UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de las Contrataciones

(Segunda edición)

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura “Seminario de

Investigación / Estudio de casos” y como requisito para obtener el título de máster en Derecho de

las Contrataciones

ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES EN LOS CONTRATOS DE OBRAS FAST

TRACK CON FONDOS FINANCIADOS POR EL BANCO CENTROAMERICANO DE

INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE)

Autor (a): Ing. Katya Valeska Palma Espinoza

Tutor (a): Msc. Martha Leyla Corea Espinoza

Managua, abril , 2017

Resumen

En la presente investigación se realiza un análisis de una de las prerrogativas por excelencia en

la Contratación Administrativa, como es la modificación de los contratos de obra Fast Track con

Fondos financiados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), con el fin

de identificar las debilidades que se presentan, desde la elaboración de los Documentos de

Licitación Pública Internacional de los contratos de obra Fast Track hasta la ejecución y

finalización de la obra, así como los efectos que se generan en la etapa de ejecución y

administración de este tipo de contrato, bajo esta modalidad, la que no se rige por la ley especial

de la mteria, debido a que se establece como materia excluida del ambito de aplicación de la Ley

N°737,“Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”; no obstante en dicha ley se

regula la causal de modificar unilateralmente el contrato por razones de interés publico; por lo

que, en esta investigación se propone incluir en los Documentos Estándar de Licitación del BCIE,

así como en los contratos de obra Fast Track, las causales más significativas y un procedimiento

adecuado para realizar estas modificaciones, para evitar el uso de malas prácticas y garantizar

el cumplimiento del debido proceso y por ende, los principios de las Contratación Administrativa.

Palabras claves

Ius Variandi, Contratos Administrativos, Contrato Fast Track ,BCIE, Materia Excluida,

Documento de Licitación Pública.

Abstract

In this research is performed an analysis of one of the prerogative by excellence in Administrative

Contracts, as it is the modification in Fast Track construction contracts with funded funs by the

Central American Bank for Economic Integration (CABEI), identifying weaknesses presented from

the elaboration of the International Public Bidding Documents for Fast Track construction

contracts until the execution and the completion of the construction work, such as the effects

generated in the performance and administration of this type of contracts, under this modality,

which is regulated as excluded subject in the special law of matter, Law N°737, “Administrative

Contracts Law in the Public Sector”, in which, it is established the causal to unilaterally modify

for public interest reasons; so that, this research proposes to include in the CABEI standard

bidding Documents, as well as in the Fast Track construction contracts, the most significant

causals and a proper procedure to develop this modifications to avoid the use of inadequate

practices and guarantee the due process accomplishment, and therefore the Administrative

Contract values.

Key Words

Ius Variandi, Administrative Contracts, Fast Track Contract, CABEI, Excluded Subject, Public

Bidding Document.

Tabla de Contenido

Introducción. 1. Generalidades de los contratos administrativos. 1.1. ¿Qué es contrato

administrativo?. 1.2 Caracteristicas y elementos del contrato administrativo. 1.3 Tipos de contratos

administrativos; 1.3.1. Contrato de obra Fast Track con fondos BCIE. 2. Principales etapas del

proceso de licitación para la adquisicion de obras (Fast Track ) con fondos BCIE. 2.1 Postestades

o Prerrogativas del Estado en la Ley N°737. 2.1.1 La modificación en los contratos administrativos.

3. Cláusulas de los contratos de obra Fast Track relacionadas con la modificación. 3.1. Efectos o

consecuencias de la aplicación de la cláusula relacionada con la modificación en los contratos de

obra Fast Track. 4. Propuesta de mejoras tanto en Documentos Base de Licitación como en la

elaboracion de las cláusulas del Contrato. 5. Conclusiones. 6. Lista de referencias bibliográficas.

Introducción

En Nicaragua el régimen jurídico sustantivo y procedimental de las Contrataciones Administrativas

en el sector público, han venido desarrollándose y evolucionando según la circunstancias socio

politica y economica del país. La que inicialmente se encotraba regulada en la ley de 1981, Ley de

contrataciones administrativas del Estado, entes descentralizados o autónomos y municipalidades,

aprobada mediante decreto No. 809, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 202 del 7 de

septiembre de 1981, y reglamentada en el año de 1991; es importante señalar que esta ley no fue

aplicada en este periodo por el contexto socio político inmerso en el país, es hasta en el año 2000

que se aprueba una nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 323, publicada en La Gaceta,

Diario Oficial No. 001 y 002 del 3 y 4 de enero del 2000, así como el reglamento general de la Ley

de contrataciones del Estado, decreto No.21-2000, publicado en La Gaceta Diario Oficial No.46

del 6 de marzo del 2000; dicha ley fue implementada por el Estado hasta su derogación en el año

2010, mediante la aprobación de la Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público, Ley

N° 737, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 213 y 214 del 8 y 9 de noviembre del 2010,

reglamentada por el decreto Ejecutivo No. 75 – 2010, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No.

239 y 240, del 15 y 16 de diciembre del 2010; y modificado a través del decreto No. 22 – 2013,

divulgado en La Gaceta, Diario Oficial No.119 del 27 de junio del 2013.

Lo novedoso de la Ley N° 737, Ley de Contrataciones Administrativas del sector público, así

como su reglamento, es que regula de forma más completa las Contrataciones Administrativas,

siendo el ámbito de aplicación dirigido al Sector Público, en dicha norma se regula el proceso de

contratación, desde la preparación del mismo, adjudicación y ejecución, así como la administración

del contrato hasta su extinción. Además es importante traer a colación que paralelamente se aprobó

la Ley No.622, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.119 del 25 de junio del 2007, con su

respectivo reglamento, la que fue derogada a través de la Ley No. 801, Ley de Contrataciones

administrativas municipales, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.192, del 9 de octubre del

2012, reglamentada a través decreto 08-2013, publicado en la Gaceta, Diario Oficial No.24, de 7

de febrero del año 2013, la que para efecto de esta investigación no será abordada, puesto que se

abordará supletoriamente el régimen jurídico para el sector público, en virtud de lo estipulado en

la Ley No.737.

En la norma jurídica antes referida, se preceptúa una lista taxativa de contratos públicos que son

materias excluidas de su ambito de aplicación, entre los que encontramos los contratos para la

adquisición de bienes, servicios generales, servicios profesionales de consultoría y la ejecución de

obras públicas, financiadas con fondos de los organismos internacionales; siendo para el caso

especifico objeto de esta investigación, el proceso de contratación de las obras bajo la modalidad

Fast Track, financiados con fondos del Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE),

las que se rigen por los instrumentos jurídicos pertinentes como es las Normas para la Aplicación

de la política para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías (2015, diciembre), del

BCIE y de forma supletoria lo establecido en la Ley N°737 y su reglamento.

En el presente análisis, se identificarán los vacíos, tanto de nuestra legislación nacional, así como

de las política y normas, para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías con recursos

BCIE y sus Documentos Estandar de Licitación, al aplicar la potestad o prerrogativa de

modificación en los Contratos Administrativos de obra, bajo la modalidad Fast Track, lo que

ocasiona al momento de la ejecución y administración de este tipo de contrato, un efecto negativo,

al generar atrasos en la relización del proyecto, por no establecer en los referidos documentos, así

como en las clásulas contractuales, las causales más significativas para proceder a la modificación

del contrato y un procedimiento claramente definido para formalizarlo. Al ser un tema que no ha

sido analizado en las contrataciones administrativas del sector público en relacion con estos

contratos que estan bajo la modalidad Fast Track, se espera obtener una mejor visión de resultados

favorables ante una modificacion justificada que no afecte el resto de sectores que tramitan y

proveen los fondos.

Por tal razón, se plantea la propuesta de mejora en la cláusula de modificación de los contratos de

obras bajo la modalidad Fast Track con Fondos (BCIE), como resultado de este análisis, para lo

cual, se ha empleado el método de investigación inductivo-deductivo, para determinar las causales

más significativas que determinan la modificación y el procedimiento adecuado para tramitar la

modificación, a fin de ser legalizadas a través de un Acuerdo Suplementario, lo que se propone

debe ser descrito y establecido con mayor claridad en los Documentos de Licitación Pública

Internacional, así como en los contratos, con el objetivo de establecer una cláusula contractual, en

base a la experiencia práctica de nuestra institución el ministerio de transporte e infraestructura y

específicamente la dirección de recursos BCIE, en la administración y ejecución de los mismos; y

así, proponer al organismo financiero BCIE, mejoras en los Documentos Estándar Bases de

Licitación y en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track, en aras de la protección del

interés público y garantizar el cumplimiento de los principios de la contratación administrativa.

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1. Generalidades de los contratos administrativos

Ávalos, Buteler y Massimino (2014) en su obra de Derecho Administrativo I , expresan respecto a

los Contratos Administrativos, que:

… los contratos administrativos es uno de los tópicos medulares del derecho administrativo

en la actualidad. En primer lugar porque mediante la técnica contractual el Estado procura

la satisfacción del interés público y, a la vez, los particulares colaboran en esa tarea, que se

erige —cada vez más— como una modalidad de participación ciudadana y cogestión en el

interés general. Por otra parte,no podemos perder de vista que la mayor parte de los

presupuestos de los Estados se ejecutan a través de los contratos que celebran con los

particulares, lo cual pone de relieve su enorme incidencia en el campo económico, ámbito

en el cual la sociedad demanda en forma creciente mayores recaudos de transparencia y

ética pública en la distribución de los fondos públicos. Por estas razones, es cada vez más

frecuente que la Administración establezca vínculos jurídicos con otros sujetos y acuda al

concurso de otras voluntades para sus diversas actividades (p. 174).

En nuestro país, contamos con una ley especial en la materia la Ley N°737, “Ley de Contrataciones

Administrativas del Sector Público”, en adelante denominada Ley N°737, que como bien establece

en su articulo 6, referido a los principios que rigen la Contratación Administrativa, entre ellos el

principio de eficiencia, el que preceptúa que es deber de los organismos y entidades del sector

público “planificar, programar, organizar, desarrollar y supervisar las actividades de contratación

administrativa que realicen”; así mismo, refiere que en las contrataciones administrativas se debe

aplicar el principio de publicidad, “con el objeto de garantizar la transparencia de la actividad

administrativa”.

El mismo precepto establece, el principio de transparencia, indicando que “toda contratación

administrativa deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas de las ofertas,

como se establece en la definición de “mejor oferta” y garantizar la igualdad y libre concurrencia.

Este principio fomenta un procedimiento basado en la igualdad, sin más restricción que las

regulaciones establecidas.

Así mismo, tomando en cuenta el desarrollo, la norma contempla en su artículo 6, numeral 5 el

principio de vigencia tecnológica, en tanto que con fundamento en la misma, se requiere que “los

bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir las condiciones de calidad y modernidad

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tecnológica”.

También refiere, sobre la aplicación del principio de control a la actividad de contrataciones, misma

que será fiscalizada por la Contraloría General de la República de conformidad con la Ley N°681,

Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control de la

Administración Pública y Fiscalización de los Bienes y Recursos del Estado, a fín de verificar el

cumplimiento al debido proceso, que según establece el principio de debido proceso, consiste en

que “todas las personas, naturales o jurídicas, que participen en el procedimiento de contratación

administrativa, lo harán en igualdad de condiciones” y se deberá garantizar en los mismos, la

aplicación del principio de íntegridad, el que tiene como fin que las contrataciones administrativas

se caractericen por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia, imparcialidad y probidad.

Estos principios son aplicables a las contrataciones administradas por el sector público, a como

bien señala el articulo 6 de la referida Ley N°737 :

Los principios señalados tienen como finalidad garantizar que los organismos y entidades

del Sector Público realicen las contrataciones administrativas con la calidad requerida, en

forma oportuna y a precios o costos adecuados; y servirán también de criterio

interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la

presente Ley y el Reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios.

1.1 ¿Qué es Contrato Administrativo?

Se conocen diversas definiciones referentes al contrato administrativo a como bien expresa Valle,

Arríen y Navarro (2011) en el Compendio Normativo Contrataciones Administrativas, donde

definen que: “El Contrato Administrativo es uno de los diversos medios juridicos de que puede

hacer uso la Administración Pública en el desarrollo de actividad propia”(p.19).

Se puede citar a otros autores como Forstholf (1958) , que expresa:

La imposición unilateral de las obligaciones estatales por medio de las funciones de

creación normativa y ejecutiva se completan en cierta media por medio de aquellos actos

jurídicos bilaterales que se dan en forma de contratos, convenios, acuerdo o como se les

quiera llamar, todos los cuales tienen en común el emanar de las manisfestación de un

voluntad coincidente de las partes. De acuerdo con la terminología cientifica usual y sin

entrar en mayores diferenciaciones ,los llamaremos a todos ellos contratos de Derecho

público (p.372).

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En nuestra legislación nicaragϋense, los contratos administrativos se definen en el artículo 2 de la

Ley N°737, “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”, de la siguiente manera:

Son acuerdos de voluntad, que crean o modifican derechos y obligaciones contractuales y

que tienen como partes a un órgano o entidad perteneciente al Sector Público y a un

contratista particular. Estos contratos se regirán por la presente ley y en lo no previsto, por

las disposiciones mercantiles y civiles pertinentes.

Arríen (2010), en la primera edición del libro Derecho Administrativo, expresa que:

El contrato Administrativo es pues, uno de los diversos medios jurídicos de que puede

hacer uso la Administración Pública en el desarrollo de su actividad propia, ocupando en

la vida administrativa un lugar cada vez más importante, que se acrecienta en la misma

proporción en que aumenta la presencia de la administración en los diversos sectores del

quehacer general (p.168).

En este sentido, considerando que el contrato administrativo ha venido evolucionando tanto en la

conceptualización como en la aplicación en el sistema jurídico, es elemental entender como surte

efecto en el quehacer de la Administración Pública, siendo directamente un medio jurídico que lo

auxilia en el cumplimiento de sus fines.

1.2. Características y elementos del contrato administrativo.

Arríen (2010), señala entre las características de los contratos administrativos, las siguientes:

a.Los contratos administrativos son contratos del Estado, en los cuales él mismo goza de

prerrogativas, privilegios y facultades que le dan superioriad ante sus contraparte (el

contratista). En otras relaciones contractuales como la civil, las partes no disfrutan de estos

privilegios, ni existe esa desigualdad.

b. Los contratos administrativos han de someterse a formas especiales de celebración, es

decir a la tramitación de determinados procedimientos denominados de licitación. Y es

que la Administración Publica no puede, salvo excepciones establecidas en la norma

Juridica, seleccionar a su contratista de forma directa, sino por medio de un procedimiento

competitivo entre ofrentes, quienes presentan sus ofertas, las cuales serán evaluadas en

base a criterios de calidad, precio, tiempo de ejecución, entre otros.

c. Son de Derecho Público, porque son regulados por normativas jurídicas administrativas

que tienden a la consecución del interés general y a la satisfacción de necesidades

colectivas. Así mismo, las partes contratantes no pueden modificarlas ni renunciar a ellas.

En tal sentido la validez y cumplimiento de los contratos no se deja al arbitrio de una de

las partes.

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d. Los contratos Administrativos siguen un procedimiento administrativo, el cual consiste

en una serie de trámites sucesivos unos tras otros, hasta llegar a la selección del contratista.

e. Este tipo de contratos son controlables judicialmente por medio del recurso

contencioso-administrativo (pp.170-173).

A lo antes citado, se añade la característica que plantean Valle, Arríen y Navarro (2011), que se

distingue:

a. Los Contratos Administrativos contiene cláusulas exorbitantes, que son inusuales en

la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las

personas; empero, la cláusula exorbitante es inherente a la contratación pública,

dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque

deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad (p.25).

En su segunda edición de la obra Compendio de las Contrataciones Administrativas, Valle, Arríen

y Navarro (2011), consideran que:

Los elementos esenciales son los sujetos, la competencia y capacidad, la voluntad y

consentimiento, el objeto, la finalidad, la forma y elemento moral.

Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia, pero además debe tener la

competencia por razón de la materia, de grado y del terrotorio. Los sujetos de los contratos

administrativos son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases como

contratante y los particulares, personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras,

domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, como contratistas o tambien otro

órgano de la misma Administración Pública, cuando celebra contratos inter administrativos.

La competencia y capacidad, integran el elemento subjetivo, pues se exige que los sujetos

contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto como

presupuesto del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la

Administración Pública y la competencia del órgano estatal o del que ejerce la función

administrativa.

La Voluntad –Consentimiento, es el acuerdo de voluntades respecto un objeto común, que

consiste en producir consecuencias jurídicas. La voluntad y el consentimiento hacen valido

el contrato. En los contratos administrativos debe de ser expreso, y no táctico, como en los

contratos civiles. Tanto la voluntad proveniente del órgano administrativo, como la de su

contraparte habrá que exteriorizarse para desembocar en la generación de derecho y

obligaciones recíprocos, engendrándose, así el acto bilateral contractual entre ellos.

El Objeto es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarse contrato.

Este debe ser cierto, posible, lícito, y determinado en su especie. El objeto se divide en

directo, que consiste en crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

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Indirecto, es la cosa que el obligado debe de dar o en el hecho que debe hacer o no hacer.

En los contratos administrativos el objeto es el fomento del interés colectivo a satisfacción

de las necesidades generales de los ciudadanos.

La finalidad apunta hacia el fin último que se persigue con el contrato, particularizando la

generalidad del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el

contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Si el

fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder.

La Forma, es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el

Derecho Público y, por ende en el contrato administrativo. Si falta la forma prescrita por la

Ley o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afecto de

nulidad (pp.41-45).

Al respecto, considerando lo escrito por Leiza (2012) sobre los elementos esenciales de los

contratos de la administración pública, según lo que predomina en la doctrina del Derecho

administrativo, en la que se afirma que “los elementos de los contratos administrativos, serán los

mismos que los de los actos administrativos, con la diferencia de la naturaleza bilateral de los

primeros” (p.96).

Leiza (2012) cita a el maestro Sayagués Laso, el cual expresa que: “en los contratos de la

Administración hallamos casi los mismos elementos que en los actos administrativos, a saber:

sujetos, voluntad, contenido, causa, finalidad, forma y procedimiento” (p.96).

A lo que el doctor Escorcia (2009), refiere en tanto a los elementos del acto administrativo se trata

de entender, “a aquellos factores o integrantes que concurren a la formación o integración del acto

administrativo” (p.145).

Así mismo, Escorcia señala que los elementos del acto administrativo “son el mismo que los de

cualquier acto jurídico, con la salvedad que en Derecho Administrativo a lo que se mencionan los

elementos que se revisten de mayor importancia” (2009, p.146) como es:

El Sujeto del Acto Administrativo: Como en todo acto jurídico, el sujeto del acto

administrativo tiene una naturaleza doble; por un lado encontramos al sujeto activo, que

es el órgano de la administración pública que en ejercicio de la administración pública que

en ejercicio de la función administrativa, externa de manera unilateral la voluntad estatal,

produciendo consecuencias jurídicas subjetivas.

La Voluntad del Acto Administrativo: Como acto jurídico, el acto Administrativo debe

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estar formado por una voluntad libremente manifestada, no debe estar viciada por error,

dolo o violencia .El error consiste en la discordancia entre el acto y la realidad, el dolo en

cualquier maquinación para producir un acto ilícito, la violencia en la coacción física o

moral.

El Objeto del Acto Administrativo: Se identifica con la materia o contenido del acto, es

en lo que consiste o sobre lo que incide la declaración administrativa, indica la sustancia

del acto administrativo y sirve para distinguir un acto de otro. El objeto está constituido

por los derechos y obligaciones que el mismo acto administrativo establece, por ello el

objeto puede ser una cosa (que se expropia), una actividad (concesionar un servicio

público), un status (un nombramiento de un servidor público)…El objeto debe cumplir

con ciertos requisitos; debe ser determinado o determinable, posible y lícito.

El Motivo del Acto Administrativo: Constituye el antecedente que provoca el acto

administrativo, debe existir siempre como elemento del acto una relación inmediata de

casualidad lógica entre la declaración y las razones que lo determinaron, por ello el motivo

precisa con la contestación a la pregunta ¿Por qué? .La administración se encuentra

obligada a motivar todo acto administrativo, ya que la motivación es la exposición de los

motivos que han inducidos a la administración a dictar un acto.

El fin del Acto Administrativo: Todo acto administrativo debe tener el fin propio de la

función administrativa, que es el interés público…Es usual en la doctrina, descartar en el

control del ejercicio de las potestades administrativas, el de uno de sus elementos

obligadamente reglados como es el fin, tal control se realiza a través de la teoría de la

desviación de poder. La teoría de la Desviación de Poder, descansa en la consideración

del significado esencial de la potestad administrativa. Esta se atribuye exclusivamente

para la satisfacción de un interés público concreto que la norma determina.

La Forma en que deben dictarse los Actos Administrativos: Se encuentra en primer lugar,

por la observacion del procedimiento para el dictado del mismo y en segundo lugar ,por

la expresión y comunicación a los interesados. La forma es la materialización del acto

administrativo, el modo de expresión de la declaración ya formada.

El Mérito de los Actos Administrativo: El mérito u oportunidad del acto, es un séptimo

elemento de los que habla la doctrina italiana. Según tal doctrina, la oportunidad o mérito

de los actos consiste en adecuación necesaria entre los medios de que se vale la autoridad

para efectuar el acto, con las finalidades que persigue la realización del mismo, es decir,

con el encadenamiento lógico que debe existir entre el motivo y el fin de ese acto (pp.146-

156).

A la luz de lo descrito por estos autores estudiosos del Derecho Administrativo, se puede observar

la importancia de los elementos y características que sobresalen en los actos y contratos

administrativos, para el funcionamiento de la Administración Pública, considerando que no puede

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existir el contrato administrativo sin una serie de actos administrativos previos, los que están

íntimamente relacionados. Al respecto Leiza (2012), expresa:

“Los elementos esenciales de los contratos de la administración predominando la

doctrina del derecho administrativo que afirma que los elementos de los contratos

administrativos, serán los mismos que los de los actos administrativos, con la diferencia

de la naturaleza bilateral de los primeros” (p.96).

1.3. Tipos de contratos administrativos

En virtud de la Ley N°737, podremos obtener especificamente en su Capítulo VIII, especificamente

en los artículos 79,80,81,82,87,88,91,93, los tipos de contratos administrativos regulados por la

misma , sin excluir la posibilidad de que se celebre cualquier negocio jurídico en aplicación del

postulado de la autonomía de la voluntad, detallando los siguientes:

Contrato de Obra Pública. Es aquel contrato por medio del cual los organismos y entidades

del Sector Público regidas por la presente Ley encargan a un tercero, persona física o

jurídica, la ejecución de una obra pública consistente en una cosa inmueble, por naturaleza

o por accesión, en las condiciones convenidas y a cambio de un precio que debe abonar el

órgano o entidad contratante en su carácter de dueño de la obra.El contrato de concesión de

obra pública se regirá por las leyes especiales existentes según el tipo de obra de que se

trate.

Contrato Administrativo de Suministro.Es un contrato traslativo de dominio, en virtud del

cual una persona natural o jurídica, denominada proveedor, a cambio de un precio, se obliga

a realizar a favor de la entidad contratante o suministrada, una pluralidad de prestaciones

autónomas de dar, consistentes en la entrega periódica de cosas muebles, en las fechas y

cantidades fijadas en el contrato.Para que el contrato de suministro se repute contrato

administrativo, será necesario que el órgano o entidad contratante pertenezca al Sector

Público, actúe en ejercicio de la función administrativa y adquiera las cosas objeto del

contrato con la finalidad de facilitar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Compraventa Administrativa de Bienes Muebles. Cuando el suministro se ejecutare en un

solo tracto, el contrato será tenido como compraventa administrativa de bienes muebles. En

tal supuesto, se regirá supletoriamente por el presente capítulo y, en su defecto, por el

derecho común.

Contrato Administrativo de Servicios Generales. Es aquel contrato en virtud del cual, un

tercero, denominado prestatario, se obliga a cambio de un precio , a prestar un servicio a un

órgano o entidad del Sector Público para la satisfacción de una necesidad. Los contratos de

servicios generales presuponen la prestación de un servicio de carácter predominantemente

material. Son prestados por personas naturales que ejercen la actividad comercial objeto del

contrato, jurídicas o pertenecientes al Sector Público con personalidad jurídica propia.

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Contratos Profesionales de Consultoría.Los contratos profesionales de consultoría

presuponen la prestación de un servicio de carácter predominantemente intelectual. Son

prestados por particulares, personas naturales o jurídicas que, por su nivel profesional,

reúnen calificaciones y aptitudes especiales, derivadas de sus conocimientos técnicos,

profesionales y científicos.

Contrato Administrativo de Arrendamiento. Es un contrato mediante el cual una persona

natural o jurídica llamada arrendador se obliga a conceder el uso o goce de un bien inmueble

de su propiedad a un organismo o entidad del Sector Público llamado arrendatario,

obligándose este último a pagar un precio determinado y cierto. El contrato de

arrendamiento de inmuebles se celebrará mediante el procedimiento de selección

simplificada.

Contrato Administrativo de Arrendamiento de Equipos o Maquinarias. Es un contrato

mediante el cual una persona natural o jurídica llamada arrendador se obliga a conceder el

uso o goce de equipos o maquinarias de su propiedad por un plazo determinado a un

organismo o entidad del Sector Público llamada arrendatario, obligándose este último a

pagar un precio determinado y cierto.

Cabe destacar que existen contratos con financiamiento internacional que se rigen por las normas

y políticas del organismo que les otorgue el financiamiento, llámese Banco Interamericano de

Desarrollo (BID), Banco Mundial (BM), Banco Centroamericano de Integración Económica

(BCIE), entre otros.

1.3.1. Contrato de obra Fast Track con fondos BCIE.

Dentro de los contratos de obra pública, encontramos el contrato de Obra Fast Track, cuya

denominación responde a la generación de resultados, no encontramos definiciones precisas de que

es un contrato de obra Fast Track, no obstante en la práctica de contratación para ejecutar obras

públicas, es claramente diferenciado por el objeto del contrato.

En el presente acápite, se abordará el contrato de obra Fast Track, financiado con fondos del

Banco Centroaméricano de Integración Económica, en adelante BCIE. Para ello, previamente se

debe considerar que los contratos administrativos en el sector público de nuestro pais, se rigen por

la Ley N°737 misma que “se aplica en su totalidad, a las contrataciones administrativas celebradas

por los organismos y entidades que conforman el Sector Público”, no obstante está norma jurídica,

preceptúa una lista taxativa de contratos públicos que son materias excluidas de su aplicación,

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entre ellos, señala en su articulo 5, literal (e) :

La Contratación con Fondos Internacionales. Todo contrato, incluyendo las adquisiciones

de bienes, servicios generales, servicios profesionales de consultoría y la ejecución de

obras públicas, que se financie mediante donaciones internacionales o créditos de Estados

Extranjeros y Organizaciones Internacionales o que se fundamenten en Tratados,

Acuerdos o Convenios Internacionales, se regirá por lo que se estipule en los respectivos

instrumentos.

Considerando lo antes citado, los contratos administrativos que sean financiados con cualquier

fondo Internacional, como el objeto de esta investigación, específicamente contratos Fast Track

financiados con recursos del BCIE, se regirán con los instrumentos jurídicos pertinentes, según lo

establecido en el párrafo segundo del literal (e) del artículo 5 de la Ley N°737, el cual preceptúa:

“El organismo o entidad del sector público que contratare con sujeción al procedimiento anterior,

tendrá la obligación exclusiva de velar por el cumplimiento de lo estipulado en tales instrumentos

jurídicos internacionales y en la presente ley”.

Haciendo alusión a lo precitado, el BCIE como organismo financiero ha puesto a disposición del

prestatario la política para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías con recursos del

BCIE (Abril, 2013), cuyo objeto es establecer los lineamientos que deben cumplir los prestatarios

del BCIE, así como, las normas para la aplicación de la política para la obtención de bienes, obras,

servicios y consultorías (Diciembre, 2015), en adelante denominadas, Políticas BCIE o Normas

BCIE. En estas políticas, se establece en el artículo 2 aplicación de las disposiciones:

Las disposiciones contenidas en esta Política aplicarán a las operaciones que el BCIE

financie total o parcialmente con sus recursos teniendo en cuenta, en cada caso, el sector

al que corresponda el financiamiento y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 de la

presente Política.

Cuando el financiamiento a una operación se otorgue conjuntamente con otra

institución cada uno aplicará en forma independiente las disposiciones que normen o

regulen los procesos de adquisición. Sin embargo, cuando sea posible, el BCIE procurará

la aplicación de sus disposiciones.

En los casos en que un organismo internacional de crédito financie mayoritaria y

paralelamente al BCIE la ejecución de una operación, todos los procesos de

adquisición podrán observar la aplicación de las normas que aplique dicho organismo,

siempre que las mismas respeten principios similares a los establecidos en esta

Política y su aplicación sea recomendada por el Comité Gerencial de Adquisiciones del

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BCIE.

Sin perjuicio de lo anterior y cuando así lo estimaren conveniente las entidades financistas

de una operación, podrán de común acuerdo e independientemente del monto de su

participación, definir la aplicación preferente de políticas y normas de adquisición de una

entidad u organismo especializado aceptable para el BCIE, para lo cual contará con la

recomendación del Comité Gerencial de Adquisiciones. En todos los casos, los recursos

de contrapartida local deberán observar las mismas disposiciones que el BCIE aplique.

Cabe mencionar que las Normas para la Aplicación de la Política para la Obtención de Bienes,

Obras, Servicios y Consultorías con Recursos del Banco Centroamericano de Integración

Económica (2015,Diciembre) en su respectivo capítulo I, generalidades, artículo1. Definiciones,

se define aspectos relevantes como:

Obras: Son trabajos de obras civiles, electromecánicas en cualquiera de sus campos y otras

que sean financiadas con recursos del BCIE.

Financiamiento: Es aquel otorgado por el BCIE para atender una o varias operaciones a

través de sus diferentes modalidades.

Recursos de Contrapartida: Recursos que aporta el Prestatario/Beneficiario para la

ejecución de la Operación.

El objeto de las normas como bien se expresa en su artículo 2 de objetivo y aplicación, es:

…establecer los procesos que deben cumplir los Prestatarios/Beneficiarios del Banco

Centroamericano de Integración Económica, en adelante denominado BCIE, para la

adquisición de bienes, obras, servicios y consultorías, que se requieren par a la ejecución

de las operaciones que sean financiadas con recursos del BCIE o con recursos de terceros

administrados por el BCIE.

Según las normas BCIE, capitulo IV, artículo 29. Documentos de Licitación para la Adquisición

de Bienes, Obras y Servicios, el cual expresa que:

El Prestatario/Beneficiario utilizará para el desarrollo de los procesos licitatorios

financiados con recursos del BCIE la documentación estándar con que este cuenta,

la que deberá contar con la no objeción de la Gerencia de País o Área Técnica

responsable de la Operación previo a su publicación. Asimismo, el

Prestatario/Beneficiario deberá diferenciar en el Documento Base de Licitación

cuando se trate de una oportunidad para personas naturales o jurídicas, buscando en

todo momento la evaluación y comparación entre capacidades similares para

cumplir con los principios de igualdad y competencia.

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Por tanto, es necesario tomar en cuenta todo lo antes citado, en la preparación y elaboración de los

Documentos Bases para la contratación de obras bajo la modalidad de contratos Fast-Track, a

través de la modalidad de Licitación Pública Internacional, para la adquisicion de obras con

recursos del BCIE, los cuales previamente son aprobados por el organismo. Estos documentos en

su sección VI.Términos de Referencia y Especificaciones Técnicas, expresan: “el trabajo a realizar

consiste en la construcción por la modalidad Fast-Track, por medio del cual el contratista prestará

sus servicios de diseño y construcción simultáneamente”.

En este sentido, se puede decir que los contratos de obras Fast-Track, son aquellos considerados

que por su complejidad, es conveniente consolidar en un solo contratista la elaboración y ejecución

del diseño y construcción de la obra, a fin de obtener como resultado una vía rápida y conveniente

para el prestatario/beneficiario de esta adquisición, asegurando la calidad de la obra.

Podemos retomar, lo referido por Prado (2014), quién señala:

La concentración como una sola tarea del diseño, el suministro y la construcción permite

un desarrollo más veloz y mayor certeza en cuanto al costo general y una ventaja en cuanto

a que se entrega “lista para su utilización, operación y funcionamiento”. Ello representa

una gran ventaja para obtener el financiamiento bancario de proyectos de infraestructura.

Como ventajas de estos contratos bajo el método turnkey se dice que se encuentra el fast

track que permiten proceder aun cuando el diseño no esté completo (p.775).

Así mismo, Alvarado (2004, 21 agosto) en artículo de opinión en el diario Independiente Panamá

América, expresa:

El costo final de un proyecto de ingeniería civil es fuertemente afectado por el método de

construcción elegido y por el tipo de contrato utilizado. Hay una secuencia lógica en las

distintas etapas del proyecto que incluyen el análisis de pre-factibilidad, el desarrollo de

planos, la fase de licitación y contratación, la fase constructiva y la entrega y recibo de la

obra. Se concluye una etapa antes de iniciar la siguiente. Esto permite tener una idea exacta

sobre la cantidad de actividades y materiales involucrados y sobre el costo final de la obra.

Este sistema toma tiempo y es conocido como el “Método Tradicional”.

El Fast Track es una variación del sistema "Diseño-Construcción", donde una sola

empresa asume, simultáneamente, la responsabilidad por el desarrollo de los planos y por

la construcción de la obra. El dueño de la misma, en este caso el Estado, la recibe llave en

mano y lista para operar (turnkey). El Fast Track se implementa cuando hay prisa o

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urgencia notoria definida por fechas límites de cumplimiento (deadlines).

Hay que considerar la viabilidad de estos tipos de contratos Fast Track y como bien se expresa en

la nota técnica # IDB-TN-523 del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), por Ducci,

Garzonio, Moreno, Navarrete, Perroni y Riquelme (2013):

El mismo contratante es responsable del diseño y la obra, lo cual elimina el usual conflicto

que surge con el método tradicional de contratación, según el cual los “errores de diseño”

deben corregirse durante la obra, atrasándolas y encareciéndolas. Este es el principal

motivo de los sobrecostos y atrasos en obras de infraestructura. El mandante se debe

preocupar de supervisar un solo contratista.

De lo antes desarrollado, personalmente considero que la implementación de este tipo de contrato

de obra bajo la modalidad Fast-Track basado en la realización simultánea del diseño y construcción

de la obra, conlleva a que la entidad contratante disminuya el riesgo de efectuar modificaciones

previo o al momento de la ejecución de las obras, como se realiza en el modalidad tradicional, en

el que inicialmente se presenta el diseño de la construcción de la obra que se ejecutará

posteriormente, corriendo el riesgo que se deba realizar una revisión al diseño inicial lo que genera

mayor tiempo para realizar la contratación de la obra y el aumento de montos no considerados en

el Programa de Inversión Pública (PIP) del Programa de Adquisiciones Contrataciones (PAC), así

como del Plan Global de Inversión (PGI) de los fondos BCIE.

Por lo tanto al efectuarse bajo esta modalidad las obras de infraestructura se evitara el conflicto de

corregir errores de diseño, ya que el contratista presta servicios de diseño y construcción

simultáneamente.

2. Principales etapas del proceso de Licitación para la adquisicion de obras (Fast Track ) con

fondos BCIE.

Nuestra ley especial de la materia, Ley N°737 establece en el artículo 29 las etapas y

procedimientos de la Licitación Pública, siendo estas cinco etapas coligadas y preclusivas en todo

procedimiento de contratación, como son: Resolución de Inicio, Convocatoria a Licitación,

Presentación y apertura de ofertas, Evaluación de las ofertas y recomendación, Resolución de

adjudicación. Siendo estas a mi juicio las etapas de todo proceso de Contratación Administrativa

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independientemente de la fuente de financiamiento de la adquisición, salvo algunas diferencias

debido al tipo de procedimiento de contratación.

Antes de proceder a explicar la primera etapa para la licitación pública como es la resolución de

inicio, hay que considerar lo expresado por Arríen (2015) en la Revista Centroamericana de

Administración Pública, sobre los requisitos previos al inicio de contratación, que el considera

como Etapa de preparación:

Antes de iniciar la licitación pública, recordemos que es necesario cumplir una serie de

requisitos previos, entre los cuales se podrían reunir diversos trámites fundamentales,

como, por ejemplo, la planificación de las contrataciones (Artículo 49 Reglamento de la

Ley 737), la cual debe ser coherente con la planificación estratégica de la propia entidad

contratante, así como con su plan de inversiones y las necesidades a suplir dentro de la

institución (p.67).

Lo expresado por Arríen, no solo es aplicable para la licitación pública sino también a todo

procedimiento de contratación regulado por la Ley N°737, así como para las contrataciones

públicas financiados con organismos multilaterales (BID, BM, BCIE).

En el artículo 30 de la Ley N° 737, se preceptúa:

Resolución de Inicio: El procedimiento se iniciará con una resolución motivada, emitida

por la máxima autoridad administrativa de la entidad contratante.

En ésta se debe establecer el objeto de la contratación, la finalidad pública que se persigue

satisfacer, una referencia de la justificación dentro del Presupuesto o del Plan Nacional de

Inversiones y la elaboración del Pliego de bases y condiciones que regirá el proceso.

En el artículo 33 de la Ley N° 737 referente a la segunda Etapa, Convocatoria a Licitación establece

que:

El llamado a licitación lo hará el Área de Adquisiciones del organismo o entidad licitante.

Dicho llamado, deberá publicarse en el portal único de contratación o en los medios que

para el efecto disponga el Reglamento. En todo caso, se publicará un aviso en La Gaceta,

Diario Oficial, con el contenido que determine el Reglamento.

Cuando convenga a los intereses nacionales e institucionales, la convocatoria podrá además

darse a conocer en publicaciones internacionales.

La información mínima que debe contener la convocatoria a licitación se establecerá en el

Reglamento de la presente Ley.

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Valle, Arríen y Navarro (2011) en su segunda edición de la obra Compendio de las Contrataciones

Administrativas, expresan referente a este articulo 33 de la Ley N°737: “Es la invitación que una

entidad a través de su área de adquisiciones emite y dirige los proveedores interesados en presentar

su oferta para participar en un determinado procedimiento de contratación”.

En esa misma línea Arríen (2015), en la Revista Centroamericana de Administración Pública

expresa que:

…es una especie de llamado que realiza el área de adquisiciones, en el portal único de

contratación y en la web del órgano contratante cuando convenga a los intereses

nacionales e institucionales. Además, se publica un aviso en La Gaceta, Diario Oficial,

sobre la disponibilidad, suponemos que, de la convocatoria en el portal, aunque el Artículo

98 del Reglamento de la Ley N° 737 establece que, del aviso, lo que podría obedecer a

una posible falla técnica, porque el aviso es una figura distinta, en contenido y finalidad a

la convocatoria.

En cuanto al contenido de esta última, se encuentra taxativamente regulado en el Artículo

99 del Reglamento de la Ley 737, lo cual transmite claridad y le facilita su labor al

funcionario tramitador (p. 69).

El artículo 29 de la Ley N°737 establece que la tercera etapa de Licitación Pública es la

Presentación y apertura de oferta, para su comprensión, es necesario considerar lo expuesto por

Valle, Arríen y Navarro (2011):

La oferta es una propuesta que elaboran las personas interesadas, que estén en condiciones

de efectuar el suministro del bien o servicio o de realizar la obra, para participar en un

procedimiento de licitación que tiene el objetivo de escoger al oferente idóneo que se

convertirá en el contratista del Estado (p. 109).

Por otro lado, referente a la tercera etapa, el artículo 36 de la Ley N°737 establece: “Las ofertas

podrán presentarse por escrito o en forma electrónica, siempre que en este último caso se cumplan

las condiciones que para el efecto establezca el Reglamento con el propósito de asegurar la

inalterabilidad de las mismas”.

Y en el Decreto N°75-2010, Reglamento General a la Ley N°737, en sus artículos 104 y 105

establece el contenido mínimo que debe contener la oferta y en el artículo 106 preceptúa, al

respecto que:

Todos los documentos que contengan información esencial de las ofertas en un

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procedimiento de contratación se presentarán en idioma Español o, en su defecto,

acompañados de traducción oficial, salvo el caso de la información técnica

complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos o similares, que podrá ser

presentada en el idioma original. El oferente será responsable de la exactitud y veracidad

de dichos documentos.

En reglamento de la Ley N°737, artículo 108 preceptúa que: “El acto de presentación de ofertas

será público cuando el proceso convocado sea licitación pública y licitación selectiva, es privado

cuando se trate de contrataciones Menores”.

Y en relación del acto de apertura de ofertas el artículo 42 de la Ley N°737, establece que:

Las ofertas presentadas ante el órgano o entidad licitante, serán abiertas en forma pública,

presencial o electrónica, en las condiciones que para el efecto determine el Reglamento.

Una vez concluido el Acto de Apertura los oferentes podrán ver las ofertas presentadas,

con excepción de los documentos considerados confidenciales por referirse a información

de los oferentes relacionada con desgloses de sus estados financieros, cartera de clientes

o cualquier otro aspecto relacionado con su proceso de producción, programas de

cómputo, o similares que dentro de condiciones normales de competencia, no deben ser

del conocimiento de otras empresas.

El órgano o entidad licitante que presidió el acto de apertura de ofertas, una vez concluido

éste deberá remitir al Comité de Evaluación las ofertas presentadas para su

correspondiente evaluación.

La cuarta etapa es la Evaluación de las ofertas y Recomendación al respecto hay que señalar lo

expresado por Valle, Arríen y Navarro (2011): “la evaluación es el procedimiento para asignar un

valor que permita verificar que una oferta cumple sustancialmente con los requisitos establecidos”.

A lo antes citado, se debe agregar lo regulado por la Ley N°737 referente a la Evaluación de Ofertas

en su artículo 43, el que preceptúa:

El organismo o entidad licitante establecerá en el pliego de bases y condiciones los criterios

para la calificación y evaluación de las ofertas presentadas. La calificación y evaluación de

las ofertas será realizada por el Comité de Evaluación y deberá efectuarse dentro de un

plazo de hasta siete días hábiles contados a partir de la apertura de las ofertas. En casos

excepcionales, atendiendo a la complejidad del objeto de la contratación y la cantidad de

oferentes participantes, este plazo podrá ser prorrogado por la máxima autoridad

administrativa, hasta por el cincuenta por ciento del plazo original, previa justificación,

notificándose a los oferentes participantes mediante escrito enviado personalmente,

electrónicamente o por medios telemáticos.

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En ningún caso, se podrán calificar y evaluar las ofertas con criterios que no estén

contemplados en el pliego de bases y condiciones de la licitación, so pena de nulidad.

A lo que Arríen (2015), menciona en la Revista Centroamericana de Administración Pública, que:

El Comité de Evaluación, utilizando los criterios contenidos en el pliego de bases y

condiciones, recomendará la adjudicación total o parcial de la licitación al oferente u

oferentes, con la mejor oferta, así mismo, deberá recomendar el orden de prelación con que

fueron seleccionadas; o recomendar la declaratoria de desierta total o parcialmente de la

licitación en los supuestos expuestos en el Artículo 50 de la Ley 737.

Para tales efectos, se elaborará un dictamen detallado del análisis y comparación de todas

las ofertas, exponiendo las razones precisas en que fundamenta su recomendación, el que

deberá ser enviado a la máxima autoridad administrativa de la entidad contratante en un

plazo de dos días hábiles posteriores a su suscripción, con copia a los oferentes participantes

(p.72).

Además, es necesario hacer mención de lo establecido en el artículo 47 de la Ley N°737, el cual

establece que:

…se elaborará un dictamen detallado del análisis y comparación de todas las ofertas,

exponiendo las razones precisas en que fundamenta su recomendación. Este dictamen

deberá ser enviado a la máxima autoridad administrativa de la entidad contratante en un

plazo de dos días hábiles posteriores a su suscripción, con copia a los oferentes

participantes.

Como quinta etapa se estipula la resolución de adjudicación, la que se realiza a través de una

resolución administrativa. Al respecto, Arríen (2014) expresa en la revista de Derecho: “La

adjudicación, se otorgará a través de resolución administrativa o acuerdo ministerial, cuando se

trate de licitaciones públicas, licitaciones selectivas, concursos y en el caso de las contrataciones

simplificadas, y menores, mediante resolución administrativa o en carta de adjudicación”.

Y nuestra Ley de la Materia, Ley N°737 en su artículo 48 establece que:

La máxima autoridad administrativa de la entidad u organismo licitante, deberá dictar una

resolución motivada para adjudicar total o parcialmente la licitación, declararla desierta o

cancelarla de acuerdo a lo dispuesto en la presente Ley.

La resolución de adjudicación deberá emitirse, dentro de un plazo máximo de tres días

hábiles después de recibido el dictamen de recomendación de parte del Comité de

Evaluación. Los requisitos y fundamentos que debe contener esta resolución serán

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establecidos en el Reglamento de la presente Ley.

Una vez emitida la resolución será notificada a los oferentes dentro de un plazo máximo

de dos días hábiles. En caso que estos no recurran contra ella, será firme y se publicará.

No se debe obviar los requisitos que debe contener dicha resolución administrativa regulados por

el Reglamento de la Ley N°737 en su artículo 123. Y una vez otorgada la adjudicación, “el área de

adquisiciones remitirá el expediente de contratación a la dependencia encargada de la

administración del contrato, la que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos

destinados a la formalización y administración del mismo” (Arríen, 2015, p.73).

De lo antes referido y citado, debo destacar y enfatizar que si bien es cierto que las cinco etapas

que hemos abordado son aplicable para todos los procesos de contratación administrativa, existen

algunas diferencias en los procedimiento para las contrataciones de las obras Fast Track con fondos

financiados por el BCIE; debido a que estos contratos deben cumplir con el procedimiento

establecido en las política y normas, para la obtención de bienes, obras, servicios y consultorías

con recursos del BCIE, misma que abordaré a continuación, en base a la experiencia práctica y

técnica.

El BCIE adopta las modalidades de licitación y concurso como mecánicos generales para la

contratación de bienes, obras, servicios y consultorías en el marco de las operaciones que cuentan

con su financiamiento, las modalidades de contratación que se establecen en las Nomas BCIE, en

el artículo 22, mismo que en su literal (a), señala:

Licitación o concurso público internacional: Para la adquisición de bienes, obras, servicios

y consultorías, de cualquier naturaleza, el Prestatario/Beneficiario empleará

procedimientos de licitación o concurso público internacional cuando el monto

presupuestado para la adquisición corresponda a esta modalidad según los límites

establecidos en el artículo 24.

Para este tipo de modalidad las normas en su artículo 24 expresan que: “El BCIE establece las

modalidades o métodos que deben aplicarse a los procesos de adquisición, con base en el monto

presupuestado”.

En el mismo artículo literal (b) de Licitación o Concurso Público Internacional Limitado, se

preceptúa:

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Se procederá a una licitación o concurso público internacional limitado a oferentes

provenientes de uno o varios países específicos cuando, por disposiciones de la fuente

externa de recursos que utilice el BCIE, se requiera que las adquisiciones a ser contratadas

provengan de dichos países.

En el literal c) se hace mención de la Licitación o Concurso Público Nacional, señalando:

El Prestatario/Beneficiario podrá restringir la publicidad de las licitaciones y concursos

al ámbito nacional cuando se presente al menos una de las siguientes condiciones…” en

esta modalidad citaremos solo una condición el inciso v. “Cuando sea evidente que la

licitación o concurso público internacional resultará oneroso por la carga administrativa y

financiera que ella supone.

Y para finalizar el artículo 22 menciona la última modalidad de adquisiciones en su literal (d)

Licitación o Concurso Privado:

La licitación o concurso privado es una figura similar a la licitación o concurso público,

excepto que las invitaciones se hacen en forma expresa a determinadas empresas o firmas

y no por anuncio público, las que deben ser calificadas, seleccionadas en forma no

discriminatoria, incluyendo las empresas o firmas internacionales cuando la licitación o

concurso sustituya a un proceso internacional, e invitar siempre a todos los posibles

oferentes.

Estas modalidades de contrataciones al efectuarse con fondos BCIE el ente financiero da la elección

de realizar un proceso de precalificación o Co-Calificación.

En el artículo 27 de las normas BCIE, para el proceso de Precalificación se establece que:

Con la finalidad de identificar a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que

tengan capacidad para ser proveedores de los bienes, servicios, obras o consultorías,

requeridas para la ejecución de las operaciones que cuentan con financiamiento total o

parcial por parte del BCIE, el Prestatario/Beneficiario podrá proceder a realizar un proceso

de precalificación o concurso de antecedentes cuyo único propósito será el de precalificar

oferentes para una o varias licitaciones o concursos, para las cuales se requieren las mismas

capacidades. Posteriormente, al ejecutar las licitaciones o concursos, únicamente los

oferentes que obtuvieron la precalificación podrán ser invitados a presentar sus ofertas

técnicas y económicas, es decir, que solamente los oferentes que participaron en la

precalificación y fueron precalificados podrán posteriormente participar en la licitación o

el concurso previsto…

El mismo artículo 27 de las normas BCIE, regula los pasos que el Prestatario o Beneficiario debe

seguir para precalificar oferentes como es: Invitación a precalificación, Formulario de

precalificación.

19

Otro proceso regulado en la normativa es el proceso de Co-calificación establecido en el artículo

28 de las normas BCIE, de la siguiente manera:

Cuando el Prestatario/Beneficiario no realice un proceso de precalificación previo a la

licitación o el concurso, utilizará el procedimiento denominado Cocalificación, mediante el

cual solicitará la presentación de los antecedentes o capacidades del Oferente

simultáneamente con las ofertas técnicas y económicas. Este procedimiento se utilizará

cuando no se ha programado previamente la necesidad de contar con una lista de oferentes

precalificados…

Para los procesos de adquisición que se efectúen mediante el procedimiento de Cocalificación el

artículo 28 antes mencionado, establece lo siguiente:

a) El procedimiento deberá estar claramente establecido en las bases del concurso o

licitación correspondiente para que los oferentes conozcan la modalidad de apertura y

evaluación de propuestas y que no se requiere haber sido precalificado previamente. b)

Todo Oferente presentará en el acto de apertura una propuesta con dos o más sobres

cerrados, cada uno con el siguiente contenido: b.1 Precalificación del oferente (Sobre

No.1), b.2 Oferta Técnica y Oferta Económica (Sobres Nos. 2 y 3, respectivamente): La

oferta técnica iría en el Sobre No. 2 y la oferta económica se presentaría en el Sobre No.3.

Otro aspecto relevante que se diferencia con la ley nacional con respecto al procedimiento de

contratación es la publicidad regulado en el artículo 26 de las normas BCIE, que expresa:

… deberá preparar y publicar en prensa y cualquier otro medio que establezca el BCIE los

avisos de precalificación, concurso y/o licitación, incluyendo la referencia al

financiamiento del BCIE, y conteniendo los detalles básicos de la Operación de

conformidad con lo descrito en los artículos 27 si es precalificación, 29 si es licitación y 41

si es concurso, de estas Normas.

Al aludir lo preceptuado por el artículo 26, es necesario hacer mención de lo establecido en artículo

29 de las normas BCIE:

El Prestatario/Beneficiario utilizará para el desarrollo de los procesos licitatorios

financiados con recursos del BCIE la documentación estándar con que este cuenta, la que

deberá contar con la No Objeción de la Gerencia de País o Área Técnica responsable de

la Operación previo a su publicación. Asimismo, el Prestatario/Beneficiario deberá

establecer claramente en el documento base de Licitación el perfil del Oferente que se

requiere, buscando en todo momento la evaluación y comparación entre capacidades

similares para cumplir con los principios de igualdad y competencia.

El precio de venta de los documentos relacionados con la licitación no deberá exceder del

costo de reproducción de los mismos.

20

El Prestatario/Beneficiario invitará a participar a los oferentes precalificados en caso de

haber realizado previamente ese proceso. En caso de no ser así y por tratarse de una

licitación con Co-calificación, se deberá cumplir con lo establecido en el artículo 28 de

estas Normas.

En la misma línea el artículo 27 de las normas BCIE, establece los pasos a seguir por el Prestatario

o Beneficiario para obtener la información necesaria para precalificar oferentes como se norma en

el inciso:

a) Invitación a precalificación. El anuncio de la precalificación deberá ser publicado por

el Prestatario/Beneficiario en al menos uno de los periódicos de circulación nacional y, de

ser posible, en el resto de los países centroamericanos por lo menos dos veces no

consecutivas, especialmente cuando se requiera precalificar para un proceso de

adquisición internacional, así como en cualquier otra publicación que el BCIE le señale.

Cuando se precalifique para licitaciones o concursos internacionales, deberá enviarse

copia del correspondiente aviso a las embajadas o consulados de los países socios del

BCIE en el país del Prestatario/Beneficiario, si las hubiere.

b) Formulario de precalificación. El formulario de precalificación contendrá los requisitos

necesarios para demostrar las capacidades del Oferente, c) Plazo para efectuar la

precalificación. d) Selección de los precalificados, e) Descalificación, f) Informe o Acta:

Una vez que se obtenga la no objeción, el Prestatario/Beneficiario notificará los resultados

en forma simultánea a todos los oferentes y formará entonces el Registro de Oferentes

precalificados para los procesos de adquisición específicos que corresponda, g) Vigencia

de la precalificación, h) Falta de oferentes, i) Precalificación para varias licitaciones o

concursos.

De todo lo anterior, podemos concluir que en los procedimientos de contratación con recursos del

BCIE se encuentran algunas diferencias con relación a lo establecido en la Ley N°737, sin embargo,

deben cumplirse las cinco etapas principales de todo procedimiento preceptuadas en el artículo 29

de la Ley N°737 y se deberá además cumplir con el debido proceso, lo que se expresa y materializa

en la invocación e implementación de los principios de Transparencia, Eficiencia, Publicidad,

Igualdad y de Integridad, contenidos en el artículo 7 de las políticas BCIE y articulo 4 de las

normas del BCIE, así como en nuestra ley nacional de la materia.

Es de relevancia mencionar, que el Prestatario o Beneficiario de forma supletoria puede aplicar los

procedimientos contemplados en la legislación nacional, de conformidad al art. 6 de las normas

BCIE y el artículo 5 de sus políticas, las que preceptúan:

…se podrá aplicar, de forma supletoria, los requisitos formales o detalles de

21

procedimiento contemplados en la legislación nacional del país en donde se ejecuta la

Operación únicamente en los casos en que dichos requisitos no estén incluidos en estas

Normas, en la Política o en los procedimientos del BCIE, y que su aplicación no se oponga

a los principios básicos de las adquisiciones o a las reglas generales de economía y

eficiencia que se deben respetar en la adquisición de bienes, obras, servicios y

consultorías con recursos del BCIE.

A lo antes desarrollado se logra obtener una visión de lo que origina vacíos en las cláusulas

contractuales a causa de lo no expresamente regulado en las Políticas y Normas BCIE, en relación

al proceso de contrataciones administrativo y solamente se hace alusión de manera concisa en el

Documento de Licitación; lo que nos conlleva a aplicar supletoriamente la ley nacional y otras

normativas relacionadas.

2.1 Postestades o Prerrogativas del Estado en la Ley N°737.

Con un concepto generalizado al término prerrogativa, es definido por el diccionario de la real

academia española (2014) como: “Facultad importante de alguno de los poderes supremos del

Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante”.

Además del concepto generalizado sobre las prerrogativas Meilán (2013), expresa:

Las prerrogativas en el contrato administrativo responden a la consideración de la

Administración como poder, como puissance publique, y una concepción doctrinal del

Derecho administrativo como Derecho de esa Administración, aunque se justifique por

el servicio público, o el interés general del que sería titular (p.18).

En la misma línea Meilán (2013) citando la Sentencia Tribunal Supremo Español de 27 de marzo

de 1986, expresa que: “Las potestades que la Constitución y las leyes encomiendan a la

Administración no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines

y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales”.

A lo antes citado, podemos añadir a Corea (2011), que cita a Dromi (1997), el cual expresa que:

Las Prerrogativas del Estado en la contratación administrativa, es el medio por el cual la

voluntad y la libertad de las partes, quedan circunscriptas o limitadas por la norma o el

procedimiento que esta establece, para llevar a cabo el proceso de contratación y

subordinación del objeto de esta contratación al interés público. El contratista no tiene la

libertad de discutir las condiciones del contrato; solo puede aceptarlas o rechazarlas,

subordinando su voluntad al interés público sobre el privado (p.27).

22

Por lo que Corea (2011), define prerrogativas del Estado como:

…la imposición del poder unilateral que ejerce la Administración Pública en los contratos

administrativos, con ella se rompe la igualdad de las partes y se expresan a través de

cláusulas exorbitantes del derecho común, que provienen de la voluntad del legislador. Se

subordinan al principio de la legalidad y están encaminadas al cumplimiento de los fines

del Estado, siendo invocadas para satisfacer el interés público (p.27).

Y en la Ley N° 737, las potestades administrativas se establecen en el artículo 71, entre ellas:

La entidad contratante tendrá los derechos contractuales que resulten del contrato

administrativo celebrado, así como la potestad para dirigir, controlar y supervisar el

contrato. Adicionalmente, tendrá las siguientes prerrogativas exorbitantes, taxativas e

irrenunciables con el exclusivo objeto de proteger el interés público, en los contratos de

obra pública, arrendamiento, suministro, consultoría y servicios generales:

1. La potestad para modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público; sin

perjuicio de la renegociación del contrato, la terminación anticipada del mismo o del pago

de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular en caso que la

modificación efectuada al contrato haya alterado la ecuación financiera o equilibrio original

del contrato.

2. Potestad para ampliar unilateralmente los contratos sin exceder en un veinte por ciento

del valor del contrato original, siempre que éstas obedezcan a situaciones de naturaleza

imprevisible al momento de la suscripción del mismo y que sea la única forma de satisfacer

plenamente el interés público, sin perjuicio de las modificaciones que deban efectuarse para

preservar la ecuación financiera o equilibrio original del contrato. Los contratos de

consultoría solamente podrán ser ampliados en lo relativo a plazo.

3. La potestad para suspender o resolver el contrato por razones de interés público, sin

perjuicio de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular si hubiere

mérito.

4. La potestad para rescindir el contrato por incumplimiento del contratista particular de

una condición esencial del mismo. Dicha facultad, deberá ejercerla la entidad contratante

en caso de grave incumplimiento contractual imputable al contratista particular; previa

intimación escrita y con anticipación razonable dada a éste para el cumplimiento efectivo

del contrato. En cualquier caso, el procedimiento para la adopción de esta medida, supondrá

el agotamiento del debido proceso recogido en el Reglamento de la presente ley.

Considerando la definición de prerrogativa, lo expresado por el catedrático Meilán y preceptuado

en la Ley N°737, el Estado posee la facultad o el poder de ejercer potestades o prerrogativas

exorbitantes en los contratos administrativos, para cumplir con las necesidades públicas y así hacer

prevalecer el interés público.

23

En este tema de investigación abordaremos la potestad o prerrogativa exorbitante que regla la Ley

N°737 en el artículo 71 numeral uno: … potestad para modificar unilateralmente el contrato por

razones de interés público, es una de las prerrogativas más utilizadas por la Administración Pública

en los Contratos Administrativos.

De esta prerrogativa, Arríen (2014) cita a Fernández Astudillo, el cual señala:

La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos conocida como ius

variandi, constituye sin duda la más importante de las prerrogativas de que gozan las

Administraciones Públicas en los contratos administrativos y una de las más claras

manifestaciones de las especialidades que presentan los contratos que celebran las

Administraciones en relación con los contratos civiles en los que la regla general es la

inmutabilidad del contrato (p.86).

2.1.1 La Modificación en los Contratos Administrativos

De esta prerrogativa Ballesteros Fernández, expresa:

El contrato administrativo es un instrumento al servicio de fines esencialmente públicos

que, precisamente por ser tales, son intransferibles para la Administración, siendo el

contratista un colaborador de ésta. Y ello conduce a una consecuencia clara, lo

fundamental es que el fin público se cumpla, aun cuando ello pueda implicar la

modificación del contrato celebrado. Por ello puede afirmarse que la potestad variandi

encuentra su razón de ser en la inmutabilidad o inalterabilidad del fin perseguido con el

contrato.

Al respecto, Arríen (2010) expresa: “Esta tremenda prerrogativa administrativa de modificar el

contrato no nace únicamente del contrato, sino que es posible porque la Ley la establece, para

conseguir la materialización o ejecución del objeto contractual”.

En nuestra legislación, la Ley N°737, respecto a esta prerrogativa establece en el artículo 71,

numeral 1, que:

La potestad para modificar unilateralmente el contrato por razones de interés público; sin

perjuicio de la renegociación del contrato, la terminación anticipada del mismo o del pago

de las indemnizaciones que correspondan al contratista particular en caso que la

modificación efectuada al contrato haya alterado la ecuación financiera o equilibrio

original del contrato.

Arríen (2014) sobre esta prerrogativa expresa: “Se trata de un poder para adaptar los contratos ya

24

perfeccionados a nuevas necesidades, cuya justificación radica en la mejor gestión del interés

público y en la prevalencia del fin sobre el objeto de los contratos administrativos” (p.87).

De lo antes citado, puedo agregar que para efectuar una modificación en los contratos

administrativos debe considerarse lo establecido por la ley especial de la materia, así como la

normativa para los contratos de obras horizontales, denominadas Especificaciones Generales para

la Construcción de Caminos, Calles y Puentes, las que en adelante nombraré como NIC-2000, lo

que constituyen una herramienta técnica y procedimental para la ejecución de las obras

horizontales, objeto de la presente investigación.

Estas especificaciones técnicas contemplan una subdivisión de requisitos legales, administrativos

y ambientales, en la sección 105 en la cual se establece que se realizaran alteraciones en los

documentos contractuales posteriores a la adjudicación y firma del contrato a fin de construir la

obra en la forma más adecuada, técnica y económicamente y de acuerdo con las conveniencias del

contratante, estas se generaran en consecuencia de las siguientes causales reguladas en la sección

105 de los alcances del trabajo de las NIC-2000:

Cambios: Queda mutuamente convenido que es inherente a la naturaleza de la

construcción de caminos, calles y puentes, la posibilidad de introducir alteraciones,

desviaciones, adiciones y supresiones en los documentos contractuales posteriormente a

la adjudicación y firma del Contrato, a fin de construir la obra en la forma más adecuada,

técnica y económicamente, y de acuerdo con las conveniencias del Contratante, factores

varían frecuentemente durante el curso de las operaciones constructivas, tanto por criterios

técnicos o económicos como por el hallazgo de condiciones físicas desconocidas

previamente u ocultas en el lugar de las obras, diferentes a las consideradas en el Contrato.

Condiciones Diferentes en el Lugar de las Obras: Si en el curso de las operaciones

constructivas el Contratista encontrara en cualquier lugar del Proyecto: Condiciones

físicas subterráneas u ocultas que difieran considerablemente de las indicadas en el

contrato o Condiciones físicas desconocidas, de naturaleza extraña y que difieran

considerablemente de las que son generalmente reconocidas como inherentes a los

trabajos de la índole de los amparados por este Contrato.

Variaciones en las Cantidades de las Obras:… ha quedado establecido que durante el curso

de la construcción de las obras bajo Contrato, por su misma naturaleza, o bien, por

condiciones desconocidas y extrañas del terreno, es posible que el Ingeniero se vea

obligado a introducir cambios, y que, aun sin que el Ingeniero introduzca cambio alguno

en los documentos contractuales, en la medición final de las obras ya concluidas, se

25

encuentren variaciones en las cantidades de obras realizadas y que éstas sean mayores o

menores que las originalmente estimadas durante el diseño y que sirvieron de base para la

contratación.

Cambios propuestos por el Contratista: Es posible que el Contratista, por su experiencia,

recursos y otros factores, encuentre y proponga al Contratante una manera de construir

una obra, de iguales o mejores características que la propuesta en el Contrato, a un costo

total más bajo que el estimado por el Contratante, introduciendo cambios en los

documentos contractuales originales, bajo la condición de compartir con el Contratante

las utilidades adicionales a obtener (pp.33-39).

Según lo establecido en la Ley N°737, la principal causa de modificación de los Contratos

Administrativos se fundamenta en el interés público; no obstante, considero que esta causal es de

aplicación generalizada, lo que implica un vacío en la ley, al no regular las causales significativas

que generan las modificaciones en los Contratos Administrativos y especialmente en los contratos

de obras bajo la modalidad Fast Track por ser estos de mayor complejidad, lo que conlleva a

mayores requisitos técnicos, legales y administrativos que deben quedar claramente establecidos

en los Documentos de Licitación Pública Internacional, así como en los contratos bajo esta

modalidad.

Por lo que, con base a la experiencia y práctica en la ejecución, administración de este tipo de

contratos de obras puedo mencionar entre las causales más significativas, las siguientes:

Que el contratante, no haya proporcionado los estudios previos necesarios que permitan al oferente

en la etapa de licitación de la obra, elaborar su oferta con un grado de exactitud en lo que se le

requiere construir la obra y que a consecuencia se generen cambios en el trazo de la línea.

Que el Contratista, proporcione las normas y criterios de diseño propuestas al contratante, y que

estas sean en la medida de lo posible, del menor impacto negativo al proyecto y se garantice que la

futura vía de servicio sea segura, haciendo uso de los levantamientos topográficos, de los estudios

de tráfico, los estudios de suelos, hidrológicos e hidráulicos, que tenga como resultado situaciones

no conocidas que pueden impactar significativamente en las cantidades y montos de rubros

contractuales importantes y que se produzcan soluciones técnicas variadas para cumplir con los

26

resultados requeridos.

Cuando el contratista presenta una propuesta de mejora en las especificaciones técnicas

inicialmente establecidas según las NIC-2000 que tenga como objetivo disminuir los costos de

mantenimiento de la carretera a lo que estas modificaciones deben de cumplir con parámetros de

sostenibilidad de los usuarios de la vía, beneficio social y económico, por lo que ante una necesidad

de mejorar la calidad de la estructura es imperativamente necesario una modificación en algún

agregado de la misma.

Que al realizarse una evaluación y análisis de necesidad de mejorar las condiciones geométricas

aptas para proporcionar estabilidad y transitabilidad a las zonas aledañas a la obra conocidas estas

como zona de influencia o beneficiarios de la construcción de la carretera, sea indispensable

incorporar o adicionar la construcción de accesos o vías secundarias que conectan con la vía

principal , esta modificación complementa el fin del contrato, que es el interés público, deberá de

incluir los aspectos técnicos que conlleven a resolver un impacto social negativo.

Que debido al grado de las necesidades que se pretenden cubrir mediante el contrato de obra en

ejecución, amerite la realización de una ampliación en la longitud del proyecto, debido a la

saturación del tránsito vehicular en la ruta propuesta para ejecutar las obras constructivas; lo que

genera un cambio o modificación en el estacionado y longitud original, no contemplado en los

estudios previos.

Caso de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que causaren atrasos en la ejecución de las

actividades hicieren imposible la realización de los términos inicialmente establecidos en el

contrato.

Al respecto, considero que es necesario agregar además de estás causales de cambios o

modificaciones en los contratos bajo la modalidad Fast Track (Diseño y Construcción), el

procedimiento adecuado para tramitar la modificación, la que inicialmente debe ser sustentada

técnicamente por el Contratista y posteriormente someterla a la revisión y aprobación por parte de

la Supervisión como asesor técnico del contratante, el cual debe velar por los intereses del mismo,

27

para que la entidad Contratante proceda a formalizar la modificación con la aprobación de la

Dirección General de Planificación.

A lo antes expuesto, se debe señalar que en los contratos de obras Fast Track con fondos BCIE,

regulados por este ente financiero, establece en sus normas y políticas, que se debe contar con la

No Objeción del Banco en las distintas etapas del proceso de adquisición, así como en las

modificaciones que se deriven de los contratos, lo que se expresa en el artículo 17 de las normas

del Banco:

…En los procesos de adquisiciones, para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en la

Política y en las presentes Normas, la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la

Operación emitirá su No Objeción en las diferentes etapas del proceso de adquisición, de

conformidad con el procedimiento que para tal fin establezca el BCIE.

Y que de conformidad a las disposiciones del BCIE, en relación a las modificaciones en los

contratos, este tiene la facultad de supervisar el desarrollo de las operaciones según el artículo 17

de las normas BCIE, el cual dispone que:

La supervisión incluye la consideración por parte del BCIE sobre cualquier cambio al

contrato suscrito entre el Prestatario/Beneficiario y el proveedor de Bienes, Obras,

Servicios o Consultorías para el cual se dio No Objeción, cuando se trate de cambios

significativos, según se dispone en el artículo 60 de estas Normas.

Lo dispuesto en el artículo 17: …“cuando se trate de cambios significativos, según se dispone en

el artículo 60 de estas normas”, este artículo 60 establece que:

Independientemente que las políticas de adquisición que hayan sido aplicadas para

regular los procesos de selección y adjudicación fueran distintas a la Política y Normas

del BCIE, todo contrato de Obras, provisión de Bienes, Servicios o Consultorías

adjudicado con recursos del BCIE estará sujeto a: b) No Objeción previa a cualquier

enmienda al contrato originalmente suscrito que, a criterio de la Gerencia de País o Área

Técnica responsable de la Operación, implique un cambio significativo, como por

ejemplo aquellos que puedan involucrar aumento de costos relacionados con el

Financiamiento del BCIE, desfases al cronograma de ejecución de la Operación y cambios

en el alcance de los servicios prestados, entre otros.

Tomando en consideración que toda modificación significativa debe contar con la No Objeción del

BCIE, es necesario traer a colación, lo establecido en el artículo 1 de las Normas BCIE, las que

definen como No Objeción:

28

En el marco de la Política y Normas para su Aplicación, es la manifestación del BCIE

mediante carta emitida por la Gerencia de País o Área Técnica responsable de la

Operación indicando que la documentación presentada por el Prestatario/Beneficiario es

conforme con lo dispuesto en la Política y estas Normas, pero sin implicar una

responsabilidad legal o técnica sobre su contenido.

A mi juicio, se puede establecer las causales más significativas; es decir prever los acontecimientos

o circunstancias que con base a la experiencia práctica se han identificado en la ejecución de este

tipo de contratos, tales como aspectos técnicos, administrativos y de interés social, con el propósito

de que una vez identificadas estas causales, se pueda evitar atrasos o la paralización en la ejecución

de las obras, así como perjuicios tanto a el contratante, como para el contratista; por lo que, me es

posible proponer en los Contratos Administrativos de Obras con fondos BCIE bajo la modalidad

Fast Track, en aras de proteger los intereses del Estado y del bien común, las causales que podrían

ser las más significativas y que pueden ser descritas con mayor claridad en los Documentos de

Licitación, así como en los contratos; y además establecer en la cláusula contractual el

procedimiento adecuado para tramitar dichas modificaciones, con el fin que pudiera ser legalizadas

a través de un Acuerdo Suplementario el que deberá contar con la No objeción del BCIE como

organismo prestatario; es decir la aprobación de una propuesta de mejora en dichos documentos en

el marco de este tipo de proceso de adquisición por parte de la Gerencia de País o Área Técnica

responsable de la Operación.

3. Cláusulas de los Contratos de obra Fast Track relacionadas con la Modificación

Para el presente trabajo tomaré como referencia o ejemplo uno de los contratos de obra bajo la

modalidad Fast Track Administrado por el Ministerio de Transporte e Infraestructura (MTI), en el

que, se establece en una de sus cláusulas que el Contrato tiene por objeto establecer los Términos

y Condiciones conforme a los cuales el Contratante contrata a el Contratista para diseñar y construir

las obras que se requieren para el mejoramiento del camino, cumpliendo con las alcances

establecidos en los Términos de Referencia y Especificaciones Técnicas.

En este tipo de contratos, la cláusula de Modificación establece que:

Solo podrán modificarse los términos y condiciones de este contrato, excluido el precio,

mediante mutuo acuerdo por escrito entre las partes denominado Acuerdo Suplementario,

29

y no entrará en vigencia hasta que el Banco haya expresado su conformidad a las

modificaciones respectivas. Se establece como excepción que solo podrá modificarse el

precio del contrato a juicio y consideración de El Contratante y una vez obtenida la No

Objeción del Banco.

A fin de analizar esta cláusula, debo explicar que para este tipo de contrato, debe entenderse como

términos de referencia, también conocidos como TdR, los que establecen los alcances y las

condiciones mínimas que deberá cumplir el contratista para desarrollar los estudios y diseño final

de ingeniería como etapa previa y paralela a la etapa de construcción, estos términos contiene

condiciones especiales en donde se establece que el contratista es responsable de toda discrepancia,

error u omisión en las especificaciones, planos y otros documentos técnicos que haya elaborado,

cabe señalar que estos documentos están sujetos a ser modificados y mejorados según a

consideración del contratista como resultado del estudio realizado.

Tomando en cuenta lo antes expresado, en estos tipos de contratos de obras bajo esta modalidad,

en el que el contratista tiene la responsabilidad de realizar el diseño en determinado periodo y

simultáneamente ejecutar las obras, de conformidad al plazo de ejecución establecido en el

contrato. Es notorio que en la cláusula ejemplificada se omite establecer cuando una de las causales

de la modificación sea por error u omisión del contratista en el diseño y/o especificaciones del

proyecto, considerando que estos serán presentado para revisión y aprobación del contratante, el

cual emitirá sus observaciones o correcciones si las hubiere, lo que pudiese provocar un incremento

en el monto presupuestado, o si este, deberá ser asumido por el contratista en el caso de que

obedezca a un error u omisión en el diseño . Por otra parte, omite cuales son las circunstancias en

las que sería responsabilidad del contratante hacer uso de la modificación; como, por ejemplo,

cuando este no suministre la información necesaria a los oferentes desde la etapa del proceso de

licitación; por lo que a mi criterio deja un vacío al no establecer puntualmente como proceder a las

modificaciones, cuando estas son a solicitud del contratante o del contratista; más aún, cuando en

este tipo de licitación no se realiza reunión de homologación, la visita al sitio es opcional y el

contratista asume la responsabilidad de modificar y mejorar según su criterio los términos de

referencia y especificaciones técnicas , como resultado del estudio realizado.

30

En cuanto, a lo referido a la exclusión de la modificación del precio de contrato, el que al final de

la cláusula se preceptúa la excepción a juicio y consideración de El Contratante; considero que es

ambiguo, debido a que por un lado, expresamente lo excluye y por otro, lo permite, sumado a esto,

no especifica las causales más relevantes que generen una modificación en el precio del contrato,

en cuanto a un incremento del precio, por causa de cambios significativos en las condiciones

geométricas y especificaciones especiales del proyecto que garantizan la utilidad de la vía, así como

mejoras en los aspectos técnicos y el procedimiento administrativo para llevar a cabo dicha

modificación, hasta llegar a la suscripción del acuerdo suplementario.

Cabe agregar, que si bien es cierto la modificación del precio incluye no solamente el incremento

sino también, la disminución, en los contratos bajo la modalidad Fast Track que es objeto de esta

investigación, el precio se establece a Suma Global; por lo que tiende a que exista la posibilidad

de sufrir una modificación en el precio en un incremento del mismo, debido a que cuando se licita

este tipo de obras, se encuentra presupuestado los alcances de trabajo que serán ejecutados en el

diseño y obra incluida, por lo que el oferente deberá calcularlo e incluirlo en su oferta presentada.

En nuestra experiencia práctica, en la administración y ejecución de este tipo de contratos, la

modificación del precio está sustentada en el incremento y como principales causales de esta

modificación han sido las mejoras que se han realizado a las especificaciones técnicas establecidas

en la NIC-2000 con la finalidad de preservar la calidad de los alcances de trabajo.

Otro aspecto meritorio a señalar de las causales de modificación, es el plazo contractual, el que

puede ser ampliado o disminuido. En este tipo de contrato, se preceptúa en la cláusula de plazo de

ejecución, lo siguiente: “Podrá procederse a la ampliación del plazo de ejecución por atrasos por

lluvias y sus efectos, sin que ello resulte en pagos adicionales”. A mi criterio, esta cláusula aplicada

para el tipo de contrato bajo la modalidad fast track, que es el objeto de mi investigación limita la

posibilidad de ampliar plazo por otras causales, las que en la experiencia práctica se han tenido que

realizar, entre las que se pueden mencionar las siguientes: limitantes de información suministrada

desde el proceso de licitación, de los productos que debe proporcionar el contratista al contratante,

por mejoras en las especificaciones técnicas, ampliación de longitud y estacionado y por caso

fortuito o fuerza mayor.

31

Finalmente, se debe señalar que cuando establecemos una cláusula de Modificación en este tipo de

contrato, es requisito sine qua non, describir dos elementos, uno es cuando esta nace de las

obligaciones y atribuciones del contratante y el otro es cuando esta nace de las obligaciones y

atribuciones del contratista, con el fin de efectuar un análisis real que determine cuál de las partes

asumirá la responsabilidad de una modificación, e iniciara está a darle tramite a la misma con los

requisitos que se establezcan en dicha cláusula o si se amerita una reunión de negociación de las

partes, como podría ser en el caso de que dicha modificación del contrato genere un incremento

significativo al monto del contrato. Así mismo, definir el procedimiento a seguir para llevar a cabo

la modificación hasta su formalización y suscripción a través de un documento por escrito

denominado acuerdo suplementario; por lo que la ausencia de estos dos elementos, en el contenido

y redacción de la cláusula, puede considerarse un vacío desde la elaboración del documento de

licitación y por ende, se refleja en el contrato mismo, al no establecer las causales y procedimientos

para realizar la modificación del contrato.

3.1. Efectos o consecuencias de la aplicación de la cláusula relacionada con la modificación

en los contratos de obra Fast Track.

Al aplicarse esta cláusula de modificación en los contratos de obras bajo este tipo de modalidad,

por las causales antes descritas, de acuerdo a la experiencia práctica en la administración de estos,

puedo señalar como efectos de estas modificaciones, los siguientes:

En el aspecto técnico, el efecto se expresa en la mejoras o propuestas por parte del contratista a los

alcances del proyecto que comprende términos de referencia, especificaciones técnicas , estudios

y diseño final de ingeniería, trabajos de terracería, drenaje transversal y longitudinal, construcción

de la estructura del pavimento a base de concreto hidráulico, labores de seguridad e higiene

industrial, control de calidad, señalización horizontal y vertical, dispositivos de Seguridad Vial,

señalización, construcción del drenaje mayor y menor, señalización temporal durante la

construcción y obras de mitigación ambiental y social.

En el aspecto administrativo, referido a los recursos financieros para el presupuesto de proyecto,

el efecto se expresa desde la aprobación del Plan de Inversión Pública (PIP), Programa Anual de

Contrataciones (PAC), el Plan General de Inversión (PGI) del contrato de préstamo del BCIE; así

32

como el Plan General de Adquisiciones (PGA) del proyecto con esta fuente de financiamiento, los

cuales deberán tener fondos suficientes para poder financiar una modificación del monto

presupuestado, en caso de que, la modificación genere incremento a este monto y además, se deberá

realizar el procedimiento y trámites administrativos para este fin, así como el que dispone las leyes

de la materia y el Contrato de Préstamo correspondiente.

Al respecto, cabe citar lo establecido en la Ley N°550 Ley de Administración financiera y del

régimen presupuestario, la cual regula en su artículo 51 que: “La Ley Anual de Presupuesto General

de la República podrá ser modificada durante su ejecución, con el objetivo de ajustar las

proyecciones de ingresos y/o los límites de egresos a las necesidades y disponibilidades de

recursos”.

En la misma línea la Ley N°737, en su artículo 20 expresa que: “…Una vez promulgada la Ley del

Presupuesto General de la República, todos los organismos y entidades del Sector Público deberán

confirmar su Programa Anual de Contrataciones (PAC) y publicarlo por los mismos medios en que

fue publicada la proyección”; y a su vez en el artículo 24 establece que: “En las contrataciones

cuya ejecución se extienda más allá de un ejercicio presupuestario, deberán adoptarse las

previsiones necesarias para garantizar el pago de las obligaciones y reflejarlas conforme la Ley No.

550, Ley de Administración Financiera y del Régimen Presupuestario”.

En el Contrato de Préstamo del BCIE, Sección 9.05 al respecto se establece entre las obligaciones

del Prestatario: “Proveer los fondos suficientes y necesarios para la terminación del proyecto, si su

costo total resultare mayor a lo indicado en el Plan Global de Inversiones aprobado por el BCIE…”.

Como se puede observar en los artículos antes citados, así como en lo establecido en el Contrato

de Préstamo, nos determinan los principales procedimientos para efectuar una modificación en el

monto aprobado, de previo al inicio de la contratación, es decir al verse afectada la disponibilidad

financiera para la ejecución del proyecto no podrá ser efectiva de inmediato la modificación, sin

antes haber realizado los tramites señalado en las normativas antes referidas.

Y finalmente en el ámbito legal, con respecto a las obligaciones establecidas en el contrato en

cuanto a la presentación de garantías y seguros por parte del contratista en la etapa de ejecución

33

del contrato; así como, de los costos económicos que implican este tipo de obligaciones, el efecto

directo se expresa en la ampliación de las vigencias y montos de las Garantías de Ejecución o

Cumplimiento, así como en Garantía Bancaria de Anticipo cuando fuese necesario; y además, las

Pólizas de seguros requeridas en estos contratos, como son: Póliza de Seguro de Todo Riesgo de

Construcción (pérdida o daños a las obras, planta y materiales), Póliza de Seguro por Perdida o

daño a equipos, Póliza de Responsabilidad Civil de daños a terceros y de Lesiones personales o

muerte.

A consecuencia de los argumentos antes expresados, se puede inferir, que la causal de modificación

puede ser solicitada tanto por el contratista como por el contratante, lo que puede conllevar a un

efecto legal, cuando una de las partes no este anuente a realizarla, cuando a su juicio no esté dentro

de sus obligaciones, dado el caso que el contratante solicite al contratista modificar el objeto del

contrato a causa del interés público; aumentando los alcances de trabajo este podría suscitar una

respuesta negativa argumentando que no está dentro de sus alcances ejecutarlo según lo estipulado

en el objeto y alcances del contrato.

Dando lugar esta solicitud, por una de las partes para la modificación a una controversia entre las

mismas, ya que no se podrá efectuar modificación si no es por mutuo acuerdo; por consiguiente,

podrá invocarse la cláusula de resolución de conflictos, ya sea por el contratante o por el contratista,

la cual establece que: “Cualquier disputa, controversia o reclamo generado por las partes en

relación con este Contrato, se someterá a Mediación en primera instancia, y de no ser resuelto se

someterá al Arbitraje”.

De todo lo antes expresado y citado, es mi criterio que deben ser previstos los efectos negativos

que pueden resultar cuando se realice una modificación sin tener un procedimiento claramente

definido y establecido en los documentos contractuales, como por ejemplo en el aspecto

administrativo, referido a los recursos financieros al no poderse finalizar el proyecto por falta de

estos. Así mismo, en el ámbito legal al no establecer en la cláusula de modificación los límites de

las causales más significativas y su procedimiento.

34

4. Propuesta de mejoras tanto en Documentos Base de Licitación como en la elaboración de

las cláusulas del Contrato

Los Contratos Fast Track con fondos BCIE, están sujetos al artículo 5 de la Ley N°737, por

consiguiente los denominados Documento Base de Licitación deben ser elaborados bajo el

Documento Base Estándar suministrado por el ente financiero, en este caso el BCIE, al cual se le

realizarán ajustes que sean de la conveniencia de la operación y específicamente del proceso de

licitación que se va a realizar, el uso de este Documento Estándar es de carácter obligatorio para

todas las licitaciones de contratación de obras financiadas total o parcialmente con recursos del

BCIE, según el artículo 13 de las Políticas BCIE, el cual estipula que :

El BCIE a través de la Unidad de Adquisiciones elaborará, actualizará y pondrá a

disposición de los Prestatarios/Beneficiarios documentos estándar de licitación y concurso

en los cuales se reflejará la normativa del BCIE que regula la adquisición de bienes, obras,

servicios y consultorías.

Con base en dichos documentos estándar, el Prestatario/Beneficiario será responsable de

preparar la documentación que servirá de base para la precalificación, documentos

específicos de licitación y concursos, calificación simultánea (co-calificación) y avisos

para la adquisición de bienes, obras, servicios y consultorías.

Todos los documentos finales arriba mencionados deben tener la no objeción del BCIE a

través de la gerencia de país o el área técnica responsable de la operación, con el apoyo

de otras dependencias, por lo que el Prestatario/Beneficiario hará llegar al mismo

ejemplares de todos ellos para permitirle hacer la revisión de los mismos y proponer, de

ser el caso, la incorporación de sus observaciones.

El incumplimiento de estos lineamientos facultará al BCIE para desestimar su

participación en los financiamientos aun cuando estos hubieren sido aprobados.

A lo antes expuesto, se puede agregar de las Normas BCIE, en el artículo 29 establecen que:

El Prestatario/Beneficiario de forma obligatoria utilizará para el desarrollo de los

procesos licitatorios financiados con recursos del BCIE, la documentación estándar con

que este cuenta, la que deberá contar con la No Objeción de la Gerencia de País o Área

Técnica responsable de la Operación previo a su publicación. Asimismo, el

Prestatario/Beneficiario deberá establecer claramente en el documento base de

Licitación el perfil del Oferente que se requiere, buscando en todo momento la

evaluación y comparación entre capacidades similares para cumplir con los principios

de igualdad y competencia.

35

Según los artículos antes citados de las Políticas y Normas BCIE, estos documentos pueden ser

mejorados con propuestas del Prestatario o Beneficiario a través del organismo ejecutor, para el

caso que nos ocupa, es el Ministerio de Transporte e Infraestructura; sin embargo, el ente financiero

no pierde la potestad de aceptar, rechazar o exponer sus observaciones a los mismos a través de la

emisión de la No Objeción.

Haciendo alusión a lo antes expuesto en este tema investigativo, es uno de los objetivos plantear

una propuesta, en función del contenido de la cláusula de Modificación de este tipo de contrato

Fast Track, que deja un vacío al no especificar con claridad las causales y el procedimiento para

que sea aplicada. Por lo que, en base a la experiencia práctica en la administración y ejecución de

este tipo de contratos de obras, se propone una mejora en la cláusula de Modificación que incluya

lo siguiente:

Que solo podrán modificarse los términos y condiciones de este contrato, lo que deberá entenderse

que es modificable las causales siguientes:

De parte de El Contratante: Por razones de interés público, el que deberá de estar debidamente

razonado y fundamentado y específicamente, por una actualización de documentación (Estudios

Previos) necesarios para el contratista, y que repercuta directamente en el diseño y ejecución de las

obras.

De parte de El Contratista: Que presente una propuesta de mejoras en las especificaciones técnicas

inicialmente establecidas según las NIC-2000, justificada con documentos soportes (memorias de

cálculo). Así mismo, al realizar los estudios establecidos en los Términos de Referencia (TdR), con

el fin de satisfacer el bienestar del beneficiario.

Y para El Contratante, así como para El Contratista, por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito,

deberá de entenderse según lo establecido en la Cláusula Fuerza Mayor y/o caso Fortuito de este

contrato, que causaren atrasos en la ejecución de las actividades.

36

La modificación, deberá realizarse mediante mutuo acuerdo por escrito entre las partes bajo un

documento denominado Acuerdo Suplementario, y no entrará en vigencia hasta que el Banco haya

expresado su conformidad a las modificaciones respectivas.

Para proceder a la modificación de términos y condiciones de este contrato, se deberá realizar;

solicitud o justificación sustentada técnicamente por el Contratista; la cual será sometida

posteriormente a revisión y aprobación por parte de El Supervisor, el que deberá revisar y emitir

su aprobación, para ser aceptado por El Contratante una vez se cuente con el visto bueno de la

Dirección General de Planificación de la institución. Y finalmente, someterlo a No objeción del

BCIE, una vez obtenida la No Objeción, se legalizará a través de la suscripción de las partes en

documento denominada Acuerdo Suplementario.

La inclusión de la propuesta antes expuesta, considero que podría realizarse desde la elaboración

del Documento Base de Licitación Pública Internacional, con el fin de que se establezca de forma

clara la condiciones que pueden generar una modificación a los documentos contractuales, en

cumplimiento al principio del debido proceso evitando de que se pudiera llegar a suscitar alguna

irregularidad o malas prácticas en el uso de esta prerrogativa en los contratos de obras bajo la

modalidad Fast Track con fondos BCIE, tomando en consideración que el fin del Estado es procurar

el bienestar de la población y preservar el interés público; no obstante puede hacer uso de la

potestad de modificación en cumplimiento a su finalidad, sin perjuicio del cumplimiento y

observancia de los principios generales de la Contratación Administrativa.

37

5. Conclusiones

1. Que en el procedimiento de Licitación Pública Internacional, financiada con fondos del BCIE,

se identifican algunas diferencias con relación a la Licitación Pública establecida en la Ley N°737,

siendo la Licitación Pública Internacional, materia excluida en nuestra legislación; no obstante

deben cumplirse las cinco etapas principales de todo procedimiento, lo que se encuentra

preceptuado en el artículo 29 de la Ley N°737; así como, el cumplimento de los principios de

Transparencia, Eficiencia, Publicidad, Igualdad y de Integridad, contenidos en las Política para la

Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías con recursos del BCIE y Normas para la

Aplicación de la Política para la Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías, así como

en nuestra ley nacional de la materia ; por ende, estos contratos de obras bajo la modalidad Fast-

Track con fondos del BCIE, independientemente de establecerse como materia excluida en la Ley

N°737, se rigen bajo los instrumentos y normativas establecidos por el organismo financiero BCIE,

debiendo aplicarse de forma supletoria la legislación nacional, así como otras normativas afines de

nuestro ordenamiento jurídico nacional y sustentarlas con la experiencia práctica en la Ejecución

y Administración de estos contratos, en aras de un procedimiento más acertados e incluir mejoras

en los Documentos Estándar de Licitación con fondos del BCIE.

2. Que la implementación de los Contratos de obras bajo la modalidad Fast-Track, basado en la

realización simultánea del Diseño y Construcción de la Obra, tiene como resultado la disminución

del riesgo de efectuar modificaciones previo o al momento de la ejecución de las obras, con relación

a la modalidad tradicional de ejecución de los contratos de obra pública, en los que inicialmente se

presenta el Diseño de la construcción de la obra, que se ejecutará posteriormente; lo que conlleva

a un rediseño y genera mayor tiempo para realizar la contratación de la obra y el incremento en el

monto considerado en el Programa de Inversión Pública (PIP), el Programa de Adquisiciones

Contrataciones (PAC), así como del Plan Global de Inversión de los fondos BCIE (PGI); por

consideramos necesario determinar y establecer de manera clara y específica las causales más

significativas de la aplicación de la prerrogativa de modificación en los contratos de obras bajo la

modalidad Fast-Track con fondos del BCIE, ya que además de la causal de por razones de interés

público, pueden incluirse la actualización de la documentación (Estudios Previos), mejoras en las

38

especificaciones técnicas inicialmente establecidas, así como los estudios establecidos en los

Términos de Referencia (TdR), y por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, a fin de garantizar

el debido proceso.

3. Que lo establecido en nuestra ley nacional, en cuanto a la prerrogativa de modificación de los

Contratos Administrativos se fundamenta en el interés público, lo que a mi criterio es una causal

generalizada, conllevando a un vacío al momento de aplicar esta Potestad Administrativa, debido

a que en esta, no se regula las casuales significativas que generan las modificaciones en la etapa de

la administración y ejecución de los contratos y especialmente en los contratos de obras bajo la

modalidad Fast Track, las que deben establecerse y describirse con mayor claridad en los

Documentos de Licitación, así como en los contratos; así como, establecer los términos y

condiciones de la cláusula contractual de Modificación de los contratos de obras bajo la modalidad

Fast-Track con fondos del BCIE, el procedimiento adecuado para tramitar la modificación, a fin

de ser legalizado a través de un documento suscrito por las partes, denominado Acuerdo

Suplementario, el cual debe de contar con la No objeción del organismo Financiero BCIE.

4. Que debido a la ausencia de un procedimiento a seguir para llevar a cabo la modificación, en la

normativa, en los Documentos de Licitación, así como en los contratos de obras bajo la modalidad

Fast-Track, pueden suscitarse efectos negativos en el ámbito administrativo o de recursos

financieros, así como en el ámbito legal, siendo necesario para la Administración Pública en aras

de salvaguardar los intereses del Estado, elaborar cláusulas de modificación con causales

significativas y un procedimiento para su formalización adecuada en este tipo contratos; poor tal

razón, recomendamos proponer al Organismo Financiero BCIE, mejoras en los Documentos

Estándar Bases de Licitación Pública Internacional, así como incluir las mejoras en los términos y

condiciones de la cláusula de modificación en los contratos de obras bajo la modalidad Fast Track,

las que deben contener las causales más significativas que conllevan a una modificación, así como

el procedimiento adecuado para realizarlas y así garantiza el cumplimiento del debido proceso y

por ende los principios de las Contratación Administrativa.

39

6. Lista de referencias bibliográficas

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