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Universidad Autónoma San Francisco
Carmen Vilca Salas
Arequipa-Perú
2018
ASPECTOS GENERALES DE LA
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN EL
PERÚ
Editor: Universidad Autónoma San Francisco
Av. Parra N.º 219, Cercado – Arequipa
Arequipa, mayo 2018
1
RESUMEN
La Conciliación Extrajudicial es una institución jurídica creada por la Ley 26872,
llamada Ley de Conciliación Extrajudicial, en noviembre de 1997.
De carácter facultativa en sus primeros años de vigencia, es desde marzo del
2001 obligatoria en el distrito conciliatorio de Lima y Callao; así como en
Arequipa, Trujillo, entre otras ciudades más.
Su obligatoriedad se refiere a que es un paso previo que las partes de un
conflicto deben seguir antes de invocar su derecho ante el órgano
jurisdiccional; siempre que la controversia sea de índole jurídica y califique
como materia conciliable.
No obstante, hablar de la conciliación en nuestro país es referirse a una
institución ética que tiene una rica historia. Remontándose incluso a los
primeros años de la vida republicana.
Promueve principalmente, una cultura de PAZ.
El arbitraje es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción
ordinaria.
Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente,
llamado árbitro, o a un tribunal arbitral, que será el encargado de resolver el
conflicto.
El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar
el laudo arbitral.
Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o
incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado.
Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye a la jurisdicción ordinaria,
que no conocerá del litigio.
Sin embargo, sí que será necesario acudir a la misma (a través de la acción
ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer
cumplir el laudo arbitral, o en caso de impugnación del mismo.
Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el
hecho de que se pueden pactar los gastos con anterioridad.
2
INTRODUCCIÓN
La Conciliación y el Arbitraje constituyen figuras judiciales fascinantes. Muchos
se preguntarán cómo pueden ser definidas como judiciales si son muchas
veces constituidas de modo pre-judicial o en sede privada arbitral, dado que la
ideología imperante sobre la materia, y cierta desinformación, en los últimos
tiempos han presentado a estas instituciones como diferentes, hasta
antagónicas, cuando ello en realidad no es así.
Son instrumentos que el Derecho procesal ofrece para la solución de conflictos
de modo previo al proceso judicial jurisdiccional.
La Conciliación y el Arbitraje comparten la misma naturaleza jurídica del
proceso judicial. Tienen la misma finalidad. Repiten en mayor o en menor grado
el mismo método.
Y se sirven del proceso para su realidad. Son, en realidad, procesos judiciales
privados o arbitrales de forma variada frente a la única solución que el Estado
ofrece a los conflictos intersubjetivos de sus ciudadanos y que puede definirse
como proceso judicial jurisdiccional.
En los orígenes de la humanidad, donde hunde sus raíces el proceso como
medio pacífico de solución de controversias, las disputas al interior de una
comunidad fueron inicialmente resueltas por mano propia.
Regía entonces la ley del más fuerte, la ley de la selva, la auto-tutela en la
defensa de los derechos de cada cual.
Con el desarrollo y evolución de las condiciones sociales de vida, las gentes
dejaron de pegarse y de matarse para dirimir la razón y los derechos, y
empezaron a establecer acuerdos bilaterales de solución, a negociar, a hacer
autocomposición, para la composición de los derechos de las partes.
Finalmente, en el grado máximo del desarrollo social, frente a la limitación de la
negociación cuando las partes no necesariamente llegaban a un acuerdo, o
frente a la injusticia que se podía lograr porque siempre hay una parte más
fuerte y una más débil, una más astuta y una más lerda, una más poderosa y
otra menos pudiente, y ante el temor cierto de que el fracaso les hiciera
involucionar nuevamente hacia la confrontación directa, con el grave perjuicio
3
que ello supondría, decidieron hacer intervenir a un tercero, imparcial, que con
la aceptación de los contendores y una necesaria legitimación social,
determinase finalmente lo que a cada cual correspondía.
Descubrieron entonces la heterocomposición como trilogía judicial para la
solución pacífica de sus controversias.
Dr. Aníbal Quiroga León
Conciliación y Arbitraje en el Perú – Presente y Futuro
PONENCIA – San José - 1987
4
ÍNDICE
RESUMEN ......................................................................................................... 1
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 2
CAPÍTULO I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA
CONCILIACION EN EL PERU ........................................................................... 9
A. Delimitación Conceptual ............................................................................. 9
B. Etimología y Definición ............................................................................. 10
C. Antecedentes y Evolución Histórica ......................................................... 14
D. Evolución Normativa de la Conciliación en el Perú .................................. 16
1. Regulación a nivel Constitucional ......................................................... 16
a. La Constitución de Cádiz de 1812 ..................................................... 16
b. Constitución Política del Perú de 1823 .............................................. 17
c. Constitución Política del Perú de 1826 .............................................. 18
d. Constitución Política del Perú de 1828 .............................................. 19
2. Regulación a nivel Procesal .................................................................. 20
a. Código de Procedimientos Civiles de 1836 ....................................... 20
b. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 ......................... 21
c. Código de Procedimientos Civiles de 1912 ....................................... 25
d. Código Procesal Civil de 1993 ........................................................... 27
3. A nivel Legislativo ................................................................................. 30
a. Ley N.º 26872, de Conciliación (Extrajudicial) ................................... 30
CAPÍTULO II: MARCO LEGISLATIVO DE LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL ............................................................................................. 32
A. Normas Accesorias .................................................................................. 32
B. Principios generales de la conciliación extrajudicial en el Perú ................ 33
C. Principios rectores .................................................................................... 34
5
D. Principios de la Conciliación ..................................................................... 35
1. Equidad ................................................................................................. 35
2. Veracidad .............................................................................................. 35
3. Buena fe ................................................................................................ 35
4. Neutralidad ............................................................................................ 35
5. Imparcialidad ......................................................................................... 36
6. Confidencialidad .................................................................................... 36
7. Legalidad ............................................................................................... 37
8. Celeridad ............................................................................................... 37
9. Economía .............................................................................................. 37
E. Definiciónde Conciliación ......................................................................... 40
F. Carácter obligatorio de la conciliación extrajudicial .................................. 42
G. Materias Conciliables ............................................................................... 43
1. Materias Civiles ..................................................................................... 44
2. Materias de Familia ............................................................................... 45
3. Materias Laborales ................................................................................ 45
4. Supuestos y Materias no conciliables ................................................... 46
H. Procedimiento Conciliatorio ...................................................................... 47
1. Audiencia Única .................................................................................... 47
2. Procedimiento y plazo para la convocatoria .......................................... 47
3. Solicitud de Conciliación ....................................................................... 49
4. Invitación a conciliar .............................................................................. 51
5. Concurrencia ......................................................................................... 51
6. Reglas de la audiencia de conciliación.................................................. 53
I. El Acta de Conciliación .............................................................................. 54
1. Contenido del Acta ................................................................................ 54
2. Formas de conclusión del procedimiento conciliatorio .......................... 57
6
3. Rectificación del Acta ............................................................................ 59
4. Mérito y Ejecución del Acta ................................................................... 60
J. El Conciliador ............................................................................................ 60
1. Definición .............................................................................................. 61
2. Requisitos para la acreditación como conciliador ................................. 61
3. Funciones del Conciliador ..................................................................... 63
4. Obligaciones del Conciliador ................................................................. 64
5. Sanciones del Conciliador ..................................................................... 68
a. Amonestación .................................................................................... 68
b. La Multa ............................................................................................. 69
c. Suspensión ........................................................................................ 71
d. Cancelación del Registro ................................................................... 73
CAPÍTULO III: TECNICAS DE LA COMUNICACIÓN APLICADAS A LA
CONCILIACIÓN ............................................................................................... 73
A. Proceso de comunicación humana .......................................................... 74
B. Canales de comunicación ........................................................................ 74
C. Componentes de la comunicación ........................................................... 75
D. Barreras de la comunicación .................................................................... 76
E. Técnicas de Comunicación ...................................................................... 77
1. Escucha Activa ...................................................................................... 77
2. Paráfrasis .............................................................................................. 79
a. Tipos de paráfrasis ............................................................................ 80
F. Preguntas ................................................................................................. 81
G. Asertividad ............................................................................................... 84
CAPÍTULO IV: COMENTARIOS A LA LEY DEL ARBITRAJE ....................... 86
A. Normativas ............................................................................................... 87
B. La Naturaleza jurídica............................................................................... 89
7
C. El convenio arbitral ................................................................................... 91
1. Concepto y clases ................................................................................. 91
2. Supuestos especiales ........................................................................... 92
3. Requisitos del convenio arbitral ............................................................ 92
a. Validez ............................................................................................... 93
b. Arbitrabilidad subjetiva ....................................................................... 94
c. Arbitrabilidad objetiva ......................................................................... 95
d. Efectos del convenio arbitral .............................................................. 95
e. Autonomía o separabilidad del convenio arbitral ............................... 98
D. El tribunal arbitral ................................................................................... 100
1. Número de árbitros y métodos de constitución del tribunal arbitral ..... 100
2. Métodos de constitución del tribunal arbitral ....................................... 101
3. Competencia del Tribunal Arbitral ....................................................... 102
a. Kompetenz-Kompetenz ................................................................... 102
E. Arbitros ................................................................................................... 104
1. Requisitos ........................................................................................... 104
2. Capacidad Para actuar como árbitros ................................................. 106
3. Deberes y facultades........................................................................... 107
a. Deberes de los árbitros .................................................................... 107
b. Facultades de los árbitros ................................................................ 107
c. Competencia para dictar medidas cautelares .................................. 108
d. Término del mandato arbitral ........................................................... 110
e. Cumplimiento de la misión arbitral ................................................... 112
F. El procedimiento arbitral ......................................................................... 113
1. Principios rectores del procedimiento arbitral ...................................... 113
G. Sustanciación de las actuaciones .......................................................... 115
1. Sede del arbitraje y sede de las actuaciones arbitrales. ..................... 115
8
2. Idioma ................................................................................................. 116
3. Inicio y curso de las actuaciones arbitrales ......................................... 117
4. Apoyo y auxilio de los jueces en el arbitraje internacional .................. 117
5. Control de los jueces en el arbitraje internacional ............................... 119
H. El laudo arbitral ...................................................................................... 120
1. Las deliberaciones del tribunal arbitral ................................................ 120
2. Normas aplicables al fondo de la controversia .................................... 120
3. El laudo arbitral: clases y requisitos .................................................... 121
4. Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo arbitral122
5. Impugnación del laudo arbitral ............................................................ 123
6. Renuncia al recurso de anulación ....................................................... 125
7. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros ............. 125
CONCLUSIONES .......................................................................................... 127
REFERENCIAS .............................................................................................. 131
A. Bibliográficas .......................................................................................... 131
9
CAPÍTULO I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA
CONCILIACION EN EL PERU
A. Delimitación Conceptual
Al hablar de la Conciliación como institución jurídica, el término alude a
cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este concepto en cuanto a su
aplicación, ya sea de manera en su concepción de pre procesal, previa al inicio
de un proceso judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una vez
iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin necesidad de que sea
expedida sentencia alguna. Independientemente de esta distinción
consideramos necesario realizar una retrospectiva a fin de revisar la evolución
histórica así como el diverso tratamiento normativo que recibió esta institución
jurídica en el Perú, con la única finalidad de comprobar que no es una
institución tan novedosa como aparenta sino que por el contrario, es una
institución de antigua data, pero que, dependiendo de la época y el contexto, su
regulación no llegó a ser tan eficiente convirtiéndola en insuficiente para
cumplir con la finalidad prevista en el cuerpo legal que la contenía.
Este análisis histórico resulta pertinente en la medida que con la modificatoria
efectuada a la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación, mediante el Decreto
Legislativo N.º 1070 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de
2008, actualmente vemos que existe un renovado interés por parte del Estado
en fomentar la institucionalización de la Conciliación como un eficaz
mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Pero debemos contrastar el
marco normativo actual con los intentos normativos previos, a fin de tratar de
encontrar los aciertos y vacíos que nos permitan no repetir los errores del
pasado y lograr verdaderamente una regulación legal eficiente y que cumpla
con los objetivos previstos de fomentar una Cultura de Paz.
El tema de la justicia conciliatoria es uno de los más trascendentes del mundo
moderno, dentro de la problemática más general de la justicia, de las formas de
acceso a la misma y a la búsqueda de fórmulas alternativas de solución de
conflictos. Esto no significa que esta forma de justicia sea novedosa o de
reciente creación, sino que, por el contrario, y como ya se ha afirmado, es muy
10
antigua y lo que se ha hecho es revalorizarla. Intentar una conciliación entre las
partes, sea independientemente de la decisión por un tercero que puede actuar
como simple mediador o conciliador, o antes de que éste, dotado del poder de
resolución, entre a hacerlo representa una de sus formas más antiguas que se
puede apreciar hasta hoy en día en algunas comunidades en estado primitivo.
Es más, esta función, generalmente como etapa previa al proceso, ha sido
confiada en muchas legislaciones procesales a los juzgados de categoría más
baja en la escala pero que se encuentran más cerca de la población (juzgados
municipales, jueces de paz, etc.) muchas veces asistidos por gente del pueblo
con cierto ascendiente entre los litigantes (los llamados hombres buenos).
B. Etimología y Definición
Etimológicamente, la palabra ―Conciliación‖ proviene de las palabras latinas
―conciliatio‖ y ―conciliationis‖ y que se refieren a la acción y efecto de conciliar;
a su vez, el verbo ―conciliar‖ proviene del verbo latín ―conciliare‖, que implica
componer o ajustar los ánimos de los que estaban contrapuestos, avenir sus
voluntades, ponerlos en paz. Como bien señala Eduardo J. Couture, tanto el
verbo ―conciliar‖ como las palabras latinas ―concilio‖ y ―conciliare‖ derivan de
―concilium‖ que significaba asamblea o reunión, y que en la antigua Roma se
utilizaba para denominar a una asamblea en general, y en particular a una
asamblea de la plebe, donde se reunía la gente para cerrar negocios, resolver
diferendos, etc. razón por la que el verbo ―conciliare‖ que originalmente
significaba ―asistir al concilio‖ tomó las diversas acepciones correspondientes a
estas actividades .
En el idioma inglés encontramos el término ―conciliate‖ que proviene del
término ―conciliation‖, que no es otra cosa que tratar que la gente llegue a un
acuerdo. De igual forma en el idioma francés encontramos el término
―conciliation‖, en italiano es ―conciliazione‖ y en portugués ―conciliaçao‖,
términos todos que derivan de la misma raíz latina.
En cuanto a las definiciones de lo que se entiende por conciliación, estas han
variado según la época y el contexto desde los cuales se ha intentado ensayar
una definición completa; así, gramaticalmente podemos definir a la conciliación
11
como la conveniencia o semejanza de una cosa con otra, así como la
avenencia de ánimos que se encontraban opuestos entre sí. Por su parte, el
diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la conciliación como la
acción y efecto de conciliar; a su vez, conciliar significa concordar, ajustar los
ánimos de quienes están opuestos entre sí, aceptándose el término ―componer‖
como sinónimo de ―conciliar‖ para designar todo arreglo amistoso o extrajudicial
dirigido a compensar particularmente a la víctima para evitar que intervenga el
Poder Judicial. El elemento central de esta definición radica en la avenencia de
ánimos de las partes que se encuentran inmersas en un conflicto.
Iván Ormachea menciona que, para evitar confusiones al momento de utilizar el
vocablo conciliación, debemos precisar las dos acepciones que guarda el
término. La primera está relacionada con el acto de autocomposición pura
llamado audiencia de conciliación, dirigido por un conciliador o un juez; la
segunda acepción está vinculada a la noción de resultado o acto de
avenimiento plasmado en un acuerdo. De manera que contamos con
conciliación en cuanto al procedimiento (actividad) y en lo relativo al resultado o
acuerdo (la llamada finalidad).
Cabanellas define a la conciliación como un acto que constituye un avenimiento
entre partes discordes, que resuelven desistir de su actitud enemistosa, por
renuncias recíprocas o unilaterales. Este autor incorpora un elemento adicional
a la definición anterior, en el sentido de que admite la existencia de renuncias
por parte de los implicados en el conflicto, ya sea de manera recíproca o
solamente por parte de uno de ellos.
Jurídicamente, la conciliación puede ser entendida como el acto judicial que se
celebra previamente a los juicios contenciosos, ante la autoridad pública entre
el actor y el demandado, con el objeto de arreglar y transigir amigablemente
sus respectivas pretensiones o diferencias.
Feliciano Almeida señala un concepto vertido por Miguel y Romero quien
afirma que la conciliación es la comparecencia de las partes, acompañadas
cada una de un hombre bueno, con el fin de arreglar ante el juez municipal
12
comarcal o de paz cierto asunto por medio de avenencia, evitando la entrada
en juicio o preparándolo en el caso de que no se llegue a un acuerdo. Según
estas definiciones la función de conciliar corresponde al juez de paz, en tanto
es representante de la autoridad estatal, quien intentará que no se llegue a
juicio, convirtiendo a la conciliación en un acto previo al proceso.
Para Eduardo J. Couture, la conciliación es el acuerdo o avenencia de partes,
que mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio
pendiente o evita el litigio eventual. Este ilustre procesalista añade al concepto
de conciliación dos elementos novedosos; el primero consiste en que no sólo
se pueden hacer renuncias, sino que existe la posibilidad de efectuar
allanamientos y transacciones a fin de llegar a un acuerdo; el segundo, nos
introduce a una clasificación del acto de conciliación dependiendo de la sede
donde se realice, así, si esta evita un litigio pendiente estaremos hablando de
la conciliación intraproceso, pero si evita un litigio eventual, entonces nos
estamos refiriendo de una conciliación preprocesal o extraprocesal, la que se
encuentra fuera del ámbito del proceso civil.
Montero Aroca señala que la conciliación es la comparecencia, obligatoria o
facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia
traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa,
regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos
jurídicos a lo en ella convenido. Debemos asumir que esta definición hace
referencia únicamente a la conciliación ejercida por el juez –autoridad estatal-
comparecencia que puede ser obligatoria o no por mandato de la ley, y que se
desarrolla al interior de un proceso civil.
Ensayando una definición provisional de lo que entendemos por conciliación,
podemos considerarla, como lo hace Ormachea, como el acto que supone el
arreglo de una diferencia entre dos o más personas mediante el logro de una
renuncia unilateral o bilateral de sus derechos o, sin llegar a ello, mediante el
acuerdo de voluntades para que un tercero ajeno a los intereses de las partes
en juego haga propuestas de solución o, más aun, desate el conflicto existente
con un acto de decisión. Esta definición es más completa que las anteriores si
13
se tiene en cuenta que hace alusión a la posibilidad de que sean más de dos
las partes en conflicto, además de mencionar el hecho de que el arreglo puede
efectuarse con o sin renuncia de derechos; pero el elemento más importante
radica en la mención que se hace del tercero –el conciliador- y la función que
cumple dentro del proceso conciliatorio, así como la facultad de proponer
fórmulas de solución.
El profesor trujillano Hilmer Zegarra considera a la conciliación como el acto
voluntario que realizan las partes ante un tercero –siempre que se trate de
derechos disponibles-, haciendo uso de su libre voluntad y de su ánimo de
conciliar, para poner fin a su conflicto de intereses, concluyendo el proceso
iniciado –para el caso de la conciliación intraprocesal-, o evitando el que pueda
iniciarse –para la conciliación preprocesal-. El elemento que incorpora este
autor es el carácter voluntario de la conciliación, que no es otra cosa que la
exteriorización de la autonomía de la voluntad de los individuos, y el querer
conciliar como característica subjetiva de las partes en conflicto que se
someten a conciliación, quienes sólo podrán conciliar derechos disponibles.
Como colofón de todo lo dicho, e intentando elaborar una definición que
albergue las principales características de esta institución, podemos afirmar
que la conciliación es el acto jurídico que expresa la manifestación de voluntad
de las partes de querer poner fin a su conflicto de intereses, mediante
concesiones recíprocas, renuncias de derechos disponibles o sin ellas y que se
puede realizar de manera previa a la instauración de un proceso judicial o
dentro de éste, ante un tercero investido de facultades legales para ejercer
función conciliadora y capacitado en técnicas de resolución de conflictos, quien
facilitará el proceso de comunicación entre las partes a fin de que sean ellas las
que elaboren su propuesta de solución y, eventualmente, podrá proponerles
una fórmula no vinculante de solución de la controversia, siendo la solución
adoptada y plasmada en un acta de carácter vinculante y de cumplimiento
obligatorio para las partes.
14
C. Antecedentes y Evolución Histórica
El origen de la conciliación se encuentra en el origen mismo de las sociedades
las que cansadas del empleo de la autotutela, ejercida con violencia y con
predominio de la superioridad física, buscan medios más pacíficos de
solucionar las controversias que surgían a su interior; así, intervienen los jefes
de familia, los ancianos, parientes y amigos los que mediante la persuasión
hicieron que las partes en conflicto dirimieran sus diferencias por el empleo de
medios pacíficos de avenencia y conciliación.
Posteriormente, estos consejos y persuasiones apoyados en el respeto de la
ancianidad, en la influencia de los vínculos de sangre y en los afectos de la
amistad, se vieron en la necesidad de tener fuerza de ley mediante la
afirmación por parte de la autoridad judicial que ya obraba como medio de
resolución de conflictos impuesto por la sociedad. Así, los hebreos apelaban a
medios conciliatorios antes de ir a juicio siendo estos acuerdos plenamente
válidos. De igual forma en la antigua Grecia los thesmotetas daban fuerza de
ley a las conciliaciones que se celebraban antes de ir a juicio por los llamados a
comparecer en él. En la antigua Roma la Ley de las XII Tablas prescribía a los
magistrados que aprobaran el convenio que hubieran hecho los litigantes al
dirigirse a su tribunal, toda vez que era costumbre intentar la conciliación previa
a la actuación de los pretores mediante convenio o con la participación de
amigables componedores para evitar litigios mediante medios conciliatorios.
Posteriormente, con el desarrollo del Derecho Canónico, el Papa Honorio III
prescribe la necesidad de arribar a una conciliación preliminar a todo juicio ya
que la jurisdicción de la iglesia consistía no tanto en hacer litigar ante ella,
cuanto en impedir que se litigara, por lo que los tribunales de obispos
persuadían a las partes en conflicto a transigir amigablemente sus diferencias.
El deber cristiano de evitar litigios es una enseñanza y un precepto para nada
novedosos; se trata ante todo de conciliar a los litigantes y ya desde el siglo VII
la actividad del procedimiento eclesiástico propendía no tanto a una sentencia
judicial cuanto a una reconciliación entre las partes. En la actualidad, en el
ámbito eclesial el juicio debe evitarse siempre –con tal que sea posible-, bien
15
en su propio inicio, o bien interrumpiendo su curso por la conciliación de las
partes en conflicto, cuya obtención es un deber no secundario del juez.
Este ejemplo de atajar la posibilidad de iniciar un juicio mediante exhortaciones
judiciales prosperó en Europa a lo largo de los siglos XVIII y XIX. Así, en Prusia
se erige la figura del juez mediador que es escogido de entre los mismos
miembros del tribunal que ha de ver el juicio, lo que hace alusión a la
conciliación intra proceso; de igual manera el Reino de los Países Bajos
estableció en su Código de Procedimientos que el tribunal podrá en todos los
casos y cualquiera fuere el estado del proceso, mandar a las partes a que
comparezcan en persona ante él para el efecto de conciliarse; de manera
similar, una disposición legal de Ginebra preveía que los jueces exhorten a las
partes en el primer día del pleito a terminar sus diferencias por medios
amigables y por la intervención de sus parientes.
En España, mediante las Ordenanzas de Bilbao, aprobadas por el Rey Felipe V
en 1737, se ordena que las partes no podrán ser admitidas ni sus demandas ni
peticiones si no intentaban arreglar el pleito de manera previa. De igual forma,
la Instrucción de Corregidores del 15 de enero de 1788, expedida por el Rey
Carlos III disponía que los jueces evitaran la realización de juicios y que las
partes solucionen sus conflictos de manera amistosa mediante la avenencia.
También en las Ordenanzas de Matrículas, sancionadas por el Rey Carlos IV
en 1802, se prevenían a los comandantes de Marina que trataran de avenir a
las partes en presencia de su asesor y escribano, debiendo hacerlo constar en
autos, y no debiendo dar sin esta circunstancia curso a segundo pedimento
sobre negocios transigibles, bajo su responsabilidad.
En todos los casos mencionados, se designaba conciliador al mismo juez que
debía juzgar la controversia, pero esta no era la única opción en ese entonces,
ya que existía la posibilidad de nombrar un juez conciliador
independientemente del que debía decidir en un juicio posterior, motivado esto
en el cuestionamiento que se hacía al anterior sistema principalmente en el
sentido de que al recaer en la misma persona las funciones de conciliador y de
no prosperar esta, la de juez, se vería afectada de alguna manera la
16
imparcialidad del juez, razón por la que este sistema cayó en descrédito y la
tendencia posterior fue nombrar jueces especiales para este objeto; así, por
Ley del 24 de agosto de 1790 la Asamblea Constituyente francesa prescribió
que sin hacer constar que se había intentado el medio de la conciliación no se
entablaría pleito alguno, designando a los alcaldes como autoridades
especiales para ejercer el cargo de conciliadores.
A su vez, esta disposición fue adoptada por el Código de Procedimientos
Civiles de Napoleón en 1806, que conservó esta institución como obligatoria.
Este precepto fue recogido en la Constitución de Cádiz de 1812, regulándose
por primera vez de manera constitucional a la conciliación. Finalmente, el
Código de Comercio español de 1829 creó la figura del juez avenidor para
conciliar a las partes en sus controversias sobre actos mercantiles.
D. Evolución Normativa de la Conciliación en el Perú
1. Regulación a nivel Constitucional
a. La Constitución de Cádiz de 1812
Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación extrajudicial en
el Perú, en tanto que comenzó a gozar de autonomía política respecto de
España, se remontan a 1812 con la Constitución de Cádiz, la que en su
capítulo II, sobre administración de justicia en lo civil, contiene tres artículos
que hacen mención expresa a la institución de la conciliación.
Así, el artículo 282° señalaba: ―El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio
de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles ó por injurias,
deberá presentarse a él con este objeto‖. A su vez, el artículo 283° prescribía
de manera clara en qué consistía la función conciliadora del alcalde al señalar:
―El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al
demandante y al demandado, se enterará de las razones en que
respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el dictamen de los dos
asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio
sin más progreso, como se terminará en efecto, si las partes se aquietan con
esta decisión extrajudicial‖. Finalmente, el artículo 284° señalaba el carácter de
obligatoriedad de intentar la solución del conflicto mediante la vía de la
17
conciliación al prescribir que ―Sin hacer constar que se ha intentado el medio
de la conciliación, no se entablará pleito ninguno‖.
Si bien es cierto esta Constitución nunca llegó a tener vigencia plena para
nuestro país aunque era aplicable al Perú en su condición de Colonia española
en América, no por ello deja de tener importancia para nuestro estudio al
considerarse que adoptó y delineó un sistema conciliatorio para la solución de
los problemas cotidianos entre vecinos del mismo pueblo, encargando a los
alcaldes la responsabilidad de mantener el equilibrio de las relaciones entre los
pobladores, otorgándoles con ese fin la potestad de administrar justicia, la cual
vino a complementar las funciones de velar por la infraestructura y organización
del pueblo que ya poseían, sirviendo como una fuente de inspiración para la
regulación que se hiciera posteriormente durante el inicio de nuestra vida
independiente.
b. Constitución Política del Perú de 1823
Posteriormente, en los inicios de la República se dictó la Constitución Política
de la República Peruana sancionada por el Primer Congreso Constituyente el
12 de noviembre de 1823, regulando la institución de la conciliación previa en
el capítulo VIII dedicado al Poder Judiciario, cuyo artículo 120° prescribía ―No
podrá entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la conciliación
ante el Juez de paz‖. Debe notarse como sellos más notorios de la conciliación
el carácter obligatorio y previo a todo proceso civil, así como el establecimiento
de los Jueces de Paz.
Esta misma Constitución señalaba en sus artículos 142° y 143°, bajo el rubro
referido al Poder Municipal, que los alcaldes son los Jueces de Paz de su
respectiva población, conociendo de las demandas verbales de menor cuantía
si son civiles, y de los procesos penales que sólo requieran una corrección
moderada como las injurias leves y delitos menores.
Para ser alcalde se exigía ser vecino del lugar por lo menos diez años antes de
la postulación, en un afán de garantizar un mínimo de elementos comunes
entre él y los pobladores de su jurisdicción, favoreciendo la comunicación entre
18
ellos. Otros requisitos para ser elector, y por lo tanto para ser elegible como
alcalde, eran ser ciudadano, es decir, tener propiedades y/o probar
determinados niveles de ingreso o renta, determinando que dicho cargo
recayera siempre en algunos de los miembros del grupo de poder local, ya que
la gran mayoría de la población era excluida del proceso de elecciones por no
reunir los requisitos mencionados para ser ciudadanos ya que sólo el poder
económico garantizaba participación en el reparto del poder político.
c. Constitución Política del Perú de 1826
La Constitución de 1826 contempló esta institución en el capítulo V, de la
Administración de Justicia, cuyo artículo 112° señalaba ―Habrá Jueces de Paz
en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna
civil, o criminal de injurias, sin este previo requisito‖.
Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una función del alcalde
para convertirse en un rol municipal, al señalar su artículo 124° que "los
destinos de los alcaldes y jueces de paz son concejiles, y ningún ciudadano sin
causa justa podrá eximirse de desempeñarlos", y adquiere importancia al
otorgarse a los Jueces de Paz amplia potestad conciliatoria, como condición
previa al desarrollo de los procesos en otras instancias, dándose importancia a
la aplicación de la lógica cotidiana antes que la lógica formal para la solución
de conflictos . Así, el artículo 113° señalaba en qué consistía la labor del
conciliador, señalando al respecto que ―El ministerio de los conciliadores se
limita a oír las solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, y procurar
entre ellas un acomodamiento prudente‖. Como se puede apreciar, esta
Constitución extendió el ámbito de acción de la conciliación no sólo a los
procesos civiles, sino que podía intentarse ésta en los procesos criminales
sobre injurias, sin cuyo requisito no podría acudirse al órgano jurisdiccional
competente. Finalmente, se excluían del ámbito de la conciliación a las
acciones fiscales, según se desprende del artículo 114° de la Constitución bajo
comentario.
Promoviendo el acceso de la población a la justicia de paz, se estableció la
obligación de nombrar a un Juez de Paz en los poblados pequeños, aunque
19
sólo tuviese cien personas; en los poblados medianos se determinaba la
existencia de un Juez por cada doscientas personas, y en los poblados
grandes, uno por cada quinientas. Por otro lado, se requería de un mínimo de
dos mil personas para justificar la existencia de un alcalde. Como puede
advertirse, el cargo de Juez de Paz era ejercido al interior de los municipios,
pero tenía estrecha vinculación con el recientemente creado sistema judicial
peruano.
d. Constitución Política del Perú de 1828
La Constitución de 1828 reguló la justicia de paz en el rubro dedicado a la
administración de justicia y reafirma la capacidad conciliatoria de los Jueces de
Paz, al establecer en su Título Sexto sobre Poder Judicial y Administración de
Justicia, específicamente en el artículo 120° que ―En cada pueblo habrá Jueces
de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o el de haberla intentado, no
se admitirá demanda alguna civil, o criminal de injurias, salvo las acciones
fiscales y demás que exceptúe la ley‖.
Hasta aquí se reguló de manera constitucional esta institución de la conciliación
previa, cuya característica más saltante era la de la obligatoriedad de intentar
un acuerdo satisfactorio entre las partes antes de acudir al poder judicial,
recayendo en el alcalde primero, y luego en el Juez de Paz, tan delicada labor.
Las posteriores Constituciones de 1836 y 1839 asignan a los Jueces de Paz
competencia sólo para los procesos de menor cuantía, obviando toda
referencia a procesos de conciliación previa, aunque esta potestad conciliatoria
aparece en los Reglamentos para Jueces de Paz de 1834 y 1839. En efecto,
mediante Decreto del 16 de noviembre de 1838, se derogó el Reglamento de
Tribunales de 1834, así como las leyes referidas a la Justicia de Paz,
dejándose sin efecto la disposición que adscribía estos juzgados a las Juntas
Municipales, señalándose que los nuevos jueces serían nombrados por el
gobierno, de una terna elaborada por el Prefecto -en el caso de Lima- o los
Sub-Prefectos -en las provincias-.
El 29 de noviembre de 1839, durante el gobierno del Mariscal Agustín
Gamarra, se promulgó el Reglamento de Jueces de Paz, que mantenía la
20
facultad del Juez de Paz para intervenir como Juez de conciliación antes de
todos los procesos, así como su competencia para instruir juicios sumarios en
reemplazo de los jueces de primera instancia, siempre que estos no existieran
en el lugar. Esto estaba orientado a permitir a la ciudadanía el acceso a la
justicia, supliendo las falencias provenientes del mismo aparato judicial,
expresada en estos casos por la ausencia de jueces de primera instancia, lo
que originó una coexistencia entre la justicia de paz y el Poder Judicial,
gozando del mismo poder de legitimidad, al tener ambas como sustento el
Derecho Natural, aunque con formas diferentes -pero no opuestas- de enfrentar
el conflicto, razón por la cual la justicia de paz fue incorporada al Poder Judicial
sin transformaciones y respetándose su especificidad a través de normas y
reglamentos propios, limitándose éste -el Poder Judicial- a ser un espacio de
referencia que hace posible su supervivencia, debido esto a la disolución de los
municipios en 1836.
2. Regulación a nivel Procesal
a. Código de Procedimientos Civiles de 1836
En materia procesal, el primer código procesal que reguló la conciliación previa
fue el Código de Procedimientos Civiles de Bolivia, que por mandato del
Mariscal Andrés de Santa Cruz, en ese entonces Presidente de Bolivia y
convertido luego en Protector de Bolivia y los Estados Sud-Peruano y Nor-
Peruano -lo que se vino a conocer como Confederación Peruano-Boliviana-,
pasó a regir desde el primero de noviembre de 1836 para el Estado Nor-
Peruano, estando vigente desde antes en el Estado Sud-Peruano, y que fue
conocido también como Código de Santa Cruz, cuyo artículo 119° señalaba
―No se admitirá demanda civil, sin que se acompañe un Certificado del Juez de
Paz, que acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad,
excepto en los casos en que este no sea necesario‖.
En este cuerpo legal, la conciliación fue concebida como un acto previo a la
interposición de la demanda ante un Juez de Letras. Se iniciaba el
procedimiento ante el Juez de Paz del domicilio del demandado, pudiéndose
realizar la petición de manera verbal cualquier día incluyendo los días feriados.
El Juez de Paz invitaba a comparecer de manera obligatoria ya sea en persona
21
o mediante apoderado instruido. El Juez tenía que proponer algún
acomodamiento prudente de transacción y de equidad, bajo pena de nulidad, y
si las partes manifestaban su conformidad con este acomodamiento terminaba
la demanda. Si la parte citada no asistía se le citaba para una segunda
oportunidad bajo apercibimiento de multa, y si persistía la inasistencia entonces
se daba por concluido el procedimiento, otorgando al demandante la
certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como no hubo
resultado por culpa del demandado se le aplicaba a éste una multa, y si la
inasistencia era del demandante, entonces a éste se le aplicaba la multa; pero
si la inasistencia era de ambas, se tenía por no intentada la conciliación y no se
imponía multa y podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar la conciliación.
Otra disposición muy interesante del mismo Código bajo comentario
mencionaba que, transcurrido un año de haberse verificado el juicio de
conciliación en que no hubo avenimiento de partes y no se hubiere interpuesto
la demanda, era necesario un nuevo juicio de conciliación para poder
interponer la demanda, lo que supone la caducidad de la constancia que se
expedía en el mencionado plazo.
Por otro lado, este requisito previo de intentar la conciliación no era exigido
para los casos de acciones sobre concurso de acreedores, concurso a
capellanías, interdictos de posesión, de obra nueva, reconocimiento de
documentos, retracto, formación de inventarios y partición de herencia, u otros
casos urgentes de igual naturaleza.
b. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852
El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el 19 de diciembre
de 1851 por el presidente José Rufino Echenique, y vigente desde el 28 de julio
de 1852, reguló la conciliación previa en la sección primera del Libro segundo,
como diligencia que debía practicarse antes de los juicios. Así, el Título
segundo trataba de manera exclusiva sobre la conciliación.
El artículo 284° prescribía que ―la conciliación debe preceder a toda demanda
correspondiente a un juicio escrito‖, realizándose, conforme el artículo 285°,
22
ante el Juez de paz del domicilio del demandado, o ante el que ejerza sus
funciones. A su vez, el artículo 286° mencionaba como competentes para
conocer de conciliación los jueces de paz, en las causas de fuero común; y los
que señalan las leyes especiales, en las causas de los demás fueros. Por otro
lado, el artículo 287° señalaba de manera taxativa los casos en los que no
procedía el llamado juicio de conciliación, a saber:
1° En las causas criminales que deben seguirse de oficio;
2° En los juicios verbales;
3° En las demandas en que tienen interés los menores y demás personas
incapaces, el Estado, iglesias, monasterios, hospitales, universidades, colegios,
escuelas de instrucción primaria y demás establecimientos públicos que no
tengan libre administración de sus bienes;
4° En los juicios sumarios de posesión;
5° En las demandas de obra nueva o sobre edificios que amenaza
ruina;
6° En las demandas sobre bienes de los pueblos;
7° En las demandas contra ausentes, mientras la ausencia no está declarada
judicialmente;
8° En los juicios de concurso de acreedores;
9° En el reconocimiento de vales o pagarés (sic);
10° En la interposición de las demandas de retracto; sin perjuicio de verificarse
la conciliación después de interpuesta la demanda;
11° En los casos urgentes; pero si después hubiese que interponerse demanda
que motive contención en juicio ordinario, la conciliación es indispensable.
El artículo 288° versaba sobre los deberes de los jueces de conciliación, los
cuales estaban obligados en primer lugar, a citar por medio de cédula a la parte
demandada, si pudiese ser habida; debiendo esta rubricar la cédula, o hacerlo
un testigo en su defecto. Si no pudiese ser habida, se le dejará una copia de la
citación en poder de su esposa, hijos, criados o vecinos, poniéndose
constancia de ello en la cédula, ante un testigo. No habiendo quien se
encargue de entregar la copia, se fijará esta por mano del alguacil en la puerta
del domicilio de la persona citada, firmando la diligencia el mismo alguacil con
23
un testigo. En segundo lugar, a expresar en la cédula de citación, los nombres
del demandante y demandado, la cosa que se demanda, el día en que se libra
la cédula, y el día y hora en que las partes deben comparecer según la
distancia. El Juez debe suscribir con firma entera la cédula de citación, que se
entregará al demandante o al alguacil, si aquel lo quiere, para los efectos del
anterior inciso. Y finalmente, en tercer lugar, a disponer que el demandante o el
alguacil devuelvan las órdenes con la diligencia de citación.
Se señalaba, además, que debía transcurrir cuando menos un día de
intermedio entre la citación y la comparecencia, conforme al art. 289°. Si las
partes comparecen a la conciliación, dispondrá el Juez que el actor exponga de
palabra su demanda sin permitir que sea redactada; oirá enseguida al
demandado, e impedirá que las partes se injurien o se interrumpan cuando
están hablando ante él (Art. 290°).
El artículo 291° otorgaba a las partes la posibilidad de comparecer con
mediadores. En este caso, el Juez debía escuchar la exposición verbal del
demandante y demandado y las propuestas de los mediadores, quienes no
podían intentar otra cosa que procurar los medios de avenimiento entre las
partes. El Juez estaba habilitado a imponer silencio a los mediadores que se
desvíen de este objeto.
Acto seguido, y oída la exposición de las partes y las indicaciones de los
mediadores, en su caso, proponía el Juez precisamente cuantos medios de
avenimiento estén a su alcance para que las partes terminen amistosamente
sus diferencias. Si convienen los interesados, procederá a redactar el convenio
en términos claros y en el libro correspondiente, quedando concluida la
demanda y transigido el pleito (Artículo 292°). Caso contrario, si no convienen
las partes, el Juez redactará el acta, sin poner en ella más que la constancia de
haberlas oído sobre el objeto del juicio que se iniciará sin alegación alguna; y
de no haber resultado conciliación, a pesar de los medios que propuso en la
discusión verbal (Artículo 293°).
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El artículo 294° señalaba que toda acta debía ser firmada por el Juez, las
partes y el escribano, o por dos testigos a falta de éste. Si alguna de las partes
no quiere o no sabe escribir, se haría mención de esta circunstancia en el acta.
Los jueces expedirán en el papel sellado correspondiente, y sin llevar derecho
alguno, los certificados que pidieren las partes, quienes solamente pagarán dos
reales por foja de a cincuenta renglones.
A pesar de ser obligatoria la concurrencia a la audiencia de conciliación, el
artículo 296° preveía la posibilidad de una eventual inasistencia de las partes a
la audiencia de conciliación en el día señalado, el Juez expedirá en el siguiente
día el certificado de no haber concurrido y de haberse intentado en vano la
conciliación.
El artículo 300° establecía que los medios de avenimiento que proponía el Juez
de primera instancia en los actos de conciliación, no servirán de pretexto para
recusarlo en el juicio principal que surja de no haberse llegado a acuerdo
alguno. Finalmente, el artículo 301° especificaba que la falta de conciliación
podía subsanarse en cualquier estado de la causa, sin que se anule lo actuado.
La función conciliadora seguía siendo ejercida por los jueces de paz, pero,
debido a que los municipios no habían sido aún reinstaurados, en 1855 el
presidente Ramón Castilla emitió un Decreto disponiendo que,
transitoriamente, los jueces de paz sean nombrados por los prefectos a
propuesta de las Cortes respectivas, con lo cual los jueces de paz se
mantenían dentro de la estructura formal del Poder Judicial, pero en el nivel
más bajo. En este sentido, la noción de revisabilidad de los fallos del Juez de
inferior jerarquía por parte del superior sufrió distorsiones, ya que esta lógica no
pudo ser aplicada a las soluciones obtenidas por acuerdo conciliatorio entre las
partes, dado que la disconformidad de los involucrados suponía ausencia de
solución, no existiendo así fallo alguno que revisar. Pero, por otro lado, el Juez
de paz remonta su condición de inferior jerárquico en el ejercicio de su función
conciliadora y de prevención ya que se le consideraba como una función
distinta a la judicial, con suficientes elementos para resolver un litigio a través
del uso del sentido común.
25
c. Código de Procedimientos Civiles de 1912
Hasta 1912, pues, existió en el Perú una forma de conciliación que tuvo las
siguientes características: Previa, Obligatoria y ante Juez Especializado,
llamado de Paz, no ante el Juez del litigio. Posteriormente, el Código de
Procedimientos Civiles, aprobado por Ley N.º 1510 del 15 de diciembre de
1911 y vigente desde el 28 de Julio de 1912 no reguló la conciliación previa, es
más, suprime la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria,
encontrando la justificación de este accionar en la Exposición de Motivos de
dicho Código la que se señalaba que "la experiencia ha comprobado la
ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda. El Comité
no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley Orgánica la establece con
carácter de facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la
naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean factible un
avenimiento entre los interesados (...) difícilmente apreciará el Juez la
conveniencia de una tentativa de conciliación antes que la demanda haya sido
contestada y de que el desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad
de los litigantes, los antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener
el arreglo. Por eso, el derecho de convocar la conciliación, que debe ser
exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de Paz, puede ejercitarse en
cualquier estado del juicio y no precisamente antes de proveer la demanda, y
en tal concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de diligencias
preparatorias".
Si bien puede reconocerse cierta importancia e influencia social de la
conciliación, por consiguiente, debiera ser uno de los actos que más debiera
llamar la atención de los legisladores y de los jueces, desgraciadamente esto
no sucede entre nosotros, ya que la falta de habilidades en los Jueces en lo
que a conciliaciones respecta y la insuficiencia de las diligencias que se
practican, convirtió en inútil una institución tan importante. Así, en el siglo XIX,
el ilustre jurisconsulto nacional doctor Toribio Pacheco era de la opinión de que
―se borre de los Códigos ese requisito superfluo y embarazoso de la
conciliación‖, agregando: ―Téngase presente que, si un individuo está animado
del deseo de evitar un pleito, no aguardará para ello la conciliación, y por
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mucho que se diga a favor de ésta, nos parece que han de ser muy pocos,
acaso ninguno, los litigios que haya precavido‖.
Por el contrario, podemos afirmar, junto con De La Lama, que la conciliación
tiene por objeto, precisamente, inocular ese deseo, en lo cual se esfuerza el
Juez que tiene a su cargo la conciliación; y es bien sabido que las diferencias
entre los hombres terminan con frecuencia, cuando hay quien los ponga en
contacto y haga que se entiendan; si la conciliación no precave muchos litigios,
culpa es de los Legisladores y de los Conciliadores, y no un defecto de la
institución: lo que siendo bueno en sí adolece de imperfecciones, se reforma y
no se destruye .
A este respecto dijo Dalloz: ―verdaderamente es una idea feliz, seductora, y
que podría ser fecunda en resultados satisfactorios, obligar a las partes desde
el origen de sus diferencias, y antes de poder hacerse subir a las puertas de la
justicia, a presentarse ante un Juez conciliador, que sin tener derecho de juzgar
el asunto que suscita la controversia, tiene la misión de inducir a las partes, por
medio de consejos imparciales y de reflexiones desinteresadas, a conciliarse y
transigir entre sí, haciéndose concesiones recíprocas y renunciando a su
intención de promover el litigio. Ejercida esta institución por hombres hábiles, y
que infundieran respeto y estimación por sus luces y su probidad, podría
prevenir multitud de litigios y de enemistades. Así que, desde luego seríamos
sus defensores, si comprendiendo el Legislador toda la importancia de la doble
misión confiada a los jueces de paz, y las dificultades de una Magistratura que
se ejerce sin asesores, exigiera que fueran elegidos entre los jueces del
Tribunal de primera instancia más acreditados por el saber y la experiencia, y si
realzara sus funciones, ya fuese asignándoles un sueldo digno y elevado, ya
realzando su grado jerárquico que podría ser el mismo que el de Presidente de
Tribunal‖ .
El silencio respecto a la conciliación previa supuso una pérdida importante para
la justicia de paz, porque desde entonces se redujo a la escala más baja del
Poder Judicial, competente sólo para conocer problemas de mínima cuantía, y
que por Ley N.º 4871 del 3 de enero de 1924, se estableció que la judicatura de
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paz de Lima fuera ejercida por letrados, haciéndose extensiva al Callao y a las
capitales de departamento en setiembre del mismo año, con lo se dividió a la
justicia de paz en letrada y no letrada, la primera estrechamente vinculada al
Poder Judicial a partir de su incorporación en una jerarquía ligeramente
superior y compartiendo con los demás jueces la característica de ser
abogados; siendo que los jueces de paz no letrados se convierten en el nivel
más bajo del Poder Judicial, ligándose a las clases más pobres.
Será a partir de 1912 que, según lo manifestado por el artículo 103º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que señalaba que "los jueces de primera instancia
están facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y
procurar por este medio la conciliación de las partes", que la conciliación se
vuelve procesal (dentro del proceso), facultativa (cuando la pedía el Juez o las
partes, lo que ya debía considerarse como una situación extraña dentro de la
lógica procesal de entonces), ante el Juez del litigio y, en cualquier momento
del proceso. Con criterio similar, fue regulada la conciliación en las posteriores
Leyes Orgánicas del Poder Judicial de 1963 y 1992, como una facultad del
Juez de la causa.
d. Código Procesal Civil de 1993
A diferencia de su antecesor de 1912, (y hasta antes de la modificatoria
contenida en el Decreto Legislativo N.º 1070 del 28 de junio de 2008) el Código
Procesal Civil de 1993 sí regulaba la institución de la conciliación, pero con el
carácter de ser una audiencia obligatoria que debía realizar el Juez al interior
del proceso, perdiendo su carácter de ser pre-procesal. Durante su vigencia se
estableció la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características:
procesal (dentro del proceso); obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso;
se hacía ante el Juez del litigio; y, se hacía en la audiencia de conciliación
respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o
de las partes.
Esta forma de conciliación llamada procesal está normada, básicamente, en
dos partes del Código Procesal Civil, a saber:
28
- La primera parte se remite a considerarla como una de las formas especiales
de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y reconocimiento, la
transacción judicial, el desistimiento -de la acción y de la pretensión- y el
abandono), y regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se
encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de
conclusión del proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I
sobre Justicia Civil.
Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes pueden conciliar su
conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya
expedido sentencia en segunda instancia, recurriendo para ello ante un Centro
de Conciliación elegido por las partes, no obstante, si ambas partes lo solicitan,
puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso, siendo que el Juez
no es pasible de ser recusado por las manifestaciones que pudiera formular en
la audiencia de conciliación. Por otro lado, solamente será aprobada la
conciliación que trate sobre derechos disponibles siempre que el acuerdo se
adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, con lo que se concluye el
proceso con el mismo efecto de una sentencia en el sentido de tener autoridad
de cosa juzgada, existiendo la posibilidad de realizar conciliaciones parciales,
en cuyo caso se continuará el proceso respecto de las pretensiones o de las
personas no afectadas.
Es importante recalcar que, según la regulación contenida en el derogado
artículo 326º del Código adjetivo, el Juez debía escuchar las razones que se
expongan y de inmediato estaba obligado a proponer una fórmula de
conciliación que su prudente arbitrio le aconsejase, y si esta fórmula fuese
aceptada por las partes, se debería anotar en el Libro de Conciliaciones de
Juzgado, dejándose constancia en el expediente; pero si esta no fuese
aceptada, entonces se debería extender un acta describiéndose la fórmula
planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la
misma. Otro asunto importante radicaba en el hecho que, si la sentencia
otorgaba igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue
rechazado, se le imponía a la parte que lo rechazó una multa no menor de dos
ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de
29
procesos de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en
atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia. Este
procedimiento ha quedado sin efecto, puesto que la audiencia conciliatoria se
realiza ahora fuera del local del juzgado o a pedido de ambas partes,
adoptando un carácter facultativo.
- La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se encontraba
regulada en los artículos 468º al 472º que se encuentra en el Título VI sobre
Audiencia Conciliatoria o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I
(Justicia Civil) del mismo Código. De estos artículos, el artículo 468º ha sido
modificado prescindiendo de la realización de la audiencia conciliatoria; por su
parte han sido derogados los artículos 469º al 472º.
Hasta antes de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N.º 1070,
señalaba el Código Procesal que, una vez expedido el auto que declara
saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fijaba día y
hora para la realización de la audiencia conciliatoria, con el fin de propiciar la
conciliación entre las partes, con lo cual podían ocurrir dos situaciones: Si hay
acuerdo conciliatorio, el Juez debía especificar cuidadosamente el contenido
del acuerdo y el acta que se suscriba deberá ser debidamente firmada por los
intervinientes adquiriendo el mismo valor que una sentencia con autoridad de
cosa juzgada, se concluye el proceso evitándose la expedición de sentencia,
pero solucionando la controversia de manera definitiva, siendo que los
derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos
con el sólo mérito de la copia certificada del acta. Pero, si no hay acuerdo, el
Juez, con lo expuesto por las partes, procedería a enumerar los puntos
controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba, ordenando
luego la actuación de los medios probatorios y la continuación del proceso.
Pero, a partir de la reforma contemplada en el Decreto Legislativo 1070,
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, podemos
apreciar que se ha eliminado la obligatoriedad de la realización de la audiencia
de conciliación, volviendo al sistema facultativo que imperaba bajo la vigencia
30
del anterior Código de Procedimientos Civiles, con lo que tenemos que no se
elimina totalmente su realización, sino que se faculta a las partes a solicitarla si
es que ellas lo desean.
3. A nivel Legislativo
a. Ley N.º 26872, de Conciliación (Extrajudicial)
En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación,
la misma que ha sido recientemente modificada por el Decreto Legislativo
N.º1070 publicado en el Diario Oficial el 28 de junio de 2008.
Asimismo, la Ley de Conciliación fue reglamentada en enero de 1998 mediante
Decreto Supremo N.º 001-98-JUS, el mismo que fuera derogado por el nuevo
Reglamento contenido en el Decreto Supremo N.º 004-2005-JUS. Éste
Reglamento ha sido derogado a su vez por el vigente Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS publicado el 30 de agosto de 2008
en el diario oficial.
Por Decreto Supremo N.º 007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000 se
implementó el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a
partir del 02 de noviembre del 2000 en los distritos conciliatorios de las
provincias de Arequipa y Trujillo, así como en el distrito judicial del Cono Norte
de Lima, y posteriormente, mediante Ley N.º 27398, amplió vigencia desde el
01 de marzo del 2001 para los distritos conciliatorios de Lima y Callao. En
estas localidades es obligatorio para las partes acudir a un Centro de
Conciliación para buscar solución total o parcial a su conflicto o controversia
antes de acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en los casos
que se trate de pretensiones determinadas o determinables que versen sobre
derechos disponibles, excluyéndose temporalmente los temas de derecho
familiar y laboral. En los demás distritos conciliatorios la obligatoriedad se
implementará progresivamente por parte del Ministerio de Justicia.
De conformidad con lo prescrito en esos instrumentos, la Conciliación
Extrajudicial es una institución que se constituye como un mecanismo
alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un
31
centro de conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de
una solución consensual al conflicto.
Este procedimiento se desarrolla previo a la presentación de una demanda
ante el Poder Judicial, señalándose que es un requisito de procedibilidad para
las demandas que versen sobre materias conciliables a presentarse a nivel
nacional. Se afirma esto en la medida que el modificado artículo 6º de la Ley de
Conciliación establece que si la parte demandante no solicita ni concurre a la
audiencia de conciliación, el Juez competente al momento de calificar la
demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés
para obrar. En la práctica esto genera un régimen de obligatoriedad de
concurrencia de las partes, puesto que el modificado artículo 15º de la Ley de
Conciliación prescribe que la inasistencia de la parte invitada la audiencia de
conciliación, no lo habilita para formular reconvención a la vez que produce en
el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre
los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda.
Sus características son las siguientes: es previa a la instauración de un
proceso al ser requisito de procedibilidad; es obligatoria la concurrencia (por lo
menos del solicitante); y se realiza con la participación de un conciliador, en un
Centro de Conciliación. Con esta forma de conciliación se evita el litigio.
La Ley N.º 26872 declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo
de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos,
señalando que la conciliación propicia una cultura de paz. Estos propósitos
coinciden plenamente con los fines del proceso judicial. Así, el Código Procesal
Civil señala que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Vemos que existe un
objetivo común por parte de la administración de justicia y los medios
alternativos o complementarios de resolución de conflictos, esto es, la paz
social, formando una nueva mentalidad en la ciudadanía, intentando que ella
32
opte por preferir la solución del conflicto antes que litigar y generar
confrontaciones que perturben la armonía social.
Estas dos formas de conciliación (la procesal y la extrajudicial) tienen sus
propias vías y sus propios procedimientos lo cual está expresado en la sétima
disposición complementaria, transitoria y final de la Ley de Conciliación al
señalar que "el procedimiento de conciliación creado en ella se realiza de modo
independiente de aquel que regula el Código Procesal Civil". Asimismo, el
tercer párrafo del Art. 1° del Reglamento de la ley de conciliación indica que la
conciliación procesal está regulada por el Código Procesal Civil.
CAPÍTULO II: MARCO LEGISLATIVO DE LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL
Ley de Conciliación LEY N.º 26872 (promulgada el 12-11-97 y publicada el 13-
11-97) Modificada por el D. Legislativo 1070 (publicada el 28-06-08 y entró en
vigencia el 28-08-08)
Ley N.º 27398 (13-01-01) Ley que modifica diversos artículos de la ley.
Obligatoriedad desde el 1 de marzo del 2001)
Ley N.º 29876 (05-06-12) Ley que modifica el art. 9 de la Ley de Conciliación.
Sobre la inexigibilidad de la Conciliación en asuntos de carácter familiar.
DECRETO SUPREMO N.º 014- 2008-JUS (30-08-08) Reglamento de la Ley de
Conciliación.
Decreto Supremo Nº006- 2010-JUS (06.05.2010) Modifican el Reglamento de
la Ley de Conciliación.
A. Normas Accesorias
Implementan el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial en
distritos Conciliatorios de Trujillo y Arequipa y distrito judicial del Cono Norte de
Lima.
Aprueban Directiva que regula las Tablas de Tarifas de los Centros de
Conciliación que prestan sus servicios a título oneroso Resolución Ministerial
Nº 117-2001- JUS (07-04-01)
33
Aprueban modelos de Formato Tipo de Actas para su utilización en los Centros
de Conciliación Resolución Ministerial N.º 0235- 2009-JUS.
CALENDARIO OFICIAL PARA LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO
LEGISLATIVO Nº 1070, QUE MODIFICA LA LEY N.º 26872, LEY DE
CONCILIACIÓN
Decreto Supremo Nº 005-2010-JUS
1º de julio de 2010: Distrito conciliatorio de Cusco.
1º de agosto de 2010: Distrito conciliatorio de Huancayo
1º de setiembre de 2010: Distritos conciliatorios de Cañete y Huaura.
1º de octubre de 2010: Distrito conciliatorio de Santa
1º de noviembre Año 2010: Distrito conciliatorio de Piura.
Decreto Supremo N.º 008-2011-JUS
1 de setiembre de 2011: Distrito Conciliatorio de Ica
4 de octubre de 2011: Distrito Conciliatorio de Chiclayo
3 de noviembre de 2011: Distrito Conciliatorio de Cajamarca
1 de diciembre de 2011: Distrito Conciliatorio de Puno
Decreto Supremo N.º 008-2011-JUS
Año 2012
07 de noviembre: Distrito Conciliatorio de Huamanga
14 de noviembre: Distrito Conciliatorio de Huánuco
12 de diciembre: Distrito Conciliatorio de Tacna
Año 2013
03 de abril: Distrito Conciliatorio de Maynas.
05 de junio: Distrito Conciliatorio de Huaraz.
07 de agosto: Distrito Conciliatorio de San Martín.
04 de Setiembre: Distrito Conciliatorio de Tumbes.
02 de octubre: Distrito Conciliatorio de Coronel Portillo.
06 de noviembre: Distrito Conciliatorio de Mariscal Nieto.
B. Principios generales de la conciliación extrajudicial en el Perú
Institucionalización de la Conciliación (Artículo 1º de la Ley de Conciliación)
34
La Ley de Conciliación es una respuesta jurídica a una necesidad social:
mayor acceso a la justicia y el fomento de una cultura de participación
ciudadana para la paz.
El Estado ha expresado su voluntad con respecto a ella, declarando de interés
nacional el desarrollo e institucionalización de la Conciliación.
Según Ormachea (1998), la institucionalización es un proceso, el cual no se
constituye de una vez y para siempre, es todo un camino de establecimiento y
consolidación formal dentro de un ámbito o sociedad; mediante la actuación de
instituciones que cuenten con el reconocimiento legal y social de la comunidad.
Por ello, la institucionalización propuesta en la Ley de Conciliación no se dio ni
se dará con la sola existencia de la Ley de Conciliación u otras normas, sino
que se logrará con la participación de los actores o protagonistas de la
conciliación en la sociedad: conciliadores centros de conciliación, centros de
formación, capacitadores, la población en su conjunto y el Estado; ya que
hablamos de un asunto de interés nacional.
El éxito de la aplicación de la Conciliación no radica en la descarga del poder
judicial, sino en su institucionalización, es decir en incluirla dentro de los
esquemas de pensamiento de la sociedad como una respuesta primaria para
solucionar los conflictos de manera pacífica, haciéndose ellos mismos
responsables de la solución de sus problemas.
C. Principios rectores
(Artículo 2° de la Ley de Conciliación, y artículo 2° del Reglamento de la Ley de
Conciliación)
El artículo 2° de la Ley de Conciliación, postula la existencia de los principios
éticos, que aseguren de manera adecuada el proceso de institucionalización y
desarrollo de la Conciliación como institución que promueve una cultura de paz
en nuestro país.
Estos principios éticos, podemos entenderlos como aquellos principios rectores
que inspiran e informan el contenido y la finalidad de la Conciliación.
Pueden ser clasificados en: (Ormachea, 1998).
35
D. Principios de la Conciliación
1. Equidad
En el procedimiento conciliatorio se velará por el respeto del sentido de la
Justicia aplicada al caso particular, materia de conciliación.
El Conciliador está obligado a generar condiciones de igualdad para que los
conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos.
2. Veracidad
La veracidad está dirigida a la búsqueda de lo querido realmente por las partes.
El Conciliador no alterará nunca el sentido o significado de los hechos, temas,
intereses o acuerdos a que arriben éstas en el procedimiento conciliatorio. Los
operadores del sistema conciliatorio deben remitir la información veraz y
auténtica cuando les sea requerida por el MINJUS.
Este que este principio no está orientado a encontrar la verdad o quien dice la
verdad. Es ante todo una actitud personal.
3. Buena fe
La buena fe se entiende como la necesidad que las partes procedan de manera
honesta y leal, confiando en que esa será la conducta a seguir en el
procedimiento conciliatorio.
Cuando el Conciliador tenga duda de la viabilidad de un acuerdo, tiene
conocimiento o al menos un indicio de que está basado en información falsa o
de mala fe, deberá recomendar a los conciliantes que se apoyen en expertos
de la materia relacionada con dicho acuerdo antes de finalizarlo, cuidando que
tal intervención no perjudique o entorpezca el procedimiento de conciliación o,
en su caso, a alguno de los conciliantes.
4. Neutralidad
El Conciliador debe en principio, abstenerse de conocer los casos en los que
participen personas vinculadas a él o su entorno familiar, al personal del Centro
de Conciliación, o en los que participen conciliantes con los cuales lo vincule
parentesco, salvo que las partes soliciten expresamente la intervención de
aquél.
36
5. Imparcialidad
El conciliador no debe identificarse con los intereses de las partes, quien tiene
el deber de colaborar con los participantes sin imponer propuesta de solución
alguna. La Conciliación se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar
diferencias.
Significa que uno como conciliador, durante su actuación profesional, debe
encontrarse libre de favoritismos tanto en la palabra como en la acción (Moore,
1995).
La imparcialidad implica un compromiso de ayuda a todas las partes, y no a
una sola, con el fin de que puedan lograr un resultado satisfactorio.
6. Confidencialidad
Este principio es uno de los más importantes de la Conciliación, no sólo es
considerada un principio, sino que, además, es vista como un elemento
característico de la misma que nos lleva a cuidar la información recibida en
situación de confidencia, sea en sesión conjunta, o en sesión privada.
No debemos revelar la información a partes ajenas a las que participaron en las
sesiones o reuniones.
La información que hemos recibido en una sesión privada, por ejemplo, no
podríamos revelarla en una sesión conjunta, sin obtener previamente
autorización de las personas de quienes obtuvimos información.
En el artículo 10º respecto a la confidencialidad dispuesta por el artículo 8º de
la Ley, se entenderá que todo lo sostenido o propuesto en la Audiencia de
Conciliación carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o
administrativo que se promueva posteriormente, aún en aquellos que se
originen en hechos distintos a los que dieron origen a la controversia materia
de Conciliación.
Constituyen excepciones a la regla de la confidencialidad, el conocimiento en la
Audiencia de Conciliación de la inminente realización o la consumación de
delitos que vulneren los derechos a la vida, el cuerpo, la salud, la libertad
sexual u otros que por su trascendencia social no deben ser privilegiados con
la confidencialidad y sean incompatibles con los principios y fines de la
Conciliación.
Asimismo, cuando una de las partes exprese por escrito su consentimiento.
37
Si el Conciliador viola el principio de confidencialidad la responsabilidad del
Centro de Conciliación se rige sistemáticamente por lo dispuesto en el Artículo
1325º del Código Civil.
Todo pacto que exima de responsabilidad al Centro de Conciliación, en este
sentido, es nulo.
Si bien la Ley no contempla expresamente las excepciones, presentándose
por ejemplo en el caso de daño causado a un niño, en los casos de violencia
sexual, o en el supuesto de que nos enteremos de la comisión de un probable
delito, que implicaría graves perjuicios psicológicos o físicos a otras personas,
el conciliador se encuentra en la obligación de informar esos actos a las
autoridades competentes.
El conciliador… será sancionado, según la gravedad de su falta y la reiteración
de la comisión de una misma conducta procesada y sancionada.
Estas sanciones implican multa, suspensión temporal o inhabilitación
permanente para desempeñarse como conciliador.
Las sanciones serán impuestas por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
7. Legalidad
La actividad conciliatoria se enmarca dentro de lo establecido en la Ley y
Reglamento, en concordancia con el ordenamiento jurídico.
8. Celeridad
La función conciliatoria debe ejercerse permitiendo a las partes la solución
pronta y rápida de su conflicto.
9. Economía
El procedimiento conciliatorio está orientado a que las partes ahorren tiempo y
costos que les demandaría involucrarse en un proceso judicial.
Autonomía de la voluntad (Artículo 3° de la Ley de Conciliación, artículo 3° del
Reglamento de la Ley de conciliación y artículo 4° del Reglamento de la Ley de
Conciliación, respecto a las restricciones a la autonomía de la voluntad)
38
El artículo 3º de la Ley Nº 26872 se refiere a la Autonomía de la Voluntad y
señala ―La Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los
acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las
partes‖
El artículo 3º del Reglamento de la Ley de Conciliación Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS, señala que ―El acuerdo conciliatorio es fiel expresión de la
voluntad de las partes y del consenso al que han llegado para solucionar sus
diferencias. El Acta de Conciliación que contiene dicho acuerdo está sujeta a la
observancia de las formalidades previstas en el Artículo 16º de la Ley bajo
sanción de nulidad‖
El artículo 4º del Reglamento de la Ley de Conciliación Decreto Supremo Nº
014-2008-JUS, referido a las restricciones a la Autonomía de la Voluntad,
indica que ―La autonomía de la voluntad a que hacen referencia los artículos 3º
y 5º de la Ley, no se ejerce irrestrictamente.
Las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no sean
contrarias a las Leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres.
La Autonomía de la Voluntad podemos entenderla como aquella facultad que
tiene la persona para determinarse a realizar ciertos actos o a tomar ciertas
decisiones, sin afectar los derechos de terceros.
El ejercicio de la autonomía de la voluntad es uno de los pilares en que se
sustenta el procedimiento conciliatorio, pero esta autonomía no es irrestricta, es
decir, no se puede hablar de autonomía de la voluntad cuando se contraria el
ordenamiento legal vigente, ya que el límite que obligatoriamente deben
respetar las partes al momento de acordar es la Ley (no solo la Ley de
conciliación y su Reglamento, sino la normatividad que se aplique al caso
materia de conciliación).
La Conciliación es el resultado de la autodeterminación de las partes, es decir,
el trabajo conjunto de ellas, será en definitiva lo que permita arribar a un
acuerdo que sea el resultado de la voluntad y el consenso de las partes.
El conciliador no puede imponer su voluntad, a través de ninguna solución que
no sea aceptada por los involucrados, quienes son los únicos responsables de
39
los acuerdos a los cuales se lleguen (el conciliador tiene la facultad de
proponer formulas conciliatorias, las cuales no son vinculantes a las partes, es
decir, las aceptan solo si es su voluntad hacerlo)
Caivano (1998) señala que la conciliación es el resultado de la
autodeterminación de las partes en disputa... quienes pueden asimismo
abandonar el proceso cuando quieran sin que ello les traiga aparejado ninguna
sanción o responsabilidad.
Basta que una parte manifieste su deseo de no continuar, para que la
conciliación termine.
Función no jurisdiccional (Artículo 4° de la Ley de Conciliación) El artículo 4º de
la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación señala que ―la Conciliación no constituye
acto jurisdiccional‖.
La función jurisdiccional supone la capacidad del juez de resolver, y en el caso
de la conciliación no existe quien resuelva, sólo ayuda a ponerse de acuerdo.
Esta función tiene algunos elementos claves como por ejemplo, la vocatio, que
es la facultad de compeler a que las partes concurran al proceso judicial.
En el caso de la conciliación, quien no quiere conciliar no va, y el conciliador no
lo puede obligar a asistir, porque no tiene esa facultad, y porque las partes no
están obligadas a concurrir.
El conciliador tampoco tiene la potestad de coertio, que es la facultad de
emplear los medios coercitivos para hacer que se cumplan sus decisiones.
En el caso de no cumplirse lo establecido en el acta, la parte afectada tiene la
facultad de recurrir al juez para hacerla cumplir, no al conciliador ni al centro,
porque ellos no poseen la coertio como atributo.
Y tampoco tiene la juricio, que es la potestad de resolver la controversia,
poniendo fin de esta manera al conflicto con carácter definitivo, con el efecto de
cosa juzgada; porque el conciliador no resuelve el conflicto, sino que colabora
con las partes para que se pongan de acuerdo.
El conciliador a pesar que puede proponer fórmulas conciliatorias, no puede
obligar a las partes a cumplirlas, y el hecho de que éstas no acaten su
propuesta, no implica que sean sujeto de sanción por parte del centro.
El conciliador por su parte, no resuelve, no dicta medidas coercitivas, no puede
obligar a la parte invitada a asistir a la audiencia, no puede ordenar pruebas de
40
oficio (cuando él lo requiera), ni hacer cumplir el acuerdo contenido en el acta
de conciliación; a diferencia del juez que pone fin al conflicto con su decisión
basada en la ley, con facultad de dictar medidas de coerción y que cuenta con
el poder delegado de la jurisdicción para hacer cumplir la sentencia final.
Por tanto, la conciliación no se constituye en una actividad jurisdiccional.
El artículo 5° de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación y su modificatoria D.L.
1070, define a la Conciliación como una institución que se constituye como un
mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes
acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la
búsqueda de una solución consensual al conflicto.
Por otro lado, el artículo 5º del D.S. 014-2008-JUS se refiere a la Conciliación
Institucional, señala que la conciliación extrajudicial sólo se ejerce a través de
los Centros de Conciliación debidamente autorizados y acreditados ante el
MINJUS y los que la Ley señale.
El ejercicio de la conciliación no es una función que se pueda ejercer
libremente, es decir, no se puede practicar de manera independiente, con
reglas personales que dirijan esta actividad.
La conciliación extrajudicial regulada por la Ley de Conciliación y su
Reglamento, solo se puede ejercer en centros de conciliación debidamente
autorizados y acreditados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
quien, como ente rector(1) , es el responsable de velar que los espacios para la
realización de las audiencias respeten las condiciones mínimas de privacidad,
confidencialidad y comodidad, además de ejercer un mejor control sobre los
horarios de funcionamiento, cobro de tarifas establecidas, manejo expedientes,
archivo de actas y cumplimiento de las obligaciones por parte de los directores,
secretarios generales, conciliadores y abogados verificadores de la legalidad.
E. Definiciónde Conciliación
LEY DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL (LEY 26872, Artículo 5)
―La Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo
alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un
Centro de Conciliación extrajudicial a fi n que se les asista en la búsqueda de
una solución consensual al conflicto‖
41
La conciliación como institución
La Conciliación es una institución jurídica porque así lo establece la Ley, y
porque existe la voluntad del Estado para que se constituya como mecanismo
de resolución de conflictos efectivo en la sociedad.
De Trazegnies (MINJUS, 1998) sostiene que ―las instituciones jurídicas son...
intentos históricos de dar una respuesta jurídica a problemas cuya raíz es a
veces -no siempre- universal, intentos circunstanciados porque utilizan los
valores, las técnicas y conocimientos de cada época...‖, y creemos que la
Conciliación tiene que ser entendida de esa forma, no como la panacea
universal esperada, en la cual se resolverán todos los conflictos sin excepción,
sino como un intento de solucionar los problemas de administración y acceso a
la justicia que atravesamos, y que para funcionar se vale de los valores
llamados democráticos, de la paz, la justicia, el diálogo, la comprensión, la
tolerancia, el respeto, la armonía, etc.
La Conciliación actualmente se encuentra en proceso de institucionalización, tal
como el Estado lo decidió en la nueva perspectiva de encontrar distintas formas
de administrar justicia. La conciliación como mecanismo alternativo de
resolución de conflictos (marcs) La Ley la define como el mecanismo
alternativo de solución de conflictos, a través del cual se asiste a las partes en
la búsqueda de una solución a su conflicto.
Es decir, que, como mecanismo autocompositivo, las propias partes son las
que resuelven su conflicto, y no es el tercero quien resuelve.
No hay que confundir, el tercero actúa de manera más activa que el mediador,
porque propone fórmulas de arreglo a las partes, pero no reemplaza la decisión
final, que es exclusiva de la voluntad de las partes.
De aquí, también se desprende que el acuerdo de conciliación, constituye un
acto jurídico aunque la ley no lo exprese taxativamente, ello en el sentido que
el acto jurídico como lo señala el Código Civil (art. 140º y ss.), implica la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones que implican derechos y deberes entre ellas (entre familiares, entre
acreedor y deudor, entre arrendador y arrendatario, etc.) dentro de un marco
legal, con respeto al orden público y a las buenas costumbres.
42
F. Carácter obligatorio de la conciliación extrajudicial
El artículo 6° de la Ley Nº 26872 Ley de Conciliación Extrajudicial referido a la
Falta de intento Conciliatorio, señala que ―Si la parte demandante, en forma
previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia
respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados
en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la
demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés
para obrar.
En ese orden de ideas la Conciliación, tiene carácter obligatorio en cuanto se
constituye en un requisito de procedencia de la demanda, por lo que la persona
que desee iniciar un proceso judicial debe de intentar conciliar con el fin de
agotar la vía conciliatoria.
El artículo 128 del Código Procesal Civil, señala que la declaración de
improcedencia opera si la omisión o defecto es de un requisito de fondo, ello en
concordancia con el artículo 427 del mismo cuerpo legal que indica en el
numeral 2, que ―El Juez declarará improcedente la demanda cuando ―(…) El
demandante carezca manifiestamente de interés para obrar (…)‖
En ese orden de ideas, el Acta de Conciliación configurado como un requisito
de procedencia se adecua al tenor del artículo 427º del Código Procesal Civil,
estableciéndose un régimen de obligatoriedad para la concurrencia de las
partes.
Existe, igualmente sanciones para la parte invitada que no cumpa con
concurrir al procedimiento conciliatorio o que provoque el levantamiento del
acta de conciliación por decisión motivada del conciliador, tal como o señalan
los dos últimos párrafos del artículo 15 de la Ley de Conciliación ―La
formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá si la parte
que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que
fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) (inasistencia de una de las
partes) y f) (decisión motivada del conciliador) contenidos en el presente
artículo.
Por otro lado, el mismo artículo en mención señala que ―La inasistencia de la
parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que
43
se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en
el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda.
La misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los
hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en
el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el Juez impondrá en el
proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia
Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia.
Ormachea (1998) señala que la obligatoriedad consiste en: ―...la exigencia del
agotamiento de la vía conciliatoria antes de la presentación de la demanda ante
el Poder Judicial, no se obliga a ninguna persona a asistir o a estar presente en
una audiencia de conciliación ni mucho menos a forzar el logro del acuerdo‖.
G. Materias Conciliables
Las materias conciliables son aquellas controversias que pueden ser
perfectamente tratadas en una audiencia de conciliación, por contener
derechos que pueden ser dispuestos y negociados por las partes.
El artículo 7º de la Ley, señala lo siguiente:‖ Son materias de conciliación las
pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos
disponibles de las partes‖.
Es necesario tener claro que se entiende por derechos disponibles. ―Los
Derechos disponibles son aquellos que tienen un contenido patrimonial, es
decir los que son susceptibles de ser valorados económicamente.
Son también derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente
patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición‖ (Abanto Torres, 2010).
Se debe entender por pretensiones determinadas aquellas que están
perfectamente establecidas en la solicitud de conciliación y por pretensiones
determinables aquellas que pueden ser perfeccionadas, modificadas o
incluidas dentro de la audiencia de conciliación, que para su tratamiento debe
considerarse el artículo 7 del D.S. nº 014-2008-JUS donde refiere que es
materia de conciliación aquella pretensión fijada en la solicitud de conciliación,
no existiendo inconveniente para que en el desarrollo de la Conciliación, las
partes fijen distintas pretensiones a las inicialmente previstas en la solicitud,
44
considerando que el acta de Conciliación debe contener obligatoriamente las
pretensiones materia de controversia, que son aceptadas por las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre
pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se
deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre
disposición.
El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior
del Niño. Cabe señalar que la Ley Nº 29876, del 05 de junio del 2012, modifica
el art. 9 de la Ley de Conciliación, señalando la inexigibilidad de la Conciliación
en asuntos de carácter familiar.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter
irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución
Política del Perú y la ley.
La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo y por los Centros de conciliación privados para lo cual deberán de
contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con
un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio
de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos.
En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado,
se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia‖.
Cabe recalcar que para la adecuada calificación de una materia como
conciliable, la regla general será que esta sea determinada o determinable y de
libre disposición.
1. Materias Civiles
Son derechos de libre disposición, los que pueden ser regulados
consensualmente por las partes y que no están prohibidas por norma alguna.
Entre algunas de las materias que se atiende en Conciliación tenemos:
a. Pago de deudas
b. Obligaciones de hacer, de no hacer,
c. Incumplimiento de contrato
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d. Desalojo
e. Pago de alquileres atrasados
f. Pago de indemnización por daños y perjuicios
g. Interdictos
h. Otorgamiento de escritura
i. División y partición de bienes
j. Rectificación de áreas, ofrecimiento de pagos, etc.
2. Materias de Familia
La conciliación en temas de familia es sui generis, debido a que se enfrenta a
un conflicto con muchas aristas emocionales que demuestra que se trata más
que un conflicto jurídico, de un problema humano.
La Ley de Conciliación, Ley 26872 y su Reglamento señalan que en temas de
familia son conciliables los derechos de libre disposición en asuntos relativos a:
a. Alimentos
b. Tenencia
c. Régimen de visitas y
d. Otras que deriven de la relación familiar.
La ley N.º 29876 en su artículo único de fecha 05 de junio de 2012, modifica el
artículo 9 de la Ley 26872, modificado por el D. Leg. 1070, señalando lo
siguiente: ―En los procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen
de vistas, tenencia, así como otros que se deriven de la relación familiar y
respecto de los cuales las partes tengan libre disposición.
En estos casos, la conciliación es facultativa‖.
3. Materias Laborales
La conciliación en asuntos de carácter laboral se orienta a la prevención o
solución de conflictos propios del ámbito laboral, pudiéndose conciliar aquellas
materias que no vulnere los derechos del trabajador.
La Ley de Conciliación, ley 26872 no cita taxativamente los asuntos laborales,
pero podríamos decir por experiencia que pueden conciliarse las controversias
sobre:
a. Forma de pago de beneficios sociales
b. Forma de pago de remuneraciones insolutas
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c. Forma de pago de indemnización por despido arbitrario.
d. Forma de pago de gratificaciones, etc.
Por otro lado, la Tercera Disposición Final del D.L. 1070.-
La Conciliación establecida en el tercer párrafo del artículo 9° de la Ley Nº
26872 modificada por el presente Decreto Legislativo, no resulta exigible a
efectos de calificar la demanda en materia laboral.
4. Supuestos y Materias no conciliables
La norma hace la diferencia entre materias (pretensiones que no cumplen el
requisito de ser determinadas o determinables que versen sobre derechos
disponibles) y supuestos (situaciones en que la pretensión es una materia
conciliable, pero no es viable para realizar la conciliación) al momento de
enumerar las materias conciliables.
El artículo 7-A° del D.L. 1070, enuncia los Supuestos y materias no conciliables
de la Conciliación.
En ese sentido ―No procede la conciliación en los siguientes casos:
a. Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.
b. Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado
cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación.
c. Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los
artículos 43° y 44° del Código Civil.
d. En los procesos cautelares.
e. En los procesos de garantías constitucionales.
f. En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, este
último en los supuestos establecidos en los incisos 1, 3 y 4 del artículo 221º del
Código Civil.
g. En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de
declaración de heredero.
h. En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley Nº
28494 Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.
i. En las demás pretensiones que no sean de libre disposición por las partes
conciliantes.
47
H. Procedimiento Conciliatorio
1. Audiencia Única
La Audiencia de Conciliación es única y se realizará en el local del Centro de
Conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las partes, pudiendo
comprender la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines
previstos en la presente ley, pudiendo excepcionalmente el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos autorizar la realización de la audiencia de
conciliación en un local distinto, el cual deberá encontrarse adecuado para el
desarrollo de la misma. (Artículo 10 de la Ley).
El plazo de la Audiencia Única podrá ser de hasta treinta (30) días calendarios
contados a partir de la fecha de la primera sesión realizada.
Este plazo sólo podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes (Artículo 11 de
la Ley).
2. Procedimiento y plazo para la convocatoria
El artículo 12 de la Ley señala que ―Recibida la solicitud, el Centro de
Conciliación designará al conciliador al día hábil siguiente, teniendo éste dos
días hábiles a fin de cursar las invitaciones a las partes para la realización de la
audiencia de conciliación.
El plazo para la realización de la audiencia no superará los siete días hábiles
contados a partir del día siguiente de cursadas las invitaciones, debiendo
mediar entre la recepción de la invitación y la fecha de audiencia no menos de
tres días hábiles.
De no concurrir una de las partes, el conciliador señalará una nueva fecha de
audiencia notificando en el acto a la parte asistente, respetando los plazos
señalados en el párrafo anterior‖.
Por otro lado, el artículo 17 del reglamento de la Ley indica que ―La notificación
de las invitaciones a conciliar será responsabilidad del centro de conciliación,
que podrá contratar a una empresa especializada para estos fines debiendo
verificar que ésta cumpla con los requisitos de validez de la notificación bajo
apercibimiento de no producir efecto alguno.
La forma y los requisitos de la notificación de las invitaciones a conciliar son los
siguientes:
48
a. Las invitaciones a conciliar deben ser entregadas personalmente al invitado,
en el domicilio señalado por el solicitante.
b. De no encontrarse al invitado, se entregará la invitación a la persona capaz
que se encuentre en dicho domicilio en caso sea persona natural. De tratarse
de una persona jurídica se entenderá la notificación a través de sus
representantes o dependientes, debidamente identificados.
c. En caso no pueda realizarse la notificación conforme a los literales a) y b) se
dejará aviso del día y hora en que se regresará para realizar la diligencia de
notificación.
Si en segunda oportunidad tampoco se puede realizar la notificación se podrá
dejar la invitación bajo puerta y se levantará un Acta donde deberá consignarse
la imposibilidad de realizar la notificación de la invitación de acuerdo a los
literales precedentes y las características del inmueble donde se dejó la
invitación, fecha, hora así como el nombre, número de documento de identidad
y firma de la persona que realizó el acto de notificación bajo esta modalidad,
incorporando, de ser posible, la participación de un testigo debidamente
identificado que corrobore lo manifestado por el notificador.
Es responsabilidad y obligación del Centro de Conciliación verificar que en el
cargo de la notificación de la invitación a conciliar a los que hacen referencia
los párrafos a) y b) se deje constancia escrita del nombre, fecha, hora, firma e
identificación del receptor de la invitación, así como del o los testigos del acto,
de ser el caso.
Podrán acompañar en el acto de notificación de la invitación a conciliar un
Notario Público haciéndose cargo del costo quien lo solicita.
El Centro de Conciliación, en caso de concluir el procedimiento conciliatorio por
dos inasistencias de una de las partes a dos sesiones o por una inasistencia de
ambas partes, previamente a la elaboración del Acta, deberá incluir
certificación expresa de haber realizado las notificaciones de acuerdo a lo
señalado en los párrafos precedentes del presente artículo‖.
Es responsabilidad y obligación del Centro de Conciliación verificar que en el
cargo de la notificación de la invitación a conciliar a los que hacen referencia
los párrafos a) y b) se deje constancia escrita del nombre, fecha, hora, firma e
49
identificación del receptor de la invitación, así como del o los testigos del acto,
de ser el caso.
Podrán acompañar en el acto de notificación de la invitación a conciliar un
Notario Público haciéndose cargo del costo quien lo solicita.
El Centro de Conciliación, en caso de concluir el procedimiento conciliatorio por
dos inasistencias de una de las partes a dos sesiones o por una inasistencia de
ambas partes, previamente a la elaboración del Acta, deberá incluir
certificación expresa de haber realizado las notificaciones de acuerdo a lo
señalado en los párrafos precedentes del presente artículo‖.
3. Solicitud de Conciliación
El artículo 13º de la Ley señala que las partes pueden solicitar la Conciliación
Extrajudicial en forma conjunta o individual, con arreglo a las reglas generales
de competencia establecidas en el artículo 14o del Código Procesal Civil.
En el artículo 12 del Reglamento de la Ley menciona que la solicitud de
Conciliación deberá presentarse por escrito y contendrá:
1.Fecha. Si la fecha de recepción no coincide con la fecha de solicitud, se
tomará en cuenta la fecha de recepción para el cómputo de los plazos.
2.El nombre, denominación o razón social, documento (s) de identidad,
domicilio del solicitante o de los solicitantes. En el caso que la solicitud sea
presentada en forma conjunta, quien desee ser invitado en una dirección
diferente, deberá señalarlo en la solicitud.
3.El nombre y domicilio del apoderado o representante del solicitante o
solicitantes, de ser el caso.
4.En los casos de padres menores de edad que sean representantes de sus
hijos en materias de alimentos y régimen de visitas, podrán identificarse con la
partida de nacimiento o su Documento Nacional de Identidad.
5.El nombre, denominación o razón social de la persona o de las personas con
las que se desea conciliar.
6.El domicilio de la persona o de las personas con las que se desea conciliar.
7.Los hechos que dieron lugar al conflicto, expuestos en forma ordenada y
precisa.
50
8.Deberá indicar, en el caso de alimentos, si existen otras personas con
derecho alimentario a fin de preservar los principios de buena fe y legalidad de
la conciliación.
9.La pretensión, indicada con orden y claridad, precisando la materia a
conciliar.
10.La firma del solicitante; o su huella digital, si es analfabeto.
La solicitud de Conciliación podrá realizarse también verbalmente. Para este
efecto, los Centros de Conciliación elaborarán formatos de la solicitud de
Conciliación, los que deberán contener todos los requisitos señalados en el
párrafo anterior.
En este caso, todos los datos serán requeridos directamente por el Centro de
Conciliación, bajo su responsabilidad. En caso, el solicitante deba ser
representado por imposibilidad de acudir al Centro de Conciliación deberá
consignar este hecho en la solicitud.
En caso, el solicitante deba ser representado por imposibilidad de acudir al
centro de Conciliación, deberá consignar este hecho en la solicitud.
El artículo 14 del Reglamento se refiere a los anexos de la solicitud de
Conciliación. En este caso a la mencionada solicitud se deberá acompañar lo
siguiente:
1.Copia simple del documento de identidad del solicitante o solicitantes y, en su
caso, del representante.
2.El documento que acredita la representación, de ser el caso. En el caso de
padres menores de edad, cuando se trate de derechos de sus hijos, éstos se
identificarán con su partida de nacimiento o con su documento de identidad.
3.Documento que contiene el poder para conciliar cuando se actúe por
apoderado y el certificado de vigencia de poder para aquellos que se
encuentren inscritos.
4.Copias simples del documento o documentos relacionados con el conflicto.
5.Tantas copias simples de la solicitud, y sus anexos, como invitados a
conciliar.
6.Certificado médico emitido por institución de salud, acreditando la
discapacidad temporal o permanente que imposibilite asistir al centro de
conciliación extrajudicial.
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7.Constancia de movimiento migratorio o certificado domiciliario que acredite
que el solicitante domicilia fuera del territorio nacional o en otro distrito
conciliatorio.
4. Invitación a conciliar
En el artículo 16 refiere que las invitaciones deberán redactarse en forma clara,
sin emplear abreviaturas. Asimismo, señala que deberán contener lo siguiente:
1. El nombre, denominación o razón social de la persona o personas a invitar y
su domicilio
2. La denominación o razón social y dirección del Centro de Conciliación.
3. El nombre, denominación o razón social y dirección del solicitante de la
Conciliación. 4. El asunto sobre el cual se pretende conciliar.
5. Copia simple de la solicitud de Conciliación y sus anexos.
6. Información relacionada con la Conciliación en general y sus ventajas en
particular. 7. Día y hora para la Audiencia de Conciliación.
8. Fecha de la invitación.
9. Nombre y firma del Conciliador.
En lo que concierne al día y hora de la audiencia de Conciliación en las
invitaciones, se fijará sólo la fecha de la sesión que corresponda.
Adicionalmente, en las invitaciones, el Centro de Conciliación deberá consignar
obligatoriamente la indicación pertinente para que en el caso de personas
analfabetas o que no puedan firmar, éstas comparezcan acompañadas de un
testigo a ruego.
5. Concurrencia
La concurrencia a la audiencia de conciliación es personal (regla general) pero
con el ánimo de ampliar el uso de la conciliación como mecanismo alternativo,
la Ley ha previsto algunas excepciones a la concurrencia personal.
Se debe dejar en claro que fuera de las situaciones excepcionales de
concurrencia por representante que establece la normatividad de la
conciliación, no hay excepciones, dispensas o justificaciones.
Al respecto el artículo 14 de la Ley señala que La concurrencia a la audiencia
de conciliación es personal; salvo las personas que conforme a Ley deban
actuar a través de representante legal.
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En el caso de personas domiciliadas en el extranjero o en distintos distritos
conciliatorios o que domiciliando en el mismo distrito conciliatorio se
encuentren impedidas de trasladarse al centro de conciliación, se admitirá
excepcionalmente su apersonamiento a la audiencia de conciliación a través de
apoderado.
Para tales casos, el poder deberá ser extendido mediante escritura pública y
con facultades expresamente otorgadas para conciliar, no requerirá inscripción
registral en el caso de haber sido otorgado con posterioridad a la invitación a
conciliar. En el caso que una de las partes esté conformada por cinco o más
personas, podrán ser representadas por un apoderado común.
En el caso, que las facultades hayan sido otorgadas con anterioridad a la
invitación el poder deberá además contar con facultades para que el apoderado
pueda ser invitado a un proceso conciliatorio.
Es responsabilidad del centro de conciliación verificar la autenticidad de los
documentos presentados al procedimiento conciliatorio y la vigencia de los
poderes, en su caso.
En el supuesto en que alguna de las partes no pueda desplazarse al local del
Centro de Conciliación para llevar a cabo la audiencia por motivos debidamente
acreditados, ésta podrá realizarse en el lugar donde se encuentre la parte
impedida siempre y cuando pueda manifestar su voluntad en forma indubitable.
Para tal efecto, el Conciliador señalará nuevo día y hora para la realización de
la audiencia, observando los plazos previstos en el artículo 12 de la presente
ley.
Por otro lado el artículo 13 del Reglamento, señala que tanto para las personas
naturales como para las jurídicas los poderes deberán consignar literalmente la
facultad de conciliar extrajudicialmente y de disponer del derecho materia de
conciliación.
Lo mismo se aplica a los contratos de mandato con representación.
Por otro lado, el gerente general o los administradores de las sociedades
reguladas en la Ley General de Sociedades, así como el administrador,
representante legal, presidente del Consejo Directivo o Consejo de
Administración de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del
Libro I del Código Civil, tienen, por el sólo mérito de su nombramiento, la
facultad de conciliar.
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La representación se acredita con la copia notarialmente certificada del
documento donde conste el nombramiento, debidamente inscrito.
6. Reglas de la audiencia de conciliación
Es necesario considerar que el procedimiento conciliatorio debe de realizarse
respetando la normatividad y los principios básicos propios de la naturaleza de
esta institución.
En ese sentido, el artículo 21, del Reglamento, ha establecido una serie de
reglas de estricto cumplimiento, las mismas que se describen a continuación:
1. Las partes pueden estar asesoradas por personas de su confianza o
especialistas que coadyuven en el logro de la conciliación.
La participación de los asesores o especialistas tiene por finalidad brindar
información especializada a las partes, a fin que éstas tomen una decisión
informada y no deberán de interferir en las decisiones de las partes ni asumir
un rol protagónico durante las discusiones que se promuevan en la Audiencia
de Conciliación.
Para el caso de las personas analfabetas o que no puedan firmar la
conciliación se llevará a cabo con la participación del testigo a ruego que
aquellas designen y que deberá suscribir el Acta.
2. Si la Audiencia se lleva a cabo en más de una sesión, deberá dejarse
expresa constancia de la interrupción en el acta correspondiente, señalándose
el día y la hora en que continuará la Audiencia. La sola firma de las partes en el
acta señalada, significa que han sido debidamente invitados para la siguiente
sesión.
3. Si ninguna de las partes acude a la primera sesión, no debe convocarse a
más sesiones, dándose por concluido el procedimiento de Conciliación.
4. Cuando sólo una de las partes acude a la primera sesión, deberá
convocarse a una segunda. Si la situación persiste en la segunda sesión,
deberá darse por concluida la Audiencia y el procedimiento de Conciliación.
54
5. Cuando cualquiera de las partes deja de asistir a dos sesiones alternadas o
consecutivas, el Conciliador deberá dar por concluida la Audiencia y el
procedimiento de Conciliación.
6. Cuando las partes asisten a la audiencia, el Conciliador debe promover el
diálogo y eventualmente proponerles fórmulas conciliatorias no obligatorias.
Si al final de dicha sesión, las partes manifiestan su deseo de no conciliar, la
Audiencia y el procedimiento de Conciliación deben darse por concluidos.
El Centro de Conciliación queda obligado a entregar una copia certificada del
Acta de Conciliación respectiva a cada parte asistente a la Audiencia de
Conciliación.
En caso asistiera una sola de las partes, el Centro de Conciliación entregará a
ésta una copia certificada del Acta de Conciliación, de manera gratuita.
En caso ninguna de las partes concurra a la Audiencia, el Centro de
Conciliación queda facultado a entregarles una copia certificada del Acta,
previo pago del derecho correspondiente.
La copia certificada de las mencionadas Actas deberá estar acompañada de
copia de la solicitud de Conciliación, debidamente certificada.
Cabe señalar que el artículo 24º del Reglamento señala que el conciliador
privilegiará la comunicación entre las partes e incluso de éstas con terceros
involucrados en el conflicto, siempre y cuando ambas partes expresen su
conformidad para ello.
Por otro lado, el artículo 21°de la Ley manifiesta que el conciliador conduce el
procedimiento conciliatorio con libertad de acción, siguiendo los principios
establecidos en la presente Ley y su Reglamento.
El conciliador es responsable de las acciones que lleve a cabo dentro del
procedimiento conciliatorio, en aras de facilitar el dialogo en búsqueda de un
acuerdo mutuamente satisfactorio para las partes.
I. El Acta de Conciliación
1. Contenido del Acta
El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las
partes en la Conciliación Extrajudicial.
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Según el artículo 16 de la Ley de Conciliación Nº 26872 señala que ―El Acta es
el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la
Conciliación Extrajudicial.
Su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas
en la presente ley, bajo sanción de nulidad‖
El artículo 18 de la Ley de Conciliación Nº 26872 señala que ―El Acta con
acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución.
Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones
judiciales.‖
Según el Artículo 688 modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo
N° 1069, publicado el 28 junio 2008, señala que ―Sólo se puede promover
ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial
según sea el caso.
Son títulos ejecutivos los siguientes (…) 3. Las Actas de Conciliación de
acuerdo a ley. Por otro lado, en la quinta Disposición Complementaria,
Transitoria y Final señala ―Incorpórese el inciso 7) al Artículo 425 del Código
Procesal Civil; ―7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los
procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento
previo‖ El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del
procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior.
El Acta deberá contener lo siguiente:
a. Número correlativo.
b. Número de expediente.
c. Lugar y fecha en la que se suscribe.
d. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las
partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.
e. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.
f. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los
hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención,
así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos
casos.
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Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará
parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
h. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara
y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles
acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de
una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la
conclusión del procedimiento por parte del conciliador.
i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes
legales, de ser el caso.
j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus
representantes legales, de ser el caso.
k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de
Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos
adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital
por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e
imprimirá su huella digital.
En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien
leerá y firmará el Acta de Conciliación.
La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al
contenido del Acta.
En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta. El artículo
16- A de la Ley 26872, respecto a la Rectificación del Acta señala que ―El acto
jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en
vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y
k) del presente artículo no enervan la validez del Acta, en cualquiera de los
casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15º.
La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c),
d), e), g), h), e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del
Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni
posibilitará la interposición de la demanda.
57
En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en
el artículo 16º-A. El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras,
borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad.
El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del
conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser
merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.
Por otro lado el artículo 22ºdel reglamento señala que el acta que contiene el
acuerdo conciliatorio es un documento privado y puede ser ofrecido como
medio de prueba en un proceso judicial.
El acuerdo conciliatorio subsiste, aunque el documento que lo contiene se
declare nulo. El acta que contiene el acuerdo conciliatorio debe precisar los
acuerdos ciertos, expresos y exigibles establecidos por las partes.
En todos los casos de actas que contengan acuerdos conciliatorios,
necesariamente deberá consignarse la declaración expresa del Abogado del
centro de conciliación verificando la legalidad del acuerdo.
El Acta de Conciliación a que se refiere el artículo 16º de la Ley será redactada
en un formato especial que deberá ser aprobado por el MINJUS.
El Acta de Conciliación se ejecutará a través del proceso único de ejecución.
Con respecto a la reconvención contenida en el inciso g) del artículo 16º de la
Ley de Conciliación como formalidad del Acta de conciliación, es necesario
considerar lo estipulado en la disposición única de las disposiciones
modificatorias del D.L. 1070, artículo 445º señala que en caso que la
pretensión reconvenida sea materia conciliable el Juez para admitirla deberá
verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que
conste la descripción de la o las controversias planteadas por éste en el Acta
de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda.
2. Formas de conclusión del procedimiento conciliatorio
El artículo 15° de la Ley señala cuales son las formas de conclusión del
procedimiento conciliatorio, siendo estas las siguientes:
a. Acuerdo total de las partes.
b. Acuerdo parcial de las partes.
c. Falta de acuerdo entre las partes.
d. Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.
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e. Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión.
f. Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por
advertir violación a los principios de la Conciliación, por retirarse alguna de las
partes antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de
Conciliación.
La conclusión bajo los supuestos de los incisos d), e) y f) no produce la
suspensión del plazo de prescripción contemplado en el Artículo 19° de la Ley,
para la parte que produjo aquellas formas de conclusión.
La formulación de reconvención en el proceso judicial, sólo se admitirá si la
parte que la propone, no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al
que fue invitado, bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el
presente artículo.
La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación, produce en
el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad sobre
los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda.
La misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los
hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención, en
el supuesto que el solicitante no asista.
En tales casos, el Juez impondrá en el proceso una multa no menor de dos ni
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido
a la Audiencia.
Así pues, tenemos audiencias efectivas y audiencias no efectivas. Una
audiencia efectiva, es cuando todas las partes asisten a la audiencia y la no
efectiva cuando las partes o una de las partes no asisten a la sesión
programada.
El acta de acuerdo total es aquella acta que se genera cuando todas las partes
involucradas se han puesto de acuerdo en los puntos controvertidos discutidos
a lo largo del procedimiento conciliatorio. Su valor es de título ejecutivo.
El acta de acuerdo parcial tendrá dos valores: Titulo ejecutivo, respecto a los
acuerdos arribados por las partes respeto a los puntos controvertidos. Y de
título de procedencia respecto al extremo donde las partes no se pusieron de
acuerdo.
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Tanto el acta de Falta de acuerdo (que es aquella donde las partes no arribaron
a acuerdos), el acta de Inasistencia de una parte, se constituyen en requisitos
de procedencia.
Si bien el acta de inasistencia de ambas partes, da por cumplido el
procedimiento, este tiene efectos legales para el que motivo la audiencia, las
mismas que implican la falta de interés para obrar Decisión motivada del
conciliador.
Esta forma de conclusión siempre se da en sesión efectiva.
3. Rectificación del Acta
El artículo 16° de la Ley señala los siguientes casos en que procede la
Rectificación del Acta:
c) Lugar y fecha en la que se suscribe.
d) Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las
partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego
e) Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador
g) Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los
hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención,
así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos
casos.
Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará
parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento
h) El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara
y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles
acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de
una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la
conclusión del procedimiento por parte del conciliador.
i) Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes
legales, de ser el caso.
El artículo 16º de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte,
deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene
el Acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de
Ley.
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De no producirse la rectificación del Acta por inasistencia de la parte invitada, el
Centro de Conciliación expedirá nueva Acta por falta de Acuerdo.
En caso de conclusión del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha Acta
hubiese sido presentada en proceso judicial, y no se haya cuestionado la
nulidad formal en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la
convalidación tácita de la misma.
De haberse producido cuestionamiento por la parte contraria o haber sido
advertida por el Juez al calificar la demanda dará lugar a la devolución del Acta,
concediendo un plazo de quince (15) días para la subsanación.
El acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado
nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial.
4. Mérito y Ejecución del Acta
El artículo 18° de la Ley de Conciliación señala que el acta con acuerdo
conciliatorio constituye título de ejecución.
Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones
judiciales.
Ralamente el mérito del acta de conciliación es la de Titulo Ejecutivo de
naturaleza extrajudicial y se ejecuta en el proceso Único de ejecución, tal como
lo establece el reglamento.
Este artículo es anterior a las modificatorias al Código Procesal Civil que
establece el nuevo proceso de ejecución (Decreto Legislativo Nº 1069).
J. El Conciliador
El artículo 19°-A, enuncia a los operadores del Sistema Conciliatorio, siendo los
siguientes:
a) Conciliadores Extrajudiciales
c) Capacitadores.
d) Centros de Conciliación Extrajudicial.
e) Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores.
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El Ministerio de Justicia Y Derechos Humanos tiene a su cargo los Registros
Nacionales Únicos por operador del sistema conciliatorio.
1. Definición
Definición de la Ley
Artículo 20°. - Definición y Funciones
El conciliador es la persona capacitada, acreditada y autorizada por el
Ministerio de Justicia, para ejercer la función conciliadora. Dentro de sus
funciones está promover el proceso de comunicación entre las partes y,
eventualmente, proponer formulas conciliatorias no obligatorias.
En materia laboral o de familia se requiere que el Conciliador encargado del
procedimiento conciliatorio cuente con la debida especialización, acreditación y
autorización expedida por el Ministerio de Justicia.
Para el ejercicio de la función conciliadora se requiere estar adscrito ante un
Centro de Conciliación autorizado y tener vigente la habilitación en el Registro
de Conciliadores del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el que
regulará el procedimiento de renovación de habilitación de los conciliadores.
Definición del Reglamento
Artículo 32º.- Definición El conciliador es la persona capacitada y acreditada
por el MINJUS, para el ejercicio de la función conciliadora, quien requiere
encontrarse adscrito a un Centro de Conciliación autorizado por el MINJUS y
contar con la vigencia de su acreditación como Conciliador Extrajudicial en el
RNU de Conciliadores.
Además, para conciliar en materias especializadas, el Conciliador deberá
contar con el reconocimiento del MINJUS que acredite tal condición.
2. Requisitos para la acreditación como conciliador
Requisitos establecidos por ley
Artículo 22°. - Requisitos para ser acreditado como conciliador Para ser
conciliador se requiere: a. Ser ciudadano en ejercicio.
b. Haber aprobado el Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores
dictado por entidad autorizada por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
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c. Carecer de antecedentes penales.
d. Cumplir con los demás requisitos que exija el Reglamento.
Requisitos establecidos por el reglamento
Artículo 33º.- De los requisitos para acreditarse como Conciliador Extrajudicial
Para acreditarse como Conciliador Extrajudicial se requiere los siguientes
requisitos:
1. Copia simple del Documento Nacional de Identidad vigente a la fecha de la
presentación de la solicitud. En caso que el solicitante sea extranjero, deberá
presentar copia simple del carnet de e extranjería.
2. El original de la Constancia de asistencia y de aprobación del curso de
formación de conciliadores extrajudiciales debidamente suscrita por el
representante legal del Centro de Formación y Capacitación, la cual, deberá
contener la calificación obtenida y el récord de asistencias del participante,
además consignará el número del curso, las fechas de su realización y el
número de la Resolución de su autorización.
En el caso que el solicitante no pueda obtener la constancia de asistencia y
aprobación del curso por causa ajena a su voluntad deberá de presentar una
declaración jurada manifestando el impedimento, debiendo consignar además
el número del curso, la fecha de inicio y término y el número de la Resolución
de su autorización; la información declarada será corroborada por la DCMA con
la documentación obrante en sus archivos.
3. Declaración Jurada de carecer de antecedentes penales suscrita por el
solicitante de acuerdo al formato autorizado por el MINJUS.
4. Certificado de salud mental del solicitante expedido por el psicólogo o
psiquiatra de un centro de salud público.
5. Dos fotografías tamaño pasaporte a color con fondo blanco
6. Ficha de Información Personal del solicitante de acuerdo al formato
autorizado por el MINJUS.
7. Comprobante de pago por derecho de trámite en original.
Adicionalmente para la aprobación de la acreditación, el MINJUS verificará el
cumplimiento de lo señalado en el artículo 37° del presente Reglamento y las
demás normas de la materia que resulten pertinentes.
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Funciones del Conciliador
El artículo 20º de la Ley y el artículo 42 del Reglamento definen a la figura del
conciliador, así como sus funciones.
Estas funciones están de acuerdo con:
1. Promover el proceso de comunicación entre las partes.
2. Proponer fórmulas conciliatorias de ser necesario.
El articulo 20°de la Ley antes enunciado señala que ―El conciliador es la
persona capacitada, acreditada y autorizada por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, para ejercer la función conciliadora.
Dentro de sus funciones está promover el proceso de comunicación entre las
partes y, eventualmente, proponer formulas conciliatorias no obligatorias.
En materia laboral o de familia se requiere que el Conciliador encargado del
procedimiento conciliatorio cuente con la debida especialización, acreditación y
autorización expedida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Para el ejercicio de la función conciliadora se requiere estar adscrito ante un
Centro de Conciliación autorizado y tener vigente la habilitación en el Registro
de Conciliadores del Ministerio de Justicia y Humanos, el que regulará el
procedimiento de renovación de habilitación de los conciliadores.
Las funciones específicas del Conciliador se encuentran enunciadas en el
artículo 43 del reglamento.
3. Funciones del Conciliador
Son funciones específicas del Conciliador:
1. Facilitar el diálogo entre las partes, permitiendo que se expresen con libertad
y se escuchen con respeto.
2. Analizar la solicitud de Conciliación con la debida anticipación y solicitar al
Centro de Conciliación, cuando la situación así lo amerite, la participación de
otro Conciliador en la Audiencia de Conciliación.
3. Informar a las partes sobre el procedimiento de Conciliación, su naturaleza,
características, fines y ventajas. Asimismo, deberá señalar a las partes las
normas de conducta que deben observar.
4. Llevar el procedimiento conciliatorio respetando las fases del mismo.
Para lo cual deberá:
64
a. Obtener información del conflicto preguntando a las partes en relación con lo
que estuvieran manifestando con el objeto de entender los diferentes puntos de
vista, aclarar el sentido de alguna afirmación o para obtener
b. mayor información que beneficie al procedimiento de Conciliación.
c. Identificar el o los problemas centrales y concretos sobre los que versará la
Conciliación.
d. Tratar de identificar y ubicar el interés de cada una de las partes. Enfatizar
los intereses comunes de las partes
e. Incentivar a las partes a buscar soluciones satisfactorias para ambas.
f. Leer a las partes el acta de conciliación antes de proceder a la firma de ésta.
Informándoles sobre el alcance y efectos del acuerdo conciliatorio.
g. Consultar con el abogado designado la legalidad del acuerdo conciliatorio.
h. Redactar el Acta de Conciliación, cuidando que el acuerdo conciliatorio
conste en forma clara y precisa.
4. Obligaciones del Conciliador
El artículo 44ºdesarrolla las obligaciones del Conciliador, las mismas que se
encuentran claramente descritas.
En ese sentido, son obligaciones de los Conciliadores las siguientes:
1. Llevar a cabo el procedimiento conciliatorio cumpliendo los plazos, principios
y formalidades establecidos en la Ley y su Reglamento.
2. Redactar las Actas de Conciliación cuidando que contengan las formalidades
establecidas en el artículo 16º de la Ley.
3. Redactar las invitaciones para conciliar cumpliendo con los requisitos
previstos en el Reglamento. y con los plazos establecidos en el artículo 12º de
la Ley.
4. Abstenerse de actuar en un procedimiento conciliatorio donde previamente
no exista un conflicto.
5. Observar los plazos que señala el artículo 12° de la Ley y su Reglamento
para la convocatoria y/o el procedimiento conciliatorio.
6. Asistir a la audiencia de Conciliación para la cual fue designado como
Conciliador.
7. Realizar procedimientos conciliatorios sobre materias conciliables.
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8. Verificar que en la Audiencia de Conciliación la representación de personas
naturales y los poderes se encuentren dentro de los supuestos establecidos en
el artículo 14º de la Ley.
9. Concluir el procedimiento conciliatorio de acuerdo a lo establecido en el
artículo 15º de la Ley.
10.Realizar las audiencias de conciliación en local autorizado por el MINJUS, o
en local distinto que deberá contar con autorización expresa de éste, en
concordancia con lo señalado en el Artículo 10º de la Ley.
11. Mantener vigente su Registro de Conciliador y encontrarse adscrito al
Centro de Conciliación donde realice el procedimiento conciliatorio.
12.Redactar el Acta de Conciliación cuidando que los acuerdos conciliatorios
consten en forma clara y precisa.
13.Cuando sea el caso poner fin a un procedimiento de conciliación por
decisión motivada señalando la expresión de causa debidamente
fundamentada.
14.Respetar el Principio de Confidencialidad.
15.Redactar el Acta de Conciliación en el formato de Acta aprobado por el
MINJUS.
16. Identificar plenamente a todas las partes intervinientes de la audiencia
conciliatoria. 17.Actuar en todos los procedimientos conciliatorios sin
encontrarse inmerso en una causal de impedimento o recusación.
18.Cancelar la respectiva multa en caso de habérsele impuesto.
19.No utilizar la denominación o cualquier signo distintivo del MINJUS o sus
órganos, en cualquier documento de presentación.
20.Respetar y cumplir las sanciones impuestas por la DCMA; así como las
medidas cautelares que le sean impuestas.
21.No solicitar y/o aceptar de las partes o de terceros, pagos, donativos,
promesas o cualquier otra ventaja para ejercer su función regular o
irregularmente.
22.No valerse del procedimiento conciliatorio, del acuerdo conciliatorio o de sus
efectos, para beneficiarse o perjudicar a las partes o a terceros.
El artículo 45º del reglamento señala que la libertad de acción a que hace
referencia el Artículo 21º de la Ley tiene como límites naturales el orden
66
público, las buenas costumbres y la ética en el ejercicio de la función
conciliadora.
Esta libertad de acción es una clara atribución de los conciliadores encaminada
a un desarrollo idóneo del procedimiento conciliatorio en el marco de la Ley. La
ética del Conciliador en el ejercicio de la función conciliadora implica:
a. El respeto a la solución del conflicto al que deseen arribar voluntaria y
libremente las partes. b. El desarrollo de un procedimiento de Conciliación libre
de presiones, con participación de las partes, y el comportamiento objetivo e
íntegro del Conciliador, dirigido a facilitar la obtención de un acuerdo
satisfactorio para ambas.
c. El respeto al Centro de Conciliación en el que presta sus servicios,
absteniéndose de usar su posición para obtener ventajas adicionales a la de su
remuneración.
Si bien el conciliador no es juez y se desempeña bajo el sistema
autocompositivo de solución de conflictos, le son aplicables las reglas del
impedimento, recusación y abstención establecidas en el Código Procesal Civil
propios para el proceso judicial, en verdad, lo que se busca es salvaguardar la
neutralidad e imparcialidad del conciliador., lo que permite infundir confianza
entre las partes y dirigir en forma adecuada el proceso destinado a la
satisfacción mutua de las partes.
Separación del Conciliador del Proceso
La abstención
El artículo 313 del Código Procesal Civil, desarrolla lo concerniente a la
abstención por decoro. Se señala que cuando se presentan motivos que
perturban la función del Juez, éste, por decoro o delicadeza, puede abstenerse
mediante resolución debidamente fundamentada, remitiendo el expediente al
Juez que debe conocer de su trámite.
Por otro lado, el artículo 311 del mismo cuerpo jurídico señala que ―Las
causales de impedimento y recusación se aplican a los Jueces de todas las
instancias y a los de la Sala de Casación.
El Juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y
declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella.
67
La Recusación
La Recusación de los conciliadores extrajudiciales también está basada en el
código procesal civil, específicamente en el artículo 307.
En el mencionado artículo se desarrollan las Causales de recusación que
también operan para el procedimiento conciliatorio.
1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes,
demostrado por hechos inequívocos;
2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea
colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen
relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona
de derecho o de servicio público;3
3. Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos
herederos de alguna de las partes;
4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio
Público, perito, testigo o defensor;
5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y,
6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de
las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del
proceso.
El impedimento
En el caso del procedimiento conciliatorio también operan las causales
contenidas en el artículo 305 del Código Procesal Civil. Estas causales son las
siguientes:
1. Ha sido parte anteriormente en éste;
2. Él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o
con su representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el
proceso;
3. Él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera
de las partes;
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4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de
las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de
escaso valor; o
5. Ha conocido el proceso en otra instancia. El impedimento previsto en la
segunda causal sólo se verifica cuando el Abogado ya estaba ejerciendo el
patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado asumir una defensa que
provoque el impedimento del Juez.
5. Sanciones del Conciliador
La potestad sancionadora del Ministerio de Justicia y derechos Humanos se
ejerce tomando en cuenta la naturaleza, finalidad y trascendencia social y
jurídica de la función conciliadora, y se rige por los principios de legalidad,
debido procesamiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de
infracciones, continuación de infracciones, casualidad, presunción de ilicitud y
non bis in ídem (no sancionar dos veces por la misma causa)
Las sanciones para los conciliadores se encuentran contempladas en el Título
V del reglamento de la Ley de Conciliación y estas son las siguientes:
Artículo 110º.- Las sanciones imponibles son:
- Amonestación.
- Multa.
- Suspensión o Cancelación del Registro de Conciliadores.
- Suspensión o Cancelación del Registro de Capacitadores.
- Suspensión o desautorización definitiva del Centro de Conciliación.
- Suspensión o desautorización definitiva del Centro de Formación y
Capacitación de Conciliadores.
a. Amonestación
El artículo 111º del Reglamento señala que constituye amonestación aquella
sanción no pecuniaria que tiene por objeto advertir a los Operadores del
Sistema Conciliatorio sobre un error, omisión o falta cometida en el desarrollo
de sus funciones, que no sean de mayor gravedad, la cual se materializa a
través de una comunicación escrita con la finalidad de prevenir la comisión de
nuevas infracciones.
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Respecto de la imposición de la sanción, el documento que contenga la
amonestación se expedirá en tres copias, de las cuales una permanecerá
archivada en el respectivo Registro de Sanciones del MINJUS; la segunda será
notificada al Operador del Sistema Conciliatorio sancionado; y, la tercera, de
ser el caso, será puesta en conocimiento del Centro de Conciliación o Centro
de Formación y Capacitación de Conciliadores donde se produjo la falta.
Las infracciones sancionadas con amonestación escrita se encentran
desarrolladas en el artículo 113º, inciso a) del Reglamento.
Se sanciona con amonestación escrita:
a) A los Conciliadores por:
1. Omitir en el Acta de Conciliación cualquiera de los requisitos de forma
señalados en el artículo 16º incisos a), b) f), j) y k) de la Ley.
2. Redactar las invitaciones para conciliar a una o ambas partes, fuera del
plazo establecido en el artículo 12º de la Ley.
3. No consignar en las invitaciones algunos de sus requisitos exigidos por el
artículo 16º del presente Reglamento.
4. No observar el procedimiento y los plazos establecidos para la convocatoria
de la audiencia conciliatoria que señala el artículo 12º de la Ley.
5. No observar el plazo señalado para la duración de la audiencia única
establecido en el artículo 11º de la Ley.
6. Señalar en una sola invitación más de una fecha para la realización de la
Audiencia.
7. No observar cualquiera de los principios, plazos o formalidades del trámite,
establecidos por la Ley y el Reglamento para el procedimiento conciliatorio.
8. No asistir injustificadamente a una audiencia de Conciliación para la cual fue
designado como Conciliador.
b. La Multa
Según el artículo 114º del Reglamento señala que la multa es la sanción
pecuniaria que se impone a los Operadores del Sistema Conciliatorio por la
comisión de una infracción, conforme al presente Reglamento y se fija en base
a la URP vigente a la fecha de pago.
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La multa a imponerse no debe ser menor a dos (2) URP ni mayor a cincuenta
(50) URP.
La multa deberá ser depositada en la cuenta correspondiente al MINJUS,
dentro del quinto día hábil de notificada la resolución que pone final al
procedimiento.
La falta de pago de la multa dentro del plazo antes referido, impedirá que el
Operador del Sistema Conciliatorio pueda ejercer su función, hasta en tanto no
dé cumplimiento a dicha sanción.
La multa prescribe a los dos (2) años de la fecha de la imposición de la
sanción.
Respecto a las infracciones sancionadas con multa el artículo 115º, inciso a)
señala que se sanciona con multa en los siguientes casos:
a) A los Conciliadores por:
1. Realizar procedimiento conciliatorio sobre materia no conciliable.
2. Permitir en la audiencia de conciliación la representación de persona natural
que no se encuentra dentro de los supuestos que establece el artículo 14º de la
Ley.
3. Dar por concluido el procedimiento conciliatorio sin la forma establecida en el
artículo 15º de la Ley.
4. No observar alguna de las formalidades establecidas en el artículo 16º
incisos c), d), e), g), h) e i) de la Ley, para la elaboración del Acta.
5. Actuar en un procedimiento conciliatorio sin estar adscrito al Centro de
Conciliación donde se tramita el procedimiento.
6. Redactar el Acta de Conciliación sin cuidar que el acuerdo conste en forma
clara y precisa.
7. Poner fi n a un procedimiento de conciliación por decisión motivada sin
expresión de causa debidamente fundamentada.
8. Faltar al Principio de Confidencialidad.
9. Reiterar dentro del lapso de doce meses la comisión de una misma falta
procesada y sancionada con amonestación.
10. Incurrir en cualquiera de las conductas sancionables con amonestación
luego de haber sido procesado y sancionado, por lo menos, en tres de ellas en
el lapso de doce meses.
71
c. Suspensión
Esta sanción se encuentra descrita en el artículo 116º del reglamento.
La Suspensión de los operadores del Sistema Conciliatorio, consiste en la
interrupción de las funciones de un Operador del Sistema Conciliatorio por un
periodo determinado, como sanción por la comisión de una infracción conforme
al presente Reglamento.
Señala que también son pasibles de ser sancionados con suspensión de sus
funciones aquellos operadores del Sistema Conciliatorio que no efectúen el
pago de la multa.
La suspensión a imponerse a los Operadores del Sistema Conciliatorio no debe
ser menor a un (1) mes ni mayor de un (1) año.
La suspensión del Conciliador y el Capacitador implica que, respectivamente,
se encuentre impedido de ejercer temporalmente la totalidad de sus funciones
en cualquier Centro de Conciliación o Centro de Formación y Capacitación de
Conciliadores, a nivel nacional.
La suspensión del Centro de Conciliación implica el cese total de sus funciones
conciliadoras durante el lapso determinado.
Durante el período de suspensión sólo podrá expedir copias certificadas
adicionales de las Actas de Conciliación existentes en su archivo; para tal
efecto, se encuentran obligados a señalar ante el MINJUS el lugar, horario de
atención así como la persona encargada de la entrega de las referidas copias
certificadas durante el tiempo que dura la sanción.
La suspensión de un Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores
implica el cese total de sus funciones formadoras y capacitadoras,
encontrándose estos obligados a señalar ante el MINJUS el lugar, horario de
atención, así como la persona encargada de la expedición de las certificaciones
relativos a cursos anteriores y efectuar la tramitación de las acreditaciones
correspondientes.
El incumplimiento de la sanción de suspensión acarrea la Cancelación del
Registro tratándose de Conciliadores y Capacitadores.
72
En el caso de Centros de Conciliación o Centros de Formación acarrea la
desautorización definitiva de funcionamiento.
En el artículo 117º se señalan las causales para que proceda la sanción por
suspensión:
a) A los Conciliadores por:
1. Realizar procedimiento conciliatorio sin haber identificado plenamente a las
partes intervinientes de la audiencia conciliatoria.
2. Actuar en un procedimiento conciliatorio sin la existencia previa de un
conflicto.
3. Actuar en un procedimiento conciliatorio sin estar adscrito en el Centro de
Conciliación en el que se presentó la solicitud de Conciliación
4. Actuar en un procedimiento conciliatorio sin tener conocimiento de
encontrarse inmerso en una causal de impedimento o recusación cuando
estaba en posibilidad real de conocerla.
5. Ejercer la función conciliadora sin haber cumplido con pagar la multa a la
que se encuentra sujeto.
6. Utilizar la denominación o cualquier signo distintivo del MINJUS o sus
órganos, en cualquier documento de presentación.
7. Redactar el Acta de Conciliación en un formato distinto al aprobado por el
MINJUS.
8. Aceptar pagos, donativos, promesas o cualquier otra ventaja por las partes o
terceros, con el fi n de realizar un acto propio de su función.
9. Actuar en un procedimiento conciliatorio con conocimiento de encontrarse
incurso en una causal de impedimento o recusación.
10.Obstruir la labor de supervisión, conforme a lo estipulado en el presente
reglamento.
11. Reiterar dentro del lapso de doce meses la comisión de una misma
conducta procesada y sancionada con multa.
12. Incurrir en cualquiera de las conductas sancionables con multa luego de
haber sido procesado y sancionado por lo menos en tres (3) de ellas en el
lapso de doce (12) meses.
73
d. Cancelación del Registro
El artículo 118º del reglamento, señala que la Cancelación del Registro,
consiste en el cese definitivo de las funciones del Conciliador o Capacitador
sancionado por la comisión de una infracción conforme al presente
Reglamento, lo cual acarrea la pérdida de la acreditación y la cancelación del
registro, sin que pueda posteriormente obtener nueva acreditación.
Por su parte el artículo 119º, inciso c) del mismo Reglamento señala las faltas
sancionadas con cancelación del Registro. Se sanciona con cancelación del
Registro por los siguientes motivos:
a) A los Conciliadores por:
1. Ejercer la función conciliadora pese encontrarse suspendido o afecto a la
medida de suspensión provisional.
2. Solicitar y/o aceptar de las partes o de terceros, pagos, donativos, promesas
o cualquier otra ventaja con el fi n de omitir un acto propio de su función o en
violación de sus obligaciones o deberes.
3. Valerse del procedimiento conciliatorio, del acuerdo conciliatorio o de sus
efectos, para beneficiar o perjudicar a las partes o a terceros o para sí mismo
4. Llevar a cabo la tramitación de un procedimiento conciliatorio sin la
existencia del documento o los documentos relacionados con el conflicto si por
su naturaleza éste o éstos sean esenciales.
5. Reiterar dentro del lapso de doce (12) meses la comisión de una misma
conducta procesada y sancionada con suspensión.
6. Incurrir en cualquiera de las conductas sancionables con suspensión luego
de haber sido procesado y sancionado por lo menos en tres (3) de ellas en el
lapso de veinticuatro (24) meses.
CAPÍTULO III: TECNICAS DE LA COMUNICACIÓN APLICADAS A LA
CONCILIACIÓN
El estudio del proceso de comunicación y cómo influye este en la dinámica de
interacción del conciliador con las partes, ha sido un área cada vez más
estudiada por los investigadores de la comunicación y la resolución de
disputas: ―Este conocimiento puede acrecentar la conciencia que tienen los
mediadores de lo que hacen para asistir a las partes, y ayudar a planificar
74
intervenciones futuras con mayor claridad e intencionalidad.‖ (Christopher W.
Moore, en Nuevas Direcciones en Mediación, 1997, pág. 265).
La función que cumplen los conciliadores, como terceros imparciales que
intervienen para ayudar a las partes a que éstas resuelvan sus disputas, es la
de facilitador de la comunicación.
A mayor sea el conocimiento que maneje el conciliador con respecto a la
comunicación, mayor eficiencia podrá lograr en sus intervenciones, lo que se
verá reflejado durante todo el proceso de conciliación.
A. Proceso de comunicación humana
―La comunicación humana es un proceso interpersonal, en el cual circulan
mensajes entre dos o más partes, a través de distintos canales al mismo
tiempo o sucesivamente, y que se da inmerso dentro de un contexto‖ (Marinés
Suares, 1996, pág. 104)
En la definición de comunicación propuesta por esta autora podemos visualizar
claramente los elementos de la comunicación:
1. Emisor: Quien codifica y envía la información.
2. Receptor: Aquél a quien se dirige el mensaje.
3. Canal: Medio que se utiliza para transmitir la información.
4. Mensaje: Producto físico real de la codificación del emisor.
5. Contexto: Es la situación en la cual se enmarca el proceso de comunicación.
B. Canales de comunicación
Los mensajes son más que la palabra hablada o escrita, son toda aquella
información que transmitimos a los demás y pueden ser enviados de distintas
formas.
Estas formas por las cuales se transmiten los mensajes se llaman CANALES
DE LA COMUNICACIÓN, y son los siguientes:
1. Canal Verbal
2. Canal No-verbal
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3. Canal Para-verbal
1. CANAL VERBAL
Es el canal por el que viaja la palabra, sea verbal o escrita
2. CANAL PARAVERBAL
Por este canal viaja el tono de voz, ritmo al hablar, etc.
3. CANAL NO VERBAL
Por este canal se transmiten todos los mensajes que se expresan a través del
cuerpo (gestos, posturas, miradas, etc.) En un caso en el que María discute
con Juan, ella realiza una intervención acalorada ―ya no sé qué hacer contigo,
siempre es lo mismo, para ti las cosas
tienen que ser como tú crees que son sino todo está mal, quien te crees que
eres, ¿Dios?‖
De la situación planteada se puede decir lo siguiente:
CANAL VERBAL
Ya no sé qué hacer contigo, siempre es lo mismo, para ti las cosas tienen que
ser como tú crees que son sino todo está mal, quien te crees que eres, ¿Dios?
CANAL PARAVERBAL
Tono de voz alto, rapidez al hablar, mayor entonación en algunas palabras.
Dando la espalda, levantando las manos, voltear a mirarlo con el ceño fruncido.
CANAL NO VERBAL
Dando la espalda, levantando las manos, voltear a mirarlo con el ceño fruncido.
C. Componentes de la comunicación
La comunicación cuenta con tres componentes comunicacionales:
1. COMPONENTE DIGITAL:
Está constituido por aquellos elementos que tienen un significado claro,
inequívoco, que puede ser descifrado claramente. Este componente está
formado básicamente por el signo lingüístico (letras o números) y también se
incluyen signos, como la luz roja del semáforo y los gestos como movimientos
de cabeza para decir sí o no lo que tienen un significado único.
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2. COMPONENTE ANALÓGICO:
Formado por aquellos elementos que nos transmiten una información cuyo
significado no puede ser descifrado con exactitud. Este componente está
formado por el lenguaje corporal (posturas, gestos), los tonos de voz (enérgico,
débil), el modo de hablar, etc.
3. COMPONENTE CONTEXTUAL:
Son las circunstancias bajo las cuales se realizamos el proceso de
comunicación, los cuales le dan un significado especial, tanto al componente
analógico como al componente digital.
Por ejemplo, la frase ―estoy muerto‖ no tendrá el mismo sentido si la decimos al
finalizar el día de trabajo, a que si la decimos en un velorio.
D. Barreras de la comunicación
Como señala De Manuel, Martínez y Martínez (1996) podemos clasificar a las
barreras de comunicación en tres ejes:
a.- Causadas por el Emisor
b.- Causadas por el Receptor
c.- Causadas por el Contexto
a.- Causadas por el Emisor:
a.- Utilizar un código no común (un idioma diferente, un argot, expresiones no
comprensibles por cuestiones culturales).
b.- Cuando no somos precisos o claros al enviar el mensaje no vocalizamos de
manera adecuada, no guardar ilación en los relatos, somos complicado al
narrar una historia).
c. Falta de habilidad para expresarnos: no escucharnos a nosotros mismos,
generar expectativas exageradas, suponer que el receptor conoce el tema.
d. Actitud negativa: con respecto a nosotros, al receptor, al tema tratado o al
contexto que pueden ser motivadas por nuestro carácter, timidez, vehemencia,
protagonismo, etc.
e. Imposibilidad para colocarse en el lugar del otro, no ser empático.
b.- Causadas por Receptor:
a. Falta de atención al mensaje, desinterés del mensaje.
b. Reaccionar ante la creencia que se es atacado o presionado.
c. Realizar evaluaciones anticipadas de los mensajes.
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d. Proyectar nuestras impresiones, positivas o negativas, sobre el emisor o la
historia.
e. Aconsejar al emisor.
f. El animar al emisor.
c.- Causadas por el Contexto:
a. Espacio físico inadecuado.
b. Mobiliario inadecuado.
c. Ruidos molestos.
d. Interrupciones varias (llamadas telefónicas, interrupciones de terceros).
E. Técnicas de Comunicación
La comunicación es un eje central en el proceso de conciliación y la calidad del
proceso que empleemos determinará que la conciliación se haya constituida
como una ayuda o un obstáculo para las personas en conflicto.
La manera como llevemos a cabo el proceso de comunicación durante la
audiencia de conciliaciones nuestra responsabilidad, es decir que debemos de
ser expertos en comunicación para poder contribuir de esta manera a un
diálogo efectivo, reconociendo y salvando las barreras comunicacionales que
pudieran existir.
Para esto, contamos con técnicas que nos ayudarán a mejorar y mantener una
buena comunicación entre las partes, las técnicas básicas para lograr este
cometido son las que desarrollaremos a continuación.
1. Escucha Activa
Escuchar activamente es una herramienta que nos permite sintonizar con otra
persona, dejando por un momento nuestros puntos de vista, para explorar y
comprender lo que la otra parte quiere comunicar.
La escucha activa es más que oír, es entender lo que la persona nos dice o nos
trata de decir, a través de cualquiera de sus lenguajes (verbal, no verbal y
paraverbal).
78
A continuación, presentamos algunas situaciones que debemos tomar en
cuenta para desarrollar una escucha activa. ¿Conflicto y Violencia?, Pablo
Lederach y Marcos Chupp, pág. 120:
1. Concentrarnos en lo que dice el otro, dejando por el momento nuestras
propias ideas. Para luego ponernos en el lugar de la otra persona.
2. Mostrar interés por las conductas no verbales y para verbales.
3. Tratar de captar dos aspectos importantes en lo que dice el otro: los hechos
y los sentimientos.
4. Tratar de resumir o parafrasear, sin opinar ni juzgar, lo que hemos
escuchado, mencionando los hechos y sentimientos. Es posible decir una
frase, que incluya un resumen de los hechos y los sentimientos, por ejemplo,
―entiendo que te sentiste frustrado cuando yo llegué una hora tarde‖.
5. Preguntar al otro si nos dejamos entender, en caso contrario aclarar algo que
no haya quedado claro.
6. Usar preguntas para seguir adelante en vez de ofrecer consejos o dar
sugerencias. Si tiene alguna idea en mente, sería bueno no preguntar todavía,
porque es mejor cuando la persona puede descubrir esta idea por sí misma.
7. Es importante que seamos imparciales. No debemos tomar partido. La
escucha activa tiene dos momentos:
a. La atención
b. La confirmación de la escucha La atención se da cuando escuchamos a las
personas, tratando de leer todos sus lenguajes y dando señales de que
demuestren al emisor la atención prestada.
Algunas señales de atención serían las siguientes:
a.- Mirar a los ojos.
b.- Mover la cabeza de manera afirmativa.
c.- Inclinar el cuerpo hacia delante.
d.- Frases como continúe, prosiga, bien, correcto, siga, lo escucho, adelante,
entiendo, ajá, etc.
La confirmación de la escucha, permite que el emisor se sienta realmente
escuchado, además que nos confirma el hecho de saber si estamos
entendiendo de manera correcta el mensaje.
Una forma eficiente de confirmar la escucha es a través de la técnica de la
paráfrasis.
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2. Paráfrasis
Es una de las herramientas más utilizadas por los conciliadores y consiste en
reproducir lo expuesto por el emisor en un lenguaje propio, quitando las
connotaciones negativas (especialmente con respecto a los participantes) y en
un lenguaje neutro.
La paráfrasis como técnica, nos permite demostrar al emisor que su mensaje
ha sido escuchado, además nos permite cerciorarnos que estamos
entendiendo al emisor de manera correcta.
Analicemos lo manifestado por Juana: ―Ya estoy harta de que Manuel llegue
tarde a todos nuestros compromisos, la última reunión en casa de mi madre fue
el colmo, se retrasó más de cuarenta minutos, sabiendo lo importante que era
para mí quedar bien frente a mis padres, nunca lo lograré si mi esposo no
contribuye‖
Un parafraseo de esta intervención sería: ―Déjeme ver si la estoy entendiendo
de manera correcta, lo que usted me trata de decir es que se siente muy
mortificada, porque para usted es necesaria la puntualidad en Manuel y, el
retraso ocurrido en la última reunión en la casa de su madre no le permitió
quedar bien frente a ellos, situación que es muy importante para usted y que le
gustaría contar con el apoyo de Manuel en ese aspecto.
¿Es correcto lo que estoy entendiendo?‖ El parafraseo es útil porque:
1. Permite al conciliador verificar que el mensaje emitido por una parte haya
sido comprendido de manera correcta. Las partes durante el parafraseo podrán
hacer las correcciones pertinentes a su mensaje.
2. Descarga al mensaje de connotaciones negativas.
3. Introduce al conciliador en la dinámica de la comunicación.
4. Identifica los hechos y sentimientos del emisor.
5. Ayuda a que la otra parte escuche de parte del conciliador el mensaje de
manera neutra (sin connotaciones negativas).
El parafraseo debe comenzar con una frase que aclare que lo que se va a
manifestar no es lo que el conciliador cree sino qué es lo que él ―HA
ENTENDIDO‖ del mensaje recibido.
Algunas entradas que podemos utilizar serían: ―Usted me dice que...‖ ―Si he
entendido bien lo que usted me acaba de contar es que...‖ ―Corríjame si me
80
equivoco, lo que usted me dice es...‖ ―Quiero estar seguro de haberle
entendido, usted manifiesta...‖
a. Tipos de paráfrasis
Cuando las personas narran sus relatos, pueden poner énfasis en algún
aspecto de la comunicación, puede ser muy importante para ellos el hecho de
sentirse comprendidos sobre los hechos que han ocurrido, o cómo se sienten o
se sintieron con respecto a los hechos que se relatan.
A través del parafraseo podemos lograr identificar los hechos que han ocurrido
o los sentimientos que generan en la persona los hechos relatados. Podemos
diferenciar tres tipos de parafraseo:
1. Paráfrasis de hechos o contenido:
Se narran los acontecimientos (hechos) que el emisor nos ha manifestado en
su relato.
2. Paráfrasis de emociones y sentimientos:
Se rescatan las emociones y sentimientos emitidas por la parte en su relato,
validándolas. Esto hace que el emisor se sienta realmente entendido por el
conciliador.
3. Paráfrasis de hechos y emociones:
Se narran tanto los contenidos (hechos) como los sentimientos del emisor.
Si Javier hiciera el siguiente relato: ―Esto me tiene hasta la coronilla, no sé qué
está esperando mi vecino para subir el muro de su patio, esta es la tercera vez
que se han metido a mi casa, solo espera que se lleven todo lo mío, a mí me
ha costado cada cosa que tengo en mi casa y no solo pido que se levante el
muro por seguridad de mis cosas, lo hago por mis hijos, no puedo trabajar
tranquilo de saber que alguien puede entrar a la casa y les pueda causar
daño‖.
Paráfrasis de Hechos (Contenido) Paráfrasis de Sentimientos (emoción)
Lo que usted me cuenta es que quiere que su vecino suba el muro de su patio,
porque son tres las oportunidades en que han ingresado a su casa, que le ha
costado mucho trabajo obtener sus cosas pero que también quiere proteger a
sus hijos, más aún cuando usted no se encuentra en casa ¿Es correcto?
Paráfrasis de Sentimientos (emoción)
81
Usted me dice que se siente enojado porque el muro de su vecino no le brinda
seguridad ni a sus bienes ni a sus hijos, y que esta situación lo tiene muy
preocupado. ¿Es así?
Paráfrasis de Hechos y Sentimientos
Debo entender que usted se siente molesto y quiere que su vecino suba el
muro del patio, que ya van tres veces en las que extraños han ingresado a su
casa, que a usted le han costado mucho trabajo obtener sus cosas, pero que
no solo lo hace por sus cosas sino también por sus hijos, le preocupa mucho la
idea de que les puedan causar daño y esta preocupación le afecta en su
trabajo ¿Entendí bien?
F. Preguntas
EL PREGUNTAR ES UN ARTE
El arte de preguntar no es interrogar a los involucrados, constituye una
habilidad que comprende toda una metodología de trabajo, incluyendo la forma
y tipo de preguntas a utilizarse.
Hay que remarcar que las preguntas no son un fin en sí mismas, lo relevante
en ellas es el objetivo que se busca.
LA FORMA DE PREGUNTAR
La forma de preguntar depende de cada conciliador y de la circunstancia en la
que se desarrolla el proceso de facilitación de la comunicación. La mejor forma
de preguntar es hacerlo sin que esto parezca un interrogatorio, las preguntas
deben realizarse de tal manera que las partes perciban un clima de diálogo.
OBJETIVO
Antes de realizar preguntas los conciliadores debemos saber cuál es la
finalidad. ¿Para qué preguntar? Ésta es la primera interrogante que el
conciliador debe hacerse. Los conciliadores debemos saber a dónde queremos
llegar con las preguntas, pues la cuestión no es preguntar por preguntar, sino
tener un objetivo determinado en cada pregunta.
¿CÓMO PREGUNTAR?
Debemos tener una dirección al momento de preguntar, partiendo de la
información dada por las partes hacia el objetivo planteado en cada una.
Desde (Información)—Pregunta -- Hacia (Objetivo)
TIPOS DE PREGUNTAS
82
a) PREGUNTAS ABIERTAS
Son aquellas cuyo objetivo es obtener información, y comienzan con los
pronombres interrogativos ―qué‖, ―quién‖, o los adverbios: ―cómo‖, ―cuándo‖,
―para qué‖, ―dónde‖, ―por qué‖.
Las preguntas de este tipo, permiten al receptor responder de cualquier
manera, dándole la posibilidad de elaborar su respuesta. Ofrecen la
oportunidad de una respuesta más amplia, es decir que las personas
desarrollen toda una idea.
Las preguntas que empiezan con el adverbio por qué, pueden generar
resistencia en las partes porque parecen evaluativas, y podrían traer como
consecuencia que las personas se justifiquen y se posicionen más.
Si no queremos que el momento de preguntar parezca un interrogatorio, ayuda
anteponer a este tipo de preguntas un digamos, veamos, cuéntenos,
coméntenos, etc.
Ejemplos: Cuéntame ¿Qué pasó...? Dime ¿Qué has hecho desde la separación
física? Veamos ¿En qué circunstancias entró a trabajar en la empresa?
b) PREGUNTAS CERRADAS
Son aquellas cuyo objetivo es confirmar datos o informaciones ya expuestas
por las partes, o conocer algún dato específico, generando una respuesta
concreta.
Son preguntas que van directo al grano, evitando la posibilidad de respuestas
evasivas o ambiguas. Conllevan como contrapartida el peligro de limitar
negativamente la materia del discurso, usarlas en la etapa de búsqueda de
información, obliga al conciliador a multiplicar sus preguntas, transformando el
clima coloquial y de diálogo en un interrogatorio.
Ejemplos: ¿Usted está de acuerdo en que los niños vivan con él? ¿Usted inició
un proceso judicial contra el señor López? ¿Canceló la deuda? ¿Cumple con la
pensión de alimentos? ¿Está de acuerdo en que el dinero sea depositado en la
cuenta corriente del Banco N? ¿Cuántos años estuvo casado? ¿Cuándo se
firmó el contrato? ¿Cuántos años tiene?
c)- PREGUNTAS CIRCULARES
Son aquellas que buscan ampliar el panorama de las partes con respecto al
sistema en el cual se desarrolla el conflicto y los incorporen, logrando desplazar
83
los pensamientos de las partes hacia contextos espacios y tiempos o terceros
involucrados dentro del conflicto.
Constituyen una valiosa herramienta para el conciliador porque a través de
ellas moviliza a las partes en sentidos diferentes, hacia el otro, hacia los
terceros, hacia otros momentos de su historia y tienden a ensanchar la
perspectiva de los participantes, sobre todo cuando se hace necesario integrar
las necesidades recíprocas para alcanzar el re-encuadre de la disputa.
Estas preguntas buscan modificar el modelo, la historia o relato que trae cada
parte, que produce al final una modificación de la relación.
Se intenta producir movimientos tanto en la otra parte ¿Cómo piensa usted qué
esto le afectará a la otra parte?, como en los asesores que acompañan a las
partes.
Por ejemplo, en los abogados: ¿Cómo piensa que el abogado de la otra parte
encarará la acción?
Asimismo, el conciliador mediante estas preguntas intenta incorporar a terceros
¿Qué pensarán sus hijos de esta forma de visita?,
¿Qué dirán sus socios de esta propuesta?
También mediante estas preguntas la atención de las partes puede ser llevada
a un tiempo anterior ¿Cómo fue la primera época del contrato? o posterior
¿Cómo se ve usted con este tema solucionado?
Ejemplos: ¿Cómo eran las cosas antes que ahora?
¿Cómo desearía que sean las cosas en el futuro?
¿Quién más ve las cosas como usted?
¿Quién las ve diferentes?
¿Cómo reaccionaría usted si estuviera en el lugar del otro?
¿Qué cosas cree que necesitaría la otra parte para reaccionar diferente?
¿Cómo cree que se comportarían sus hijos si vivieran en la casa de sus padres
con usted?
d) PREGUNTAS REFLEXIVAS (Ormachea, 1998)
Son aquellas cuyo objetivo es analizar las consecuencias (el futuro conflictivo)
al corto y largo plazo.
Se invita a las partes a reflexionar acerca de sus posiciones cuando se cierran
en ellas, sin analizar la consecuencia de su postura.
Ejemplos: ¿Ha pensado usted qué va a suceder si no llega a un acuerdo?
84
¿Ha evaluado qué le espera o qué va a pasar si sigue litigando?
¿Ha considerado cómo le afectará a sus hijos el que ustedes sigan
manteniendo esta situación?
e) PREGUNTAS ESTRATÉGICAS (Ormachea, 1998)
Son aquellas cuyo objetivo es mover a las partes de una situación por lo
general culposa o situaciones complicadas del pasado a otra productiva.
Permiten llevar a las partes a la búsqueda de soluciones en la parte de la
negociación. Ejemplos: ¿Qué sugeriría usted?
¿Cómo le gustaría que sea la relación con sus compañeros?
¿Cómo mejoraría usted la propuesta?
G. Asertividad
El asertividad se puede definir como el conjunto de conductas emitidas por una
persona en un contexto interpersonal, que expresan los sentimientos, actitudes,
deseos, opiniones y derechos de esa persona de un modo directo, firme y
honesto, respetando al mismo tiempo los sentimientos y actitudes, deseos,
opiniones y derechos de otras personas.
Walter Riso (1988) define la conducta asertiva como ―Aquella conducta que
permite a la persona expresar adecuadamente (combinando los componentes
verbales y no verbales de la manera más efectiva posible) oposición (decir no,
expresar desacuerdos, hacer y recibir críticas, defender derechos y expresar en
general sentimientos negativos) y afecto (dar y recibir elogios, expresar
sentimientos positivos en general) de acuerdo a sus intereses y objetivos,
respetando el derecho de los otros e intentando alcanzar la meta propuesta‖.
En los procesos de comunicación interpersonales, las personas pueden actuar
de tres maneras distintas, que son: Pasiva, agresiva y asertiva.
Según la página web del Ministerio de educación, la persona pasiva, tiene sus
derechos violados, es inhibida, introvertida, reservada, no consigue sus
objetivos, se encuentra frustrada, infeliz y ansiosa ya que permite a los otros
elegir por ella.
Las personas pasivas no defienden sus derechos a fin de no deteriorar las
relaciones con las otras personas y adoptan conductas de sumisión esperando
que la otra persona capte sus necesidades, deseos y objetivos.
85
La persona agresiva, por el contrario, viola los derechos de los otros, se mete
en las elecciones de los demás, humilla, desprecia a los otros y es autoritaria.
La persona asertiva elige por sí misma, protege sus propios derechos y respeta
los derechos de los otros.
Consigue sus objetivos sin herir a los demás, se siente bien con ella misma y
tiene autoconfianza. Veamos las siguientes situaciones:
Situación 1
Su amigo acaba de llegar a desayunar, justo una hora tarde. No le ha llamado
para avisarle que se retrasaría. Usted se siente molesto por la tardanza.
Podríamos responder:
Entra, el desayuno está servido. CONDUCTA PASIVA.
Crees que tengo todo el tiempo del mundo. Es la última vez que te invito.
CONDUCTA AGRESIVA.
He estado esperando durante una hora. Me hubiera gustado que me avisaras
que llegabas tarde. CONDUCTA ASERTIVA.
Situación 2
Una persona le ha pedido por favor le ceda su lugar en la fila para ingresar al
cine, situación que usted no considera justa ya que ha tenido que hacer cola
durante una hora para llegar al lugar en el que se encuentra.
Usted le contesta:
La gente se va a quejar. Pero bueno, siga nomás. CONDUCTA PASIVA.
Vete al diablo. Me he matado una hora haciendo esta cola para cedértela, no
seas fresco. CONDUCTA AGRESIVA.
No señor. No voy a permitirle que ingrese a la fila puesto que me ha costado
tiempo llegar hasta esta ubicación y no lo considero justo para las demás
personas que están haciendo su fila desde hace más de una hora.
CONDUCTA ASERTIVA.
Situación 3
Una persona desconocida tiene su maletín abierto.
Quieres avisarle. Sonríes al tiempo que la persona se acerca, pero no dices
nada. CONDUCTA PASIVA.
Usted se acerca a la persona y le dice: Oye idiota cierra tu maletín.
CONDUCTA AGRESIVA.
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Usted se acerca a la persona y le dice: ¡Hola! Mira tu maletín está abierto, se
pueden caer tus cosas, sería bueno que lo cierres. CONDUCTA ASERTIVA.
Entre las formas de expresarse de forma asertiva, tenemos los mensajes yo,
que pueden ser simples o complejos.
I.- MENSAJES YO (SIMPLES)
Es un mensaje asertivo simple que nos permite, mediante una frase directa,
hablar de uno mismo sobre sus propias necesidades, sin infringir o atacar los
derechos de los demás. (Katz y Layer, 1995)
Es una técnica por medio de la cual podemos reconocer, qué es lo que nos
interesa y lo que necesitamos, permitiendo utilizar un lenguaje positivo y no
confrontar, hablando en primera persona, sin encubrirse ni atacar a los demás.
CAPÍTULO IV: COMENTARIOS A LA LEY DEL ARBITRAJE
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A. Normativas
Como declaran los expertos peruanos y extranjeros, en la actualidad el Perú
cuenta con una de las leyes arbitrales más modernas de todo el mundo.
La Ley Peruana de Arbitraje (en adelante la «Ley») se encuentra regulada por
el Decreto Legislativo N° 1071, publicado el 28 de junio de 2008 y vigente
desde el 1° de setiembre de 2008.
La Ley es la tercera ley que regula el arbitraje en el Perú.
La primera ley especializada de arbitraje fue el Decreto Ley Nº 25935,
promulgado el 9 de diciembre de 1992, que derogó las disposiciones del
Código Civil Peruano (referidas a la cláusula compromisoria y compromiso
arbitral) y las del Código Procesal Civil (referidas al juicio arbitral).
Esta primera ley de arbitraje fue derogada por la Ley General de Arbitraje, Ley
N° 26572, que entró en vigencia el 6 de enero de 1996. Esta segunda ley
peruana tomó como fuente a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante ―Ley Modelo de
UNCITRAL‖).
La segunda ley de arbitraje estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2008,
cuando fue derogada por la actual Ley.
La actual Ley, a diferencia de su predecesora, establece un sistema monista
para el arbitraje, donde la regulación se aplica tanto para el arbitraje doméstico
como para el arbitraje internacional.
No obstante, existen algunas normas aplicables exclusivamente al arbitraje
internacional. Como anotan Fernando CANTUARIAS y Roque CAIVANO, ―no
obstante esta regulación unitaria del arbitraje doméstico e internacional, se han
mantenido unas pocas normas que se aplican exclusivamente a casos de
arbitraje internacional, a través de los cuales se procura un mayor régimen de
libertad‖.
¿Por qué dictar una actual Ley, si la anterior ley de 1996 ya era una ley
moderna? Para responder a esta pregunta, consideramos oportuno reproducir
la exposición de motivos de la actual Ley: ―(…) luego de doce años de
experiencia en la aplicación de la ley arbitral de 1996 y con un mercado arbitral
en pleno crecimiento y desarrollo, la regulación requiere de cambios y ajustes.
El Perú viene enfrentando un crecimiento importante del comercio y la inversión
y un nivel de interrelación mayor con agentes internacionales que se verá
88
incrementado aún más con la entrada en vigencia del Acuerdo de Promoción
Comercial con los Estados Unidos.
Tenemos entonces el reto de conseguir en el arbitraje internacional los mismos
éxitos y resultados que hemos alcanzado en el arbitraje doméstico y desarrollar
la capacidad institucional de enfrentar una mayor demanda de arbitrajes, tanto
en número como en importancia y complejidad.
Al mismo tiempo, se requiere ajustar la ley a los últimos avances en la
experiencia internacional y a los estándares comúnmente aceptados, haciendo
que las características de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para
los inversionistas y comerciantes, nacionales y extranjeros, de manera que se
genere confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios
internacionalmente aceptados.
En este orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva ley están
dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de
manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar
en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a
estándares internacionales.
Es necesario en este punto tener en cuenta que, a pesar de los desarrollos y
avances alcanzados, aún no hemos podido consolidarnos como una plaza
internacional de arbitrajes.
Se espera con esta nueva regulación apuntalar el logro de este objetivo. Se
espera también, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y
afiancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, árbitros,
instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronización adecuada de
estos operadores garantiza un desarrollo óptimo de la institución.
Uno de los cambios sustanciales de la nueva ley es el tránsito de un sistema
dual a un sistema monista de regulación del arbitraje nacional e internacional.
Si bien el sistema dualista tuvo su razón de ser en la ley arbitral de 1996,
cuando la práctica arbitral en el Perú era casi inexistente, lo cierto es que en la
actualidad ya no se justifica y lo más adecuado es proceder a la adopción de
una legislación arbitral monista; es decir, una legislación que establezca las
mismas reglas de juego tanto para arbitrajes locales como internacionales,
reservando sin embargo, para estos últimos, algunas disposiciones particulares
que se requieren por su propia naturaleza.
89
La experiencia nacional acumulada en los últimos años ha sido una guía
constante en esta nueva regulación, pero también el interés de aprovechar la
experiencia comparada a nivel de tratados, leyes, reglamentos arbitrales,
jurisprudencia y en general práctica arbitral internacional.
Así en la revisión de fuentes se ha tomado en cuenta, entre otras, las
legislaciones arbitrales de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra,
Suiza, Holanda, Francia y Estados Unidos y los reglamentos arbitrales de la
Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de
Arbitraje (AAA), de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) y del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
y de manera especial, se ha considerado la versión 2006 de la Ley Modelo de
Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para
el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) así como los
recientes documentos de trabajo sobre la revisión de su Reglamento de
Arbitraje.
Así mismo se ha tenido en cuenta la Convención sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva
York), la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1961
(Convención de Ginebra), la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial
Internacional de 1975 (Convención de Panamá) y la Convención sobre arreglo
de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados de 1965 (Convención de Washington).‖
La actual Ley tiene principalmente dos objetivos:
a) Mantener los éxitos alcanzados en el arbitraje doméstico; y,
b) Extender dichos éxitos al arbitraje internacional posicionando al Perú como
sede de dichos arbitrajes.
B. La Naturaleza jurídica
Respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje en el Perú, diremos que tanto la
Constitución Política como el Tribunal Constitucional peruano reconocen al
arbitraje como una jurisdicción de excepción.
El artículo 139.1 de la Constitución Política del Perú establece que ―son
principios y derechos de la función jurisdiccional, entre otros, la unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional y no existe ni puede establecerse
90
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral‖
(Énfasis agregado).
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la
Constitución, ha establecido que: ―(...) el ejercicio de la jurisdicción implica
cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.
b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho. (…), que prima facie la
confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción
arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia (…)‖
Sin perjuicio del reconocimiento constitucional de la jurisdicción arbitral, el
arbitraje es reconocido unánimemente como un mecanismo alternativo de
solución de controversias que se funda en la autonomía de la voluntad de las
partes que acuerdan libremente someter sus conflictos a la decisión de un
tribunal arbitral.
En cuanto al arbitraje comercial internacional, la ley no define qué es un
arbitraje comercial internacional y hace bien, pues no existe como categoría
jurídica el arbitraje internacional, ya que el arbitraje es uno solo.
No obstante, el artículo 5º de la ley, señala que un arbitraje tendrá el carácter
de internacional cuando en él, concurran alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Si las partes que intervienen en el convenio tienen sus domicilios en
diferentes Estados cuando se produce la celebración de dicho acto.
b) Si de acuerdo a lo pactado en el convenio arbitral, o con arreglo a éste, la
sede del arbitraje se ubica fuera del lugar de domicilio de las partes.
c) Tratándose de partes domiciliadas en el Perú, se considerará que un
arbitraje es internacional cuando el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica se encuentra fuera del
territorio nacional.
d) Por último, si las partes que intervienen en el convenio se encuentran
domiciliadas en el Perú, pero el lugar con el cual el objeto de la discusión tiene
una relación más estrecha, está fuera del territorio peruano el arbitraje también
será considerado internacional.
91
C. El convenio arbitral
1. Concepto y clases
Según la actual Ley, el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
Para la ley peruana el convenio arbitral es un acto único y autosuficiente para
que se inicie un arbitraje, por lo tanto, ya no se requiere de la ulterior
celebración del problemático compromiso arbitral.
El convenio arbitral, según el artículo 13º de la Ley, puede adoptar la fórmula
de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.
El convenio arbitral puede ser fruto de la libre negociación de las partes, en
cuyo caso estaremos ante un convenio arbitral paritario o negociado, o fruto de
la adhesión de una de las partes a las condiciones redactadas unilateralmente
por la otra, esto es, convenios arbitrales predispuestos o estandarizados.
Tratándose de convenios arbitrales predispuestos, la Ley establece que los
convenios arbitrales contenidos en cláusulas generales de contratación o
contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido
conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una
diligencia ordinaria.
La Ley agrega que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el
convenio arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos:
1. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo
del contrato principal y este último es por escrito y está firmado por las partes.
2. Si está incluido en las condiciones generales que se encuentran
reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al
arbitraje en el cuerpo del contrato principal y este último es por escrito y está
firmado por las partes.
3. Si se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del
documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y este último es por escrito y está firmado por las partes.
92
2. Supuestos especiales
La actual Ley también regula dos supuestos especiales del convenio arbitral:
a. Arbitraje Estatutario o Societario:
La Ley permite que en el estatuto de una persona jurídica se pueda incluir un
convenio arbitral para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus
miembros, directivos, administradores, representantes, y funcionarios o las que
surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.
b. Arbitraje Sucesorio o Testamentario:
Es el convenio arbitral que el causante incorpora en su testamento y mediante
el cual dispone el sometimiento a arbitraje de las posibles controversias que
surjan entre los sucesores, o de ellos con sus albaceas, incluyendo las relativas
al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición.
3. Requisitos del convenio arbitral
La Ley no exige un requisito solemne para la celebración de un convenio
arbitral, únicamente exige que el convenio arbitral conste por escrito.
Sin embargo, el requisito de que conste por escrito es relativo, ya que la propia
ley prevé que el convenio arbitral también es por escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de
arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o
por cualquier otro medio.
Consideramos que sólo se requiere de dos elementos esenciales para que
exista un convenio arbitral válido:
(i) El acuerdo expreso de las partes de someter sus controversias a la
jurisdicción arbitral, lo que se traduce en una obligación de hacer; y,
(ii) El acuerdo expreso de las controversias que serán materia del arbitraje y de
competencia del tribunal arbitral.
Adicionalmente, las partes pueden pactar la composición del Tribunal Arbitral,
la forma de designar a los árbitros, el lugar, el idioma, los costos y penalidades,
93
la renuncia al recurso de anulación, entre otros temas que las partes
consideren oportunos para su arbitraje.
a. Validez
En los arbitrajes internacionales, la Ley señala que el convenio arbitral será
válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos
establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el
convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la
controversia, o por el derecho peruano.
En el derecho peruano, siendo el convenio arbitral un acto jurídico (no
necesariamente un contrato, ya que tenemos los casos de arbitrajes societarios
y testamentarios), éste debe reunir para su validez:
(i) Capacidad jurídica de los contratantes,
(ii) Declaración de voluntad sin vicios,
(iii) Objeto lícito (física y jurídicamente posible); y,
(iv) Fin lícito.
Ya hemos dicho que la Ley exige que el convenio arbitral conste por escrito.
Sin embargo, ésta es una formalidad ad probationem; pues la propia ley señala
que el convenio arbitral se entenderá por escrito cuando quede constancia de
su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato
se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro
medio.
Para el profesor peruano VIDAL RAMÍREZ, la actual Ley ―(…) ha prescrito
forma ad probationem [para el convenio arbitral] sin formalidades ad
solemnitatem, por lo que constituye sólo un medio de prueba (…).
De este modo, la existencia del convenio arbitral puede ser probada por
cualquiera de los medios probatorios reconocidos en el derecho y que lleve a la
evidencia de su existencia escrita‖.
En este contexto, la Ley prescribe que se entenderá que el convenio arbitral
consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica (intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax) y
la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Como
94
muy bien anota Fernando MANTILLA-SERRANO, ―Se consagra así una
«ficción» que permite considerar como «escrito» cualquier soporte de audio o
video electrónico‖.
Asimismo, se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando esté
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea confirmada, por una parte, sin ser negado
por la otra.
Éste sería un típico caso de aplicación del artículo 142º del Código Civil que
establece que ―el silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado‖.
Un último supuesto de convenio arbitral que también se considera por escrito
es la referencia que se hace en un contrato a otro documento que contenga
una cláusula de arbitraje, siempre que dicha referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato.
En consecuencia, cuando la Ley exige que el convenio arbitral conste por
escrito, no debe entenderse que éste debe ser un documento escrito y firmado
por las partes, ya que como hemos visto el documento escrito es sólo un medio
de prueba, pudiendo probarse la existencia del convenio arbitral por otros
medios. Lo importante es que exista el acuerdo entre las partes de someter sus
controversias a la decisión de un tribunal arbitral.
b. Arbitrabilidad subjetiva
La capacidad jurídica de las personas físicas o naturales, está determinada por
la capacidad para contratar, la cual se adquiere a los 18 años de edad.
Respecto de las personas jurídicas, éstas deben tener personería jurídica y,
salvo pacto en contrario, el gerente general o el administrador equivalente de
una persona jurídica está facultado por su solo nombramiento para celebrar
convenios arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer todos los derechos y
facultades previstos en la actual Ley, sin restricción alguna, incluso para actos
de disposición de derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones
arbitrales.
Cuando se trate de arbitrajes con el Estado Peruano, la Constitución Política
del Perú establece en el tercer párrafo del artículo 63º, que: ―El Estado y las
demás personas de derecho público pueden someter las controversias
95
derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados
en vigor.
Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en
que lo disponga la ley‖.
En la misma línea, la Ley dispone que el Estado Peruano puede someter a
arbitraje internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivadas de
los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el
país.
En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro o
fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.
Por último, cuando una de las partes sea un Estado o una sociedad,
organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar
las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral.
c. Arbitrabilidad objetiva
En principio, pueden someterse a arbitraje las controversias que sean de libre
disposición de las partes. Con ello, la Ley establece un criterio de mayor
arbitrabilidad al establecer que son materias arbitrables aquellas disponibles.
Por otro lado, acertadamente deja de lado la fórmula de enunciación de
aquellas materias que no pueden ser sometidas a arbitraje.
Además, la ley establece que se podrá someter a arbitraje aquellas
controversias que sean autorizadas por ley, tratado o acuerdo internacional
vigente.
Con este precepto, la Ley deja abierta la posibilidad de que mediante ley
nacional o tratado internacional se permita arbitrar sobre determinadas
materias que la ley así lo autorice, aunque no sean de libre disposición de las
partes.
d. Efectos del convenio arbitral
a) Efecto positivo
De conformidad con el efecto positivo del acuerdo arbitral, las partes están
obligadas a someter a la decisión de un tribunal arbitral las controversias que
queden cubiertas por el convenio arbitral.
96
Cuando las partes pactan un convenio arbitral surge entre ellas una obligación
de hacer y, por lo tanto, cuando surja algún conflicto, si alguna de las partes
desea iniciar un reclamo a la otra tendrá que solicitar la constitución de un
tribunal arbitral y someter a la competencia de dicho tribunal la controversia
surgida; por su parte, la otra parte no podrá negarse a iniciar el arbitraje, ya que
estaría incumpliendo la obligación voluntariamente asumida, vale decir, el pacta
sunt servanda, principio fundamental en los contratos y en el derecho
internacional privado.
b) Efecto negativo
El efecto negativo supone la renuncia a la jurisdicción de los jueces y tribunales
del Poder Judicial peruano, de avocarse al conocimiento de las controversias
que las partes han sometido a arbitraje.
Esta obligación de no hacer se encuentra implícita en todo convenio arbitral y
obliga a las partes a abstenerse de acudir a los jueces y tribunales locales para
demandar la solución de un conflicto sometido al fuero arbitral.
El hecho de acudir a los tribunales judiciales implica violar el principio del pacta
sunt servanda y, en cierta forma, contravenir la doctrina de los actos propios.
Una consecuencia del efecto negativo del convenio arbitral se encuentra
prevista en el artículo 3º de la Ley que dispone la prohibición de cualquier tipo
intervención de las autoridades judiciales en los asuntos que se sometan a
arbitraje y que se encuentren bajo el régimen legal que establece la Ley.
Igualmente, el artículo 228º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado(3) establece que, ―En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y
las autoridades administrativas se abstendrán de oficio o a petición de parte, de
conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisión,
resolución, nulidad, ejecución o interpretación de los contratos y, en general,
cualquier controversia que surja desde la celebración de los mismos, sometidos
al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo
actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que
se hubiere generado, en el estado en que éste se encuentre. Durante el
desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes con igualdad y
darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de
defensa‖.
97
La ley peruana ha sido muy cuidadosa al procurar evitar todo tipo de
intervención judicial que pretenda entorpecer o ejercer control sobre las
acciones de los árbitros o sobre las mismas actuaciones llevadas a cabo dentro
del arbitraje.
De esta manera se ha dispuesto que ningún tipo de suceso externo al proceso
arbitral podrá restar efecto a las decisiones adoptadas por los árbitros. La única
excepción estipulada a dicho precepto será el recurso de anulación del laudo,
pero siempre con posterioridad al arbitraje.
Al respecto, resulta oportuna la posición del Tribunal Constitucional que
refiriéndose al principio de no interferencia ha establecido que: "(…) el Tribunal
[Constitucional] considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el
ámbito de sus competencias, por el principio de «no interferencia» referido en
el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni
interferir en el ejercicio de sus funciones.
Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su
competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención
y/o injerencia de terceros -incluida autoridades administrativas y/o judiciales-
destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje en mérito a la existencia
de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes".
Otra consecuencia del efecto negativo la encontramos en la excepción de
convenio arbitral. En efecto, el artículo 16º de la Ley establece que si se
interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje,
esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun
cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.
La referida excepción será amparada por el solo mérito de la existencia del
convenio arbitral, salvo que el convenio fuese manifiestamente nulo.
Tratándose de arbitrajes internacionales, si no estuviera iniciado el arbitraje, la
autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el
convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas
elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas
aplicables al fondo de la controversia.
No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el
derecho peruano, no podrá denegarse la excepción.
98
Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción
cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público
internacional. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo
incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se
encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.
e. Autonomía o separabilidad del convenio arbitral
La Ley regula expresamente este principio fundamental del arbitraje en el
artículo 41.2 al disponer que el convenio arbitral que forme parte de un contrato
se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
mismo.
Por lo tanto, la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un
contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste.
En consecuencia, el tribunal arbitral, sobre la base del principio kompetenz
kompetenz, es el competente para decidir sobre la controversia sometida a su
conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio
arbitral.
Sobre estos preceptos se reconoce expresamente la independencia del
convenio arbitral respecto al contrato que lo contenga o al que haga referencia.
Por lo tanto, el convenio arbitral no sigue la suerte del contrato que lo
contenga. Ello permite un mejor desarrollo del arbitraje, al evitar que se
obstaculice cuestionando la validez del convenio.
Así las cosas, cuando se celebra un contrato y se incluye en él un convenio
arbitral, jurídicamente se está celebrando dos (2) contratos independientes y
autónomos entre sí. 2.8. Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias.
Uno de los más importantes e innovadores aportes que recoge la actual ley
peruana es la extensión del convenio arbitral a las partes que pese a no haber
suscrito el convenio son parte de él, en tanto, existen circunstancias que así lo
permiten establecer.
99
Recordemos que el convenio arbitral, dada su naturaleza convencional y en
aplicación del principio del res inter alios acta, sólo puede obligar y generar
efectos entre las partes contratantes, descartando toda afectación a quienes no
han prestado su consentimiento, esto es, los terceros.
En esta línea, el artículo 14º de la Ley dispone que, teniendo en cuenta la
buena fe de las partes, existen circunstancias en las que el convenio arbitral
puede ser extendido a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje
pueda comprobarse por su participación activa en la negociación, celebración,
ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al
que el convenio esté relacionado o por el interés de pretender generar
derechos o beneficios del contrato, según sus términos.
Al respecto, coincidimos con Roque CAIVANO, cuando señala que en principio
nadie puede ser obligado a someterse a la jurisdicción de los árbitros si no ha
prestado su consentimiento para ello, por lo cual los lineamientos establecidos
por el artículo 14º de la ley peruana no reniegan ese principio, muy por el
contrario lo ratifican.
"En lo que esta interpretación puede considerarse «innovadora» es en hacer
flexible la parte formal del principio: a la vista de ciertas circunstancias de
hecho particulares, priorizando el fondo, la realidad, por sobre la forma o la
mera apariencia, considerando que la firma puesta en el instrumento no es la
única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje".
La extensión del convenio arbitral opera de acuerdo a la jurisprudencia para
incorporar al convenio y al arbitraje a verdaderas partes del Contrato aunque
no lo hubiesen firmado y no a terceros ajenos a éste.
La extensión del convenio a los no signatarios por parte de los árbitros o de los
jueces del Poder Judicial tendrá que realizarse caso por caso. Las decisiones
de extensión del convenio arbitral deberán sustentarse en los datos que
provengan de la realidad distinguiéndose, bajo las normas de la buena fe,
cuándo estamos frente a no signatarios que por su vinculación al negocio
jurídico pactado en el contrato principal se deben someter al arbitraje, sea
como actores o sea como demandados, para así dar verdadera eficacia al
convenio arbitral.
Pero es evidente que la extensión del convenio alcanza a verdaderas partes y
no a simples terceros.
100
D. El tribunal arbitral
1. Número de árbitros y métodos de constitución del tribunal arbitral
Número de árbitros La Ley, bajo el principio de la autonomía de la voluntad,
otorga a las partes la facultad de fijar libremente la composición del tribunal
arbitral y el número de árbitros encargados de resolver la materia controvertida.
A falta de acuerdo o en caso de duda, supletoriamente la Ley establece que
serán tres, los árbitros encargados de resolver la controversia sometida a
arbitraje. La actual Ley, a diferencia de lo que disponía la anterior ley de
arbitraje, no dispone de manera expresa que deberá ser impar el número de
árbitros, por lo que muy bien las partes podrían pactar un número par de
árbitros.
Si bien elegir un tribunal arbitral par podría generar inconvenientes en el
desarrollo del arbitraje, habrá que tener en cuenta lo dispuesto por el
reglamento de la institución arbitral a la que se hayan sometido las partes, ya
que por ejemplo, el artículo 24° del Reglamento de Arbitraje del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, establece que si en el convenio
arbitral se estableciera un número par de árbitros, los árbitros que se designen
procederán al nombramiento de un árbitro adicional, el cual actuará como
presidente del tribunal arbitral y, en caso de no realizarse tal nombramiento, la
designación la efectuará el Centro de Arbitraje.
Por su parte, el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI) señala que las controversias serán resueltas por árbitro
único o por tres árbitros, además se establece que a falta de acuerdo de las
partes la Corte procederá a nombrar a un árbitro único, salvo que la
controversia amerite la designación de tres árbitros.
Cuando las partes acuerden que la controversia sea resuelta por árbitro único,
éstas pueden designarlo de común acuerdo.
Si una controversia es sometida a la decisión de tres árbitros, cuando una de
las partes se abstiene de designar árbitro la Corte tiene la facultad de
designarlo, y en ese caso el tercer árbitro también será designado por la Corte,
salvo si las partes hubiesen acordado un procedimiento para su designación.
101
2. Métodos de constitución del tribunal arbitral
Respecto a los métodos de nombramiento de árbitros, son las partes quienes
tienen la preferencia para determinar libremente el procedimiento que
consideren más apropiado a sus intereses.
Ante la falta de acuerdo de las partes, la Ley estipula que, si no se ha
establecido un método de nombramiento o un reglamento arbitral aplicable
para ello, a fin de desjudicializar el arbitraje y evitar acudir a los tribunales
judiciales, serán las Cámaras de Comercio las encargadas de nombrar o
designar a los árbitros encargados de conformar el tribunal arbitral.
Para el caso de los arbitrajes internacionales, el inciso e) del artículo 23 de la
Ley, establece que el nombramiento de árbitros, a falta de acuerdo entre las
partes, será efectuado por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o por
la Cámara de Comercio de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar del
arbitraje.
Tratándose de árbitro único o del presidente del tribunal arbitral, se tendrá en
cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de
las partes. Si bien las partes pueden acordar libremente el procedimiento para
el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al
procedimiento contenido en un reglamento arbitral, dicho pacto no debe
vulnerar el principio de igualdad.
A falta de acuerdo, el artículo 23° de la Ley establece las siguientes reglas:
(i) En caso de árbitro único, o cuando las partes han acordado que el
nombramiento de todos los árbitros o del presidente del tribunal se efectúe de
común acuerdo entre ellas, tendrán un plazo de quince (15) días de recibido el
requerimiento de nombramiento para que cumplan con hacerlo.
(ii) En caso de tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro en el plazo de
quince (15) días de recibido el requerimiento para que lo haga y los dos árbitros
así nombrados, en el plazo de quince (15) días de producida la aceptación del
último de los árbitros, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.
(iii) En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes
nombrarán de común acuerdo un árbitro y los demandados, también de común
acuerdo, nombrarán otro árbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el
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requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto
en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable.
Los dos árbitros así nombrados, en el mismo plazo, nombrarán al tercero,
quien presidirá el tribunal arbitral.
3. Competencia del Tribunal Arbitral
a. Kompetenz-Kompetenz
De conformidad con el artículo 41° de la Ley, el tribunal arbitral es el único
competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las
excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado
el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción,
caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la
continuación de las actuaciones arbitrales.
El principio kompetenz-kompetenz, considerado un pilar del arbitraje, es una
manifestación del efecto positivo del convenio arbitral, pues establece el deber
de los árbitros de pronunciarse sobre las materias sometidas a arbitraje.
Para Eduardo SILVA ROMERO, este principio ―busca garantizar que la
afirmación que realice alguna de las partes de la inexistencia o la nulidad del
contrato de arbitraje no conduzca inexorablemente a la parálisis del
procedimiento arbitral‖. Este principio adquiere suma importancia práctica, pues
evita que la parte renuente a someterse a arbitraje, pretenda recurrir al Poder
Judicial, mediante la interposición de cualquier tipo de acción judicial.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado: "(…) Es por tal motivo que
este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio
«kompetenz-kompetenz» previsto en el artículo 39º de la Ley General de
Arbitraje -Ley Nº 26572-, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las
materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que
garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo
momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso
arbitral, incluidas las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del
convenio.
103
Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio,
a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de
arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la
competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar
la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier
acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.
Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral
por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código
Procesal Constitucional".
En otra sentencia, el Tribunal Constitucional reitera la vigencia e importancia
del principio kompetenz-kompetenz de la siguiente manera: "(…) este Tribunal
ha considerado que el principio de la «competencia de la competencia»
encuentra su postulación normativa, aplicable al presente caso, en el artículo
44º de [la Ley General de Arbitraje] (...) que garantiza la competencia de los
árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones
controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, y se resalta que la
instauración de dicho principio permite evitar que una de las partes, que no
desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las
decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada
controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, sin que lo
dicho implique la generación de una zona exenta de control constitucional,
pues será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela
procesal efectiva y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia
constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este
Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, respectivamente".
En otra sentencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "este Tribunal
[Constitucional] carece de facultad para efectuar merituación alguna respecto
de derechos constitucionales sustantivos o distintos a los estrictamente
procesales, pues ello supondría suplantar la autonomía absoluta de la que
gozan los jueces arbitrales para fallar en los asuntos de su exclusiva
competencia, como son los relativos a la interpretación de los contratos y a las
obligaciones que, relacionadas o no con la propiedad, puedan desprenderse de
los mismos; g)
104
Si este Tribunal, rompiendo lo que ha sido su línea de respeto por las
controversias de fondo, se permitiera decirles a los jueces arbitrales (y aún a
los jueces de la justicia ordinaria o privativa) cómo deben fallar en los asuntos
que sólo a ellos les corresponden, estaría convirtiendo -como se dijo
anteriormente- el proceso constitucional en una supra instancia casatoria capaz
de desarticular por completo el principio de la cosa juzgada, ignorando que, por
el contrario, es más bien su obligación el preservarlo por ser un componente
vital en la existencia de todo Estado constitucional de derecho".
E. Arbitros
1. Requisitos
a) Independencia
El artículo 28° de la Ley expresamente obliga a todo árbitro a ser y
permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. Empero, ni la Ley
ni la jurisprudencia peruana señalan qué se debe entender por independencia.
El Diccionario de la Lengua Española se refiere a la independencia como la
cualidad de aquel que ―sostiene sus derechos u opiniones sin admitir
intervención ajena‖.
En este sentido, la independencia es pues un concepto objetivo, apreciable a
partir de las relaciones del árbitro con las partes. El Grupo de Trabajo del Club
Español de Arbitraje explica que ―antes de su nombramiento, ningún árbitro
debe promover activamente su designación.
Durante el arbitraje, el árbitro debe abstenerse de establecer relaciones
personales, profesionales o comerciales con una o ambas partes, que puedan
dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia‖.
Para asegurar la independencia de los árbitros, la Ley estipula que todo árbitro,
sin demora, desde el momento que es propuesto y en cualquier momento del
arbitraje, deberá revelar todas las circunstancias que pueden dar lugar a dudas
justificadas sobre su independencia.
Ello impone al árbitro un deber de revelación de cualquier circunstancia que
pueda afectar su independencia, en ese sentido, compartimos lo expresado por
José María ALONSO al establecer que ―el incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del deber de revelación quiebra la necesaria confianza que
105
forzosamente ha de inspirar la relación partes-árbitro en un proceso arbitral‖.
Además de afectar al proceso arbitral.
b) Imparcialidad
Al igual que en el tema de la independencia, ni la Ley ni la jurisprudencia
peruana brindan una definición de lo qué debe entenderse por imparcialidad;
sin embargo, se exige que el árbitro sea y se mantenga imparcial durante todo
el arbitraje. La imparcialidad, según el Diccionario de la Lengua Española, es
―la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o
algo, que permite juzgar o proceder con rectitud‖.
En opinión de José María ALONSO, la imparcialidad apunta a una actitud o un
estado mental del árbitro, necesariamente subjetivo, frente a la controversia
que se le plantea. Refiriéndose a la imparcialidad o neutralidad de los árbitros
designados en un arbitraje, Roque CAIVANO advierte que ―se alude, por un
lado, a la condición natural -por ello imposible de erradicar- del ser humano,
que lo conduce inevitablemente a formarse juicios previos de valor de las
personas, situaciones o cosas, que lo hace permeable a sentimientos tales
como simpatía o antipatía (…), precisamente por eso, debe reforzarse la idea
de imparcialidad concebida como la capacidad de evitar que esos sentimientos
influyan en su proceso de decisión‖.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida el 11 de
diciembre de 2006, ha expresado: "(…) En particular, tal circunstancia ha de
tomarse en consideración cada vez que por acuerdo de las partes o por
mandato de la ley, cada una de ellas tenga la facultad de nombrar a un árbitro,
y estos, a su vez, a un tercero.
En un supuesto de esa naturaleza, más allá del hecho de que "Los árbitros no
representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el cargo con
estricta imparcialidad (...)", y del hecho que, de conformidad con el artículo 29°
de la Ley General de Arbitraje [ley derogada], "La persona a quien se
comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las
circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación (...)". Lo cierto
del caso es que una de las partes no podrá considerar violado su derecho al
juez imparcial por el hecho de que su contraparte efectúe el nombramiento de
uno de los árbitros, y viceversa, ha de exigirse que el tercer árbitro nombrado
se encuentre en una relación lo razonablemente equidistante de ambas partes
106
de manera que el arbitraje cumpla mínimamente con las exigencias derivadas
del derecho a un juez arbitral imparcial.
De otro lado, el Tribunal Constitucional señala que "(…) Las garantías que se
derivan del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial, por el contrario,
son plenamente aplicables, incluso bajo la teoría de la apariencia, cuando el
nombramiento de los miembros (alguno o algunos) del tribunal arbitral lo
efectúa una institución ajena a las partes del convenio que permite su
constitución"
c) Nacionalidad
La Ley no contiene restricción alguna respecto a la nacionalidad de los árbitros.
Así, el artículo 20° establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, la
nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.
En el arbitraje internacional, la actual Ley expresa que en ningún caso se
requiere ser abogado para actuar como árbitro.
Y de nombrarse como árbitro a un abogado, no se requerirá ser abogado en
ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o
extranjera.
Como es costumbre internacional, tratándose de árbitro único o de presidente
de tribunal arbitral, se tendrá en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro
de nacionalidad distinta a la de las partes, a fin de respetar el deber de
imparcialidad e independencia de las que debe gozar todo árbitro.
Al respecto, la doctrina ha manifestado que es común y razonable que las
partes o los reglamentos de los centros de arbitraje establezcan condiciones o
limitaciones a la nacionalidad de todos o alguno de los árbitros, con la finalidad
de garantizar la adecuada neutralidad del tribunal arbitral.
2. Capacidad Para actuar como árbitros
La ley establece los siguientes requisitos:
a) Ser persona natural, lo cual descarta la posibilidad de que una persona
jurídica pueda ejercer el cargo de árbitro.
La Ley establece que cuando se presente este supuesto se entenderá que la
designación está referida a la actuación que deberá cumplir la persona jurídica
de nombrar árbitros.
b) Estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
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c) No tener incompatibilidad para actuar como árbitro.
Este último requisito debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto
por el artículo 21° de la Ley, que establece como incompatibilidad para actuar
como árbitro, la condición de funcionario y/o servidor público del Estado
Peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de
incompatibilidad respectivas.
Además de ello, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje nacional de
derecho donde se requiere ser abogado, en el arbitraje internacional, en ningún
caso se exige como requisito ser abogado para ejercer el cargo de árbitro.
3. Deberes y facultades
a. Deberes de los árbitros
Los árbitros tienen la obligación de ser, y permanecer, independientes e
imparciales durante todo el arbitraje, por ello la Ley dispone que los árbitros
deberán revelar todas las circunstancias que puedan generar dudas justificadas
sobre su independencia e imparcialidad.
Agrega la Ley que el árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes,
sin demora cualquier nueva circunstancia. Además, en cualquier momento del
arbitraje, las partes pueden solicitar a los árbitros la aclaración de sus
relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.
Asimismo, la Ley establece que la aceptación del cargo obliga a los árbitros y a
la institución arbitral, a cumplir el encargo, y, en caso de incumplimiento,
incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren siempre
que hayan actuado con dolo y culpa inexcusable.
Dentro de estas obligaciones también se encuentran: el deber de respetar y
hacer respetar la confidencialidad durante el desarrollo del arbitraje; dictar el
laudo dentro del plazo establecido para ello; y tomar todas las acciones
necesarias para la prosecución del arbitraje.
b. Facultades de los árbitros
Dentro de las facultades que gozan los árbitros, encontramos: conocer el fondo
de la controversia, decidir sobre cualquier cuestión conexa y accesoria a ella
108
que se promueva, y dictar las reglas complementarias para la adecuada
conducción y desarrollo del arbitraje.
En este sentido, los árbitros gozan de todas las facultades de las que goza un
juez con excepción del ius coertio, pues los árbitros no pueden compeler el uso
de la fuerza pública, facultad exclusiva de los jueces.
c. Competencia para dictar medidas cautelares
Para una eficaz realización del arbitraje se requiere que los árbitros tengan la
facultad de dictar medidas cautelares, lo cual es una consecuencia del efecto
positivo del convenio arbitral, ya que si las partes han decidido resolver sus
controversias por arbitraje, se hace indispensable que se dicten las medidas
cautelares dirigidas a garantizar la eficacia del laudo definitivo sin necesidad de
recurrir al Poder Judicial.
Al respecto, Alan REDFERN sostiene que ―(…) un tribunal arbitral debe estar
equipado para intervenir y asegurar, que el verdadero propósito del arbitraje no
sea derrotado mientras se halla en curso a través, por ejemplo, del
ocultamiento de activos o la destrucción de evidencia‖.
La facultad de los árbitros para otorgar medidas cautelares está sujeta a que el
tribunal arbitral se encuentre debidamente constituido.
Un tribunal se considera constituido una vez que se dé la aceptación del cargo
por parte del árbitro único o del último de los árbitros. El otorgamiento de
medidas cautelares arbitrales tiene como finalidad asegurar la eficacia del
laudo, pudiendo exigir el tribunal arbitral las garantías que estime convenientes
para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar
la ejecución de la medida.
La medida cautelar será temporal y estará contenida en una decisión que
tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la
emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal
arbitral podrá ordenar a una de las partes:
(i) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la
controversia;
109
(ii) Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el
menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos
actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso
arbitral;
(iii) Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar
el laudo subsiguiente; o
(iv) Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y
pertinentes para resolver la controversia.
La actual Ley dispone que el tribunal arbitral deberá poner en conocimiento de
la contraparte la solicitud de la medida cautelar. Excepcionalmente, el tribunal
podrá conceder medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento de la
contraparte, cuando la solicitante cumpla con acreditar o justificar la necesidad
de no hacerlo para garantizar la eficacia de la medida que ha de adoptarse.
Además de ello, se faculta a la contraparte para que una vez ejecutada la
medida pueda formular reconsideración contra la decisión del tribunal arbitral.
Asimismo, el tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin
efecto las medidas cautelares que haya ordenado una autoridad judicial,
incluso si se trata de decisiones judiciales firmes.
La Ley prevé que en el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso
de las actuaciones pueden solicitar a la autoridad judicial competente, previa
autorización del tribunal arbitral (si ya está constituido), la adopción de las
medidas cautelares que estimen convenientes.
En todo caso, las partes pueden incluso antes de haberse iniciado el arbitraje,
solicitar las medidas necesarias a la autoridad judicial competente. En lo
relativo a la ejecución de las medidas cautelares por la autoridad judicial, ésta
no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida
cautelar.
En consecuencia, cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los
mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o
por las partes al tribunal arbitral. En caso de no existir aclaración alguna, el
órgano jurisdiccional ordenará la ejecución de la medida sin mayor dilación.
Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá
copia certificada de los actuados.
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d. Término del mandato arbitral
a) Reemplazo o sustitución
En principio, cualquier árbitro puede ser removido de su cargo mediante
acuerdo de las partes.
Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus
funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo
razonable, cesará en su cargo si las partes acuerdan su remoción.
En tal sentido, la Ley ha establecido que producida la vacancia de un árbitro,
se suspenderán las actuaciones arbitrales hasta que se nombre a un árbitro
sustituto, salvo que las partes decidan continuar con el arbitraje con los árbitros
restantes, atendiendo a las circunstancias del caso.
Ante la falta de acuerdo de las partes para designar al árbitro sustituto, se
seguirá el procedimiento inicialmente previsto para el nombramiento del árbitro
sustituido, si fue establecido por las partes, en defecto se utilizará el
procedimiento del reglamento de la institución de arbitraje o el establecido por
los demás árbitros. Producida la designación del nuevo árbitro, las actuaciones
arbitrales podrán seguir su curso considerando como punto de partida el
momento en que éstas se suspendieron.
La situación adquiere cierta particularidad cuando nos encontramos frente a la
sustitución de un árbitro único o del presidente del tribunal arbitral, pues en
estos casos los referidos árbitros tendrán la potestad de decidir si es necesario
repetir todas o algunas de las actuaciones anteriores.
b) Recusación
La práctica arbitral no se encuentra exenta de situaciones que puedan poner en
tela de juicio las actuaciones de los árbitros. En este escenario, la actual LA
establece que los árbitros serán susceptibles de una recusación:
(i) si se producen circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su
imparcialidad o independencia, o
(ii) si el árbitro no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas
por la ley. Asimismo, se dispone que si una parte ha nombrado a un árbitro o
ha participado en el nombramiento del mismo, tendrá la posibilidad de
recusarlo únicamente por motivos que hayan sido de su conocimiento después
del nombramiento.
111
Respecto al procedimiento de recusación, la Ley señala que las partes pueden
acordarlo libremente o pueden someterlo a un reglamento arbitral. Ante el
silencio de las partes, la Ley dispone que tan pronto sea conocida la causal que
determine la recusación, ésta debe ser manifestada y probada.
La Ley otorga un plazo de diez (10) días para que tanto el árbitro como la otra
parte puedan manifestarse sobre el particular. De producirse la renuncia del
árbitro o si la otra parte conviene en la recusación, se debe proceder al
nombramiento de un árbitro sustituto del recusado.
El procedimiento para su designación será el que se haya utilizado para
nombrar al árbitro que fue objeto de recusación. La Ley reconoce la posibilidad
de obviar todo este procedimiento si existe en el arbitraje un árbitro suplente.
Empero, si la otra parte no conviene en la recusación y el árbitro recusado
rechaza la razón de la causal alegada o no se pronuncia al respecto, se
procederá de la siguiente manera: Para los casos de árbitro único, será la
institución arbitral que lo nombró quien debe asumir la labor de resolver la
recusación.
La Ley dispone que ha falta de una institución de este tipo será la Cámara de
Comercio del lugar del arbitraje la encargada. Para los casos de tribunales
arbitrales, la recusación será resuelta por mayoría absoluta, sin considerar el
voto del recusado.
De producirse un empate en la votación, será el voto del presidente del tribunal
el que resuelva, y en los supuestos en que el recusado sea el presidente del
tribunal arbitral será la institución arbitral que lo nombró o, en su defecto, la
Cámara de Comercio correspondiente, quien resuelva la situación.
La Cámara de Comercio correspondiente será la llamada para resolver una
recusación si se recusa por el mismo motivo a más de un árbitro. Sin embargo,
si el presidente del tribunal arbitral no se encuentra entre los recusados, éste
estará facultado para resolver la recusación.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley ha dispuesto que iniciado el plazo para la
emisión del laudo arbitral resultará improcedente cualquier recusación; sin
embargo, la ley acoge la posibilidad de que las partes puedan pactar en contra
de tal disposición y permitir la recusación de los árbitros inclusive en esta etapa
del procedimiento arbitral.
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La Ley establece categóricamente que la decisión (laudo) que resuelve la
recusación es definitiva e inimpugnable. Sin embargo, se puede interponer el
recurso de anulación contra el laudo que dispone la improcedencia de la
recusación.
c) Renuncia
La Ley dispone que la aceptación obliga a los árbitros a cumplir con el encargo
y, de no hacerlo, incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que
causen por dolo o culpa inexcusable. No obstante, existe la posibilidad de que
el árbitro considere su renuncia si existen circunstancias que comprometan su
imparcialidad e independencia, pero siempre bajo su responsabilidad.
El artículo 29.5 de la Ley establece que tanto la renuncia de un árbitro como la
aceptación por la otra parte de su cese, no pueden ser consideradas como un
reconocimiento de la procedencia de los motivos de recusación invocados.
e. Cumplimiento de la misión arbitral
Considerando que la actual LA peruana es enfática al determinar que el laudo
es definitivo, inapelable, de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las
partes y que produce efectos de cosa juzgada, y siendo el arbitraje un
mecanismo alternativo para la solución de controversias, la misión arbitral
culmina cuando los árbitros cumplen con el encargo de dictar el laudo final,
incluida cualquier rectificación, interpretación, integración o exclusión que
solicite alguna de las partes. De acuerdo a las circunstancias, existen otras
formas de culminar la misión de los árbitros, dentro de las cuales podemos
mencionar:
(i) El desistimiento de las partes debido a una transacción,
(ii) La comprobación por el tribunal arbitral de que el proceso resulta
innecesario o imposible;
iii) Si se produce el desistimiento del demandante sin oposición del
demandado. Empero, la LA ha señalado que las partes pueden facultar a los
árbitros a ejecutar su propio laudo, con lo cual la misión del tribunal recién
terminará con la ejecución del laudo.
113
F. El procedimiento arbitral
1. Principios rectores del procedimiento arbitral
La Ley no contiene una norma que recoja los principios rectores aplicables al
procedimiento arbitral60 (actuaciones arbitrales, según términos de la LA), sin
embargo, de una lectura sistemática de la ley se puede inferir la existencia de
los siguientes principios.
a) Principio de libertad de regulación
Una de las ventajas que posee el arbitraje es la libertad que otorga a las partes
para que determinen libremente las reglas del procedimiento arbitral y las
reglas a las que se sujetará el tribunal arbitral en sus actuaciones.
Sobre el particular, Julio Cesar RIVERA sostiene que ―la primera regla que
debe aprehenderse para comprender el funcionamiento del procedimiento
arbitral es que tiene como fuente primordial el acuerdo de las partes. Ellas han
de determinar, de común acuerdo, las reglas a las que se sujetará el
procedimiento‖.
Si las partes no han acordado las reglas en el convenio arbitral, el acta de
misión (o el acta de instalación según la costumbre peruana), o no se han
sometido a un reglamento arbitral, será el tribunal arbitral el encargado de
decidir las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de que no exista disposición aplicable
en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar
de manera supletoria y en el siguiente orden las siguientes fuentes normativas:
las normas de la Ley, los principios arbitrales, los usos y costumbres.
De ninguna manera se considera fuente normativa las normas del Código
Procesal Civil. En efecto, la Ley es categórica al señalar que las disposiciones
procesales de la Ley prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil.
En nuestra opinión, esta norma ayuda a comprender a muchos operadores
jurídicos que no es lo mismo litigar en sede judicial que litigar en sede arbitral.
Como se puede apreciar, la voluntad de las partes es la primera fuente
normativa para determinar las reglas del arbitraje; sin embargo, las partes
deben tener presente que su libertad contractual tiene como límites al orden
público y las normas legales imperativas.
114
A modo de ejemplo de los límites a la libertad contractual para regular el
procedimiento arbitral, el artículo 26º de la Ley establece que, si el convenio
arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros
a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula.
b) Principio de buena fe
El artículo 38º de la Ley recoge otro principio fundamental en el desarrollo de
las actuaciones arbitrales, nos referimos al principio de buena fe. Este principio
no sólo se aplica al Arbitraje sino que constituye un principio general del
derecho.
Según este principio, las partes tienen la obligación de comportarse de acuerdo
al principio de la buena fe, esto es, a mantener una conducta idónea en todos
los actos e intervenciones que realicen dentro del proceso arbitral.
Asimismo, tienen la obligación de colaborar con el tribunal arbitral para el
normal desarrollo del arbitraje.
c) Principio de confidencialidad
La confidencialidad es otro principio rector de las actuaciones arbitrales. Al
respecto, la UNCITRAL señala que ―la confidencialidad es uno de los rasgos
más ventajosos y útiles del arbitraje‖.
En virtud de este principio, el tribunal arbitral, el secretario arbitral, las partes,
los abogados, los asesores, los testigos, los peritos y cualquier otra persona
que intervenga en las actuaciones arbitrales, deben guardar reserva de las
actuaciones arbitrales, incluido el laudo, y cualquier información que se
conozca a través de éstas.
Este deber de confidencialidad alcanza a las partes, a sus representantes
legales y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario
hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo. Esta regla tiene como
excepción los arbitrajes donde intervenga el Estado Peruano como parte, ya
que el laudo será público, una vez terminada las actuaciones arbitrales.
d) Principio de igualdad
La Ley recoge el principio de igualdad en su artículo 34.2 al disponer que el
tribunal arbitral debe tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas
la suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos.
Cuando se viola este principio, la parte que se considere afectada podrá
solicitar la anulación del laudo arbitral conforme lo establece el artículo 63.1º
115
(b) de la Ley, de modo que si una de las partes no ha sido debidamente
notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no
ha podido por cualquier otra razón hacer valer sus derechos, ésta podrá
solicitar la anulación del laudo arbitral.
Otra expresión de este principio se encuentra recogida en el artículo 26º de la
Ley que establece la nulidad de la estipulación contractual que otorgue una
situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de
las partes.
e) Principio de contradicción
MERINO y CHILLÓN sostienen que el contradictorio desempeña un factor que
posibilita el equilibrio entre los compromitentes.
Este principio resulta necesario, ya que permite al árbitro llegar por el análisis
profundo de las circunstancias y de las alegaciones de partes al conocimiento
de la litis y a través de ella a la verdad material.
La Ley no ha consagrado un artículo expreso sobre este principio; sin embargo,
puede concluirse su existencia de la lectura de los artículos referidos a la
presentación de la demanda y contestación, así como de las respectivas
ampliaciones de éstas, la presentación de la prueba, etc.
Una manifestación concreta de este principio podemos encontrarla en el
artículo 42.4 de la Ley cuando establece que todas las alegaciones escritas,
documentos y demás información que una parte aporte al tribunal arbitral se
pondrá en conocimiento de la otra parte. Asimismo, se pondrá a disposición de
las partes cualquier otro material perteneciente a la controversia que sea
entregado al tribunal arbitral por las partes o por cualquier tercero y en los que
puedan fundar su decisión.
G. Sustanciación de las actuaciones
La Ley sigue el modelo internacional en cuanto a la sustanciación de las
actuaciones.
1. Sede del arbitraje y sede de las actuaciones arbitrales.
Con respecto al lugar del arbitraje, la Ley pone de relieve la autonomía de la
voluntad de las partes, ya que éstas tendrán la facultad de determinar la sede
del arbitraje. Ante el silencio de las partes, el tribunal deberá asumir dicha labor
atendiendo a las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes.
116
RIVERA advierte que ―en los arbitrajes internacionales resulta importante
individualizar una ―sede‖ del arbitraje (…) que representa el lugar donde las
partes deciden localizar el arbitraje, aunque ni ellas ni los árbitros estén
efectivamente allí y sin que suponga tampoco que las actividades del arbitraje
deban desarrollarse en ese lugar.
En otras palabras, el arbitraje tiene que estar ―localizado‖ en algún lugar, pues
ello determina -al menos como regla- la lex arbitri‖.
La Ley permite que el tribunal arbitral pueda, previa consulta a las partes,
reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para oír a los testigos, a los
peritos o a las partes, o para examinar o reconocer objetos, documentos o
personas.
El Tribunal también podrá llevar a cabo deliberaciones en cualquier lugar que
estime apropiado.
2. Idioma
Nuevamente, la Ley deja abierta a las partes la posibilidad de elegir libremente
el idioma o idiomas que se deberán utilizar en el procedimiento arbitral. A falta
de acuerdo entre las partes, será el tribunal arbitral el encargado de determinar
el idioma o idiomas del arbitraje, desde luego, atendiendo a las circunstancias
del caso.
El idioma o idiomas pactado por las partes o fijado por el tribunal se utilizarán
en los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las
decisiones o comunicaciones del tribunal arbitral.
No obstante, se admite la posibilidad de que el tribunal arbitral acepte la
utilización de un idioma diferente al del arbitraje en determinadas actuaciones,
siempre que se tenga el consentimiento de las partes. En relación a la elección
de más de un idioma para el arbitraje, Yves DERAINS no aconseja esta opción,
pues se incrementarían los costos del arbitraje y existiría la posibilidad de que
al existir documentos en diferentes idiomas se presenten versiones no
necesariamente coincidentes.
Un aspecto favorable de nuestra norma es la no exigencia de utilizar el idioma
español de manera obligatoria en los arbitrajes internacionales. Tratándose del
reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros en el Perú, la Ley establece
que todo documento otorgado fuera del país que sea presentado ante una
117
autoridad judicial de la República deberá ser autenticado con arreglo a las
leyes del país de procedencia del documento y certificado por un agente
diplomático o consular peruano, o quien haga sus veces.
Si el documento no estuviera redactado en español deberá acompañarse una
traducción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en
razón de las circunstancias, que debe presentarse una traducción oficial en un
plazo razonable.
3. Inicio y curso de las actuaciones arbitrales
El artículo 33º de la Ley establece que las partes pueden acordar la fecha de
inicio del arbitraje. A falta de acuerdo, supletoriamente la Ley dispone que el
inicio del procedimiento arbitral será determinado por la fecha de recepción de
la solicitud para someter una controversia a arbitraje. Una vez más podemos
comprobar que resulta innegable la amplia flexibilidad que la ley otorga a las
partes y a los árbitros en el arbitraje.
4. Apoyo y auxilio de los jueces en el arbitraje internacional
De conformidad con el artículo 48º de la Ley, las partes pueden pedir la
colaboración de los tribunales judiciales para la ejecución de medidas
cautelares que el propio tribunal no pueda ejecutarlas. Las medidas cautelares
ordenadas por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio
peruano, deberán ser reconocidas y ejecutadas conforme al procedimiento
para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.
Para proceder al reconocimiento, de la decisión que contiene la medida
cautelar, la parte deberá presentar el original o copia de la medida cautelar. Por
su parte, la autoridad judicial podrá exigir que se preste garantía adecuada,
cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado sobre tal garantía o cuando
sea necesaria para proteger derechos de terceros, en caso de incumplimiento
de este requisito, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de
reconocimiento.
El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación, también
pueden pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, para lo cual
deberán acompañar las copias del documento que acredite la existencia del
118
arbitraje y la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha
asistencia.
La asistencia consistirá en la actuación del medio probatorio ante la autoridad
judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha
autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba
pueda ser actuada ante el tribunal arbitral.
A menos que la actuación de la prueba sea manifiestamente contraria al orden
público o a leyes prohibitivas expresas, la autoridad judicial competente se
limitará a cumplir con la solicitud de asistencia, sin entrar a calificar acerca de
su procedencia y sin admitir oposición o recurso alguno contra la resolución
que a dichos efectos se dicte.
En cuanto a la competencia en la colaboración y control judicial, el artículo 8º
de la Ley establece que:
(i) Para la actuación de pruebas será competente el Juez Sub Especializado en
lo Comercial o, en su defecto, el Juez Especializado en lo Civil del lugar del
arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cuando la
prueba deba actuarse en el extranjero se estará a los tratados sobre obtención
de pruebas en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.
(ii) Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el Juez
Sub-especializado en lo Comercial o, en su defecto, el Juez Especializado en lo
Civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las
medidas deban producir su eficacia. Cuando la medida cautelar deba
adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución
de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación nacional aplicable.
(iii) Para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juez Sub-
especializado en lo Comercial o, en su defecto, el Juez Civil del lugar del
arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia.
(iv) Para conocer del recurso de anulación del laudo será competente la Sala
Civil Sub-especializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje.
(v) Para el reconocimiento de laudos extranjeros será competente la Sala Civil
Sub-especializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia
119
dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza
sus derechos.
(vi) Para la ejecución de laudos extranjeros debidamente reconocidos será
competente el Juez Sub-especializado en lo Comercial o, en su defecto, el
Juez Civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro
del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus
derechos.
5. Control de los jueces en el arbitraje internacional
El artículo 62.1 de la Ley de manera expresa ha señalado que contra el laudo
sólo podrá interponerse recurso de anulación.
Agrega el legislador peruano que el recurso de anulación constituye la única
vía de impugnación del laudo y éste tiene por objeto únicamente la revisión de
su validez por las causales taxativamente establecidas en la Ley.
De conformidad con lo previsto por la actual LA, los tribunales judiciales tienen
prohibido -bajo responsabilidad-, de pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. En ese
sentido, el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, establece que no
proceden los procesos constitucionales (acción de amparo, acción de habeas
data, acción de cumplimiento), cuando existan vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
hábeas corpus. Por su parte, la Ley dispone que para efectos de lo dispuesto
en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el
recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger
cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del
arbitraje o en el laudo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que ―[La Ley de Arbitraje]
otorga a los laudos arbitrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos
no procede recurso alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad‖
120
H. El laudo arbitral
1. Las deliberaciones del tribunal arbitral
La Ley dispone en su artículo 52º que todas las decisiones que el tribunal
arbitral adopte se realizarán por mayoría, a menos que las partes hayan
convenido un acuerdo distinto, como por ejemplo, que las decisiones sean por
unanimidad.
En el supuesto de que no exista mayoría, la decisión será tomada por el
presidente. Asimismo, se considera que en todas las decisiones referentes a
las actuaciones arbitrales, los árbitros tienen la obligación de votar, en caso no
lo hagan, se entiende que el árbitro se adhiere a la decisión en mayoría o a la
decisión del presidente, según sea el caso.
La Ley también faculta al presidente del tribunal para que, salvo acuerdo en
contrario de las partes, decida por sí sólo cuestiones de ordenación, tramitación
e impulso de las actuaciones arbitrales.
2. Normas aplicables al fondo de la controversia
De conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley, en el arbitraje
nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuerdo a
derecho.
Tratándose de arbitrajes internacionales, el tribunal arbitral decidirá la
controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes
como aplicables al fondo de la controversia.
La Ley precisa que toda indicación al derecho u ordenamiento jurídico de un
Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho
sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes
no indican las normas jurídicas aplicables, el tribunal arbitral aplicará las que
estime apropiadas.
Cabe precisar que la Ley utiliza el término normas jurídicas y no leyes en
sentido positivo, a fin de comprender no sólo a las leyes como sinónimo de
normas legales, sino a todo precepto normativo, con lo cual, las partes podrían
pactar como norma jurídica aplicable a su arbitraje, por ejemplo, los Principios
sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, el Código
Europeo de Contratos de la Academia de Pavía, entre otros.
121
La Ley establece la presunción de que el arbitraje es de derecho tanto para los
arbitrajes nacionales como para los arbitrajes internacionales, por lo que el
arbitraje será de equidad cuando las partes así lo hayan pactado
expresamente. Tratándose de un arbitraje de equidad o de conciencia, el
tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y según su
leal saber y entender, sin estar obligado a la aplicación de alguna ley en
particular.
3. El laudo arbitral: clases y requisitos
El laudo arbitral es la decisión adoptada por los árbitros con respecto a la
materia objeto de controversia en el arbitraje. El artículo 59º de la Ley
establece que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento
desde su notificación a las partes y, por lo tanto, produce efectos de cosa
juzgada. Respecto a las clases de laudos, encontramos dos: laudos finales y
laudos parciales.
Se considera laudo final a la decisión que resuelve de manera definitiva todas
las disputas sometidas a conocimiento de los árbitros y que implica la
culminación del arbitraje. Los laudos parciales son aquellos que resuelven,
también de manera definitiva, parte de la controversia, dejando pendiente de
resolver otros aspectos o puntos controvertidos del conflicto. Ambas clases de
laudos son definitivos y de obligatorio cumplimiento.
Respecto a los requisitos formales del laudo, el artículo 55º de LA dispone que
todo laudo deberá constar por escrito y debe ser firmado por los árbitros, los
que podrán expresar su opinión discrepante de ser el caso. Siguiendo el criterio
de la mayoría en la adopción de las decisiones, bastará las firmas de la
mayoría de los miembros del tribunal arbitral o sólo la del presidente, según
corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más
firmas.
El árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se entiende que
se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente. Se entenderá que el
laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y
sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de
otro tipo.
122
Con relación al contenido del laudo, de conformidad con lo previsto por el
artículo 56º de la Ley, todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes
hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo de las partes que
contiene una transacción.
El laudo debe contener la fecha y el lugar del arbitraje, así como la asunción o
distribución de los costos del arbitraje. Debe tenerse presente que, la
controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las
partes, por el reglamento arbitral aplicable o en su defecto por el tribunal
arbitral (artículo 53º de la Ley).
El plazo del laudo resulta de tal importancia, ya que, si es dictado fuera del
plazo establecido, las partes tienen la facultad de solicitar la anulación del
laudo arbitral, de conformidad por el artículo 63.1 (g) de la Ley.
4. Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo arbitral
Las partes tendrán la posibilidad de solicitar la rectificación de cualquier error
de cálculo, de transcripción, tipográfico o informático o de naturaleza similar,
que se presente en el laudo. Mediante la interpretación las partes pueden
solicitar que el tribunal arbitral interprete (aclare, precise) algún extremo oscuro,
impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en
ella para determinar los alcances de la ejecución.
Si las partes consideran que el tribunal arbitral ha omitido resolver un extremo
de la controversia sometida a su conocimiento y decisión, la Ley reconoce el
derecho de solicitar la integración del laudo. Por último, la actual LA a
diferencia de la ley anterior, recoge la figura de la exclusión.
En virtud de este recurso, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión
del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin
que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no
sea susceptible de arbitraje.
Esta nueva figura en la ley peruana, permite que el laudo no sea anulado si el
tribunal se ha pronunciado extrapetita. El plazo para la presentación de las
solicitudes de rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo es
de quince (15) días, salvo pacto en contrario. Este plazo se computará a partir
del día siguiente de la notificación del laudo.
123
El tribunal arbitral debe informar de la solicitud formulada a la otra parte para
que se pronuncie al respecto. Una vez realizado dicho trámite, el tribunal
arbitral debe resolver la solicitud en un plazo de quince (15) días, el cual puede
ser ampliado por quince (15) días adicionales si el tribunal arbitral lo considera
pertinente.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal arbitral tendrá la potestad, a iniciativa
propia, de proceder con la rectificación, interpretación o integración del laudo,
teniendo como plazo los diez (10) días siguientes a la notificación.
Las decisiones del tribunal arbitral que resuelvan estos recursos no
impugnativos, formarán parte del laudo y contra ellas no procederá
reconsideración. La Ley establece que si los árbitros no se pronuncian sobre la
rectificación, interpretación, integración o exclusión dentro de los plazos
pertinentes, se considera que la solicitud ha sido denegada.
Del mismo modo, la Ley establece que cualquier decisión del tribunal que se
notifique fuera del plazo será ineficaz.
5. Impugnación del laudo arbitral
El recurso de anulación es el único recurso que podrá interponerse contra el
laudo arbitral, según lo dispuesto en el artículo 62º de la Ley. Igualmente, la
actual Ley es categórica al señalar que el recurso de anulación del laudo es la
vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional
amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo, con lo cual
excluye la posibilidad de acciones de amparo contra los laudos. El recurso de
anulación tiene por objeto la revisión de la validez del laudo en las causales
taxativamente señaladas en la Ley.
El artículo 62.2 de la Ley expresamente dispone que está prohibido que las
autoridades judiciales que conocen el recurso de anulación se pronuncien, bajo
responsabilidad, sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la
decisión, o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por
el tribunal arbitral. En este escenario y de conformidad con el artículo 63º de la
Ley, el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación
alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral sea inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficáz.
124
b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento
de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra
razón, hacer valer sus derechos.
c) Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se
han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable,
salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una
disposición de la Ley de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto
de que dicho acuerdo o reglamento, no se ha ajustado a lo establecido en la
Ley.
d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su
decisión.
e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje
nacional.
f) Que, según las leyes peruanas, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de
un arbitraje internacional.
g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes,
previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.
Las causales previstas en los incisos a), b), c) y d) precedentes, sólo serán
procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el
tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. Tratándose de las
causales previstas en los incisos d) y e), la anulación afectará solamente a las
materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que
puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total.
Asimismo, la causal prevista en el inciso
e) podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso
de anulación. En el caso del arbitraje internacional, la causal prevista en el
inciso
f) podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior de Justicia que conoce del
recurso de anulación. Respecto a la causal prevista en el inciso
g) sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito
de manera inequívoca al tribunal arbitral y que su comportamiento en las
actuaciones posteriores no sea incompatible con este reclamo.
125
La Ley señala que no procederá la anulación del laudo si la causal que se
invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación,
integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con
solicitarlos.
6. Renuncia al recurso de anulación
Es conveniente destacar que, tratándose de arbitrajes internacionales, la Ley
permite la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a
una o más causales. El artículo 63.8 de la Ley establece que cuando ninguna
de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio,
residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se
podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o limitación de
dicho recurso a una o más causales establecidas en el artículo 63º de la Ley.
En tal sentido, si las partes han pactado la renuncia al recurso de anulación y el
laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, serán de aplicación las
convenciones y tratados internacionales en materia de reconocimiento y
ejecución de laudos.
7. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros
Para la actual Ley, un laudo es considerado extranjero cuando su
pronunciamiento se realiza en un lugar ubicado fuera del territorio peruano.
Para reconocer los laudos extranjeros, se debe tener en cuenta tanto los plazos
de prescripción previstos en la Ley, como en las convenciones ratificadas por el
Perú.
El artículo 75.2 de la Ley dispone que sólo se podrá denegar el reconocimiento
de un laudo extranjero, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si
esta parte prueba:
―a. Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna
incapacidad, o que dicho convenio no es válido, en virtud de la ley a la que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado al respecto, en virtud de
la ley del país en que se haya dictado el laudo.
b. Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente
notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no
ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
126
c. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral
o contiene decisiones que exceden sus términos.
d. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se
han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes, o en defecto de tal
acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje.
e. Que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o
suspendido por una autoridad judicial competente del país en que, o conforme
a cuya ley, ha sido dictado ese laudo‖.
De conformidad con el artículo 75.3 de la Ley, también se podrá denegar el
reconocimiento de un laudo extranjero si la autoridad judicial competente
comprueba:
―a. Que, según el derecho peruano, el objeto de la controversia no puede ser
susceptible de arbitraje.
b. Que el laudo es contrario al orden público internacional‖.
Cabe precisar que estas normas serán de aplicación a falta de tratado, o aun
cuando exista éste, si estas normas son, en todo o en parte, más favorables a
la parte que pida el reconocimiento del laudo extranjero. Lo que busca la Ley
es la norma más favorable para el reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros.
Según lo dispone el artículo 76º de la Ley, la parte que solicite el
reconocimiento de un laudo extranjero deberá presentar el original o copia del
laudo. Esta solicitud se tramita en la vía no contenciosa, sin intervención del
Ministerio Público.
Admitida la solicitud, la Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia correrá
traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte (20) días exprese lo que
estime conveniente. Vencido el plazo para absolver el traslado, la Sala
Comercial señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte (20)
días siguientes.
La Sala Comercial resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. Contra lo
resuelto por la Sala Comercial sólo procede recurso de casación ante la Corte
Suprema, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo.
Una vez producido el reconocimiento del laudo arbitral extranjero, en parte o en
su totalidad, se procederá a conseguir su ejecución ante el juez comercial
competente, para lo cual deberá acompañar copia del laudo y sus
127
rectificaciones, interpretaciones, integraciones o exclusiones y, en su caso, de
las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.
El juez comercial por el solo mérito de los documentos, dictará mandato de
ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un
plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. La parte
ejecutada sólo podrá oponerse a la ejecución del laudo si acredita con
documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la
ejecución.
El juez comercial correrá traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de
cinco (5) días. Vencido este plazo, el juez comercial resolverá dentro de los
cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es
apelable con efecto suspensivo.
La Ley ha sido enfática al señalar que el juez comercial está prohibido, bajo
responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.
De conformidad con el artículo 78º de la Ley, cuando resulte de aplicación la
Convención de Nueva York de 1958 al reconocimiento y ejecución de un laudo
extranjero en el Perú, se tendrá presente lo siguiente:
(i) Conforme a lo dispuesto en el artículo VII.1 de la Convención de Nueva
York, será de aplicación una o más de las disposiciones de la Ley, cuando
resulten más favorables a la parte que solicita el reconocimiento y ejecución del
laudo.
(ii) Conforme a lo dispuesto en el artículo VII.1 de la Convención de la Nueva
York, la parte interesada podrá acogerse a los derechos que puedan
corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados de los cuales el Perú sea
parte, para obtener el reconocimiento de la validez de ese convenio arbitral.
(iii) Cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo II.2 de la
Convención de Nueva York, esta disposición se aplicará reconociendo que las
circunstancias que describe no son exhaustivas.
CONCLUSIONES
En el Perú, la institución conciliatoria ha tenido una regulación normativa que
respondía a las concepciones que cada época le otorgaba al proceso en lo que
128
respecta a la finalidad que debía cumplir. El signo distintivo había sido en un
primer momento fomentar el arreglo previo ante el denominado Juez de Paz
mediante mecanismos de conciliación, siendo que el juicio se iniciaba recién si
se verificaba la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
Tal vez el problema en la implementación de los diversos marcos normativos
reposa en una serie de factores. Por un lado, existía el mandato legal de que
los jueces ejerzan función conciliadora (ya sea de manera previa al proceso o
al interior de éste), pero esta función era ejercida de manera empírica, con un
matiz estrictamente legal propio de la formación jurídica del magistrado, sin que
éste preste atención al aspecto relacional entre las partes en conflicto, ni
procurando una cercamiento de las partes en disputa mediante el empleo de
técnicas de comunicación que reposen en la persuasión y la avenencia, puesto
que al final el magistrado era de la percepción que él iba a imponer la decisión
final en la sentencia. He aquí la diferencia sustancial con un conciliador
extrajudicial, el mismo que cuenta con una formación y capacitación previa que
le permite manejar adecuadamente situaciones de conflicto, sobre la base de la
aplicación de técnicas de comunicación que persiguen un acuerdo mutuamente
satisfactorio sobre la base del consenso.
Asimismo, el tiempo destinado a la realización de la audiencia conciliatoria
colisionaba directamente con el tiempo a dedicarse a la realización de otras
diligencias judiciales, esto como consecuencia de la sobrecarga procesal.
Como consecuencia de ello, la audiencia de conciliación judicial se llegaba a
realizar de manera mecánica, siendo que el magistrado recién tomaba
conocimiento de la controversia momentos antes de la realización de la
audiencia, y las propuestas de aquel contenidas en fórmulas conciliatorias
propuestas a las partes no eran aceptadas mayormente por éstas en la medida
que no satisfacían mínimamente sus expectativas ni sus intereses.
Mayormente estas audiencias eran llevadas a cabo con premura, toda vez que
la excesiva carga procesal demandaba no invertir mucho tiempo en su
realización puesto que se afectaba la realización de otras diligencias, cosa que
no se presenta en un centro de conciliación, que se dedica exclusivamente a la
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realización de audiencias de conciliación, empleando el tiempo necesario para
su realización.
Otro aspecto a considerar es el ámbito donde se desarrolla la conciliación,
puesto que los juzgados mayormente carecen de la infraestructura necesaria
que proporcione la comodidad y confidencialidad que la audiencia conciliatoria
requiere. Este tema es superado con ventaja por los centros de conciliación, los
cuales para ser autorizados a funcionar deben cumplir con brindar un ambiente
propicio y adecuado para cumplir con los objetivos de la conciliación.
Sea como fuere, la institución conciliatoria en sí misma no es negativa, sino
que lo que la ha hecho objeto de cuestionamientos a lo largo del tiempo ha sido
la forma en que se llevado a la práctica el intento conciliatorio. Tal vez creemos
que en lugar de optar por eliminar la conciliación judicial se hubiera apostado
por reforzar las facultades conciliadoras de los jueces mediante una adecuada
capacitación y mejoramiento de la infraestructura de los juzgados, todo esto
dentro de la óptica de no cerrar posibilidades de conciliar el conflicto de
intereses, ya sea antes o después de presentada la demanda, puesto que
como lo ha demostrado el propio Plan Piloto, ambos sistemas conciliatorios
(judicial y extrajudicial) se complementaban.
En todo caso, de lo que se trata es no perder el rumbo respecto de los
objetivos que se persiguen con la Ley de Conciliación, esto es, brindar a las
partes un espacio de diálogo en el que puedan ventilar sus controversias de
manera pacífica, contando con la ayuda de un tercero capacitado y cuya
gestión satisfactoria les permita arribar a un acuerdo de manera rápida y
económica, pero lo más importante, un acuerdo con mayor vocación de
cumplimiento en la medida que es acordado de manera voluntaria.
La Conciliación Extrajudicial y el Arbitraje son instituciones que sin el ánimo de
reemplazar la facultad de administrar de justicia del Poder Judicial pretende
llenar el vacío en la solución efectiva, pronta y no onerosa de los diversos
conflictos ínter-personales.
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Son mecanismos alternativos para la solución de conflictos, basado en la
expresa voluntad de las partes.
Es una negociación asistida, pues, con la ayuda de un conciliador, se espera
que las partes accedan a acuerdos vinculantes y recíprocamente satisfactorios.
El conciliador no hace las veces de juez, dado que él no cumple la función de
administrar justicia, no cumple función jurisdiccional. Sólo provee de técnicas
comunicacionales a las partes para que ellas, por si solas, arriben a acuerdos
que zanjen sus controversias o alcancen objetivos comunes y vinculantes.
De ahí que se afirme que la Conciliación es una institución consensual, porque
los acuerdos, o el reconocimiento de que no es posible ningún acuerdo,
obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes.
Pero aun cuando la Conciliación no constituye un órgano jurisdiccional, es
decir, no administra justicia, ella se realiza siguiendo determinados principios
éticos entre los que destaca la equidad.
La Conciliación sitúa en igualdad a las partes que acuden a un Centro de
Conciliación en la búsqueda de una solución consensual a su conflicto.
Las partes apelando a un diálogo racional y voluntario, guiados, antes que, por
la lógica judicial propia del litigio, por principio éticos integradores, establecen,
en igualdad de condiciones, lo que es justo para ellos.
La Conciliación Extrajudicial está inspirada en principios éticos orientados hacia
el logro de una Cultura de Paz, una cultura que deja a tras el conflicto
auspiciando, en su reemplazo, un diálogo racional e integrador entre las partes.
En realidad, la conciliación es una práctica ética forjadora de una cultura de
paz.
La Conciliación replantea nuestra tradicional percepción de lo que es justo, ya
no en el simple sentido de evitar abusos y sancionar a los infractores, sino,
priorizando la búsqueda del equilibrio entre las expectativas y los intereses de
las partes, sobre la base del respeto de los derechos del otro que sean
reconocidos, aceptados y practicados tanto como por la mujer como por el
hombre.
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