto, tienen en el quirófano la vida o el éxito de la

empresa.

A veces uno se siente tan presionado por múltiples ocupaciones que no se tiene el tiempo para

preparse adecuadamente, lo cual conjura el dilema del leñador insensato, quien por tener un árbol muy

grande que cortar, decide que no tiene tiempo para afilar su hacha.

El siguiente esquema provee una guía efectiva para preparase y triunfar en la negociación:

- Defina los asuntos que están en conflicto, o donde los intereses no concuerdan.

- Identifique sus intereses, objetivos, posiciones y alternativas.

- Investigue sobre los intereses, los objetivos, las posiciones, las opciones, las alternativas, la

personalidad y las circunstancias relevantes que afectan a su oponente.

- Establezca las normas del juego.

- Determine sus opciones y redacte su propuesta.

- Diseñe su estrategia.

67

- Ejecute su estrategia.

- Utilice la nueva información para modificar su estrategia.

- Consiga un acuerdo.

- Asegúrese de cumplir el acuerdo.

68

4. 7 LABORATORIO

4.7.1 CASO: A

Naranjas “Doo-Doo”: Midiendo sus habilidades de Negociación

Bienvenido a nuestro equipo de alto nivel. Enterados de sus habilidades para conducir negociaciones

ha sido designado por Eastern Medicals para representar los intereses de la compañía en la negociación

de un lote limitado de naranjas “Doo-Doo” con nuestro principal competidor Venture Pharmaceuticals.

De obtener un resultado favorable para la compañía, el Presidente de la República de Taiwán ha

ofrecido recompensarle con una gira de vacaciones alrededor del mundo por dos años con todos los

gastos pagados más jugosas bonificaciones.

Con el fin de brindarle la preparación necesaria, a continuación se le presenta la siguiente información:

- Su Compañía. Eastern Medicals fue fundada en 1976 por la unión de varios consorcios de medicación

tradicional oriental, que decidieron dar el SALT hacia la industria farmacéutica con composiciones

basadas en conocimientos ancestrales y privilegiando a las posologías naturales.

En el caso del tiempo, Eastern ha desarrollado poderosas metodología de investigación médica y es

reconocida en el Asia como una empresa con ambiciones humanitarias elevadas y por ser uno de los

mejores empleadores en la región. Eastern le da empleo a más de 100,000 personas en sus plantas en

Taiwán, Vietnam, Tailandia, Indonesia y Borneo.

- La Competencia. Venture Pharmaceuticals es la típica empresa americana, ambiciosa por colocarse en

el Fortune 500 de Forbes y por elevar sus rendimientos financieros por encima de su contribución a la

buena medicina.

En un principio, Eastern ofreció a Venture la posibilidad de conducir estudios médicos en cooperación.

Nuestra intención era brindar a los americanos parte de nuestros conocimientos ancestrales y contribuir

a una mejor medicina en ambos contientes. Sin embargo, Venture se mostró reacio porque pensaba que

así como los japoneses habían imitado la tecnología automotriz, ahora los taiwaneses andábamos tras

sus conocimientos químicos.

A pesar de que la posologìa de Venture es típicamente sintética, Venture e Eastern ha producido

medicamentos similares que han conducido a demandas y contra-demandas por parte de las dos

empresas.

69

- La Amenaza. Las pruebas nucleares de los occidentales en el Pacífico Sur ha conducido a la

degradación y mutación de varias especies animales, vegetales y, por supuesto, de bacterias.

La amenaza fue descubierta por nuestro departamento de investigación hace seis meses cuando se

descubrió la propagación de una peligrosa bacteria que afecta a las mujeres embarazadas.

Esta bacteria, nombrada Débil-A, amenaza con malformaciones en los fetos y la eventual muerte de la

madre y la criatura si no es controlada a tiempo. Se estima que más de dos millones de mujeres

asiáticas podrían morir en el plazo de un año.

- La Solución. Afortunadamente, nuestros investigadores también encontraron hace tres meses la cura.

Se trata de una vacuna de administración oral derivada de un componente cítrico localizado en la

cáscara de la naranja “Doo-Doo”, una especie vegetal casi extinguida por las sequías originadas en el

África por la Corriente del Niño. Los laboratorios estiman necesitar un lote de 65,000 naranjas para

producir la cantidad de vacuna adecuada.

- El Problema. El naranjal “Doo-Doo” es sembrado tres años antes de que pueda esperarse cualquier

tipo de fruto, y las cosechas del fruto sólo pueden realizarse una vez al año. La única esperanza es

obtener la cosecha de un agricultor independiente, Don Francois Seráis, que cultiva esta especie desde

hace más de 10 años en las faldas del Kilimanjaro. Se estima una cosecha para finales de agosto de

90,000 frutos.

Nuestro departamento de compras habían asentado, sin contrato, una negociación con el Sr. Seráis y él

se había comprometido a entregarnos el lote necesario por US$45,000. Sin embargo, nos hemos

enterado que Venture Pharmaceuticals le hizo una oferta más alta y ahora el señor Seráis ha decidido

que no venderá menos de la cosecha completa, que lo hará a un solo postor y que éste debe pagarle

US$180,000 por ella…

- Su misión. Ante tal situación, hemos organizado una reunión entre usted y uno de los negociadores

especializados de Venture. Su misión es negociar el lote y asegurar que Eastern pueda contar con la

cantidad necesaria de producto para producir la vacuna.

Cuenta con un presupuesto equivalente al precio de compra del lote más US$60,000 que puede utilizar

en la negociación, según su discreción.

70

4.7.2 CASO: B

Naranjas “Doo-Doo”: Midiendo sus habilidades de Negociación

Bienvenido a nuestro equipo de alto nivel. Enterados de sus habilidades para conducir negociaciones,

ha sido designado por Venture Pharmaceuticals para representar los intereses de la compañía en la

negociación de un lote limitado de naranjas “Doo-Doo” con nuestro principal competidor Eastern

Medicals.

De obtener un resultado favorable para la compañía, nuestra Junta Directiva ha ofrecido su promoción a

Gerente de Operaciones en Asia con una asignación de US$120,000 anuales más bonificaciones y

gastos.

Con el fin de brindarle la preparación necesaria, a continuación se le presenta la siguiente información:

- Su Compañía. Venture Pharmaceuticals fue fundado en 1960 por la fusión de dos importantes líderes

del sector en Estados Unidos: Good Medication Inc. y Health Research Ltd.

La herencia investigativa que dejó esta última ha sido vital para el desarrollo de las ventajas

competitivas que han hecho de Venture una empresa de confianza para el consumidor y de reconocido

prestigio entre los profesionales de la ciencia médica. Desde su fundación, Venture ha recibido

innumerables homenajes por su contribución a las ciencias de la salud y la ética médica.

- La Competencia. Eastern Medicals es una empresa basada en el Asia que desde hace más de 25 años

se dedica a productos similares a los de Venture. Sin embargo, la relación se ha vuelto polémica desde

hace 18 años cuando ambas compañías lanzaron el mismo día al mercado mundial un producto

farmacéutico de consumo masivo con los mismos ingredientes y proporciones muy similares. Esto creó

las condiciones para que Venture presentara una demanda en contra de Eastern Medicals en la Corte

Internacional de Comercio por sospecha de espionaje industrial.

En la actualidad, Venture tiene activas cuatro demandas contra Eastern Medicals por delitos como

espionaje industrial, incumplimiento de acuerdos de no competencia, violación de patentes y

“dumping”. Naturalmente, Eastern ha presentado contra demandas e innumerables apelaciones.

- La Amenaza. Hace nueve meses, Venture fue designado por la Dirección de Salud de los Estados

Unidos para desarrollar una solución que salve la vida de millones de familias en la costa este. En

efecto, la Dirección de Previsión Militar ha presentado una evaluación confidencial sobre la resistencia

de los Silos BB2”, ubicados en una isla a 60 Km. de Carolina del Norte. Los resultados de la

evaluación son nefastos: Se espera que en diciembre de este año los silos cedan ante la presión de los

71

gases internos y liberen el 25% de la reserva americana de municiones biológicas y virus desarrollados

en laboratorio, los cuales han sido almacenados ahí desde hace más de 10 años.

Esta cantidad es suficiente para acabar con toda especie de vida animal y humana en el continente

americano en menos de 26 meses. Los militares esperan poder contener la mayor parte de la

contaminación, pero el tiempo no será suficiente para evitar que los virus se propaguen a la Costa Este

de los Estados Unidos. La misión de Venture es desarrollar un medicamento que reduzca

significativamente las proporciones del desastre.

- La Solución. Gracias a la experiencia del departamento de investigación y desarrollo de Venture,

hemos desarrollado un suero que puede ser administrado a la población amenazada por medio del agua

que beben. De esta manera, la amenaza se conserva confidencial y millones de familias serán salvadas

de la mayor catástrofe de la historia, sin siquiera saberlo.

Un componente indispensable del suero se deriva del jugo de la naranja “Doo-Doo”, una especia

vegetal casi extinguida por las sequías originadas en el África por la Corriente del Niño. Nuestros

laboratorios han estimado necesitar un lote de 75,000 naranjas para producir la cantidad de suero

adecuada.

- El Problema. El naranjal “Doo-Doo” es sembrado tres años antes de que pueda esperarse cualquier

tipo de fruto, y las cosechas del fruto sólo pueden realizarse una vez al año. La única esperanza es

obtener la cosecha de un agricultor independiente, Don Francois Seráis, que cultiva esta especie desde

hace más de 10 años en las faldas de Kilimanjaro. Se estima una cosecha para finales de agosto de

90,000 frutos.

El problema radica en que al intentar realizar la compra al Sr. Seráis, éste nos ha indicado que posee

una oferta de Eastern Medicals por 65,000 frutos y que dados los buenos precios a los que él puede

colocar el fruto en el mercado local (esta naranja es considerada una exquisitez por los africanos), ha

decidido vender la cosecha completa a un solo postor por no menos de US$180,000.

- Su misión. Ante tal situación, hemos organizado una reunión entre usted y uno de los negociadores

especializados de Eastern. Su misión es negociar el lote y asegurar que Venture se lleve la cantidad

necesaria de producto para producir el suero.

Cuenta con un presupuesto equivalente al recio de compra del lote más US$50,000 que puede utilizar

en la negociación, según su discreción.

72

5. COMO NEGOCIAR CON GENTE DIFICIL

5.1 EL MODELO URY DE HARVARD

-Visión General del Modelo Ury

El objetivo de este capítulo es hacer un análisis detallado de las aproximaciones a las

negociaciones con personas difíciles, tomando como brújula las ideas de Ury consignadas en el libro en

mención, y se asociarán con las teorías de otros expertos. Por esto, este capítulo debe ser considerado

en primera instancia como una actitud de respeto a las ideas de William Ury.

El Método Harvard propuesto en el libro “Obteniendo el Sí” tiene una orientación y desarrollo

tales, que hacen que los lectores lo vean más como un libro para situaciones donde los negociadores son

racionales y tratan de encontrar las soluciones que produzcan resultados mutuamente benéficos.

Además, siempre se genera la pregunta, incluso dentro de los mismos colaboradores del Programa de

Negociación de Harvard, acerca del uso de este Método cuando la otra parte era difícil, irracional,

grosera, egoísta. El tema del libro “Obteniendo el Sí”, hace mención de esta situación bajo el

esquema del negociador duro, en una forma muy clara.

- Tácticas y Ataques

El modelo Ury parte del ataque del oponente, quien puede estar desarrollando una variada

gama de tácticas y trucos, como parte de ser un artista. Hay que recordar, que el oponente puede los

ataques no deben ser vistos necesariamente como algo personal. Es muy útil, eso sí, que se identifiquen

cuáles son las tácticas y trucos que está empleando con nosotros, para poder luego pasar a

neutralizarlas.

El oponente puede ser un guerrero experto que tiene varias estrategias, tanto de fuerza como de

no fuerza. Al guerrero se le recomienda que "...calcule la fuerza de sus adversarios, haga que pierdan su

ánimo y dirección, de manera que aunque el ejército enemigo esté intacto sea inservible: esto es ganar

sin violencia. Si destruye al ejército enemigo y mata a sus generales, asalta sus defensas disparando,

reúne a una muchedumbre y usurpa un territorio, todo esto es ganar por la fuerza".

73

Ury hace una clasificación de las tácticas en tres grupos:

- Una de ellas son las tácticas obstructivas y buscan el dominio por medio de la inflexibilidad. En

inglés se les conoce con el nombre genérico de "stonewalling", que es como golpear una pared de

piedra, actividad que es improductiva. Es insistir hasta la terquedad en las mismas posiciones.

Se ve el "stonewalling" cuando un periodista incisivo pregunta y trata de que el entrevistado

conteste y para eso le hace la misma pregunta desde múltiples ángulos, pero aquel sigue firme y

contesta siempre lo mismo.

También el diplomático que ante una decena de preguntas sucesivas responde siempre "no hay

comentarios" y termina la rueda de prensa diciendo "muchas gracias por la entrevista"; pero nadie tan

efectivo en el "stonewalling" como los niños.

- El segundo grupo es el de las tácticas ofensivas, con las cuales se busca atacar y amenazar de tal

forma que el otro se intimide y pueda conceder. En términos generales se muestra la posibilidad de que

las cosas sean aun peor de lo que son hoy.

Esto presiona al otro para conceder y seguramente llegará a pensar, en consonancia con el

sabio principio que dice que, "es mejor estar mal que estar peor". Cuando una de las partes es bastante

débil y temerosa, este tipo de tácticas son efectivas. También son efectivas cuando hay diferencias en

conocimiento y cuando una tiene necesidad extrema por el acuerdo. Las negociaciones de secuestro son

abundantes en este tipo de tácticas.

- El tercer grupo es el de las tácticas de decepción y son los famosos trucos y las mentiras, para que el

otro tenga la percepción deseada, aun cuando sea alejada de la realidad. La mentira y el engaño son

parte integral de toda guerra25. Esto pasa por ejemplo, en la táctica “atrapa moscas”, consistente en

ofrecer un descuento del 20% para atraer a los incautos y después al liquidar se colocan estudios de

crédito, administración del pedido, etc., los cuales arrojan un descuento real de 5%, semejante al que

ofrecen los competidores.

5.2 LAS REACCIONES NATURALES

Ante estas tácticas y ataques, las reacciones más típicas son el contragolpe, la entrega y la

ruptura de las relaciones. En lo que sigue se hará un análisis de los efectos de cada una de estas

reacciones. El modelo sugiere que no se reaccione y más bien se cambie el esquema de interacción con

las personas difíciles.

25 Es famosa la frase "en las guerras, la primera baja (muerte) es la verdad", pues cada bando inicia una estrategia clara de desinformación

74

En la teoría sistémica se habla de ciertos modelos de comportamiento, llamados técnicamente

arquetipos, y en donde se presentan círculos viciosos o retroalimentados. Lo único que hacen es

empeorar las situaciones difíciles y pasar de un mal estado a otro peor. También existen efectos

llamados desplazamientos de la carga y en donde no se resuelven los problemas y se aplazan o se

cambian por otros posteriores.

- EL CONTRAGOLPE

Cuando se decide contragolpear al otro se están siguiendo las enseñanzas de la "sabiduría

convencional", que dice que es necesario "darles de su propia medicina" y en efecto, esto puede ser útil

en algunas ocasiones, pero se puede iniciar una guerra. Normalmente se puede producir

intensificación del conflicto y la relación se deteriora.

Es claro que en algunas ocasiones, si no se usa la fuerza y el poder, no hay efecto educativo

para el otro y éste no pensará ni un momento en dejar la violencia. La fuerza y el poder se deben usar, si

es necesario, para llevara la mesa de negociación al oponente.

La fuerza se requiere en muchos casos para salvar la vida y poder seguir en el juego. Si quiere

usted llegar a la mesa de negociación, es mejor que llegue vivo.

Si las dos personas conocen de guerra y son profesionales, es muy posible que el otro conozca

los alcances y piense que lo mejor sea no pelear. Por esto es tan importante tener poder y cuando se

llega a la pelea, pelear con personas inteligentes que pueden medir las consecuencias.

- EL EFECTO DEL CUCHILLO FRÍO

Una señora sufría mucho por las actitudes agresivas de su marido, quien la golpeaba en una

forma “frecuente y cumplida”. Ella se mantenía golpeada física y mentalmente, hasta que un día tomó

la determinación de acabar con esta situación. El que pega tiene la culpa y el que se deja pegar también.

Una noche a las 3 a.m. sacó de debajo de su almohada un cuchillo de gran tamaño y usado para el

sacrificio de ganado, y se lo colocó en la garganta al dormido marido. Lo invitó a que se despertase una

y otra vez, haciendo cada vez más presión con el instrumento en la garganta, hasta que despertó el

marido, con un gran susto al sentir la presión y al darse cuenta del riesgo en que estaba. La señora le

dijo en una forma calmada y en voz baja: “mi amor, una de estas noches vas a amanecer muerto” y

colocó con gran calma el cuchillo debajo de su propia almohada. Esta fue la última noche que el marido

durmió tranquilo. La relación cambió, pero no es la forma adecuada de llevar una situación.

75

- EL RESCATE

En la película “El Rescate”, protagonizada por Mel Gibson, unos maleantes secuestran al hijo

de Gibson y piden un rescate de dos millones de dólares. Cuando se dirige a entregarlo, Gibson decide

cambiar la estrategia y se dirige a un canal de televisión, en donde en vivo, ofrece la misma cantidad

para quien entregue a los secuestradores. Posteriormente duplica su oferta, colocándole precio a la

cabeza de los secuestradores y tentando a sus cercanos con la posibilidad de volverse ricos. Este es un

gran contragolpe, pero con grandes riesgos.

El negociador debe entender que es la visión a largo plazo la que determina su ganancia o su

pérdida y que es preferible perder algunas batallas para no perder la guerra. Si entramos

contragolpeando, es posible que ganemos la batalla y no la guerra.

- LAS VICTORIA PÍRRICAS

Nos puede pasar también como a Pirro, un guerrero de la Grecia antigua, a quien se debe el

término “victoria pírrica”. Al regresar de una de sus batallas, el rey lo felicitó por haber sido ganador, a

pesar de que quedó muy maltrecho. Ante la felicitación, Pirro dijo algo maravilloso que expresa la

situación del combate entre agresivos. Él dijo “No me felicite su Majestad, pues si obtenemos otra

victoria de estas, quedamos destruidos”. Si varias victorias nos acaban, es porque no fue una real

victoria.

- LA PELEA DEL PUEBLO

Es común en los pueblos, que llegue al hospital una persona envuelta en sangre, sin una mano,

con un cuchillo clavado cerca al corazón, la cabeza con cuatro machetazos y algo más. El médico lo

recibe y le dice: “hombre, usted está muy mal” y él responde “doctor, eso que usted no ha visto al

hombre con quien peleé; el sí está mal, pues yo fui el ganador”.

Si tenemos en cuenta las enseñanzas del Arte de la Guerra, vemos que para entrar en batalla y

no sufrir pérdidas considerables, debemos tener cinco veces más fuerzas que el enemigo, pero esto nos

lleva a una paradoja. Si somos tan fuertes, ¿para qué pelear?, pues si con sólo exhibir inteligentemente

el poder, el otro puede decidir no entrar en batalla. Esto demuestra que el mejor uso del poder es la

disuasión.

Inicialmente los conflictos empiezan con una ofensa de menor escala, pero que es contestada

con otra de una escala un poco mayor y esta a su vez también es respondida. Se entra entonces a una

espiral interminable que hace que las cosas lleguen a lugares insospechados y a decir cosas que ninguna

de las partes debería haber dicho.

76

- LA LEY DE ENTROPÍA

La escalación de conflictos corrobora las leyes de la entropía. Entropía es una propiedad

termodinámica que mide el desorden del universo. Toda acción que aumente el desorden del universo,

llegará sola. La ley de entropía dice entonces que “todo tiende a deteriorarse, al menos que entre una

fuerza externa que restituya el nivel original”. Es más fácil contra atacar, pues eso aumenta el nivel de

entropía; lo difícil es no responder. Es más fácil destruir que construir.

Esta respuesta estaría de acuerdo con la Ley del Talión, en la cual una ofensa debe responderse

con otra. Ojo por ojo y diente por diente26. Esta no es la respuesta más apropiada, pues todos sabemos

que la violencia genera violencia. Tampoco se pretende entrar a ejecutar la ley de Oro que dice que si

nos golpean en una mejilla debemos colocar la otra.

Sería más claro que desistiese el oponente de atacarnos, cuando el conflicto no ha empezado

aún y hay posibilidad de tener una cabeza fría para analizar las consecuencias de los ataques y

contraataques.

Es muy seguro que el responder los ataques con ataques deteriora la relación y la posibilidad

de generar más negocios futuros. En algunos casos se harán más negocios, pero sólo por una

dependencia mutua imposible de eliminar por el momento. Lo que sí es claro es que la confianza entre

las partes se pierde y comienza una etapa en donde las partes cuidan cada una de sus palabras y

movimientos.

- EL MAGO Y EL REY

Una vez un rey contrató los servicios de un mago y una de sus primeras predicciones fue que

la madre del rey se moriría en 15 días. Efectivamente, en 15 días la madre del rey estaba muerta,

cumpliendo así la predicción. El rey quedó sorprendido con tal hecho, pero algunos de sus cercanos

colaboradores, enemigos del mago y celosos de su poder, le hicieron ver al rey que muy posiblemente

el mago había mandado matar a la madre, para ganarse la credibilidad como mago y como visionario.

El rey decidió entonces hacer llamar al mago a sus despachos, en donde ya estaban los

soldados, quienes a una señal del rey, matarían al mago. Cuando llegó el mago, el rey le preguntó:

“mago, cuándo predice usted que yo voy a morir?” y el mago sin mostrar ninguna duda le respondió:

26 En la revista Time de hace unos meses se mencionaba que en las guerras del oriente medio se

aplicaba una ley del Talión muy especial. Por cada uno de los míos que maten, mataremos dos de los de

ellos. El grado exponencial aquí es aterrador.

77

“Su Majestad, usted morirá 15 días después de que yo muera”. El rey no dio ninguna señal a sus

soldados y el mago salvó su vida.

- LA ENTREGA

Otra posible reacción a los ataques es entregarse y darle la victoria al oponente. Con esto

estamos reforzando el comportamiento agresivo del oponente y asentándolo para que en la próxima

ocasión proceda en forma semejante. Las personas que ceden fácilmente ante el oponente debido a sus

ataques, lo hacen en la mayoría de las ocasiones por temor a los conflictos y están dispuestas a entregar

todo, incluso lo que legalmente les pertenece.

Esta situación es bastante común en las negociaciones de paz y los violentos se vuelven más

violentos para hacer más horrible la situación y poder negociar. Lo irónico de esto es cómo negociar

con gente difícil que las mismas personas son las que crean el caos y la paz. Aumentan a su criterio su

beligerancia y la disminuyen.

El problema radica en que estas personas difíciles reconocen nuestra debilidad y reinciden en

sus ataques con el ánimo de lograr aun más de nosotros. Si alguien entiende que gritándonos puede

obtener un 3% de descuento, muy pronto llegará con un grito dos veces mayor que le permita obtener

un 6%. Por esto, pensar que cediéndole a la persona difícil se logrará que ésta se aleje y no genere más

conflicto, es algo ingenuo.

- EL LEÓN HERBÍVORO

Una persona decidió que su misión era convertir a un león en herbívoro y empezó a trabajar en

ello. Al ver la enorme dificultad de su tarea, decidió empezar a darle carne con el ánimo de que en el

futuro estuviera el león en mejor disposición para volverse herbívoro.

La mala noticia es que mientras más carne se le da al león, más carnívoro se volverá. No se

puede caer en la trampa de la ilusión al tratar bien al duro para que entregue lo que tiene. Si se decide

rendirse ante el difícil, se está enviando un claro mensaje de que los mecanismos usados por el otro

tuvieron efecto. Con esta actitud se está garantizando la repetición del mal trato. No es una buena forma

de reaccionar.

- LA RUPTURA DE RELACIONES

Otra actitud de reacción es el rompimiento de las relaciones con el oponente. Para tomar una

actitud de rompimiento se debe considerar con detenimiento los beneficios y los costos. En muchas

ocasiones las personas o las organizaciones, en un momento de furia, deciden romper con el oponente y

juran que nunca volverán a tener relaciones con el oponente. Es muy probable que segundos o días

78

después, con cabeza fría, se llegue a la conclusión de que el rompimiento no era la mejor solución. Sin

embargo, en múltiples ocasiones es recomendable la ruptura de relaciones, claro está que de la forma

menos traumática. Es el caso de las empresas que deben aprender a eliminar clientes, proveedores, etc.

Eliminar no siempre es malo.

- MI BANCO

Un banco me presta un servicio financiero y se tiene la dificultad debido a la mala calidad de

su servicio. En un momento acalorado se decide romper relaciones con esta entidad y se define buscar

otra entidad competidora de aquella. La desilusión llegó cuando se da cuenta de que la segunda era

peor que la primera. Se cambia por una tercera y también era peor que la primera.

El problema se había transformado en “¿cómo llegar de nuevo al primer banco, sin que su

orgullo quedara destrozado?”. La conclusión fue que el rompimiento no era la solución. Más bien era

mejorar las relaciones.

Las sugerencias del modelo Ury se apartan del tratamiento convencional de reaccionar se

propone una nueva forma de hacerlo. Los susurradores de caballos tienen una metodología de doma que

puede asemejarse a la aproximación de Ury.

- EL SUSURRADOR DE CABALLOS

El domar un caballo es una analogía interesante para entender la negociación con personas

difíciles. Existen personas que doman caballos, sin la necesidad de golpearlos. Se considera que domar

un caballo es cuestión de buena comunicación, algo que muchos consideran difícil, pues los lenguajes

son aparentemente diferentes. Ese proceso de domar es muy traumático para el caballo, y por esto es

preciso hacerlo con sumo cuidado. Los métodos tradicionales de negociación con personas difíciles

tienen, igual que con los caballos, como norma el trato duro y la guerra para ablandar al enemigo.

5.3 LAS ETAPAS DEL MODELO URY

El modelo presentado por Ury está compuesto por cinco etapas, cada una de ellas con una sustentación

lógica. El modelo está diseñado teniendo como presupuesto que la otra parte es una persona difícil y

que nosotros no lo somos, una suposición temeraria y en algunos casos ciencia-ficción, pero que facilita

el entendimiento del modelo. Tales etapas se describen a continuación y se explican en una forma muy

breve.

5.3.1 Etapa Uno: No reaccione. El objetivo de la primera etapa en este modelo, teniendo en cuenta las

características del oponente, es el mantener un estricto control sobre nuestros propios comportamientos.

En algunos casos las provocaciones pueden tener causas objetivas y tener sus “justificaciones”; en otros

79

casos sólo serán tácticas fríamente calculadas. La teoría de guerra dice que "si quieres fingir desorden

para convencer a tus adversarios y distraerles, primero tienes que organizar el orden, porque sólo

entonces puedes crear un desorden artificial. Si quieres fingir cobardía para conocer la estrategia de los

adversarios, primero tienes que ser extremadamente valiente, porque sólo entonces puedes actuar como

tímido de manera artificial".

5.3.2 Etapa Dos: Desarme a su Oponente. Así como se debe tener un balance mental y un equilibrio

emocional para controlar los resultados de la negociación, se debe dedicar también esfuerzo para que

nuestro oponente tenga ese equilibrio y ese balance. Esta es también una labor de generación de un

clima propicio para la negociación.

Estas personas actúan en la mayoría de los casos con un contenido emocional alto y, como se

dijo, no se debe reaccionar ante ellas. Lo que sí se debe hacer es entender qué hay debajo de esas

emociones y cuáles son los orígenes de ellas.

En estos momentos los objetivos apuntan a romper la resistencia del negociador difícil y que

esté dispuesto a escuchar. Para esto es preciso desarmar al oponente y escucharlo primero antes de que

nos escuche.

El difícil está mirando el problema desde su propia óptica. La clave está en hacer evidente que

cada uno puede tener razón dentro de sus aproximaciones. No presentarlo como equivocado, sino como

diferente.

5.3.3 Etapa Tres: Cambie el Juego. Se busca que el oponente abandone sus estilos de negociación

basados en posiciones, trucos, tácticas coercitivas, etc., y se concentre en la solución conjunta de los

problemas. Para que el oponente entienda esto debe ver las ventajas de negociar buscando la

satisfacción de los intereses de cada una de las partes en una forma simultánea.

Algunas de estas personas difíciles, aun cuando no lo acepten inicialmente, están negociando

con un objetivo doble. El primero es el de ganar y el segundo es que la otra parte pierda. No está dentro

de sus posibilidades aceptar que hay otras alternativas que producen unos muy buenos resultados para

ellas, a pesar de que la otra parte también queda satisfecha. Para esto es preciso que el oponente

entienda con claridad que en la negociación no hay ni amigos ni enemigos, pues sólo hay personas que

pretenden solucionar un problema. Con esto se desmitifica el concepto de asociar la solución conjunta

de problemas a una posición de debilidad o de amistad.

En esta etapa el objetivo central es mostrarle al oponente que su metodología no será de mucha

utilidad con nosotros y que es necesario que el sistema de juego se cambie. Esta es una labor de

convencimiento y de “venta” del método de negociación basado en intereses. Lo que en realidad se

busca es que el oponente “compre” el método de solución conjunta.

80

5.3.4 Etapa Cuatro- Hágales Fácil Decir Sí. Después de que las partes son conscientes de que el

sistema de juego anterior ha perdido vigencia en esta negociación específica, es necesario desarrollar

con el oponente los elementos y fases de la negociación por intereses.

Es importante que el oponente se sienta ganador y para ello es necesario eliminar en él el

concepto de que si uno gana, esto significa que el otro pierde. Esa creencia puede ser derivada de las

personas que están alrededor de él. Por esto es necesario salvar el orgullo de él y hacerle fácil decir sí.

Si el objetivo es que el oponente diga sí, es preciso entender por qué está diciendo no. Los

análisis encuentran que la mayoría de las dificultades para decir sí están clasificadas en:

- Las propuestas no consideran la satisfacción de los intereses.

- La negociación va a grandes velocidades y el otro está confundido por esto.

- No se involucró tempranamente al otro y por eso no quiere participar ahora.

- El otro no ha entendido en su totalidad la propuesta que le estamos haciendo.

- El otro no quiere perder su imagen diciendo sí.

- No puede decir sí, aun cuando cree que es lo mejor. Se deben presentar entonces paquetes de

soluciones y propuestas, que remuevan las dificultades, que estén basadas en criterios

objetivos y que permitan que el oponente diga sí.

5.3.5 Etapa Cinco: Hágales Difícil Decir No. Aun cuando la labor de convencimiento haya sido

efectiva, es posible que el oponente se resista a entrar en el nuevo juego y es allí donde se requiere que

se use algo del poder del que se disponga para hacer que el oponente acepte los acuerdos derivados de

la negociación bajo el nuevo esquema. La cantidad de ese poder es la mínima que no deje al oponente

pararse de la mesa de negociación sin acuerdos. Se entiende que el objetivo es que colabore y no

convertirlo en un enemigo.

En algunos casos sólo basta con insinuar el poder potencial existente, para que se entienda que

aun cuando tal poder existe, no se considera como la mejor opción ejercerlo. Sólo se ejercería en casos

extremos. Después de esto el acuerdo estará sólido.

81

6. OBTENGA EL SI EN UNA NEGOCIACIÓN

6.1 EL ARTE DE NEGOCIAR SIN CEDER

- El Problema. Se refiere a los problemas que surgen al utilizar las estrategias estándar de negociación

por posiciones.

- No Negocies Sobre Posiciones. Cualquier método de negociación puede evaluarse

justamente mediante tres criterios:

- Llegar a un acuerdo inteligente siempre que sea posible llegar a un acuerdo.

- Deber ser eficiente

- Debe mejorar o al menos no dañar las relaciones entre las partes.

- Discutir sobre posiciones no produce acuerdos inteligentes. Cuando las partes negocian

sobre posiciones, tienden a encerrarse en esas posiciones. Entre más se defina y proteja de

ataques una posición, más se compromete uno con ella. Discutir sobre posiciones resulta

ineficiente.

- El negociar sobre posiciones crea incentivos que estancan las soluciones.

- El proceso de toma de decisiones es difícil y toma tiempo.

- Discutir sobre posiciones pone en peligro las relaciones personales. La negociación por

posiciones se convierte en un encuentro de voluntades. Cada negociador dice qué y qué no

hará. La tarea de implementar conjuntamente una solución aceptable se convierte en una

batalla.

Entre más gente intervenga, más graves serán los inconvenientes de la negociación por

posiciones. Existe alguna confusión, ya que las personas creen que siendo agradable llegarán a la

solución esperada, y esto es erróneo. Existen dos tipos de negociación, la blanda y la dura.

- En la negociación blanda la norma es hacer concesiones, confiar en la otra parte, ser

amigable y ceder para evitar la confrontación.

- Mucha gente reconoce el alto costo de la negociación dura por posiciones, sobre todo con

respecto a las personas y su relación. Tratan de evitar esto siguiendo un estilo gentil de negociación.

82

Qué juego le gustaría jugar?

Existe una alternativa, si usted no le gusta escoger entre ser un negociador por posiciones duro

o suave, puede cambiar el juego. El juego de la negociación acontece en dos niveles:

- En un nivel la negociación toca la sustancia.

- En el otro, se enfoca comúnmente en forma implícita, en el procedimiento para tratar

la sustancia. (Cómo negociar la cuestión sustancial, mediante una negociación por

posiciones suave, dura o algún otro método.

- La respuesta….. La respuesta a la pregunta respecto a utilizar la negociación por posiciones suave o

la dura es “NINGUNA”. Con cambiar el juego de la negociación usted podrá tener mejores resultados.

A continuación se explica a brevedad la metodología de Harvard:

- Existe un método de negociación explícitamente diseñado para producir resultados

inteligentes, eficientes y amigables que se llama negociación de principios o negociación en

los méritos. Esto se reduce a cuatro puntos básicos:

- Personas. Separe el problema de las personas.

- Intereses. Concéntrese en los intereses, no en las posiciones.

SUAVE

DURA

- Los participantes son amistosos.

- El objetivo es el acuerdo.

- Haga concesiones para cultivar la

relación.

- Sea suave con la gente y el problema.

- Confíe en otros.

- Cambie sus posiciones.

- Ofrezca.

- Muestre su límite inferior.

- Los participantes son adversarios.

- El objetivo es la victoria.

- Exija concesiones como condición de la

relación.

- Sea duro con la gente y el problema.

- Desconfíe de los otros.

- Profundice en su posición.

- Amenace.

- Engañe acera de su límite inferior.

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- Opciones. Genere una variedad de alternativas antes de decidir qué hacer.

- Criterio. Insista en que los resultados se basen en patrones objetivos.

Los cuatro puntos básicos de la negociación de principios son apropiados desde el momento en

que usted inicia a negociar hasta que llega a un acuerdo o se decide terminar con el esfuerzo. Ese

período puede dividirse en tres etapas:

ANÁLISIS

Se trata de diagnosticar la situación,

conseguir información, organizarla y

pensar en ella.

PLANEACIÓN

Tratará con los mismos cuatro

elementos por segunda vez, generando

ideas y decidiendo qué hacer.

DISCUSIÓN Buscar siempre un acuerdo.

En contraste con la negociación por posiciones, el método de negociación de principios que se

concentra en intereses básicos, alternativas mutuamente satisfactorias y normas justas resulta por lo

común en acuerdos inteligentes.

6.2 EL MÉTODO

- Separe a las Personas del Problema

- Los negociadores primero son personas.

- Cada negociador tiene dos tipos de intereses: en la sustancia y en la relación.

-La relación tiende a confundirse con el problema

-La negociación por posiciones pone la relación y la sustancia en conflicto.

- Separe la relación de la sustancia: trate directamente con el problema humano.

- Para encontrar la brecha penetre en la jungla de los problemas humanos, es útil pensar en

términos de las tres categorías básicas: percepción, emoción y comunicación.

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- Céntrese en los Intereses

- Percepción.

- Póngase en sus zapatos (empatía).

- No deduzca las intenciones de ellos de los temores de usted.

- No los culpe a ellos por sus problemas.

- Exponga las percepciones de cada uno.

- Déles reconocimiento en el resultado asegurándose que participen en el proceso.

- Emoción:

- Primero reconozca y entienda las emociones, las suyas y las de ellos.

- Haga las emociones explícitas y reconózcalas como legítimas.

- Permita que la otra parte deje escapar la tensión.

- No reacciones ante explosiones emocionales.

- Comunicación:

- Escuche activamente y reconozca lo que se está diciendo.

- Prevenir es mejor

- Construya una buena relación de trabajo.

- Enfréntese al problema, no a la gente.

- Hable para ser entendido.

- Hable sobre usted, no sobre ellos.

- Hable con un propósito.

6.2 GENERE ALTERNATIVAS DE BENEFICIO MUTUO

En la mayoría de las negociaciones se presentan cuatro obstáculos mayores que inhiben la

generación abundante de opciones: Juicio Prematuro, buscar una respuesta única, el supuesto de un

pastel tamaño fijo y en pensar “solucionar el problema de ellos es problema de ellos”.

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El juicio prematuro estorba la imaginación y por lo tanto la creatividad puede estar aún más

sofocada por la presencia de otros de la otra parte. Esto se da porque puede temer que al generar ideas

estará revelando información que podrá arriesgar su posición de negociar.

La mayoría de errores que se comenten es cuando algunas de las partes creen que existe una

única respuesta, pues el generar ideas simplemente no es parte del proceso de negociación. Si el

primer impedimento al pensamiento creativo es un juicio prematuro, el segundo es el terminar

prematuramente. Al buscar desde el principio una respuesta única, probablemente hará un corto

circuito en el proceso de tomar una decisión inteligente.

Asimismo el pensar que “resolver el problema de ellos es problema de ellos” está equivocado,

pues para que un negociador llegue a un acuerdo que satisfaga sus intereses propios, necesita

desarrollar una solución que también vea por los intereses propios de la otra parte. El participar

emocionalmente con el aspecto de un asunto hace difícil el desprendimiento necesario para pensar

formas sabias de satisfacer los intereses de ambas partes: “Ya tenemos suficientes problemas propios;

ellos pueden preocuparse por los suyos”.

- Prescripción

Para inventar opciones creativas entonces, necesitará:

- Separar el acto de la generación de opciones del acto de juzgarlas. Puesto que el juicio

obstaculiza la imaginación, separe el acto creativo del crítico; separe el proceso de pensar en

soluciones posibles del proceso de selección de ellas. Genere primero, decida después. Debe

de considerar de organizar una sesión de generación de ideas, con esto podrá efectivamente

separar el generar del decidir.

- Amplíe sus opciones. La clave para la toma de decisiones inteligente, consiste en la

selección de entre un gran número y variedad de opciones. Vea a través de los ojos de

diferentes expertos, examinando sus problemas desde la perspectiva de profesiones y

disciplinas diferentes y multiplique sus opciones moviéndose entre lo específico y lo general.

- Busque beneficios mutuos. Identifique intereses compartidos: esto ayuda a producir un

acuerdo. Existen tres puntos acerca de los intereses compartidos:

- Descansan latentes en cada negociación. Puede que no sean obvios

inmediatamente.

- Son oportunidades, no resultados de suerte.

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- Dar importancia a sus intereses compartidos puede hacer la negociación

más fluida y amigable.

- Entremezcle sus intereses que difieren. Las diferencias pueden llegar también a la

solución. La diferencia en creencias proporciona las bases para el trato. Tipos de

diferencias: Creencias diferentes, diferencias en Valoración del tiempo, diferencias en

pronósticos y diferencias en aversión al riesgo.

6.4 SÍ, PERO.....

- ¿Qué hacer si ellos son más poderosos? (desarrolle su MAAN)

- ¿Qué hacer si ellos no quieren negociar?

- ¿Qué hacer si ellos utilizan trucos?

- Insista en Criterios Objetivos. Si el tratar de negociar diferencias de intereses con base a voluntades

tiene un alto costo, entonces la solución es negociar sobre alguna base independiente de las voluntades

de cualquier parte – esto es, con base a un criterio objetivo. El enfoque es que se comprometa a llegar a

una solución basada en principios, no en presiones. La negociación de principios produce acuerdos

inteligentes, amigables y eficientes.

- Desarrollando Criterios Objetivos. Llevar a cabo una negociación de principios comprende dos

preguntas: ?Cómo puede desarrollar criterios objetivos y Cómo los puede utilizar en una negociación?

- Patrones Justos. Generalmente encontrará más de un criterio objetivo disponible como base para su

acuerdo. Estos pueden ser:

Valor del mercado Lo que la corte decida

Juicio científico Principios morales

Normas profesionales Igual tratamiento

Eficiencia Tradición

Costos Reciprocidad

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- Negociando con criterios objetivos. Habiendo identificado algunos criterios objetivos y

procedimientos, ¿Cómo puede hacer para discutirlas con la otra parte? El negociar sobre los méritos

tiene tres elementos:

- Catalogue cada asunto como una búsqueda conjunta de criterios objetivos.

- Razone y manténgase abierto a la razón acerca de cuáles patrones son más apropiados

y cómo deberían de aplicarse.

- Nunca ceda ante la presión, sólo ante el principio.

¿Qué hacer si ellos son más poderosos? En respuesta al poder, lo más a que puede llegar

cualquier método de negociación es alcanzar dos objetivos: Protegerlo a usted de acordar algo que deba

rechazar y hacer el mejor uso de los recursos con los que usted cuenta, de tal forma que cualquier

acuerdo al que usted llegue satisfará sus intereses tanto como sea posible.

- El costo de usar un Tope Inferior. Los negociadores tratan por lo común de protegerse a sí mismo

contra este tipo de resultados, fijando de antemano el peor resultado aceptable – su “tope inferior” --.

Si usted está comprando, tu tope inferior será el precio más alto que estaría dispuesto a pagar.

Si usted está vendiendo, su tope inferior será la cantidad mínima que aceptará.

Pero la protección que se obtiene al adoptar un tope inferior tiene un alto costo. Limita su

habilidad para beneficiarse de lo que usted aprende durante la negociación. Por definición, el tope

inferior es una posición que no está sujeta a cambio. Resumiendo, en tanto que el tomar un tope

inferior lo puede proteger a usted contra aceptar un muy mal acuerdo, también lo puede separar de

generar alternativas y de aceptar una solución que sería inteligente de aceptar.

6.5 CONOZCA SU MAAN

El MAAN significa Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado. Este es el patrón contra el

cual deberá de compararse todo acuerdo propuesto. Ese es el único patrón que lo puede proteger tanto

de aceptar términos no favorables como de rechazar términos que estaría en sus intereses aceptar.

Aunque su MAAN es la medida verdadera contra lo que usted debe comparar para juzgar cualquier

acuerdo propuesto, podrá querer contar también con otra prueba. Antes de aceptar un acuerdo pero que

este paquete trampa, usted deberá tomar un descanso y reexaminar la situación. Una trampa debe de

darle un margen de reserva.

88

- Cómo dar el mejor uso a sus recursos.

- Entre mejor sea su MAAN, mas será su poder.

- Desarrolle su MAAN (desarrollar alternativas atractivas). El generar el MAANS posibles requiere

tres operaciones distintas:

- Generar una lista de las acciones que usted podría tomar si no se llega a un acuerdo.

- Mejorar algunas de las opciones más promisorias y convertirlas en opciones prácticas.

- Seleccione tentativamente, la opción que parezca mejor.

- Considere el MAAN de la otra parte.

Usted debe pensar también sobre las alternativas a un acuerdo negociado que tiene la otra

parte. Ellos pueden estar equivocadamente optimistas acerca de lo que pueden hacer si no se llega a un

acuerdo. Entre más pueda usted aprender de sus opciones, mejor preparado estará para negociar.

Cuando la otra parte es Poderosa, entre más fuertes parezcan ellos en términos de poder físico

o económico, más se beneficiará usted negociando en los méritos. Puede convertir los recursos que

tiene en poder de negociación efectiva desarrollando y mejorando su MAAN.

El desarrollar su MAAN es quizá el curso de acción más efectivo que usted puede tomar al

tratar con un negociador aparentemente más poderoso.

- ¿Qué hacer si ellos no quieren negociar?

Existen tres enfoques básicos para centrar su atención en los méritos.

- El primero se centra en lo que usted puede hacer. Usted mismo puede concentrarse

en los méritos, en vez de posiciones.

- La segunda estrategia se centra en lo que ellos pueden hacer. Contrarresta los

movimientos básicos de la negociación por posiciones de tal forma que dirige su atención

hacia los méritos. Esta estrategia se llama negociación jiu-jitsu.

- El tercer enfoque se centra en lo que una tercera parte puede hacer, sino se llega a

ningún acuerdo.

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- Negociación Jiu-Jitsu.

- No ataque sus posiciones, busque detrás de ellas.

- No defienda sus propias ideas, acepte críticas y consejos.

- Reformule un ataque sobre usted en un ataque al problema.

- Formule preguntas y tome pausas.

- Cómo lograr que ellos jueguen.

Frases que un negociador debe utilizar si se basa en principios:

- “Por favor, corríjame si estoy equivocado”.

- “Apreciamos lo que usted ha hecho por nosotros”.

- “Nuestra preocupación es que sea justo”.

- “Nos gustaría resolver esto no sobre bases de intereses egoístas y poder, sino sobre

bases de principios”.

- “La confianza es un asunto importante”.

- “¿Puedo hacerle unas preguntas para ver si mis hechos son correctos”

etc, …..

- ¿Qué hacer si ellos utilizan trucos sucios?

Estos van desde el abuso psicológico hasta varias formas de presión táctica. Pueden ser

ilegales, poco éticas o sólo poca placenteras. Su propósito es el de ayudar al que las usa a “ganar” una

ventaja sustancial en un duelo de voluntades sin principios. Tales prácticas tramposas son ilegítimas

porque no cumplen con la condición de reciprocidad. Están diseñadas para que las utilice sólo una

parte.

6.5 ¿CÓMO PUEDE USTED NEGOCIAR LAS REGLAS DEL JUEGO?

Existen tres pasos al negociar las reglas del juego de la negociación en donde aparece que la

otra parte está usando tácticas tramposas:

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- Reconozca la táctica.

- Trate el asunto en forma explícita.

- Cuestiónese la legitimidad y conveniencia de la táctica.

Aprenda a detectar los artificios que indiquen engaño, aquellos que lo hagan sentir incómodo,

y aquellos que encierran a la otra parte su posición. El propósito más importante de exponer la

táctica en forma explícita es el darle a usted la oportunidad de negociar acerca de las reglas del juego.

- Algunas tácticas tramposas comunes, existen tres categorías:

- Engaño deliberado. La forma más común de trucos sucios es la mala representación acerca

de hechos, autoridades o intenciones.

- Hechos falsos. el hacer con conocimiento una declaración falsa.

- Autoridad ambigua. La otra parte permite que usted crea en ellos, como usted,

tiene la autoridad total para llegar a un compromiso, cuando en realidad no la tiene.

- Intenciones dudosas. Cuando un asunto es una posible falsedad en sus intenciones

acerca de atenerse al acuerdo, es posible el elaborar rasgos de acatamiento dentro del

mismo acuerdo.

- Guerra Psicológica. Estas tácticas están diseñadas para hacerlo sentir incómodo, para que

usted tenga un deseo subconsciente de terminar con la negociación lo más pronto posible.

Estas pueden ser como cuando ocurren situaciones tensas, ataques personales, rutina del

bueno y el malo y las amenazas.

- Tácticas de presión posicional. Rechazo a negociar: ¿Qué puede hacer cuando la otra parte

se rehúsa a negociar del todo?

- Primero reconozca la táctica como una posible artimaña de negociación.

- Segundo, hable acerca de su rechazo a negociar. Comuníquese a través de terceras

partes.

- Sugiera algunas opciones, tales como el negociar a través de terceras partes.

91

- Por último, insista en los principios.

- Demandas extremas. Esto es en base a posiciones, y arruinará la credibilidad de la negociación.

- Demandas escalonadas. El beneficio de esta táctica radica en que disminuye la concesión total, y en

el efecto psicológico que hace que usted quiera llegar a un acuerdo rápidamente antes de que aumente

más sus demandas.

- Tácticas de encadenamiento. Estas dependen de la comunicación, pues estas deducen o interpretan

cada quien a su manera.

92

6.7 LABORATORIO

6.7.1 CASO A: EL GERENTE DEL TEATRO Y LA MEZZO SOPRANO DEL COLÓN

Usted lleva tres meses como gerente del teatro Colón y le han encargado un asunto muy delicado; su

jefe el Director Artístico del teatro está muy pendiente de la manera como va a negociar con la veterana

mezzo soprano Susana del Río. Ayer recopiló la siguiente información básica.

El Teatro Colón, el más prestigioso de una ciudad de América Latina, es principalmente financiado por

el ministerio de educación, pero también por la venta de boletas de sus espectáculos musicales y

artísticos. Este es un pequeño teatro de arquitectura francesa construido a finales del Siglo XIX, que

tiene una capacidad de 850 espectadores. El teatro presenta una temporada de ópera durante el mes de

agosto, época durante la cual no hay muchos espectáculos operáticos en los grandes centros culturales

del mundo. Aunque cada vez se basa más en cantantes locales, la mayor parte de los costos están

representados en los honorarios en dólares de las estrellas extranjeras. Esta temporada de ópera se

financia principalmente por la boletería que se vende, a precios que son en parte populares (las 150

personas del último piso apenas pagan el equivalente a tres dólares) y en parte costosas para el nivel del

país (un promedio de 20 dólares en balcones y platea).

Para dentro de tres semanas está programado el estreno de la ópera Carmen de Bizet. Esta ópera se

presentará 18 veces durante las seis semanas de la temporada. En la publicidad oficial se anunció que

la Carmen sería cantada por la excelente soprano ecuatoriana Elena Parra, una figura joven muy

promisoria, en pleno ascenso. La señorita Parra no ha llegado a tener la popularidad que tuvo Susana

del Río cuando estuvo en la cúspide de su carrera, pero se cree que podrá llegar mucho más lejos.

Hace tres semanas el teatro dejó de anunciar a Elena Parra en el papel de Carmen, y corrió el rumor de

que sería sometida a una operación de cirugía por lo que no podría cantar durante la temporada. Este

rumor era infortunadamente cierto. En la ciudad hay una mezzo-soprano joven que sabe el papel, y

podría cantarlo; pero aunque tienen una buena voz carece de experiencia profesional para el papel de

Carmen. El problema es serio porque si se cancela la ópera se pierden millones por los contratos y

compromisos adquiridos.

Afortunadamente, Susana del Río se enteró del problema y llamó al director artístico para preguntarle si

habría alguna posibilidad de que ella fuera la Carmen. Esta cantante ha tenido una carrera muy

distinguida, pero ya se le notan los años, y el director artístico no quiso comprometerse con ella antes

de explorar otras alternativas de cantantes jóvenes. Desafortunadamente, el tiempo pasó y ante la

gravedad de la situación, el teatro está urgido de contratar a Susana. Usted tiene ahora una cita con el

representante de ella.

93

Susana ha cantado muchas veces en el Colón, pero la última vez lo hizo en un papel secundario, por el

cual le pagaron apenas el equivalente a seis mil dólares. Hace cuatro años, cuando estaba en la cúspide

de su carrera, el Colón le pagó el equivalente a 14,000 dólares por cantar la Carmen. Esta cifra fue

considerada altísima en ese momento, y se justificó porque una directora de asuntos culturales del

ministerio se empeñó en pagar mejor a los artistas y porque Susana estaba figurando a nivel

internacional. Por otra parte, la inflación y una renovada popularidad de la ópera en todo el mundo

habían llegado a duplicar el promedio de los salarios de los cantantes más conocidos.

El Colón tiene la política de no divulgar la remuneración de los cantantes, en parte porque se pagan por

fuera del presupuesto regular con lo producido por la venta de boletas. Como regla general, aunque las

variaciones son bastantes grandes, los cantantes del papel principal ganan el doble de lo que se paga a

los de papeles secundarios. Aunque esta información es confidencial, los siguientes honorarios se han

pagado en el curso de los pasados años, para el papel principal y el secundario de una mezzo-soprano:

Mezzo-soprano principal Mezzo-soprano secundaria

Hace cinco años US$10,000.00 US$4,000.00

Hace cuatro años US$14,000.00 US$5,500.00

Hace tres años US$12,000.00 US$6,000.00

Hace dos años US$14,000.00 US$8,000.00

El año pasado US$16,000.00 US$8,000.00

Este año US$? US$9,000.00

Su mayor problema y responsabilidad son los costos, pues dada la falta de tradición operática en la

ciudad y las críticas de que es un país subdesarrollado “no debía gastarse tanto dinero en un espectáculo

elitista”, si la temporada no se sostiene económicamente y si se generan grandes pérdidas es posible que

se termine el esfuerzo de estos años para mantener una actividad operática, que implica unos coros,

escenografías, vestuario y demás actividades que deben funcionar de manera continua a lo largo del

año, y que son costos fijos del espectáculo.

Como promedio, el 85% del teatro se llena durante la temporada, y éste es exactamente el punto de

equilibrio para mantener los gastos. Muchas presentaciones son de un lleno completo desde el

principio, pero lo normal (la desviación estándar) es que la ópera tenga entre el 80% y el 90% de

boletas vendidas. Si las entradas son inferiores al 80%, el teatro pierde más o menos US$40,000 y si

apenas llegara el 50%, el desastre seguramente acabaría con la ópera del país durante muchos años.

El teatro está activamente desarrollando fuentes alternas de financiación. Una era el realizar eventos

musicales durante el año, recitales de las artistas, presentaciones de los coros, conciertos de los músicos

de la orquesta y hasta obras de teatro. Esto ayuda a mantener viva la práctica musical y también

acostumbra al público a asistir al Colón durante todo el año. Otra fuente interesante de ingresos era una

colección de discos, basados en las presentaciones del Colón o en grabaciones especiales; aunque hasta

94

el momento sólo se han producido dos discos, el plan consiste de hacer dos más este año. Los discos se

venderían durante los entreactos, sin costos ni problemas de distribución “al igual que se venden copas

de vino y emparedados”. El Teatro no puede pagar regalías a los artistas, pero sí darles un porcentaje

de los discos impresos.

Elena Parra iba a recibir US$20,000 por su interpretación de Carmen. A usted le ha autorizado para

pagarle a Susana hasta un máximo de US$30,000 y si ella no acepta, usted tendrá que darle el papel a la

joven soprano local y rezar para que milagrosamente llene las expectativas. La joven está contratada

actualmente para un papel secundario por $8,000 y probablemente no habría que pagarle más de

US$14,000 por cantar el papel de Carmen. Usted debe tener en cuenta que las futuras negociaciones

con otros cantantes podrían ser muy difíciles si le paga un salario excesivamente alto a Susana, y que su

presupuesto está muy estrecho.

Su jefe, el director artístico, definitivamente prefiere que se contrate a Susana. A pesar de que ella ya

ha pasado la edad para hacer este papel, Susana del Río podría volver por sus fueros y hacer una

presentación sobresaliente. En cualquier caso, usted tiene pocas alternativas. Tal como están las cosas,

un anuncio tardío del cambio de cantante puede afectar adversamente la venta de boletas; pero el

director artístico tiene la esperanza de que se genere una favorable acogida al anuncio de que Susana

del Río será la Carmen del Colón. Para ello se tiene planeada una gran campaña publicitaria sobre el

regreso triunfal de Susana del Río, con entrevistas por televisión y en los periódicos,

El teatro considera crucial que en la primera función se agote la boletería. Han considerado la pre-

venta de boletas a precios favorables, pero aún si no se venden es necesario llenar completamente la

sala, y que haya un cálido recibimiento a la cantante; de esa primera función, y de los comentarios de

los asistentes, depende el éxito posterior de la boletería. Su cita con el representante de la artista es

dentro de unos minutos.

E. Ogliastri escribió este caso con base en “Sally Swansong” de Norbert S. Jacker de la Universidad De

Paul, en Chicago, sobre la cual también hay una versión de Harvard Negotiation Project, Enero 2001.

95

6.7.2 CASO B: LA MEZZO-SOPRANO DEL COLÓN: SUSANA DEL RIO

Usted acaba de entrar como socio en una empresa que administra la carrera de profesionales y

representa a artistas y otras celebridades, la cual es filial de una empresa de Estados Unidos que quiere

establecerse en América Latina. Le encomendaron asesorar la carrera de la mezzo soprano Susana del

Río y usted quiere obtener un resultado sobresaliente en este primer trabajo como socio, para expandir

las actividades de la empresa hacia los músicos. Esta es la primera vez que está a cargo de la carrera de

Susana.

Usted la conoció ayer y recuerda muy nítidamente algunas de sus frases. Ella es una atractiva mujer de

edad madura que tienen presencia escénica y mucha claridad sobre lo que quiere en la vida. Aunque no

ha vuelto a tener el papel principal en una ópera desde hace dos años, sí ha tenido un buen número de

papeles secundarios. Su popularidad ha declinado un poco ante la aparición de nuevas cantantes.

El teatro Colón, donde Susana ha cantado muchas veces a lo largo de los años, tiene un montaje de la

ópera Carmen de Bizet que se estrenará dentro de tres semanas. El papel principal es difícil pero si se

desempeña bien por lo general tiene una gran acogida con el público. El prestigioso teatro Colón

anunció desde el año pasado que Elena Parra cantará la Carmen: ella es una excelente mezzo soprano

ecuatoriana que aún no ha llegado al público con la popularidad que Susana del Río o Marta Senn

habían disfrutado en la cumbre de su carrera operática.

Hace tres semanas el nombre de Elena Parra fue cancelado de la programación y la publicidad para la

temporada de ópera, y empezaron a circular rumores de que estaba enferma, o embarazada, o de que se

había peleado con el director musical del teatro. Susana llamó entonces a explorar si el papel principal

estaba disponible. Ella conoce este papel muy bien, y lo ha cantado muchas veces. El día de ayer la

llamaron del Colón a decirle que ellos podrían estar interesados en contratarla para el papel principal de

Carmen. En la reunión de hoy se espera que usted, como representante de Susana analice la situación

con el gerente del teatro.

El teatro Colón es el más prestigioso del país, y se especializa en representaciones teatrales y de música

clásica. Es una entidad que depende del ministerio de educación, pero realiza una temporada

internacional de ópera con lo producido por las entradas. La pequeña temporada de ópera se basa

principalmente en artistas extranjeros pagados en dólares, pero existe la política de apoyar y no

discriminar contra los nacionales. Por lo general el Colón llega a equilibrar el presupuesto a lo largo

del año, y en la ópera la venta de los 850 puestos se distribuye en 150 entradas populares (3 dólares por

persona), y el resto con rangos entre 14 y 26 dólares. Esta producción de Carmen tendrá una duración

de seis semanas con tres funciones a la semana.

Susana está desesperadamente necesitada de obtener este papel pues podría significar un gran retorno y

le daría una buena probabilidad de reorganizar su carrera y de conseguir un contrato para un programa

96

especial de televisión por el que le pagarían US$15,000. Ella dice que el contrato de televisión depende

de que le den el papel principal en el Colón. Susana estaba realmente feliz por la posibilidad y le dijo a

usted que lo fundamental era conseguir el papel ya que la compensación era realmente secundaria; de

una manera muy sincera le confesó que, por razones de orgullo, carrera y reputación, estaba dispuesta a

hacer el papel así no le pagaran nada.

“La carrera es un plato que se come frío”, le dijo Susana mirándolo a los ojos. “Yo me equivoqué

aceptando papeles secundarios, por mucho que necesitara el dinero. Uno debe saber retirarse, antes de

una decadencia que termina metiéndose en el alma. Yo quiero regresar a un papel principal,

prepararme como nunca lo he hecho y cantar la mejor ópera de mi vida para tener un regreso triunfal.

Después, dentro de un año, anunciaré mi retiro y haré la última temporada, pues quiero que me

recuerden triunfadora”.

Susana le indicó lo que vendría después en su carrera. “Una cosa es cantar una ópera y otra mucho más

fácil es hacer recitales de canciones. Victoria de los Ángeles nos dio una lección cuando dio recitales

hasta pasados los 70 años!

Uno iba a verla con nostalgia pero salía feliz: ella había escogido las canciones que mejor se ajustaban a

su voz, en lugar de algo mucho más difícil y demandante como es cantar una ópera completa. Ella es

mi modelo y durante los próximos dos años escogeré mis mejores canciones de diversas óperas y

compositores y trataré de hacer giras de recitales por diversas ciudades.

“También quiero hacer un disco, dejar grabadas a la posteridad esas canciones escogidas, las que más

me gustan y las que mejor canto. En realidad, uno madura y aprende a cantar con los años, así la voz

pierda alguna fuerza. No me importa si el disco se vende mucho o se vende porco (yo voy a vivir de

otra cosa) pero sería mi legado musical”.

“¿De qué voy a vivir entonces? De enseñar en el Conservatorio de Música. Usted no alcanza a

imaginarse lo que he disfrutado durante los dos últimos años desde que acepté enseñar. Es lindo ver a

jóvenes talentosos y ayudarles a desarrollar su musicalidad. Aquí tenemos muy descuidados a los

jóvenes que quieren ser músicos. Ellos me preguntan siempre cómo conseguir entradas para los

conciertos, para poder seguir las óperas con las partituras en la mano, para tener más acceso a los

eventos musicales. A mí me sorprende que los teatros no hayan hechos lo mismo que las aerolíneas:

entradas condicionales a que haya cupo a última hora. Para nosotros los cantantes sería mejor: no hay

nada más desmoralizante que salir a hacer la función con un teatro medio vacío”. Susana pensaba

seguir trabajando en el Conservatorio hasta el día de sus días.

Los honorarios de Susana durante los pasados dos años han variado entre $7,000 y $10,000 por los

papeles secundarios. Hace cuatro años, cuando estaba en la cumbre de su carrera recibió $14,000 por

cantar la Carmen en el Colón. Desde entonces, por la inflación mundial y porque se ha dado un

97

incremento en la popularidad de la ópera, los honorarios de cantantes renombrados han llegado hasta

duplicarse. No obstante, Susana reconoce que ya los años le han diminuido sus capacidades y no puede

llenar las salas del teatro como hacía antes.

El año pasado la joven e inexperta mezzo soprano que cantó el papel de Carmen en el Colón se ganó

más de $16,000, según le dijeron. En esa oportunidad a Susana le dieron un papel secundario en

“Rigoletto” por el cual le pagaron $8,000, y las críticas que recibió fueron buenas.

Aunque es difícil de generalizar, normalmente los cantantes de un papel principal en estas óperas ganan

el doble de lo que ganan los de papeles secundarios.

Seguramente que la mayor preocupación del Colón va a ser la venta de boletería para presentaciones de

Susana. Se dice que el Colón se llena en promedio un 85% durante la temporada, pero en algunas

óperas se agota la boletería. Po otra parte, una baja venta de boletas puede ser financieramente

devastadora para la temporada total de ópera. Esta es una de las razones por las cuales usted cree que a

Susana no le han ofrecido muchos papeles durante los últimos dos años. Aunque su voz todavía es

fuerte ella ha tenido también unas cuantas presentaciones mediocres de vez en cuando, lo cual no

ocurría nunca hace cuatro años. Si las presentaciones de Carmen no pasan del 50 o 60% de la boletería,

esta sería con toda seguridad su última actuación con un papel principal. De hecho, cualquier resultado

inferior al 80% seguramente llevaría a esa conclusión.

Prepárese para su negociación con el gerente del teatro dentro de unos minutos y trate de obtener para

Susana del Río lo mejor que pueda.

La idea original de este caso viene de “Sally Swansong” de Norbert S. Jacker (De Paul Universitiy,

Chicago, 1988) en el cual también se basó un ejercicio de Harvard Universitiy Project, Enero 2001).

98

7. MEDIACION Y CONCILIACIÓN

7.1 ANTECEDENTES

La conciliación y mediación como formas de resolución de conflictos en las que una tercera

parte ayuda a los contendientes a resolver conflictos y llegar a sus propias decisiones probablemente ha

existido desde que habían tres o más personas sobre la tierra. La mediación, como la mayoría de los

conceptos, no es una invención novedosa, sino una adaptación de una figura que ya existía en otras

culturas o en otras épocas.

La mediación y conciliación tienen una larga historia. La Biblia afirma que Jesús es un

mediador entre Dios y el hombre: "Por que hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los

hombres, el hombre Cristo Jesús, que se dio a sí mismo como rescate para todos, de lo cual se dará

testimonio a su debido tiempo (1 Timoteo, 2:5-6). Las iglesias, los sacerdotes han sido a menudo

mediadores entre sus miembros o frente a otros litigantes. Hasta el Renacimiento, la Iglesia Católica fue

probablemente la organización fundamental de mediación y administración de los conflictos en la

sociedad occidental.

Los tribunales rabínicos judíos y los rabinos europeos fueron decisivos en la mediación o la

resolución de disputas entre miembros de esa fe. Estos tribunales eran fundamentales para la protección

de la identidad cultural y aseguraban que los judíos contasen con un medio formalizado de resolución

de disputas. En muchos lugares los judíos se veían impedidos de acceder a otros medios de resolución

de las disputas a causa de su religión.

Con el ascenso de los Estados-nacionales, los mediadores asumieron nuevos roles como

intermediarios diplomáticos formales y seculares. Los diplomáticos del tipo de los embajadores y los

enviados vinieron a formular y dilucidar cuestiones y problemas sociales, a modificar los intereses

conflictivos, y a transmitir información de interés mutuo para las partes.

Hoy en día, América Latina y otras culturas hispánicas también tienen una historia de arreglo

de las disputas a través de la mediación. En Guatemala se utiliza la mediación en las culturas

descendientes de los mayas al igual que formas de resolución de conflictos a través de la negociación

victima-victimario.

En general, la mediación históricamente y en otras culturas ha sido practicada por personas

dotadas de entrenamiento informal, y el rol del interventor se ha dado generalmente en el contexto de

otras funciones o deberes. Sólo desde principios del Siglo XX la mediación ha sido institucionalizada y

convertida en una profesión aceptada.

99

La mediación se utiliza también en el seno de las organizaciones y entre ellas para afrontar

disputas interpersonales e institucionales. El alcance de la aplicación de la mediación oscila entre la

mediación de disputas personales unos a uno, la resolución de los problemas entre los asociados.

Actualmente se está utilizando también en una diversidad de discusiones relacionadas a

cuestiones ambientales y de política pública. En Guatemala la Corte Suprema de Justicia tiene un centro

de mediación, asimismo los acuerdos de paz celebrados entre el gobierno y la insurgencia contemplan

el desarrollo de los métodos alternos de solución de conflictos, adicionalmente los conflictos de tierra

deben resolverse a través de métodos alternos de solución de controversias.

7.2 DIFERENCIA ENTRE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN

Ha sido frecuente la discusión doctrinaria referente a la diferenciación entre "mediación" y

"conciliación". Algunos autores han llegado a considerar ambos términos como sinónimos.

Actualmente existe un consenso doctrinario respecto a que en la mediación, el mediador no

impulsa las fórmulas de arreglo, ni sugiere la resolución del conflicto, sino que invita a las partes a

concertar un acuerdo. En la conciliación desempeña un papel más activo, inclusive está facultado a

proponer fórmulas de arreglo sugeridas por él o las partes. Existen distintos Tipos de Conciliación

- Conciliación Extrajudicial. En la conciliación extrajudicial, las partes no están litigando, sino

solamente por medio de sus propios esfuerzos con la colaboración de un tercero objetivo e

imparcial tratan de lograr un acuerdo. En Guatemala está tipificada en el artículo 49 del

decreto 67-95 del Congreso de la República e Guatemala (Ley de Arbitraje).

- Conciliación Extrajudicial Institucional. En la conciliación extrajudicial institucional un

centro o corte de arbitraje y conciliación administra el proceso de conciliación proporcionando

lugar, reglamento, listado de conciliadores expertos. El centro o corte se limita administrar el

procedimiento de conciliación.

- Conciliación anexo a un litigio. En la conciliación de los litigios, existe alguna controversia

legal entre las partes que se hayan sometido, o que se 'intente someter al sistema

jurídico para resolución. La controversia, de alguna forma, trata con alguna relación legal

entre las partes. Casi siempre, en la conciliación anexa a un litigio, las partes han pedido los

consejos de algún asesor jurídico y esos asesores muchas veces participan en las

negociaciones entre las partes. En la conciliación de litigios, la relación legal es la base del

desacuerdo y de la controversia.

100

Intervención en una disputa o negociación, de un tercero, imparcial y neutral que carece de

poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio

arreglo mutuamente aceptable.

Se refiere a un proceso analítico de solución de problemas en el que las partes son ayudadas a

resolver sus propias disputas por terceros entrenados. Las disputas son consideradas resueltas cuando

las partes, después de haber analizado sus relaciones conflictivas, desarrollan conjuntamente acuerdos

que satisfacen sus necesidades y valores básicos, y, por tanto, son durables y no requieren coacción

extensa para su cumplimiento.

7.3 CONCILIACIÓN

Mecanismo informal de solución de conflictos, a través del cual las partes, bajo la orientación

y con la activa participación de un tercero llamado conciliador, procuran lograr la solución inmediata y

definitiva de sus controversias. Permite a las partes llegar a un acuerdo en todas aquellas materias

susceptibles de transacción, con la intervención de un tercero imparcial que ayuda y propone fórmulas

de arreglo.

Mecanismo o alternativa no procesal de resolución de conflictos, a través de la cual las partes,

entre quienes exista una diferencia originada en relaciones comerciales o de cualquier otra índole, tratan

de superar el conflicto existente, con la colaboración activa de un tercero, objetivo e imparcial, cuya

función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas o propuestas por él, evitando

así que el conflicto llegue a instancia jurisdiccional o arbitral.

7.4 ¿MEDIACIÓN O CONCILIACIÓN?

- El mediador no impulsa fórmulas de arreglo.

- El conciliador desempeña un papel activo.

- Desde el punto de vista de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, en Guatemala se

habla únicamente de conciliación – La legislación guatemalteca utiliza el término conciliación

como el mecanismo de avenencia entre las partes dentro de los procesos judiciales.

- Lograr una anuencia entre las partes.

- Forma de trabajar juntos.

- Aislar problemas que requieren decisiones.

101

- Todos obtienen beneficios cooperando.

- Transformar conflictos negativos en energía positiva de cooperación y construcción.

- No está sujeta a reglas procesales – Tampoco está sujeta a los principios que dominan la

controversia judicial.

- La autoridad final corresponde a los particulares.

- Diseñan su propia solución única que da resultado.

- Proceso de solución de conflictos.

- Da sentido de legitimidad y seguridad jurídica si cuenta con el apoyo del sistema legal.

- Proporciona un plan de acción para el futuro.

7.5 ORIGEN DE LA CONCILIACIÓN

Institución de resolución de conflictos que surge en la década de los años ’70. Crecimiento rápido a

causa de los buenos resultados obtenidos. No es aplicable únicamente a casos derivados del sistema

judicial.

- Características del método

- Contexto más flexible.

- Inclusión de tercera parte.

- Participación activa.

- Ayuda a alcanzar un acuerdo.

- Proceso voluntario en el inicio y la conclusión.

- Considera aspectos del conflicto.

- El tema a discutir

- La relación entre las partes

102

- Ventajas del método

- Alivio a tribunales.

- Ahorro de tiempo.

- Ahorro de dinero.

- Evita ganadores y perdedores.

- Aumenta la creatividad.

- Aumenta el protagonismo y responsabilidad de las partes.

- Produce acuerdos a largo plazo.

- Transferencia de conocimiento.

- Desventajas del método

- El acuerdo puede ser desventajoso para una parte cuando sólo la otra quiere llegar a

un acuerdo.

- Acceso reducido a la justicia.

- En determinadas situaciones pueden negociarse derechos civiles que deben ser

inalienables.

- Se puede confundir con terapia familiar.

- La neutralidad de la tercera parte.

7.6 HERRAMIENTAS DE TRANSFORMACIÓN DE CONFLICTOS

El conflicto una vez ha sido generado no se desvanece, se transforma. La conciliación tiene

como objetivo el transformar conflictos negativos en energía positiva de cooperación y construcción.

- Pensamiento lateral:

- Estilo de pensamiento

103

- Generando ideas y creatividad.

- Basado en la intuición y la imaginación.

- Vital para encontrar nuevos enfoques y alternativas.

- Apreciar desde distintos enfoques un problema

- Una solución obvia puede aportar soluciones.

- Se hace uso deliberado de la capacidad de racionalización de la mente

- Adoptar posición nueva y arbitraria.

- Construir puente lógico con el punto de partida.

- Pruebas lógicas en caso de parecer posible.

- Complementario con el pensamiento vertical.

- Pensamiento vertical:

- Fundamentado en la lógica matemática.

7.7 LA COMUNICACIÓN

Una buena comunicación es la clave central para arribar al éxito del proceso de conciliación.

Una comunicación incierta o mala genera un conflicto. Ha esto se le llama malentendido. Para evitar

esto se debe aplicar todas las formas de comunicación, errores de interpretación y sus causas se deben a

receptor, al emisor y al entorno.

- En toda comunicación se debe:

- Hacer a otro partícipe de lo que uno tiene.

- Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien una cosa.

- Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito.

104

- Transmitir señales mediante un código común al emisor y al receptor.

- Establecer medios de acuerdo entre comunidades o lugares.

- Consultar, conferir con otros un asunto, tomando su parecer.

- Extenderse, propagarse.

- El conciliador es un facilitador de la comunicación

- Escuchar constituye la técnica de principal aplicación para el logro de un acuerdo

entre las partes.

- Se debe compartir información, no sólo transmitirla.

- Intención de poner un mensaje común.

- La buena comunicación es tener los canales adecuados por los cuales se pueden

ventilar los problemas y analizar las situaciones.

-Las preguntas

- Deben de ser abiertas.

- Requieren de respuestas largas.

- Enfocadas a obtener datos.

- Evitar opiniones personales.

- Barreras en la comunicación

- Tendencia natural a juzgar, evaluar o aprobar lo que dice la otra persona o

en el otro grupo.

- Hacer juicios es común en los intercambios de lenguaje.

- Mayor en situaciones en que se mezclan sentimientos y emociones.

105

7.8 POR QUÉ ESCOGER UNA MEDIACIÓN

Mientras que la mediación no puede garantizar resultados específicos, hay tendencias que son

características de la mediación. La mediación generalmente produce y promueve:

- Decisiones económicas. Es generalmente menos costoso que un litigio.

- Negociaciones rápidas. Regularmente provee una manera rápida de resolver disputas

comparada con los meses o años que toma decidirse un juicio.

- Resultados mutuamente satisfactorios. La gente generalmente está más satisfecha con

soluciones a las cuales se ha llegado por acuerdo mutuo en vez de aquellas impuestas por una

tercera persona que decide.

- Alta obediencia. Las personas que han llegado a su propio acuerdo es mas probable que

cumplan y obedezcan con los términos que aquellos los cuales la resolución les ha sido impuesta.

- Mayor grado de control y resultado predecible. Las personas que negocian sus propios

acuerdos tienen más control sobre el resultado de la disputa que aquellos que van a un litigio o

utilizan arbitraje para su disputa.

- Preservación de una relación continua. Muchas disputas ocurren en el contexto de relaciones

que van a continuar en un futuro. La mediación regularmente puede preservar una relación de

trabajo o terminar una relación amigablemente mejor que un procedimiento de tomar decisiones de

ganar y perder.

- Decisiones que se pueden trabajar e implementar. Las personas que median sus diferencias son

capaces de cuidar los detalles finos de implementación en vez de un acuerdo imparcial que puede

no tomar en consideración las particularidades de la situación.

- Decisiones que aguantan: Acuerdos por mediación tienden a durar a través del tiempo, debido

a la participación de las partes en su envolvimiento y en sus acuerdos.

- Qué tipos de disputas pueden ser mediadas. Casi toda clase de disputas puede ser mediada.

Puede ser especialmente útil en casos como: Contratos, divorcios, disputas laborales, disputas

de verificación de Estado y asuntos de Negocios Familiares.

- Como comenzar una mediación. El primer paso en una mediación es seleccionar el

mediador. Hay un número de maneras para localizar un mediador:

106

- Algunos abogados.

- El Internet tiene muchos sitios con información de ayuda sobre mediación.

- Contacte su Asociación local de Abogados para una lista de mediadores aprobados.

- El costo de la mediación. El costo de la mediación es usualmente limitado a los honorarios

del mediador y puede variar ampliamente. Muy a menudo, el costo de la mediación es mínimo

en comparación con los costos incurridos en un juicio.

- Los límites de la mediación. Mientras la mediación puede ayudar a llegar a una solución

por acuerdo, hay límites.

- Un mediador podría empujar, estimular y halagar, pero no puede dirigir, esto es,

decirle a las partes que hacer o que decisiones tomar.

- Los mediadores difieren en la cantidad de información legal que ellos proveen.

- Aún si un mediador no provee información legal, bastantes clientes pueden, de todas

maneras, beneficiarse de los consejos individuales legales, representación en la

mediación, y/o entrenamiento de negociación de su propio abogado. La mediación es

tan exitosa como la buena fe ofrecida por los participantes. En otras palabras, si una

de las partes se rehúsa a comprometerse, la mediación no será exitosa.

7.9 CUALIDADES DEL MEDIADOR

Las principales cualidades que se predican del mediador son:

- Neutralidad. La cualidad más importante de un mediador eficaz es su capacidad de mantener

un papel imparcial y neutral en medio de una controversia.

- Capacidad. Para abstenerse de proyectar su propio juicio. El rol del mediador es ayudar a

que las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos sean aceptables para ellas, aun cuando el

mediador esté en desacuerdo con la sabiduría o con la justicia de la solución.

- Flexibilidad. Debe estimular la fluidez en las comunicaciones.

- Inteligencia. Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de la resolución, con

una mentalidad ágil y eficaz. Debe ser capaz de ver las cuestiones en múltiples niveles, de

tratar hechos complejos y de analizar los problemas.

- Paciencia. Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos necesarios según lo

requieran las partes.

- Empatía. El mediador debe de ser capaz de valorar las percepciones, miedos e historia que

cada parte revele en la discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente personal.

107

- Sensibilidad y respeto. El mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus fuertes

sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.

- Oyente activo. Las partes deben sentir que el mediador ha oído las respectivas

presentaciones y dichos.

- Imaginativo y hábil en recursos. Es importante que el mediador tenga capacidad de aportar

y generar ideas nuevas.

- Enérgico y persuasivo. A través de la conducción del proceso, el mediador debe intervenir

eficazmente para lograr flexibilidad en las partes, aunque debe dirigir la dinámica y controlar

la audiencia sin ser autoritario.

- Capacidad para tomar distancia en los ataques. Si alguna de las partes hace un comentario

despectivo o agresivo hacia el sistema de mediación o hacia el mediador, es conveniente no

actuar a la defensiva, de lo contrario se establecería una nueva disputa.

- Objetivo. El mediador será más efectivo si permanece desligado del aspecto emocional de la

disputa.

- Honesto. No debe prometer a las partes algo que no pueda cumplir.

- Digno de confianza para guardar confidencias. Debe guardar confidencialidad y las partes

tienen que estar convencidas de que ello será así.

- Tener sentido del humor. Es necesario para aflojar tensiones y crear un clima favorable.

- Perseverante. Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe soportar la

espera y la ansiedad que esto provoca.

Varias de las cualidades del mediador son, en muchos casos, atributos innatos de una persona.

Cada mediador posee su propio estilo; no obstante, el adiestramiento y la práctica pueden modificar y

perfeccionar la conducta e imagen del mediador. Cuando preguntan qué profesional, por su formación,

ofrece mejores condiciones para desempeñarse como mediador, se coincide con quienes consideran a

los sicólogos como más apropiados, por su percepción del significado y contenido de las acciones y

reacciones en el comportamiento de los individuos. Respecto a los abogados, parecería que, en muchos

casos, la formación legalista y la práctica litigante son obstáculos para su ejercicio como mediadores,

ya que, como se ha dicho, la mediación es, fundamentalmente, conciliadora, y aunque elementalmente

estructurada, es informal y no siempre los acuerdos a los que se arriban están previstos en las leyes;

más, si el abogado sobrepasa esas limitaciones, será un excelente mediador por su conocimiento de la

ley y visión social.

108

Al afirmar que el mediador es un facilitador, un vehículo que recupera la comunicación o ayuda a las

partes a comunicarse y establecer o restablecer el diálogo con miras a concertar, cabe destacar que el

mediador no es juez, orientador, consejero, abogado, árbitro o cosa parecida; el mediador no decide,

dirime, recomienda o aconseja; el mediador se limita a conducir el diálogo facilitar y orientar el proceso

y, utilizando su percepción, las prácticas y entrenamiento adquirido, estimula a las partes a encontrar

una solución creativa, mutuamente compartida.

109

8. ARBITRAJE

8.1 HISTORIA DEL ARBITRAJE

8.1.1 Sociedades Primitivas. Desde el principio de la humanidad, el arbitraje, se encuentra de

alguna manera reconocida su existencia y sentadas las bases que, aún hoy día, o bien determinan

algunos de os pilares de la institución o bien dan pie para algunos de los más reiterados equívocos

vinculados con él. De igual manera y confirmando la apreciación a partir de la cual los hoy llamados

métodos alternativos de resolución de controversias, dentro de ellos el Arbitraje, no son nada diferente

que los métodos naturales para lograr este objetivo, se aprecia, desde el inicio de los tiempos, una

marcada influencia del arbitraje en el desarrollo de las instituciones judiciales que hoy se conocen.

Ciertamente reconocido por los historiadores es el hecho de que en las sociedades primitivas

cada individuo y cada grupo se administraban justicia por sí mismos y la manera de hacerlo, el

instrumento para llevarlo a cabo era la fuerza. Con el paso del tiempo, nuevos criterios entran a hacerse

sentir. Uno de ellos, vigente aún en nuestros días, es el de la relación entre la ofensa y la pena y la

necesaria proporcionalidad. Se encuentra gráficamente retratado en la norma: "ojo por ojo y diente por

diente". Dentro de esta nueva visión, aparece cada día con más fuerza por ese entonces, la tendencia a

renunciar al derecho de decidir las disputas a mano armada propias de las barbáricas sociedades

primitivas y es cada día más sentida la tendencia a someterlas al conocimiento, para su decisión, de

terceros elegidos entre las personas más prominentes de la comunidad.

El carácter arbitral de la justicia se observa en todos los pueblos primitivos y aun en los

propios griegos. Los matices variaban, según el grado de evolución de cada grupo social. Pues a medida

que progresaban estos arbitrajes, de puramente voluntarios, se fueron tomando en obligatorios y a partir

de allí, desarrollando el germen de lo que, posteriormente, se convierte en la función jurisdiccional a

cargo del Estado.

8.1.2 El Arbitraje en el Derecho Romano. En tanto se daba la evolución reseñada, se desarrollaba en

Roma el arbitraje privado como una forma extrajudicial de terminar las controversias y sienta las bases

doctrinales y jurídicas de lo que hoy se conoce como el arbitraje.

El desarrollo de estos procedimientos culmina cuando los jueces dejan de ser nombrados por

las partes y son designados de manera soberana por el Pretor, no obstante, al mantener el

reconocimiento del derecho de las partes para que privadamente y por fuera del procedimiento

ordinario pudieran resolver sus controversias encargando el fallo a un tercero, se encuenta el punto de

formación del arbitraje en el Derecho Romano.

110

Nace así la Institución bajo el amparo de dos figuras:

- El compromiso, conforme al cual dos contendientes acuerdan someter al conocimiento no al

fallo de la autoridad pública competente sino a la decisión de un tercero llamado "arbiter". Dicho pacto

traía "adherida" una cláusula penal para el caso de que una de las partes no cumpliera con el

compromiso adquirido o lo ordenado por el árbitro. Es también a partir del derecho romano que se fija

la materia objeto del arbitraje hoy reiterados y vigentes: la materia arbitrable era cualquiera "a menos

que afecte el orden público, al estado de las personas o tenga por objeto una restitutio in integrum".

- El "receptum arbitrii" conforme al cual el árbitro se obliga respecto de las partes que lo

han designado. En el evento en que el árbitro, por cualquier causa, no quisiere dictar sentencia arbitral,

el pretor imponía su autoridad para que cumpliera con su cometido.

Otras notas relevantes de la institución arbitral romana las constituían: la sentencia era

irrevocable, no era susceptible de apelación pero tampoco de ejecución forzosa, dado que no era

proveniente de una persona dotada del poder público y por ende "carente de imperio". El vencedor

debía obtener su cumplimiento por los medios indirectos que conforme a la costumbre eran

procedentes. No obstante, no se podía rehusar la ejecución de la sentencia arbitral sobre la base de que

era inicua: dicha alegación, en nada alteraba el alcance de la obligación adquirida de aceptar la decisión

del árbitro, siendo el único evento de excepción aquel en el cual estaba de por medio una acción dolosa

de alguna de las partes.

De la evolución a que se hizo referencia, queda en evidencia que se surte el paso de la justicia

privada a la pública y como el arbitraje está a la base del desarrollo judicial romano como lo ponen de

presente los historiadores.

8.1.3 El Derecho Eclesiástico. Es claro para quienes han reseñado el devenir el arbitraje a quienes

se han mencionado, que en el Derecho eclesiástico se dio un desarrollo similar al del derecho romano,

esto es, que la actual jurisdicción eclesiástica, fue determinada en sus orígenes y evolución, por el

arbitraje.

Los primeros cristianos rehuyeron la utilización de la justicia de los romanos y sometían la

decisión de sus controversias al juicio de los Obispos. Al generalizarse esta práctica, se da cuerpo a los

hoy conocidos como Tribunales eclesiásticos que tuvieron su reconocimiento original en la época de

Constantino y que hasta hoy día tienen existencia.

8.1.4 La Edad Media. Es sorprendente, como lo reconoce la doctrina a la cual se ha venido

siguiendo, la incidencia e influencia del arbitraje durante esta etapa de la historia. Surge dentro de esta

etapa de la historia una falta de organización estable de parte de los Estados y la autoridad de los

111

poderes públicos formales resulta casi nula, como consecuencia, se carece de los medios efectivos para

imponer sus jurisdicciones de manera obligatoria.

De otra parte, el auge de las agremiaciones y corporaciones que tuvieron su origen en esta

época y del nacimiento de la burguesía, presionaron decididamente en la búsqueda de una jurisdicción

especial y particular para resolver las controversias que en el interior de estas encontrarse una primera

regulación ordenada y completa del arbitraje.

Se considera al árbitro como una especie de juez, las sentencias arbitrases en tanto llegaron a

tener fuerza ejecutiva estaban dotadas de cosa juzgada. Surge igualmente por esta época y en las Leyes

de Partida la distinción entre árbitro propiamente dicho, que declara el derecho y arbitrador o amigable

componedor, que no está sujeto a ninguna regla de procedimiento ni de derecho. En este cuerpo legal se

encuentra un refuerzo en la eficacia del laudo al establecerse, adicionalmente a la pena, la presunción

legal de una confirmación tácita de la sentencia, por el silencio de las partes una vez transcurridos diez

días después de pronunciada.

8.1.5 Los Estados Modernos. Constituidos los Estados modernos al centro de los cuales se

encuentra un poder público más o menos absoluto, el Estado reclama para sí el ejercicio exclusivo de

las unciones jurisdiccionales y el arbitraje deja entonces de ser el motor del desarrollo de las

instituciones judiciales adquiriendo la fisonomía particular que hasta hoy le distingue. Tanto las

legislaciones consuetudinarias como las escritas reconocen a los particulares el derecho de sustraer al

conocimiento de los Tribunales del Estado el juzgamiento de ciertos asuntos para ser entregados al

conocimiento de simples articulares de su libre elección y confianza. No obstante es mirado con cierta

desconfianza y se le rodea de la intervención de los jueces para efectos de un control más o menos

riguroso.

Se le considera no obstante un medio ventajoso para resolver ciertos asuntos, en particular

aquellos en que la discusión versa más sobre circunstancias de hecho que de derecho. En Francia, se

establece dentro de ese orden de ideas y en las ordenanzas de 1560 y 1673, el arbitraje obligatorio en

litigios entre familiares, que se someten al juicio de parientes próximos, y para las dificultades que

surjan entre los socios en las sociedades comerciales. De particular importancia e incidencia resulta la

Revolución Francesa que determina y provoca una gran extensión en el arbitraje. Al decir de Patricio

Aylwin, se le "mira como un remedio contra los abusos, lentitudes y gastos de la justicia y se lo estima

muy de acuerdo con los principios republicanos y liberales que, fundamentados en la idea del contrato

social, preconizan la libre elección por los ciudadanos de todos los funcionarios del Estado".

A partir de estos criterios, la Asamblea Constituyente lo declara "el medio más razonable de

terminar los litigios entre ciudadanos" y lo eleva a la categoría de principio constitucional,

estableciendo el "derecho de los ciudadanos para terminar definitivamente sus litigios por la vía del

arbitraje, no puede sufrir restricción alguna por actos del Poder legislativo".

112

La realidad, disto de las ideales formulaciones de los legisladores y fue así como prontamente

se produjo una vigorosa reacción que derogó todos los casos de arbitraje forzoso excepción hecha de las

diferencias entre socios de sociedades comerciales e incluso, estuvo a punto de llevar a la supresión

aun del arbitraje voluntario en general. En España, por su parte, el nutrido desarrollo de normatividad

proclive al arbitraje y a la extensión en su utilización, tuvo su punto más alto en la Constitución de 1812

que, siguiendo el ejemplo de la francesa de 1791, tributario de la declaración de la Asamblea

Constituyente, le dio rango constitucional al arbitraje, como un derecho fundamental del ciudadano,

expresado en la presentación de dicho cuerpo constitucional español como el "derecho de todo

individuo de una sociedad a terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, fundamentado en el

incontrastable principio de la libertad natural".

A partir de estas premisas el histórico Código de Comercio de 1829 y su ley procesal de 1830

desarrollaron el arbitraje como medio privilegiado para que se resolvieran las controversias entre

comerciantes que, por otra parte, abrieron, en especial el primero de dichos cuerpos legislativos, la

puerta al traumático debate del arbitraje como "forzoso" en tanto, hasta esta época siempre se había

hablado de él como una institución derivada de la autonomía de la voluntad.

8.1.6 Época Contemporánea. No cabe duda que en la época actual todos los países, con mayor o

menor desarrollo y con mayor o menor índice de modernidad, contemplen y regula el arbitraje. Muchas

de las notas originalmente reseñadas siguen siendo vigentes y muchos de los cuestionamientos que

desde los primeros días o en el transcurso de esta panorámica se han puesto de presente siguen sin

respuesta definitiva, no obstante es cada vez mayor la fuerza del arbitraje y su utilización cada vez más

extendida en especial en los últimos tiempos cuando del campo del arbitraje nacional se ha pasado a

una muy intensa utilización en el campo internacional en la medida en que la internacionalización de

las economías y la apertura comercial ha determinado la necesidad de buscar métodos de solución de

controversias más universales. Numerosos instrumentos de derecho internacional han aparecido en el

escenario desde comienzos del siglo pasado con las Convenciones de Ginebra y posteriormente los ya

numerosos instrumentos que se encuentran vigentes siendo de particular importancia las Convenciones

de Nueva York de 1958, Panamá de 1975 y la que ha sido considerada como su complementaria la

Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales de Montevideo de

1979.

Muchos son también los países que han mantenido y otros que han adoptado la defensa del

arbitraje desde la misma carta Constitucional, dando así proyección a los principios que desde la

asamblea Constituyente de la Revolución Francesa definieron éste como un derecho fundamental del

individuo, esto, sin duda, ha permitido darle mayor consistencia y ha abierto la puerta a que ya no sólo

los particulares sino éstos y los estados o nacionales de diversos países tengan en el arbitraje una

fórmula eficaz y eficiente para la resolución de sus controversias.

113

Nuevos afanes y desarrollos se vislumbran en materia arbitral y en ellos se avanza

rápidamente. La utilización del arbitraje en campos especializados tales como el financiero, el medio

ambiente, la propiedad intelectual, la electrónica, se abren paso. La ejecución de arbitrajes por la vía del

Internet tiene ya serias y sólidas instituciones trabajando en la materia y pactos y convenciones

internacionales regulándola. La generalización del comercio electrónico traerá sin duda nuevos y más

rigurosos retos para el arbitraje que, sabrá abordar y responder con generosidad como ha ocurrido en el

pasado. En esta medida mucho falta aún por verse y mucho por descubrirse.

8.2 HISTORIA DEL ARBITRAJE EN GUATEMALA

Ha sido Guatemala país interesado en el arbitraje de tiempo atrás, si bien, durante mucho

tiempo, tan sólo en el campo del derecho Internacional Público. No ha sido así en el campo del derecho

privado que regulado de vieja data, no había logrado, hasta hace no mucho tiempo, un nivel de

desarrollo importante. Determinante de esta situación fue, según el criterio de los entendidos, la

deficiente regulación que, antes que invitar y facilitar el desarrollo del arbitraje, se constituía en un

serio obstáculo y una limitación, en veces insalvable.

El Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil de 1934, repitiendo las disposiciones

tradicionales al respecto, establecía la vía procesal ejecutiva para aquellos eventos en los cuales no se

honrara el compromiso adquirido por alguna de las partes, de llevar un determinado asunto al

conocimiento de los árbitros. Esta vía, resultó siempre poco expedita, costosa y lenta. Este problema,

entre otros, produjo siempre un serio desánimo y desincentivó el uso del arbitraje ya que, ante la falta

de una normatividad que permitiera el respeto al pacto celebrado y abriera la puerta por el contrario a

hacer de éste un debate judicial, la efectividad y celeridad del arbitraje, desde sus inicios estuvo siempre

sujeta a cuestionamiento y por ende, la importancia de utilizar un sistema de resolución de

controversias que presuponía un juicio previo ante el juzgador ordinario.

Conscientes parcialmente de tan seria limitante, en el Código Procesal Civil y Mercantil de

1965, se modificó la norma para derivar ya no en la necesidad de un proceso sino en un trámite de tipo

incidental con lo que, según estiman algunos comentaristas guatemaltecos pioneros de la materia en

Guatemala, se logró un adelanto significativo sin que, en la práctica esta y otras reformas menores de la

materia hubieran logrado incentivar el estudio y aplicación del arbitraje que, por otra parte, siguió

siendo muy poco recomendada e incentivada por el gremio de los abogados.

8.3 NATURALEZA JURÍDICA

Muchas y muy profundas discusiones se han presentado en la doctrina sobre el particular. Sin

que el objeto de este trabajo sea el profundizar en ellas, resulta a todas luces pertinente el hacer una

presentación de los diversos puntos de vista que sobre el particular se han propuesto, de forma somera

pero completa para lograr llegar a su debido entendimiento.

114

No puede sin embargo, perderse de vista la compleja estructura del arbitraje, que ha llevado a

reconocidos expertos en la materia a afirmar que -el arbitraje es una estructura que se forma compuesta

por cuatro cuerpos, que son: “un acuerdo, un procedimiento, un laudo y una ejecución”. Este aporte

tiene su reflejo en la materia que nos ocupa en cuanto la doctrina o más bien los doctrinantes, en tanto

tienen mayor preferencia por alguno de dichos elementos, se sitúa en una u otra postura con relación a

la real naturaleza del arbitraje, perdiendo, en veces, esta visión de conjunto y estructural de la figura.

Hecha esta salvedad, miremos cuáles son las diversas posturas que se han disputado el origen del

arbitraje.

8.3.1 Corriente Procesalista. Quienes abogan por esta teoría, apuntan básicamente que el arbitraje es

una Institución de Derecho Público Procesal. Sostienen que el problema de la naturaleza debe enfocarse

desde un punto de vista funcional y de eficacia práctico-jurídica del laudo. Por tanto, dicen, si la

función del árbitro es dirimir controversias su labor es sustancialmente idéntica a la de un juez. En este

sentido Vázquez Mayorga, citado por Juan G. Lohmann Luca de Tena en su obra sobre El Arbitraje,

afirma al respecto y al referirse a los árbitros señala que ellos son personas " ... instituidas con calidad

de jueces por el Estado".

Refuerzan estos tratadistas su punto de vista agregando que entre la sentencia judicial y el

laudo arbitral no existen importantes diferencias de fondo y añaden que el laudo posee fuerza ejecutiva

porque el Estado se la otorga, mas no las partes que suscriben el compromiso quienes no tienen ni el

derecho, ni el poder, ni la autoridad para conceder al laudo este atributo y forzar su cumplimiento. En

otras palabras, como lo afirma Lohmann Luca de Tena "que si el Estado no respalda el laudo, quedaría

al criterio y exclusiva voluntad de las partes la posibilidad de acatarlo o de no respetarlo, cual si de un

contrato se tratara" (El Arbitraje, Pontificia Universidad Católica de Perú, 1993, pag. 42). Quienes

comparten este punto de vista, estiman que si bien los pilares del arbitraje descansan en la previa

conformidad de las partes, una vez emitido el laudo y en firme, la virtualidad del mismo como

sentencia impregna todo con la nota publicista que la cosa juzgada posee. El laudo, así, no es sino la

conclusión de una sentencia procesal especial que comienza con la cláusula compromisoria o con el

compromiso.

En el conjunto de su análisis, afirman, según Lohmann, que por encima de la legítima

autonomía de las partes se encuentra el orden público al que ellas y los árbitros se deben subordinar, a

fin de dotar de eficacia al laudo. De este principio concluyen que las bases contractuales del arbitraje no

son auténticamente de Derecho Privado, sino acuerdos paraprocesales.

Es decir, que el compromiso sería un acto voluntario de naturaleza procesal por el cual las

partes se excluyen de la jurisdicción común creando una individual con un procedimiento especial o

sujetándose al general. "el acuerdo fundamental entre las partes ... tiene ... objeto y contenido

procesales" (Redenti, El compromiso y la cláusula compromisoria, Buenos Aires, 1961, pag. 21).

115

Históricamente, afirman las raíces de esta tesis en el Derecho Romano, que atribuía, como se

vio, en cierto momento, la autorización al pretor del acto de dación de arbitraje y la declaración formal

del valor del laudo como sentencia. A modo de síntesis, expresa Lohmann, puede señalarse que quienes

patrocinan la teoría procesal-publicista, tienden a equiparar al árbitro con el juez con funciones

delegadas o como funcionario público temporal, al procedimiento arbitral convencional con el

procesado que rige las actuaciones judiciales y al laudo con la sentencia.

8.3.2 Corriente Contractualista. Quienes se afilian a esta corriente del pensamiento, excluyen las

consideraciones precedentes. Afirman el derecho de los individuos para resolver sus diferencias como

les resulte parecerles dentro de un marco jurídico en el que juega papel preponderante la autonomía de

la voluntad mientras no se llegue a vulnerar intereses y orden públicos ni derechos de terceros. Por ello,

no es pertinente asignar notas publicistas a los acuerdos de voluntades para resolver controversias

cuando los titulares están dispuestos de antemano a acatar lo que un tercero resuelva. No sean en suma,

verse forzados a aceptar decisiones judiciales obligatorias, cuando están conformes en obligarse por

propia voluntad a lo que el árbitro resuelva. "el arbitraje tiene como presupuesto la decisión de los

particulares de evadirse de la jurisdicción ordinaria" (Cárdenas Quiroz, Cláusula compromisoria y

compromiso arbitral. Código Civil, parte 111, vol VI, Lirna 1985).

Vistas así las cosas, la jurisdicción que el Estado administra debe considerarse obligatoria por

la fuerza soberana del propio Estado, pero no porque las partes, libre y voluntariamente, consientan de

modo previo en verse obligadas por sus sentencias, como ocurre en el arbitraje. Más aún, mientras que

en éste el sometimiento es consensuado, la justicia estatal interviene y juzga a pedido de una sola de las

partes litigantes, incluso contra la voluntad de la otra. Mientras que el laudo arbitral encuentra su origen

y fundamento en que las dos partes lo han querido, lo han solicitado y desean verse comprometidas por

lo que se resuelva, no puede decirse lo mismo del juicio común. Su fuerza deriva de un poder superior

al de los sujetos individuales considerados. Fuerza e imperio en que no son renunciables de antemano

los recursos impugnatorios judiciales, como sí lo son en el arbitraje.

Al juez, dentro de esta visión, y como representante de un poder estatal, no lo está dado, como

sí al árbitro, por expreso deseo de las partes, pronunciarse prescindiendo de consideraciones jurídicas.

Al juez no se le permite fallar solamente con arreglo a su leal saber y entender o verdad sabida y buena

fe guardada. Si por las razones expuestas el arbitraje no puede anclarse en el Derecho Procesal, como

no sea para el auxilio ocasional que éste le presta, su naturaleza debe buscarse en el Derecho sustantivo.

Y a fin de explicar y justificar la visión privatista del arbitraje se le encajó dentro de la teoría

contractual. De esta manera, se concibe el arbitraje como un acuerdo de voluntades que regula la forma

para una solución extrajudicial de determinadas controversias. Solamente de este modo se explica que

así como las partes pueden hacer surgir al arbitraje por el mérito de un convenio, pueden igualmente de

mutuo acuerdo dejarlo sin efecto antes o incluso después del laudo ya pronunciado y resolver sus

discrepancias de otro modo, recurriendo a juicio si así lo desean. Por lo demás la inobservancia de los

116

pactos arbitrales se rige por las normas de incumplimiento de obligaciones, lo que no parece que pueda

decirse si se adoptara la teoría procesal-publicista.

8.3.3 Teoría Mixta. Tito Camacini, la propone de la siguiente forma: "Entre estas dos diferentes

tesis, jurisdiccionalista y privatista, se había situado una tercera, que a la primera le oponía la objeción

de no tomar en cuenta que el laudo sin el decreto de ejecutoriedad no es sentencia, ya que le falta no

sólo la eficacia ejecutiva, sino también y sobre todo la obligatoria, y que reprochaba a la segunda que

no distinguía entre intensidad y naturaleza de la función desplegada por los árbitros, ya que, si

indudablemente el poder de ellos sería menos pleno que el de los jueces ordinario, como subordinada

que estaba la eficacia del laudo a una homologación, en cambio, la naturaleza de la función sería

siempre la misma. Por lo tanto, los árbitros, como jueces instituidos por el Estado, pero designados por

las partes, en cuanto el pretor concurriría a la formación de la sentencia arbitral como acto complejo,

pero no en el sentido de que el segundo haría propiamente el juicio lógico de los primeros, pues de lo

contrario resultaría irrelevante su proveniencia, sino en el otro sentido de que también a los árbitros les

atribuiría la ley una función judicial bajo forma de colaboración en la decisión. Por consiguiente, el

compromiso implicaría una ampliación de jurisdicción, ya que no sólo impediría la constitución de la

relación procesal ante el juez ordinario sino que produciría también el efecto de constituir una distinta

relación procesal, en virtud de la cual, por obra de los árbitros y del pretor, se decidiría la controversia

tal como hubiera sido definida mediante una sentencia del juez ordinario."

En otros términos, esta teoría ve necesariamente un origen contractual, en el arbitraje, en la

medida en que la regla general establecida para la definición de las controversias está radicada en el

poder judicial y para sustraerse de ella se requiere de pacto expreso (salvo las excepciones en que el

mismo legislador consagra el arbitraje forzoso) que, una vez celebrado, da vía a que los árbitros, por

ministerio de la ley, ejerzan una función que se concreta en un laudo arbitral que en nada se diferencia

en lo que a sus efectos se refiere, de una sentencia judicial.

8.3.4 La Teoría Autónoma. Esta teoría es presentada por el profesor Ulises Montoya Alberti en su

obra sobre Arbitraje Comercial de la siguiente manera. Según afirma el profesor Montoya, esta

doctrina ha sido expuesta por Madame Rubellin Deviche. Conforme a lo sostenido por esta profesora,

el carácter del arbitraje sólo puede ser realistamente determinado mirando a su uso y propósito. En este

sentido, el arbitraje no puede ser clasificado como puramente contractual o jurisdiccional, e igualmente

no es una institución mixta.

Considera la profesora Deviche al arbitraje desde un ángulo completamente diferente a los

anteriores. La cuestión es en que el sistema legal nacional e internacional se adecua al arbitraje y cómo

y hasta, qué medida la ley restringe el derecho a someter y a conducir el procedimiento arbitral. La

teoría de la autonomía mira al arbitraje 'per se', en qué consiste: la forma y manera cómo funciona; las

leyes que se han dictado para ayudar y facilitar el desenvolvimiento del arbitraje. Se rechaza las teorías

contractuales y jurisdiccionales por no estar de acuerdo con la realidad, además de estar una con otra en

117

contradicción. La ventaja del arbitraje no es la ejecución del laudo sino más bien la rapidez y

flexibilidad del procedimiento. En cuanto a la teoría mixta se le rechaza por demasiado indefinida e

imprecisa. Para esta teoría tanto el acuerdo de arbitraje como los laudos tienen fuerza no como un

contrato ni como una concesión por parte del Estado soberano para efectos de la ejecución, sino más

bien como un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones comerciales

internacionales.

Con respecto a la ley que rige los aspectos sustanciales, las partes son libres para escoger el

sistema de leyes a aplicarse. Esta autonomía absoluta, según opinión de la autora, sería el medio por el

cual el arbitraje obtiene un carácter verdaderamente supra nacional en el cual la ley comercial

internacional puede ser aplicada directamente.

De esta manera en un arbitraje, las partes están facultades para seleccionar la forma como se

regirán sus relaciones, aplicando un sistema nacional de leyes, o la ley del comercio internacional, la

costumbre y usos que conciernen al comercio o los principios generales de equidad. En ausencia de una

designación expresa de la ley por las partes, la teoría autonómica dispensa a los árbitros de recurrir a las

reglas de los conflictos tradicionales del lugar del domicilio o residencia permanente de los árbitros.

Más bien los árbitros pueden, o aplicar las reglas de conflicto de leyes que consideran apropiadas a las

circunstancias de un aso particular, o pueden recurrir directamente a alguna ley internacional o una

regulación pertinente a la disputa.

8.3.5 La Teoría Negocial-Procesal. Frente a los sistemas vistos, el tratadista español Antonio María

Lorca Navarrete, propone, para el caso de su país pero evidentemente con proyección a muchos otros

sistemas jurídicos, el que más allá de las teorías vistas, se da una naturaleza procesal en el arbitraje

complementado con la visión de un negocio jurídico. So pena de extenso, pero en gracia de precisión,

transcribo la formulación de la propuesta por el autor citado: "Pese a la existencia de dos teorías

básicamente contrapuestas -la llamada naturaleza jurisdiccional del arbitraje o las teorías

contractualistas- lo que importa, es la actividad que resuelve la cuestión litigioso. Esa actividad es la

que se corresponde con la existencia de un debido proceso sustantivo arbitral a partir del cual se puede

establecer la más variada sofisticación de técnica procedimental. Por ello, el resultado final es procesal

(sustantivo) y técnico o formal a la vez (procedimental); si bien, esa sustantividad se jurisdiccionaliza a

través -pero no antes- de la vía del recurso y se constitucionaliza al situarse dentro de la esfera de

actuación de la tutela efectiva que proclama el artículo 24 C..."

8.4 GUATEMALA

Si a la definición de Arbitraje que da la ley vigente se atiene, resulta en verdad imposible tratar

de ubicar la institución dentro de cualquiera de las teorías expuestas. En efecto, el artículo 4 numeral 2,

lo define como: "cualquier procedimiento arbitral, con independencia de que sea o no una institución

arbitral permanente ante la que se lleve a cabo." Así las cosas, resulta pertinente acudir al criterio del

118

Decreto 67-95 en el mismo artículo 4 cuando al definir en el numeral 1 el Acuerdo de Arbitraje, señala

que éste "es aquel por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias

que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual

o no contractual".

Dicho acuerdo resulta obligatorio para las partes, las cuales deben respetar lo estipulado e

impide que el juez ordinario conozca del asunto. Supone ello una limitante para el juez quien no podrá

conocer de dichos asuntos siempre y cuando la parte interesada lo invoque mediante la excepción de

incompetencia (Art. 11 ib) exigencia que impide que actúe de manera oficiosa en este sentido.

Puede de ello concluirse que, en tanto no medie un acuerdo arbitral, el conocimiento de las

controversias corresponde al juez ordinario, conforme a las reglas comunes. En segundo lugar, que el

vehículo establecido por la ley para sustraer del conocimiento judicial es un acuerdo celebrado por las

partes interesadas. Dicho acuerdo no sólo obliga a las partes sino al juez ordinario quien, frente a él y

salvo que las mismas partes renuncien a su eficacia, debe abstenerse de conocer de la controversia.

Si de otra parte y conforme a lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la ley el laudo es

vinculante y su ejecución obligatoria, salvo excepciones, tendremos que concluir que la normatividad

de Guatemala se inscribe dentro de la teoría mixta, conforme a la cual a la base de la aplicación del

arbitraje se encuentra una decisión de tipo convencional o contractual que abre la puerta a la

intervención de los árbitros generando como consecuencia un pronunciamiento con un efecto igual al

producido por una sentencia del juez ordinario.

8.5 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL ARBITRAJE

- Constitución. Tal como en la reseña histórica se mencionó de manera tangencial no se encuentra

dentro del texto constitucional vigente de 1985 una norma que, con características similares a las que en

su momento produjeron Francia o España en 1812 o actualmente registren Honduras, Colombia,

Paraguay u otros países, le reconozca al arbitraje o bien su carácter de Derecho Fundamental o sustente

la figura de manera clara y específica. Dispone la Constitución, como regla general, que la justicia se

imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la república y que corresponde a los

Tribunales la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado, con lo cual, en principio, afirma

la potestad jurisdiccional en cabeza del juzgador ordinario, lo que confirma al establecer que "la

función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los

demás tribunales que la ley establezca" (Art. 203). Este último aparte, ha dado lugar, no obstante, a la

afirmación de la base constitucional del Arbitraje en Guatemala, en la medida en que conforme a dicha

disposición el legislador puede establecer, además de los Tribunales a que se refiere la Carta Magna,

otro tipo de tribunales que ejerzan dicha función jurisdiccional, dentro de los cuales y por la forma

como está diseñada la legislación y construida la naturaleza jurídica del arbitraje, tendremos que

necesariamente inscribir a éste.

119

Esta conclusión, con características de cierto consenso, ha sido propuesta en Guatemala por la

doctrina. Cabe destacar lo afirmado por el licenciado Ricardo Alfonso Umaña Aragón, abogado y

notario, quien sobre el particular ha dicho: "En esa oportunidad se escucharon las opiniones de

distinguidos colegas y, en general, hubo un consenso en que el artículo 203 de la Constitución actual,

más amplio que el artículo 240 de la Constitución anterior, no circunscribe la facultad jurisdiccional a

los tribunales o tribunales del Estado, sino que incluye a los Tribunales establecidos por las leyes del

país, dentro de los cuales están los arbitrases reconocidos expresamente por el Código Civil y por el

Código Procesal Civil y Mercantil."

La Corte Suprema de justicia, al definir el debate sobre la constitucionalidad del arbitraje y, en

particular de la cláusula compromisoria, afirmó: "El arbitramento es una de las instituciones más

sólidamente establecidas en el derecho, no sólo porque siempre se le ha considerado como una forma

eficaz de dirimir conflictos, que no se opone a ningún principio de la ciencia jurídica, sino porque tiene

evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo

mantenimiento o restablecimiento colaboran los árbitros a veces más oportuna y más objetivamente

que los jueces propiamente dichos.

La discusión sobre el carácter jurisdiccional o simplemente privado o convencional del

arbitramento, especialmente en algunas de sus formas, ha dado y suministra importante material a la

especulación jurídica, pero cualquiera que sea la tesis que se acoja no incide en la decisión que la corte

adopte sobre la exequibilidad de... Porque el arbitramento, tal como está regulado en dichas

disposiciones legales, o tiene carácter privado o tiene carácter jurisdiccional, en todas sus formas o en

algunas de ellas (arbitramento en derecho, arbitramento en equidad, arbitramento libre o arbitramento

forzoso).

Si el arbitramento tiene carácter privado, porque constituye un caso especial de solución de

conflictos de derecho por los particulares, no puede considerárselo inconstitucional, toda vez que esta

forma de resolver controversias de mero derecho privado, en asuntos sobre los cuales se puede

transigir, no está ni expresa ni tácitamente prohibida por la Constitución. ...Y si el arbitramento tiene

carácter jurisdiccional, como una especie de habilitación legal de los particulares para participar en la

función pública de administrar justicia, como verdaderos jueces ocasionales o como simples auxiliares

de Injusticia, tampoco puede considerarse inconstitucional dicha institución porque en el artículo 58

de la Constitución al que invoca el demandante se advierte expresamente que 'administran justicia... y

demás tribunales y juzgados que establezca la ley'.

Así las cosas, debemos concluir que el arbitraje tiene un serio y sólido sustento constitucional

dentro del cual se le incluye dentro de los Tribunales regulados por la ley y en los términos en que ésta

lo disponga, dejando también, claramente sentado, que dentro de la idea de jurisdicción única, los

Tribunales arbitrases encuentran cabida dentro de los órganos llamados a ejercerla.

120

8.6 CLASES DE ARBITRAJE

8.6.1 Arbitraje Nacional e Internacional. Dispone el artículo 1 numeral 1 del Decreto 67-95 que: "La

presente Ley se aplicará al arbitraje nacional y al internacional, cuando el lugar del arbitraje se

encuentre en el territorio nacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente del

cual Guatemala sea parte." Esta disposición impone, dado que se fija desde allí el ámbito de

aplicación de la Normatividad, el que se distinga cuando se está en presencia del arbitraje nacional y

cuándo del internacional. No tiene la ley guatemalteco una definición del arbitraje nacional y a ella

habrá que llegar por exclusión en cuanto el internacional sí se encuentra delimitado en el artículo 2, de

dicha disposición. Conforme a lo previsto en dicha norma, un arbitraje es internacional, cuando:

- Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebración, sus domicilios en

estados diferentes, o

- Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus

domicilios:

- El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o

con arreglo al acuerdo de arbitraje.

- El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la

relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una

relación más estrecha,

- Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del lugar de

arbitraje está relacionada con más de un Estado". Para los efectos de la norma descrita, el

legislador aclara lo referente al domicilio, así:

- Si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que

guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

- Si una parte no tiene ningún domicilio o residencia habitual, se considerará

domiciliada en el lugar donde se encuentre.

Estas dos disposiciones, coinciden con lo establecido para eventos similares por el Código

Civil en sus artículos 34 y 35. Para las compañías o asociaciones extranjeras es preciso tener en

cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la misma Codificación, están obligadas a

constituir sucursal o agencia en el país cuando van a desarrollar negocios en Guatemala lo que, de

alguna manera, determinará el domicilio para los conflictos que estén ligados con dicha agencia o

sucursal. En el campo comercial, el Código de Comercio, por su parte, regula la materia a partir del

121

artículo 213. Del contexto de la normatividad -en especial lo previsto en el artículo 221- parece

concluirse que el criterio es similar, esto es, en la medida en que se trate de realizar actividades con

carácter permanente deberá obtener autorización para radicarse en el país de parte del Registro

Mercantil y conforme a los términos de la Ley del Organismo Judicial e igualmente, cuando deseen

retirarse del país o suspender sus operaciones en la República. En la medida en que se trate de

actuaciones incidentales -Art. 220- no se requerirá de autorización alguna ni registro en el país y

cuando se trata de actuaciones temporales deberán obtener una autorización del Registro Mercantil de

idéntica naturaleza -en cuanto no vayan a durar más de dos años, Art. 221.

Llama sí la atención el hecho que, conforme a criterios generales y normas de extendida

aplicación en materia societaria se tenga por extranjera aquella sociedad constituida en el extranjero que

tenga en dicho país su domicilio. Este criterio, adoptado por la ley modelo y en secuencia por la norma

arbitral de Guatemala, tiene en las normas mercantiles antes mencionadas una curiosa excepción en

cuanto, si bien reconoce como extranjera -no sujeta por ende en su constitución a la ley guatemalteca- a

tales sociedades, en la medida en que ellas tengan en la República su administración o ejerzan el objeto

principal de la empresa se sujetan a las reglas del Código de Comercio y demás propias de las

sociedades nacionales, con lo cual se tiene un criterio totalmente encontrado al respecto derivado

quizás de la mezcla de conceptos respecto de la forma como se determina la nacionalidad pero

inadecuado, en mi entender, pues no resulta clara la mezcla de criterios que deriva en que, luego de

definir una sociedad corno extranjera la sujeta luego a las normas nacionales aun para lo atinente a su

constitución que, por definición, corresponde fijar a las normas del lugar de origen. En fin, habrá que

estar atentos, dependiendo de si se trata de una persona jurídica en general o de una sociedad comercial

para aplicar los criterios antes referidos y poder concluir cuando, en un momento dado, se está en

presencia de un arbitraje nacional y cuando de uno extranjero que, visto lo anterior, bien podría tener

algún grado de dificultad en su precisa determinación.

En la medida en que uno se encuentra en presencia de un arbitraje que se califique como

internacional, varias consecuencias surgen:

- Si bien es aplicable el Decreto 67-95 conforme aparece en su artículo primero, es sin

perjuicio de los tratados multilaterales o bilaterales que tenga vigente Guatemala. En este

orden de ideas y correspondiente a la pirámide de las normas, tiene prelación para la

regulación de la materia lo que dispongan los tratados en aquellos casos en que la

normatividad local nada dice o para efectos de eventuales contradicciones entre la norma

interna y la internacional.

- El arbitraje se adelantará en el idioma que las partes convengan y en caso de que no lo

hayan previsto en el que el Tribunal determine, en los términos del artículo 27 de la ley.

122

- Tanto en la ley de fondo como en la ley procedimental, la selección de las partes tendrá

prelación por sobre la aplicación de la normatividad local, salvo en aquellos eventos en que

ésta, extienda sus efectos más allá del territorio nacional. (Art. 36)

- Tendrán aplicación los principios establecidos en los artículos 45 al 48 sobre el

reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros o internacionales. Por lo demás, el

Arbitraje Nacional, que sería aquel que por cualquiera de los extremos vistos no puede

clasificar como Internacional, está sujeto al ordenamiento sustantivo y procedimental del país

y no le serían aplicables las disposiciones de derecho internacional o los tratados o demás

instrumentos que en materia arbitral ha ratificado Guatemala. Otros criterios sobre Arbitraje

Nacional o Interno, parecen oportunos, como ayuda para el análisis.

En general, en el Arbitraje Interno todos los elementos se producen dentro del mismo Estado

y, por ello, la ley que los rige es la de aquel en donde dichos elementos se presentan. El arbitraje

interno, visto así, se presenta, como lo afirman Chillón Medina y Merino Merchán, como una

alternativa a la jurisdicción del Estado.

8.6.2 Arbitraje en Derecho y en Equidad. No trae específicamente la normatividad una específica

clasificación en este sentido pero surge ella con absoluta claridad de los términos del artículo 37 de la

misma. A partir de allí se puede arribar a varias conclusiones, así:

- El arbitraje "en derecho" es aquel en el cual los árbitros "se encuentran obligados a decidir

en base a las normas de derecho" y, por el contrario, en el de equidad" los árbitros no se

encuentran obligados a fallar conforme a dichas disposiciones sino "que pueden hacerlo 'en

conciencia' o 'según su leal saber y entender"'.

- Nótese como, en el primer evento, es imperativo decidir conforme a derecho y en el

segundo, si a los términos de la ley uno se atiene, podría pensarse que podrían, siendo en

equidad decidir en derecho, en la medida en que no les es obligatorio sino potestativo

decidir en conciencia o según su leal saber y entender. Creo que en esto, no es afortunado el

legislador en la medida en que, universal y tradicionalmente, el arbitraje en equidad o en

conciencia o "ex aequo et bono" o "amigable composición" están o han estado alejados de la

normatividad, del derecho y más ligados con los conceptos expresados y no resultaría para

nada adecuado el proponer un arbitraje en equidad pero basado en derecho ya que

culminaría siendo en derecho y no en equidad. Así las cosas, a pesar de la poca fortuna con

que aparece diseñado el texto en esta materia deben tenerse presente y siendo ese criterio de

la esencia de la diferenciación que en ambos casos los principios a aplicar son obligatorios y

marcan la distancia entre uno y otro arbitraje.

123

- Las partes son quienes deben escoger respecto de la clase de arbitraje de que se trate. A

falta de determinación legal el arbitraje será en derecho; a esta conclusión se llega,

necesariamente por oposición, en cuanto el legislador ha establecido que para fallar en

equidad se requiere de una disposición expresa de las partes en este sentido, a contrario, si no

existe ninguna previsión al respecto, el arbitraje no podrá ser en equidad sino que, fatalmente

lo será en derecho.

- No existe ninguna diferencia entre el arbitraje de derecho o de equidad en cuanto a la

regulación a que se encuentran sometidos; a este respecto y a partir de lo ha previsto en el

numeral 2) del artículo 37 de la ley es evidente que la diferencia de fondo entre las dos clases

de arbitraje es en la forma como los árbitros van a apoyarse para proferir el laudo mas no en

cuanto al trámite para llegar allí el cual es idéntico para ambos tipos de arbitraje.

De esta manera, la normatividad vigente se aleja de un principio bastante generalizado que

permite que cuando se trate del arbitraje en equidad o de amigables componedores no sólo se laudará

conforme al leal saber y entender de los árbitros sino que les permite un amplio margen de flexibilidad

para establecer y diseñar el procedimiento a seguir. Esta posibilidad no está contemplada, desde el

punto de vista legal, en Guatemala donde, si bien en términos generales las partes pueden fijar sus

propias reglas, tanto en los arbitrajes de derecho como en los de equidad, de no hacerlo habrán de

sujetarse a las reglas y principios diseñados por el legislador como principio aplicable. Cabría sí la

inquietud en la medida en que algún Centro, con base en las facultades que al efecto establece la ley,

diseñara procedimientos diferenciados para uno y otro evento; sobre ese particular y en su momento

volveremos.

8.6.3 Institucional y Ad-Hoc. A esta clasificación se llega a partir de los artículos 4 y 5 de la ley. Del

arbitraje independiente se puede concluir que es cualquier procedimiento arbitral no llevado a cabo ante

una Institución Arbitral permanente. (Art. 4 num. 2).

Del Institucional, se puede concluir que es el procedimiento arbitral llevado a cabo ante una

Institución Arbitral permanente, esto es, una institución legalmente reconocida a la cual las partes le

pueden encargar libremente, de conformidad con sus reglamentos o normas, la administración del

arbitraje y la designación de los árbitros (Art. 4 num. 2 y 3).

En consonancia con este principio el artículo 5, dentro de las normas de interpretación de la ley

y tratándose del arbitraje institucional, da pleno efecto y valor a las normas del reglamento de arbitraje

y a la institución administradora para el caso de adoptar decisiones o para tener en cuenta decisiones o

determinaciones a tomar con relación al trámite arbitral (Art. 5 núms. 1 y 2 Para distinguir el uno del

otro se tiene entonces que buscar:

124

- Si el procedimiento se lleva o no ante una Institución Arbitral permanente. Esto es, si la

institución está establecida con carácter temporal o para el caso, se está en un procedimiento

ad-hoc y no ante un arbitraje institucional en los términos de la ley.

- Vista la Institución, es preciso que ella se encuentre "legalmente reconocida", de

conformidad con los parámetros de la ley. Dado que dentro de la misma ley no existe un

trámite especial para tal efecto y tampoco se le ha asignado a una entidad del Estado en

particular el dicho reconocimiento, habrá de estarse a la clase particular de Institución para

determinar si se encuentra conforme con la ley vigente para ese tipo de entidad que es como

debería entenderse ese reconocimiento legal, antes que a buscar licencias o permisos o a

sugerir trámites especiales que, en manera alguna, se establecieron ni fue esa la intención del

legislador al respecto.

- Pareciera ser un "binomio inseparable" para efectos de catalogar el arbitraje como

institucional, el someterse no sólo a los reglamentos o normas pertinentes en cuanto al

procedimiento arbitral en sí mismo sino también deferir al Centro la facultad para la

designación de los árbitros, no obstante, el artículo 15 de la ley deja establecido que esta

remisión para efectos del nombramiento puede ser potestativa o conservar las partes, por

haberlo pactado así o por no haberse pronunciado al respecto, la facultad para la

designación de los árbitros, salvo que el reglamento respectivo establezca principios diferentes

caso en el cual, tratándose de arbitraje Institucional o Administrado éstas serán las

obligatoriamente aplicables en los términos del artículo 5 de la misma ley.

8.6.4 Voluntario y Forzoso. Dice relación a si se acude al arbitraje en ejercicio de la voluntad de las

partes o si, por el contrario, se acude a él por una disposición legal imperativa. No trae una definición la

normatividad guatemalteco sobre el particular, no obstante, de los términos de la misma y, en articular,

del artículo 4, podría concluirse que la vocación del sistema legal es la del Arbitraje Voluntario que no

del forzoso.

Al partir de la base de que al arbitraje se llega por la vía del "acuerdo de arbitraje" y que para

los efectos de la ley, éste es aquel "por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o

ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada

relación jurídica contractual o no contractual" (Art. 4 num. l), es claro que por principio se está

hablando de un arbitraje eminentemente voluntario en cuanto media la determinación de las partes que,

de no existir, llevará la solución de la controversia al conocimiento de la justicia ordinaria.

De otra parte a lo largo y ancho de la ley se aprecian diversos y muy importantes eventos en

que está patente la potencialidad de la voluntad de las partes y la generosidad con la cual el legislador

ha respaldado el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al respecto y sin querer ser exhaustivo,

quisiera mencionar:

125

- Art. 4 num. 1: al acuerdo se llega por vía voluntaria.

- Artículo 4 num. 3: delegación a la institución escogida por las partes para delegar la

administración del arbitraje y la designación de los árbitros.

- Artículo 6: todo lo referente a las notificaciones y plazos del trámite arbitral está sujeto a que

las partes no hayan pactado en contrario.

- Artículo 11: las partes pueden 'renunciar" voluntariamente al acuerdo arbitral.

- Artículos 13 y 15: las partes determinan el número de árbitros y el sistema para su

designación.

- Artículo 17: las partes diseñan el sistema para la recusación de los árbitros.

- Artículo 24: las partes pueden libremente diseñar el procedimiento arbitral.

- Artículo 25: las partes pueden libremente determinar el lugar del arbitraje.

- Artículo 27: las partes pueden- libremente acordar el idioma del arbitraje.

- Artículo 29: la determinación de si el procedimiento se lleva de manera escrita o por

audiencias puede ser adoptada por las partes prioritariamente.

- Artículo 32: toda la regulación de la rebeldía de las partes y sus efectos puede ser objeto de

pacto de las partes al respecto.

- Artículo 36: la escogencia de las normas de fondo aplicables para el arbitraje internacional

corresponde, en primera instancia, a las partes.

- Artículo 39: los efectos de la transacción y el eventual laudo adoptado a partir de ella, son

todo producto de la determinación de las partes al respecto. Claramente, el legislador

guatemalteco no sólo escogió el arbitraje voluntario como el vehículo para la utilización de

esta figura sino que, en su diseño, privilegio, a lo largo y ancho del mismo, la autonomía de la

voluntad, principio que habrá de guiar constantemente a las partes, a los árbitros y a las

mismas instituciones arbitrases, como rector fundamental en el diseño, manejo y

administración del arbitraje.

En igual sentido, es decir, respecto de la tendencia de la legislación guatemalteco hacia el

arbitraje voluntario, en cuyo artículo 78 luego de sentar como regla general la de la vía judicial para la

126

solución de controversias entre particulares -operadores o entre operadores y usuarios, en materia de

telecomunicaciones-, señala a renglón seguido que las partes, no obstante "podrán utilizar métodos

alternativos para la resolución de los mismos, tales como la conciliación o el arbitraje". De igual

manera y aun con todas las deficiencias del texto, es evidente que de los artículos 51, 71 y 103 del

Decreto 57-92 -ley de contratación del Estado-, surge el arbitraje como una alternativa voluntaria a la

que se podrá llegar mediante el pacto arbitral bien bajo la forma de la cláusula compromisoria, o bien

bajo la del compromiso.

8.7 EFECTOS DEL ARBITRAJE

Al hablar de los efectos del arbitraje quizás y por precisión, debería más bien hablarse de los

efectos del acuerdo de arbitraje o acuerdo arbitral, en la terminología de la ley y, a partir de allí, tratar

de establecer si una vez suscrito éste, se está en presencia de una decisión que genera obligatoriedad y

dada ésta cuál es el real alcance de la misma o si, por el contrario, existe la posibilidad de desatender al

arbitraje o desatender los resultados del mismo sin que por ello se derive consecuencia negativa alguna.

Desde esta perspectiva es evidente que el legislador guatemalteco dotó de total seriedad y

obligatoriedad el pacto arbitral, dentro del contexto de la autonomía de la voluntad y el valor que a ésta,

como vimos, le reconoce el legislador.

En efecto, conforme a lo previsto en el artículo 11 de la ley, el acuerdo arbitral "obliga a las

partes a respetar y cumplir lo estipulado" pero, no sólo a ellas sino que impide el que los jueces y

tribunales ordinarios conozcan de las controversias que hayan sido sometidas a él. Dentro del sistema

de respeto a la voluntad de las partes, la norma no adopta el principio absoluto de pérdida definitiva de

competencia de los jueces y tribunales sino que para que ella opere no sólo se requiere de la presencia

del "acuerdo arbitral" sino que sea alegada en su debida oportunidad la excepción de incompetencia. A

partir de allí, ha de concluirse con la norma que si alguna de las partes no propone la dicha excepción

en la forma y momento oportunos, el juez ordinario no tiene la obligación ni la carga de reconocer

oficiosamente los efectos del acuerdo arbitral sino que ha de entender que existe una renuncia tácita y,

por ende, queda habilitado nuevamente o prorrogada su competencia para hacerse cargo del

conocimiento del negocio.

Ahora bien, considerada en el artículo 11 citado como una falta de competencia, la excepción

que en tal sentido ha de proponerse tiene las características de previa, en los términos del artículo 116

del Código Procesal Civil y Mercantil de la República. Dicha excepción, ha de interponerse dentro de

los seis días de emplazado el demandado y a la misma se le dará trámite incidental y recibe decisión

prioritaria (Art. 120 y 121.) En caso de que llegare a prosperar el trámite habrá de darse por concluido

ante el juez ordinario y abrirse paso al arbitraje. Previendo que el trámite de la excepción puede resultar

prolongado ante el juez ordinario, en la medida en que lo resuelto por él cuenta con recursos de

reposición y apelación, el artículo 11 permite que, interpuesta la dicha excepción y en tanto se decide,

se le dé curso a la misma, "iniciar o proseguir las actuaciones arbitrases y dictar un laudo mientras la

127

cuestión esté pendiente ante el Tribunal", en otras palabras y si a la norma uno se atiene, es posible que

iniciado el trámite arbitral alguna de las partes acuda a la justicia ordinaria o bien que, sin estar en curso

el trámite arbitral se dé inicio al proceso ante el juez y, en ambos casos y en tanto se produce la decisión

sobre la competencia, continuar con el trámite arbitral incluida la posibilidad de llegar al laudo.

Sin perjuicio de lo ventajoso que pudiera resultar el asunto, se ve en esta posibilidad una

contradicción de fondo: cuando se acude a la opción judicial por una de las partes, implica de parte de

ésta un desconocimiento de los efectos del acuerdo arbitral; frente a esta "rebeldía" el legislador le

permite a la otra parte el proponer en su favor la excepción, con lo cual está desconociendo de plano la

competencia del juez y reiterando la de los árbitros, así las cosas, se tienen dos posturas completamente

contradictorias sobre asunto tan fundamental como lo es la competencia.

Propuesta la excepción y en presencia del acuerdo arbitral bien difícil, aunque no improbable,

resulta que el juez ordinario lo desconozca sólo por el hecho de que alguna de las partes se ha rebelado

contra él. Probablemente podrá definir que la materia sujeta al arbitraje no está incluida dentro del

acuerdo o eventualmente podrá pensar en la nulidad o inexistencia del acuerdo arbitral pero, salvo casos

extremos, ha de terminar aceptando la preeminencia del pacto. Así las cosas, el iniciar o adelantar

simultáneamente el trámite arbitral, que supone la voluntad de las partes supone nuevamente la

comunidad de voluntades para hacerlo, salvo que una de ellas se declarara en total rebeldía y así se

tramitara el arbitraje, sin perjuicio de lo cual, de todas formas ha de estar vinculada debidamente al

mismo. Salvo pues que se trate de este riesgoso evento en que una de las partes -la que ha demandado

judicialmente- no interviene para guardar concordancia con su acción judicial, en los demás no parece

compatible el participar del arbitraje y simultáneamente desconocer el arbitraje. Finalmente, ¿Qué curre

si en el interregno se profiere el laudo arbitral y la decisión judicial es la no prosperidad de la excepción

de incompetencia? No puede ser otra que la nulidad del laudo por falta de competencia de los árbitros,

lo que haría de este trámite un esfuerzo inútil y costoso. Si, por el contrario, al final del trámite judicial

se resuelve favorablemente la excepción, la parte que ha desconocido el acuerdo o pretendido hacerlo,

tendrá que correr con todas las consecuencias y soportar, si su actitud fue la rebeldía durante el

arbitraje, los efectos negativos que la misma acarrea.

En últimas, si bien el sistema legal es pro-arbitraje y de hecho expresamente reconoce su

obligatoriedad y efectividad, la forma como regula el artículo 11 la materia deja sombras de duda sobre

su real voluntad en tanto, con principios como el comentado, abre brechas que en nada benefician al

arbitraje y por el contrario, abren el juego a quien quiere desconocer los efectos del pacto arbitral,

aprovechando el recurso judicial y abusando de él, permitiéndole desconocer los efectos de un contrato

válido entre partes al que ha llegado de manera voluntaria y espontánea.

128

9.1 EL ARBITRAJE COMO METODO PARA RESOLVER CONTROVERSIAS

En los últimos tiempos y como característica de moderno Derecho de los negocios

internacionales, ha tomado gran auge el arbitraje como método para resolver controversias en este tipo

de negocios. “En efecto, una considerable cantidad de casos conflictivos, especialmente los que surgen

de operaciones comerciales realizadas en el comercio nacional, y más específicamente en el comercio

internacional, son sustraídos de la órbita estatal, ya que en lugar de ser dirimidos ante los jueces

establecidos al respecto por la ley, son derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes no sólo

al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y a veces hasta el modo en que se ejecuta la

decisión, técnicamente llamada laudo”.

Se fundamenta este método de resolución de conflictos, en la teoría de la renuncia de derechos,

en este caso el Derecho de Acción que tiene toda persona para poner en movimiento el aparato judicial

y obtener una resolución del mismo. Existen otros criterios que buscan el fundamento del arbitraje en

el derecho que tienen las partes rebuscar personas expertas en la materia del conflicto o de obtener

mejores resultados y más rápidos que en la justicia ordinaria.

En ese orden de ideas se puede decir que el Arbitraje es aquel método alterno de resolución de

conflictos, por medio del cual las partes someten sus diferencias a un tercero para que de solución a las

mismas, bajo el entendido que deberán acatar la resolución del tercero.

Existen varios tipos o subclasificaciones del Arbitraje las cuales, por no ser materia de

investigación no se desarrollarán; únicamente se hará mención del arbitraje ad hoc, en este tema, que es

aquel en que el árbitro es un tercero nombrado por las partes, al contrario del institucional, que es aquel

en que las partes se somete a un centro de Arbitraje ya establecido y permanente. También se menciona

el arbitraje de derecho del arbitraje de equidad o ex aequo et bono, en el primero de ellos el árbitro o

árbitros decidirán de acuerdo con las normas jurídicas de un país, y en segundo lo harán sin sujeción a

las formas legales y resolviendo de acuerdo con la justicia y la equidad.

La manera o la forma por la que las partes deciden someter sus controversias a un juicio de

árbitros, y la forma no es más que la llamada Cláusula Compromisoria si va incluida dentro del texto de

un contrato, o Contrato de Compromiso si fue redactado en documento separado del contrato principal;

se debe hacer la salvedad que la primera de ellas, se celebra al momento de redactar el contrato y, por lo

tanto, antes que surja la controversia, en cambio el segundo, se celebra luego suscitada la controversia y

se deben estipular en él, el punto o puntos en discordia que son sobre los cuales versará el laudo. Esta

cláusula o convenio se convertirá “en la columna vertebral del arbitraje y será una pieza clave en el

desarrollo posterior. Asimismo, los árbitros no podrán apartarse de ella para resolver las controversias

planteadas”. Se debe hacer notar también que en materia de Arbitraje Mercantil Internacional las partes

gozan de total libertad para redactar sus cláusulas compromisorias o Contratos de Compromiso, ya que

129

no se encuentran atadas a ninguna suerte de disposiciones legales que requieran algún tipo de

formalidad.

Se encuentran ahora las partes con la decisión del tipo de arbitraje a elegir, y esa elección

deberá hacerse de acuerdo con el tipo de contrato que se celebre, así opina la doctrina que en un

contrato cuya ejecución sea duradera en el tiempo es preferible el arbitraje institucional al ad hoc, por la

permanencia en el tiempo de las instituciones arbitrales. Si se opta por un arbitraje ad hoc, es menester

de las partes dejar estipulado en el documentos compromisorios el procedimiento arbitral completo

incluidos plazos, formalidades, etc.; ahora bien, si se elige alguna institución arbitral no es necesario

hacer ese detalle ya que las partes se somete al procedimiento ya establecido del centro o institución.

Entre algunas de las instituciones más conocidas se puede nombrar las siguientes:

- La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (The ICC Court of

Arbitration).

- La Corte Internacional de Arbitraje de Londres (The London Court of Internacional

Arbitration).

- Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association).

- Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil

(UNCITRAL, model law).

- Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ex Unión de Repúblicas Socialistas

Soviéticas (Arbitration Court at he URSS Chamber of Commerce and Industry).

- La Comisión de Arbitraje Marítimo de la Cámara de Comercio e Industria de la ex Unión de

Repúblicas Socialistas Soviéticas (The Maritime Arbitration Commission at URSS the

Chamber of Commerce and Industry).

- La Comisión China de Arbitraje en Economía y Comercio Internacional (The China

International Economic and Trade Arbitration Commission).

- La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.

Se debe tener cuidado también en la elección de idioma a usarse en el arbitraje; en general, es

facultad de las partes elegir el idioma del arbitraje o hasta elegir varios idiomas para el procedimiento

arbitral, lo importante es dejar establecido el mismo desde el inicio ya sea en la Cláusula

130

Compromisoria o en el Contrato de Compromiso. Si las partes nada dicen al respecto, es práctica

común utilizar el mismo idioma en que fue redactado el contrato origina.

Asimismo, se debe también dejar estipulado en la Cláusula o Contrato Compromisorio las

leyes aplicables al arbitraje que, por la autonomía de la cláusula arbitral, puede incluso, ser diferente a

la ley aplicable al contrato en general, aunque generalmente será las misma ley la que gobierne tanto al

contrato como la cláusula arbitral. Por otro lado, si las partes guardan silencio en cuanto al derecho

aplicable al contrato en general y también al aplicable a la cláusula arbitral, la doctrina presume que la

ley aplicable será la del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje. Lo anterior toma más relevancia en el

caso de los arbitrajes de derecho, en donde los árbitros deben decidir la cuestión de acuerdo con las

normas legales de cierto ordenamiento jurídico, bajo el cual las partes decidieron dirimir sus

controversias.

Otro punto importante en cuanto al arbitraje es el número de árbitros ante los cuales se deberá

llevar a cabo el arbitraje, ya que se dice que “el arbitraje valen lo que valen los árbitros. El principio

general es que las partes deciden acerca del número de árbitros. Si no hay acuerdo se debe atener al

reglamento de la institución que se haya elegido para llevar adelante el arbitraje. Algunas reglas

prefieren tres árbitros; otras uno.

En las reglas de la Cámara de Comercio Internacional el tribunal permanente decide de

acuerdo a su propio criterio (a falta de acuerdo entre las partes) si se debe nombrar uno o tres árbitros.

Otras reglas disponen que cada parte nombre un árbitro y sólo en caso de que ambos no puedan acordar

una decisión, se nombrará un tercer arbitro para que dirima.”

9.2 INSTITUCIONES ARBITRALES MÁS IMPORTANTES EN MATERIA COMERCIAL

INTERNACIONAL.

- Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. “Es la más importante de las

instituciones para arbitrar en disputas en el comercio internacional. Es ampliamente utilizada y

tiene la confianza y el respeto de los hombres de negocios alrededor del mundo y es también usada

frecuentemente en el comercio Este-Oeste”. Esta corte tiene su sede en París, Francia y sus

reglamentos datan de 1989; este reglamento deja las puertas a cualquier persona que, sea o no

miembro de la Cámara, quiera dirimir sus controversias ante esta Corte. En el procedimiento ante

esta Corte, es común que los árbitros sean de diferente nacionalidad que las partes, y éste se inicia

con una petición expresa dirigida a la Secretaria de la Corte y la fecha de la recepción de dicha

solicitud se toma como la fecha de inicio del proceso arbitral.

- Corte Internacional de Arbitraje de Londres. “Esta institución es una organización tripartita,

apoyada por la Cámara de Comercio de Londres, La Corporación Ciudad de Londres, y los

miembros del Instituto de Árbitros y es administrada por esta última.” Tiene su sede en el centro

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internacional de arbitraje de Londres son conocidas como LCIA rules. Esta corte publica con

cierta frecuencia una tabla de honorarios con costos más favorables que otros centros de Arbitraje y

de todos es conocida la reputación de esta Corte especialmente al tratarse de temas de Derecho

Marítimo.

- “American Arbitration”. “La más importante de las instituciones de arbitraje de los Estados

Unidos de Norteamérica es la Asociación Americana de Arbitraje, que tiene sede en Nueva York.

Ha publicado varios conjuntos de reglas de arbitrajes. En las transacciones de comercio

internacional las reglas de arbitraje comercial completadas por los procedimientos

complementarios para arbitraje comercial internacional son importantes”, ésta Asociación aplica

dos diferentes juegos de reglas a saber, las ya mencionadas reglas de arbitraje comercial, para

dirimir controversias entre partes situadas dentro de los Estados Unidos de América, y las Reglas

de Arbitraje Internacional, en el caso que las partes en conflicto no estén situadas dentro del

territorio de dicho país. En general, el arbitraje en los Estados Unidos de América se encuentra

regido por el acta de arbitraje de los Estados Unidos de 1925 con sus reformas; asimismo, existe

también en Acta de Arbitraje Uniforme con normas generales del llamado arbitraje “americano”:

9.3 LA MATERIA ARBITRABLE

Cuatro son los criterios básicos que la normatividad guatemalteca consagra para abordar la

materia, establecidos ellos en el artículo tercero del Decreto 67-95.

9.3.1 Criterio Excluyente. El Decreto 67-95 y el arbitraje nacional e internacional que en él se

encuentra regulado, no es aplicable para aquellos asuntos de índole laboral.

De lo que se trata y así debe entenderse con absoluta claridad, no es exactamente que la

materia laboral no sea susceptible de arbitraje, asunto este que no regula ni define el Decreto sino

establecer que, si conforme a la normatividad guatemalteca, existieran materias susceptibles de ser

objeto de arbitraje, se regirán por normas diferentes y no por lo establecido en él. Ello por cuanto, la

materia laboral en donde la noción de orden público abarca la mayoría de su ámbito, son pocas las

materias respecto de las cuales pudiera afirmarse que es viable “disponer libremente” tratándose de

derechos irrenunciables.

9.3.2 Criterio Positivo. “La presente ley se aplicará en todos aquellos casos en que la controversia

verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho”.

Es criterio, de generalizada utilización dentro del marco del arbitraje hace alusión a la necesidad de

una determinada capacidad de disposición por parte de quienes actúan como actores dentro de un

conflicto o controversia y de una materia que igualmente sea susceptible de ser objeto de dicho poder

de disposición.

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- La Capacidad. En cuanto a lo primero, es pertinente recordar que existen unos principios

generales de derecho que, en materia civil y comercial, establecen las reglas sobre la

capacidad. (Artículos 8, 9 y 14)

- La Disponibilidad. Sobre este particular, punto neurálgico del alcance de la posibilidad de

utilización del arbitraje, son muchas las teorías, muchos los avances y muchas las dificultades,

en un momento determinado.

En primera instancia, que el sistema guatemalteco no concibe el arbitraje como una posibilidad

que tenga su radio de acción de manera exclusiva en aquellas relaciones contractuales de estricta índole

patrimonial. De hecho, el artículo 4 en su numeral 1 al definir el acuerdo de arbitraje habla de esta

mecánica como aquellas en virtud de la cual “las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas

controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación

jurídica, contractual o no contractual”.

De esta primera disposición, se puede sacar unas primeras conclusiones:

- La materia arbitrable son las controversias.

- Esas controversias puede ser actuales o futuras.

- Pueden estar relacionadas con cuestiones jurídicas tanto contractuales como

extracontractuales.

- No hay limitación alguna ni en este precepto ni en la ley, respecto de si las controversias

surgen sólo entre particulares o si de por medio se encuentran en estado o las entidades

públicas, por el contrario, el artículo 51 establece, previos unos requisitos, una presunción

positiva al respecto.

- La materia arbitrable puede ser restringida o bien por la ley o por el acuerdo arbitral o, por el

contrario, admitir todas y cada una de las controversias como objeto el arbitraje.

A partir de allí y en aplicación a principios generales de derecho se puede abordar, en segunda

instancia, la definición de cuáles son, dentro de esas “materias arbitrables”, las “disponibles conforme a

derecho”.

Se debería, en primera instancia, afirmar que esa conformidad con el derecho abarca no sólo

los eventos en que la ley es la que marca la viabilidad o no de la disponibilidad, sino también aquellos

eventos en que a partir de negocios jurídicos se establecen restricciones o limitaciones, este evento

133

surgiría cuando las partes han resuelto excluir determinadas materias del acuerdo arbitral expresa o

tácitamente.

De otra parte y en busca de lo disponible, aparece que deben buscarse criterios para el efecto

en la regulación del Código Civil en punto de transacción que, al igual que el arbitraje, tiene como

presupuesto la disponibilidad de la materia transable y que trae una serie de asuntos que nos pueden

servir de referentes para el efecto, en efecto, uno de los requisitos establecidos por el legislador para la

validez de la transacción es el que las partes tengan capacidad de disposición de la materia objeto de la

misma.

En búsqueda de mayor precisión, el artículo 2158, que establece la nulidad de la transacción en

algunos eventos, nos muestra ejemplos de materias no disponibles:

Se prohíbe transigir:

- Sobre el estado civil de las personas.

- Sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio.

- Sobre la responsabilidad penal en los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio; pero

puede transigirse sobre la responsabilidad civil proveniente del delito.

- Sobre el derecho de ser alimentado; pero no sobre el monto de los alimentos y sobre los

alimentos pretéritos.

- Sobre lo que se deja por disposición de última voluntad, mientras viva el testador o donante.

Como se aprecia, la regla general es la capacidad de disposición y las excepciones al poder de

disposición, en especial en cuanto se trate de particulares, son bastante restringidas, ello, como también

de estas normas se puede apreciar no sólo depende de la materia objeto de disposición en virtud de la

ley, sino de lo que en la materia se decida convencionalmente en cuanto, como se ha dicho

anteriormente, pueden darse materias que por naturaleza son disponibles pero que no pueden serlo por

alguien en particular en virtud de un contrato o convención.

Por último y dentro de lo que se puede clasificar como parte del criterio positivo, el artículo

tercero de la ley en su numeral 2 establece como arbitrables aquellas materias en que, conforme a una

norma legal especial, se permita el procedimiento arbitral siempre que el acuerdo arbitral sea válido de

acuerdo al Decreto 67-95.

9.3.3 Criterio Negativo. Asimismo del criterio positivo se encuentra algunas circunstancias en que la

doctrina, y en algunos casos, disposiciones legales precisas, han ampliado la indisponibilidad. Véase

cuáles son y cómo están reguladas por el numeral 3) del Artículo 3 de la Ley de Arbitraje:

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Los eventos más significativos son:

- La imposibilidad de someter a arbitraje las materias inseparablemente unidas a otras sobre

las que las partes no tengan poder de disposición.

Este criterio, que ha sido propuesto en algunos sistemas legales y doctrinales, tiene eco en la

normatividad guatemalteca que tanto de manera expresa como visto desde la perspectiva

contraria, esto es la positiva le da cabida.

- No es posible arbitrar cuestiones que hayan sido objeto de resolución mediante auto o

sentencia definitiva y firme en un proceso jurisdiccional anterior, con excepción de aspectos

derivados de la ejecución, que sí podrían ser susceptibles de arbitraje.

Esta eventualidad la contempla igualmente la normatividad guatemalteca, cuando, al referirse a

la transacción, establece como causa especial de nulidad el haber llevado a cabo una

transacción en asunto sobre el cual ya hubiera recaído sentencia definitiva y las partes o una de

ellas, lo ignoraban.

- Conforme al literal c) del numeral 3 del artículo 3, tampoco podrán ser objeto de arbitraje

“aquellos asuntos en que la ley lo prohíba expresamente o cuando ella haya previsto un

procedimiento especial para determinados casos”.

Este criterio ha dado como resultado serias dificultades e inquietudes en la aplicación del

arbitraje. No obstante no ha de ser éste el alcance que deba dársele a la materia. Excepto en

aquellos eventos o materias que, por su índole, resultaren de orden público absoluto y por ende

no susceptible de regulación particular, siempre estará abierta la puerta para que las partes, en

tanto se trate de materias sujetas a arbitraje, convengan en la utilización de esta forma de

resolver las controversias.

9.3.4 Criterio de Conexión. Ya sobre se refiere y es aquel que conforme a los términos del artículo

21 numeral 4) de la ley permite que el tribunal conozca de “todas las cuestiones conexas con la

principal que surjan en el curso del mismo” y que permite a los árbitros pronunciarse sobre ellas así no

hayan sido sometidas a su conocimiento por las partes en su acerado arbitral sin que de allí pueda

derivarse causa de revisión y una eventual nulidad del pronunciamiento.

Vale la pena al respecto de este criterio, dejar sentados algunos principios que, si bien no se incluyen

expresamente dentro del texto legal, me parece deben proponerse a manera de lineamientos para la

aplicación del criterio de conexión.

- Es claro y evidente que, dado el ámbito estrictamente específico y particular que se

confiere a los árbitros para actuar, no puede concebirse, a través de este criterio, la

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posibilidad de encontrar en él una facultad genérica que, a través de un laxo criterio, lleve

a conferir al Tribunal facultades para conocer de manera indiscriminada todos los temas

que, en un momento dado, se supone tienen alguna “conexión con la principal”.

- Dentro de la línea de pensamiento antes descrita, no pueden entenderse por “conexos”

todos aquellos asuntos “derivados” del estudio del tema principal; no debe perderse de

vista que la conexidad que predica la norma es alrededor de un tema principal y no sobre

la base de que, a partir de allí, todo lo derivado o relacionado tenga cabida por extensión

en el universo de lo que es susceptible de decisión.

- Si bien desde el punto de vista gramatical el término conexión sugiere conforme al

Diccionario de la Real Academia: “enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa

con otra”, esta misma descripción sugiere una materia principal y éstas, secundarias a

aquélla y no paralelas, derivadas o relacionadas y con naturaleza de principales por sí

mismas.

- De otra parte, es evidente y claro que las tales cuestiones “conexas con la principal” han

de ser materias sujetas al arbitraje, esto es, que si ellas carecen de la posibilidad de serlo,

aunque conexas, no podrán ser susceptibles de ser abocadas y resueltas por el tribunal

Arbitral.

- En el mismo orden de ideas, es importante determinar si, para el caso, las partes no han

establecido restricciones o limitaciones sobre tales materias que, de alguna manera,

excluyan la posibilidad de que el Tribunal se pronuncie al respecto. Dicho de otra forma,

si las partes en el convenio arbitral, han restringido la posibilidad de conocer materias

diferentes a las que expresamente ellas señalen, dentro de lo cual estarían incluidas las

conexas, es evidente que el Tribunal no puede pronunciarse sobre ellas. Para el caso y

dada la presunción que trae la ley, se requeriría de pacto expreso en contrario para que

este evento pudiera darse.

Es evidente que el criterio de conexión no puede ser entendido como el vehículo para otorgar

al Tribunal, en un caso específico y particular, una capacidad genérica e indiscriminada para

pronunciarse sobre todas las materias que, de alguna manera, vinculan a las partes, a través de la

creación de vasos comunicantes ilimitados e indiscriminados y tampoco puede ser el camino para llevar

al arbitraje materias no arbitrales o excluidas expresamente por las partes dentro del convenio arbitral.

9.4 MATERIAS EXLCUÍDAS DEL ARBITRAJE

Aquellos asuntos en los cuales haya recaído un pronunciamiento judicial firme y definitivo, a

excepción de las cuestiones que se planteen con relación a la ejecución judicial del mismo; aquellas

materias que se encuentren indisolublemente unidas a otras respecto de las cuales las partes carezcan de

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poder de decisión; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada país, deba intervenir el

ministerio público fiscal en representación y defensa de aquellas personas que, careciendo de capacidad

para obrar o de representación, no puedan actuar por sí mismos y aquellas materias sometidas a

arbitrajes laborales.

En conclusión, no podrán ser objeto de arbitraje:

- Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los

aspectos derivados de su ejecución.

- Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de

disposición.

- Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en

representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación

legal, no pueden actuar por sí mismos.

- Las materias sometidas a arbitrajes laborales.

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CONCLUSIONES

Al haber realizado el siguiente trabajo se ha llegado a la conclusión que el proyecto a realizar para la

elaboración de tesis es viable, debido a que es factible poder elaborarlo y es de gran utilidad para la

Universidad del Istmo.

Es por ello, que es de gran motivación realizar un trabajo que realmente sea para beneficio de los

demás. Este trabajo será de gran utilidad más que todo para el catedrático de este curso, pues como se

ha propuesto de realizar un manual para el profesor, este manual será de gran ayuda pues guiará al

profesor a impartir su clase de forma más eficiente y dinámica, y al mismo tiempo hará que los

estudiantes aprendan de forma exitosa el tema de Métodos Alternos de Solución de Conflictos con la

finalidad que utilicen las herramientas y técnicas de negociación y encontrar posibles soluciones a los

conflictos para que así logren desarrollar su carrera profesional.

Otro factor importante el cual se ha concluido es que la Universidad del Istmo tendrá una mejor

reputación al lograr egresar alumnos con vastos conocimientos de negociación y resolución de

conflictos. Hoy en día, es de suma importancia que un profesional, y más que todo de Administración

de Empresas con especialización en Negocios Internacionales, tenga la capacidad de desarrollar y

diseñar estrategias efectivas para la solución de controversias y llegar a acuerdos eficientes.

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RECOMENDACIONES

Al haber realizado este trabajo puedo recomendar que sí se llegue a utilizar el material que se va a

proponer para el curso de Arbitraje y Resolución de Conflictos, pero es muy importante tomar en

cuenta que el catedrático no sólo tome en cuenta este material, sino que también tome en consideración

algún otro material que sea del momento acorde a este mismo curso, para así lograr estar siempre

impartiendo temas de actualidad.

Otro aspecto muy importante a considerar es que el catedrático no se acomode a que todo el material ya

lo tiene y que no que piense que no sea necesario planear y organizar la clase, pues este aspecto es muy

importante porque si esto llegara a suceder, los estudiantes lo notarán y perderán el interés por el curso

a recibir.

Es importante que se siga el orden en que fue diseñado el contenido de la presente investigación, ya que

facilita, desde un inicio, la adquisición de conocimientos básicos, para posteriormente desarrollar

habilidades prácticas y aplicables a la realidad del país.

Es recomendable utilizar el método del caso para el mejor entendimiento del presente contenido. Esto a

la vez, ayuda a formar el criterio del alumno ante las diferentes situaciones en las que una empresa se

pueda ver involucrada.

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BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

- BANKS, Mitchell C. Handbook of Conflict Resolution. Londres: Editorial Pinter, 1996.

- BRICEÑO, Humberto. El Arbitraje en el Derecho Privado. 3a ed. México: Editorial NBG, 1963, 58

p.

- BURTON, John. Conflict: Resolution and Prevention. 5a ed. Londres: Editorial Burgess H & G,

1999.

- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, Decreto No. 67-95, Ley de Arbitraje de

Guatemala.

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA, Artículos 15-50.

- FISHER, Ury, FISHER, Roger y PATTON, Bruce. Getting a Yes. 2a ed. Estados Unidos: Editorial

Houghton Mifflin Co, 2000.

- GUTIERREZ, Rafael Bernal. El Arbitraje en Guatemala, Apoyo a la Justicia. Guatemala: Editorial

Serviprensa, C.A, 2001, página 19-26, 41-47, 51-59.

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Arboleda, 1996.

- URY, William L., Supere El No. Estados Unidos: Editorial Princeton, 1999.

- VINCENC, Fisas, Cultura de Paz y Gestión de Conflictos, UNESCO.

- WHEELER, Michael, Teaching Negotiation: Ideas and Innovations. Estados Unidos: Editorial Pon

Books, 2000.

INTERNET

- http://www.onnet.es/06055003.htm, Altavista.com.