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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
FACULTAD DE DERECHO
LAS SOCIEDADES CIVILES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL
ORDENAMIENTO ESPAÑOL
Antonio José Quesada Sánchez 2003
1
ÍNDICE
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN ACERCA DE LAS SOCIEDADES CIVILES
SIN PERSONALIDAD JURÍDICA, EL ARTÍCULO 1669 CC Y LOS
PROBLEMAS QUE PLANTEA EN NUESTRO ORDENAMIENTO .................... 8
1. La sociedad civil sin personalidad jurídica. El artículo 1669 CC en nuestro
ordenamiento ................................................................................................................... 9
2. Esquema de nuestra investigación ............................................................................. 16
CAPÍTULO II. LA SOCIEDAD CIVIL: VERTIENTE CONTRACTUAL Y
VERTIENTE ORGANIZATIVA ............................................................................... 18
1. La sociedad civil: vertiente contractual ..................................................................... 22
1.1. La sociedad entendida como contrato ......................................................... 23
a) Naturaleza del acto constitutivo de la sociedad ................................. 24
b) Peculiaridades acerca de los elementos esenciales del contrato ........ 44
c) Contrato constitutivo y estatutos de la sociedad ................................ 50
1.2. Puesta en común de dinero, bienes o industria ........................................... 56
1.3. Ánimo de obtener un lucro ......................................................................... 57
2
1.4. Affectio societatis ........................................................................................ 59
1.5. Forma de celebración del contrato .............................................................. 62
1.6. Influencia de la naturaleza contractual en el desarrollo de la vida social de
grupo .................................................................................................................. 66
2. La sociedad civil: vertiente organizativa ................................................................... 70
2.1. Funcionamiento interno de la sociedad civil: notas esenciales de su
organización ....................................................................................................... 76
2.2. La personalidad jurídica: su utilidad para la sociedad civil ........................ 84
CAPÍTULO III. LA SOCIEDAD CIVIL CONFIGURADA COMO PERSONA
JURÍDICA .................................................................................................................. 108
1. La sociedad civil entendida como persona jurídica ................................................. 109
1.1. La sociedad civil y la personalidad jurídica: recorrido histórico y situación
vigente .............................................................................................................. 109
1.2. La sociedad civil: ¿un tipo de asociación? ................................................ 147
3
a) La sociedad civil como una especie de asociación .......................... 149
b) Consecuencias de dicha configuración ........................................... 153
1.3 La personalidad jurídica en otros entes: análisis comparativo .................. 156
2. Consecuencias de la configuración de la sociedad civil como persona jurídica ..... 167
2.1. Las relaciones de la sociedad civil personificada con los terceros ........... 170
2.2. La responsabilidad por las deudas sociales .............................................. 172
2.3. La sociedad civil con personalidad jurídica y el Registro de la propiedad 177
3. La excepción a la sociedad personificada: el supuesto del artículo 1669 CC ......... 181
3.1. Antecedentes de una regulación: el artículo 55 del Anteproyecto de 1882-
1888 ................................................................................................................. 181
a) Origen e inspiración del artículo: la influencia de LAURENT ....... 183
b) Ámbito de aplicación del artículo 55: configuración ...................... 185
c) Remisión al régimen de la comunidad de bienes ............................ 190
3.2. Inserción en el CC del artículo 1669 ........................................................ 196
a) Cambio de inspiración y súbita inserción del precepto ................... 201
b) ¿Intención sancionadora en este artículo? ....................................... 205
4
3.3. Regulación del precepto: primera aproximación a su texto ...................... 206
CAPÍTULO IV. LA SOCIEDAD CIVIL SIN PERSONALIDAD JURÍDICA (I):
SUPUESTO DE HECHO DEL ARTÍCULO 1669 CC .......................................... 210
1. Introducción: la regulación del artículo 1669 CC ................................................... 210
2. La posible eficacia frente a terceros del vínculo social en las sociedades civiles ... 213
3. La personalidad jurídica de la sociedad civil: teorías explicativas sobre su modo de
adquisición ................................................................................................................... 218
3.1. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como aquella sociedad que
no accede al Registro Mercantil o registro oportuno ....................................... 220
3.2. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como aquella sociedad de la
que no existe publicidad de hecho ................................................................... 227
3.3. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como sociedad irregular 230
3.4. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como sociedad interna . 236
3.5. Utilización jurisprudencial del artículo 1669 CC: configuración de la
sociedad sin personalidad jurídica por el TS ................................................... 241
4. La reforma del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre ................................. 245
5. La sociedad civil sin personalidad jurídica: nuestra opinión acerca de su
configuración ............................................................................................................... 258
5
5.1. Crítica a las distintas teorías configuradoras expuestas ............................ 258
5.2. La sociedad sin personalidad jurídica configurada como sociedad interna
.......................................................................................................................... 275
5.3. Circunstancias a las que alude el artículo 1669 CC: la sociedad interna
plasmada en este precepto ................................................................................ 286
CAPÍTULO V. LA SOCIEDAD CIVIL SIN PERSONALIDAD JURÍDICA (II):
RÉGIMEN JURÍDICO ............................................................................................. 302
1. Introducción ............................................................................................................. 302
2. Posibles ideas de interés en otros regímenes jurídicos ............................................ 306
3. La sociedad civil sin personalidad jurídica: aspectos internos de su régimen jurídico
...................................................................................................................................... 316
3.1. Pretensión de las partes al constituir una sociedad interna ....................... 321
3.2. Falta de personalidad jurídica: la cuestión temporal ................................ 326
3.3. El acto de aportación: sentido del mismo ................................................. 330
3.4 Existencia o inexistencia de patrimonio social .......................................... 334
3.5. Remisión al régimen de la comunidad de bienes: sentido y propuesta de
cambio .............................................................................................................. 352
3.6 Sociedad interna y Registro de la Propiedad ............................................. 358
6
3.7 Modo de operar con los bienes existentes de la persona legitimada para ello:
remisión al modo de actuar en el mercado de la sociedad interna ................... 361
3.8 La extinción de la sociedad interna ............................................................ 365
4. La sociedad civil sin personalidad jurídica: su operatividad en el mercado ........... 367
4.1 “Representación” de la sociedad sin personalidad jurídica: relaciones
externas ............................................................................................................ 368
4.2. Inexistencia de deudas sociales ................................................................. 373
4.3. Estructura general de las relaciones con terceros ..................................... 374
4.4 Exigencias de cumplimiento del contrato y de responsabilidad ................ 377
a) Supuesto general: el tercero no conoce la existencia de la sociedad
interna ................................................................................................... 377
b) La posible responsabilidad de los otros socios de la sociedad interna
............................................................................................................... 381
c) Exigencia de cumplimiento del contrato y responsabilidad ............ 389
d) Una peculiaridad concreta: la existencia de una cuenta corriente de la
sociedad ................................................................................................ 401
e) Otros posibles supuestos de interés .................................................. 403
4.5 Satisfacción del interés del tercero: consecuencias posteriores en el grupo
.......................................................................................................................... 409
4.6. Posible preferencia de “acreedores sociales” respecto del “patrimonio
social” y aspectos concursales ......................................................................... 413
7
4.7. El acreedor del socio por deudas ajenas a la sociedad: posición .............. 417
CAPÍTULO VI. POSIBLE APLICABILIDAD DEL RÉGIMEN GENERAL A
OTRAS SOCIEDADES DE INTERÉS ................................................................... 422
1. Introducción ............................................................................................................. 422
2. Sociedades irregulares ............................................................................................. 426
2.1 Sociedades irregulares civiles .................................................................... 426
2.2 Sociedades mercantiles irregulares ............................................................ 430
3. Otros contratos de interés con tintes societarios ...................................................... 437
3.1 El condominio naval .................................................................................. 438
3.2 La cuenta en participación ......................................................................... 442
4. La Ley 49 de la Compilación navarra ..................................................................... 446
CONCLUSIONES ..................................................................................................... 453
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 463
8
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN ACERCA DE LAS SOCIEDADES
CIVILES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA, EL ARTÍCULO 1669 CC Y
LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA EN NUESTRO ORDENAMIENTO
El estudioso del Derecho debe ofrecer soluciones e interpretaciones provechosas para
los problemas que se plantean en el ordenamiento jurídico en cada momento. A veces
esas cuestiones dudosas son fruto de la actualidad de problemas vinculados al momento
histórico del modo más inmediato. Sin embargo, existen cuestiones que no parecen tan
actuales, pero que, debido a que su regulación, cuando existe, no es la más adecuada, o
bien a que no se ha ofrecido la respuesta doctrinal oportuna frente a los problemas
nacidos de dicha regulación, siguen siendo una fuente de conflictos y dudas permanente.
Esto ocurre con las sociedades civiles sin personalidad jurídica: existe en nuestro
ordenamiento común un único artículo general referido a las mismas, el artículo 1669
CC, y una aproximación al tema permite comprobar que la regulación existente es
defectuosa (su proceso de redacción e inserción en el CC fue veloz y no se valoraron
adecuadamente las consecuencias de la regulación que se incluyó), que no resuelve las
dudas que se plantean en torno suyo y en tercer lugar, que la diversidad de opiniones
opuestas existente respecto de la configuración y la inexistencia de opiniones en la
cuestión del régimen jurídico es indicio de que la claridad no brilla en este campo.
Y para incidir en el dato de que estamos ante un tema que, pese a no parecer actual,
es de vital importancia resolver hoy día, acogemos en este momento las gráficas
palabras al respecto del profesor DE EIZAGUIRRE: “Hechos recientes de evidente
relevancia jurídica (DGRN 31-3-1997, a la que ha seguido, DGRN 11-12-1997; así
como el Real Decreto del 4-9-1998, en su disp. adic. única) han vuelto a poner de
9
manifiesto, que a las puertas del III Milenio, cuando a juicio de algunos los temas a
considerar, los “temas con futuro” deberían ser tales, como “la adquisición a “non
domino” de bienes muebles por internet”, “la banca por satélite” o “la galaxización del
mercado de valores”, todavía existen cuestiones mucho más “a ras de tierra” -nunca
mejor dicho-, que distan de haber sido adecuadamente captadas por instancias, en mayor
o menor grado, vinculadas al Ministerio de Justicia. / Una de tales cuestiones,
particularmente maltratada últimamente por la DGRN, aunque hay que reconocer que
los Tribunales de Justicia no le andan muy a la zaga, es la de la persona jurídica; y más
precisamente, la del grado de subjetivación que nuestro ordenamiento privado reconoce
y atribuye a la sociedad civil”1.
En este capítulo inicial expondremos las razones por la que nos interesó el estudio de
esta cuestión, qué aspectos resultan de especial relevancia y cómo es necesario dicho
estudio de conjunto. A continuación detallaremos nuestro esquema de trabajo.
1. La sociedad civil sin personalidad jurídica. El artículo 1669 CC en nuestro
ordenamiento
Un ejemplo sobre el que la DGRN ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas
ocasiones puede ilustrarnos acerca de la importancia y de las consecuencias que tiene
que una sociedad civil goce o no de personalidad jurídica y de la necesidad, por tanto,
de aclarar detalladamente la cuestión. Imaginemos la existencia de una sociedad civil
acerca de la que se duda si aparece dotada de personalidad jurídica o no. Y el problema
que se plantea reside en que la decisión que tomemos a ese respecto va a ser
especialmente relevante en el plano práctico, pues se ha adquirido un inmueble para la
1 EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación de las sociedades de personas”, Revista de Derecho de
10
misma y se pretende inscribir la modificación de titularidad en el Registro de la
Propiedad. Dicha sociedad civil se había constituido en documento privado, algo
perfectamente posible como comprobaremos, y la adquisición del inmueble se realizó
por uno de los socios, que contrató en nombre de la sociedad e invocando la
certificación de la autorización de la Junta General de la sociedad civil expedida por el
Secretario. Este caso, resuelto de modo bastante criticable por la RDGRN 31-3-1997,
pone en evidencia la inmensa relevancia práctica de determinar si la sociedad civil goza
de personalidad jurídica o no es así, ya que si goza de la misma, la titularidad del
inmueble por parte de la persona jurídica parece que puede constar registralmente,
mientras que si no existe persona jurídica, dicha titularidad debe corresponder a los
socios de la misma (o a quien corresponda, conforme al negocio celebrado), y no a una
persona jurídica inexistente.
Además, bastantes otras cuestiones dependen de la respuesta que demos a esa
pregunta de si la sociedad goza o no de personalidad. Pensemos, por ejemplo, en las
consecuencias de configuración procesal de la relación en caso de pleito entre las partes,
por destacar un dato especialmente relevante, así como respecto del modo de operar del
grupo en el mercado, o la necesidad de dotar al ente de un domicilio, de una
nacionalidad, etc.
Y en nuestro ordenamiento, para regular esta cuestión, es necesario acudir al artículo
1669 CC. El artículo 1669 CC no es, de ninguna forma, artículo fácil a la hora de ser
interpretado, debido a su especialidad2, a su relación con el resto de preceptos en que se
integra, así como a las implicaciones que conlleva su aplicación.
Sociedades, núm. 14, 2000, pp. 85-86. 2 Como estudiaremos en su momento, fue introducido en el CC de modo veloz y sin prever totalmente las
consecuencias que conllevaba esa regulación. Podemos, por ello, encontrarnos con disfunciones.
11
Sin perjuicio de que posteriormente justifiquemos cada una de las observaciones que
hagamos, estimamos acertado explicar en este momento, de modo esquemático, el
interés que despierta en nosotros dicho precepto, así como por qué nos conducimos con
esta prudencia ante el mismo, y los problemas y disfunciones que se pueden presentar.
Para entender en nuestro ordenamiento a la sociedad civil sin personalidad jurídica
debe acudirse al artículo 1669 CC. Este precepto está encuadrado, obviamente, dentro
de la regulación dedicada al contrato de sociedad civil, pero se ocupa de un supuesto
muy concreto y que se presenta como excepcional: la sociedad civil que no gozará de
personalidad jurídica. Señala expresamente que “No tendrán personalidad jurídica las
sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de
éstos contrate en su propio nombre con los terceros. / Esta clase de sociedades se regirá
por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”. Por lo tanto, si es ésta la
sociedad que no gozará de personalidad jurídica, cabe entender a sensu contrario que,
en principio, toda otra sociedad civil goza de personalidad jurídica como norma general.
Y la excepción a dicha regla será la recogida en este artículo.
Estamos ante un precepto bastante polémico3. El primer aspecto donde se hace
presente el desacuerdo doctrinal es en lo relativo a la configuración de la sociedad civil
sin personalidad jurídica, unido al modo y momento de adquisición de dicha
personalidad jurídica. Hay quien apunta que debe inscribirse la sociedad civil en el
3 De entrada, en ningún artículo de los dedicados a la sociedad civil, esto es, los artículos 1665 a 1708
CC, se regula de modo directo la concesión de personalidad jurídica a la sociedad civil (como se hace en
ciertas leyes especiales concretas con otras sociedades, por ejemplo las sociedades anónimas y las de
responsabilidad limitada, o con las asociaciones en general). Se presenta a la sociedad civil ante todo
como un contrato que no requiere, como criterio general, una forma concreta para que quede válidamente
constituido, salvo en un par de casos excepcionales, donde sí se regula dicha peculiaridad de modo
expreso. Y toda sociedad civil gozará de personalidad jurídica salvo que caiga en la órbita del artículo
1669 CC. Esto es bastante novedoso como tal, pues contradice no sólo la tradición jurídica en este
12
Registro mercantil u otro ad hoc para que adquiera su personalidad jurídica, o que es
necesaria la publicidad de hecho de la misma en el mercado, o se defienden también
posiciones estructuralistas vinculadas a la autonomía de la voluntad de las partes. Es
intenso el debate entre los autores a la hora de configurar la sociedad sin personalidad
jurídica en nuestro ordenamiento. Debate al que contribuyó la DGRN con varias
Resoluciones ciertamente problemáticas, fruto de la escasa claridad existente, a la hora
de resolver casos que ilustran sobre la necesidad de estudio de la cuestión.
La Resolución DGRN 31-3-1997 resuelve un recurso en el que se debatía acerca de
si una concreta sociedad civil gozaba de personalidad jurídica, si podía como tal ente
adquirir un inmueble y figurar en la inscripción de la adquisición como titular registral.
Todo ello teniendo en cuenta, en primer lugar, que la sociedad se constituyó en
documento privado y, en segundo lugar, que en la adquisición es uno de los dos socios
el que contrata en nombre de la sociedad con el tercero invocando la certificación de la
autorización de la Junta General de la sociedad civil expedida por el Secretario.
En la Resolución, la DGRN rechaza la idea de que la sociedad civil tuviese
personalidad jurídica, y opta por considerar necesaria la inscripción en el Registro
Mercantil para que la sociedad adquiera su personalidad jurídica, basándose en
argumentos que entendió definitivos, de tipo sistemático4, lógico5, histórico6 y
aspecto, sino la propia regulación legal de los códigos civiles que se van publicando (el francés en 1804,
el italiano en 1865, el portugués en 1866 y el alemán en 1896, por citar los más importantes ejemplos). 4 No es coherente, señala, supeditar la adquisición de la personalidad jurídica por las sociedades
mercantiles a su inscripción en un Registro público y prescindir de dicha exigencia en el caso de las
sociedades civiles sin forma mercantil, cuando entiende similares las repercusiones que para el tráfico
tiene la personificación de unas y otras. 5 La publicidad de hecho no asegura que la concesión de la personalidad jurídica se alcance en un
momento preciso y determinado: es necesaria una posibilidad legal de conocimiento por todos, algo que
sólo se garantiza mediante el acceso de los pactos sociales a un instrumento oficial de publicidad
establecido al efecto por la ley.
13
sociológico7. En el caso concreto, dado que la sociedad civil no había sido inscrita en el
Registro Mercantil, no goza de personalidad jurídica, y, por ello, no era posible inscribir
en el Registro de la Propiedad el bien inmueble a favor de ella como tal ente, sino que
se debía inscribir la titularidad a nombre de todos los socios. Esta opinión se verá
reiterada en la RDGRN 11-12-1997, donde se resuelve idéntico problema que en la
anterior y existe expresa remisión a la misma en sus argumentos.
Estos argumentos son criticados de modo contundente por la doctrina y, finalmente,
se modifican en la RDGRN 14-2-2001, que resuelve un caso en el que existía una
sociedad civil constituida en documento privado, y dos de sus socios eran
administradores solidarios. Dichos socios, en nombre de la sociedad, celebran un
contrato de compraventa, y se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad la
modificación en la titularidad registral de la cosa inmueble comprada. El Registrador
deniega la inscripción por entender que la sociedad “carece de personalidad jurídica a
los efectos de detentar una titularidad inscribible en el Registro de la Propiedad”. Se
propone recurso gubernativo, y el auto que lo resuelve es apelado ante la DGRN.
El tema de fondo es idéntico al solucionado en las anteriores Resoluciones, pero se
estima oportuno revisar los argumentos antes defendidos y se ponen en cuestión (tanto
el sistemático8 como el lógico9, el histórico10 y el sociológico11). Conforme a esta nueva
6 Se incide en la conexión entre los artículos 1669 y 1670 CC, introducidos en el mismo momento en el
CC y que deben ser interpretados conjuntamente. Dicha interpretación recomienda sostener que las
sociedades civiles no contempladas en el artículo 1670 CC carecen de personalidad jurídica, algo que
además, no sólo beneficia a la seguridad de las relaciones jurídicas en el ámbito civil, sino que se camina
a la unificación de criterio en lo que toca a la constitución de las sociedades, a la hora de obtener la
personalidad jurídica, algo que sería de interés lograr. 7 La solución defendida, se señala, responde a las necesidades de la realidad social y coordina con las
tendencias de la nueva legislación, pues contribuye a dar seguridad a las relaciones jurídicas a través de la
publicidad registral. 8 Se indica que hoy no puede decirse que la sociedad mercantil no inscrita carezca, sin más, de
personalidad jurídica, ya que sería no tener en cuenta doctrinas como la de la personalidad jurídica de las
14
forma de razonar de la DGRN, no se puede negar la personalidad jurídica a una
sociedad civil simplemente porque no revista forma mercantil, y debe permitírsele
constar como titular registral del inmueble.
Esta última decisión nos parece afortunada12, pero el proceso descrito demuestra que
ante problemas idénticos se han ofrecido soluciones opuestas por parte de un mismo
órgano. Ello es indicio de que no es pacífica la cuestión, y la falta de acuerdo en lo
dogmático se plasma en importantes consecuencias prácticas: que se pueda inscribir o
no la titularidad del inmueble por tal ente como ente, entre otras también relevantes.
De la redacción del artículo 1669 CC parece que cierta dosis de falta de publicidad
parece implicar esta situación, aunque no se aclara exactamente cuál es. Además, los
socios deben contratar en su propio nombre con terceros. Demasiadas cuestiones son
discutibles para que sea pacífica la interpretación sobre la configuración de las
sociedades sin personalidad jurídica.
sociedades irregulares o en formación, así como alterar la propia doctrina de la DGRN en tantas otras
cuestiones conexas a ésta (cancelaciones registrales, reactivación de sociedades disueltas de pleno
derecho, etc.). Además, los artículos 1669 CC y 119 C de c. no regulan supuestos idénticos: mientras el
primero alude a una sociedad que no se muestra como tal frente a terceros, el segundo alude a una
sociedad mercantil con pactos secretos. 9 Se disminuye la importancia de este argumento: lo que realmente importa a los terceros que se
relacionan con la sociedad es que se exteriorice el vínculo societario, más que los pactos societarios en sí. 10 Se recuerda que el Anteproyecto de 1882-1888 aludía en el artículo 55 a las asociaciones en general
(sociedades civiles, asociaciones con personalidad jurídica, y asociaciones sin personalidad jurídica), y
cuando se suprime el artículo 5 y se sustituye el Título II del Anteproyecto por los artículos 1669 y 1670,
se entiende de modo casi unánime que las sociedades a las que no fuesen aplicables estos preceptos tenían
personalidad jurídica propia. 11 Aquí la contestación es clara: es cierto que la seguridad jurídica ganaría con ese registro específico,
pero esa reforma requiere cobertura legal que la imponga. Y dicha reforma legal no se ha producido, por
lo que no es posible defender esa aplicabilidad. 12 Así lo expusimos en nuestro trabajo “Sobre la personalidad jurídica de la sociedad civil”, La Ley, núm.
5520, miércoles, 10 de abril de 2002, pp. 1-5, La Ley, 2002-3, D-98, pp. 1785-1791.
15
Y si en lo que toca a la configuración de la sociedad sin personalidad jurídica existe
toda una gama de teorías explicativas y ello justifica un estudio reposado y una
configuración correcta de la misma, en lo relativo al régimen jurídico de este tipo de
sociedades lo que existe es una falta de tratamiento fundamental. Esto justifica también
nuestro estudio, por razones diferentes a las indicadas para el caso de la configuración.
Una vez configurada la sociedad civil sin personalidad jurídica, el artículo 1669 da el
segundo paso necesario y se adentra en la cuestión del régimen jurídico de la misma.
Para ello, remite al de la comunidad de bienes, aunque dicha remisión genérica, sin más,
tampoco aclara demasiado: ¿conlleva acudir total y absolutamente a dicho régimen?
¿Qué valor tiene el pacto celebrado entre los socios? ¿Existe realmente una comunidad
de bienes? ¿Cómo se relaciona con terceros esta sociedad? ¿Se relaciona realmente con
terceros? ¿Cómo se relacionan los socios entre ellos? Todas estas preguntas no han sido
respondidas con detenimiento por la doctrina en ningún momento.
El vacío de reflexiones sobre el régimen jurídico de la sociedad civil sin personalidad
jurídica es importante: la doctrina ha dedicado bastantes páginas a configurar la
sociedad civil sin personalidad jurídica, pero no a estudiar su funcionamiento interno.
Las referencias doctrinales a esta cuestión son colaterales, parciales y no son fruto de
una dedicación sosegada, por lo que estimamos que debemos realizar dicho estudio. No
se ha estudiado sosegadamente el problema procesal de la legitimidad activa y pasiva de
la sociedad sin personalidad jurídica, ni si se puede reclamar el cumplimiento al socio
contratante o a los otros también, si el socio responde con su patrimonio o con lo
aportado, qué ocurre si el socio contratante manifiesta al tercero que realmente contrata
con una sociedad, el problema de los acreedores, etc. Múltiples problemas de
operatividad jurídica que, en algún caso, no han sido planteados siquiera.
16
En conclusión, el panorama descrito justifica plenamente la realización de nuestra
investigación, asentando una base que ubique a la sociedad civil en nuestro
ordenamiento jurídico para dedicar principalmente nuestra atención a los dos grandes
temas que deben estudiarse para conocer estas sociedades: en primer lugar, la
configuración de las mismas, superando la maraña de opiniones existente y, en segundo
lugar, estudiar su régimen jurídico, algo realizado escasamente y de modo colateral.
2. Esquema de nuestra investigación
Una vez que nos hemos iniciado de alguna forma en el tema de investigación, el
estudio de las sociedades civiles sin personalidad jurídica, comprobando la necesidad
del mismo, es el momento de exponer el esquema con el que vamos a afrontar dicha
labor, para adelantar los bloques temáticos que iremos estudiando en cada momento.
Comenzaremos nuestra investigación encuadrándonos plenamente en el estudio de la
sociedad civil. Debemos asentar ciertas premisas de necesaria determinación respecto
de la misma. Así, es necesario distinguir la vertiente contractual de la vertiente más
organizativa en dicho contrato, y dedicar atención a ambas, tanto a la configuración de
la sociedad como contrato y lo que implica como a la necesidad organizativa presente,
exista o no persona jurídica. Ambos planos serán bastante relevantes con posterioridad.
La siguiente cuestión a abordar, una vez encuadrados en la sociedad civil, nos llevará
a centrarnos en el supuesto general previsto en el CC: la sociedad civil entendida como
persona jurídica. Para ello será útil un análisis histórico de la cuestión y un estudio de
las consecuencias que conlleva esa personificación. Repasada dicha regla general, es el
momento de adentrarnos en la excepción, que será nuestro objeto de estudio: la sociedad
desprovista de personalidad jurídica.
17
Es evidente que el próximo paso debe ser, ya, ocuparse del supuesto de hecho a
estudiar, cuestión extraordinariamente polémica en nuestra doctrina. La clave de este
capítulo reside en desentrañar cómo una sociedad civil se encuadra dentro de la órbita
del polémico artículo 1669 CC. Distinguiendo la adquisición de personalidad jurídica de
la oponibilidad de los pactos sociales, es el momento de repasar las distintas
configuraciones defendidas y decantarnos por la que estimemos acertada.
Una vez tratadas estas cuestiones es el momento de estudiar el régimen jurídico de la
sociedad civil sin personalidad jurídica, cuestión que no ha sido atendida dentro de
nuestra doctrina más que de modo colateral y sin solucionar las cuestiones que
estimamos de mayor relevancia, algunas especialmente problemáticas y polémicas
(comenzando por analizar sosegadamente la remisión al régimen de la comunidad de
bienes, por ejemplo: su porqué y su efectiva operatividad).
Estudiado el régimen de las sociedades sin personalidad jurídica, dedicaremos, por
último, nuestra atención a saber si este régimen descrito puede ser de interés para otras
figuras como las sociedades irregulares (civiles y mercantiles), la sociedad de cuenta en
participación o la comunidad naval, ya que todas tienen especialidades que pueden estar
conectadas. También es necesario aludir al supuesto regulado en la Ley 49 Navarra,
para desentrañar su relación con el artículo 1669 CC.
18
CAPÍTULO II. LA SOCIEDAD CIVIL: VERTIENTE CONTRACTUAL
Y VERTIENTE ORGANIZATIVA
El concreto estudio que ocupará nuestra atención en el presente trabajo, la sociedad
civil sin personalidad jurídica, debe ser ubicado dentro del marco más general del
contrato de sociedad civil. Afrontar con garantías el estudio de la concreta cuestión que
queremos repasar exige encuadrar previamente el tema y sentar ciertas bases que en su
momento irán resultando necesarias para continuar nuestra argumentación.
Por ello, vamos a dedicar este capítulo inicial de nuestro trabajo a encuadrar la
cuestión en su marco adecuado, reflexionando acerca de ciertas ideas generales sobre la
sociedad civil que debemos tener claras: qué características la especializan, qué
elementos la constituyen, a qué aludimos al mencionar al contrato estatutario, etc.
Se reserva el nombre de sociedad para aludir a aquellas agrupaciones de personas
que, persiguiendo un fin lucrativo común a los socios o miembros, desarrollan una
actividad de carácter económico, y en las que existe un ánimo de partir con
posterioridad las ganancias obtenidas. Que estemos ante una asociación o no lo
estudiaremos con posterioridad, y será dato relevante desde el punto de vista de la
personalidad jurídica del grupo, ya que imprimirá ciertas pautas de interés a la cuestión.
A la hora de estudiar la sociedad civil, en primer lugar, debemos poner de
manifiesto determinada cuestión sistemática que va a resultar de bastante utilidad a la
hora de aclarar posibles malentendidos posteriores, y es que en la regulación de las
sociedades debe hacerse hincapié tanto en el aspecto estrictamente contractual como en
el aspecto más organizativo-institucional de las mismas.
Desde el punto de vista más estrictamente contractual, la sociedad se configura en
nuestro ordenamiento como un contrato, con todo lo que ello conlleva, pese a que su
19
naturaleza jurídica sea discutida por ciertos sectores doctrinales (la consideración de la
sociedad como un contrato es de clara inspiración romana). Contrato que, en caso de
que defendamos dicha configuración, será especial, pues pueden concurrir más de dos
partes, que, además, satisfacen sus intereses particulares mediante la realización previa
de una finalidad común, lo que dota al contrato de unas características peculiares.
El punto de vista organizativo, consecuencia realmente del total y adecuado
desarrollo de lo contractual, nos acerca a la necesidad de una regulación estructural que
permita la correcta actividad posterior en la vida social y, por norma general, también al
nacimiento, fruto de ese contrato, de una persona jurídica, situándonos en un plano ya
institucional. Ambas vertientes no son realmente compartimentos estancos, sino
diferentes puntos de vista para estudiar los aspectos de interés de la cuestión. De
entrada, nos quedaremos con el aspecto más próximo al dato contractual, aunque debe
incidirse en esta distinción, tan relevante como para que, por ejemplo, el Derecho
Romano entendiera la sociedad únicamente como contrato entre las partes y no se
concediera, en general, personalidad jurídica13.
El contrato de sociedad civil es un contrato que es origen de un tipo de asociación de
interés particular, según establece el artículo 35.2 CC, y que se regula en nuestro CC en
sus artículos 1665 a 1708, dentro del Libro IV del CC, “De las obligaciones y
contratos”, junto al resto de contratos. Tal y como señala PAZ-ARES, cumple una
función residual: estamos ante la sociedad general del tráfico, que entra en juego
siempre que no reclame su vigencia la correspondiente a un tipo especial14. Esto es
13 Por otra parte, debemos aclarar que nos vamos a referir únicamente a aquellas sociedades civiles que se
constituyan con forma civil, y no a aquellas que se constituyan y revistan las formas previstas en el C de
c, tal y como admite el artículo 1670 CC, debido a que en estos casos estas sociedades se sujetan a los
formalismos típicos de las sociedades mercantiles, y ello escapa de nuestra órbita de estudio. 14 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, dentro de “Comentario del CC”, Tomo II, Secretaría
General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1314. En idéntico sentido, previamente,
20
cierto aunque no totalmente15, pero no implica que sea una reliquia histórica o una
estructura inservible o inútil16 (aunque sus artículos lo sean en bastantes casos17), como
demuestra el hecho de que no solamente sea la forma asociativa propia del tráfico
económico familiar, agrícola o artesano18 (comentario éste muy influido por la opinión
GIRÓN TENA, que presentó a la sociedad civil como tendente a satisfacer la función de régimen
supletorio y de Sociedad en sentido amplio (GIRÓN TENA, J.: “Derecho de sociedades”, Tomo I, p. 38).
En Derecho alemán, sin embargo, se abstrae todavía más y se alude a régimen general de todo tipo de
agrupaciones de personas con fin de ganancias (en este sentido, SCHLECHTRIEM, P.: “Schuldrecht.
Besonderer Teil. 4. Auflage, Tübingen, 1995, p. 227). 15 Pensemos que la sociedad civil se configura como personalista por nuestro legislador (no hay más que
repasar las normas sobre disolución de la sociedad para no abrigar la más mínima duda a este respecto), y
que en esos elementos que caracterizan a la sociedad civil como personalista no puede ser regla común de
todo tipo de sociedad, pues poco tienen que ver con algunos aspectos las sociedades capitalistas. No es
correcto decir, por ejemplo, que las causas de extinción de la sociedad civil sean básicas para entender la
extinción de la sociedad anónima, por ejemplo. La sociedad civil es el esquema básico para las sociedades
personalistas, pero no cumple idéntica misión entre las sociedades capitalistas, como estudiaremos. 16 Como parece deducirse del comentario de DURÁN Y BAS, cuando, durante la elaboración del CC,
indica: “Lo confieso: en mi ya dilatada práctica no he visto una sola vez aplicado el contrato de sociedad
general en lo civil” (vid. “Diario de Sesiones de las Cortes. C. Diputados”, núm. 53, 23-2-1889, p. 882). 17 Ello se deriva de que muchos de dichos artículos, como ocurrió en el caso del Code francés, se tomaron
directamente por sus redactores de los antiguos jurisconsultos, que, a su vez, recibieron dichas normas de
los textos romanos, pasado por el tamiz del Tratado de POTHIER, como la doctrina francesa ha estudiado
convenientemente. Como señalaban COLIN y CAPITANT, “son esas reglas, por consiguiente, de un
orden más teórico que práctico, y en su mayor parte enteramente inadecuadas al buen funcionamiento de
una sociedad. Por esta razón, las personas que redactan una escritura de sociedad tienen ordinariamente
buen cuidado de suplir aquellas reglas con las cláusulas de su contrato” (COLIN, A. y CAPITANT, H.:
“Curso Elemental de Derecho Civil”, Tomo IV, Contratos usuales, Ed. Reus, Madrid, 1981, pp. 613-
614). Pero este comentario es perfectamente aplicable también al caso español, como se comprueba en el
propio texto citado, en la Nota realizada por el profesor DE BUEN, aplicando al Derecho español el
estudio, donde, al tratar la insuficiencia y arcaísmo de nuestra regulación, remite directamente al
comentario de COLIN y CAPITANT (COLIN, A. y CAPITANT, H.: “Curso Elemental....”, cit., p. 667). 18 Palabras textuales de FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA: “La atipicidad en Derecho de Sociedades”,
Pórtico, Zaragoza, 1977, p. 21. GONZÁLEZ ORDOÑEZ, en perfecta sintonía con este criterio, indica
que “sólo servirán (las sociedades civiles) para rudimentarias explotaciones agrícolas o mineras, de
carácter familiar aldeano, entre modestos propietarios a quienes convenga poner sus métodos de
producción en fondo común para obtener algunas ventajas” (GONZÁLEZ ORDOÑEZ, J. M.: “Los
21
italiana al respecto). Encierra su parte de razón pero no es del todo exacto, pues la
estructura de la sociedad civil es hoy utilizable en supuestos concretos perfectamente
actuales19, lo que justifica adecuadamente su existencia en el mundo jurídico20 (aunque
sea, a decir de alguna autora, la gran olvidada de nuestro derecho de sociedades21).
El artículo 1665 CC señala que “la sociedad es un contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir
entre sí las ganancias”. De dicho artículo se deduce que el contrato de sociedad es aquel
contrato por medio del cual varias personas colaboran patrimonialmente para conseguir
un fin lucrativo, común y partible, mediante el desempeño duradero de una actividad
lícita (el objeto debe ser lícito, señala el artículo 1666 CC), actividad que, para que la
sociedad sea civil, debe ser de índole no mercantil, ya que, de lo contrario, el supuesto
se subsume en la sociedad colectiva, y la regulación será mercantil, con todo lo que
conlleva22. Las tres bases fundamentales de la institución serán, en principio, la libertad
criterios del Derecho español sobre distinción de sociedades mercantiles y sociedades civiles y sus
consecuencias prácticas”, RDM, 1956, núm. 59, p. 70). 19 En este sentido, podemos aludir a casos tan citados por la jurisprudencia como los de los pequeños
negocios, o, incluso, por citar un sector especialmente peculiar y actual también tratado por el TS, los
grupos musicales, de artistas o profesionales en general (vid. SSTS 17-2-1993 y 8-3-1993). Estudia con
detalle dicha operatividad PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1678 CC, dentro de “Comentario del
Código civil”, Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1393-1401. 20 MUÑOZ DE DIOS ha repasado los problemas, fraudes, ocultamientos, etc., que pueden verse
beneficiados por la utilización de la figura de la sociedad civil, pero concluye que debe realmente tener su
hueco en nuestro panorama jurídico (MUÑOZ DE DIOS, G.: “¿Existe la sociedad civil?”, Libro
Homenaje a Jesús López Medel, tomo I, CER, Madrid, 1999, pp. 493-508). 21 ARRIBA FERNÁNDEZ, M. L. DE: “La sociedad civil no puede inscribirse (A propósito de la
sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000)”, La Ley, 2000-6, D-196, p.
1883. 22 Para adquirir una visión sobre las diferentes definiciones aportadas, en el plano civil y en el mercantil,
vid. TENA PIAZUELO, I.: “La caracterización de la sociedad civil y su diferencia con la comunidad de
bienes”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 24-29. Expone su concreta opinión en pp. 35-73.
22
respecto del objeto (artículo 1666), la libertad en cuanto a la forma (artículo 1667,
libertad matizada) y la publicidad de las estipulaciones (artículo 1669)23.
En cualquier caso, debe diferenciarse el contrato de sociedad como tal de la
sociedad considerada como organización o, generalmente, como persona jurídica. A ello
dedicaremos el presente capítulo.
1. La sociedad civil: vertiente contractual
La sociedad civil es, ante todo, un contrato. Así se entiende desde la época romana,
como comprobaremos, y se deduce tanto de la propia ubicación en el CC de la sociedad
civil, junto con el resto de contratos tipificados, como del tenor literal del artículo 1665
CC. Pese a ello, ha existido (y existe, aunque la cuestión ya es más pacífica) cierto
debate doctrinal al hilo de dicha naturaleza del acto constitutivo de la sociedad, que, en
último término, implica un debate acerca de los límites del propio concepto de contrato.
Los caracteres del contrato de sociedad civil, tal y como se diseñan en el CC, los
podemos extraer del artículo 1665. Indica este artículo que “la sociedad es un contrato
por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria,
con ánimo de partir entre sí las ganancias”. De aquí podemos deducir la serie de
características que el legislador atribuye a la sociedad: en primer lugar, la sociedad es
calificada expresamente como contrato. A este requisito, debido a su especial
importancia, vamos a dedicar bastante atención en nuestra exposición, pues es dato que
será muy relevante para tener en cuenta con posterioridad, y debemos calificarlo
adecuadamente, ya que, sin duda, si es contrato, es un contrato bastante especial. Una
vez que hayamos repasado esta característica, y el resto que veremos, estudiaremos los
23 En este sentido, MANRESA Y NAVARRO, J. M.: comentario al Título VIII, dentro de “Comentarios
23
elementos esenciales del acto constitutivo. Pero para estudiar dichos elementos, es
necesario previamente tener la seguridad de que estamos ante un contrato o no, de ahí
que en primer lugar, determinemos su configuración. Además, valoraremos la
importancia del acto constitutivo de sociedad civil, entroncando con los estatutos de la
sociedad, de vital relevancia posterior a la hora de configurar el tipo de sociedad.
En segundo lugar, del artículo se deduce que es un contrato por medio del cual dos o
más personas pondrán en común dinero, bienes o industria. En tercer lugar, que dichas
partes contractuales tienen ánimo de partir las ganancias. En cuarto lugar debemos
meditar sobre la posible necesidad de affectio societatis, dado que históricamente se
vinculó a su existencia la de la sociedad misma. Por último, siguiendo con la sociedad
civil entendida como contrato, nos queda por repasar la cuestión de la forma del
contrato de sociedad, cuya correcta comprensión es imprescindible para no incurrir en
errores a la hora de estudiar la personalidad jurídica de la sociedad civil. Las
características del diseñado contrato de sociedad civil deben estudiarse adecuadamente
para extraer las consecuencias oportunas y conocer cómo afecta a nuestra investigación.
1.1. La sociedad entendida como contrato
La primera cuestión que debemos tratar es la referida a la vertiente contractual del
acto constitutivo de sociedad civil. La sociedad civil, por naturaleza, es un contrato,
según señala literalmente el artículo 1665 CC: “la sociedad es un contrato...”. Sin
embargo, históricamente se ha dudado acerca de si lo era o no y se han propuesto
configuraciones alternativas a la contractual. Optar por una configuración u otra implica
al Código Civil”, Tomo XI, Madrid, 1972, p. 362.
24
redefinir el concepto de contrato, para conocer sus auténticos límites y si dentro del
mismo es encuadrable un contrato tan especial como el constitutivo de sociedad.
Nos ocuparemos en este apartado de la naturaleza del acto constitutivo de la
sociedad, repasando la polémica citada y aportando nuestra opinión personal al
respecto. A continuación, nos detendremos en otras cuestiones que debemos conectar
con ésta, como son la de los elementos esenciales de ese acto constitutivo conforme a la
configuración que le hayamos otorgado, y la conexión con los estatutos sociales.
a) Naturaleza del acto constitutivo de la sociedad
El primer requisito a tener en cuenta conforme al artículo 1665 CC es que la
sociedad es, ante todo, un contrato. Respecto de dicha configuración también se han
planteado dudas doctrinales: con independencia de que la ley lo califique como
contrato, ¿es realmente el acto constitutivo de la sociedad un contrato?, o, desde otro
punto de vista, ¿es posible un contrato en el que existan más de dos partes y en el que,
además, el interés particular de cada socio se satisfaga después de haber satisfecho un
fin común que se presenta para muchos como antitético con lo que debe ser realmente
un contrato? Debemos contestar a estas cuestiones que, además, entran de lleno en la
órbita del Derecho civil24. Esta duda se ha planteado y desarrollado tanto en Alemania
como en Italia, mientras que en nuestro país la doctrina ha prestado menos atención al
tema y se ha movido dentro de los parámetros fijados en los citados países.
24 Durante la elaboración del CC, SILVELA, FABIÉ y COMAS lo debatieron, apostando los primeros
por extraer la cuestión de la órbita civil, mientras que el último, con mejor criterio, se oponía (Diario de
Sesiones de Cortes de 12 de marzo y de 13 de marzo de 1885, núms. 84 y 85). Para SILVELA, la
constitución y estatuto de las asociaciones debía relegarse al Derecho mercantil y administrativo.
25
Estamos ante un debate que, realmente, no es actual, debemos tenerlo presente, pero
cuyas consecuencias nos llegan hasta hoy bastante claras: baste señalar que en la
regulación italiana del contrato plurilateral se exige la efectiva presencia de más de dos
partes y de una comunidad de fin en todo caso, algo que dogmáticamente puede ser
discutible. Comprobaremos si estamos ante un auténtico contrato o no, pero en
cualquier caso se intuye que no está totalmente enterrada todavía la vieja polémica.
El primer paso para admitir las posibles categorías citadas está en saber si, dentro de
los límites de nuestro concepto de contrato, es posible ubicar tanto contratos con más de
dos partes como contratos con finalidad asociativa, que son las características que nos
preocupan, al hacernos dudar de su adecuada inserción en este ámbito. A este respecto,
ni siquiera en los textos codificados del siglo XIX se alude expresamente a la existencia
de contratos con más de dos partes o de contratos asociativos, aunque se admite, por
ejemplo, la configuración de la sociedad como contrato, algo que proviene del Derecho
Romano25, y con tal relevancia que, precisamente, por considerarse a la sociedad
únicamente como un contrato interno entre las partes, conforme a dicha categoría, no se
le dotaba de personalidad jurídica, ya que era un contrato más, sin mayor especialidad.
En nuestro CC, diversos artículos resultan de interés para conocer el concepto de
contrato que de alguna forma orienta nuestra regulación. Así, el artículo 1089 ofrece
defectuosamente el elenco de las fuentes de las obligaciones, donde incluye a los
25 En este sentido, resultan de interés dos textos de las Instituciones de GAYO. El primero, III, 154, indica
que Sed ea quidem societas, de qua loquimur, id est quae nudo consensu contrahitur, iuris gentium est;
itaque inte omnes homines naturali ratione consistit. Traducido al castellano : “Pero esta Sociedad de la
que estamos hablando, esto es, aquella que se contrae por el mero consentimiento, es de Derecho de
gentes, y por este motivo existe entre todos los hombres por razón natural” (traducción de Abellá
Velasco, Arias Bonet, Iglesias-Redondo y Roset Esteve, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 273). El segundo es
III 135, D. 44, 7, 2 pr. e Inst. 3, 22, pr.: Consensu fiunt obligationes in emptionibus et uenditionibus,
locationibus conductionibus, societatibus, mandates, que traducido indica que “Se contraen obligaciones
26
contratos, en referencia que se completa con el artículo 1091, que asegura la fuerza de
ley entre las partes de lo pactado. A ello debe añadirse lo expuesto en el artículo 1254,
que alude al pacto contractual entre dos o más personas indicando que “el contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras,
a dar alguna cosa o prestar algún servicio”26, y, sobre todo, en el artículo 1255, que
regula los elementos voluntarios del contrato fijando los límites a la autonomía de la
voluntad (leyes, moral y orden público). Este artículo se completa con los elementos
necesarios que establece el artículo 1258. Por tanto, no se habla expresamente de más de
dos partes o de posible existencia de comunidad de fin previa a la satisfacción de los
intereses privativos en el contrato, pero en el artículo 1665 se asume que la sociedad
civil es un contrato, pese a que puedan concurrir más de dos partes y el interés privativo
de cada socio se satisfaga después de lograrse una finalidad común previa.
Esta concepción codificada de contrato, deducible básicamente del artículo 1254
CC, sigue perfectamente vigente hoy día, aunque modulada en algún supuesto por
transformaciones sufridas fruto del momento económico actual (contratos en masa,
economía intervenida en algún caso, contratos de consumidores, etc.). Y no parece que
deba existir inconveniente, de entrada, en pensar que pueda perfeccionarse con más de
dos partes intervinientes: el artículo 1254 CC alude de modo expreso a la existencia de
una o varias personas, y no a partes, como, por ejemplo, señalaba el artículo 1321 del
mediante el consentimiento en las compraventas, en los arrendamientos, en las sociedades, en los
mandatos” (idéntica traducción citada, p. 265). 26 Este artículo asume, según GETE-ALONSO Y CALERA, un concepto general de contrato, pero
concepto que no era nuevo, sino que “recogía lo que, a partir del siglo XVII se había venido considerando
como tal en el área europea” (GETE-ALONSO Y CALERA, M. C.: “La influencia del concepto de
contrato en el Código Civil”, en Centenario del Código Civil (1889-1989), tomo I, Asociación de
Profesores de Derecho Civil. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989, p. 887).
27
vigente Codice italiano27. Sin embargo, es conforme a la más elemental lógica jurídica
diferenciar entre parte y persona: si nuestra referencia es a personas, realmente aludimos
a meros intervinientes en un negocio, mientras que si nos referimos a una parte
contractual, estamos aludiendo a una determinada esfera jurídica concreta, una posición
jurídica, o, por utilizar una terminología debida a MESSINEO28 y casi unánimemente
aceptada en la doctrina italiana29, un centro de imputación de intereses determinado.
Dicho centro de imputación de intereses puede girar en torno a un solo sujeto
jurídico (estaremos ante una parte contractual simple), o en torno a varios (habría una
parte con más de un interviniente en dicha posición, por lo que sería una parte
subjetivamente compleja, generadora de obligaciones de actuación conjunta). La noción
de parte se vincula a la idea de “posición”, posición subjetiva, interna al negocio30: “una
es la parte si uno es el interés, y dos son las partes si dos son los intereses”31.
En nuestro CC no se ha producido una modificación como la operada en el texto
italiano (cambio terminológico citado, que implica modificación de fondo), por lo que,
ante la falta de disposición expresa en dicho sentido habrá que interpretar si caben más
27 Este artículo modificó el término “personas” del artículo equivalente del Codice de 1865, el artículo
1098, por el término “partes”. El artículo 1098 del texto de 1865 indicaba expresamente lo siguiente: “il
contratto è l’accordo di due o più persone per costituire, regolare o scioglere fra loro un vincolo
giuridico”. El artículo 1321 del texto vigente señala que “Il contratto è l’accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Esta modificación ha sido
celebrada doctrinalmente (en este sentido, por todos, PIAZZA, G.: “L’identificazione del soggetto nel
negozio giuridico”, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1968). 28 MESSINEO, F.: “Il negozio giuridico plurilaterale”, Annuario della Università Cattolica del Sacro
Cuore, Milano, Anno 1926-1927, pp. 53-55. Criticaba este autor el asemejar, sin más, interviniente a
parte, pues “parte” significa centro de intereses a los que el contrato aprovecha y aprovecha de modo
diverso, según que varíe la cualidad de parte o según el contenido del contrato mismo. 29 No le agrada la misma a CARRESI, F.: “Gli atti plurisoggettivi”, RTDPC, 1957, pp. 1255 y 1262-1265. 30 En este sentido, MAIORCA, S.: voz contratto plurilaterale, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della
Enciclopedia Italiana, 1988, t. IX, p. 4. 31 STOLFI, G.: “Teoría del Negocio Jurídico”, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1959, nota 1, p. 49.
28
de dos partes en la configuración de un contrato. Y parece que es estructuralmente
posible que ciertos contratos se celebren entre más de dos partes. Ciertamente no todos,
ya que contratos como la compraventa, el arrendamiento, el depósito, etc., por causa de
su estructura sólo pueden ser celebrados entre dos partes32. Sin embargo, otros, como un
contrato que regule la actividad en una comunidad de bienes, o un contrato extintivo de
dicha comunidad, pueden celebrarse entre más de dos intervinientes, entendiendo a cada
uno de ellos como partes, pues son centros de imputación de intereses diferentes33.
Además, cuando se trata el contrato de sociedad civil, al aludir a los socios estamos
haciendo mención a partes, y no a meros intervinientes, pues cada una se sitúa en un
centro de imputación de intereses diferente, y nunca se ha dudado en el plano legal de
que fuese contrato: pese a la existencia de ciertas discrepancias doctrinales acerca de la
naturaleza, no eran debidas a esta concreta cuestión.
Por ello, no parece que exista inconveniente en admitir que el acto constitutivo,
como señala el artículo 1665 CC, es un contrato: el artículo 1254 no parece cerrar la
puerta a los contratos con más de dos partes34, la lógica jurídica recomienda admitirlo
para evitar cambios de naturaleza que dependan exclusivamente del número de partes en
el negocio, y el Código civil, siguiendo la configuración típicamente romana, califica
como contrato a la sociedad (siendo consciente de que pueden existir más de dos centros
32 Con independencia del número de intervinientes que se agrupen en cada una de ellas. Podemos
encontrarnos ante una parte subjetivamente compleja, pero en cualquier caso única como tal parte (por
ejemplo, tres compradores o cuatro vendedores). 33 Y de ninguna forma sería lógico entender que estamos ante un contrato si se celebrara únicamente entre
dos partes y ante otro tipo de negocio si se celebrase entre más de dos. No es adecuado que se modifique
su naturaleza si estamos esencialmente ante el mismo acto, únicamente por causa del número de
intervinientes, pues un cambio de naturaleza no puede depender de un dato como ese. 34 Como botón de muestra, baste citar cómo JORDANO BAREA, en determinado trabajo, se basa en el
artículo 1254 CC para aludir a la admisibilidad de la pluralidad de partes, y no de personas: “Todo
contrato –también el de sociedad- supone una dualidad o pluralidad de partes (centros de interés) (cfr. art.
1254 CC).” (JORDANO BAREA, J. B.: “La sociedad de un solo socio”, RDM, 1964, p. 13).
29
de intereses presentes, y es probable que existan). Por tanto, no hay problema para
admitir la posible existencia de contratos con más de dos partes, y para ubicar al acto
constitutivo de la sociedad civil dentro de dicha categoría.
Las opiniones que vinculaban al contrato con un negocio celebrado estrictamente
entre dos partes han sido siempre minoritarias, algo reduccionistas y hoy están en claro
retroceso, además de que entendemos que no tienen consistencia (otra cuestión diferente
será que se determine correctamente qué debe entenderse por contrato plurilateral, pero
hay que indicar que la categoría, como tal, hoy se acepta).
Ya hemos comprobado que existen contratos, y son mayoría, que únicamente
pueden ser celebrados entre dos partes, y el legislador los tiene en mente al redactar los
artículos dedicados a la teoría general de los contratos en el CC, resulta innegable. Pero
eso no puede inducirnos a pensar en la imposibilidad de admitir el resto de contratos35,
sobre todo teniendo en cuenta el contrasentido que sería defender, por ejemplo, que un
pacto entre comuneros que regule la comunidad sería contrato si son únicamente dos los
comuneros y no podría ser contrato si los comuneros fuesen más de dos. Esa mutación
de naturaleza por causa exclusiva del número de participantes no nos parece lógica ni
correcta36. Estaremos ante un contrato plurilateral, aunque el pacto sea entre los dos
comuneros existentes, o bien exista una sociedad civil con dos socios. En ambos casos
estamos ante contratos cuya estructura permite incluir a más de dos partes, por lo que
será plurilateral con independencia del número de intervinientes del caso concreto.
35 Opción claramente defendida por MESSINEO en su trabajo citado: “Il negozio giuridico plurilaterale”,
cit., pp. 53 y 59, aunque posteriormente madurase su postura. Pero en este trabajo llega a señalar que el
contrato se mantiene siempre e invariablemente negocio bilateral así como que el hecho de que
concurran más de dos partes es fenómeno que no puede experimentarse en el contrato. 36 Respecto de este ejemplo concreto, se expresa en los términos aquí expuestos MORENO DEL VALLE,
M. A.: “La organización de las comunidades de bienes por los propios comuneros”, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, pp. 89-102.
30
La diferencia será, por tanto, entre contratos que se perfeccionan con la exclusiva
intervención de dos partes y contratos plurilaterales, en los cuales pueden admitirse más
de dos partes, tres o más, por propia estructura, pero que no necesariamente deben
concurrir (basta con que la estructura lo permita37).
En Italia, el vigente Codice reconoce expresamente estos contratos, aunque con
ciertos matices que no son acertados: el artículo 1321 admite de modo expreso la
37 El polémico debate acerca de la admisibilidad o no de la figura del contrato plurilateral se produjo a
finales del siglo XIX en Alemania, al hilo del debate sobre la posible consideración contractual del acto
constitutivo de la sociedad (GIERKE, KUNTZE, etc.). Según BORSI, desde 1892 la concreta figura del
acto complejo, una de las categorías “rivales” del contrato plurilateral, tiene un lugar seguro en la
sistemática jurídica alemana (BORSI, U.: “L’atto amministrativo complesso (Contributo alla teoria degli
atti amministrativi)”, Studi Senesi nel Circolo Giuridico della R. Università, vol. XX, 1903, p. 4). El
debate también se produjo en la doctrina italiana durante el primer tercio del siglo XX, polémica que
encierra desde las reflexiones de AULETTA, hasta la defensa de ASCARELLI en múltiples obras (que
pensaba inicialmente en el caso de las agrupaciones de empresarios, pero se encontrará con que el tema
del acto constitutivo de la sociedad es más fructífero), pasando por las críticas de MESSINEO, y que
culminará con la positivación en el Codice de 1942.
Las obras de ASCARELLI que nos resultan de más interés son las siguientes: La liceità dei sindacati
azionari, Rivista del Diritto Commerciale, 1931, XXIX, P. II, p. 258; Contratto plurilaterale e negozio
plurilaterale, Il Foro della Lombardia, 1932, núm. 5, pp. 439-443; Le unioni di imprese, Rivista di Diritto
Commerciale, 1935-I, pp. 152-184; “Consorzi volontari tra imprenditori”, Milano, Dott. A. Giuffrè –
Editore, 1937, pp. 37-48; “El contrato plurilateral”, Editorial Jus, México, 1949; Il contratto plurilaterale,
en “Saggi giuridici”, Milano, Dott. A. Giuffrè – Editore, 1949, pp. 259-316; Il contratto plurilaterale, en
“Studi in tema di contratti”, Milano, Dott. A. Giuffrè – Editore, 1952, pp. 95-178; Contratto plurilaterale;
comunione di interessi; società di due soci; morte de un socio in una società personale di due soci, dentro
de “Saggi di Diritto Commerciale”, Milano, Dott. A. Giuffrè – Editore, 1955, pp. 325-358; Alcuni
Problemi in tema di società, en “Problemi Giuridici”, Tomo I, Casa Editrice Dott. A. Giuffrè, Milano,
1959, pp. 272-276 (nota 28), y Fideiussione; conflitto di interessi e deliberazioni di consiglio; oggetto e
capacità sociale, Rivista delle Società, 1959, pp. 736-747.
Del profesor MESSINEO, por su parte, nos van a interesar principalmente las siguientes obras: Il negozio
giuridico plurilaterale, cit.; La struttura della società e il c. d. contratto plurilaterale, en “Studi di Diritto
delle Società”, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1958, pp. 15-58; y voz Contratto plurilaterale e
contratto associativo, en Enciclopedia del Diritto, t. X, 1962, pp. 139-166.
31
participación de más de dos partes en un contrato38, el artículo 1332 se ocupa de la
posibilidad de adhesión al contrato39 y los artículos 1420, 1446, 1459 y 1466 se ocupan
de los contratos plurilaterales40. Incluso antes de dicha regulación no parecía existir
inconveniente en admitir esa posible concurrencia, pues en el siglo XIX ello ya era
admitido en el imaginario jurídico europeo sin ningún problema41. Sin embargo, dicha
regulación acoge como elemento esencial del contrato plurilateral la comunidad de fin,
tal y como señala el artículo 1420 y defiende bastante doctrina (ASCARELLI,
38 “ Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale”. El artículo equivalente en 1865, artículo 1098, hablaba de personas: “il contratto
è l’accordo di due o più persone per costituire, regolare o scioglere fra loro un vincolo giuridico”. 39 “Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità dell’adesione, questa
deve essere diretta all’organo che sia stato costituito per l’attuazione del contratto, o, in mancanza di esso,
a tutti i contraenti originari”. Sobre esta cuestión, vid. principalmente los trabajos de RAVAZZONI, A.
(L’adesione di altre parti al contratto aperto, “Studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli”, Napoli,
Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1972, t. IV, pp. 75-117) y CESÀRO, E. (“Contratto aperto e
adesione del terzo”, Editore Jovene Napoli, 1979). 40 Aunque un par de datos separan esta categoría de la categoría correctamente configurada. De entrada,
se exige la presencia de más de dos partes en todo caso, algo que no nos parece necesario
estructuralmente, ya que bastará con que sea posible dicha intervención. Además, se incluye la finalidad
común en ellos, elemento éste, en su caso, del contrato asociativo, no plurilateral, como veremos a
continuación. El primero indica que “Neo contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna
sono dirette al conseguimiento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle
parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze,
considerarse essenziale”. El artículo 1446 señala que “Nei contratti indicati dall’articolo 1420
l’annullabilità che riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento del contratto, salvo
che la participazione di questa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale”. El artículo 1459,
por su parte, señala que “Nei contratti indicati dall’articolo 1420 l’inadempimento di una delle parti non
importa la risoluzione del contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba, secondo le
circostanze, ocnsiderarse essenziale”. Por último, el artículo 1466 se expresa en estos términos: “Nei
contratti indicati dall’articolo 1420 l’impossibilità della prestazione di una delle parti non importa
scioglimento del contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba, secondo le
circostanze, considerarsi essenziale”. 41 Vid. BELVEDERE, A.: “La categoria contrattuale di cui agli artt. 1420, 1446, 1459, 1466 c.c.”,
RTDPC, 1971, pp. 662-666, y VILLA, G.: “Inadempimento e contratto plurilaterale”, Milano, Dott. A.
Giuffrè Editore, 1999, pp. 34-35.
32
AULETTA, DALMARTELLO, SALANDRA42 o INZITARI43, por ejemplo). Es un
grave error, desde nuestro punto de vista, pues dicho elemento no es necesario en la
figura del contrato plurilateral, sino en la figura del contrato asociativo, si admitimos
que existe, algo que estudiaremos a continuación. Pero es perfectamente posible la
existencia de un contrato plurilateral sin la presencia de una comunidad de fin previa a
la satisfacción de los intereses particulares de los socios: por ejemplo, el contrato por el
que las partes pactan la división de una comunidad de bienes44. La estructura del
contrato plurilateral, además, únicamente exige esa posible apertura a más de dos partes
contractuales, no su efectiva presencia (algo que tampoco asimila el Codice).
En conclusión, es aceptable la existencia de contratos en los que estructuralmente
puedan participar más de dos partes, y suponen una subespecie dentro de la categoría
general del contrato45. Subespecie existente frente a la categoría en la que
necesariamente deben concurrir dos partes, dato éste que marca la gran diferencia. La
aparente falta de homogeneidad en los ejemplos no debe inducirnos a desistir de nuestra
pretensión de incluirlos en una misma categoría, ya que el que puedan admitir en su
seno a más de dos partes es un dato lo suficientemente relevante como para aceptar
dicha existencia. Y el contrato constitutivo de sociedad es ejemplo de contrato
plurilateral, aunque no podamos concluir su naturaleza contractual definitivamente hasta
que valoremos el elemento asociativo, que pasamos a estudiar inmediatamente.
42 SALANDRA, V.: “Il contratto plurilaterale e la società di due soci”, RTDPC, 1949, pp. 836-842. 43 En este sentido, INZITARI, B.: “Riflessioni sul contratto plurilaterale”, RTDPC, 1973, p. 528. 44 Aluden a dicha configuración como contrato plurilateral, por ejemplo, FERRI, G. (voz contratto, en
“Novissimo Digesto Italiano”, tomo IV, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1959, pp. 494-495, y voz
contratto plurilaterale, dentro de “Novissimo...”, cit., p. 687) y MIRABELLI, G. (voz divisione, dentro
de “Novissimo...”, cit., p. 36, e “Intorno al negozio divisorio”, Archivo Giuridico “Filippo Serafíni”,
1948-1949, vol. 136, pp. 48). En nuestro país, vid. CRESPO ALLUÉ. F.: “La división de la comunidad
de bienes”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 1993, pp. 143-152.
33
Por tanto, ya sabemos que el contrato puede ser perfeccionado con el
consentimiento de más de dos partes: si su estructura lo permite, el contrato será
plurilateral. Ahora debemos saber si es posible que un contrato sea asociativo,
valorando si es posible la existencia de esta categoría dentro de la órbita de los
contratos. Los contratos asociativos, de existir, deben diferenciarse de los contratos
denominados generalmente “de cambio” o de intercambio: en los asociativos existe
cierta finalidad común previa a la consecución del interés particular de cada socio,
finalidad que conlleva por ello la realización de una actividad común, algo que no existe
en los contratos de cambio. El contrato de intercambio es aquel en el que suelen
concurrir dos partes, y en el que, por propia estructura, el interés de cada una de ellas se
satisface sin necesidad de que deba realizarse actividad común previa y alcanzarse una
finalidad común previa entre las partes46, además de que cada parte suele resultar más
beneficiada en la medida en que no lo sea la otra, o la satisfacción de su interés se
realiza a cambio de la prestación de la otra parte. De ahí que se suela aludir a la
existencia de conflicto de intereses entre las partes como requisito a tener en cuenta para
que exista contrato. Es típico de los contratos con dos partes: el comprador se verá
beneficiado en su posición en la medida en que no lo sea el interés del vendedor,
comprando el objeto al menor precio posible. Y el vendedor verá beneficiada su
pretensión en la medida en que obtenga el mayor precio posible, algo que no beneficiará
los intereses del comprador. A la vista de que se solía incidir en esa existencia de
intereses contrapuestos en los contratos, se dudó históricamente si los contratos
45 En este sentido se expresa ASCARELLI, clásico en esta cuestión, en sus diversos trabajos sobre el
contrato plurilateral. 46 Es diferente de la colaboración normal necesaria en todo contrato para que éste se desarrolle
adecuadamente, que sí está presente en toda clase de contrato.
34
asociativos eran realmente contratos o no, aunque la doctrina comenzase hace ya tiempo
a hablar de “contratos asociativos”47. ¿Lo será el contrato constitutivo de la sociedad?
Esta exigencia de finalidad común ha sido utilizada por algunos autores, sobre todo
italianos, para distinguir la figura del contrato plurilateral, cuya mera existencia en
algunos casos suelen poner en duda, de otra serie de actos en los que intervienen
diversas partes, pero en los que los intereses que están en juego no son divergentes, sino
confluyentes o paralelos48, lo que, según ellos, los extrae de la órbita contractual. Suelen
citar en este punto determinadas construcciones alternativas a la contractual, como la de
los actos complejos, colectivos o colegiales, que repasaremos en su momento.
Y podemos encontrar ejemplos de esta postura en autores tan relevantes como
MESSINEO en cierto trabajo inicial49, y algunos otros en nuestro país50, para los que
sólo hay contrato cuando, de modo antagónico, existen deudor y acreedor con intereses
contrapuestos. GIMENO LINARES51 repasa dichas concepciones y estima que basta
que los intereses sean meramente diversos para que exista contrato.
Por nuestra parte, nos parece lo más frecuente que al perfeccionarse un contrato
existan, de entrada, dos partes únicamente, y entre dichas partes, intereses si no
necesariamente contrapuestos, sí al menos divergentes. Por ejemplo, en un contrato de
47 Cuestión estudiada en Italia con dos trabajos de conjunto bastante interesantes: CARLO, A.: “Il
contratto plurilaterale associativo”, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli, 1967, y, sobre todo,
FERRO-LUZZI, P.: “I contratti associativi”, Milano Dott. A. Giuffrè Editore, 1971. 48 La doctrina italiana es de las que más se ha manifestado a favor de la exigencia del conflicto de
intereses en los contratos. Por ejemplo, vid. los autores que cita BELVEDERE en este sentido
(BELVEDERE, A.: “La categoría contrattuale...”, cit., nota 118, pp. 668-669): COVIELLO, ROCCO,
FADDA, AULETTA. DALMARTELLO, etc. 49 MESSINEO, F.: “Il negozio giuridico plurilaterale”, cit, pp. 53-55. 50 Por citar los más ilustres, vid. FERNÁNDEZ DE VELASCO, R. (“Relaciones jurídicas bilaterales de
origen no contractual”, RGLJ, tomo 144, 1924, pp. 566-585), ROCA SASTRE, R. M. (“Naturaleza
jurídica de la aportación social”, RGLJ, tomo 179, 1946, p. 425), u OSSORIO MORALES, J. (“Notas
para una teoría general del contrato”, RDP, 1965, pp. 1074-1075).
35
compraventa, el vendedor entrega una cosa y su interés reside en hacerlo a cambio del
precio más elevado posible, mientras que el interés del comprador está en obtenerla al
precio más reducido posible. En este ejemplo, así como en otros, caracterizados por una
estructura bilateral de la relación (se observan únicamente dos partes, con
independencia del número de intervinientes), parece fácil comprobar esa existencia de
intereses totalmente divergentes (caso de arrendamientos, transacciones, fianzas, etc.),
ya que el beneficio del interés de cada una de las partes implica perjudicar de alguna
forma el interés de la otra. Sin perjuicio de que en todo caso el buen fin del contrato
exija una actividad colaboradora de las partes, que no altera dicha estructura.
Sin embargo, no en todos los casos será exactamente así, y esto implica la
imposibilidad de generalizar esa frecuente divergencia citada y convertirla en
característica contractual: por ejemplo, puede que en los contratos lucrativos no esté la
cuestión de la contraposición de intereses tan clara, así como, también, en contratos
como el de mandato (pese a la posición contraria de AULETTA52, seguimos pensando
en dicho sentido)53. Estamos ante contratos en los que esa divergencia de intereses no se
presenta descarnadamente, sino que realmente aparece mitigada, cuando no inexistente,
y ello es posible, basándonos en la primacía de la autonomía de la voluntad.
En consonancia con lo expuesto, no es acertada la presentación que se realiza del
contrato si se sobrevalora esa pretendida contraposición de intereses por la visión
reduccionista que se ofrece en bastantes casos: el contrato es, además de una situación
en la que cada parte pretende obtener el máximo provecho al menor costo posible, un
51 GIMENO LINARES, A.: “Del concepto de contrato”, RGLJ, tomo 157, 1930, pp. 260-265. 52 AULETTA, G. G. : “Il contratto di società commerciale. Requisiti. Conclusione. Vizi”, Dott. A Giuffrè
Editore, Milano, 1937, p. 23. 53 Estamos ante un contrato basado en la confianza entre ambas partes, y que en principio será gratuito,
según se desprende del artículo 1711 CC. En él no está tan clara esa presunta contraposición de intereses,
ni en el momento de celebración del contrato ni en la relación de gestión derivada de dicha celebración.
36
instrumento de colaboración privada y comercial, que se celebra y se cumple de buena
fe, y en todo contrato debe existir, además, esa cierta colaboración entre las partes
(fruto, bien de mandatos legales o pactados, bien derivada de la buena fe o usos
aplicables) para cumplir el objetivo fundamental54. Quedarse en la primera parte del
razonamiento es ofrecer una imagen simplista y gravemente inexacta de la cuestión (por
ello, no compartimos la terminología que emplea AULETTA en cierto trabajo55, al
hacer referencia a la distinción entre contratos de lucha económica y contratos de
organización económica). Esa exigencia descarnada de conflicto de intereses entre las
partes deriva de la innegable influencia procesalista en la concepción y utilización del
término “parte”56. Pese a que es lógico que en un proceso judicial el conflicto de
intereses exista y se mantenga (de lo contrario, el fin del proceso estaría seguramente
próximo), no es algo totalmente trasladable al campo contractual.
Entendemos que los contratos de cambio son aquellos en los que la finalidad
perseguida por las partes se cumple sin la necesidad de que se deba realizar algún tipo
de actividad inmediata común que exceda de la colaboración presente en todo contrato
para obtener el objetivo económico perseguido, y habitualmente los intereses de las
partes serán divergentes, mientras que en los contratos asociativos el objetivo de cada
parte se cumplirá mediante la realización de un fin común previo (no interés común, que
sería cuestión bastante diferente), que debe conseguirse de modo inmediato para que,
54 En este sentido, GALGANO, F. “El negocio jurídico”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 190.
Recordando a OSTI, señala que “concordancia de intereses e identidad del fin ya no pueden ser
considerados como caracteres incompatibles con el concepto de contrato, del cual se tiende a acentuar,
por el contrario, la función de “instrumento técnico-jurídico de colaboración económica entre los sujetos”
que aquel desarrolla en todo caso”. 55 AULETTA, G. G.: “La communanza di scopo e la causa nel contratto di società”, Rivista di Diritto
Civile, 1937, p. 1. 56 Influencia que han descrito adecuadamente autores como PIAZZA, G. (“L’identificazione del
soggetto...”, cit., nota 2, p. 12), y CESÀRO, E. (CESÀRO, E.: “Contratto aperto...”, cit., p. 17).
37
mediatamente, las partes satisfagan sus objetivos particulares. Coexisten, por tanto, fin
común e intereses particulares de los socios, y la estructura del contrato es diversa, en
consecuencia. Y ya en el momento del pacto existirá cierta divergencia de intereses,
pues los socios intentarán que sus aportaciones sean del menor valor posible, pero
pretenden obtener el mayor rendimiento posible en su momento. Es perfectamente
válido que exista un pacto en este sentido (artículo 1255 CC), que las partes pacten un
contrato asociativo, incluso dos partes, pues no es necesario que sean más de dos57.
Por tanto, la existencia de una finalidad común no suele eliminar la presencia de
intereses divergentes (pese a lo que señale alguna que otra Sentencia en nuestro
país58)59, ni la consideración contractual de la figura (¿acaso no hemos comprobado la
dudosa contraposición de intereses en algún tipo de contrato de cambio, por
ejemplo?)60, sino que lo que realmente ocurre es que existe una coexistencia entre
finalidad común a lograr de modo inmediato y divergencia de intereses entre las partes,
que no se contraponen dado que nos movemos en dos planos diferentes61: cada parte
contratante desea habitualmente obtener el mayor beneficio posible a costa de la
realización del menor esfuerzo y gasto por su parte (existe, por lo tanto, divergencia de
intereses en ese sentido), pero dicha obtención está a expensas de que la realización del
57 Normalmente se suele vincular el contrato asociativo con la intervención de más de dos partes, pero
ello no debe ser así. Pueden existir contratos que, además de asociativos, son plurilaterales, como el acto
constitutivo de sociedad, y contratos asociativos donde sólo puedan intervenir dos partes, como es el caso
del contrato de aparcería. 58 En este sentido, por ejemplo, SSTS 3-12-1981 (M. A. 5042) y 18-11-1986, SAP de Cádiz 24-3-1995 y
SAP de Córdoba 22-10-1998. 59 En el sentido que nos interesa, la RDGRN 9-3-1943. 60 GALGANO ha destacado que esta valoración positiva sirve para insertar en el ámbito contractual a las
relaciones asociativas, algo que estudiaremos en su momento (GALGANO, F.: “El negocio jurídico”, cit.,
pp. 189-199). Y autores como RESCIGNO destacan que la existencia de fin común no conlleva negación
de la naturaleza contractual (RESCIGNO, P.: voz Contratto, en Enciclopedia Giuridica, t. IX, 1988, p. 5). 61 En este sentido, AULETTA, G. G.: “La communanza di scopo...”, cit., p. 5.
38
fin común previo a cumplir sea lo más satisfactoria posible. Por ello, pese a que los
intereses sean divergentes, hay un interés inmediato coincidente entre todas las partes,
paso previo imprescindible: la divergencia de intereses que suele caracterizar
habitualmente a los contratos de cambio, en este caso, se acompaña también de una
comunidad de fin, no de intereses, y ambas coexisten, no se eliminan (en esto han
coincidido de alguna forma autores como AULETTA62, CARLO63 o SENA64). Este
interés está presente al celebrar el contrato, pero orienta siempre la actuación de las
partes al conducirse en su relación posterior ejecutiva de lo pactado. Y el contrato
constitutivo de sociedad es de este tipo.
Por todo lo expuesto, estimamos que el acto constitutivo de la sociedad civil es
también contrato asociativo, pues es posible dicha consideración contractual al cumplir
con la estructura descrita. Como ya lo habíamos considerado contrato plurilateral, no
existe ya ninguna duda acerca de la naturaleza contractual del mismo65.
Se han expuesto otras configuraciones alternativas a la contractual, acerca de la
naturaleza del acto constitutivo de la sociedad, de origen italiano66 y alemán67, doctrinas
62 AULETTA, G. G.: “Il contrato di società commerciale...”, cit., pp. 22-26 y 32-37. 63 CARLO, A.: “Il contratto plurilaterale associativo”, cit., p. 81. 64 SENA, G.: “Contratto di società e comunione di scopo”, Rivista delle Società, 1956, pp. 734-735. 65 CAPILLA RONCERO se expuso en términos bastante parecidos, aunque con diferente razonamiento,
en “La sociedad civil”, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1984, pp. 40-41. 66 En este sentido, vid. CARRESI, F.: “Gli atti plurisoggettivi”, cit., pp. 1241-1271; MESSINEO, F.: La
struttura della società..., cit., pp. 27-29; SANTORO PASSARELLI, F.: “Doctrinas generales del Derecho
Civil”, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pp. 251-258; OSTI, G.: “Scritti Giuridici”,
Milano, Dott. A Giuffrè Editore, 1973, pp. 587-591 y 703-708; CARRESI, F.: “Il contratto”, Milano,
Dott. A Giuffrè Editore, 1987, pp. 70-87. Interesante la crítica que realiza ASCARELLI, T., en “El
contrato plurilateral”, cit., pp. 11-15. 67 DÍEZ-PICAZO, L., ha dedicado a esta distinción un epígrafe en sus “Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial”, vol. I: Introducción. Teoría del Contrato, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 77. También la ha
estudiado DE SALAS MURILLO en su trabajo “Las asociaciones sin ánimo de lucro en el Derecho
español”, CER, Madrid, 1999, pp. 446-449.
39
que aluden a dicho acto constitutivo de la sociedad configurándolo como un acto
conjunto68, un acuerdo o decisión69 o bien un convenio o convención70 en el caso
alemán, o como acto colectivo71, acto complejo72 o acto colegial73 en el caso italiano.
68 En los actos conjuntos (Gesamtakte) nos encontramos con varias personas entre las que no existe
enfrentamiento de intereses, que constituyen en conjunto una sola parte, y cooperan para alcanzar un
resultado jurídico idéntico, emitiendo declaraciones de voluntad paralelas: es la voluntad dirigida a un
mismo fin, frente a la contraposición de voluntades clásica de los negocios jurídicos bilaterales. Se cita el
caso de un negocio fundacional en el que existen varios fundadores. 69 Los acuerdos o decisiones (Beschlüsse), se presentan como aquellas declaraciones de voluntad de
asociaciones, sociedades o comunidades, en las que los declarantes emiten declaraciones de idéntica
dirección que desembocan en la creación de un contenido unitario de voluntad decisivo para la
comunidad o para el conjunto, diferenciándose de los actos conjuntos en que el acuerdo no requiere la
declaración de todos los participantes, sino de la mayoría (caso de socios de una sociedad, por ejemplo). 70 El convenio o convención (Vereinbarung) es el negocio en el que los declarantes no se enfrentan entre
sí como portadores de intereses contrapuestos, y no emiten, por ello, declaraciones intrínsecamente
diferentes, sino coincidentes. 71 En el acto colectivo existen diversos intervinientes, cuyas declaraciones expresan voluntades distintas
que se ponen al servicio de intereses idénticos pero diferentes a los de cada uno de los sujetos
intervinientes, que siguen conservando su individualidad. MESSINEO llega a hablar de “comunión de
declaraciones de voluntad con el mismo contenido y tendentes a un mismo efecto jurídico, en el cual cada
uno de los declarantes participa en su cuota”, y alude a que, pese a su pluralidad de declaraciones, el
contenido es idéntico y se tiende a un resultado común, aunque hay quien alude a actos homogéneos o
heterogéneos, según que se compongan de actos o declaraciones de voluntad idénticos o diversos. Por
ejemplo, los actos fruto de decisiones tomadas por los copartícipes de una comunidad de bienes (artículo
398 CC), o de los integrantes de una sociedad, se presentan como actos colectivos, actos para los cuales
no es necesaria la unanimidad, lo que implica la gran diferencia con el contrato. La STS 29-7-1995 (M.
A. 5920) ha recogido dicha configuración. 72 El acto complejo es aquel en el que los intervinientes expresan voluntades distintas, pero que se ponen
al servicio de un único interés, perdiendo así su individualidad: el interés de uno de los agentes o de
terceros por cuenta de los cuales actúan los que emiten la declaración (MESSINEO lo presenta
externamente como declaración unitaria de voluntad). Las declaraciones de voluntad están destinadas a
fundirse y los actos se configuran como complementarios. SANTORO PASSARELLI alude a actos
complejos iguales, con declaraciones de voluntad equivalentes, como las de los socios administradores de
una sociedad simple, y actos complejos desiguales, en los que alguna de las declaraciones es principal:
por ejemplo, el constituido por las declaraciones de la persona limitadamente capaz de obrar y de su
curador (SANTORO PASSARELLI, F.: “Doctrinas generales del Derecho Civil”, cit., p. 254). 73 El acto colegial debe entenderse como aquel en el que las declaraciones de voluntad concurren a formar
una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar un interés de
40
Sin embargo, estimamos que no son acertadas estas configuraciones alternativas
expuestas, pues el acto constitutivo de la sociedad encaja perfectamente dentro de la
órbita contractual, y en dicha órbita debemos, por tanto, encuadrarlo, y los argumentos
opuestos a dicha inclusión no nos resultan convincentes para modificar nuestra opinión.
No es correcto hablar de falta de conflicto de intereses, de declaraciones de voluntad en
idéntico sentido o de puesta de voluntades bajo un único interés común: ya hemos
comprobado cómo cabe que un contrato sea perfeccionado con la intervención de más
de dos partes y que coexista la finalidad de satisfacer el interés particular de cada socio
con la necesidad previa de obtener la mayor satisfacción común de modo inmediato.
El acto constitutivo de la sociedad es, por tanto, un contrato, aunque especial: es
un contrato porque es posible encuadrar la actividad desarrollada por las partes al
constituir una sociedad dentro de los límites del artículo 1254 CC, además de que del
mismo surgen obligaciones que vinculan a las partes que emitieron su consentimiento
en el sentido en que se manifestaron. Por otra parte, el propio artículo 1665 CC lo
califica como contrato y dicha calificación legal expresa no debe darse de lado a la
ligera, pues es la voluntad legal, voluntad no reciente, por otra parte. Las partes pueden
pactar contractualmente la existencia de esa sociedad, conforme al artículo 1255 CC.
Es un contrato especial: no es perfeccionado necesariamente por dos partes, sino que
es plurilateral, pues admite la posible participación de más de dos partes en su seno,
aunque no deban concurrir en todo caso. Además, es un contrato asociativo, pues el
aquel sujeto y, por consiguiente, ajeno al de los intervinientes (vinculado habitualmente a la personalidad
jurídica de dicho sujeto). Por decirlo de alguna manera, “se funden” las declaraciones de voluntad de los
individuos que actúan como componentes del órgano colegial al que se imputa el acto, y no es necesaria
la unanimidad para que nazca, salvo que se exija expresamente, pero esto ya lo separa necesariamente de
lo contractual. Suele citarse como ejemplo aquellas decisiones que derivan de asambleas, consejos,
colegios de asociaciones, sociedades y fundaciones.
41
interés personal de cada socio se logra de modo mediato: inmediatamente se pretende la
obtención de una previa finalidad común a todos, finalidad propia del ente74.
El gran problema, desde nuestro punto de vista, es que el tratamiento legal recibido
por los contratos plurilaterales como tales, cuando se ha realizado (por ejemplo, en
Italia), no ha sido todo lo riguroso que debiera, y al hablar del contrato constitutivo de
sociedad se aludía a su caracterización únicamente como contrato plurilateral, pero que
ya incluía, conforme a las más ilustres opiniones doctrinales, además, el fin común
como requisito para dicha consideración como contrato plurilateral75 (se puede
comprobar en el artículo 1420 del vigente Codice italiano).
Rechazamos, por ello, las tesis que defienden la no contractualidad del acto
constitutivo de la sociedad civil, y su posible configuración como acto colectivo, acto
complejo, etc. Los textos positivos vigentes, además, se decantan por la configuración
contractual (nuestro artículo 1665 CC76, el vigente texto portugués77, el italiano78, el
74 También está presente esa defensa del interés particular del socio en el momento de determinar las
aportaciones de cada uno, pues como vimos tenderán a que resulten lo menos gravosas posibles para él,
aunque la intención sea siempre obtener el mayor rendimiento posible. 75 Ya hemos rechazado motivadamente que esa finalidad común sea requisito necesario para que un
contrato sea considerado plurilateral. 76 BOTANA AGRA llega a señalar que la concepción de la sociedad como un contrato es uno de los
dogmas sobre los que se asienta nuestro Derecho positivo (BOTANA AGRA, M.: “La sociedad de
responsabilidad limitada de socio único en los Derechos comunitario y español”, Cuadernos de Derecho y
Comercio, núm. 8, diciembre de 1990, p. 44). 77 Los artículos 980 a 1021 regulan la sociedad. El artículo 980 señala que “Contrato de sociedade é
aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em
comum de certa actividade económica, que nâo seja de mera fruiçao, a fim de repartirme os lucros
resultantes dessa actividade”. 78 La sociedad se regula en los artículos 2247 a 2510. El artículo 2247, bajo el epígrafe contrato de
sociedad, señala que “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per
l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.
42
francés79, así como bastantes de otras latitudes, por influencia de éstos), y alguna
resolución de nuestra DGRN acepta expresamente dicha consideración, sin por ello
dejar de aludir a la existencia de dudas al respecto80.
Y esta configuración en nada se resiente por la admisión en nuestro ordenamiento de
las sociedades unipersonales en el seno de las sociedades limitadas y anónimas, desde la
transposición de la Duodécima Directiva 89/667/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989, sobre Sociedades de responsabilidad limitada de socio único81. Dicha
aceptación no se admite tomando en consideración argumentos relativos a su naturaleza
jurídica82, sino que se debe a meras razones prácticas: si se repasan los trabajos más
relevantes al respecto, se comprueba que ninguno de los autores ha incidido en la
cuestión de la naturaleza jurídica al ocuparse de la admisibilidad de este expediente,
sino que se centra el tema en cuestiones totalmente prácticas vinculadas a la necesidad
de limitar la responsabilidad del empresario83.
Estamos ante una ficción jurídica que al legislador interesa reconocer por razones
prácticas: se entiende necesario permitir la posibilidad de limitar la responsabilidad del
79 La sociedad civil se regula en los artículos 1832 a 1873. El artículo 1832 indica que “La société est un
contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la
vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter”. 80 En este sentido, por ejemplo, la RDGRN 25-11-1998 (M. A. 8540), que llega a indicar que parte de la
base de que la sociedad civil es ante todo un contrato (artículo 1665 del Código Civil), por más que su
naturaleza sea discutida. 81 DOCE 30-12-1989, L 395. 82 Pese a las importantes críticas dogmáticas suscitadas. Por todos, DE LA CÁMARA, M.: “El contrato
de sociedad. ¿Crisis del concepto?”, Academia Sevillana del Notariado, Tomo VII, 1993, pp. 421-488, así
como “Estudios de Derecho Mercantil”, vol. I, Ed. Derecho Financiero, 1977, pp. 269-280. 83 En este sentido, por ejemplo, los trabajos de DE LA CÁMARA citados en nota anterior, así como los
trabajos de BOQUERA MATARREDONA, J. (“La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada”,
Ed. Civitas, Madrid, 1996), BOTANA AGRA, M. (“La sociedad de responsabilidad limitada de socio
único...”, cit., pp. 31-55), GARCÍA COLLANTES, J. M. (“Sociedades unipersonales: nuevas
orientaciones”, AAMN, t. XXXI, 1992, pp. 271-301) y SÁNCHEZ RUS, H. (“La sociedad de un solo
socio”, RGD, núm. 603, diciembre 1994, pp. 12911-12957).
43
empresario individual para desplazar el riesgo económico de su patrimonio personal a
un patrimonio empresarial84, fomentando así su actividad y la creación de pequeñas y
medianas empresas. Así se logra la disminución de las sociedades ficticias85 u otras
conductas fraudulentas, ya que el empresario puede fundar legalmente una sociedad
unipersonal, anónima o limitada: debe vincularse la necesidad de este expediente con el
interés por diferenciar el patrimonio social del patrimonio personal del empresario86.
Cabe recordar que esta necesidad ya fue puesta de manifiesto por la fundamental
RGDRN 21-6-199087, esencial para entender el camino hacia la operatividad de la
sociedad con un solo socio en nuestro país. Realmente, no estamos sino ante un
mecanismo legal necesario para obtener una finalidad muy concreta ya expuesta, y no
debemos dudar, por esta admisión, de la naturaleza contractual del acto constitutivo de
la sociedad civil, pues la sociedad unipersonal no es más que un expediente excepcional
que interesa reconocer. En este caso la sociedad nace de un acto unilateral, pero estamos
ante una clara excepción en nuestro ordenamiento, una ficción jurídica a la que el
Derecho ha acudido para beneficiar ciertos intereses que entiende dignos de protección,
que son los del empresario que pretende limitar su responsabilidad sin necesidad de
tener que acudir a fraudes, hombres de paja u otros mecanismos jurídicos. Un
expediente técnico excepcional nacido para solucionar problemas prácticos, al margen
de la regla general en lo tocante a la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad.
84 Vid. en este sentido GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Reflexiones sobre el concepto de sociedad y
el Derecho de Sociedades”, CDC núm. 33, diciembre 2000, pp. 89-90. 85 BOQUERA MATARREDONA, J.: “La sociedad unipersonal...”, cit., pp. 59-60. 86 Vid., en este sentido, GRISOLI, A.: “Las sociedades de un solo socio”, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1976, especialmente pp. 15-44. 87 M. A. 5366.
44
b) Peculiaridades acerca de los elementos esenciales del contrato
Ya hemos comprobado cómo el acto constitutivo de la sociedad es, realmente, un
contrato. Un contrato algo especial, ciertamente, pero contrato. Y estar ante un contrato
conlleva la existencia de unos elementos esenciales del mismo, como ocurre con todo
contrato. El artículo 1261 CC señala que no hay contrato sino cuando concurren los
siguientes requisitos: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia
de contrato, y causa de la obligación que se establezca. Además, estos requisitos se
acompañan de una forma de exteriorización del contrato, pese a que el artículo 1261 no
la mencione de modo expreso (como sí hace el equivalente italiano de nuestro artículo
1261 CC, el artículo 1325 del Codice88). Estos elementos son comunes a todos los
contratos. Repasaremos en nuestro caso las peculiaridades más relevantes observables.
Respecto del consentimiento, en el caso de la sociedad civil se manifiesta por el
concurso de la voluntad de los sujetos sobre los elementos esenciales del mismo (causa
y cosa: finalidad y promoción común y aportaciones). Al ser una sociedad-tipo y con
mínimas formalidades, es posible bien que se emita con la expresa intención de
constituir una sociedad civil, bien que se deduzca del pacto (incluso de la situación), o
sea consecuencia de que se ha expresado otra voluntad electora incorrectamente o que
versó sobre otra forma no reconocida legalmente, y se constituyó al final una sociedad
civil89. Debe formarse y expresarse libremente y ser prestado por personas capaces.
88 Señala expresamente que “I requisiti del contratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3)
l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. 89 En este sentido, vid. PAZ-ARES, C.: Capítulo 20: “La sociedad en general: elementos del contrato de
sociedad”, en URÍA-MENÉNDEZ: “Curso de Derecho Mercantil”, I, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 463.
45
De entre las cuestiones que pueden resultar de cierto interés, el tema de la capacidad
de los contratantes no presenta peculiaridad de ningún tipo (ni siquiera el artículo 1677
merece especial atención)90. La posible presencia de más de dos contratantes conlleva
ciertas especialidades: deben constar todos los consentimientos, o al menos añadirse
posteriormente si ello es posible en algún otro tipo social, y a la vista de la estructura, la
existencia de un vicio en la voluntad de una de las partes no debe conllevar la posible
anulabilidad del contrato en su totalidad, sino la del vínculo de esa concreta parte, salvo
que su participación sea esencial y la falta de la misma conlleve la desnaturalización del
éxito del contrato como tal (este criterio se plasmó, acertadamente, en el artículo 1446
Codice italiano91).
En el caso que nos ocupará en su momento, esto es, el de los pactos a los que alude
el artículo 1669, tal y como se estructuran deben ser adoptados por todos los socios, no
sólo por algunos de ellos, dada la finalidad que parece orientar el precepto. Así que será
lo frecuente que más de dos partes emitan su consentimiento para concluir los pactos en
cuestión, valorando siempre que, respecto de la validez del consentimiento, debemos
90 El menor emancipado puede ser socio de la sociedad (en este sentido, RDGRN 27-7-1917), sin
perjuicio de la necesidad de complemento de capacidad si asume la obligación de aportar bienes
inmuebles o cualquier otro mencionado en el artículo 323 CC. Por su parte, el menor no emancipado no
podrá celebrar por sí solo el contrato de sociedad (vid. artículos 322, 323 y 1263 CC), y tampoco puede
hacerlo el representante del menor si la aportación tiene por objeto inmuebles, valores mobiliarios,
objetos preciosos o un establecimiento mercantil, pues son de aplicación los artículos 166 y 271 CC.
Sobre esta cuestión, vid. las reflexiones de GARCÍA MÁS (GARCÍA MÁS, F. J.: “La Sociedad Civil en
el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del Real Decreto 1867/1998, de 4
de septiembre”, RCDI, núm. 657, 2000, pp. 1082-1085) y APARICIO CARRILLO (APARICIO
CARRILLO, E. J.: “Reflexiones sobre la posibilidad de que las sociedades civiles sean objeto de
inscripción en el registro mercantil”, en “Homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada”, vol. I,
Universidades de Almería, Granada y Jaén, Almería, 2000, pp. 170-171). 91 Señala el artículo 1446 que “nei contratti indicati dall’articolo 1420 (contratos plurilaterales)
l’annullabilità che riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento del contratto, salvo
che la partecipazione di questa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale”.
46
estar a los preceptos generales revisados anteriormente. En su momento nos ocuparemos
de estos contratos, pero valgan estas reflexiones como introducción general a la
cuestión. Además, será de interés valorar la posible necesidad de affectio societatis, y su
relación con el consentimiento contractual.
En lo que toca al objeto del contrato, éste se configurará con las aportaciones que se
obligan a realizar los socios para la promoción en común del fin social. Además de que
el objeto del contrato sea posible, lícito y determinado o determinable, el objeto de la
actividad social debe ser, obviamente, civil, y no caer bajo la órbita del Derecho
mercantil, para que sigamos hablando de sociedad civil92. Esto excluye que la sociedad
civil pueda constituirse bajo la forma de sociedad anónima o limitada pese al artículo
1670 CC, porque los artículos 3 de los respectivos textos reguladores de ambas
sociedades indican que, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil93.
Es necesario aludir brevemente, por tanto, a la gran cuestión de la distinción entre
sociedades civiles y mercantiles, algo que ha suscitado un buen número de reflexiones
de interés y que merece ser revisado desde una óptica más actual. Es posible que el
problema no sea otro que trasladar al ámbito societario la más general cuestión de la
distinción entre el ámbito civil y el mercantil94, y se comprobará que las diferencias de
régimen son importantes (mayor formalismo mercantil, llevanza de libros contables,
92 Es muy complicado hoy día diferenciar ambos tipos de objetos, pues ni existe justificación dogmática
para dicha distinción ni los tribunales son rigurosos con la misma. 93 Por ello, las sociedades con finalidad “mercantil” deben constituirse con forma mercantil, ya que de lo
contrario caerían generalmente dentro de las sociedades mercantiles irregulares, o bien se utilizaría de
forma poco ortodoxa la regulación civil y volveríamos, generalmente, a la órbita de la irregularidad
mercantil, como estudiaremos. 94 En términos parecidos GIRÓN TENA, J.: “Los conceptos y tipos de sociedades de los Códigos civil y
de comercio y sus relaciones”, en Centenario de la Ley del Notariado, Sección III, Volumen IV, Ed.
Reus, Madrid, 1963, p. 96.
47
etc.95). Sin embargo, debemos plantearnos si hoy día tiene sentido mantener esa
distinción. Se suele aludir a las sociedades mercantiles como sociedades de
comerciantes o dedicadas a actos del comercio, y es éste el gran criterio diferenciador,
el objetivo, el que atiende a la naturaleza de las operaciones a realizar96 (aunque esté
enturbiado, en cierta medida, por la autorización concedida a las sociedades civiles por
su objeto para adoptar forma mercantil, conforme al artículo 1670 CC97, pese a que no
en todo momento se ha incidido de la misma forma en este tema98).
Esta argumentación tan clásica nos induce a plantearnos si realmente es tan diferente
el ánimo de lucro en uno y otro caso: ¿es correcto mantener esa escisión entre ambos
tipos de sociedades? ¿Existen diferencias esenciales entre ambos tipos de sociedades
conforme a la actividad que desarrollan? Parece dudoso, y aunque de lege lata debemos
95 Las repasan detalladamente TENA PIAZUELO, I.: “Distinción entre sociedades civiles y mercantiles,
irregularidad societaria y el artículo 1670 del Código civil”, RCDI, núm. 643, noviembre-diciembre 1997,
pp. 2039-2061 y 2078-2096, y AZURZA Y OSCOZ, P. J. DE: “Problemas de la sociedad civil”, ADC,
1952, pp. 125-170. También BADÍA SALILLAS, A.: “En torno a la problemática de la personalidad
jurídica de la sociedad civil en el Derecho español”, RCDI, núm. 573, 1986, pp. 317-321. 96 Históricamente, se han excluido del sector mercantil actividades como las agrícolas, pesqueras,
ganaderas o forestales, incluso mineras y artesanales, con lo que lo lógico es que dichas actividades deban
entenderse como típicamente civiles, además de las actividades desarrolladas por sociedades
profesionales y de medios (interesante recorrido histórico de la distinción realiza GIRÓN TENA, J.:
“Sociedades civiles y sociedades mercantiles: distinción y relaciones en Derecho español”, RDM, 1947,
núm. 10, pp. 11-29). Asimismo, existen pequeños negocios que, pese a que debieran estimarse
mercantiles por su objeto, se tienden a considerar civiles por el TS, por estimar excesivo el sometimiento
al rigor mercantil de los mismos, tales como bares, cafeterías, ciertos espectáculos, etc. (en este sentido,
FORNIÉS BAIGORRI, A.: “Sociedad civil-Sociedad mercantil. La determinación del carácter civil de la
sociedad y normativa aplicable”, en “Estudios de Derecho mercantil en Homenaje al Profesor Manuel
Broseta Pont”, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 1398). 97 En este sentido, AZURZA Y HOSCOS, P. J.: “Problemas de la sociedad civil”, cit., pp. 133-134. 98 CASTÁN TOBEÑAS ha realizado una mención histórica al respecto en nuestro país, señalando que
con el Código de comercio de 1829 se incidía más en la cuestión objetiva para diferenciar una sociedad
de otra, pero con el texto de 1885 dicha incidencia se desplazó más hacia lo formal, para volver al criterio
objetivo con la aprobación del Código civil en 1889 (CASTÁN TOBEÑAS, J.: “Alrededor de la
distinción entre las sociedades civiles y las comerciales”, RGLJ, tomo 155 - núm. I, 1929, pp. 11-14).
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aludir a la diferenciación existente, realmente esas diferencias entre unas sociedades y
otras no sólo se han fijado por el TS arbitrariamente en algunos casos, sino que hoy no
tienen una razón de ser relevante, desde el momento en que no hay justificación
esencial para esa diferenciación con todas las distinciones que implica, por otra parte99.
La distinta importancia de la forma en cada caso, más que un criterio diferenciador
entre ambas, como plantea algún autor100, realmente no es más que una consecuencia de
dicha diferencia de régimen, pese a la existencia de ilustres opiniones que conceden una
gran relevancia a este tema101: si la sociedad que se pretende constituir es civil, ya se
sabe que la cuestión formal es más laxa, como comprobaremos, mientras que si la
sociedad es mercantil, los presupuestos formales son más rigurosos. Y no podemos
señalar como criterio diferenciador que la sociedad mercantil está dotada de
personalidad jurídica y la civil no, ya que ambas gozan de ella, como comprobaremos.
99 No es un tema nuevo en nuestra doctrina: ya se lo planteaba AZURZA Y OSCOS en 1952 (AZURZA
Y HOSCOS, P. J.: “Problemas de la sociedad civil”, cit., pp. 126). Una visión más reciente sobre la
cuestión en TORRES PEREA, J. M. DE: “Alcance de la personalidad jurídica de la sociedad civil
externa”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 122, así como en MARTÍ SÁNCHEZ, J. N.:
“<<Sociedad>> y <<contrato>> en una prevista futura regulación de las sociedades mercantiles”, Diario
La Ley, núm. 5772, 2 de mayo de 2003, nota 3, p. 5, además de nota 12, pp. 5-6. En esta última enfoca la
cuestión desde un punto de vista típicamente mercantilista y alude a la imposibilidad de determinar el
objeto civil de una sociedad. 100 En concreto, TENA PIAZUELO, I.: “Distinción entre sociedades civiles...”, cit., pp. 2043-2045. 101 Por ejemplo, GIRÓN TENA concluye que “las funciones de la sociedad civil en Derecho comparado
ponen de manifiesto que cada vez importa menos el objeto de la sociedad y más la forma adoptada”
(GIRÓN TENA, J.: “Sociedades civiles y sociedades mercantiles: distinción y relaciones en Derecho
Comparado”, RDM, 1946, vol. II, núm. 6, p. 403). GONZÁLEZ ORDOÑEZ, por su parte, indica que
para que una sociedad sea civil debe concurrir la doble circunstancia de que su objeto consista en ejercer
actos de comercio y carezca de forma mercantil (GONZÁLEZ ORDOÑEZ, J. M.: “Los criterios del
Derecho español...cit., pp. 97-98). Realmente, la sociedad civil puede adoptar una forma mercantil, como
se puede deducir del artículo 1670 CC.
49
Respecto de la causa del contrato de sociedad, aparece íntimamente ligada al objeto,
pese a no ser, obviamente, sinónimos102, y debe tenerse en cuenta que la sociedad se
constituye para el ejercicio en común de una actividad concreta de tipo económico, con
ánimo de obtener una ganancia común y repartir los beneficios entre los socios103, por lo
que ese propósito y esa actividad deben ser lícitos.
Hay quien defiende que dicha causa consiste en las aportaciones recíprocas de las
partes contratantes, mientras para otros es lo que CASTÁN denominaba “objeto de
explotación”. En fin, para un tercer grupo de autores, dicha causa es compleja y se
constituye por la reciprocidad de prestaciones (propia de cualquier contrato
sinalagmático) y por el fin común de realizar ganancias perseguido por los socios,
opinión que parece correcta conforme al artículo 1274 CC104. Por último, ha habido
opiniones que incidían en la causalización negocial de la personalidad societaria105.
EIZAGUIRRE, siguiendo a PAZ-ARES106, distinguirá el fin común último del fin
común próximo107: mientras el último sería un fin abstracto, una meta más remota,
como pueden ser la obtención de beneficios particulares, el fin común próximo es el
102 Sobre este tema hubo importantes debates doctrinales: una línea doctrinal separa radicalmente el fin
común del objeto social (incidiendo preferentemente en el fin común), mientras que otra línea los
identifica (incidiendo preferentemente en la actividad a realizar por la sociedad). Sobre ambas teorías, y el
modo de superarlas acertadamente, vid. PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, cit., p. 1322, así
como Capítulo 20: “La sociedad en general...”, cit., pp. 470-476 . 103 En este sentido, además de la relevante STS 27-2-1945, vid. SSTS 10-11-1986, 18-11-1986 y 1-4-
1988. 104 En este sentido, PAZ-ARES, C.: Capítulo 20, cit., p. 470. 105 La realización económica se ve acompañada inescindiblemente de la personificación de las relaciones
societarias, debido a la proyección negocial de la personalidad jurídica societaria. En este sentido, FONT
GALÁN, J. I. y PINO ABAD, M.: “La relevante causa negocial de la sociedad. Una relectura (sólo)
jurídica del concepto legal de sociedad”, RDM, núm. 239, enero-marzo de 2001, pp. 7-95. 106 En este sentido, PAZ-ARES, C.: Capítulo 20, cit., pp. 470-471. 107 EIZAGUIRRE, J. M. DE: “Derecho de Sociedades”, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 110-111.
50
objeto social, la actividad concreta a realizar, necesaria para obtener el fin último. En
ambos casos debemos estar ante un fin común lícito108.
c) Contrato constitutivo y estatutos de la sociedad
En todo momento estamos aludiendo al contrato constitutivo de la sociedad, del que
nace la misma. Sin embargo, junto con él, o incluso dentro de él, debe aludirse a los
Estatutos de dicha sociedad, o normas de contenido estatutario (no tienen por qué
denominarse exactamente “Estatutos”109), que regularán el correcto desarrollo vital del
grupo asociativo. Por lo tanto, y dada la falta de regulación expresa en ningún sentido
en lo que toca a las sociedades civiles, los Estatutos pueden ser parte del contrato
constitutivo110 o bien pueden pactarse posteriormente, pues aunque el CC nada
establezca a este respecto, su necesidad es evidente en todo caso111.
108 En este sentido, vid. la completa reflexión de PAZ-ARES, C.: Capítulo 20, cit., pp. 472-474. 109 Pueden ser denominados expresamente de esta forma por el texto legal (caso de las asociaciones y de
las sociedades mercantiles), o bien puede no ocurrir así, como en el caso de la sociedad civil. 110 CASTÁN TOBEÑAS presenta al Estatuto como “unido a veces al acto constitutivo como parte
integrante suya, pero tiene siempre una propia naturaleza jurídica” (CASTÁN TOBEÑAS, J.: “Derecho
Civil Español, Común y Foral”, Tomo I, vol. II, Ed. Reus, S. A., Madrid, 1984, p. 449). Esta unidad
permite a BOLAFFI defender sin problema el carácter contractual de los Estatutos, por ser parte del acto
constitutivo. Puesto que son parte integrante del acto constitutivo, y éste tiene naturaleza contractual, no
se puede atribuir una distinta naturaleza al estatuto que, por disposición legislativa, es considerado como
parte integrante del mismo: acto constitutivo y estatuto no pueden no tener la misma naturaleza jurídica
(vid. BOLAFFI, R.: “La società semplice. Contributo alla Teoria delle Società di persone”, Milano, Dott.
A. Giuffrè Editore, 1975, pp. 122-123). 111 Pese a no aludirse expresamente a su necesariedad, sí existe la necesidad normativa que justifica su
existencia, se les denomine así o se incluyan, sin más, dentro del contrato social constitutivo. Y ello es
claro, porque la sociedad debe ser dotada de unas normas reguladoras que rijan su adecuado desarrollo
social en todo caso (vid. CORAPI, D.: “Gli statuti delle società per azioni”, Milano, Dott. A. Giuffrè
Editore, 1971, p. 69): es la propia necesidad de organización de la colectividad para el fin que se propone
la que hace imprescindible esta presencia. Los estatutos son para la asociación lo que la constitución es
para un sistema político estatal, en acertada expresión de GARRIGOU-LAGRANGE, J. M.
51
En puridad ambos son técnicamente diferenciables, pues el acto constitutivo se
dirige a la constitución material del grupo y su función fundamental está en generar
dicho nacimiento, mientras que el contrato estatutario regula el funcionamiento de la
unión acordada en el acto fundacional, diseña y regula la organización y funcionamiento
posterior de dicho ente, y vienen a ser “el contrato de asociación o sociedad como
norma”112. Por ejemplo, técnicamente debemos acudir a los Estatutos (o a la parte
estatutaria del acto constitutivo) para saber cómo actuará la sociedad en el mercado.
Algún autor113 lo ha definido como “la regla superior interna, dotada de fuerza de
ley para el gobierno de un cuerpo”, y al Estatuto asociativo como la “regla superior
interna dotada de fuerza de ley para el gobierno de una asociación”, ideas que nuestra
jurisprudencia reitera114. Deben acomodarse a la Constitución y a las Leyes
(“Asociaciones y poderes públicos”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974, p. 45), o, como
señalaba DE CASTRO, constituyen la estructura ósea de la persona jurídica (DE CASTRO, F.: “La
persona jurídica”, publicado en “Temas de Derecho Civil”, Madrid, 1972, y recogido en “La persona
jurídica”, Ed. Civitas, Madrid, 1991). Como ha recordado reiteradamente nuestro TC para el caso de las
asociaciones, en argumento extensible a las sociedades civiles, el derecho de asociación recogido en el
artículo 22 CE comprende no sólo el derecho de asociarse, sino también el de establecer la propia
organización del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitución y de las leyes que
lo desarrollen o lo regulen (en este sentido, por ejemplo, SSTC 5/1981, de 13 de febrero, y 67/1985, de 24
de mayo). Se extiende sobre ello, en Derecho alemán, con argumentos muy interesantes, OTT, S.:
“Vereine gründen und erfolgreich führen”, 2. Auflage, München, 1986, pp. 4-7. Además de ocuparse de
su contenido, incide en que los límites del mismo son de orden constitucional y penal, y comprensibles
restrictivamente. 112 Porque la naturaleza es contractual. Sobre esta cuestión, vid. SCORZA, B.: “Gli statuti degli enti a tipo
asociativo (con particulare riguardo alle società di commercio)”, Roma, 1934-XII, Società Editrice del
<<Foro Italiano>>, Roma, 1934, pp. 79-85. 113 En concreto, LLUIS Y NAVAS, J.: “Derecho de Asociaciones”, Ed. Bosch, Barcelona, 1967, p. 119. 114 En este sentido, entre otras, SSTS 20-3-1908, 5-7-1913, 4-5-1990 y 17-12-1990, así como STC
218/1988, de 22 de noviembre. De “ley libremente establecida y convenida entre los asociados” hablaba
la STS 9-2-1905, y la STS 3-2-1931 presentaba los Estatutos de las asociaciones como constituyentes del
“alma, la esencia y las características de su personalidad jurídica”. La STS 4-11-1981, por su parte, aludía
a los Estatutos como programa orgánico.
52
oportunas115, y pese a ser la norma más importante de la asociación, puede no ser única,
sino que puede existir una necesidad de mayor o menor desarrollo, según el caso. Pero
es clara su relevancia de norma constitucional en el fuero interno de la asociación.
Datos a tener en cuenta, por consiguiente, son tanto su naturaleza contractual como
su esencialidad para la existencia de la asociación o sociedad (lo recuerda expresamente
la STS 5-7-1913 en el primer caso)116, así como que se elaboran por aquellos que se
someterán a ellos, que quedan vinculados en la medida en que es fruto del propio
concierto de dichas voluntades (tienen origen interno, por tanto, y se fundamentan en la
autonomía de la voluntad, aunque si alguien se une posteriormente, debe adherirse a
ellos117). En el caso de la sociedad civil no se establece expresamente su necesidad, pero
es claro que en el contrato constitutivo del mismo debe preverse de alguna forma algún
tipo de norma estatutaria que regule su existencia y adecuado funcionamiento, finalidad
principal que justifica su necesidad. Sin embargo, no existe registro público donde
necesariamente deban inscribirse dichas normas reguladoras del grupo.
El objeto fundamental de los Estatutos reside en regular la organización que se crea
tras la constitución del ente, determinando órganos, procedimiento de admisión de
socios, etc. Se presentarán, por lo tanto, como documento en que consta la estructura
115 En este sentido, STC 104/1999, de 14 de junio. 116 La importancia de los Estatutos queda fuera de toda duda si repasamos dos concretos artículos de
distintos textos legales de nuestro ordenamiento: por una parte, el artículo 37 CC, que señala que la
capacidad civil de las asociaciones se regirá por sus estatutos; por otra, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica
1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (LODA), al indicar que “en cuanto a su
régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios
Estatutos, siempre que no estén en contradicción con las normas de la presente Ley Orgánica y con las
disposiciones reglamentarias que se dicten para la aplicación de la misma”. 117 La STC 218/1988, de 22 de noviembre, considera elementos esencial en el ingreso en una asociación
la aceptación en bloque de sus normas estatutarias. El propio voto particular de GARCÍA-MON y DE LA
VEGA BENAYAS señala que “.... los integrantes de una asociación, al ingresar, deben saber a qué
atenerse a la vista de los estatutos, que se entiende que aceptan,.....” (punto 2).
53
organizativa del ente (ofrecerá su esquema organizativo, en clara misión organizadora):
es la norma reguladora de la vida interna de la asociación, lo que exigirá cierta
estabilidad y, quizá, cierta rigidez (la STS 3-2-1931 llegaba a defender en principio la
forzosa obligatoriedad de los Estatutos de las Asociaciones para propios y extraños).
De todas formas, pese a la necesidad de Estatutos en todo caso, la estructura de
todos los entes no tiene por qué ser idéntica, sino que ésta dependerá de la complejidad
de cada grupo concreto, y en cada caso los Estatutos fijarán la estructura adaptada al
tipo de grupo asociativo. Así, mientras para algunos esa estructura será más compleja,
para otros no será así. Y a los Estatutos corresponde determinar dicha estructura en cada
caso (no serán idénticos los Estatutos de una pequeña sociedad civil constituida por tres
hermanos que los de una gran sociedad anónima con una elevada cifra de capital social).
Respecto de su contenido, deben incluir una concreta regulación acerca del ente
creado y su funcionamiento interno, y serán la plasmación de la libertad de
autoorganización, aspecto relevante del contenido del derecho fundamental de
asociación, según ha expuesto reiteradamente el TC. Además, debe fijarse el objeto
social, lo que determinará la conducta que esa asociación puede llevar a cabo.
Las normas reguladoras de las distintas sociedades mercantiles establecen una serie
de datos y cuestiones que deben constar en los Estatutos, como ocurre en el caso de las
asociaciones. Pese a que nada se especifica acerca de su concreta forma, es
recomendable que su redacción sea en forma de artículos, encuadrados en capítulos y,
según la complejidad de la concreta asociación, incluso en títulos. Señala, en este
sentido, con buen criterio, LÓPEZ-NIETO Y MALLO118, que cualquier estructura
formal será válida, pero la agrupación por materias facilita mucho la lectura, siendo
además importante que la redacción sea correcta y que el sentido de cada artículo quede
54
claro aisladamente y en concordancia con los demás, para evitar “lagunas” a la hora de
interpretar dichos Estatutos, sobre todo teniendo en cuenta que estamos ante un
instrumento al que hay que acudir constantemente durante el desarrollo vital del grupo.
En el caso de las sociedades civiles, el contenido de las normas estatutarias no
difiere en demasía del establecido para las sociedades mercantiles, adaptado a sus
concretas peculiaridades, claro está. Para conocerlo podemos utilizar a título orientativo
el artículo 269 bis del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por la
Disposición Adicional del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, y anulado por
la STS, Sala 3ª, 24-2-2000, como estudiaremos. Señala este precepto que en la
inscripción primera de las sociedades civiles se harán constar las siguientes
circunstancias: identidad de los socios, denominación de la sociedad, en la que deberá
constar la expresión “Sociedad civil”, objeto de la sociedad, régimen de administración,
plazo de duración si se pactó, y los demás pactos lícitos que se hubieren estipulado119.
Para completar los datos de interés es útil la redacción existente en el caso de las
distintas sociedades mercantiles y las asociaciones120: por ejemplo, datos no citados
como la fecha de comienzo de sus actividades, el domicilio social, el capital social,
definición del órgano de gobierno, modos de deliberación y adopción de acuerdos en
órganos colegiados, si fuere necesario, así como cualquier otro dato que se considere de
118 LÓPEZ-NIETO Y MALLO, F.: “La ordenación legal de las asociaciones. Doctrina. Jurisprudencia.
Formularios”. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 407-408. 119 Tales como el de confiar a un tercero la designación de la parte de cada socio en las ganancias o
pérdidas, el pacto que excluye al socio de industria de responsabilidad en las deudas, pacto de asociación
de un socio con un tercero, pacto de continuación de la sociedad entre los socios supervivientes, pacto de
continuación con los herederos del socio difunto o el pacto de limitación de responsabilidad de algunos
socios en las relaciones internas, todos ellos aceptados por la regulación codificada (vid. artículos 1690,
1691.2, 1696 y 1704 CC). 120 En este sentido, los artículos 9 LSA y 13 LSRL, pudiendo diferenciarse perfectamente de los artículos
8 LSA y 12 LSRL (y del artículo 125 C de c), relativos a los datos del pacto constitutivo, dirigidos a crear
el ente y no a regular su vida posterior, que es lo que nos interesa, así como también el artículo 7 LODA.
55
interés para las partes contratantes (derechos y obligaciones de socios, por ejemplo,
entre otros posibles datos de interés). Aunque en el caso de la sociedad civil la
versatilidad es mayor, pues cabe pensar en la existencia de pactos tácitos respecto de
objetos sociales complementarios o incluso nuevos, gracias a que no necesariamente
deben plasmarse por escrito conforme a una forma rígida preestablecida (los Estatutos
no sólo pueden no denominarse de esa forma, sino incluso estar implícitos a lo largo del
contrato constitutivo de sociedad, sin más121).
Incidir en la importancia de los Estatutos es bastante útil para nuestra investigación,
porque a la hora de interpretar el artículo 1669 CC y configurar por ello las sociedades
civiles sin personalidad jurídica, cierta tesis bastante fundamentada, desde posiciones
estructuralistas, concede la mayor relevancia a la voluntad de las partes plasmada en el
contrato social reflejado en los Estatutos. Entiende que la sociedad que no tiene
personalidad jurídica es aquella configurada como sociedad interna por dichas partes,
creada por ellas no para tener relaciones jurídicas con terceros como tal ente. Y es la
autonomía de la voluntad de las partes la que determina que esa sociedad no tenga
personalidad jurídica. Es, por tanto, de gran importancia tener perfectamente claro el
sentido de lo que viene a ser el Estatuto de la sociedad, y así saber que en él las partes
pueden, según esta concepción, configurar a la sociedad como sociedad interna. En su
momento valoraremos la corrección de esta configuración, pero en cualquier caso es
destacable el dato de que conceda a la autonomía de la voluntad manifestada en estos
estatutos la suficiente relevancia como para determinar si existe personalidad jurídica o
no en esa sociedad. Incluso si se defendiera la opinión contraria a esta idea no se puede
121 Si no existieran estatutos ni normas estatutarias, total o parcialmente, habría que reconstruir la
voluntad de las partes para ver qué pretendían, dentro del marco legal, aplicable supletoriamente (en
algunos casos éste sería de aplicación, como en el caso de que no se diseñase órgano de administración,
56
negar la importancia de la autonomía de la voluntad plasmada en los Estatutos a la hora
de diseñar la sociedad que las partes pretenden exactamente.
1.2. Puesta en común de dinero, bienes o industria
El primer presupuesto que se deducía del artículo 1665 CC era su consideración de
la sociedad como un contrato. Segundo elemento a tener en cuenta será el de la puesta
“en común de dinero, bienes o industria”, que exige a continuación dicho artículo.
Pese a que es posible que la puesta en común sea sólo de industria122, y ello tanto en
el caso de la sociedad civil como en el de la mercantil (artículo 116 C de c), la realidad
demuestra que, por norma general, el patrimonio común, pese a no ser un requisito
legal, suele ser de hecho necesario123 (aunque la propia realidad haya modificado en
parte esta cuestión: por ejemplo, las sociedades de profesionales suelen constituirse sin
aportación de local ni mobiliario). Este dato general es muy interesante, pues esa puesta
en común puede conllevar que exista una comunidad entre los socios (se estudiará en su
momento), y cuando nazca la persona jurídica, su patrimonio social se formará con esas
aportaciones. Repasaremos si el artículo 1669 CC parte realmente de la necesaria
existencia de una comunidad entre los socios y, por ello, remite a dicho régimen.
Lo que queda claro de la simple lectura del artículo 1665 CC es que siempre el socio
está obligado a aportar, es decir, debe contribuir al patrimonio social con algún
elemento citado susceptible de valoración económica, ya sea bien, ya servicio. Por ello,
se producirá seguramente un cambio en el régimen jurídico de lo aportado, cambio
por ejemplo, pero otros elementos deben constar necesariamente y no cabe imaginar que no consten en el
contrato constitutivo, por ejemplo, la denominación social, el objeto social o las aportaciones realizadas). 122 Teóricamente cabe esta opción, aunque sea una hipótesis relativamente poco frecuente en la práctica. 123 En este sentido, por ejemplo, SSTS 3-12-1959 y 18-11-1986.
57
necesario, pues el acto de aportación influye en el tráfico jurídico: si la sociedad goza de
personalidad jurídica, el bien pasa a engrosar el patrimonio social, mientras que si no
nace persona jurídica estudiaremos en su momento qué ocurre con ese bien (cabe
imaginar en cualquier caso que debe modificarse su situación de alguna forma, aunque
ni siquiera el TS lo ha considerado así uniformemente, como veremos).
Incluso puede ocurrir que dicha aportación no conlleve la adquisición de la
propiedad por parte de la sociedad, sino la constitución a su favor de un derecho real de
goce sobre cosa ajena, o bien de algún tipo de derecho personal. Pero en todo caso se
debe aportar, pues la colaboración económica entre los socios es vital para estar en
condiciones de operar en el mercado (cada parte aportará aquello que resulte más
valioso para el buen fin de la sociedad124).
1.3. Ánimo de obtener un lucro
La sociedad es un contrato, y existe una puesta en común de bienes, dinero o
industria. Señala, además, el artículo 1665 CC que dicha puesta en común lo es “con
ánimo de partir entre sí las ganancias”. Por ello, la finalidad lucrativa debe estar
124 Interesante resulta la visión con tintes sociológicos que en 1871 aportaba ya BENITO GUTIÉRREZ
acerca de la filosofía que sustentaba el contrato de sociedad: señalaba que “los hombres no tienen todos
iguales aptitudes, y sus diferencias quedan compensadas por el espíritu de asociación. Los hay de
inteligencia privilegiada para la especulación que carecen de capital, y otros que, con medios de fortuna,
carecen de los conocimientos necesarios para emplearlos dignamente; y aun los hay que, teniendo lo uno
y lo otro, no quieren imponerse la carga que lleva consigo el ejercicio de alguna industria” (GUTIÉRREZ
FERNÁNDEZ, B.: “Códigos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil español.”, Tomo IV,
Madrid, 1871, p. 483). GOROSABEL, antes, indicaba que “Ella (la sociedad) es la que mueve la
industria; ella la que aviva el comercio; ella la que nos proporciona muchas veces los objetos de
necesidad, comodidad ó de lujo; ella en fin la que contribuye poderosamente a hacer la riqueza de las
naciones” (GOROSABEL, P.: “Examen de los principios del Der. civil español”, tomo II, 1834, p. 202).
58
presente en los socios125. Obviamente, eso no asegura que el lucro se obtenga
finalmente, ya que dependerá de muchos factores que ello se consiga (mayor o menor
pericia y rigor al gestionar los intereses, posición del grupo en el mercado, etc.).
Pero sí debe existir en todo caso esa intención en las partes, ánimo que debe ser
interpretado en un sentido lo suficientemente extenso como para incluir no sólo la
expectativa de ganancia, sino también la intención de ahorro de gastos126. Sin embargo,
125 Pese a que no deba existir de modo exclusivo. En este sentido, la STS 28-3-1919. 126 Puede planteársenos cierta duda en este último caso, en el que no podemos profundizar pues se desvía
de nuestro tema de investigación, pero que debemos apuntar. Es un supuesto bastante frecuente en la
práctica cotidiana, con tintes asociativos pero hay que determinar si también exactamente societarios: si la
intención común de la serie de personas que celebra el pacto está no en obtener un incremento
patrimonial, sino en ahorrar una serie de gastos, por ejemplo, ¿puede considerarse que realmente existe
sociedad entre ellos? Téngase en cuenta la relevancia del argumento, sobre todo si se valora que el ánimo
de lucro ha sido habitualmente utilizado como criterio de distinción de la sociedad respecto de la
comunidad. PANTALEÓN PRIETO aporta palabras sugerentes, dando un paso más, incluso, y plantea
realmente una necesidad de reconstruir el Derecho de sociedades en este punto: el ánimo de lucro no es
requisito conceptual de la sociedad, sino un rasgo de caracterización de los tipos legales societarios (vid.
PANTALEÓN PRIETO, F.: “Asociación y sociedad (a propósito de una errata del Código Civil)”, ADC,
1993, Fasc. I, p. 45). Esto es algo que ya había planteado PAZ-ARES en “Ánimo de lucro y concepto de
sociedad”, Estudios en homenaje a José Girón Tena, así como en Capítulo 19: “La sociedad en general:
caracterización del contrato de sociedad”, en URÍA-MENÉNDEZ: “Curso de Derecho Mercantil”, I, Ed.
Civitas, Madrid, 1999, pp. 431-435: el ánimo de lucro como fin usual de la sociedad y no como fin
esencial. Sobre todo ello, además, vid. BOTANA GARCÍA, G. A.: “Hacia un nuevo enfoque jurídico de
la comunidad de bienes”, Derecho de los negocios, año 9, núm. 96, septiembre 1998, p. 15.
Sin dar ese paso más esbozado, interesante de lege ferenda, parece razonable entender esta exigencia de
ánimo de lucro del modo laxo indicado, pues realmente se camina en este sentido, y sería poco útil dejar
fuera del ámbito de la sociedad este sector de grupos fundados con esta pretensión citada, como vendrían
a ser las sociedades de medios, o incluso en casos conexos pese a no ser sociedades, como viene a ser la
cuestión patrimonial de interés en el caso de las uniones de hecho (aunque no en todas, pues no es
generalizable el razonamiento). El artículo 27.1.c) del Estatuto General de la Abogacía Española,
aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, alude a la sociedad de medios expresamente,
cuando señala que no se pierde la condición de abogado que ejerce como titular de su propio despacho
individual cuando “comparta los locales, instalaciones, servicios u otros medios con otros abogados, pero
manteniendo la independencia de sus bufetes, sin identificación conjunta de los mismos ante la clientela”.
Realmente, actúa como un socio de sociedad interna, algo que veremos posteriormente. LECIÑENA
IBARRA ha defendido la naturaleza societaria de la sociedad de medios, con abundantes argumentos, en
59
no existiría ya ese ánimo de lucro si la intención es meramente cultural o, simplemente,
disfrutar de algo concreto sin más (por ejemplo, un grupo de seis personas aportan unas
cantidades para comprar un piso y disfrutar de él conforme al pacto que determinen).
Por otra parte, debemos destacar que el ánimo de obtener un lucro en el ámbito civil
no parece diferenciarse esencialmente del ánimo de obtener un lucro en el ámbito
mercantil. De lege ferenda es necesario replantearse la cuestión de la diferenciación de
ambos tipos de sociedades, pues la línea de distinción no es nítida y las diferencias que
se indican, en lo que toca al objeto, no dejan de ser hoy, realmente, arbitrarias.
1.4. Affectio societatis
Dentro de los requisitos de existencia del contrato de sociedad, si existe un presunto
requisito polémico y controvertido, ése es el de la llamada affectio societatis.
Con raíces en el Derecho Romano127 y arraigada en Francia128, aunque con poco
éxito en las doctrinas germánica e italiana129 (pese a alguna adhesión entusiasta, como la
de MANARA130), históricamente se han ofrecido diversas definiciones de esta
motivación especial. Definiciones, en algún caso, de índole subjetiva, como la que la
presenta como la intención de asociarse, de cooperar como socios o de someterse al
LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios entre profesionales”, Editorial Práctica de Derecho, S.
L., Valencia, 2001, especialmente pp. 21-65 y 137-241. 127 Algo que se deduce, incluso, de la propia denominación: ULPIANO, gran estudioso de la misma,
aludía a la affectio societatis, a animus contrahendae societatis o a societatis contrahendae causa. 128 Donde se la dota de contenido, y se incide en la idea de colaboración entre los miembros de la
sociedad, colaboración que será activa, en condiciones de igualdad dirigida a la realización de una
actividad común. Vid. BEZARD, P.: “Sociétés civiles. Contrat de société. Sociétés en participation.
Registre du commerce et des sociétés”, Librairies Techniques, Paris, 1979, p. 60-63. 129 En este sentido, GIRÓN TENA, J.: “Los conceptos y tipos de sociedades...”, cit., p. 31. 130 MANARA, U.: “Delle società e delle associazioni commerciali”, Volume Primo, Parte Generale,
UTET, 1902, pp. 321-336.
60
régimen del contrato de sociedad, o el propósito de obtener un resultado común
mediante operaciones hechas en interés común. También se han planteado visiones de
corte objetivo, entendiendo esta affectio como un elemento de colaboración activa131.
Estas definiciones suelen ser un tanto tautológicas, ya que reservar a la existencia de
un elemento adicional la intención concreta de obtener los fines propios de un contrato
no deja de ser redundante, pues ello es perfectamente reconducible al consentimiento
aportado para perfeccionar el contrato (por ello, realmente, este pretendido presupuesto
no aporta nada sustantivo a la categoría). De un “plus” añadido al simple
consentimiento contractual, “y (que) consiste en la voluntad de unión paralela y dirigida
a un mismo fin negocial, o voluntad de unión de una pluralidad de sujetos para correr en
común ciertos riesgos” hablaba la STS 25-10-1999132.
Sin embargo, entendemos que este presunto requisito del contrato de sociedad
tuviera para el estudioso cierto interés desde el momento en que resultaba difícil
distinguir la sociedad de la comunidad en el Derecho romano, por no existir una
frontera nítida entre ambas instituciones133, además de distinguirla de los demás
contratos también. Y se acudía a analizar para ver si existía la affectio y saber si era una
sociedad o no aquello ante lo que se estaba134. De todas formas, en el caso que nos
ocupará puede ser de gran interés meditar su posible necesidad o no, ya que es lugar
común de la doctrina entender que la sociedad civil pactada por las partes coexiste con
131 Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J.: “Derecho Civil Español, común y foral”, Tomo IV, Ed. Reus, Madrid,
1993, pp. 592-593. 132 M. A. 7624. 133 TARELLO indicaba que los jurisconsultos romanos usaban la palabra “socio” y “societas” no sólo
para indicar al socio y a la sociedad, sino también para indicar al comunero y a la comunidad, pese a lo
cual se pueden distinguir ambos institutos (TARELLO, M.: “Le società civili”, Torino, Fratelli Bocca,
Editori, 1932, n.3, p. 6).
61
una comunidad de bienes, y debemos valorar si la existencia de esta especial intención
puede excluir la voluntad de que se constituya una comunidad de bienes en su seno.
En cualquier caso, realmente se pretende atender a la intención de los contratantes
expresada mediante su consentimiento, por lo que en verdad no es independiente del
mismo135. Acogemos, a este respecto, las palabras de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN136,
porque han expresado perfectamente la idea que estimamos acertada: “El contrato de
sociedad no requiere una especie de voluntad “mística”, ni tampoco un consentimiento
que sea distinto del que requieren los demás tipos contractuales. En todos los contratos
se constata una representación subjetiva de los elementos objetivos y económicos y una
cierta voluntad de alcanzarlos. La affectio societatis no parece ser otra cosa que el
genérico consentimiento contractual, unido al fin que las partes persiguen”. Es acertado:
en el contrato de sociedad no existe esta affectio diferenciada de los consentimientos
contractuales propios, orientados en este caso a celebrar un contrato de sociedad civil137.
Pese a todo, es necesario recordar lo sorprendente que resulta que la jurisprudencia
del TS haya dedicado tanta atención a la affectio. En alguna sentencia, como la STS 27-
6-1960, la equipara a “voluntad de constituir sociedad distinta del consentimiento
contractual”, mientras que en la STS 3-12-1959 se llega a señalar que el Juez debe
“indagar en cada caso la intención que preside la celebración del contrato, para discernir
si se trata de una verdadera sociedad”, y en la citada STS 25-10-1999 se indica que
134 GIORGI, G.: “La dottrina delle persone giuridiche o corpi morali esposta con speciale considerazione
del Diritto moderno italiano”, vol. VI, (Parte Speciale), Firenze, Casa Editrice Libraria “Fratelli
Cammelli”, 1902, n. 151, p. 324. 135 En este sentido, por todos, LACRUZ BERDEJO, J. L.: Contratos asociativos y parciarios, dentro de
“Elementos de Derecho Civil”, II, Derecho de Obligaciones, vol. 2, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, p. 269. 136 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: “Sistema de Derecho Civil”, vol. II, Ed. Tecnos, 2002, p. 461. 137 Cabe indicar que la doctrina española alude generalmente a la inutilidad de este requisito. Por todos,
vid. BLASCO GASCÓ, F. (“Contratos societarios”, dentro de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones y
62
“...consiste en la voluntad de unión paralela y dirigida a un mismo fin negocial, o
voluntad de unión de una pluralidad de sujetos para correr en común ciertos riesgos”138.
1.5. Forma de celebración del contrato
Una nueva cuestión de la que debemos ocuparnos, al menos brevemente, es la de la
forma del contrato de sociedad civil. El sistema espiritualista que se deriva del artículo
1278 CC rige también en el caso de la sociedad civil, aunque no inspirará total y
absolutamente dicha regulación, recogida en los artículos 1667 y 1668 CC. Señala el
primero de ellos que la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que
se aporten a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la
escritura pública, mientras que el segundo indica que es nulo el contrato de sociedad,
siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado
por las partes, que deberá unirse a la escritura. La intención de estas exigencias reside
en beneficiar la seguridad jurídica en estos casos concretos, y sólo en dichos supuestos
es exigible esta concreta forma, pues en cualquier otro caso el principio inspirador será
el de la libertad de forma (deben, por tanto, ser interpretados restrictivamente)139.
El problema surge cuando no se han cumplido esos requisitos citados debiendo
haberse cumplido: ¿son requisitos constitutivos para la existencia de la sociedad?.
Contratos”, coordinados por VALPUESTA y VERDERA, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 502),
y aplicado al caso de la sociedad civil, PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, cit., p. 1321. 138 Por citar otras sentencias relevantes a estos efectos, vid. SSTS 12-3-1958, 21-5-1960, 27-6-1960, 23-5-
1962, 11-12-1965, 20-12-1980, 20-3-1984, 10-4-1986 y 22-5-1987, o las más actuales 25-10-1999 (M. A.
7624), 11-3-2000 (M. A. 1490) y 29-5-2001 (M. A. 3441). Alude también a la necesidad de esa affectio,
ALBIEZ DOHRMANN, K. J.: “La aparcería industrial (Una figura contractual ignorada)”, Ed. Bosch,
Barcelona, 1992, pp. 70-72.
63
Jurisprudencialmente está asentada la idea de que estas exigencias formales no suponen
alteración general del régimen del artículo 1278 CC y siguientes, pese al estricto tenor
literal de la ley (el artículo 1667 señala la necesidad de la escritura pública, y el 1668
declara nulo el contrato si falta el inventario)140: el contrato existe y vincula como tal a
las partes, aunque no surja con vida jurídica con relación a terceros141.
Esta opinión es defendida también mayoritariamente por nuestra doctrina, donde
autores como SANTOS MORÓN o TENA PIAZUELO, que han estudiado
sosegadamente el tema, consideran que ni siquiera esos casos específicos citados por
estos artículos conllevan contraposición del principio general de libertad de forma, y por
ello, es perfectamente válido entre las partes el contrato en que no se guarden las formas
previstas en los artículos 1667-1668 CC142. CAPILLA RONCERO ha explicado que la
regulación de estos dos artículos realmente no contradice el sentido de los artículos
1279 y 1280 CC, aplicables a este caso143. PANTALEÓN PRIETO, a su vez, señala que
139 Dice la STS 9-6-1969 que el contrato de sociedad celebrado sin formalidad alguna y sin aportación
de inmuebles es válido y eficaz entre quienes le suscribieron. La sociedad produce efectos entre las
partes. Además, en este sentido, SSTS 24-4-1953 (M. A. 1958), 1-5-1960 y 11-6-1987 (M. A. 4289). 140 En cualquier caso, el argumento literal debe relativizarse, pues es conocida la imprecisión dogmática
del legislador español en cuestiones de ineficacia contractual (incide en esta cuestión CAPILLA
RONCERO, F.: comentario a los artículos 1667 y 1668, dentro de “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 32). 141 En este sentido, desde la STS 2-12-1902 en adelante (incluso antes, encontrábamos la STS 24-2-1902).
Por citar casos relativamente recientes, vid. SSTS 9-6-1969, 28-6-1975, 14-6-1976, 7-10-1976, 10-11-
1978 (especialmente relevante), 2-6-1981, 19-11-1984, 5-5-1986, 22-12-1986, 21-2-1987, 9-10-1987, 26-
4-1988, 24-6-1988, 2-3-1989, 21-6-1990, 27-5-1993, 24-7-1993, 12-7-1996 y 17-7-1996. 142 Vid. SANTOS MORÓN, M. J. (“La forma de los contratos en el Código Civil”, Universidad Carlos
III-BOE, Madrid, 1996, pp. 322, 326 y 328), y TENA PIAZUELO, I. (“El concepto de sociedad civil
irregular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 20, con ciertas
reservas, y 36). Vid. también en ese sentido LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios entre
profesionales”, cit., pp. 86-97. 143 CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los artículos 1667 y 1668, cit., p. 29. Apunta, además, que
dicha exigencia de escritura pública en este caso como elemento constitutivo no es sino la “manifestación
de la desconfianza del legislador hacia las sociedades universales, como medio de encubrir donaciones;
64
“su único significado útil (de los artículos 1667 y 1668) se encontraría entendiéndolos
en el sentido de que limitan los medios de prueba de la existencia (y fecha) del contrato
de sociedad contra terceros...”144. PAZ-ARES también comparte estas ideas, incidiendo
en la necesidad de preservar la coherencia del sistema impidiendo la proliferación de
reglas especiales que no se funden en la especialidad de la materia145.
Parecen aceptables dichas opiniones: es correcto conceder validez entre las partes al
pacto celebrado en cualquier caso, con independencia de la poco rigurosa terminología
empleada. Las partes pretenden vincularse, lo hacen, y es correcto reconocer relevancia
a dicho pacto. La sociedad nace del mismo, y el contrato vincula a los celebrantes.
Además, los defectos de constitución y de actuación no pueden ser invocados por
los socios para no cumplir con las obligaciones contraídas, y de dichos defectos no
puede aprovecharse ninguno de los socios, pues dieron lugar a ellos (consecuencia de la
buena fe y de la obligatoriedad de los contratos, según los artículos 1256 y 1258 CC).
Por otra parte, hay que destacar una cuestión que posteriormente será del mayor
interés: los artículos 1667 y 1668 no forman un bloque conceptual temático con el
artículo 1669. Este dato será del mayor interés en su momento, pero debemos apuntarlo
ya para aclarar ciertas ideas. Los artículos 1667 y 1668 se refieren a cuestiones
formales, como hemos comprobado, y el artículo 1669 CC se ocupa de las sociedades
civiles sin personalidad jurídica. Pese a ello, unas de las teorías que intentan describir lo
que deba entenderse por sociedad sin personalidad jurídica califica a éstas como
desconfianza extendida en este caso a todas las sociedades a que se aporten bienes inmuebles, exigiendo
los mismos requisitos formales para la sociedad que para la donación” (CAPILLA RONCERO, F.:
comentario a los artículos 1667 y 1668, cit., p. 31). 144 PANTALEÓN, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles. Contra la resolución de la
DGRN de 31 de marzo de 1997”, La Ley, 1997-4, D-232, p. 1378. 145 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1667 CC, dentro de “Comentario del CC”, Tomo II, Secretaría
General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1348.
65
sociedades irregulares, y liga su existencia a la falta de publicidad de la misma,
vinculada en uno de los supuestos a la falta de la forma establecida en los artículos 1667
y 1668 CC. Se une, además, en un mismo bloque de preceptos a estos tres artículos,
como si fueran un todo con un sentido único, una unidad conceptual (en este sentido,
TENA PIAZUELO146).
En su momento estudiaremos los antecedentes de estos preceptos, pero merece la
pena destacar ya que, valorando los mismos, se comprueba que los artículos 1667 y
1668 tienen un proceso de formación e inserción en el CC muy diferente del que sufrirá
el artículo 1669: los dos primeros se ocupan de la forma del contrato, existen en el
Anteproyecto de 1888 entre los artículos dedicados a las sociedades sin personalidad
jurídica, y tienen una tradición previa bastante concreta (la libertad de forma se
reconocía en el artículo 3 del Anteproyecto, precepto del que surgirá el artículo 1667147,
así como es de interés el artículo 4148, cuyo contenido es idéntico al del artículo 1565
del proyecto de 1851149), mientras que el artículo 1669, como comprobaremos, es fruto
de una decisión legislativa que modifica radicalmente la orientación que se imprimía a
la regulación del contrato de sociedad civil, reconociendo personalidad jurídica a todas
las sociedades civiles como criterio general. TENA PIAZUELO llega a señalar dos
razones de presunta semejanza entre los preceptos, que justifican esa unidad temática de
la que habla: en primer lugar, señala que los tres se refieren al ámbito externo de
146 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 32-43 y 212-230. 147 “La sociedad civil se podrá constituir en cualquiera forma, salvo en el caso de aportarte a ella bienes
inmuebles o derechos reales, en el cual será necesaria la escritura pública”. Este artículo no tiene
precedente ni en el Proyecto de 1851 ni en el Anteproyecto de LAURENT. Pese a ello, cabe recordar que
esa libertad de forma entronca con el antiformalismo contractual clásico en nuestro país desde el
Ordenamiento de Alcalá. 148 “Es nula la sociedad, siempre que se aporten bienes, si no se hace un inventario de ellos firmados por
las partes, que deberá unirse a la escritura cuando ésta sea necesaria”.
66
relaciones sociales, y en segundo lugar, parten de la base de que la sociedad a que se
refieren carece de personalidad jurídica150. En su momento nos ocuparemos de ellas.
Establecer conexiones entre los tres artículos es un grave error perfectamente
detectable acudiendo a los orígenes de los artículos en cuestión, y lo comprobaremos
cuando lo realicemos posteriormente. Pero debe quedar claro que a la hora de estudiar la
personalidad jurídica de la sociedad civil debemos incidir en el artículo 1669 CC, pero
no en los artículos dedicados a la forma del contrato de sociedad, artículos 1667 y 1668,
que no forman una unidad temática con el polémico artículo que les sigue. Las
cuestiones de que se ocupan ambos bloques, esto es, artículos 1667 y 1668, por un lado,
y 1669 por otro, son diferentes: en el primer caso, la forma del contrato de sociedad
civil; en el segundo, la personalidad jurídica de las sociedades civiles.
1.6. Influencia de la naturaleza contractual en el desarrollo de la vida social de grupo
Una vez establecida la naturaleza contractual del acto constitutivo de la sociedad y
de sus Estatutos, incluidos o no dentro del propio acto constitutivo, y repasadas otras
características del contrato constitutivo de la sociedad, debemos plantearnos qué
consecuencias puede tener dicha consideración en lo que toca a la vida del grupo como
tal y respecto de los socios, que es lo que nos interesa en nuestra investigación (además
de las consecuencias que hemos ido repasando en cada momento).
De entrada, es claro que estamos ante un contrato, y las partes se obligan a
conducirse de una determinada forma, basando dicha libertad para obligarse tanto en el
artículo 1255 CC como en los preceptos reguladores de la sociedad civil. Por tanto, esas
149 Literalmente señalaba que “Es nula la sociedad siempre que se aportan bienes, si no se hace un
inventario ó estado firmado por las partes, que deberá unirse á la escritura, cuando esta sea necesaria”. 150 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular.....”, cit., pp. 213-214.
67
partes se han obligado a conducirse de una forma concreta, pactada, y si no se amoldan
a dicho pacto se les puede exigir responsabilidad, tanto si los citados socios se insertan
en una sociedad con personalidad jurídica como si dicha sociedad no goza de la misma.
En ambos casos estamos ante un contrato vinculante para los contratantes, y las partes
deben cumplir con aquello a lo que se obligaron. Ese contrato fijará una serie de
órganos de funcionamiento de la sociedad, de derechos y obligaciones de los socios, de
modo de actuar en el mercado, proporciones de participación en las ganancias y en las
pérdidas, etc. Todo ello debe cumplirse por las partes, obligadas por dicho contrato.
Lo contrario nos inserta ya en el ámbito de la responsabilidad contractual, exigible
por el dañado en cada caso, bien la sociedad, bien los socios o alguno de ellos,
dependiendo de cada supuesto. Es la primera gran consecuencia de esta configuración,
que será de bastante utilidad para resolver problemas relativos a la conducta de los
socios. Y en el caso de las sociedades sin personalidad jurídica este dato es
especialmente relevante, pues el socio que actúa en el mercado (si actúa un socio, y no
un tercero, algo posible) se obliga a conducirse de una forma bastante concreta, descrita
en el artículo 1669 CC, y cualquier actuación en otro sentido implica alejarse del pacto
contractual151. El pacto contractual determinará cómo deben conducirse los socios, y
especialmente relevante resulta la configuración del socio actuante en el mercado152. Si
existe persona jurídica es ésta la que puede exigir el oportuno resarcimiento por el
incumplimiento, conforme a su estructura interna, mientras que en el caso de que no
exista persona jurídica, serán los socios los que exijan la reparación del oportuno daño
(es lógico: no puede hacerlo un ente inexistente).
151 Pensemos en que ese socio que debiera contratar en su propio nombre manifiesta la existencia de una
sociedad civil personificada: los otros socios pueden exigir la oportuna responsabilidad a ese socio que no
se ha comportado de modo acorde con el pacto celebrado en su día.
68
Por otra parte, el ser contrato conlleva la aplicación al caso de los artículos
dedicados a la teoría general del contrato, no sólo los dedicados al incumplimiento
contractual ya repasado. Pese a que dichos preceptos están enfocados para los contratos
en los que únicamente participan dos partes, el contrato plurilateral, como categoría
contractual, debe tener su cobertura en los mismos, con las peculiaridades que
corresponda, obviamente (puede ser de especial interés valorar la integridad de los
consentimientos y la ausencia de vicios de la voluntad, por ejemplo)153.
Además, pasando a otra cuestión, esas partes realizan una serie de aportaciones para
que se pueda atender a la vida social adecuadamente. De ahí se deriva que las mismas
pasan a constituir el patrimonio de la sociedad configurada como persona jurídica, con
lo que ello conlleva, si existe dicha persona diferenciada de las personas de los socios
(ese patrimonio es el que debe cubrir las actividades de la sociedad). En el caso de que
no existiese persona jurídica, habrá que determinar cómo se articula exactamente esa
masa aportada, pero las partes realizan sus aportaciones para que con ellas se cumpla el
fin social del grupo, con lo que debe respetarse por las mismas esa finalidad que
pretenden desde el momento del pacto.
Con posterioridad estudiaremos si en este segundo caso existe patrimonio desde un
plano real, pero desde el punto de vista obligacional es evidente que las partes deben
actuar entre ellas como si éste existiera (deben utilizarse dichas aportaciones para
trabajar en la obtención del fin común perseguido, sosteniendo la actividad de la
sociedad civil sin personalidad jurídica; destinarlos a alguna otra finalidad es realmente
faltar al pacto, lo que implica un incumplimiento contractual). Eso supone, además, que
las partes están obligadas por el contrato, exista patrimonio social o no desde un punto
152 El contrato social cumplirá una misión parecida a la que cumple en la representación el poder, que fija
el marco hasta donde llega el mandato establecido. 153 Respecto de dicha aplicación, en el sentido aquí defendido, RDGRN 25-11-1998 (M. A. 8540).
69
de vista real, a destinar aquellos bienes a la realización de la actividad social oportuna
(es decir, de alguna forma, desde un punto de vista obligacional, existirá un “patrimonio
social”). De esa obligación se deriva que, si alguien está legitimado para actuar en su
propio nombre pero gestionando el interés de la sociedad sin personalidad jurídica, lo
está también para hacer frente con el patrimonio aportado por los socios a las
obligaciones que contraiga, sin que dichos socios puedan oponerse a ello, o pretender
que el socio contratante asuma con su patrimonio particular la obligación. Parece lógico
que así ocurra, pues es voluntad de las partes destinar esos bienes a dicha labor. Y si
alguno de los socios lo pretendiera, realmente podemos hablar de incumplimiento
contractual por su parte: se obligó, como los otros contratantes, a aportar lo que fuese
oportuno y a conducirse del modo necesario para obtener el lucro oportuno, conforme
tanto al pacto como a las consecuencias derivadas de la buena fe, usos y ley. Cuando
menos, no es conforme a esa buena fe actuar de esa forma: implica tanto como
obstaculizar la correcta actividad de la sociedad sin personalidad jurídica. Los socios
deben permitir, incluso, la disposición de bienes por parte del socio que gestiona el
interés social154.
Todo esto lo iremos tratando en cada momento y profundizaremos en estas ideas
para ver si, pese a ser lógicas, son jurídicamente aceptables. Sin perjuicio, en todo caso,
de la posible exigencia de responsabilidad por la conducta que siga en dicha labor.
También será un incumplimiento contractual la utilización, por alguno de los socios,
de alguno de esos bienes aportados para fines distintos de los previstos como sociales:
debe responder de ello frente a los otros socios, pues está faltando al pacto celebrado.
154 Si el contratante con la sociedad pretende cobrarse con bienes personales del socio ajenos a la
sociedad, parece lógico que éste deba poder poner de manifiesto la existencia de la sociedad sin
personalidad jurídica y, por tanto, la existencia de unos bienes destinados a cubrir sus operaciones, sin
70
Desde el punto de vista de la sociedad, si existe ente social éste puede exigir la
responsabilidad oportuna a los socios que no hayan obrado del modo adecuado, esto es,
conforme al pacto social, incumpliendo su contrato, así como podrá actuar contra aquel
que haya causado algún tipo de perjuicio a la sociedad. Obrar conforme al pacto social
conlleva conducirse en todo momento de acuerdo a lo pactado (no destinar bienes
aportados si no es a la finalidad establecida, etc.), así como conforme a las
consecuencias derivadas de la buena fe, usos y ley en el caso concreto (ser fiel a la
sociedad sin realizar competencia a la misma, etc.).
Si no existe ente, serán los socios los que puedan exigir esa responsabilidad si
alguno de dichos socios no se conduce conforme al pacto social, algo especialmente
interesante en el caso del socio que contrata en su propio nombre con terceros o bien en
el de los socios que destinen algún bien aportado a fines diferentes a los sociales.
En conclusión, la consideración contractual de lo pactado será del mayor interés y
tendrá consecuencias especialmente relevantes a la hora de valorar posibles
incumplimientos en el caso que nos interesa, que es el de la sociedad sin personalidad
jurídica. Será una configuración que nos orientará en todo momento a la hora de
encontrar soluciones a los problemas que puedan existir durante la vida del grupo, y que
puede resultar de especial relevancia si se sigue alguna de las construcciones doctrinales
que estudiaremos en su momento.
2. La sociedad civil: vertiente organizativa
Una vez repasada la vertiente más vinculada al dato estrictamente contractual de la
sociedad, la sociedad civil como contrato, es necesario dedicar nuestra atención a la
que los otros socios puedan oponerse a ello. Sin perjuicio todo ello de la posible exigencia de
71
sociedad civil entendida como grupo organizado, centrándonos en los aspectos
organizativos de la misma. En ese sentido, es necesario comenzar con una breve
disección de lo que implica la vida social para los socios, exponiendo cuestiones tales
como la necesidad de determinar exactamente los derechos y obligaciones de los socios,
la administración de la sociedad, su representación y actuación en el mercado o la
responsabilidad por las deudas sociales. Debemos deslindar la necesidad de
organización interna de la sociedad del disfrute o no de personalidad jurídica por parte
de la misma, ya que, si bien son cuestiones conexas, no necesariamente se ligan la una a
la otra en todo caso155. Aunque la organización no será idéntica si existe persona y si
ésta no existe: en el primer caso, la organización será posiblemente más compleja y
relevante, pues el grupo actuará como ente en el mercado, y ello exige, además, una
organización que desarrollará su labor no sólo entre los socios, sino frente a terceros.
Pero no debe pensarse que si no existe persona jurídica no hay necesidad alguna de
organización, ya que las cuestiones a reglamentar dentro del grupo como tal siguen
planteadas y necesitadas de concreción (e incluso la actuación con terceros también156).
Cuestiones como las del régimen de administración y el órgano plenario de la sociedad,
los derechos de los socios, sus participaciones en ganancias y pérdidas, etc., exigen una
actividad constante, permanente, e implican una auténtica vida social y esto requiere la
existencia de una regulación organizativa para lograr ese correcto desarrollo social. Si
además la sociedad opera como ente en el mercado, y existe persona jurídica, debe
responsabilidad al actuante, en su caso. 155 Pensemos que también existe dicha necesidad organizativa en una copropiedad sobre un bien, y es
evidente que una comunidad de bienes no está personificada, no es necesario incidir en este dato ni en la
necesidad organizativa (determinar, por ejemplo, el uso de la cosa común, la participación en los gastos,
la realización de reformas, etc.). 156 Pensemos que no actuar como persona jurídica no quiere decir autosuficiencia, sino no actuación como
ente en el mercado. Por ello, hay que prever el modo de actuación en el mercado, legitimando a quien sea
oportuno para ello.
72
reflejarse en la organización, pero no es imprescindible para que exista necesidad de
organización interna del grupo, incluso de cara a operar en el mercado, pues incluso sin
operar como ente puede tener necesidad de actuar en el mercado. Lo que ocurrirá es que
en cada caso la organización será diferente, pues se atiende a situaciones diferentes157.
Podemos encontrar el más gráfico ejemplo de esto que comentamos en el
antecedente más directo que tuvo nuestro CC, que es el Anteproyecto de 30 de abril de
1888, donde las sociedades no dotadas de personalidad jurídica disponían de toda una
organización como tal sociedad y ello no estaba reñido con su evidente falta de
personalidad jurídica. Con acertado criterio no se consideraba ésta imprescindible para
que existiera necesidad de organización interna. Obviaremos ahora otros textos
anteriores, pues simplemente pretendemos ofrecer un ejemplo gráfico que ilustre la
cuestión, y no hacer un recorrido histórico sobre la cuestión. Resulta, por ello, útil
detenernos ligeramente a repasar los artículos oportunos del texto citado, porque
proporcionan el ejemplo práctico más interesante sobre la necesidad de organización
aunque no exista personalidad (el texto lo estudiaremos posteriormente).
Este texto de 1888 dedica su Libro IV a las obligaciones. Estamos ante un libro
bastante especial, pues una parte sigue la numeración correlativa del texto y otra parte
no, y en esta última ni siquiera aparecen los Títulos numerados. Entre los títulos no
numerados aparecen dos dedicados a la sociedad, uno compuesto por cuarenta y seis
artículos, dedicado a la sociedad sin personalidad jurídica, y otro de nueve artículos,
157 No parece estar tan claro en la doctrina alemana, donde, por ejemplo, ULMER, indica que, como
regla, la sociedad que no opera frente a terceros como ente no precisa de organización al margen de las
relaciones existentes entre los socios y, si existe, ésta es muy rudimentaria (vid. ULMER, P.: comentario
a & 705, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 3. Schuldrecht. Besonderer
Teil. 2. Halbband (&& 657-853), München, 1980, p. 310). Tiene cierta base debido a la gran cantidad de
figuras existentes en Derecho alemán, con asociaciones personificadas, asociaciones no personificadas
pero dotadas de capacidad jurídica, así como comunidades en mano común, no personificadas pero que
operan como grupo, y la distinta estructura que requiere cada una.
73
dedicado a la sociedad con personalidad jurídica. Ambos serán estudiados en su
momento, pero es oportuno ofrecer ahora unas pinceladas sobre el primero para
comprobar cómo en una sociedad sin personalidad existe necesidad de organización.
La regulación de la sociedad sin personalidad jurídica se recoge en el primer título,
que presenta a la sociedad, conforme al artículo 1, como “un contrato por el cual dos o
más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de
partir entre sí las ganancias”. Su artículo 5 declara rotundamente que “La sociedad civil
no constituye una personalidad jurídica distinta de la de los asociados”. Sin embargo,
pese a ello, el artículo 37 establecía su autonomía patrimonial y se expresaba en estos
términos: “Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio
sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de
cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social; en
cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el socio que la ocasione,
responderá de los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo inoportuno”158. En este
artículo encontramos una idea que puede sernos de gran interés posteriormente: se alude
a la existencia de una autonomía patrimonial que en el CC se plasmará en el artículo
1699. En el artículo 1669, ¿puede estar también subyacente la intención de que se
responda con unos bienes aportados que, sin ser patrimonio común, se aportan con esa
intención de que sostengan la correcta vida social de esa sociedad? Lo estudiaremos.
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS no nos indica las fuentes de inspiración del
precepto159, pero no es un texto novedoso en nuestro país, pues ya se incluía un texto
158 Coincide este texto con el del artículo 1594 del Proyecto de 1851 que estudiaremos en su momento, y
conlleva que, incluso sin que la sociedad se vea dotada de personalidad jurídica, goza de un patrimonio
diferenciado del de los socios, gracias al precepto. 159 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: “El anteproyecto del Código civil español (1882-1888)”, en
Centenario de la Ley del Notariado, Sección Cuarta, volumen I, publicado por la Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de España, Madrid, 1965, p. 651.
74
con la misma finalidad en el Proyecto de 1836 (el artículo 1462160) y un texto idéntico
al ahora comentado en el Proyecto de 1851 (artículo 1594161). Como indicamos, la
regulación de la organización interna de la sociedad está presente principalmente en el
caso de las sociedades sin personalidad jurídica. Así, el reparto de pérdidas y ganancias
se regula en los artículos 26 a 28162, la administración de la sociedad en los artículos 29
a 32163, el deber de los socios de aportar a la sociedad en los artículos 18 a 20, y la
responsabilidad frente a terceros en los artículos 34 a 37, en todos los casos de modo
detallado y con la intención de que el diseño de la sociedad, en lo que toca a su
organización interna de funcionamiento, quede perfectamente regulado. Ello nos da idea
de que es necesaria una organización dentro de toda sociedad, con independencia de que
ésta goce de personalidad jurídica o no.
En el segundo título del Anteproyecto, dedicado a las sociedades con personalidad
jurídica, y que comprende los artículos 47 a 55, encontramos la regulación de estas otras
sociedades, bastante menos detallada en lo que toca al elemento organizativo. Por
primera vez en un texto en nuestro país se reconoce de modo expreso e indubitado
personalidad jurídica a sociedades civiles, aunque se las trate como excepción y no sean
la regla general. El artículo 47 señala que “Las asociaciones de personas, formen o no
sociedad civil, sólo constituyen una entidad jurídica, independiente de la personal de los
160 “Si uno de los socios tuviere a su favor algún crédito de cantidad líquida contra un deudor que lo sea
también de la sociedad por otra cantidad líquida y recibiere alguna parte de éste en pago, sin expresarse
por cuenta de quién, se entenderá ser en beneficio suyo y de la sociedad a prorrata”. 161 “Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales.
Pero, sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y
remate de la parte de este en el fondo social; en cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el
socio que la ocasione responderá de los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo oportuno”. 162 Las ganancias se repartirán conforme a lo pactado, o de modo idéntico a la participación en pérdidas.
En caso contrario, la participación será proporcionada a lo aportado, siendo nulo el pacto que excluye de
la participación en pérdidas o ganancias. 163 Diseña el administrador individual, el colectivo y los modos de operar en cada caso.
75
individuos que las componen, cuando tienen dicho concepto por la ley o se forman con
aprobación de la autoridad pública”. El criterio restrictivo a la hora de aludir a la
concesión de personalidad jurídica parece fuera de toda duda164, y encontramos en él
“una escasa simpatía por la libertad de asociación, al dejar la vida jurídica de las
asociaciones en las manos arbitrarias de la autoridad pública”165. Este criterio no pasará
al Código civil fruto de ese cambio radical experimentado por el legislador
posteriormente, donde es apreciable la influencia francesa y el auge de la
personificación que estudiaremos en su momento166.
Con esta introducción realizada no pretendemos estudiar el texto citado, sino
únicamente exponer gráficamente que no es necesario que una sociedad civil se dote de
personalidad jurídica para que sea necesario que exista una estructura interna
organizativa perfectamente regulada, además de que la sociedad civil, entendida como
persona jurídica, es algo relativamente nuevo (es en este texto que tratamos donde se
reconoce por primera vez de modo expreso, como veremos). La organización en la
164 Dicho criterio se aprecia también, además de en el citado artículo 5, en el artículo 53, donde se señala
que “la concesión de la personalidad puede revocarse por la ley o por la autoridad que la ha otorgado”,
añadiendo que “cuando la asociación es de exclusivo interés privado, puede acabar por la voluntad
unánime de los socios, a no impedirlo alguna de las cláusulas de la concesión”. 165 PANTALEÓN PRIETO, F.: “Asociación y sociedad....”, cit., nota 45, p. 30. 166 Consecuencias de esa personalidad se pueden comprobar en los artículos 48 y 49: en primer lugar,
pueden contratar, adquirir a título oneroso o gratuito, disponer de sus bienes y comparecer en juicio,
aunque todo ello lo harán adecuadamente, “por medio de sus administradores o gerentes establecidos en
el título de concesión de la personalidad, o con arreglo a sus estatutos”, conforme indica el artículo 49, ya
que, como señala en su segundo párrafo, “los asociados carecen de personalidad para gestionar en nombre
de la asociación, y sólo tienen derecho a la parte que les corresponda en los beneficios y en el fondo
social”. El artículo 51 también sintoniza bastante con la configuración personalizada de la sociedad, e
indica que “los acreedores de la sociedad carecen de acción contra los socios en particular, y sólo pueden
reclamar contra la misma y cobrarse del fondo social”. Resulta curioso que la personificación diseñada en
este texto era más perfecta que la que se plasmará en el Código, donde el artículo 1698 establece la
responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad. El artículo 55 se repasará en su momento, y
76
sociedad no dotada de personalidad jurídica será diferente de la sociedad personificada,
pues aquélla no operará en el mercado como ente, pero sí necesita regular su
funcionamiento interno adecuadamente. Y, como hemos comprobado, en el texto citado
es de mayor relevancia la regulación dedicada a la organización interna en el caso de la
sociedad no dotada de personalidad jurídica, posiblemente porque, pese a todo, se
pensase en la misma como una regulación básica para todo tipo de sociedad.
En este apartado que iniciamos daremos dos pasos diferentes: primero realizaremos
un esbozo de la regulación que el CC establece en lo que toca al régimen organizativo
interno de la sociedad civil, y posteriormente apuntaremos el reconocimiento de
personalidad y su importancia respecto de la organización de un ente como la sociedad.
2.1. Funcionamiento interno de la sociedad civil: notas esenciales de su organización
Hemos comprobado que para que existiera la necesidad de una organización interna
en la sociedad no era necesario que ésta disfrutase de personalidad jurídica.
Pretendemos ahora ofrecer una breve visión panorámica acerca de la vida de la sociedad
en lo que toca a su funcionamiento interno. Estos preceptos que citaremos, hoy
vigentes, son extraídos de la regulación que el Anteproyecto de 1888 dedicaba a las
sociedades sin personalidad jurídica, aunque hoy se dirijan fundamentalmente a
sociedades personificadas. Es necesaria en todo caso la correcta estructuración interna
de la sociedad, lo que implica fijar un órgano de administración y actuación en el
mercado, otro plenario, así como la determinación de un haz de derechos y deberes de
los socios. Y no por el hecho de que todo ello exista, dicha sociedad se dota ya de
personalidad jurídica, sino que deben existir en todo caso para la correcta vida social, se
se dedica a la privación de personalidad jurídica de las sociedades. No se alude más que de modo
77
personifique o no a la sociedad. La diferencia será que en el caso de que se personifique
la sociedad, ésta actuará como ente personificado en el mercado, y ello no ocurrirá en el
otro caso, teniendo ello su adecuado reflejo organizativo.
Los socios se conducirán en sus relaciones internas, ante todo, conforme a los pactos
que hayan establecido, que determinarán toda una gama de derechos y obligaciones
concretos, así como también de acuerdo con la legislación imperativa deducible de los
artículos 1665 y siguientes, que configuran a la sociedad civil. Además, el artículo 1258
CC les exige un deber de conducirse de modo fiel y de buena fe en sus operaciones
como socio (debiendo abstenerse de realizar actividades que pudiesen hacer
competencia a las de la sociedad, por ejemplo).
La primera cuestión a tener en cuenta es que los socios, por el mero hecho de
ostentar dicha condición, gozan de una serie de derechos y asumen una serie de
obligaciones, exista o no persona jurídica. Respecto de los derechos, el principal es el de
participar en las ganancias sociales conforme establece el artículo 1689 CC167, así como
obtener la cuota de liquidación correspondiente a su participación en las ganancias,
derechos ambos diferentes: mientras el primero es un derecho a participar en los
resultados, el segundo es un derecho a participar en el capital de la sociedad168. Es éste
un elemento imprescindible en este contrato, esencial en toda sociedad lucrativa, pero
no significa que en todo caso se plasme de la misma forma, sino que la autonomía de la
voluntad tiene importante margen de actuación. Eso no quiere decir que no existan
ciertos límites: así, por ejemplo, el artículo 1690 impide a los socios la labor de
determinar la parte en ganancias o pérdidas que corresponde a los socios en general. Por
colateral a la organización interna, algo que no deja de ser curioso. 167 “Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado. Si sólo se hubiera pactado la
parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas”, señala en su primer párrafo.
78
otra parte, el artículo 1691 considera nulo el pacto que excluye a uno o más socios de
toda parte en las ganancias o en las pérdidas, prohibición general, añadiendo que sólo el
socio industrial puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas.
También tienen derecho a participar en la administración de la sociedad, conforme
al artículo 1695.1 CC169, y los socios administradores tienen derecho al resarcimiento o
reembolso de los gastos realizados y responsabilidades contraídas en el desempeño de
su cargo (conforme al artículo 1688 CC). Existe la necesidad de organizar un sistema de
gestión para la sociedad civil: hay una pluralidad de sujetos, posiblemente con
diferentes opiniones acerca de la dirección a imprimir a la gestión social, con intereses
enfrentados mediatamente y en ocasiones puntuales, de modo bastante evidente.
Al ocuparnos de la administración de la sociedad estamos ante actividades que
promueven la realización del fin social y que necesariamente deben realizarse. Pero el
CC diseña un sistema dispositivo para la administración social, en los artículos 1692 a
1694 CC: gracias al primero, el socio nombrado administrador en el contrato social
puede ejercer todos los actos administrativos sin embargo de la oposición de sus
compañeros, salvo que proceda de mala fe, y su poder será irrevocable sin causa
legítima. Conforme al segundo, cuando dos o más socios han sido encargados de la
administración social sin determinarse sus funciones o sin haberse expresado que no
podrán obrar los unos sin el consentimiento de los otros, cada uno puede ejercer todos
los actos de administración separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a
168 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1689 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil”, Tomo II,
Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1434. 169 Estamos, según CAPILLA RONCERO, ante una regla cuya virtualidad es doble: por una parte, es
dispositiva, solamente se aplica en defecto de disposición contraria de los propios socios, que pueden
arbitrar un sistema diferente de administración social, y en segundo lugar, presupone que en el esquema
de gestión social legalmente configurado, cada socio es administrador natural de la sociedad o tiene
derecho a administrar la sociedad (CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los artículos 1692 a 1695,
dentro de “Comentarios al Código Civil y Comp. Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, 1986, pp. 432).
79
las operaciones del otro antes de que éstas hayan producido efecto legal. Es un sistema
de pluralidad de administradores de gestión separada, lo que implica que puedan
sostener criterios contrapuestos acerca de la conveniencia de realizar determinados
actos170, y se pretende, con este derecho de oposición, garantizar la igualdad e impedir
que un socio pueda imponerse a otro en la administración social. Presupone la
existencia de un deber de comunicación de las medidas a tomar a los otros
administradores, pues de lo contrario se desnaturalizaría esta facultad171. El artículo
1694 acoge el sistema de pluralidad de administradores bajo el sistema de gestión
conjunta, pues no funcionarán los unos sin el consentimiento de los otros: de ahí que se
necesite el concurso de todos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la
ausencia o imposibilidad de alguno de ellos, salvo que hubiese peligro inminente de
daño grave o irreparable para la sociedad. Exige siempre un acuerdo previo, ya que la
administración corresponde a todos conjuntamente (la estructura es propia de una
sociedad personalista, menos compleja que las de las sociedades capitalistas).
En esta actividad de administración, los socios administradores (estamos obviando
el caso de que dichos administradores sean ajenos a la sociedad, algo posible pero que
no nos interesa en este momento172) deben contar con todas las facultades necesarias
170 La condición de administrador conlleva la facultad de oponerse a las decisiones de los demás
administradores, algo de lo que carece el socio no administrador. No es necesario acuerdo tácito de los
coadministradores, ni siquiera que éstos conozcan previamente las iniciativas de cada uno de los otros. 171 En este sentido, PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1693 CC, dentro de “Comentarios al Código
Civil”, Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1462. 172 Se muestra en contra de esta posibilidad la doctrina mayoritaria, según APARICIO CARRILLO, que
cita reflexiones de GIRÓN TENA y LACRUZ (APARICIO CARRILLO, E. J.: “Reflexiones sobre la
posibilidad de que las sociedades civiles sean objeto de inscripción en el registro mercantil”, en
“Homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada”, vol. I, Universidades de Almería, Granada y Jaén,
Almería, 2000, p. 173). Expone cómo entienden estos autores que dicho nombramiento “desnaturaliza la
administración social e incluso la propia figura de la sociedad civil como sociedad personalista”, y rebate
posteriormente dicha idea.
80
para promover la consecución del fin social173. Este dato será del mayor interés
especialmente en las sociedades desprovistas de personalidad jurídica, ya que el socio
que actúa en el mercado lo hace en su propio nombre y, para ello, debe estar legitimado
contractualmente del modo organizativo establecido, y permitírsele operar con
posibilidad de gestionar el patrimonio aportado174.
A este derecho debe unirse la denominada actio pro socio, entendida como el
derecho de todo socio a exigir de los demás consocios el cumplimiento de sus
obligaciones, ejercitando en su propio nombre frente a la sociedad la acción dirigida a
tal fin, así como la información oportuna en cada momento. Estos derechos se
configuran legalmente, pero pueden completarse con otros pactados por dichas partes.
Pensemos que en el caso de las sociedades sin personalidad jurídica pueden ser
especialmente relevantes en lo que toca a la actuación del socio que contrata frente a
terceros, así como en lo relativo al régimen de disposición de los bienes en comunidad y
oponibilidad a dicha actividad por parte de los otros socios que no contratan con
terceros, cuestiones todas ellas que se estudiarán en su momento.
Por lo tanto, sin perjuicio de que ahora estemos hablando de derechos de los socios,
parece evidente la necesidad, dentro de la estructura organizativa social, de un órgano
de administración que gestione los intereses de la sociedad, bien sea cubierto por los
socios, como estamos comprobando, bien por un profesional ajeno a la sociedad.
Aunque dada la envergadura de la sociedad civil, menor que en las mercantiles por
norma general, el caso más típico es precisamente aquél en el que sean los propios
socios los que se dediquen a ello, sobre todo en las sociedades sin personalidad jurídica.
173 Para profundizar en la administración de la sociedad, de modo incisivo, vid. PAZ-ARES, C.:
comentario al artículo 1692 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil”, Tomo II, Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1448-1461.
81
Las obligaciones de los socios comienzan con la más importante, que es la de
aportar, bienes corporales o incorporales, dinero o industria (artículos 1681 a 1683 CC),
obligación continuada de contribuir a la consecución del fin social. Además, existe un
deber de fidelidad, que implica una obligación de no competencia (artículos 1683 y
1684 CC), y un deber de administrar la sociedad.
Si pasamos de la necesidad de regulación de los derechos y obligaciones de los
socios a otras cuestiones de configuración relevantes, hay que indicar que en lo que toca
a la administración y representación de la sociedad, ya hemos repasado desde otra
óptica esta cuestión. Hemos visto cómo los artículos 1692 a 1695 CC exponen
confusamente la regulación de la materia: si nada estipularon las partes al respecto,
todos los socios se consideran administradores (artículo 1695.1 CC), y ejercitarán dicha
labor de forma solidaria o separada (artículos 1693 y 1695.1 CC). Ciertamente, existe
un derecho de oposición reconocido a cada administrador, para cuyo efectivo ejercicio
se reconoce a cargo de quien realice el acto de gestión un deber de información a los
restantes administradores. Pese a la existencia de este sistema, las partes pueden
configurar su sistema de administración convencionalmente, como se desprende del
propio artículo 1695 CC175, y puede estipularse un sistema de administración conjunta,
según se desprende del artículo 1694 CC, de administración separada, contemplada en
el artículo 1693, o de administrador único, bien un socio, bien un tercero (ya que en el
CC no existe prohibición de nombrarlo, como hemos comprobado). No incidiremos más
en esta cuestión, ya que anteriormente hemos hecho mayor hincapié en la misma.
174 Si existe persona jurídica el administrador tiene esa capacidad para actuar operando con el patrimonio
de la persona jurídica, pero en el caso de que no exista ente, no resultaba tan claro doctrinalmente. 175 Destaca una serie de reglas operativas, al señalar su aplicabilidad “cuando no se haya estipulado el
modo de administrar”.
82
Repasados los derechos y obligaciones de los socios, cabe destacar la necesidad de
diseñar una estructura organizativa para la sociedad. Antes hemos indicado cómo debía
determinarse la existencia de un órgano de administración en todo caso. Es necesaria
además la existencia de un órgano plenario, asambleario, que se reúna con la intención
de que todos los socios puedan seguir el correcto funcionamiento de la sociedad en su
desarrollo vital y se adopten las decisiones necesarias que no puedan adoptarse por el
órgano de administración, por exceder de sus competencias de gestión. Además, es
necesario para fiscalizar la actividad del órgano de administración, para que los socios
no administradores puedan intervenir en el correcto devenir del grupo. Por tanto, este
órgano es necesario exista persona jurídica o no exista. Este diseño orgánico interno
debe realizarse en todo caso, para que la vida social se desarrolle adecuadamente
conforme a unos cauces estructurales reglados.
Esa sociedad, además, requiere un órgano de representación de la misma para actuar
en el mercado, y ello debe diseñarse en la parte organizativa del pacto configurador. En
el caso de que exista persona jurídica, el actuante opera en nombre de dicho ente y es el
ente el que actúa, conforme a criterios generales de representación orgánica, según se
entiende generalmente sin mayores controversias. En el caso de que no exista persona
jurídica no deja generalmente de existir esa necesidad de mantener relaciones con
terceros a la sociedad, y alguno o todos los socios (o un tercero que actúe
profesionalmente), se encargará de gestionar dicho interés operando en su propio
nombre en el mercado, pues no existe ente que opere como tal. No estaremos
técnicamente ante un caso de representación, sino de gestión de intereses comunes. Pero
es fundamental tener bien claro que en cada caso la organización será diferente, según
que del contrato de sociedad se derive el nacimiento de una persona jurídica o no.
83
Por último, si existe persona jurídica, se diseña un sistema de responsabilidad por
las deudas sociales que implicará que la sociedad responda de sus deudas como ente.
Pese a la existencia de persona jurídica y de patrimonio perteneciente a la misma con el
que responde de las obligaciones, los socios responden también por deudas ajenas: la
responsabilidad de los socios, según se desprende del artículo 1698 CC, es personal,
ilimitada, mancomunada y subsidiaria176. Se comprueba que la separación entre la
persona jurídica y los socios no es total. Sin embargo, conforme al artículo 1699 CC, los
acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes
sociales. Por tanto, sí existe esa preferencia respecto del patrimonio social. En todo
caso, es posible que el régimen de responsabilidad se modifique convencionalmente.
Si no existiera personalidad jurídica, el sistema de responsabilidad cambia, no puede
ser idéntico al caso de que sí exista persona jurídica. Como será objeto importante de
nuestra investigación, lo obviaremos en este momento y remitimos para su estudio a
capítulos posteriores, pero debemos destacar ya el dato en sí.
En conclusión, una vez realizado este repaso, sin ánimo exhaustivo, de las distintas
cuestiones tratadas, concluimos que toda sociedad tendrá necesidad de organizar su
estructura interna, goce o no de personalidad jurídica: estructura una serie de órganos de
funcionamiento, un régimen de responsabilidad y una serie de derechos y obligaciones
de los socios. Todo ello se puede comprobar fácilmente siendo consciente de que toda la
regulación antes repasada estaba orientada hacia sociedades sin personalidad jurídica,
pues procede en bloque del título primero del Anteproyecto de 1888, antes citado. Con
posterioridad se introducirá el artículo 1669 CC, que modificará radicalmente la
orientación y reconocerá la personalidad jurídica a toda sociedad como criterio general
del modo en que estudiaremos, y estos preceptos, pensados para sociedades sin
176 Señala que “Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y
84
personalidad jurídica, pasarán a regular fundamentalmente, en el CC, sociedades
dotadas de personalidad jurídica. Si la sociedad goza de personalidad jurídica actuará
como ente en el mercado, mientras que si no goza de la misma ello no ocurrirá, pero
sigue existiendo esa necesidad de organización (actuará en el mercado como indica el
artículo 1669). Únicamente ocurre que el modo de funcionamiento de esa estructura
organizativa y la propia estructura serán diferentes en cada caso, siendo más complejo
en el supuesto de personificación, y si no existe persona, lógicamente no es necesaria
esa organización también orientada hacia la actuación del ente en el mercado.
Pero con independencia de todo ello, la necesidad de organización existe en todo
momento: la necesidad de repartir beneficios, de asumir proporcionalmente cargas, de
organizar el órgano administrativo y plenario, de regular el modo de transmisión de las
posiciones jurídicas, de actuar en el mercado en su caso, etc., exige esa regulación.
2.2. La personalidad jurídica: su utilidad para la sociedad civil
La sociedad civil, por tanto, cuenta con una estructura interna, con unos órganos de
gestión y tendrá una serie de relaciones con terceros, goce o no de personalidad jurídica,
aunque en cada caso será diferente. Pero en el CC se configura como persona jurídica
como norma general, y puede parecer al lector que la personalidad jurídica en la
sociedad civil sea algo consustancial al contrato y ha sido siempre así.
Sin embargo, esa vinculación de la personalidad jurídica con el contrato de sociedad
civil es relativamente novedosa en los ordenamientos jurídicos europeos, pues la
influencia romana se dejará sentir en los Códigos civiles del siglo XIX177 y, por tanto,
ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello”. 177 De hecho, los códigos civiles francés, italiano y portugués en ningún momento reconocen
expresamente la personalidad jurídica de la sociedad civil, ni parece que quepa deducirlo de su articulado,
85
no debemos asociar mecánicamente la sociedad civil con el disfrute de personalidad
jurídica como si fuesen realidades indisociables. Que tengamos una persona jurídica
exige, obviamente, la existencia de una serie de órganos que permitan una adecuada
vida social, tales como órgano de administración, de representación, asambleario, etc., y
además una estructura para actuar frente a terceros como ente
En este apartado pretendemos dejar constancia del dato y comenzar a estudiar a la
sociedad civil como persona jurídica en general, valorando la influencia del
reconocimiento de personalidad a la sociedad civil, cómo ello implica otra forma de
estructurar la sociedad y cómo estamos ante un nuevo paso en lo tocante a la vertiente
organizativa de la sociedad civil, pues debemos atender a problemas diferentes. Esto nos
será necesario para, en el próximo capítulo, entender adecuadamente cómo es la persona
jurídica “sociedad civil” y, dando un nuevo paso, qué ocurre cuando exista una sociedad
desprovista de personalidad jurídica, objeto de nuestra investigación.
El artículo 1669 CC es, de entrada, bien claro: “No tendrán personalidad jurídica...”.
Es incuestionable que se quiere hacer gran hincapié en este dato, pues comienza
enfatizándolo sobre cualquier otra consecuencia que posteriormente pudiese extraerse.
La sociedad sin personalidad es algo excepcional, pero existente. Ya hemos deslindado
el contrato de sociedad civil de la existencia de persona jurídica, pese a que hoy será la
consecuencia más frecuente de la perfección del contrato de sociedad civil. Cuando
repasemos históricamente esta cuestión sabremos que no siempre fue así. Por tanto, no
es esencial para la sociedad gozar de personalidad jurídica, sino que la sociedad civil
puede estar dotada de ella o no, sin que ello afecte a su naturaleza societaria.
como estudiaremos. Únicamente dará el paso hacia ello el texto francés y en 1978, después de más de
siglo y medio de problemas con la cuestión y de corrección jurisprudencial de los defectos legales. Los
nuevos textos italiano y portugués, de 1942 y 1966, respectivamente, no lo harán, pese a la sustitución
italiana de la società civile por la società semplice.
86
Si la sociedad civil goza de personalidad jurídica, supuesto general (pues el artículo
1669 CC es la excepción), existirá además como entidad, como organización, para
actuar como tal en el mercado, y ello simplificará su relación con los terceros178. Pero
gozar de ella no es imprescindible, como hemos comprobado, para que estemos ante un
contrato de sociedad civil, y el artículo 1669 es buena prueba de ello.
En este apartado vamos a repasar, de entrada, aquellas atributos que se derivan del
disfrute de personalidad jurídica y que serán bastante importantes para esos terceros que
tienen contacto con la sociedad: son determinadas características predicables de las
sociedades civiles de modo general que no lo pueden ser de las sociedades encuadradas
dentro del artículo 1669 CC, precisamente porque el mismo les niega esa personalidad
jurídica que es un atributo natural de toda sociedad civil que no caiga bajo la órbita del
artículo 1669. Estas consecuencias se deducen del hecho de que de toda personalidad
jurídica se derivarán una serie de datos de necesaria concurrencia, tales como la
existencia de una entidad diferente de las personas físicas que la componen, reconocida
además de alguna forma por el legislador, apta para ser titular de derechos y
obligaciones y que debe poder ser identificada mediante un nombre concreto y actuar en
el mercado como tal ente. Todo ello exigirá, además, la existencia de una organización
interna y externa que permita el correcto desarrollo de la vida social. Sin embargo,
existirán otras circunstancias que no serán idénticas en toda persona jurídica, como
veremos (forma de reconocimiento, situación jurídica de sus miembros, etc.)179.
178 En este sentido, BEZARD, P.: “Sociétés civiles. Contrat de société,...”, cit., núm. 253, p. 113. 179 En parecidos términos se expresó SIMONART, V.: “La personnalité morale en Droit Privé Comparé.
L’unité du concept et ses applications pratiques –Allemagne, Angleterre, Belgique, Etats-Unis, France,
Italie, Pays-Bas et Suisse”, Ed. Bruylant, Bruxelles, 1995, núms. 514-523, pp. 451-454.
87
Y existen, por otra parte, comentarios no tan contundentes sobre la utilidad de dicha
personificación de la sociedad civil180, pese a sus consecuencias (la personalidad
independiente que implica181, tan relevante procesal182 y sustantivamente183).
Todas estas consecuencias de las que hablamos producen una dificultad respecto de
la organización de la sociedad civil, y pueden reconducirse a una general, de la que se
derivará el resto de consecuencias menores: al existir persona jurídica, existirá persona
diferenciada de las personas físicas de los socios, que debe poder actuar en el mercado
como tal ente con todo lo que ello conlleva esa autonomía en lo referente a capacidad,
domicilio, nacionalidad, patrimonio, etc. En este sentido, es útil el artículo 38 CC,
cuando señala en su primer párrafo que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer
bienes de todas las clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”. Estamos ante la
personalidad jurídica básica, la que se describe en este artículo, muy útil para nosotros
180 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 380-382. Estima el profesor
CAPILLA que en muy buena medida, con las normas del Código civil español en la mano, resulta
innecesario acudir a idea alguna de personificación de la sociedad para obtener los resultados prácticos
que mediante la misma se intentaban explicar y justificar. Inmediatamente después de realizar los
comentarios citados, reflexiona sobre “la degradación del concepto de persona jurídica” (“La sociedad
civil”, cit., pp. 382-386), algo que ya había estudiado en su día FEDERICO DE CASTRO. 181 En este sentido, va algo más allá FERRI al estudiar el caso en la sociedad anónima, en reflexiones
perfectamente trasladables al caso de nuestra sociedad civil, y llega a indicar que la personalidad jurídica
pretende resolver principalmente el problema de la creación de los aparatos y de las posiciones de las
normas que deben presidir el funcionamiento para que la acción unitaria del grupo pueda realizarse
ordinariamente (FERRI, G.: “Le società”, dentro de Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. X, tomo III,
UTET, Torino, 1985, p. 521). Desde nuestro punto de vista, la cuestión del funcionamiento no se resuelve
realmente con la adquisición de personalidad jurídica, sino con una adecuada redacción estatutaria, pero
es innegable que la adquisición de la personalidad jurídica implica una buena dosis de unidad y seguridad
jurídica para la sociedad. 182 A la hora de entablar pleitos contra la sociedad, por ejemplo. 183 Por ejemplo, y por citar cierto aspecto especialmente relevante en la práctica, respecto de la
vinculación del patrimonio social a las responsabilidades nacidas de las actividades constitutivas del
objeto social.
88
porque será la que disfrute la sociedad civil (en su momento nos ocuparemos de la
distinción entre personalidad jurídica básica y plena).
La primera gran consecuencia de la existencia de persona jurídica es la de que,
obviamente, al existir como tal persona, debe pregonarse de ella su derecho a gozar de
una denominación concreta y la capacidad jurídica autónoma de la que disfruta
como ente separado. Esta personalidad es reconocida de modo general en el artículo 37
CC184 y completada en el artículo 38 CC citado (pese a que operen personas físicas por
ella, será la persona jurídica la que actúe, obviamente185), donde se recoge el contenido
de la personalidad jurídica mínima de la que puede gozar una persona jurídica para
celebrar negocios, para responder por los actos de que deba hacerlo, etc.186.
Consecuencia de ello será que, para actuar de modo externo, puede hacerlo como tal
sociedad, ya que existe como ente. No actúa la persona tal, socio de la sociedad que sea,
sino que actúa la propia sociedad mediante persona habilitada para ello, y gracias a la
organización estructural interna que le permite hacerlo (órgano plenario, órgano de
administración orientado a serlo también de representación, etc.)187. Esto tiene, además,
su vertiente procesal: por propia esencia, puede comparecer en juicio por medio de
184 En este sentido, SSTS 16-3-1920 y 5-11-1959 (M. A. 4711), que alude a la capacidad plena y general
de la sociedad. También RDGRN 16-10-1964 (M. A. 4500) y 2-2-1966 (M. A. 1398). 185 Tal y como se refleja en las SSTS 1-5-1945 (M. A. 574), 21-3-1946 (M. A. 272), 30-12-1975 (M. A.
4844) y 2-6-1992 (M. A. 4989) 186 Un grado mayor de subjetividad se derivará de la oportuna inscripción en el registro de que se trate,
como ocurre con las sociedades mercantiles en general, y muy especialmente en el caso de las sociedades
limitadas y anónimas, donde se limita la responsabilidad de los socios integrantes de la misma. 187 Obviamente, no en todo caso le interesará actuar como ente, y puede decidir actuar en determinado
negocio o determinados negocios mediante un representante indirecto. Pero esta cuestión de táctica
empresarial no empaña el anterior comentario general.
89
administradores de dicha sociedad, pues goza de capacidad procesal, además de gozar
de legitimación pasiva como ente colectivo188.
Conexa es la potestad auto-organizadora de la sociedad: si existe persona jurídica,
podrá hablarse de potestad auto-organizadora de la misma, pues los socios podrán
organizar sus intereses del modo ya expuesto anteriormente, valiéndose además de la
creación de una persona jurídica.
En segundo lugar, las personas jurídicas tienen necesidad de disponer de un
domicilio, como las personas físicas, para tener una localización espacial, y poder
ejercer allí sus derechos y cumplir sus obligaciones, extrajudicial y judicialmente189. En
el caso de las sociedades civiles, el domicilio será el fijado en el contrato estatutario190,
188 Nuestras normas procesales permiten en algún caso esa legitimación de entes que no son personas
jurídicas, pero debe reconocerse expresamente en cada caso concreto, pues a estos entes no les
corresponde, por propia naturaleza. Así, el artículo 6.1.5 de la LEC indica que “podrán ser parte en los
procesos ante los tribunales civiles (...). 5º. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley
reconozca capacidad para ser parte” (pensemos, por ejemplo, en las comunidades de propietarios en
régimen de propiedad horizontal). Y el artículo 6.2, tras la enumeración rigurosa del apartado 1, añade
que “sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los
partícipes, podrán ser demandados, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos
legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formados por una pluralidad de
elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado”. Por lo tanto, “la LEC
rompe la dualidad y la correlación absoluta entre personalidad jurídica y capacidad para ser parte” (DE
LA OLIVA, A. y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.: “Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración”,
Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2001, p. 117). De aquí, como estudiaremos en su
momento, la doctrina procesalista ha deducido la capacidad procesal de la sociedad irregular para ser
demandada, pero siempre hay que tener en cuenta que ello se debe a la expresa concesión legal de la
misma, pues en circunstancias generales ello no podría ser así, por ir contra la naturaleza de la cuestión. 189 Este lugar será tomado en consideración para determinar en su caso la competencia judicial, pues
estamos, realmente, ante la “sede jurídica” de esa persona. No se puede negar tampoco que cumple una
función de policía y control. 190 Ya la STS (Sala 3ª) 4-6-1883 indicaba que el domicilio es el fijado en la escritura de sociedad o
estatutos por los que se rija, sin que se alterase este dato por la apertura de una sucursal en otro punto.
90
debe tener conexión real con los intereses de esa sociedad191 y se determinará en último
término conforme señala el artículo 41 CC.
El domicilio es imprescindible para localizar espacialmente las relaciones jurídicas
imputadas a la persona jurídica (determinación del lugar de cumplimiento de
obligaciones o de la competencia territorial de los órganos judiciales ante los que
plantear los pleitos surgidos en el desenvolvimiento de sus relaciones, por ejemplo)192.
En tercer lugar, debe reconocerse una nacionalidad al grupo asociativo (para
expresar el vínculo que une a una persona con un Estado determinado, integrando al
mismo dentro de su comunidad nacional). No es baladí el tema, pues, tal y como
dispone el artículo 9.11 CC, “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es
la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”.
En el ámbito civil, el artículo 28 CC señala que “las corporaciones, fundaciones y
asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la
nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo
a las disposiciones del presente Código”. Domicilio en España y reconocimiento de su
personalidad conforme a nuestra Ley, son los criterios a tener en cuenta a la hora de
atribuir la personalidad, obviando otros posibles que en su día barajó la doctrina
(nacionalidad de los miembros o de su mayoría, lugar de fundación, etc.193).
191 Debe vincularse a la “localización de la gestión del fin común”, según indica PAZ-ARES, C.:
comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentario del CC”, Tomo II, Secretaría General Técnica del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1365. 192 CAPILLA RONCERO, F.: “La persona jurídica: funciones y disfunciones”, Ed. Tecnos, Madrid,
1984, pp. 80-81. 193 Sobre esta cuestión ofrece una reflexión bastante contrastada SERICK, R.: “Apariencia y realidad en
las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica”, Ediciones Ariel,
Barcelona, 1958, pp. 154-165.
91
Por último, debemos aludir a la existencia de un patrimonio propio de la persona
jurídica, diferenciado de los patrimonios de las personas físicas socias de la misma, que
sirve para el cumplimiento de sus fines, para soportar sus deudas y responsabilidades
con independencia del patrimonio de sus socios194. Es frecuente que personalidad
jurídica y creación de patrimonio propio vayan unidos, pues la existencia de dicho
patrimonio será beneficioso para el correcto desarrollo de la vida social. Además, ese
patrimonio sigue un régimen concreto de gestión y organización unitaria: si existe
patrimonio social, las personas que realizan esas aportaciones dejan de ser propietarias
de las mismas, pues la sociedad pasa a ser propietaria de todo ese caudal patrimonial y
la gestión del mismo corresponde al órgano de administración que se determine.
Se crea así un centro de imputación de relaciones jurídicas diferente de los distintos
centros que conllevan cada socio, con sus relaciones jurídicas concretas: habrá un
ámbito de relaciones jurídicas en torno a la persona jurídica y otro en torno a cada socio.
La existencia de ese patrimonio social implica también la existencia de una
importante garantía para los acreedores sociales, para el cumplimiento de sus
obligaciones (sin que ningún socio pueda pretender compensación alguna por
obligación entre el acreedor social y ese socio).
En consecuencia, como regla general, si no existe persona jurídica no hay
patrimonio social unificado, sino en su caso una serie de bienes destinada a una
finalidad concreta (la labor social) por una serie de personas. Por ello, en puridad
tampoco existirá un patrimonio autónomo diferenciado de los patrimonios de los socios,
sino que únicamente tendremos los patrimonios de los socios, y dentro de los mismos,
ciertos bienes destinados a una finalidad desde el punto de vista obligacional.
194 Aunque el ordenamiento pueda afectar también el patrimonio de las personas físicas integrantes en
algún caso, como precisamente en el de los socios de la sociedad civil, donde la situación es algo peculiar,
derivada del carácter imperfecto predicable de esta concreta persona jurídica.
92
Ocurrirá así salvo que expresamente la ley fije una autonomía patrimonial,
estableciendo la existencia de un patrimonio social pese a no existir persona jurídica
(implica cierta subjetividad, es innegable). Al estar ante una ficción (la sociedad, que no
es persona, es como si lo fuese a efectos de patrimonio social), debe fijarse por la ley
(ello es la base de la crítica de DÍEZ-PICAZO a la STS 5-4-1956195).
En Italia se aprecia claramente en el vigente Codice en el caso de la società
semplice196, y en nuestro país ello se realizó en el Proyecto de 1851, pero de modo un
tanto especial, como estudiaremos: pese a que no se configuró claramente la sociedad
civil como persona jurídica, GARCÍA GOYENA entendió que lo era y, como tal, debía
existir un patrimonio particular de esa sociedad, como se deduce del artículo 1594197.
Por ello, se configuraba una autonomía patrimonial basándose en la configuración de la
sociedad como persona jurídica, algo en cierto modo discutible, pero no descabellado.
En el Anteproyecto de 1882-1888, por ejemplo, se determina claramente cómo una
sociedad civil que no es persona jurídica goza de autonomía patrimonial, en el antes
195 Recogida por DÍEZ-PICAZO, L.: “Estudios sobre la jurisprudencia civil”, volumen I, Ed. Tecnos,
Madrid, 1979, núm. 36, pp. 99-102. Esta sentencia basaba la presencia de una persona jurídica en el dato
de que funcionaba con autonomía económica y personalidad propia, y había sido reconocida como tal
persona porque el litigante le había reclamado a ella el pago, reconociéndole dicha personalidad. DÍEZ-
PICAZO critica bastante esta idea, y señala que la personalidad jurídica se adquiere cuando la ley la
concede, no cuando terceros reconocen al grupo como persona, como parece deducirse de esta Sentencia
del TS. Algunas ideas que estudiaremos a continuación ya están presentes aquí (modo de adquirir la
personalidad jurídica, función de la misma, publicidad en el mercado como persona jurídica, etc.). 196 En el Codice no se personifica a la società semplice, pero pese a ello el artículo 2267 se expresa en
estos términos: “I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale...”. 197 Este precepto, literalmente, se expresa en estos términos: “Los acreedores de la sociedad son
preferibles a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Pero, sin perjuicio de este privilegio,
los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de este en el fondo
social; en cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el socio que la ocasione responderá de
los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo oportuno”.
93
citado artículo 37, encuadrado en el Título Primero198. Estamos, por tanto, ante un grupo
que no ve reconocida su personalidad jurídica, pero que goza de autonomía patrimonial,
pues se le reconoce expresamente199 (y en el caso de la sociedad dotada de personalidad
jurídica, la separación patrimonial es total, como se desprende del citado artículo 51200).
Sin embargo, no debe entenderse en todo caso personalidad jurídica como sinónimo
de autonomía patrimonial equivalente a responsabilidad limitada de los socios201.
Debemos distinguir, como expondremos a continuación, a las personas jurídicas
imperfectas de las perfectas, que se diferencian en la existencia o no de comunicación
patrimonial entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad a la hora de responder
de las deudas sociales. No todas las personas jurídicas gozan de la misma estructura. En
el caso de la sociedad civil, esa autonomía patrimonial no sólo no es tan perfecta como
en otros tipos (sociedades anónimas o de responsabilidad limitada), sino que estamos
ante una persona jurídica que, pese a ello, goza de una ínfima autonomía patrimonial202.
198 “Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales.
Pero, sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y
remate de la parte de éste en el fondo social; en cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el
socio que la ocasione, responderá de los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo inoportuno”. 199 Algo parecido ocurre con la società semplice del vigente Codice italiano de 1942, así como en la
partnership anglosajona, caso que obviaremos por ser algo ajeno a nuestra tradición jurídica. En el caso
italiano, no se reconocía a dicha società personalidad jurídica, pero sí que se le reconoce esa autonomía
patrimonial: el artículo 2267, bajo el epígrafe “Responsabilità per le obbligazioni sociali”, señala
expresamente que “I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale”. 200 “Los acreedores de la sociedad carecen de acción contra los socios en particular, y sólo pueden
reclamar contra la misma y cobrarse del fondo social”. 201 En Derecho alemán, tan rico en figuras asociativas, la atribución de personalidad significa, como
aclaró claramente WIEACKER, independencia jurídica de la organización, especialmente frente a sus
miembros (vid., por todos, REUTER, D.: “Münchener Kommentar BGB”, Allgemeiner Teil, & & 1-240,
München, 1978, p. 204, y JAEVRNIG, en JAVERNIG-SCHLECHTRIEM-STÜRNER-TEICHMANN-
VOLKOMMER: “BGB. Bürgelliches Gesetzbuch”, München, 1990, p. 5). 202 En expresión literal de CAPILLA RONCERO, F.: “La persona jurídica...”, cit., p. 131.
94
Al hilo de esta reflexión debemos tener clara la diferenciación, expuesta por cierta
doctrina, entre personalidad jurídica básica y personalidad jurídica plena203. En esta
distinción han incidido principalmente autores como GIRÓN TENA204 y PAZ-ARES205,
aunque otros autores, posteriormente, la han asumido206. Aluden en la exposición de
esta tesis a la existencia de un grado elemental o mínimo de persona jurídica, un
concepto básico, junto a una personalidad jurídica plena. El contenido de la
personalidad jurídica básica es más reducido que el de la plena personalidad, es fruto
del propio pacto entre las partes y se describe en el artículo 38.I CC, cuando indica que
“Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como
contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y
reglas de su constitución”. Legalmente se reconoce a los supuestos societarios más
simples: sociedades de estructura personalista como la sociedad civil, “siempre que por
voluntad de sus miembros o por disposición legal hayan sido configuradas como
sociedades externas”207, junto a sociedades de capital en formación e “irregulares”.
En contraste con este grado de personificación, el grado pleno se predica de los
supuestos más complejos de sociedad, e implica la plena sustantivización del sujeto
creado respecto de los miembros. Se caracteriza principalmente por la existencia de un
patrimonio totalmente separado de los patrimonios de los componentes del grupo, y su
203 Obviamente, el escalón previo a estas categorías sería la ausencia de personificación. Pero lo
obviaremos aquí, pues ya estamos aludiendo a personas jurídicas. 204 GIRÓN TENA, J.: “Derecho de Sociedades”, cit., pp. 164-176. 205 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit., pp. 1354-1362. 206 Recoge estos datos EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La personalidad jurídica de la sociedad civil (A
propósito de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de
1997)”, La Ley, 1997-6, núm. VII, pp. 1720-1721. Recopila las reflexiones más importantes de los
distintos autores EIZAGUIRRE, J. M. DE: “Derecho de Sociedades”, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 79-
85. Respecto de los autores, nota 98, p. 80, donde cita, junto a DE CASTRO, PAZ-ARES, PANTALEÓN
PRIETO y él mismo, a SÁNCHEZ CALERO, ALONSO LEDESMA y ALONSO UREBA. 207 EIZAGUIRRE, J. M. DE: “Derecho de Sociedades”, cit., p. 80.
95
disfrute suele vincularse a la previa inscripción del grupo en un registro. Ello conlleva
que todo descanse en la organización plenamente independizada de los miembros. Es el
caso, por ejemplo, de las asociaciones, de las sociedades anónimas o de las sociedades
de responsabilidad limitada, por citar los ejemplos más relevantes económicamente208.
Es interesante la diferenciación pues reconduce al campo conocido de la
personalidad jurídica situaciones que de otra forma deberían ser resueltas de modo
menos armónico con nuestro ordenamiento (regulaciones parciales, etc.). Pero esta
diferenciación citada no es óbice para que dichos grupos que después de la inscripción
disfrutan de una personalidad plena, no gozasen previamente de ese grado menor de
personificación, derivado del propio pacto, que les otorgaba la capacidad para actuar en
el mercado como ente, aunque no existiese esa separación patrimonial total.
Precisamente la diferenciación citada surge básicamente como oposición a la teoría
clásica que negaba personalidad jurídica a las sociedades mercantiles antes de la
inscripción registral y que era fruto de importantes problemas. La concepción expuesta,
posteriormente va a ser de gran interés, pues una de las más relevantes teorías acerca de
la personificación de las sociedades, la teoría estructuralista, se verá imbuida de ella209.
208 Aunque no se pueda situar en el mismo nivel a las asociaciones y a las sociedades mercantiles citadas,
pues mientras en el caso de las asociaciones, la inscripción registral tiene el efecto de nacimiento del
patrimonio social propio y su eficacia frente a terceros (artículos 5, 10 y 15 LODA), en las sociedades
mercantiles citadas estamos ante un requisito constitutivo para alcanzar su plena personalidad jurídica. 209 Esto ya fue apuntado por COSSÍO, quien señalaba expresamente que “En cierto modo, por tanto,
depende de la voluntad de los socios el dotar a la entidad de una personalidad independiente y unitaria.
Decimos en cierto modo porque tal actividad creadora se halla sometida a determinados límites, de una
parte, porque si la finalidad perseguida es inmoral o ilícita, o el contrato celebrado adolece de nulidad, por
cualquier causa, la sociedad carecerá de personalidad jurídica, aunque pudiera tenerla <<aparente>>
frente a los terceros de buena fe que desconocieren la existencia del defecto y contrataren con ella, y de
otra, que cuando se persigue una finalidad que no es de carácter lucrativo, no bastará el contrato para dar
nacimiento a la persona jurídica, sino que será preciso, además, dar cumplimiento a los requisitos a tal
efecto exigidos por la Ley de Asociaciones” (COSSÍO, A. DE: “Instituciones de Derecho Civil, 1. Parte
general. Derecho de Obligaciones”, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1975, pp. 431-432).
96
Una vez analizada esta diferenciación, debemos realizar otra distinción conexa a la
misma, que es de alguna forma otro enfoque para entender la distinción: la diferencia
existente entre personas jurídicas perfectas y personas jurídicas imperfectas.
Descrita magistralmente por DE CASTRO210, indicaba que las personas jurídicas
perfectas “gozan de vida independiente, hay separación completa de su patrimonio, no
están afectadas por el cambio o estado de sus miembros”, mientras que las imperfectas
“son asimiladas a las personas para expresar que tienen algunas de las prerrogativas de
las anteriores”, donde la independencia citada no se plasma pese a existir persona
jurídica. Entre éstas figura la sociedad civil, que no logra independencia completa
respecto de sus socios, ni en su gestión ni en su patrimonio, así como la sociedad
colectiva mercantil. Por otra parte, las dos personas jurídicas perfectas de mayor interés,
las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, adquieren “su”
personalidad jurídica tras su inscripción registral, según establecen sus respectivas
leyes. Esto no quiere decir que no gozasen de personalidad jurídica previamente, sino
que su personificación, hasta ese momento, era la básica, derivada exclusivamente del
pacto asociativo y descrita en el artículo 38 CC. Ahora pasan a convertirse en personas
jurídicas perfectas. Esto es claramente confirmable si se acude a la regulación que
establece el legislador mercantil para la sociedad anónima (y limitada) irregular, y se
comprueba que no está desprovista de toda personalidad, sino de la personalidad
jurídica plena. Y ello debe ser así, pese a la doctrina clásica al respecto, porque otra
210 DE CASTRO, F.: “La persona jurídica”, dentro de “La persona jurídica”, cit., pp. 266-274. Estamos,
según SOLÍS VILLA, ante una de las “ideas más fecundas de DE CASTRO (SOLÍS VILLA, I.: “La
teoría de la persona jurídica en la obra de Don Federico de Castro”, Conferencias en homenaje al profesor
Federico de Castro y Bravo”, CER, Madrid, 1997, p. 102), aunque CAPILLA RONCERO matiza esta
terminología (“La persona jurídica...”, cit., p. 106): “Mejor debiera hablarse de “perfección” de grado de
la separación patrimonial consentida por la ley”.
97
solución es un grave perjuicio para los terceros que contratan con ella, perjuicio que se
causa en nombre de la protección de los mismos, algo que no deja de ser curioso211.
El legislador decidió que en el caso de la sociedad civil, o de las sociedades
mercantiles personalistas, lo más recomendable era reconocer esa personalidad jurídica,
por los beneficios que ello tenía tanto entre las partes212 como frente a terceros213,
aunque no se convirtiesen en personas jurídicas perfectas, sino imperfectas, pues no
existe una total incomunicación de patrimonios entre el de la sociedad y el de los socios
(en otros países, como Italia o Alemania, no se realizó así y las sociedades personalistas,
pese a gozar de ciertos atributos de personalidad, no eran personas jurídicas)214.
Por ello, es básico tener siempre presente que aludir a la personalidad jurídica no es
mencionar un bloque homogéneo de autorregulación de intereses y un contenido único
y general de derechos, obligaciones y cargas: el hecho de que exista una persona
jurídica no significa que toda persona jurídica deba disfrutar de las mismas
211 Pensemos en que una sociedad mercantil comienza a operar plenamente como tal, ofreciendo una
imagen de persona jurídica frente a los terceros, que confían en dicha imagen, pese a no estar inscrita en
el Registro. La teoría que niega la personalidad jurídica básica a esa sociedad sólo puede perjudicar a los
terceros, ya que le impide reclamar contra ella, al no reconocerle personalidad jurídica, y basta, como se
ha indicado, con poner al frente de sus operaciones a un insolvente para lesionar gravemente la
satisfacción del interés de los terceros que trabaron contacto con el grupo. 212 La personalidad jurídica es fruto de la autonomía de la voluntad de los contratantes: son ellos los que
deciden si quieren crear una persona jurídica o no. 213 La personalidad jurídica facilita la relación en el mercado. 214 Aunque no todo será ventajas, ya que la configuración como sociedad imperfecta no es más que una
decisión del legislador, y puede que los socios pretendan configurar una sociedad típicamente imperfecta
como perfecta y no les resulte posible como criterio general. Por ejemplo, una serie de personas pretende
fundar una sociedad civil con personalidad jurídica pero en la que respondan sólo con lo aportado,
obviando la responsabilidad establecida en el artículo 1698 CC. Para ello deben, en primer lugar, pactarlo
así; en segundo lugar, exponerlo cada vez que celebren contrato con algún tercero y, en tercer lugar, que
éste lo acepte, como veremos. Pero eso no es configurar la sociedad, en abstracto, como perfecta para que
pueda operar como tal en el mercado, sino que es necesario dar publicidad al pacto frente a todo aquel
ante quien se pretende que opere. Es algo en lo que no pensaba el CC, y parece operativo, pero cuya
validez es claramente inter partes.
98
características de cualquier otra, como si fuesen todas idénticas215. Por ejemplo, así
como en la sociedad civil o en las sociedades personalistas mercantiles, personas
jurídicas todas, no existe total incomunicabilidad de patrimonios con los de los socios,
en la sociedad anónima inscrita en el Registro sí es así: y todas son personas jurídicas,
tanto las unas como las otras216. No por aludir a una persona jurídica ya hacemos
215 Por ello, no podemos universalizar el comentario de BONELLI, cuando indicaba que “in fondo, il
concetto di personalità coincide con quello di autonomia: autonomia patrimoniale (sostanziale) e
autonomia formale” (BONELLI, G.: “Personalità e comunione”, Riv. Diritto Comm., 1913-I, p. 744). 216 Ello se debe a que estamos ante distintos grados de personalidad jurídica: mientras en el primer caso
estamos ante la personalidad básica, emanada de la voluntad de las partes, en el segundo estamos ante la
plena personalidad jurídica, obtenida tras la inscripción registral de la sociedad.
En la sociedad civil, el artículo 1698 CC señala que “los socios no quedan obligados solidariamente
respecto de las deudas de la sociedad”, mientras que el artículo 1699 CC señala que “los acreedores de la
sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales”. La redacción de este
precepto es anterior al reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades civiles, como sabemos,
pues la separación patrimonial se había logrado sin necesidad de reconocer esa personalidad jurídica (vid.
el razonamiento que realiza al respecto BOLDÓ RODA, C.: “Personalidad jurídica y sociedad en
Derecho español”, en “Estudios en homenaje a la profesora Teresa Puente”, volum. I, Departament de
Dret Civil, Universitat de València, 1996, pp. 165-167). Nos encontramos, en el caso del artículo 1698,
con una responsabilidad personal, ilimitada, subsidiaria (subsidiariedad simple) y mancomunada (incide
en todo ello PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1698 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil”,
Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1481-1485).
Por su parte, en la sociedad colectiva los socios también responden por las deudas sociales,
responsabilidad ex lege que se recoge en el artículo 127 C de c (así la califica PAZ-ARES, C.: “La
responsabilidad del socio colectivo”, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 27-28), y que es
personal, ilimitada, provisional, subsidiaria (subsidiariedad cualificada) y solidaria (vid. PAZ-ARES, C.:
“La responsabilidad del socio colectivo”, cit., pp. 89-121). Señala este artículo expresamente que “todos
los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y
solidariamente con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta
de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla”.
Valórese cómo en ambos casos se pretende que los socios respondan por las deudas de la sociedad
personificada, pero mientras en el caso civil los socios responden mancomunadamente, en el mercantil lo
hacen de modo solidario. Sintoniza esto con la sensibilidad que vincula, de modo genérico, la
mancomunidad con la órbita civil (artículos 1137 y siguientes CC) y la solidaridad con la mercantil. Así,
recordaba CAPILLA RONCERO que con esta disposición del artículo 1698, “...el legislador evita que se
extienda a la sociedad civil un carácter considerado propio solamente de las sociedades mercantiles, como
99
mención a un todo idéntico en cualquier caso, sino que es un concepto donde caben
distintas clases, incluso distintos grados217, y en todo caso estamos ante una persona
jurídica, algo posible gracias al concepto tan amplio predicable de la misma218. Tan
extenso es dicho concepto que así evitamos tener que acudir a configuraciones algo
ajenas a nuestra tradición, como la que sostiene que las sociedades personalistas son
comunidades en mano común, por ejemplo219. Pero el concepto de persona jurídica
entendido en este sentido tan extenso no parece incorrecto y evita tener que acudir a
construcciones más discutibles, que no aportan nada sustancialmente diferente y que
pueden ser, además, fuente de controversias, por su encuadre en nuestro sistema.
A la hora de incidir en estas ideas, y al referirnos concretamente a las sociedades,
estamos trabajando con un par de configuraciones no explicadas, que merecen al menos
una breve atención para su total comprensión. Es la existencia de sociedades
personalistas y sociedades capitalistas o, para ser más técnicos, sociedades de
estructura personalista o sociedades contractuales y sociedades de estructura corporativa
o sociedades estatutarias220. Las sociedades personalistas se basan principalmente en
una estrecha vinculación personal entre los miembros de la misma, y por ello dependen
de modo fundamental de la composición efectiva de los mismos. De ahí se deriva que
no sintonice con ellas el cambio de socios, y la entrada y salida de los mismos sea algo
excepcional que requiere el consentimiento de todos. Ello se debe a que esa
es la solidaridad” (CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los artículos 1697 y 1698 CC, “Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 556). 217 Sobre ello, vid. EMBID IRUJO, J. M.: “Perfiles, grados y límites de la personalidad jurídica en la ley
de sociedades anónimas”, en “Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta
Pont”, Tomo I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 1023-1045. 218 Sobre ello, vid. EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación...”, cit., pp. 86-87. 219 Tal y como explicó EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación...”, cit., pp. 90-94. 220 Una explicación breve pero clarificadora de las mismas se encuentra en EIZAGUIRRE, J. M. DE:
“Derecho de Sociedades”, cit., pp. 26-29.
100
modificación implica un cambio esencial del contrato social (ya que los socios lo son,
precisamente, en atención a sus cualidades personales, que hacen que el resto de socios
confíen en ellos, cualidades como moralidad, solvencia, diligencia, conocimientos, etc.).
La condición de sociedad personalista influye en la propia estructura social, debido a la
importancia de cada miembro y a que suelen ser sociedades de menor envergadura
económica que las capitalistas: los socios se suelen encargar de la administración, existe
comunicación entre los patrimonios del grupo y de los miembros (pese a existir
patrimonio social, los socios pueden responder también de las deudas del ente con su
patrimonio particular), la sociedad se extingue por fallecimiento de alguno de ellos y la
personalidad jurídica que alcanzan es la sociedad básica, más adecuada a la
configuración señalada. Son claros ejemplos de sociedades personalistas la sociedad
civil y la sociedad colectiva mercantil, ambas dotadas en nuestro ordenamiento de
personalidad jurídica, personalidad jurídica básica221. La sociedad civil es la sociedad
personalista básica, aunque no debe considerarse modelo para todo tipo de sociedad,
debido precisamente a su carácter personalista222.
En la sociedad capitalista, por su parte, no se concede esa importancia a los
miembros de la misma, y eso inspira el régimen jurídico: no existe esa comunicación
221 AÑOVEROS TRÍAS DE BES ha reflexionado sobre la razón de ser de las sociedades personalistas y
solicita un debate acerca de la conveniencia de su mantenimiento y, en caso de que se considerase
beneficioso dicho mantenimiento, demanda reformas importantes, apuntando propuestas para una
regulación más racional (AÑOVEROS TRÍAS DE BES, X.: “Razón de ser de las sociedades
personalistas”, en “Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al Profesor Justino F. Duque”, vol. I,
Universidad de Valladolid – CajaDuero, Valladolid, 1998, pp. 149-162). 222 No puede pensarse que las causas de extinción de la sociedad civil, por ejemplo, sean de utilidad como
regulación básica para las sociedades anónimas. PAZ-ARES diferenciaba el eje articulado en torno a las
sociedades de estructura personalista, que tiene como tipo básico a la sociedad civil, y el eje articulado en
torno a las sociedades de estructura corporativa, que tiene como tipo básico a la asociación (PAZ-ARES,
C.: comentario al artículo 1665 CC, cit., p. 1300). Es acertado: pese a que la asociación es el género,
101
patrimonial antes aludida y el cambio de miembros no es tan excepcional, ya que suele
ser indiferente para la correcta subsistencia del grupo (pensemos en las sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada como los grandes ejemplos).
Y estas categorías están conectadas entre ellas: así, las sociedades personalistas
citadas gozan de un grado básico de personalidad, precisamente porque son personas
jurídicas imperfectas, mientras que las sociedades anónimas, después de su inscripción
registral, son personas jurídicas perfectas y gozan de personalidad plena (aunque antes
de ello gocen de personalidad jurídica básica y sean imperfectas, pese a ser capitalistas).
Una vez repasadas las consecuencias de la existencia de personalidad jurídica en una
sociedad y estas diferenciaciones en el seno del grupo de personas jurídicas, debemos
afrontar otros aspectos sobre las mismas, en general, con la intención de aclarar algunas
dudas sobre la persona jurídica que nace de la sociedad civil. Debemos referirnos,
aunque la terminología resulta un tanto reiterativa, a la cuestión de la desmitificación
de la persona jurídica, la puesta de la misma en el lugar que le corresponde223 y
recordar además el carácter heterogéneo que conlleva que no todas sean idénticas224.
Esta cuestión no es nueva, pero tampoco está lo suficientemente tratada como para
soslayarla sin más en nuestra exposición. Existen elementos que se diferencian de una
como veremos, y modelo general, en el caso de las sociedades personalistas es la sociedad civil la que
debe inspirar el sistema. 223 Por citar dos trabajos especialmente relevantes a este respecto, vid. las reflexiones de DE CASTRO
(DE CASTRO, F.: “Formación y deformación del concepto de persona jurídica (Notas preliminares para
el estudio de la persona jurídica”, en “La persona jurídica”, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 204-236 y 241-
249) y CAPILLA RONCERO (CAPILLA RONCERO, F.: “La persona jurídica...”, cit., pp. 62-78). 224 Por ejemplo, en unas las personas físicas integrantes de la misma responden también de las deudas del
ente, mientras que en otras ello no es así. VALENZUELA GARACH, influido por DE CASTRO Y
CAPILLA, llegó a hablar de la existencia de un “mito” de la personalidad jurídica, algo que debe evitarse,
pues como hemos visto, basta una regulación sectorial para no necesitar acudir al expediente jurídico de
la personalidad jurídica con la finalidad de obtener ciertas características de necesario interés
102
persona jurídica a otra según su configuración: no todas gozan de idéntica situación
(responsabilidad de los socios por las deudas del grupo, forma de constitución, etc.).
Hemos repasado la serie de consecuencias que se derivan de la existencia de una
persona jurídica. Sin embargo, no todos los atributos de esa nueva persona son de una
importancia idéntica: mientras la existencia de un patrimonio o el goce de una
capacidad concreta son del mayor interés, el tener un domicilio o no en cierto
municipio, o una nacionalidad concreta, no suelen ser tan vitales para el tráfico
económico. Así, el legislador no tiene por qué llegar a reconocer personalidad a un
grupo si no lo estima necesario, para reconocerle algún atributo típico de personalidad.
Podrá parecer más o menos correcto desde el punto de vista dogmático, pero es posible.
Por ejemplo, imaginemos que nuestro legislador no hubiese querido reconocer la
personalidad jurídica a la sociedad civil, como pasaba en los textos de los proyectos
previos (o como ocurrió en Francia, Portugal e Italia, y ocurre en el vigente Codice
italiano con la società semplice). En ese caso, puede que, pese a ello, quisiera conceder
preferencia a los acreedores sociales sobre los bienes que forman la masa social, para lo
cual no es necesario reconocer personalidad jurídica, sino que basta con establecer esa
autonomía patrimonial en el texto legal, tal y como ocurría en nuestro Anteproyecto de
1882-1888 cuando pensaba expresamente en una sociedad sin personalidad jurídica (o
en el derecho italiano con la società semplice). De esa forma resuelve un gran problema
sin necesidad de acudir al expediente de la personalidad jurídica, como ocurre con
ciertos reconocimientos parciales como el de la comunidad de bienes o de la herencia
yacente a efectos tributarios, por ejemplo. Puede reconocerse personalidad jurídica a un
grupo, pero puede que tampoco se estime necesario para resolver las cuestiones a las
que se desea ofrecer una solución. MOLINA NAVARRETE es certero cuando indica
(VALENZUELA GARACH, F.: “Un panorama general del problema de la personalidad jurídica de los
103
que “la posibilidad, por tanto, de individualizar un sujeto jurídico diverso de la persona,
ya sea física o jurídica, viene condicionada a la valoración de si la norma o el
ordenamiento en general ha procedido a tomar en consideración un interés impersonal,
colectivo o general”225. Con la sociedad civil, el legislador decidió reconocer esa
personalidad jurídica, aunque no fuese una persona jurídica perfecta.
Si nos adentramos en la discusión sobre la configuración de un patrimonio para
servir a una determinada finalidad, acerca de si puede ser más útil la existencia de una
persona jurídica o de una comunidad de bienes, estamos de hecho insertos en una
cuestión de bastante más calado: estamos estudiando la mejor forma de estructurar la
titularidad colectiva de un patrimonio para servir a una determinada finalidad. Y dentro
de ese amplio campo de posibilidades tenemos distintas opciones, como dividir los
derechos sin crear un sujeto, como haremos en la sociedad interna, o bien unificar los
sujetos, como en la sociedad externa226. Así, nos encontramos con que podemos
configurar ese patrimonio como una masa común, acudiendo a las normas de la
comunidad ordinaria pro indiviso, o bien podemos crear una personalidad jurídica
diferente, que pase a convertirse en titular de ese patrimonio. También puede pensarse
en la llamada comunidad en mano común o comunidad germánica, donde la
fragmentación del derecho no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero,
sino que se hace con fines instrumentales para determinar el quantum de participación
de cada miembro en la gestión y aprovechamiento de la comunidad. Pensemos en
supuestos tan ricos como puede ser el de la sociedad legal de gananciales, donde no
existe persona jurídica, pero existen deudas a cargo de dicha masa ganancial. En su
entes sociales”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1986, p. 359). 225 MOLINA NAVARRETE, C.: “Persona jurídica y disciplina de los grupos de sociedades”,
Publicaciones del Real Colegio de España de Bolonia, Bolonia, 1995, p. 148. 226 Estudiado muy certeramente por PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669, cit., pp. 1374-1376.
104
momento le dedicaremos atención, porque algunas ideas son muy interesantes de cara a
estudiar la situación de la sociedad sin personalidad jurídica. Incluso puede atribuirse la
propiedad a un socio y establecer una serie de obligaciones exigibles por el resto de
socios. Pero existen diferentes formas de configurar el patrimonio social, y el legislador
puede decidir el que estime más oportuno, aunque comunidad de bienes y sociedad civil
no son realidades parangonables que podamos equiparar o comparar (la sociedad civil
nace de un contrato y la comunidad es una situación de hecho).
Otra cuestión de vital importancia es la de la capacidad procesal. Esto puede ser
resuelto sin necesidad de reconocer personalidad al grupo, pero reconociendo capacidad
a estos efectos, como hace la LEC en su artículo 6, del modo que estudiaremos.
Con esta reflexión queremos recordar que la personalidad jurídica es un expediente
que proporciona una unidad al grupo que no lograría de otro modo, y facilita su
actividad de forma importante, pero que no debemos mitificar su importancia, pues con
regulaciones puntuales se consiguen objetivos parciales (incluso totales) que solucionan
los problemas que preocupan al legislador sin reconocer personalidad. Pese a ello, la
personificación de la sociedad civil no sólo nos parece beneficiosa, sino muy necesaria
Por último, conexo además con todo lo expuesto, debemos también deslindar la
personalidad jurídica de la necesidad de publicidad para alcanzarse. El legislador
puede permitir que se constituya una persona jurídica sin que se necesite cumplir
requisito de publicidad alguno, como ocurre en el caso de las asociaciones. Unir
publicidad y personalidad jurídica es una posibilidad, no una necesidad, pero cuanto
más nos orientamos hacia la idea de que la personalidad jurídica puede no ser sino un
fruto de la autonomía de la voluntad, más nos desligamos de la relación entre ambos y
menos importancia se le concede a la publicidad para alcanzar esa personalidad
105
jurídica227. Esa unión de publicidad y personalidad jurídica sintonizaba bastante con la
concepción de la concesión de personalidad jurídica como acto de reconocimiento
directo del poder público, que todavía podemos encontrar de modo expreso por ejemplo
en Italia: el artículo 12 del vigente Codice, en su primer párrafo, señala que “las
asociaciones, las fundaciones y las otras instituciones de carácter privado adquieren su
personalidad jurídica mediante el reconocimiento concedido por decreto del Presidente
de la República”228. Esa intervención pública garantiza una publicidad evidente229.
Desde nuestro punto de vista es correcta la idea expuesta de que la personalidad
jurídica en las sociedades y asociaciones no debe orientarse primordialmente hacia el
interés de los terceros al grupo, sino que su principal función es ser útil a las propias
partes, pues además no es más que una emanación de la autonomía de la voluntad de
dichas partes230: goza de personalidad jurídica básica (descrita en el artículo 38 CC)
toda sociedad o asociación donde las partes así lo desean (es parte de la libertad de
asociación231), mientras que si se pretende que se goce de una autonomía plena, ya se
227 En sentido contrario al aquí expuesto, CAPILLA RONCERO, F.: “La persona jurídica...”, cit., pp.
124-127. Llega a concluir que “en definitiva, la personalidad jurídica de las asociaciones presupone
publicidad”. También BLANQUER UBEROS, defensor de la unión de los requisitos de forma y
publicidad para adquirir la personalidad (BLANQUER UBEROS, R.:”La unificación subjetiva. Notas
sobre la solución adecuada a la concurrencia de una pluralidad de sujetos en la titularidad de relaciones
jurídicas privadas propias de una urbanización”, RDN, núms. 101-102, julio-diciembre 1978, pp. 99-100). 228 Indica que “Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la
personalità giuridica mediante il riconoscimento concesso con decreto del Presidente della Repubblica”. 229 Esta concepción que señalamos inspiraba el texto de 1888 citado, pero el legislador modificó en el CC
su postura radicalmente, como estudiaremos, para facilitar la constitución de personas jurídicas: el
legislador admite en su regulación que dependa únicamente de las partes la creación de la persona
jurídica. De todas formas, siempre está latente la cuestión de la publicidad del grupo al aludir a la
personalidad jurídica, ya que ese grupo, al actuar, se mostrará como tal frente a terceros. Aunque no sea
condición para el nacimiento de la persona jurídica, parece evidente que está vinculada a la misma. 230 A ello dedicamos atención en nuestro trabajo “La personalidad jurídica de la asociación en la Ley
Orgánica 1/2002, de 22 de marzo”, Act. Civil Nº 11, 10-16 marzo 2003, Doctrina XVII, pp. 286-289. 231 Debe encuadrarse dentro de la libertad de organización de la asociación.
106
suele exigir la inscripción registral oportuna, como en el caso de las sociedades
mercantiles. Se debe orientar la relevancia de la personalidad hacia los contratantes y no
hacia la protección de los intereses de los terceros, y esto influye al insertar la
publicidad en el seno de la formación de la persona jurídica. No es óbice para que
corresponda al legislador permitir dicha configuración: él puede establecer la necesidad
de inscripción registral constitutiva, algo que no beneficia nuestra opinión232.
La personalidad jurídica básica, por tanto, es fruto de la emanación de la autonomía
de la voluntad de las partes (y, por ello, existente siempre que las partes la pretendan,
sin necesidad de inscripción registral de ningún tipo233), aunque deba el legislador
prever el marco para que ello sea así, obviamente, pues también puede prever una
legislación que no sintonizase con dicha inspiración (por ejemplo, porque exigiese
inscripción en un registro para que naciese la persona jurídica234). No debe entenderse
principalmente como un expediente dirigido a la protección de los terceros, porque pese
a que a ellos les afecte de modo fundamental, y les resulte más fácil su relación con el
ente, la personalidad jurídica es un expediente dirigido a la gestión de los intereses de
los socios, que por ello deciden dotar de personalidad a su grupo asociativo235.
232 Como indicaba VENTURA-TRAVESET HERNÁNDEZ, ...”cualquiera que sea el sistema que se
adopte (reconocimiento por libre constitución, automático por determinación normativa, o concesión
estatal), el reconocimiento o atribución de la personalidad jurídica a un determinado ente siempre
dependerá de la voluntad legislativa del Estado” (VENTURA-TRAVESET HERNÁNDEZ, A.: “El papel
del Notario en la constitución de las personas jurídicas”, RDN, núm. 144, abril-junio 1989, p. 142). 233 La típica sociedad irregular mercantil estaría dotada de personalidad jurídica básica, pese a no gozar de
la plena subjetivación, y esta teoría beneficia a los terceros a la sociedad, pese a que la doctrina clásica
opinara exactamente lo contrario. En su momento estudiaremos esta cuestión. 234 O, como ocurre en Derecho italiano con las asociaciones, exigir el reconocimiento de la asociación
para su nacimiento. No es universalizable esta necesidad, por lo que discrepamos con SÁNCHEZ DE
FRUTOS cuando indicaba que “la teoría general de la persona jurídica nos enseña que para que nazca un
ser o persona moral al Derecho se requiere un “substratum” y su reconocimiento” (“La asociación. Su
régimen jurídico en Derecho español”, RCDI, núms. 446-447, 1965, p. 892). 235 Sistematiza estas ideas con detalle, EIZAGUIRRE, J. M. DE: “Derecho de sociedades”, cit., pp. 79-83.
107
Sin embargo, esta configuración soluciona bastantes problemas de fondo que se han
planteado respecto, por ejemplo, de las sociedades mercantiles, pues suaviza el rígido
formalismo clásico al respecto, que en nombre de salvaguardar los intereses de terceros
(que los terceros conozcan que existe persona jurídica: por tanto, que sólo lo sea aquella
inscrita en el Registro mercantil), les perjudica y bastante, pues no sintoniza con la
imagen ofrecida al tercero y la apariencia en que éste pudiera confiar (una sociedad no
inscrita negocia con terceros como ente, y de esa no inscripción se debe derivar la falta
de patrimonio social autónomo, la falta de legitimación procesal, etc., datos todos ellos
que sorprenderán al tercero que confiaba en la apariencia que se le había presentado)236.
Por otra parte, debemos tener presente que desde un punto de vista objetivo, el gozar
o no gozar de personalidad para la sociedad no es más que una situación que no debe
vincularse a la valoración positiva o negativa del grupo por parte del ordenamiento o
del legislador237. Debemos entender hoy esa existencia o inexistencia de persona
jurídica como una consecuencia de la autonomía de la voluntad de las partes valorada
como positiva por el ordenamiento: una plasmación de esa voluntad con vistas a operar
en el tráfico jurídico. Si las partes lo desean, ese grupo gozará de personalidad jurídica,
y si no lo desean, ello no ocurrirá así, veremos cómo se plasma exactamente. Pero en
ningún momento debemos considerar como un juicio de valor positivo o negativo el
gozar o no de personalidad jurídica, pese a que en otras épocas fue así, como veremos.
236 Estas ideas son expuestas por los autores defensores de ideas estructuralistas en la cuestión que
estudiaremos, como PAZ-ARES o PANTALEÓN. Para una exposición del tema, vid. EIZAGUIRRE, J.
M. DE: “La personalidad jurídica de la sociedad civil...”, cit., pp. 1720-1721. Allí incide en la
diferenciación entre el grado elemental de persona jurídica, emanación de la autonomía de la voluntad de
los contratantes, y la plena subjetivación jurídica, obtenida tras la oportuna inscripción registral. 237 No es una sociedad donde los socios obran bien o la que es valorada positivamente por el
ordenamiento la que goza de personalidad jurídica, mientras que no goza de personalidad aquella que
debe ser castigada de alguna forma por el legislador (por ejemplo, por no haberse inscrito en el Registro
Mercantil) o la que el ordenamiento considera que no debe gozar de personalidad jurídica.
108
CAPÍTULO III. LA SOCIEDAD CIVIL CONFIGURADA COMO
PERSONA JURÍDICA
En el anterior capítulo hemos analizado la sociedad civil en su doble vertiente, como
contrato y como organización. Históricamente el vínculo entre sociedad civil y
personalidad jurídica no existió como criterio general, y debemos comprobarlo.
En este capítulo vamos a ocuparnos de la sociedad valorando ya el dato de que es
también, como norma general, una persona jurídica, y qué implicaciones tiene dicha
consideración. Así se deduce de la regulación vigente en el CC, aunque no nos
ocuparemos todavía del modo de adquisición de personalidad, pues es materia central
de nuestra investigación y merece un tratamiento más profundo. La sociedad es una
persona jurídica, y eso tiene una serie de implicaciones (actuación como ente en el
tráfico, capacidad procesal, patrimonio diferenciado del patrimonio de los socios,
domicilio, etc.). Encuadraremos ese estudio con un análisis histórico y comparado con
otros grupos, culminando con su posible encuadre dentro de las asociaciones.
A continuación reflexionaremos acerca de las consecuencias de la consideración de
persona jurídica por parte de la sociedad civil, cuestiones todas ellas que debemos
aclarar en las sociedades personificadas para poder entender la situación de las
sociedades desprovistas de personalidad jurídica, objeto de nuestra investigación.
Por último, nos introduciremos en la excepción a este sistema. Dado que vamos a
estudiar en nuestra investigación las sociedades sin personalidad jurídica en nuestro
ordenamiento, intentaremos entender el modo de gestación y la intención del legislador
al dictar una norma muy concreta, pero muy problemática: el artículo 1669 CC, con el
que se pretende solucionar un problema que excede bastante de sus posibilidades.
109
1. La sociedad civil entendida como persona jurídica
Aún a riesgo de ser repetitivo, debemos reiterar la idea de que sociedad civil y
personalidad jurídica no fueron unidas durante gran parte de nuestra historia jurídica.
Sin embargo, ahora sí que aparecen unidas, y pensar lo contrario, desde finales del siglo
XIX, puede parecer poco menos que pretender dificultar el tráfico económico: parece
arraigado en nuestro imaginario que la sociedad civil, para que opere adecuadamente en
el mercado, debe obrar como persona jurídica. Una vez repasadas anteriormente las
ventajas de las que goza un grupo cuando existe personalidad jurídica, realizaremos el
recorrido histórico por los diversos textos anteriores al Código civil (y épocas
anteriores) para estudiar la historia del reconocimiento de personalidad jurídica en la
sociedad civil en nuestro país y cómo se plasma en nuestra legislación vigente. Ello nos
aportará la base necesaria para justificar que sociedad civil y personalidad jurídica no
estaban unidas históricamente, pero hoy sí están imbricadas. Y si lo están, debemos
conocer qué tipo de persona jurídica es la sociedad civil.
1.1. La sociedad civil y la personalidad jurídica: recorrido histórico y situación vigente
Estudiar la relación existente entre la sociedad civil y su posible consideración como
persona jurídica nos exige realizar un recorrido histórico acerca de la cuestión, para
saber cómo ha sido dicha relación en las distintas épocas de interés. Si pasamos a
analizar dichos antecedentes históricos, cabe indicar que en el Derecho romano, sin
detenernos en los orígenes de este contrato238, no se reconoció a la societas, el
238 Se detienen a repasar ese origen GIRÓN TENA, J.: “Derecho de Sociedades”, cit., pp. 147-148, y
GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Reflexiones sobre el concepto de sociedad...”, cit., pp. 77-83. Baste
110
antecedente, salvo en ciertos casos muy concretos, personalidad jurídica239 (hay quien
ha dado un paso más y señala que la societas no se corresponde con la actual
sociedad240, algo que no es correcto, pues la conexión es evidente, aunque no sea
idéntica la forma de concebir cada una). Ni siquiera se concibió la idea de un patrimonio
social distinto del patrimonio de los socios de la societas241, pese a que existiese la
universitas como agrupación de bienes independiente y donde existía una titularidad
concreta.
Realmente no se construyó una teoría general de las personas jurídicas, a pesar de
que existieran “corporaciones” y “fundaciones”. El contrato que formaba la sociedad se
destacar su entronque con el consortium ercto non cito y la posterior societas omnium bonorum,
antecedentes de la societas. 239 RODINO, sin embargo, pese a que defiende que no se admitía esa personalidad jurídica de modo
general, sí admite que podía concederse personalidad jurídica a sociedades con intención de obtener
beneficios, pero de modo limitado (RODINO, L.: voz “Società civile”, en “Il Digesto Italiano”, volume
ventunesimo, parte terza, sezione prima, 1895-1902, n. 150, p. 665). Como veremos, se consideraban
personas civiles las grandes sociedades creadas para la explotación de las rentas públicas, como las
sociedades de publicanos y las dedicadas a la explotación de las minas de oro y plata y las salinas
(GAYO, en D., 3, 4, 1: “No se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad, un colegio u otra
corporación semejante, porque esto se halla regulado por leyes, senadoconsultos y constituciones
imperiales. En muy pocos casos se han permitido tales corporaciones; por ejemplo, se permitió formar
corporación a los socios arrendatarios de la recaudación de las contribuciones públicas o de las minas de
oro o plata, o de las salinas. También existen en Roma ciertos colegios, cuya corporación fue confirmada
por senadoconsultos y constituciones imperiales, como el de los panaderos y otros varios, y los de los
navieros que también existen en las provincias. (1) Los que pueden constituirse como colegio, sociedad o
cualquier otra corporación, tienen, como si fueran una ciudad, bienes comunes, caja común y un
apoderado o síndico, por medio de quien, como en una ciudad, se trate y haga lo que deba tratarse y
hacerse en común”, “El Digesto de Justiniano”, Tomo I, traducción de D’ORS, HERNÁNDEZ-TEJERO,
FUENTESECA, GARCÍA-GARRIDO y BURILLO, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 157). 240 En concreto, MARTÍ, J. N.: “El contrato de sociedad en el Derecho codificado español, con especial
referencia al Código Civil (Reflexiones en torno a su delimitación conceptual y funcional)”, en
Centenario del Código Civil, tomo III, Univ. Popular Enrique Tierno Galván, Madrid, 1989, p. 450. 241 VIVANTE, por ejemplo, al hilo de este tema, indica que la personalidad jurídica de las sociedades
comerciales es una conquista del Derecho medieval italiano (VIVANTE, C.: “Trattato di Diritto
Commercile, vol. II. Le società commerciali”, casa Editrice D. F. Vallardi, Milano, 1923, n. 301, p. 5).
111
concebía como un vínculo puramente interno, que sólo hacía nacer obligaciones entre
los socios, sin que naciera un nuevo sujeto, un ente titular de derechos242 (más bien
estábamos ante una unión de intereses individuales). Hablar de relaciones externas de la
sociedad como grupo, por lo tanto, resultaría impropio en este marco243.
La sociedad “era la unión de los socios contractualmente ligados”244, sin más: un
vínculo contractual interno entre los socios, sin relevancia frente a los terceros,
obligando los actos realizados por cada socio únicamente a él. Su origen era familiar y
su regulación se basaba en el ius fraternitatis (vínculo de intimidad entre los socios,
relación presidida por la buena fe), poco útil en el caso de las sociedades mercantiles245.
El Estado, sin embargo, sí gozaba de personalidad jurídica246, así como las
comunidades territoriales247 y algún otro caso añadido248, pero la regla general era que
el contrato de sociedad sólo producía efectos entre los socios, sin que pudiese afectar a
terceros al mismo (el concepto predominante era más el de sociedad que el de persona
jurídica249). A salvo quedaban las excepciones de la societas publicanorum (dotada de
242 Esta situación ha sido explicada de modo detenido y riguroso por ARNÒ, C.: “Corso di Diritto
Romano. Il contratto di società”, G. Giappichelli Editore, Torino, 1938, especialmente pp. 137-155. 243 Tal y como explica TENA PIAZUELO, I.: “Aproximación al origen histórico de la sociedad en el
Derecho Romano”, Revista Jurídica del Notariado, núm. 23, julio-septiembre 1997, p. 210. 244 FERRARA, F.: “Indole giuridica della società civile”, Rivista di Diritto Commerciale, 1909-I, p. 516. 245 CASTÁN TOBEÑAS, J.: “Derecho civil español, común y foral”, Tomo IV, cit., p. 594. 246 Con peculiaridades, pues no se puede hablar de persona jurídica en los términos en que hoy se hace. El
Estado, señalaba IGLESIAS, tiene un patrimonio pero sus bienes no son susceptibles de propiedad
privada, sino que son res extra commercium (IGLESIAS, J.: “Derecho Romano. Historia e Instituciones”,
Ed. Ariel, Madrid, 1994, pp. 144-147). 247 Los entes de Derecho Público gozaban de personalidad jurídica (VIGHI. A.: “La personalità giuridica
delle società commerciali”, Fratelli Drucken, Verona (Librería alla Minerva) – Padova (Librería
all’Università), 1900, pp. 35 y 45). 248 La personalidad se vinculaba a ciertas sociedades que operaban en sectores importantes de la
economía. 249 Palabras de SCHUPFER, F.: “Il diritto privato dei popoli germanici con speziale riguardo all’Italia, I.
Le persone. La famiglia”. Città di Castello, Casa Editrice, S. Lapi, Roma-Torino-Firenze, 1907, p. 162.
112
personalidad, un tanto especial, pero existente250) y la societas argentariorum, cuyo
régimen especial de solidaridad entre los socios la hace diferente, además de ciertos
casos adicionales, como los de las sociedades de comercio de esclavos y las de los
armadores, cuyos objetos cubrían un importante sector de la economía romana251.
Este dato es de gran interés, por sus posibles consecuencias: la societas no gozaba,
como criterio general, de personalidad jurídica252, pero ello sí ocurría cuando era
necesario, lo que nos puede inducir a pensar que quizá ese no reconocimiento de la
misma se podía deber, además de a esa concepción de sociedad como mero contrato de
regulación de intereses entre las partes y con orientación familiar, como norma general,
al escaso desarrollo de los sectores económicos donde podían ser de interés estas
sociedades. Valórese que cuando fue necesario, se personificó a la sociedad.
Por consiguiente, es cierto que en Derecho romano la sociedad era más concebida
como regulación de intereses entre las partes que como persona que entrase en contacto
con terceros253. Pero también que cuando la operatividad económica lo hizo necesario,
se dotó a la misma de personalidad jurídica para actuar como ente en el mercado, o de
algún mecanismo que beneficiase a los posibles acreedores que surgiesen.
Los socios debían realizar sus aportaciones, en forma de bienes corporales o
incorporales, o de actividades (servicios o trabajos del tipo de que se trate), aunque no
parece existir un patrimonio diferenciado como tal, sino que se alude vagamente a la
250 Esta cuestión ha sido estudiada minuciosamente por ARIAS BONET y concluye que, pese a todo, los
jurisconsultos no elaboraron una teoría de la personalidad como abstracción (ARIAS BONET, J. A.:
“Societas publicanorum”, AHDE, t. XIX, 1948-49, pp. 302-303). 251 En concreto, las estudia SERRAO, F.: “Sulla rilevanza esterna de rapporto di società in diritto
romano”, en Studi in onore di Eduardo Volterra, vol. V, Casa Ed. Giuffrè, Milano, 1971, pp. 743-767. 252 El conjunto de normas de interés al respecto puede encontrarse en la rúbrica Pro socio, inserta en el
título II del Libro XVII del Digesto. 253 En parecidos términos se expresó también CASTÁN TOBEÑAS (CASTÁN TOBEÑAS, J.:
“Alrededor de la distinción entre las sociedades civiles y las comerciales”, cit., pp. 84-85).
113
existencia de una comunidad entre los socios, sin mayor profundidad (el patrimonio
común surgirá si se constituye el ente254): en todo caso, la sociedad entraña la
formación de una comunidad255. La distinción entre comunidad y sociedad no aparecía
del todo clara en las fuentes, donde incluso la terminología inducía a confusión y la
estructura no siempre se distinguió, pues en la societas también existía esa puesta en
común256. En algunos textos se habla expresamente de la societas como tal, pero
realmente no se pretende reconocer personalidad al ente: no estamos sino ante una
elipsis verbal para aludir al “conjunto de socios”, utilizada para facilitar la redacción.
Así, se habla de que la sociedad asume obligaciones, y se introducen expresiones como
societatis intersit, societati expedit, societaem laesit, societati periit, societatis nomine,
etc257.
Sin embargo, pese a la solidez de esta opinión, algún autor aislado (como fue el caso
de TROPLONG258) ha defendido que la societas romana gozaba de personalidad
jurídica, y lo defendió de modo notorio (posiblemente bastante influido por argumentos
de tipo mercantil), aunque fue debidamente puesto en entredicho por la doctrina italiana
de modo unánime. No es acertada su opinión y la doctrina italiana lo rebatió
adecuadamente: la societas romana no gozaba de personalidad jurídica, y de las
254 Recordemos en este sentido el texto de GAYO citado anteriormente (D. 3. 4. 1). 255 Ha dedicado bastante atención a la existencia de la comunidad, en el seno de la societas, DELHAY
(DELHAY, F.: “La nature juridique de l’indivision. Contribution à l’étude des rapports de la notion
d’indivision avec les notions de société civile et de personnalité morale”, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1968, núms. 78-82, pp. 130-136; en concreto, la frase citada, núm.79, p. 131). 256 De ahí que se aludiera con especial interés en destacar la existencia de affectio societatis en el caso de
la sociedad. Ha explicado esta situación DELHAY, F.: “La nature juridique de l’indivision...”, cit., pp.
129-142, quien ya antes aludía a “la ausencia en el vocabulario jurídico romano de un término distinto
para designarlas situaciones que hoy agrupamos bajo la denominación de indivisiones” (p. 36). 257 En este sentido, ARNÒ, C.: “Corso di Diritto Romano. Il contratto di società”, cit., pp. 138-139. 258 TROPLONG: “Commentario del Contratto di Società in materia civile e commerciale”, vol. I, Napoli,
Dallo Stabilimento-Tipografico di Domenico Capasso, 1843, núms. 58 a 74, pp. 67-74.
114
aportaciones de los socios se derivaba la existencia de una masa común entre ellos
desde el punto de vista obligacional, no real, fruto de las aportaciones por ellos
realizadas y que se orientaban a obtener la finalidad común perseguida259. En cualquier
caso, los socios respondían de las obligaciones de la sociedad, así como obtenían los
beneficios en su caso, además en proporciones idénticas260.
Pese a la diferencia fundamental en esta cuestión de la personalidad jurídica, entre la
regulación romana y nuestro vigente derecho codificado en materia societaria, podemos
destacar que la herencia romana se deja sentir en nuestra regulación vigente de modo
claro y general261: el Código francés recoge la concepción romana de la sociedad de
modo bastante fiel por medio del Tratado de POTHIER, y de allí pasa a nuestro Código,
como ocurrió en otros textos codificados262. Sin perjuicio de las diferencias que puedan
introducirse, como en el aspecto que nos interesa, esto es, el de la personalidad jurídica,
no podemos desvincular a la sociedad actual de la societas como antecedente. Bastantes
preceptos de nuestro CC provienen directamente del Derecho romano263.
En el Derecho germánico (y empleamos esta expresión con todas las reservas que
implica aludir a “derecho germánico”, algo que como sistema orgánico y uniforme
259 Esta idea puede resultarnos de gran utilidad cuando estudiemos el régimen jurídico de la sociedad civil
sin personalidad jurídica. 260 En este sentido, D. 17, 2, 30: “Escribe Mucio, 14 <ius civile>, que no puede contraerse una sociedad
de modo que el socio perciba un parte del lucro y otra distinta del perjuicio. Servio, en las notas a Mucio,
dice que no puede contraerse una sociedad así, pues no se entiende que hay ganancia sino una vez
deducido todo perjuicio, ni tampoco perjuicio si no se deduce todo el lucro, pero puede contraerse una
sociedad de modo que se obtenga una parte de la ganancia que haya quedado a la sociedad, una vez
deducido todo perjuicio, y que se soporte otra parte distinta del perjuicio que igualmente haya quedado
<después de deducir el lucro> (Paul. 6 Sap.)” (“El Digesto de Justiniano”, ed. cit., p. 644). 261 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., p. 22. 262 Por ejemplo, este argumento lo exponía TARELLO en el caso del Codice italiano de 1865
(TARELLO, M.: “Le società civili”, cit., p. 3). 263 Para tener una visión de conjunto, pero profunda, sobre la sociedad en Derecho romano, vid.
ARANGIO-RUIZ, V.: “La società in Diritto Romano”, Casa Editrice Dott. E. Jovene, Napoli, 1965.
115
nunca existió264) tampoco se encuentran vestigios de esa personalidad atribuida a las
sociedades. Pese a la riqueza de las elaboraciones sobre comunidades (comunidad
familiar, gilde265, corporaciones de artes, etc.266), y al acusado carácter asociacional del
antiguo Derecho alemán267, no se realizó el ejercicio de abstracción necesario para dar
este nuevo paso en lo que toca a las sociedades, sino que lo que predomina es el
principio colectivista. Las figuras asociativas parten de dos troncos fundamentales, que
originan dos tipos históricos que luego renacerán268: las Gemeinderschaften,
procedentes de las comunidades familiares y vinculadas a asuntos municipales (vienen a
ser comunidades municipales), y las Genossenschaften, estructuras de forma societaria,
donde es fundamental la existencia de socios, cuyo origen reside en las
Markgenossenschaften269 y éstas en la Sippe (asociación). Las primeras se organizan
bajo la forma de comunidades de mano común como base de la sociedad civil,
rehusando la personalidad jurídica, y se vinculaban fundamentalmente a comunidades
campesinas y caballerescas270. Lo decisivo es la mano común de los comuneros, a la que
corresponde la capacidad de obrar y de disposición (no a los miembros singularmente
considerados): para actuar exteriormente se precisa voluntad comunitaria única.
Las comunidades citadas hoy han desaparecido, pero subsiste la idea de la mano
común. Existe un derecho sobre una misma cosa por parte de una pluralidad de sujetos,
264 En este sentido, GARCÍA GALLO, A.: prólogo a la versión castellana de PLANITZ, H.: “Principios
de Derecho Privado Germánico”, Ed. Bosch, Barcelona, 1957, p. XXIV. 265 Traducido, gremio o corporación. 266 En este sentido, vid. SCHUPFER, F.: “Il diritto privato dei popoli germanici.....”, cit., p. 162. 267 Tal y como explica PLANITZ, H.: “Principios de Derecho Privado Germánico”, cit., p. 66. 268 Lo explica GIRÓN TENA, J.: “Derecho de sociedades”, cit., p. 148. 269 Con orígenes en uniones agrarias, en cooperativas de pobladores para administrar una explotación
agraria. Sobre ellas, vid. PLANITZ, H.: “Principios de Derecho Privado Germánico”, cit., pp. 70-73. 270 Sobre el tema, vid. PLANITZ, H.: “Principios de Derecho Privado Germánico”, cit., pp. 67-68.
116
sin que se constituya un nuevo ente ni éste se desintegre en cuotas271. En el caso de las
Genossenschaften, sí que van apareciendo notas de personalidad jurídica, pero no se
puede decir que se concibiera lo que hoy entendemos como persona jurídica, pese a
SALEILLES, que prefería denominarlas compagnie antes que collectivité272.
En la comunidad germánica existirá una pluralidad de titulares sin que surja un
nuevo sujeto: existe un único derecho total con pluralidad de titulares, pero falta el
concepto de cuota273. Por ello, el derecho de los comuneros se extiende a todas las cosas
de la masa patrimonial consideradas como un todo274.
Sin embargo, el desarrollo del Derecho alemán de asociaciones se interrumpió con la
recepción del Derecho romano: la aplicación del bagaje romano-canónico implicó
dificultades, debido a la diferente concepción. “Se intentó someter la comunidad
(germánica) a los postulados jurídicos de la societas (romana): sin embargo, en los usos
del comercio subsistió la idea de la comunidad para las sociedades industriales”275.
En cualquier caso, la influencia germánica en nuestra regulación societaria “es
prácticamente nula”276.
271 Vid. la explicación aportada al respecto por ROCA SASTRE, R. M., en dos trabajos: “La partición
hereditaria, ¿es acto traslativo o declarativo de propiedad?”, RCDI, 1929, pp. 651-653, y “La comunidad
de gananciales: destino de éstos en caso de renuncia”, RCDI, 1930, pp. 166-168. 272 SALEILLES, R.: “De la personnalité juridique. Histoire et Théories”, París, Lib. A. Rousseau, p. 184. 273 Cuando en el Derecho germánico se habla de cuota, ésta es entendida como condición, posición o
situación del comunero como miembro de la comunidad, pero no como derecho concreto del mismo sobre
una parte de los bienes de dicha comunidad (tal y como explica BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J.: “La comunidad de bienes en el Derecho español”, Ed. Rev. D. Privado, 1954, p. 81). 274 Brevemente, ROCA SASTRE ha explicado estas cuestiones en comentarios colaterales: “La partición
hereditaria, ...”, cit., pp. 651-658 y “La comunidad de gananciales:...”, cit., pp. 166-173. 275 PLANITZ, H.: “Principios de Derecho Privado Germánico”, cit., pp. 85-86. 276 Palabras textuales de CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., p. 23. Sin embargo, en el
campo de la comunidad de bienes la riqueza de la construcción germánica ha influido también en nuestro
ordenamiento, por lo que la remisión a dicho régimen podría implicar influencia indirecta en el sector del
que nos ocupamos: ¿existirá algún tipo de comunidad sui generis en el caso de la sociedad sin
personalidad jurídica?. Contestaremos a esta cuestión en su momento, pero apuntemos ya el dato.
117
Al Derecho canónico, por su parte, no cabe negar su relevante contribución a la
elaboración histórica de la teoría de la personalidad jurídica277. Aportó la idea
institucional, concediendo la relevancia que merece a la finalidad trascendente,
independiente de los socios y originada en una voluntad exterior a los mismos, a cuyo
servicio está el patrimonio determinado, pero no lo aplicará a las sociedades278.
Serán los postglosadores los que ampliarían el ámbito de las personas jurídicas,
incluyendo en el concepto de la corporación (collegium), las colectividades, públicas o
privadas, incluso sociedades mercantiles cuando se constituían bajo nombre colectivo.
Se llega a señalar que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales es una
conquista del derecho medieval italiano: en Francia se reconoce en épocas posteriores
(hay referencias que datan de 1784), mientras que otros países como Alemania o
Inglaterra se mantuvieron fieles a la tradición romana y separaron universitas y societas.
Una vez iniciados con las configuraciones indicadas, es el momento de adentrarnos
en la regulación española previa al CC. Comprobamos cómo el Derecho romano no
reconocía a las sociedades personalidad jurídica, como norma general, y existía una
rudimentaria comunidad entre los socios. Históricamente, en nuestro país, se ha seguido
dicha configuración, que obviaba la personalidad jurídica para las sociedades, como en
otros países de nuestro entorno: se presuponía la personalidad jurídica de determinadas
instituciones como el Estado, la Iglesia, los Consejos o Municipios, pero ninguna ley
permite la personificación de asociaciones, establecimientos o fundaciones.
277 Téngase en cuenta, por ejemplo, la acuñación del término persona ficta, contrapuesto a la vera
persona que era la persona física, que influirá en el nuevo significado que adoptarán la universitas y el
corpus. 278 Incluso SINIBALDO DEI FIESCHI consideraba que la societas no era más que el nombre colectivo
que se daba a los socios. Sobre ello, vid. CASTÁN TOBEÑAS, J.: comentario dentro de SCAEVOLA, Q.
M.: “Código Civil”, Tomo XXV, Parte primera, Ed. Reus, Madrid, 1933, pp. 437-438.
118
Como ejemplo de dicha regulación cabe citar las Partidas, tan apegadas a la
construcción romana. El Título X de la Partida V se dedicó íntegramente a la regulación
del contrato de sociedad en general y en ningún momento se observa alejamiento
respecto de la concepción romana expuesta, algo que han comentado ilustres autores de
nuestra doctrina, como MARTÍNEZ MARINA279 u ORTÍZ DE ZÁRATE280: la Ley I
del Título X, señala que “Compañia es ayuntamiento de dos omes, o de mas, que es
fecho con entenció de ganar algo deso uno, ayuntando se los unos con los otros”. Con
posterioridad, no se alude a la compañia como un cuerpo dotado de personalidad, o a
algún mecanismo que separase su patrimonio de alguna forma del de cada socio281.
279 La Partida V, dedicada íntegramente a los contratos (pleytos) sigue la doctrina romana en lo que toca a
solemnidades, de tal forma que MARTÍNEZ MARINA llega a señalar que las Partidas V y VI “no
hicieron más que trasladar o extractar las leyes del Código y Digesto” (MARTÍNEZ MARINA, F.:
“Ensayo Histórico-Crítico sobre la Antigua Legislación y principales cuerpos legales de los Reynos de
León y Castilla, especialmente sobre el Código de D. Alonso el Sabio, conocido con el nombre de las
Siete Partidas”, Imprenta de la Hija de D. Joaquín Ibarra, Madrid, 1808, núm. 398, pp. 336-337). No
queda aquí: en la nota 2 a dicho apartado aclara que tanto se respetó al Código Justinianeo, le siguieron
tan ciegamente, que alguna vez que les pareció justo desviarse de él, procuráron justificarse como si
hubieran incurrido en delito, ó cometido un gran atentado. Presenta este autor la Partida V como
“bastante acabada, y forma un bello tratado de legislación”. 280 “Las leyes de esta Partida (Partida V) han sido copiadas servilmente de la legislación romana, y por
consiguiente se encuentran en ellas principios escelentes de eterna justicia, y abundantes sutilezas y
solemnidades ridículas” (ORTÍZ DE ZÁRATE, R.: “Análisis histórico-crítico de la legislación española”,
Tomo I, Vitoria, 1845, p. 181). Sin embargo, su opinión acerca de la misma es elevada: es la más perfecta
y acabada de todas, donde era destacable su respeto casi supersticioso al derecho romano. 281 Sin embargo, existe una extraña referencia en otra parte, en concreto, P. 3, 38, 47, que alude a que
“quando fazen los omes compañias entre si, poniendo que todos los bienes, que han o ganaren dende
adelante, que sea comunalmente de todos los compañeros; que luego que tal compañía ayan fecha, e
firmada, e otorgada entre si, que passa el señorio de todas las cosas, que cada uno dellos ha, a los otros,
también como si unos a otros se oviessen apoderado en todos los bienes, que oviessen, corporalmente”.
Parece aludir a la existencia de un patrimonio común, de acuerdo con la configuración, que estudiaremos
en su momento, de que toda sociedad encierra una comunidad en su seno (sobre ello, vid. SANTOS
MORÓN, M. J.: “La forma de los contratos...”, cit., nota 15, p. 296).
119
Realmente, el primer reconocimiento expreso de personalidad jurídica a una sociedad
en nuestro ordenamiento, aunque no fuesen sociedades civiles sino comerciales, se
produjo con el Código de Comercio de 1885, en el plano mercantil282, pese a que esa
personalidad era admitida anteriormente, sin soporte legal, por las doctrinas civilista y
mercantilista (incluso por alguna sentencia del TS283). Triunfa en este texto la
concepción liberal de la persona jurídica: se permite la libre creación de sociedades
mercantiles que, una vez constituidas, tendrán la consideración de personas jurídicas284
(la regulación civil de la sociedad, en general, ha aprovechado la influencia de la
elaboración mercantil al respecto). Ello se debe a que la economía va desarrollándose y
exige que las sociedades entren en contacto con terceros como cuerpos morales, para
agilizar el tráfico, algo que en otras épocas no era así (incluso en Derecho romano,
cuando una sociedad tenía necesidad de personalidad jurídica, debido a la intensa
actividad económica del sector en que operaba, se le reconocía). En el plano civil
ocurrirá en el Anteproyecto de 1888, con tímidos antecedentes previos.
Antes de que lleguemos al Anteproyecto de 1888, auténtico antecedente del que
extraeremos los orígenes del artículo 1669 CC, es necesario tener en cuenta la existencia
de toda una serie de textos previos que se elaboraron y sucedieron con la pretensión de
que llegara, cada uno en cada momento, a convertirse en Código Civil (obviaremos los
282 En el Código de Comercio de 1829, por influencia francesa, no se reconocía personalidad jurídica a las
sociedades comerciales. 283 La STS 18-4-1872 señaló que es innegable que al constituirse toda sociedad mercantil se crea una
personalidad jurídica distinta de los socios. Antes de ésta, la STS 17-6-1867 había utilizado el concepto
de persona jurídica para determinar la competencia: no atiende a la del Director, sino a la de la compañía
en cuestión demandada, porque ésta “es en realidad la persona jurídica que ha sido demandada”. Sobre
este tema, vid. DE CASTRO, F.: “Formación y deformación del concepto de persona jurídica (Notas
preliminares para el estudio de la persona jurídica)”, en “La persona jurídica”, cit., nota 203, pp. 197-198. 284 AMORÓS GUARDIOLA, M.: Nota Introductoria a DE CASTRO: “La Persona Jurídica”, cit., p. 15.
120
de iniciativa particular285). En estos textos que repasaremos no vamos a encontrar
antecedentes directos de la regulación que después se plasmará en el artículo 1669286,
pero sí la perspectiva histórica necesaria para el necesario encuadre de la cuestión287.
En el primer texto de interés, el inconcluso Proyecto de Código de 1820-1821288, la
parte dedicada a los contratos no se redactó, pero la Comisión pretendía fijar la
naturaleza de todos aquellos (contratos) que son conocidos en las sociedades cultas289.
Por influencia romana, se califica a la sociedad como contrato290, aunque no se
reguló291.
285 Para su estudio remitimos a BARÓ PAZOS, J.: “Los proyectos de Código Civil de iniciativa particular
elaborados hasta el Proyecto de García Goyena”, en “Escritos Jurídicos en memoria de Luis Mateo
Rodríguez”, tomo II, Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, 1993, pp. 31-52. 286 En este sentido, por todos, tanto CASTÁN TOBEÑAS, J. (comentario dentro de SCAEVOLA, Q. M.,
cit., p. 777) como CAPILLA RONCERO, F. (comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios al
Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 41). 287 Un repaso que incluye encuadre, breve pero destacable, se encuentra en BOLDÓ RODA, C.:
“Personalidad jurídica y sociedad en Derecho español”, cit., pp. 149-167, así como en GUAL DALMAU,
M. A.: “Las cuentas en participación”, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 145-162. 288 Ha realizado un interesante estudio del mismo BARÓ PAZOS, J.: “La Codificación del Derecho Civil
en España (1808-1889)”, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 1993, pp. 55-64.
También es bastante clarificador el comentario al respecto de DE CASTRO (CASTRO, F. DE: “Derecho
Civil de España”, tomo I, Ed. Civitas, 1984, original del Instituto de Estudios Políticos, 1949, pp. 187-
188). El texto del Proyecto se puede encontrar en LASSO GAITE, J. F.: “Crónica de la Codificación
Española”, 4, Codificación Civil, vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1970, pp. 7-71. 289 Discurso Preliminar, Parte Primera, Libro Segundo, Título VI, De los contratos en particular. 290 En el Discurso Preliminar, parte citada en nota anterior, se señala que “la sociedad conyugal, por
ejemplo, que es una modificación del contrato de sociedad, ...”. 291 Dentro del Libro Tercero, dedicado a la propiedad, derechos reales, obligaciones y contratos, no
redactado, el Título VI se iba a ocupar de los “contratos en particular”, y tras un título general, se
regularía cada contrato en particular, con clara influencia francesa (sobre ello, vid. PESET REIG, M.:
“Análisis y concordancias del proyecto de código civil de 1821”, ADC, 1975, pp. 96-98). Por tanto, pese
a que no disponemos de la posibilidad de reflexionar con la regulación exacta, ésta no hubiera diferido de
la tradición romana. Cabe deducir de ello que no se pretendía dotar de personalidad jurídica a la sociedad
civil ni diferenciarse de la configuración romana de sociedad: en la parte citada del Discurso Preliminar
citado alude a que la Comisión no iba a entrar a examinar cada contrato, indicio de que no iban a existir
modificaciones que justificaran una explicación al respecto en este Discurso.
121
En un artículo se alude a personas jurídicas, aunque de modo colateral y
sistemáticamente criticable (con clara influencia francesa): es el artículo 117, incluido
en un capítulo dedicado a las causas que dan lugar a restitución, en concreto con la
menor edad292. Pero el texto del Proyecto es de escaso interés para nosotros.
El Proyecto de Código de 1833293 es el siguiente proyecto que encontramos en
nuestra historia codificadora, también incompleto294. La parte que más nos podría
interesar es el Título XI, donde once artículos se ocupan “de las personas morales”,
aunque su auténtica utilidad para nosotros es muy relativa, ya que se vincula la
personalidad jurídica a la existencia de “interés general” en la asociación295. El
292 Dice así: “Los cuerpos morales, de cualquier clase, no se reputan menores para gozar de restitución;
pero las personas que intervinieron en la aprobación del acto que causó la lesión son responsables a
prorrata para la indemnización. / Son parte para reclamarla los que tienen interés inmediato en el cuerpo,
por contribuir a sus cargas, o por tener derecho a la percepción de sus ventajas”. Aunque de modo
colateral, es destacable esta referencia expresa, en la que parece evidente la influencia iusnaturalista (vid.
MALUQUER DE MOTES, C.: “La fundación como persona jurídica en la codificación civil: de
vinculación a persona (estudio de un proceso)”, Universitat de Barcelona, 1983, p. 114). 293 Proyecto de Cambronero. Vid. LASSO GAITE, J. F.: “Crónica de la Codificación...”, cit., pp. 73-88. 294 En este proyecto, que pretende superar los defectos del anterior, se prevé un Libro Primero del que
existen tres títulos: el Título IX, “De la tutela y curatela” (ciento quince artículos divididos en trece
capítulos), el Título X, “De la ausencia” (cuarenta y nueve artículos en cinco capítulos), y el Título XI,
“De las personas morales” (once artículos). Es un trabajo que SÁNCHEZ ROMÁN presenta como
ecléctico, pues se nutre de material castellano y foral (SÁNCHEZ ROMÁN, F.: “La Codificación civil en
España, en sus dos períodos de preparación y consumación. Estado del Derecho civil de España, común y
foral, antes y después de la promulgación del Código Civil”, Madrid, 1890, p. 22). 295 El artículo 1 indica que “se entienden legalmente bajo el nombre de personas morales las juntas de
diferentes individuos en un solo cuerpo para objetos de religión, de beneficencia y administración
pública”, y el artículo 2 completa: “pertenecen a esta especie de comunidades: los ayuntamientos, los
cabildos eclesiásticos, los conventos y monasterios, las universidades o academias literarias, los
hospitales y otros cualesquiera institutos destinados al interés general”. Además, la concesión de
personalidad moral se somete a la aprobación de la autoridad, pues es necesaria la “licencia real” para la
válida existencia, conforme al artículo 3, además de la autorización del prelado de la diócesis, si estamos
ante iglesias, conventos, cofradías y cualquier otro establecimiento religioso, según el artículo 4. Los
derechos de las personas morales se rigen, según el artículo 6, por el tenor de sus actas fundacionales y
122
tratamiento del ordenamiento jurídico privado que se realiza en este texto es parcial, y
en lo que toca a las personas morales, incompleto, reservando su atención para
agrupaciones con finalidad vinculada a intereses públicos en las que el reconocimiento
de la personalidad se somete a importantes restricciones (licencia real). Se dedica
atención a la persona jurídica, pero no existe tratamiento del contrato de sociedad civil.
El siguiente texto que resulta de interés es el Proyecto de Código de 1836, primero
que se redacta completo en nuestra historia codificadora296, y por ello, más elaborado,
aunque tampoco ofrezca una regulación completa de las cuestiones que nos interesan.
La Exposición de Motivos presenta a la sociedad como un contrato que no tiene un
objeto determinado y de conocidos límites como los demás297, además de incidir en que,
respecto de su regulación, no ha podido hacerse otra cosa que sentar reglas generales
estatutos, y a la posibilidad de actuación de las mismas se dedican los artículos 7 (derecho de administrar
su patrimonio y de ejercitar acciones en su caso) y 8 (adquisición de bienes inmuebles).
Pese a que hasta este momento sólo se alude a personas morales en las que existe un cierto interés
general, el artículo 9 destaca que “son prohibidas todas las sociedades que tengan un objeto contrario a las
buenas costumbres, a la seguridad pública y a la ley política del reino” (la infracción de este precepto
conlleva sanción penal, conforme al artículo 11), pero en el artículo 10 vuelve a establecer importantes
restricciones en agrupaciones con inquietudes de interés público: señala que “no se entienden vedadas por
esto, antes bien merecen la aprobación de un gobierno ilustrado y paternal del Rey, las compañías y
asociaciones que se dirigen a establecer o fomentar establecimientos de literatura, arte, agricultura,
industria y comercio, con tal que se pongan en noticia del magistrado ordinario del pueblo”. 296 La estructura parece bastante acertada: el texto se divide en cuatro libros, precedidos de una
Exposición de Motivos y de un Título Preliminar. El Título Preliminar se dedica a la cuestión general de
las leyes siguiendo el modelo del Code francés. El Libro Primero se ocupa de las personas en casi toda su
extensión. El Libro Segundo se ocupa de las diversas clases de bienes, del derecho de propiedad y de las
servidumbres. El Libro Tercero es el que más nos va a interesar, dedicado a las obligaciones y contratos y
a la prueba judicial. Engloba a los artículos 865 a 2200, y en él se regulan las obligaciones en general y
los contratos en general para, a continuación, repasar los contratos en especial y dentro de los mismos,
por primera vez, el contrato de sociedad (Título IX, artículos 1438 a 1490). Por último, el Libro Cuarto se
dedica a las sucesiones hereditarias. El texto ha sido recogido por LASSO GAITE, J. F.: “Crónica de la
Codificación...”, cit., pp. 89-320 y comentado por BARÓ PAZOS, J.: “La Codificación...”, cit., pp. 67-87. 297 Continúa: “... Aquél se extiende a toda clase de empresas, contrataciones o negocios; puede abrazar la
universalidad de bienes y la industria; en suma, tiene una extensión, por decirlo así, ilimitada”.
123
aplicables a cualquier especie de sociedad; reglas fundadas en la buena fe que debe
prevalecer en este contrato más que en otro cualquiera.
La primera regulación de interés en este texto es la dedicada a las personas morales
(Título XIV del Libro Primero, artículos 541 a 547), fuertemente influida por los
artículos equivalentes del texto de 1833 y sin novedad relevante respecto de ellos.
Una vez citados estos artículos, que no mencionan clases de personas morales,
debemos estudiar la regulación dedicada al contrato de sociedad, la primera que, como
tal, existe completa en estos textos. Se encuentra en el Título IX del Libro III, entre los
contratos, artículos 1438 a 1490 (y la sociedad conyugal en los artículos 1491 a 1519).
En ella se configura inicialmente el contrato298, aunque no se recoge en ningún
momento de modo expreso la posibilidad de que gozase de personalidad299. La
administración y disolución de la sociedad no presenta mayor especialidad en su
régimen respecto de la regulación futura del CC, pese a ciertas peculiaridades.
Sí parece diferenciarse el patrimonio social del patrimonio de los socios, es deducible
de diversos artículos. Así, el artículo 1454 señala que a falta de reglas o disposiciones
convencionales de los socios, estarán éstos sujetos a las determinaciones que recoge, y
en el apartado primero indica que “el socio está obligado a poner en la sociedad todo lo
que ha prometido y a responder de evicción de los bienes que haya entregado”. Ese
“poner en la sociedad” indicado de modo algo abstracto parece inducir a pensar en un
patrimonio común a los socios, fruto de las aportaciones, destinado a realizar los fines
298 El artículo 1438 señala que “sociedad es un convenio por el cual dos o más personas estipulan poner
alguna cosa en común, con el fin de participar de las ganancias que puedan resultar de esta asociación”.
El artículo 1450 completa este régimen señalando que “la sociedad empieza desde el instante mismo en
que se ha celebrado el convenio, a no ser que en éste se designe día o época en que deba dar principio”. 299 No se reconoce de modo expreso, así que habrá que determinar si se está presuponiendo o no en el
articulado. La regulación se divide en seis capítulos, dedicados a configuración, obligaciones de los
socios entre sí y respecto de terceros, administración de la sociedad, participación de los socios en
ganancias y pérdidas, disolución y efectos respecto de los herederos del socio difunto.
124
sociales y diferenciado estrictamente del propio de ellos, pero se puede deducir
principalmente de la obligación de responder por evicción, pues sólo tiene sentido si se
produce algún tipo de modificación en la titularidad del bien. El artículo 1458 alude a
posibles daños causados por socios a la sociedad, con lo que presume dicha diferencia
patrimonial, presente además en los artículos 1459 y 1460300.
Por otra parte, el artículo 1462 diferencia los créditos a favor de un socio de los
créditos a favor de la sociedad, e indica que “si uno de los socios tuviere a su favor
algún crédito de cantidad líquida contra un deudor que lo sea también de la sociedad por
otra cantidad líquida y recibiere alguna parte de éste en pago, sin expresarse por cuenta
de quién, se entenderá ser en beneficio suyo y de la sociedad a prorrata”. Se alude a la
“sociedad” para designar al conjunto de los socios pero no se configura como ente,
aunque lata la idea de existencia de un patrimonio separado del de los socios.
Esto se completa si leemos la alusión expresa a las deudas sociales del artículo 1463,
que señala que “en la sociedad no están los socios obligados mancomunadamente o in
solidum por las deudas sociales. Cada uno de ellos no podrá obligar a los demás
respecto de un tercero si no tiene poder o facultad de ellos para hacerlo”. Es el único
precepto, junto con el artículo 1464301, que alude a relaciones de los socios con terceros
a la sociedad, y establece que cada socio responderá de su parte en las deudas sociales.
Si a todo ello unimos que el artículo 1471 alude expresamente al “fondo o masa
común de la sociedad”302, no es descabellado concluir que en el proyecto no se piensa
300 Aluden a gastos necesarios y útiles realizados por los socios en beneficio de las operaciones comunes. 301 Señala que “Aún cuando un socio estipule que negocia por cuenta de la sociedad, esta estipulación
sólo le obliga a él y no a los demás, excepto en el caso de que éstos le hubieran autorizado para hacerlo o
que el negocio se haya convertido en beneficio de la sociedad”. 302 Señala expresamente este precepto que “si en el contrato de sociedad no se hubiere expresado la parte
que ha de tener cada socio en las ganancias o pérdidas, será proporcional a lo que hubiere puesto en el
fondo o masa común de la sociedad”.
125
en la sociedad civil como persona, pero sí se separa su patrimonio de los patrimonios de
los socios, con lo que puede hablarse de cierta autonomía patrimonial, atributo típico
derivado de la concesión de personalidad a un ente, pero no exclusivo de la misma.
En conclusión, es un paso importante para configurar la autonomía de la sociedad, no
personificada pero no configurada como secreta, con la ventaja que implica para los
terceros la existencia de un patrimonio que, como tal, responda de las deudas sociales.
Así llegamos al Proyecto de Código de 1851, esencial para entender nuestro vigente
código303 y que, pese a su sintonía con la Constitución de 1845, no prosperó304.
La regulación del contrato de sociedad civil se establece en los artículos 1564 a 1601,
título XI del Libro Tercero305. A la persona jurídica en general dedica el artículo 33,
303 El más importante y completo de cuantos proyectos precedieron al CC, presentado como influyente,
inquietante y de una renovada actualidad, así como base y fuente primordial del Código en vigor por
VATTIER FUENZALIDA (Alonso Martínez, la Codificación y la Ciencia del Derecho Civil en el siglo
XIX, dentro de ROGEL, C. y VATTIER, C.: “Manuel Alonso Martínez. Vida y Obra”, Tecnos, 1991, p.
483). Prueba de su importancia es el reconocimiento explícito de ello en la Base Primera de la Ley de
Bases de 11 de mayo de 1888. D`ORS y BONET CORREA ponen de manifiesto la interesante mezcla de
tradición de Derecho histórico español e influencia francesa que caracterizan a este proyecto (D’ORS, A.
y BONET CORREA, J.: “En el Centenario del Proyecto Isabelino de Código Civil”, Información
Jurídica, núm. 96, mayo 1951, p. 491). Un estudio detallado de su repercusión en REPÁRAZ PADRÓS,
M.: “La crítica contemporánea al Proyecto de Código Civil de 1851”, ADC, 1997-III, pp. 1015-1220. 304 Este Proyecto representaba el sistema de unidad en su forma más centralista y exclusiva, y fracasará
por una serie de razones, de entre las que RICO-PÉREZ destaca tres: en primer lugar, ser
extremadamente liberal en materia de propiedad y muy radical en cuestiones de tipo religioso y moral; en
segundo lugar, ser excesivamente afrancesado; por último, olvidar demasiado a las regiones forales en su
orientación (RICO-PÉREZ, F.: “La Codificación del Derecho Civil en España”, Separata de <<Pretor>>,
núm. 90, noviembre-diciembre de 1975, p. 13). 305 Libro dedicado a los modos de adquirir la propiedad. Según señala MARTÍNEZ CABALLOS, fue
redactado por LUZURIAGA (MARTÍNEZ CABALLOS, M.: “Aproximación a una perspectiva de la
sociedad civil”, Tortosa, 1990, p. 8). Se divide en cinco capítulos: uno dedicado a disposiciones generales
(artículos 1564 a 1567); el segundo, a la sociedad universal (artículos 1568 a 1571); el tercero, dedicado a
la sociedad particular (artículo 1572); el capítulo cuarto, acerca de las obligaciones de los asociados
(artículos 1573 a 1594, repartidos en dos secciones, dedicadas a las obligaciones de los asociados entre sí
y para con un tercero), y el capítulo quinto, dedicado a los modos de extinción de la sociedad.
126
atención que parece demasiado escueta306. Este artículo, que parece presuponer el
conocimiento de qué sea una persona moral307, señalaba expresamente que “las
corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley se considerarán
personas morales para el ejercicio de los derechos civiles”. En principio no consta de
modo expreso en el precepto la mención a la sociedad civil, salvo que la encuadremos
dentro del concepto genérico de “asociaciones reconocidas por la ley”, o bien que en la
regulación concreta de la sociedad civil se remitiera al artículo 33 o se estableciera
expresamente. Si el legislador hubiese querido reconocer esa personalidad jurídica lo
306 Es poco acertado dedicar a un tema de la relevancia de la persona jurídica un único artículo. Parece
presente el prejuicio francés de 1804 contra las personas jurídicas. Este escaso tratamiento ya lo criticó en
su día TARRASA: es uno de los dos defectos que denuncia en el texto, que se haya limitado este artículo
a declarar que son personas jurídicas, sin más. “Aunque estas omisiones puedan suplirse por algunas
reglas relativas al contrato de sociedad, éstas, sin embargo, no son enteramente aplicables a toda
asociación, pues se refieren a sociedad económica o de ganancias, y ya hemos visto que hay asociaciones
de otras muchas clases” (TARRASA, M.: “Estudios de Derecho Civil de España comparado con el
Romano y el Extranjero, según el orden del Proyecto de Código Civil Español”, Estudio Primero,
comentario al artículo 33, Imprenta de la Casa-Hospicio, Salamanca, 1866, pp. 292-298). Hay quien
critica de modo más contundente esta escasez en la regulación: basta recoger las palabras de COMAS
para comprobarlo: “... al advenimiento de todas esas grandes fuerzas sociales que son una aspiración en
este siglo, y tal vez la manera de evitar, o aplazar al menos, grandes catástrofes para nuestra Patria, ¿qué
es lo que les dáis en el proyecto de Código civil de 1851? Un artículo, que es el artículo 33 del proyecto
de 1851, que es el 26 del Código que está presentado en el Senado. No hay más: y este artículo ó este
precepto viene á reducirse á los siguientes términos. Dice <<Las corporaciones, los establecimientos y las
asociaciones que estén reconocidas por la ley (me parece, si no recuerdo mal, que estas poco más o menos
son las palabras), serán reputadas como personas morales, dice el uno; como personas jurídicas, dice el
otro>>. / Pues bien; este es el único precepto que yo encuentro en el proyecto de Código civil que intenta
darse á este país” (COMAS, A.: “Proyecto de Código Civil, enmienda presentada al Senado,
Establecimiento Tipográfico de Eduardo Fé, Madrid, 1885, pp. 155-156). 307 MALUQUER DE MOTES ha indicado que en este texto existe la persona moral, pero no se la define.
Se la reconoce como sujeto de derechos y con una capacidad de obrar específica, pero no puede decirse
que el proyecto de 1851 sea la plasmación de toda la idea reinante en la primera mitad del siglo XIX, que
construya en abstracto la figura (MALUQUER DE MOTES, C.: “La fundación...”, cit., p. 134).
127
habría especificado de modo claro en el articulado dedicado a regular a la sociedad
civil. Repasaremos dicho articulado que, por otra parte, no aporta grandes novedades308.
En la regulación sobre la sociedad civil, se dedica a las cuestiones generales sobre el
contrato de sociedad sus artículos 1564 a 1567: el primero determinaba lo que se
pretendía encuadrar bajo este epígrafe, como nuestro vigente artículo 1665309; el
segundo aludía a cuestiones formales310; el artículo 1566 diferenciaba sociedades
universales de particulares y el último extendía la aplicación de estos artículos a la
sociedad conyugal.
Ninguno reguló la personificación de la sociedad civil. A las obligaciones de los
asociados se dedican los artículos 1573 a 1594, del mayor interés para entender a esta
sociedad civil que se configura en el Proyecto. No se reconoce de modo indubitado
personalidad a la sociedad civil, aunque la orientación es favorable a ello, y ciertos
artículos pueden resultar de interés a la hora de entender esa disposición hacia ello. Así,
el artículo 1580 obliga al socio a responder ante la sociedad por los daños causados, y el
artículo 1583 indica que “las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo
pactado”, y continúa con la regulación aplicable en caso de que el pacto no sea
exhaustivo. Por su parte, el artículo 1591 señala que “los socios no quedan obligados
308 FALCÓN indicaba que la sociedad, como los otros contratos, “encuentra reglas precisas y completas
para su régimen, sacadas de cuanto sobre el particular consignaron las leyes romanas y han escrito las
legislaciones más científicas de los tiempos modernos” (FALCÓN, M.: “Historia del Derecho Civil
español, común y foral”, Establ. Vicente Oliva, Salamanca, 1880, p. 678). 309 Señala que “La sociedad es un contrato pro el cual dos ó mas personas se obligan á poner en comun
sus bienes ó industria, ó alguna de estas cosas, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. En su
comentario al artículo, destaca GARCÍA GOYENA la necesidad de que cada socio ponga algo en común. 310 “Es nula la sociedad siempre que se aportan bienes, si no se hace un inventario ó estado firmado por
las partes, que deberá unirse á la escritura, cuando esta sea necesaria”.
128
mancomunadamente respecto de las deudas de la sociedad, y ninguno puede obligar a
los otros personalmente, si no le han conferido poder expresamente para ello”311.
Del mayor interés es la regulación que establece el artículo 1594, cuando señalaba
que los acreedores de la sociedad eran preferibles a los acreedores de cada socio sobre
los bienes sociales312. Se inserta este artículo dentro de los dedicados a las obligaciones
de los socios con terceros, que se inicia con el artículo 1591 (artículo que recoge la
regulación citada en el texto anterior en el artículo 1463313), y realiza, por lo tanto,
influido por la jurisprudencia francesa314, una distinción patrimonial importante, ya que
encontramos los bienes de los socios y, por otro lado, los bienes sociales, afectos éstos
al cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, sea persona jurídica o no.
En su comentario a dicho artículo 1594, GARCÍA GOYENA defendía el acierto de
la medida argumentando que la sociedad era una persona moral, conforme al artículo 33
citado. Según señalaba el propio GARCÍA GOYENA, así se conserva el derecho
español hasta ahora vigente315, y de dicho artículo se desprende para él que la sociedad
civil es una persona moral316, aunque en los artículos dedicados al contrato de sociedad
311 En su comentario a dicho artículo, GARCÍA GOYENA se centra en la actuación del socio frente a
terceros, pero indica que no responderán mancomunadamente salvo pacto expreso, sino que responderán
de su parte en cada caso (GARCÍA GOYENA, F.: “Concordancias, motivos y comentarios del Código
Civil Español”, Zaragoza, 1974, p. 831). 312 “Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales.
Pero, sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y
remate de la parte de este en el fondo social; en cuyo caso habrá lugar a la disolución de la sociedad, y el
socio que la ocasione responderá de los daños y perjuicios, si se verificase en tiempo oportuno”. 313 Señalaba GARCÍA GOYENA que “Los socios, pues, aunque respondan de la totalidad de la deuda
social, no responden mancomunadamente, sino cada uno por su parte y porción” (GARCÍA GOYENA,
F.: “Concordancias, ...”, cit., p. 831). 314 La jurisprudencia francesa se servía de la persona jurídica para justificar la preferencia de los
acreedores sociales (vid. GUAL DALMAU, M. A.: “Las cuentas en participación”, Civitas, 1993, p. 158). 315 GARCÍA GOYENA, F.: “Concordancias...”, cit., p. 21. 316 Así lo señala expresamente en la nota al artículo 1594 (GARCÍA GOYENA, F.: “Concordancias,...”,
cit., p. 833). Sigue las ideas defendidas por ROGRON respecto del artículo 1872 del Code (tal y como
129
civil nada se establece expresamente para tal caso específico. Sintoniza con la
concepción amplia de la persona jurídica, de origen francés, que influye en GARCÍA
GOYENA e inspira el texto317 (señala DE CASTRO que en este Proyecto se inicia el
empleo del término “persona moral” en sentido amplio, de influencia francesa318).
El ser persona moral, entiende GARCÍA GOYENA, conlleva que sea admisible esa
autonomía patrimonial que se diseña. Por consiguiente, pese a no existir reconocimiento
expreso e indubitado de esa personalidad jurídica en el texto319, parece que es la idea
que sirve de base para regular la preferencia citada320. Y la intención de GARCÍA
explica CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1699 CC, dentro de “Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 561-562). Realmente,
como indicara SOLÍS VILLA siguiendo a DE CASTRO, está olvidando los precedentes doctrinales
(FONTANELLA, SALGADO DE SOMOZA) que habían justificado dicha presencia en otras razones,
como la acción tributoria (D. 14,4), o bien directamente llegaban a dicha solución sin presuponer la
personalidad jurídica, como en el caso del artículo 297 del C de c de 1829 (SOLÍS VILLA, I.: “La teoría
de la persona jurídica en la obra de Don Federico de Castro”, cit., p. 98; el comentario en CASTRO, F.
DE: “Formación y deformación...”, cit., p. 194). La acción tributoria estaba referida a la posición del
dueño en los contratos celebrados por su esclavo, y se puede leer un texto de interés en D. 14. 4. 5. 16: “Si
el esclavo tenía varios acreedores, pero algunos relativos a determinadas mercancías ¿se habrán de
confundir todos sin distinción de mercancías y habrán de ser llamados todos al mismo reparto? Por
ejemplo, si uno tenía dos negocios distintos, por ejemplo, uno de trajes y otro de tejidos, y tenía un
acreedor en cada uno de ellos: creo que deben ser llamados al reparto separadamente, porque cada uno
debe ser considerado más como acreedor de la mercancía que del propio esclavo (“El Digesto de
Justiniano”, ed. cit., p. 555). 317 Señalan esta influencia de modo destacado AMORÓS GUARDIOLA, M. (Nota Introductoria a DE
CASTRO, F.: “La persona jurídica”, cit., p. 15) y CAPILLA RONCERO, F. (“La sociedad civil”, cit., p.
23). Realiza un breve análisis, pero muy clarificador, SOLÍS VILLA, I.: “La teoría de la persona jurídica
en la obra de Don Federico de Castro”, cit., pp. 96-99. 318 DE CASTRO, F.: “Formación y deformación...”, cit., pp. 175-204, especialmente 192-193. 319 DE CASTRO ha ofrecido una explicación a esa fijación de GARCÍA GOYENA, y señala que quizás
para él, la mención a la societas en D. 46, 1, 22, significa la atribución de la personalidad jurídica a todas
las sociedades (y no sólo a las de Derecho público), “como podría entenderse, señala, de una lectura
apresurada” (DE CASTRO, F.: “Formación y deformación del concepto de persona jurídica...”, cit., nota
192, p. 194). Dicho texto alude a que “la herencia hace de persona, como un municipio, una curia
municipal o una asociación”. 320 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 365-367.
130
GOYENA parece clara321: estima, como ocurría en Francia, que la persona jurídica es
imprescindible para justificar la preferencia concedida a los acreedores de la
sociedad322, para cobrarse de los bienes sociales, respecto de los acreedores de los
socios.
Por otra parte, no se alude en precepto alguno a las cuestiones que se insertarán en el
artículo 1669 (publicidad societaria, consecuencias de su inexistencia, etc.).
A modo de conclusión de este repaso por los textos citados, podemos señalar que en
los diversos textos previos al Anteproyecto de 1882-1888, siguiendo la tradición
romana, de aplicación preferente a economías no demasiado desarrolladas, se configura
una sociedad civil sin personalidad jurídica, pues se estima que se obtienen sus ventajas
de otra forma cuando son necesarias, o lo que es más posible, que no son siquiera
relevantes. En alguno de dichos textos previos ni siquiera existe tratamiento de la
sociedad civil, y lo más próximo a la cuestión de mayor relevancia para nosotros,
después de los más tímidos pasos sobre autonomía patrimonial en 1836, son los
artículos 33 y 1594 del Proyecto de 1851, alusivos a la personalidad jurídica de las
asociaciones reconocidas por la ley (entre las que GARCÍA GOYENA entiende
integradas a las sociedades civiles) y a la autonomía patrimonial predicable de la
sociedad civil en todo caso, precisamente debido a que la considera persona jurídica.
Por consiguiente, sin perjuicio de estos débiles precedentes, el tema de la
personalidad jurídica de la sociedad civil está prácticamente virgen cuando se llega al
Anteproyecto de 1882-1888. Pese a ello, la autoridad del Proyecto de 1851323 lleva a
algunos autores, imbuidos de ese espíritu generoso en lo que toca a la personificación de
321 Tal y como expuso DE CASTRO, F.: “Formación y deformación del concepto...”, cit., p. 193. 322 Para que existan dichos acreedores, obviamente, es necesaria una proyección exterior de la sociedad,
ya que si la sociedad es meramente interna y no tuvo contacto con terceros a la misma, no existen. 323 En este sentido, DE CASTRO, F.: “Formación y deformación...”, cit., p. 194.
131
las sociedades y de esa concepción amplia de la persona jurídica, a defender
abiertamente ya la personificación de la sociedad civil, aunque no se reconozca clara y
expresamente en ningún texto (GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, MORATÓ, TARRASA,
ELÍAS o MARTÍ DE EIXALÁ, por ejemplo)324.
Del repaso de los textos anteriores resulta fácil deducir que existen cuestiones que no
se han regulado detalladamente, y debemos llegar al Anteproyecto de 1882-1888 para
encontrar los antecedentes oportunos del artículo 1669 CC así como la regulación de la
personificación social. Es necesario estudiar qué orientación inspira esta regulación.
En primer lugar, cabe señalar que el texto se divide en un Título Preliminar y cuatro
Libros325, y en el momento en que se redactó no existía el nuevo texto regulador de
asociaciones, que llegaría en 1887, algo que se dejará notar en su redacción. Existirán
324 Por ejemplo, GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ alude a ello en diversos momentos de un trabajo ya citado
(GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B.: “Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil español”,
cit., pp. 468 y 486), o DE MORATÓ, quien alude a la compañía, considerada como una persona jurídica
(DE MORATÓ, D.: “El Derecho civil español con las correspondencias del Romano”, tomo 2,
Valladolid, 1868, núm. 1915, p. 443). TARRASA parte de la personalidad jurídica de la sociedad civil en
su argumentación, critica que el artículo 33 del Proyecto fuese tan escueto, y deba suplirse con la
regulación de la sociedad civil (TARRASA, M. B.: “Estudios de Derecho Civil de España...”; cit. pp.
291-298). ELÍAS indicaba que “la sociedad constituye una persona moral que se considera como distinta
y separada de los asociados (ELÍAS, J. A.: “Derecho civil general y foral de España”, vol. II, tomo III,
Victorino Suárez, Madrid, 1884, núm. 3801, pp. 162-163). Antes, ya MARTÍ DE EIXALÁ señalaba que
“toda sociedad una vez formada es un ser moral que contrata, obliga y se obliga, de la misma manera que
cualquier persona” (MARTÍ DE EIXALÁ, R.: “Tratado elemental del Derecho Civil Romano y Español”,
tomo 2, Imprenta de Joaquín Verdaguer, Barcelona, 1838, p. 260). Realizan un resumen completo de
dicha situación y citan los trabajos oportunos CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R.:
“La vuelta a la caverna: la sociedad civil no tiene personalidad jurídica (Comentario crítico de la Res. de
la DGRN de 31 de marzo de 1997)”, La Notaría, núm. 4, abril de 1997, pp, 63-64, así como en
“Reflexiones en torno a la personalidad jurídica de las sociedades civiles (Comentario crítico a la
RDGRN de 31 de marzo de 1997)”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 9, 1997, pp. 374-375. 325 El Libro Cuarto está dedicado a las Obligaciones. Este Libro es bastante especial, pues una parte sigue
la numeración correlativa del texto y otra parte no, y ni siquiera aparecen los Títulos numerados. Entre
estos no numerados se dedica un título a la sociedad sin personalidad jurídica, título compuesto por 46
artículos, y otro título a la sociedad con personalidad jurídica, título siguiente, artículos 47 a 55.
132
dos títulos dedicados a las sociedades326, títulos donde la inspiración belga es
evidente327.
Debemos acudir a los dos títulos citados, no numerados, los inmediatamente
posteriores al dedicado a los censos e inmediatamente anteriores al Título dedicado al
mandato. El primero se encabeza con el rótulo “De la Sociedad”, y dedica su atención a
las sociedades sin personalidad jurídica328, mientras que el segundo, titulado “De las
sociedades con personalidad jurídica”, contiene los artículos 47 a 55 y regulará de modo
expreso la personalidad de la sociedad civil, por primera vez en nuestra historia.
326 Podemos encontrar el articulado de los mismos, así como las fuentes de inspiración en cada momento,
en PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: “El anteproyecto del Código civil español (1882-1888)”, en
Centenario de la Ley del Notariado, cit. En concreto, el Título De la sociedad, en pp. 634-657, y el Título
De las sociedades con personalidad jurídica, en pp. 657-660. De este autor también resulta muy
clarificador “El Anteproyecto del Código civil en 30 de abril de 1888”, ADC, 1960, pp. 1171-1193.
Ambos serán, por su interés, citados con frecuencia en nuestra exposición. 327 La influencia del Anteproyecto belga de LAURENT, de 1879 es muy importante, como se comprobará
casi en cada precepto. Este texto, el Avant Projet de révision du Code civil redigé par F. Laurent, nunca
llegó a ser ley, y su valor fue realmente doctrinal. Se le achacaba acendrado liberalismo y según algunos,
carácter sectario, pero en cualquier caso, nadie negaba a LAURENT su condición de gran jurista, gran
civilista y auténtico liberal, el más grande jurista belga del siglo XIX. Su relevancia es explicada por
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., en el Estudio preliminar al anteproyecto (“El anteproyecto del
Código civil español (1882-1888)”, cit., p. 33, nota 97). De todas formas, para repasar las influencias del
texto en general, vid. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, estudio preliminar citado, pp. 24-35. Para el
texto, con los comentarios del autor, vid. LAURENT, F.: “Avant-Projet de Révision du Code Civil”,
rédigé par F. Laurent sur le demande de M. Le Ministre de la Justice, Bruxelles, Typographie Bruylant –
Chripstophe & Compagnie, 1885, T. V, sobre la sociedad, artículos 1873-1958, pp. 401-543.
Para profundizar en la personalidad de LAURENT, vid. SALVADOR CODERCH, P. y
SANTDIUMENGE LL. M., J.: “La influencia del Avant-Projet de Revision du Code Civil belga de
François Laurent en el Código civil español de 1889”, en Centenario del Código Civil (1889-1989), tomo
II, Profesores de Derecho Civil. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 1927-1932. 328 La mentalidad es típicamente romana, tal y como se plasmará en otros textos de otros países por esa
época. Engloba este título los artículos 1 a 46, repartidos en cinco capítulos: disposiciones generales
(artículos 1 a 8), sociedad universal (artículos 9 a 14), sociedad particular (artículo 15), obligaciones de
los socios (artículos 16 a 37, en dos secciones, relativas a las obligaciones de los socios entre sí, y a las
obligaciones de los socios para con un tercero), y modos de extinción de la sociedad (artículos 38 a 46).
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El primero de los títulos citados dedicaba su atención a la sociedad sin personalidad
jurídica. Es presentada, conforme al artículo 1, como “un contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir
entre sí las ganancias”329. El objeto debe ser lícito, conforme al artículo 2, “y
establecerse en interés de los socios”. La libertad de forma se establece en el artículo 3
(con ciertas limitaciones establecidas en los artículos 3330 y 4331).
Su artículo 5 es rotundo: “la sociedad civil no constituye una personalidad jurídica
distinta de la de los asociados”332. La norma general parece bastante clara: la sociedad
civil no se verá dotada, como criterio general, de personalidad jurídica. Y este espíritu
restrictivo continúa en el artículo 6, cuando dispone que “a las sociedades civiles
extranjeras, aunque tengan en el país en que se constituyan personalidad jurídica, no se
las reconoce como tales en España, a no concedérsela una ley o los tratados”333.
329 Texto coincidente con nuestro vigente artículo 1665 CC, y casi literalmente con el artículo 1564 del
Proyecto de 1851: “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común
sus bienes o industria, o alguna de estas cosas, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. 330 “La sociedad civil se podrá constituir en cualquiera forma, salvo en el caso de aportarte a ella bienes
inmuebles o derechos reales, en el cual será necesaria la escritura pública”. Este artículo no tiene
precedente ni en el Proyecto de 1851 ni en el Anteproyecto de LAURENT. 331 “Es nula la sociedad, siempre que se aporten bienes, si no se hace un inventario de ellos firmados por
las partes, que deberá unirse a la escritura cuando ésta sea necesaria”. 332 Artículo de clara inspiración belga. El artículo 1879 del Anteproyecto de revisión del Código belga de
LAURENT, que inspira este precepto, se expresaba en estos términos: “Le société civile ne forme pas une
individualité juridique distincte de celle des associés” (en traducción incluida por PEÑA, “La sociedad
civil no constituye una individualidad jurídica distinta de la de los socios”). En el comentario a este
artículo, LAURENT admite que la Corte de Casación de Bélgica hizo excepción con las sociétés
charbonnières, dedicadas a la explotación minera (LAURENT, F.: “Avant-Projet...”, cit., p. 406). Explica
las mismas en LAURENT.F.: “Principes de Droit Civile”, t. XXVI, Bruxelles, Bruylant-Christophe & C.
Éditeurs, Paris, Librairie A. Maresq, Ainé, 1878, núms. 419-431, pp. 423-437. 333 Artículo prácticamente idéntico al artículo 1880 del Anteproyecto de LAURENT. Este tema es
comentado por LAURENT en su “Droit Civil internationale”, t. IV, Bruxelles, Bruylant-Christophe & C.
Éditeurs, Paris, Librairie A. Maresq, Ainé, 1880, núms. 119-143, pp. 231-280. Al nacer una persona
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Esta redacción nos devuelve, inevitablemente, la mente a los esquemas romanos
respecto de la sociedad, en lo que toca a su falta de personalidad jurídica, y concesión
en algún caso concreto (supuestos del título segundo), únicamente cuando se estimaba
necesario, que será algo que deba definirse en el Título dedicado a las sociedades con
personalidad jurídica. Pero como criterio general, y en sintonía, por tanto, con el tenor
literal del Code francés de 1804, el Codice italiano de 1865 o el Código portugués de
1867, la sociedad civil no se ve dotada de personalidad jurídica. Es más, en el
Anteproyecto de LAURENT este principio inspira claramente la regulación, tanto que
se reconoce personalidad sólo por medio de la ley (artículo 1943), como se hace con las
sociétés charbonnières, reguladas en los artículos 1940 a 1942 (asimiladas a las
sociedades comerciales en su personificación y su capital dividido en acciones334).
Los artículos 34 a 36 se refieren a las obligaciones de los socios con un tercero, y
ponen de manifiesto que esos socios responden de las deudas sociales del modo
descrito335. Es lógico que así sea, pues no existe persona jurídica que deba hacerse cargo
de las mismas (en la sociedad personificada será diferente, conforme al artículo 51).
jurídica estamos ante la creación de una ficción, y ello implica reconocimiento del legislador, pero sólo el
legislador de un Estado puede crear personas jurídicas en él (fuera de él no tiene autoridad). 334 Estas medidas parecen lógicas, teniendo en cuenta el objeto social al que se dedicaban estas
sociedades, las explotaciones mineras, labor tan peligrosa en esa época, con lo que una ilimitación de la
responsabilidad por parte de los socios desincentivaría la participación en esta empresa, con lo que ello
implicaría en el sector de la explotación minera y, por tanto, de la economía en general. 335 El artículo 34 señala que “Para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de
los socios, se requiere: 1º que el socio haya obrado, en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad. 2 que
tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o tácito. 3º que haya obrado
dentro de los límites que le señala el poder o mandato”.
El artículo 35 indica que “Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la
sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal suyo, si no le han conferido poder
expresamente para ello. / La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que el socio haya
realizado en su propio nombre; pero queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan
redundado en provecho de ella. / Si el socio se ha obligado en nombre de la sociedad, pero sin poder para
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Sin embargo, un dato puede ser de especial interés respecto de estas sociedades sin
personalidad jurídica, y es la regulación contenida en el artículo 37, último artículo
dedicado a este tema, que se expresa en estos términos: “Los acreedores de la sociedad
son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Pero, sin
perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el
embargo y remate de la parte de éste en el fondo social; en cuyo caso habrá lugar a la
disolución de la sociedad, y el socio que la ocasione, responderá de los daños y
perjuicios, si se verificase en tiempo inoportuno”. Por lo tanto, incluso sin que la
sociedad se vea dotada de personalidad, goza de un patrimonio diferenciado del de los
socios. No es un texto novedoso, pues ya se incluía un texto con la misma finalidad en
el Proyecto de 1836 (el artículo 1462) y otro idéntico al ahora comentado en el Proyecto
de 1851 (artículo 1594). No existe total separación entre patrimonio aportado a la
sociedad y patrimonios de los socios para responder, como se deducirá del artículo 51.
En conclusión, estamos ante la sociedad civil configurada al modo tradicional, como
un contrato inter partes y sin que nazca un ente que actúe como tal frente a terceros. Se
configura el contrato para no tener relaciones con terceros como tal ente, ya que la
personalidad jurídica se reconocerá sólo en los supuestos del siguiente apartado. Ésta
será la base de lo que en el futuro se denominarán sociedades internas, como
estudiaremos en su momento. Pero debemos apuntar el dato ya aquí: estamos ante una
sociedad que no operará en el tráfico jurídico como ente, donde existe cierta autonomía
patrimonial, pero son los socios los que responden de las deudas. Pese a existir una
relevante organización interna y autonomía patrimonial, no existe personificación.
hacerlo, la sociedad quedará obligada respecto a tercero en cuanto se haya aprovechado de los actos del
socio. / Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla 1ª del art. 32”.
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Hay que esperar al segundo título del Anteproyecto, que comprende a los artículos
47 a 55, recogidos bajo la rúbrica “De las sociedades con personalidad jurídica”, para
encontrar la regulación de las sociedades civiles que gozan de personalidad jurídica,
algo que no entraba dentro de los esquemas romanos y que, posiblemente, se redactase
pensando en un concepto más amplio que el que aquí entendemos como sociedad civil
sin más. Es la primera vez que un texto en nuestro país reconoce claramente
personalidad jurídica a la sociedad civil. Pese a que de la regulación se deduzca que no
es la regla que se pretende general, ese reconocimiento expreso es novedoso336.
Repasemos cada precepto de este segundo título para hacernos una idea de esta
regulación de las sociedades con personalidad jurídica, algo novedoso en nuestra
historia codificadora. El artículo 47, donde también se percibe la influencia belga del
Anteproyecto citado337, se expresa en estos términos: “Las asociaciones de personas,
formen o no sociedad civil, sólo constituyen una entidad jurídica, independiente de la
Por último, el artículo 36 señala que “Los socios responden por partes iguales al acreedor con quien
contratan, aunque su interés social sea desigual, a no haberse pactado lo contrario; pero los socios serán
responsables entre sí en proporción a su interés social”. 336 Ciertamente, en el caso de las sociedades mercantiles, el Código de Comercio acababa de conceder esa
personalidad en 1885 (en este sentido, el artículo 116, que corregía la redacción del antiguo artículo 264
del Código de 1829), pero en el campo de las sociedades civiles era nueva esa regulación, tan diferente no
sólo a la tradición romana, sino a los textos europeos de la época, como veremos. Es bastante posible que
esa regulación mercantil citada influyera en el texto del presente Anteproyecto (hasta ese momento no se
había planteado nunca en nuestros textos esa posibilidad: simplemente existía una opinión personal de
GARCÍA GOYENA que no se plasmaba expresa e indubitadamente en su Proyecto), y la euforia por la
persona jurídica que lo inspira, así como el conocimiento de los problemas prácticos derivados de las
regulaciones europeas de la época, y los debates doctrinales y decisiones jurisprudenciales que pretendían
solucionar dichos problemas. La sociedad configurada para actuar como ente frente a terceros. Ésta será
la base de lo que después cierta doctrina denominará sociedad externa. 337 En concreto, en este caso hay que indicar que el artículo 1943 del Anteproyecto de LAURENT se
expresaba en estos términos: “Les associations de personnes, sans distinguer si elles forment des sociétés
civiles ou non, ne peuvent être personnifiées ou incorporées que par la loi ou en vertu de la loi”. Principio
universalmente admitido, según LAURENT, en sociedades a las que denomina incorporées (comentario
al artículo 1943, en “Avant-Projet...”, cit., p. 444).
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personal de los individuos que las componen, cuando tienen dicho concepto por la ley o
se forman con aprobación de la autoridad pública”. El criterio restrictivo a la hora de
aludir a la concesión de personalidad jurídica parece fuera de toda duda, como se puede
comprobar (se une la tradición romana a la influencia francesa codificadora, aunque
vaya algo más lejos admitiendo la persona jurídica, pese a sus prejuicios). Esta
regulación tan intervencionista no pasará al código, pues éste se verá inspirado por
principios de gran apertura a la hora de reconocer la personalidad jurídica a la sociedad
civil: no sólo se reconocerá como norma general, sino que no se exigirá esa intervención
pública aquí establecida para que surja la persona jurídica. Del artículo 47 se deduce
que la personalidad no surge del ente, sino que es reconocida por la autoridad oportuna.
Al artículo 5 del anterior Título, por tanto, hay que añadir este precepto que alude a
la configuración como persona jurídica independiente de modo restrictivo, así como el
propio epígrafe de cada título: el título relativo a la sociedad sin personalidad jurídica
es, genéricamente, “de la sociedad”, mientras que este segundo título, excepción al
anterior, es “de las sociedades con personalidad jurídica”. Es más, en este artículo
podemos encontrar también, utilizando palabras de PANTALEÓN PRIETO, “una
escasa simpatía por la libertad de asociación, al dejar la vida jurídica de las asociaciones
en las manos arbitrarias de la autoridad pública”338. Este argumento se refuerza si al
artículo 47 citado unimos los artículos 53.1 y 55, que repasaremos a continuación339.
338 PANTALEÓN PRIETO, F.: “Asociación y sociedad...”, cit., nota 45, p. 30. 339 Esta regulación tan estricta puede plantear importantes problemas no tratados: imaginemos que una
sociedad pretende que se reconozca su personalidad jurídica, pero todavía ello no ha ocurrido. Si se ha
constituido válidamente como sociedad, mientras se resuelve el reconocimiento de su personalidad
jurídica, ¿se rige por las normas de la sociedad civil sin personalidad jurídica? ¿Por las de la comunidad
de bienes, a las que remite el artículo 55 para el caso de que no se reconozca la misma? No se resuelve en
el texto dicha situación, aunque parece que no puede operar plenamente en el mercado como ente, pues
no lo es todavía, pese a la voluntad de los socios. Sin embargo, no se puede actuar respecto de la misma
como si se le hubiese denegado la personalidad, pues tampoco es el caso. Las partes pretenden configurar
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Los artículos 48 y 49, aluden a aspectos novedosos que implica para estas sociedades
el goce de personalidad jurídica: en primer lugar, pueden contratar, adquirir a título
oneroso o gratuito, disponer de sus bienes y comparecer en juicio340, aunque “por medio
de sus administradores o gerentes establecidos en el título de concesión de la
personalidad, o con arreglo a sus estatutos”, según el artículo 49, pues “los asociados
carecen de personalidad para gestionar en nombre de la asociación, y sólo tienen
derecho a la parte que les corresponda en los beneficios y en el fondo social”341.
El artículo 50, también receptor de la influencia belga que orienta a todos estos
preceptos342, señala que “el derecho de modificar los estatutos, cuando proceda,
corresponde a la junta general de socios”, completándose con el segundo párrafo, que
señala que “los acuerdos se toman por mayoría, formada con arreglo a los mismos
estatutos, y a falta de disposición en éstos, por la mayoría absoluta de votantes”.
El artículo 51, de acuerdo con la configuración personalizada de la sociedad, indica
que “los acreedores de la sociedad carecen de acción contra los socios en particular, y
sólo pueden reclamar contra la misma y cobrarse del fondo social”343. Parece lógico, y
su sociedad para que opere en el mercado, así que no parece exacto remitir sin más al régimen de las
sociedades sin personalidad jurídica. Parece que entre las partes se deben regir los socios por lo pactado,
salvo en aquello que presuponga personificación, mientras que frente a terceros, teniendo en cuenta que
habrá actuado ofreciendo una imagen social en el mercado y que se debe proteger esa confianza suscitada,
si ello ha ocurrido así debiera poder entenderse personificada a los efectos de dirigir contra ella
reclamaciones, aunque no exista persona jurídica. Responderán dichos socios en la proporción por ellos
pactada o que sea deducible de la proporción de sus aportaciones, sin perjuicio de que puedan exigir la
oportuna responsabilidad a los actuantes en su caso. 340 Artículo 48, prácticamente calcado del artículo 1944 del Anteproyecto de LAURENT. 341 Este artículo es la reproducción del artículo 1945 del Anteproyecto de LAURENT. 342 En este caso, el artículo del Anteproyecto de LAURENT que lo inspira es el artículo 1946. 343 Nuevamente, la inspiración belga es innegable, como se deduce de su cotejo con el artículo 1947 del
Anteproyecto de LAURENT, que indica que “Les créanciers de la société ont pour l`être fictif avec lequel
ils ont traité, et pour gage le fonds social. Ils ne sont pas créanciers des associés, et les créanciers des
associés ne sont pas créanciers de la société; ils n’ont pour gage que les biens de leur débiteur, sauf à
exercer les droits de leur débiteur dans le fonds social, après que les crèanciers de la société sont payés”.
139
es importante: existe una persona jurídica que actúa como tal, y se debe ser consecuente
con ello hasta el punto de configurarla como perfecta. La situación es radicalmente
opuesta a la diseñada en el título dedicado a las sociedades sin personalidad jurídica,
donde los socios respondían de las deudas. Aquí existe persona jurídica, y será la misma
la que responda, como persona jurídica que es, y además diseñada como perfecta344. El
artículo 52, también congruente con la personificación social, señala que “las
sociedades con personalidad jurídica no se extinguen por la muerte ni por la renuncia de
uno o varios de los asociados”345.
Otro artículo donde puede apreciarse la evidente intención restrictiva respecto de la
personalidad jurídica de la sociedad civil es el artículo 53346, donde se señala que “La
concesión de la personalidad puede revocarse por la ley o por la autoridad que la ha
otorgado”, añadiendo que “cuando la asociación es de exclusivo interés privado, puede
acabar por la voluntad unánime de los socios, a no impedirlo alguna de las cláusulas de
la concesión”. No se especifican las causas de privación de personalidad jurídica.
El artículo 54 indica que “en caso de disolución (...), el activo social se dividirá entre
los socios, a no tener la sociedad un objeto de interés público, en cuyo caso, si no se ha
señalado en el acta de la constitución el destino que deba dársele, se adjudicará a la
beneficencia o a la instrucción pública, según fuere el fin de la asociación”347.
El artículo 55, último dedicado al tema, y que, debido a su importancia para nuestra
reflexión, será estudiado a continuación de modo más extenso, indica que “las
344 Esta regulación no se trasladará al CC, donde del artículo 1698 se deduce que estamos ante una
persona jurídica imperfecta. Por tanto, tal y como se configura en el Anteproyecto, la sociedad civil sólo
se verá personificada de modo excepcional, pero cuando ello ocurra la persona jurídica es perfecta. 345 Artículo prácticamente idéntico al artículo 1948 del Anteproyecto de LAURENT, y es congruente con
la configuración plasmada. 346 El artículo del Anteproyecto de LAURENT que inspira este precepto es el 1949. 347 El artículo 1950 del Anteproyecto de LAURENT es el que inspira este precepto.
140
asociaciones que no constituyen una sociedad civil en conformidad al artículo 1 y las
que no adquieran el concepto de persona jurídica según el artículo 46, se regirán por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes. / En este caso serán considerados los
socios, en los contratos con relación a terceros, como personas particulares”. Por tanto,
el último artículo dedicado al régimen de las sociedades dotadas de personalidad
jurídica se dedica a la regulación de aquellas que no se verán provistas de la misma.
En resumen, una vez repasados todos los preceptos de interés del texto de este
segundo título, y teniendo siempre presente la redacción del artículo 5 y los propios
epígrafes de los títulos, parece que la personalidad jurídica se presenta como algo
excepcional en el contrato de sociedad civil y ligado a reconocimiento expreso,
reconocimiento que, en cualquier momento, puede revocarse, conforme establece el
artículo 53 citado, lo que acentúa esa excepcionalidad y esa visión restrictiva del
derecho de asociación. Sin embargo, una vez que existe persona jurídica, ésta es
perfecta. Esa visión es inspirada por el Anteproyecto belga citado, donde la sociedad
incorporée era un tipo concreto de sociedad, sometido a una regulación específica.
En conclusión, por tanto, hemos de llegar al texto del Anteproyecto de 1882-1888
para ver cómo se reconoce claramente personalidad jurídica a una sociedad civil,
aunque de modo especial: por concesión del poder público y entendida restrictivamente.
Comparando dichos textos con el que el CC vigente dedica a la sociedad civil,
realmente y de modo general, será en el Título Primero donde nuestros vigentes
artículos (artículos 1665 a 1708) encuentren su precedente, salvo el artículo 1669 que
nos ocupa, cuyo relativo antecedente lo tiene en el artículo 55, ubicado en el Título
Segundo, que repasaremos adecuadamente en el siguiente apartado, y el 1670, que
permite que las sociedades civiles adopten formas mercantiles.
141
La inspiración restrictiva que hemos apreciado en el Anteproyecto gira radicalmente
en el texto codificado final, y la concesión de personalidad jurídica a la sociedad civil
pasa a ser la regla general. Toda sociedad civil goza de personalidad jurídica, salvo que
se encuadre en el supuesto de hecho del artículo 1669 CC, que indica que “No tendrán
personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los
socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. / Esta
clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”.
Ningún artículo concede de modo positivo esa personalidad, pero sí se considera que no
existe dicha personalidad en el caso del artículo 1669. Únicamente aquí, claro está.
Aunque por propia sistemática derivada de la situación previa, tal y como se han
insertado los artículos 1669 y 1670 en el CC, o bien se ha realizado dicha labor de
inserción y correcta sistematización de modo sosegado, para evitar que existan
incongruencias, debido a la magnitud de la modificación, o se pueden generar
problemas de armonía importantes en un articulado que piensa en sociedades sin
personalidad jurídica y que por causa del artículo 1669 pasa a regular sociedades con
personalidad. La experiencia ha demostrado la existencia de problemas de armonía.
Por otra parte, otro dato venía a enrarecer la cuestión348: el tratamiento que se
dispensaba a las sociedades con personalidad, realmente, parece exceder de lo que viene
a ser la regulación del contrato de sociedad civil, y quizá realmente estábamos ante un
régimen general de las asociaciones que seguramente sustituiría a la regulación entonces
vigente. Sin embargo, antes de que estuviese preparado el CC, se redactó una nueva Ley
de Asociaciones, de 30 de junio de 1887, por cuestiones no del todo claras (urgencia o
necesidad de adaptar el régimen a la Constitución de 1876, por ejemplo), y dicha
posible intención queda carente de tanto sentido: el CC se limita a la sociedad civil.
142
Por tanto, una reforma de última hora provoca que cambie radicalmente la
concepción que orienta el CC a este respecto. El artículo 1669, que repasaremos
después, parte de la base de que todas las sociedades civiles gozan de personalidad
jurídica, salvo la que quede encuadrada en su propia órbita (es fácilmente deducible de
su tenor literal ya señalado)349. Desde el punto de vista tributario, además, también se
parte de esa consideración de la sociedad civil como persona jurídica350.
Persona jurídica que, además, se configura como imperfecta: la sociedad civil gozará
de personalidad jurídica básica, no plena351. Estamos también ante una sociedad
configurada como personalista, donde la identidad de cada socio es importante para el
contrato social352. Destacamos el dato, sin perjuicio de que no entremos a estudiar el
modo de adquisición de la personalidad jurídica por parte de la sociedad civil: al ser
tema vital en nuestra investigación, remitimos a su estudio posterior.
Esto es algo novedoso dentro de nuestro entorno, pues no se reconocía esa
personalidad jurídica en los países de nuestra órbita más próxima: así, en Francia sólo se
reconoció expresamente con la reforma del artículo 1842 del Code producida por la Ley
348 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios al
Código Civil y Compilaciones Forales”, cit., p. 42. 349 Se concede dicha personalidad generosamente. Señala DE CASTRO, como novedad del CC frente al
Proyecto de 1851, “...... la generosidad con la que se atribuye la personalidad jurídica, concedida a todas
las sociedades civiles, excepto a las que mantengan sus pactos secretos (1669)” (DE CASTRO, F.:
“Estudio preliminar” al Código Civil de España, Inst. de Cultura Hispánica, Madrid, 1959, pp. 20-21). 350 El artículo 7.1. a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto de Sociedades,
establece que serán sujetos pasivos del Impuesto las personas jurídicas, excepto las sociedades civiles. El
artículo 10 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, reguladora del IRPF, establece que las rentas
correspondientes a las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, se atribuirán a los socios
según las normas o pactos aplicables y si éstos no constaran a la Administración Tributaria
fehacientemente, se atribuirán por partes iguales. Diferencia, por tanto, ambos tipos de sociedades civiles. 351 Ello se comprueba leyendo el artículo 1698 CC, tan diferente del artículo 51 del Anteproyecto, que
diseña la vinculación de los patrimonios particulares de los socios al cumplimiento de las deudas sociales. 352 Algo perfectamente comprobable observando, por ejemplo, que conforme al artículo 1700.3 CC, la
sociedad se extingue por muerte de cualquier de los socios, algo inimaginable en una sociedad capitalista.
143
de 4 de enero de 1978353, ya que antes el Code era bastante reacio a ello354, y la reforma
se produjo gracias a la presión doctrinal y jurisprudencial (es clara la influencia de las
Sentencias de la Corte de Casación francesa de 23 de febrero de 1891, y de la Corte de
Casación de Bélgica de 22 de junio de 1855, que reconocen la personalidad moral a la
sociedad civil355). La influencia romana se percibe claramente en la regulación, a lo que
se unió el prejuicio revolucionario francés hacia los cuerpos morales.
En Portugal no se personifica a la sociedad civil ni en el texto de 1867356 ni,
posteriormente, en el de 1966357. En Italia, por su parte, tampoco se reconoció esa
353 Pasó a expresarse en estos términos: “les sociétés autres que les sociétés en participation visées au
chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation”. 354 Esto es explicado con cierto detalle por CAPILLA RONCERO, F.: “La persona jurídica...”, cit., pp.
22-25. Vid. también DELHAY, F.: “La nature juridique de l’indivision...”, cit., pp. 353-367. 355 Repasa esta última Sentencia y su importancia, THIRY, M. V.: “Des rapports existant dans les sociétés
civiles entre les asociés et les tires”, Revue Critique de Legislation et de Jurisprudence, tome 7, 1855, pp.
289-316. Ya previamente había estudiado el tema en THIRY, M. V.: “Les sociétés civiles constituent-
elles de persones juridiques distinctes de celles des asociés?”, Revue Critique de Legislation et de
Jurisprudence, tome 5, 1854, pp. 412-446. 356 En este texto no se reconocía expresamente personalidad jurídica a la sociedad civil, por causa de la
influencia francesa al respecto (COELHO DA ROCHA. M. A.: “Instituiçôes de Direito civil Portuguez”,
Coimbra, 1867, tomo II, p. 672). La regulación de la sociedad civil se encuentra en el Capítulo II (Do
contrato de sociedade) del Título II (Dos contratos em particular) del Livro II (Dos direitos que se
adquirem por ipso e contade propia e de outrem conjunctamente), artículos 1240 a 1280. De ellos, el
artículo 1240 encuadra a la sociedad, y ningún artículo alude expresamente a la concesión de
personalidad jurídica. Es más, se señala que los socios responden frente a los acreedores, en proporción a
sus respectivas partes en la sociedad, salvo pacto en contrario (artículo 1273), aunque existe un
patrimonio social destinado preferentemente a los acreedores sociales (artículo 1274: “os credores da
sociedade preferem aos credores de cada um dos socios, pelo que toca aos bens sociaes; mas podem os
credores particulares de cada socio penhorar, e fazer execuçâo, na parte soial do devedor”). Ante la falta
de declaración expresa, la doctrina interpreta el texto y extrae sus conclusiones respecto de la
personalidad jurídica de la sociedad civil. La mayoría de la doctrina defendía que la sociedad civil no
gozaba de personalidad jurídica, pues ni se señala expresamente, ni se deduce del articulado indicado (en
este sentido, autores como MOREIRA, GONÇALVES o ANDRADE). Sin embargo, un sector bastante
minoritario defendía que sí existía esa persona jurídica que era la sociedad civil, pese a que no se
estableciera expresamente (autores como DIAS FERREIRA o TAVARES): para defender su postura
aludían a que la sociedad civil era una entidad con derechos, bienes y obligaciones, que era representada
144
personalidad jurídica ni en la società civile del texto de 1865358 ni en la società semplice
del texto de 1942359 (por supuesto, antes de 1865 tampoco se reconocía en los diversos
textos anteriores previos a la unificación360).
en juicio por sus administradores, y gozaba de un patrimonio propio. Estos argumentos eran puestos en
duda por la doctrina mayoritaria, que indicaba que el patrimonio autónomo era fruto de la constitución, y
el tema de la representación en juicio, tal y como se exponía por esta doctrina minoritaria, era inexacto,
pues los administradores comparecían por mandato expreso de los consocios, o de lo contrario debían
comparecer todos (DIAS FERREIRA, J.: “Codigo Civil Portuguez annotado por J. D. F.”, volume III,
Imprenta Nacional, Lisboa, 1872, p. 311). En cualquier caso, debemos destacar la clara influencia del
Derecho romano en dicha configuración: en ningún momento se plantea reconocer personalidad jurídica a
la sociedad civil, debido a los esquemas romanos que siguen predominando en la construcción de la
sociedad civil. Y ni se recoge expresamente, ni parece que estuviera en la mente del codificador, a la vista
del articulado, pese a los argumentos de la doctrina minoritaria citada. 357 Aprobado el nuevo Código civil por Decreto-Lei nº 47344, de 25 de noviembre de 1966, la sociedad
civil es regulada en sus artículos 980 a 1021 (forma el capítulo III, Sociedade, del Título II, Dos contratos
em especial, del Livro II, Direito das Obrigaçôes). Tampoco se resuelve expresamente el tema: ningún
artículo concede expresamente esa personalidad, ni parece perfectamente deducible de dicho articulado.
Predomina la doctrina que niega la personalidad jurídica de la sociedad civil, autores como MOTA
PINTO, BRAZ TEIXEIRA, ALVES DOS SANTOS o CASTRO MENDES (vid. ANDRADE PIRES DE
LIMA, F. y ANTUNES VARELA, J. M.: “Código Civil Anotado”, Coimbra, vol. II, 1986, pp. 310-311).
Algunas normas inciden en la idea de cierta autonomía patrimonial, pero no estamos ante una nueva
persona jurídica. Respecto de la responsabilidad por las obligaciones sociales, señala el artículo 997, en
su párrafo primero que “Pelas dívidas sociais respondem a sociedade e, pessoal e solidariamente, os
sócios”. Y el párrafo segundo acepta la existencia de un patrimonio social (“Pórem, o sócio demandado
para pagamento dos débitos da sociedade pode exigir a previa excussâo do patrimonio social”), además
de no admitirse, en el artículo 1100 la compensación por las obligaciones de los terceros respecto de los
socios y de la sociedad (“Nâo é admitida compensaçao entre aquilo que um terceiro debe à sociedade e o
crédito dele sobre algum dos sócios, nem entre o que a sociedade debe a terceiro e o crédito que sobre
este tenha algum dos sócios”).
En conclusión, el Código portugués no concede expresamente la personalidad jurídica a la sociedad civil,
y tampoco es deducible de los artículos de la regulación oportuna, pese a la existencia de un patrimonio
social, ya presente en el anterior texto, y de la existencia de una organización para la gestión de la misma.
La doctrina mayoritaria entiende que no goza de personalidad jurídica. 358 La società civile se regula en el Título X del Libro III (“Dei modi di acquistare e di trasmettere la
propietà e gli altri diritti sulle cose”), titulado “Del contratto di società”, y que ubica al contrato de
sociedad, como contrato que es, junto al resto de contratos, como la compraventa, la permuta , el alquiler,
el mandato o la transacción, artículos 1697 a 1736. Durante la elaboración del texto, se rechazó
expresamente en la Comisión de Coordinación de la Cámara de Diputados la concesión a la società civile
145
de personalidad jurídica (vid. BATTISTA, M.: “Del contratto di società e del mandato”. Eugenio
Marghieri (Napoli) / UTET, 1925, en “Il Diritto Civile Italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza”,
núm. 34, p. 119, y GIORGI, G.: “La dottrina delle persone giuridiche o corpi morali esposta con speciale
considerazione del Diritto moderno italiano”,vol. I, (Parte Generale), Firenze, Casa Editrice Libraria
“Fratelli Cammelli”, 1913, n. 27, p. 78). En conclusión, la falta de personalidad jurídica la deducimos
tanto de que expresamente no se reconoce, como de que no es posible deducirlo de modo tácito, teniendo
en cuenta el propio proceso de elaboración del Codice, sus claras influencias romanas y su propio
articulado orientado en sentido opuesto a la creación de una persona jurídica de este contrato. Ni siquiera
puede deducirse la existencia de una autonomía patrimonial, ya que no nace un patrimonio social distinto
del patrimonio de los socios y con el cual los acreedores puedan satisfacerse prioritariamente respecto a
los otros acreedores, y esto es perfectamente deducible de los artículos 1726 a 1728, dedicados a regular
las obligaciones de los socios frente a los terceros. 359 En el texto de 1942, vigente, el dato de interés inicial será la desaparición de la società civile y la
aparición de la società semplice, que pretende superar problemas de la anterior configuración,
modificando la estructura e intención. Es un grave error equiparar ambas, como han realizado algunos
autores, porque implica desconocer la intención del proceso de tránsito del uno a la otra (por ejemplo,
TORRES PEREA, J. M.: “Alcance de la personalidad jurídica de la sociedad civil externa”, cit., p. 142).
La società semplice no se ubica entre los contratos (Livro IV, dedicado a las obligaciones), sino en el
Título V del Livro V, “Del lavoro”, que incide más en cuestiones de organización empresarial.
Sin embargo, pese a ese ánimo de ruptura, no existe artículo que, de modo expreso, reconozca la
personalidad jurídica a la società semplice (como ocurre en el caso de la società per azioni con el artículo
2331), por lo que, como ocurría en el texto de 1865, se debe interpretar y deducir del articulado si se
reconoció o no dicha personalidad, con lo que ello conlleva. Lógicamente, doctrina y jurisprudencia
discuten y se defienden posturas diversas: desde que la società semplice es una persona jurídica, hasta que
de ninguna forma lo es, pasando por posturas intermedias que aluden a la existencia no de personalidad
jurídica, pero sí de autonomía patrimonial (cierta autonomía patrimonial, vid. GORLA, G.: “Le società
secondo il nuovo Codice. Breve guida pratica”, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1942-XX, p. 1).
Parece claro, si se repasa la regulación de la misma, que no goza de personalidad jurídica, ya que no
existe artículo alguno que se la conceda expresamente (como hace, por ejemplo, el artículo 2331 para la
sociedad por acciones), ni se puede deducir del resto de articulado, aunque sí que existe autonomía
patrimonial, derivable del artículo 2267, que garantiza el derecho de los acreedores sociales a cobrarse
sobre el patrimonio social. Como las otras dos sociedades personalistas, la società in nome collettivo y la
società in accomandita semplice, la personalidad jurídica no es atributo de la misma, siéndolo solamente
de las sociedades de capital. 360 Estos textos se han recopilado en “Collezione completa dei Moderni Codici Civili degli Stati d’Italia
secondo l’ordine cronologico della loro pubblicazione”, Libreria della Minerva Subalpina, Torino, 1845.
De la lectura de los mismos se desprende que no aportarán nada sustancialmente novedoso a la regulación
codificada de 1865.
146
Mientras, en Alemania, a la sociedad civil, regulada en los parágrafos 705 a 740 del
BGB361, tampoco se reconoció expresamente personalidad jurídica362, pese a que gozase
de patrimonio diferenciado363 (ese patrimonio pertenece a los socios, corresponde a
ellos en mano común364; en cualquier caso, en el Derecho alemán existe gran riqueza de
figuras asociativas365). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal federal alemán II ZR
361 Parágrafos que componen el Título Decimocuarto del capítulo Séptimo, dedicado a “Relaciones
obligacionales especiales”. 362 Únicamente una norma procesal parece presuponer que la sociedad civil no tiene personalidad jurídica,
y es el parágrafo 736 ZPO, que exige un título contra los socios para demandarlos (tal y como indica
TORRES PEREA, J. M. DE: “La personalidad jurídica de la sociedad civil externa. Estudio comparativo
de los ordenamientos español y alemán.”, Diario La Ley, núm. 5539, 8 de mayo de 2002, p. 6, nota 22).
Si se partiese de la consideración de la sociedad como persona, bastaría con tener un título contra ella, sin
más, para demandarla.
De hecho, al estudiar el Registro mercantil alemán, SEQUEIRA MARTÍN reflexiona sobre la
personalidad jurídica de las sociedades personalistas y divide a las figuras asociacionales en “sociedades
en sentido estricto”, carentes de personalidad, y “asociaciones”, reguladas en la parte general referente a
las personas jurídicas. Las primeras se regulan en los parágrafos 705 y siguientes (SEQUEIRA MARTÍN,
A.: “La eficacia de la publicidad registral mercantil (Introducción histórica y Derecho Comparado)”,
RCDI, núm. 629, 1995, pp. 1265-1269). 363 Vid. HEDEMANN, J. W.: “Tratado de Derecho Civil”, vol. III, Derecho de Obligaciones, Rev. Dº
Priv., 1958, pp. 453-458. En contra, SCHLECHTRIEM, P.: “Schuldrecht Besonderer Teil”, cit., p. 232). 364 Esta estructura conlleva unas claras consecuencias. De entrada, la sociedad, como tal, y salvo ciertas
excepciones, no puede demandar ni ser demandada bajo su nombre; en segundo lugar, los socios
responden personal y solidariamente de las deudas de la sociedad; en tercer lugar, la sociedad de extingue
por una serie de causas que no tienen por consecuencia la extinción de una corporación; por último, no se
admite un concurso sobre el patrimonio de la sociedad). Vid. ENNECCERUS, L.: “Derecho de
Obligaciones”, vol. II, dentro de “Tratado de Derecho Civil”, de ENNECCERUS, L., KIPP, T. y WOLFF,
M., Tomo II, Ed. Bosch, Barcelona, 1966, núm. 176, pp. 690-691. 365 Junto a las asociaciones personificadas existen asociaciones no personificadas pero con capacidad
jurídica autónoma, y sociedades civiles, sin personalidad. En algún caso se habla incluso de sociedades
internas y externas, en términos parecidos a como veremos ocurre en Derecho español, reservando el
nombre de internas para aquellas donde no existe poder de representación y no actúan en el mercado
como entes (vid. THOMAS, H., Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 55 Auflage, Verlag C. H. Beck
München 1996, comentario al & 705, p. 820).
147
331/00, de 29 de enero de 2001 ha provocado un importante cambio al enfocar la
cuestión, y ahora no se duda de esa personificación de la sociedad civil366.
1.2. La sociedad civil: ¿un tipo de asociación?
Ya hemos analizado el sentido que tiene la personalidad jurídica en el caso de la
sociedad civil, qué tipo de persona surge y cómo el reconocimiento de la misma no es la
tónica habitual en los textos codificados. Sin embargo, debemos plantearnos, para
concluir totalmente el sentido de la misma, cierta cuestión de configuración que puede
influir bastante en la visión que tengamos del tema: ¿es la sociedad civil un tipo
concreto de asociación? No será el único entronque constitucional, si respondemos
afirmativamente a la cuestión, pero sí el fundamental367. Las consecuencias de dar una
366 Su importancia es tal que hay quien, como KARSTEN SCHMIDT, ha indicado que, tras ella, el
Derecho vigente en materia de sociedades civiles queda atrasado y requiere una revisión. En esta
sentencia se resuelve un asunto en el cual se había interpuesto demanda por impago de una letra de
cambio contra una sociedad civil, aceptante de la misma, y los dos socios de la misma. En primera
instancia se condenó solidariamente a pagar, pero se interpuso recurso y el tribunal regional no admitió
esa condena porque la sociedad civil no era un sujeto de derecho con capacidad procesal. El Tribunal
federal casó la sentencia y confirmó la de primera instancia, ya que estimó que la sociedad civil sí tiene
personalidad jurídica, es un sujeto de derecho con capacidad procesal. Sobre esta modificación de
enfoque del Derecho alemán, vid. TORRES PEREA, J. M. DE: “Alcance de la personalidad jurídica de la
sociedad civil externa”, cit., pp. 142-151. Llega a indicar expresamente que “se ha señalado que la
personalidad jurídica de la sociedad civil externa ha de considerarse sin limitaciones, pudiendo ser titular
de derechos, propietaria, arrendadora, heredera, y adoptar cualquier posición jurídica propia de un sujeto
de derecho” (ob. cit., p. 150). 367 Pensemos cómo el derecho a fundar o integrarse en el seno de una sociedad civil o mercantil es
también una manifestación de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. Ya no estamos
ante un derecho fundamental, sino ante un derecho de los ciudadanos (el último, para ser exactos).
Indicaba GARCÍA PELAYO que estamos ante un derecho para crear y mantener empresas (GARCÍA
PELAYO, M.: “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en “Estudios sobre
la Constitución Española de 1978”, dirigido por M. RAMÍREZ, Libros Pórtico, Zaragoza, 1979, p. 42).
Dentro de ese derecho a crearla debemos incluir el derecho a elegir la forma legal más oportuna para ello.
148
respuesta positiva a esta cuestión son interesantes desde el punto de vista estructural,
más que de estricta regulación, y apoyarán nuestra concepción de la personalidad
jurídica en este caso, interpretando la regulación a la luz de su entronque constitucional.
Así, el derecho de asociación se reconoce en el artículo 22 CE, por lo que es un
derecho fundamental. Señala su apartado primero que “se reconoce el derecho de
asociación”, y el apartado tercero establece que “las asociaciones constituidas al amparo
de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad”.
Deducimos de esta regulación que la inscripción registral es meramente declarativa de
la existencia de la asociación como ente, y que ésta se constituye con independencia de
la misma368. El artículo 5.2 LODA señalaba que el acuerdo de constitución, que incluirá
la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en
documento público o privado, y añadía que “con el otorgamiento del acta adquirirá la
asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la
necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10”.
Parece, por tanto, que la personalidad jurídica en la asociación debe entenderse como
emanación de la autonomía de la voluntad y no como concesión dirigida a proteger
intereses de terceros. Y en la sociedad civil la ratio parece idéntica, algo que no debe
El derecho de libertad empresarial encierra libertad de inversión, libertad de organización y libertad de
contratación, debiendo encuadrarse dentro de la libertad de organización no sólo la regulación posterior
de la empresa, sino la propia elección del modo de articularla, escogiendo el ejercicio individual de la
actividad o colectivo, y su forma en este caso (sociedad civil, mercantil, ...). Sobre esta cuestión, aunque
no ha tratado el punto de vista que exponemos, JUAN ASENJO, O. DE: “La Constitución Económica
Española”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 154-159. 368 En sentido contrario, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, que entiende que hay que desvincular la
inscripción en el Registro y la atribución de personalidad jurídica, “en la que en ningún caso pensó el
legislador constitucional, a pesar de que así parezcan haberlo entendido las Salas de lo contencioso-
administrativo del TS, así como los legisladores vascos catalán sucesivamente” (BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, R.: “Personalidad jurídica y registros públicos”, Aranzadi Civil, 1998-III, p. 14).
149
extrañarnos si tenemos en cuenta esa inserción descrita de la sociedad dentro del grupo
de las asociaciones. Pero, ¿realmente estamos ante un tipo de asociación?
a) La sociedad civil como una especie de asociación
No es abundante la doctrina existente acerca de la posible inserción en el marco de
las asociaciones, como tal, de la sociedad civil, y cuando existen comentarios suelen
resultar bastante colaterales, sin que se profundice en la cuestión. Así, por ejemplo,
BLASCO GASCÓ, a la hora de explicar el contrato de sociedad civil y los contratos de
aparcería, los incluye bajo un único epígrafe, “Los contratos societarios”, y los encuadra
bajo la norma básica del artículo 22 CE, plasmada en la regulación de los artículos 35 y
36 CC, donde las asociaciones de interés particular personalistas cuyo objeto sea civil
son las sociedades civiles369. De idéntica opinión es CAFFARENA LAPORTA370, y
también parten de esa concepción, COSSÍO Y CORRAL371, O’CALLAGHAN372,
MARTÍ SÁNCHEZ y PINO ABAD en el caso de las sociedades mercantiles373,
369 BLASCO GASCÓ, F.: “Los contratos societarios”, cit., p. 500. 370 CAFFARENA LAPORTA, J.: comentario al artículo 35 CC, dentro de “Comentarios del Código
Civil”, Ministerio de Justicia, Tomo I, Madrid, 1993, II, p. 236, así como comentario al artículo 36 CC,
dentro de “Comentarios del Código Civil”, Ministerio de Justicia, Tomo I, Madrid, 1993, II, p. 241.
Especialmente incisivo en este último comentario, donde indica que “...Hay que decir que este artículo
proporciona un importante argumento para entender que el CC identifica a las asociaciones de interés
particular, o, al menos las dotadas de personalidad jurídica, con las sociedades, ya que la remisión a las
disposiciones relativas al contrato de sociedad se refiere a las asociaciones del artículo 35.2º sin más”. 371 COSSÍO Y CORRAL, A. DE: comentarios al artículo 35 CC, en “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, Tomo I, EDERSA, 1978, p. 832, y artículo 36 CC, “Comentarios...”, cit., p. 843. 372 O’CALLAGHAN, X.: comentario al artículo 35 CC, dentro de “Código civil comentado y con
jurisprudencia”, Ed. La Ley, Madrid, 2001, p. 84. Tras ocuparse de la división entre asociaciones, señala
que “las sociedades, pues, son una especie dentro del género de las asociaciones”. 373 MARTÍ SÁNCHEZ, J. N.: “El empresario social como sujeto de Derecho en el ordenamiento jurídico
español”, cit., pp. 119-127, y PINO ABAD, M.: “La discutida personalidad jurídica de las sociedades no
inscritas”, CDC, núm. 29, septiembre 1999, pp. 222-224.
150
CABANAS-BONARDELL374, VENTURA-TRAVESET HERNÁNDEZ375 y
CAPILLA RONCERO, que configura a la sociedad como un tipo concreto de
asociación caracterizada por su finalidad concreta376. La LODA parece partir de esa idea
aunque no lo exprese claramente: el artículo 1.4 excluye de su ámbito de aplicación a
las entidades regidas por las disposiciones relativas al contrato de sociedad377.
También parece deducirse en cierto modo, aunque su posición es algo más compleja,
de la atención que le ha prestado PANTALEÓN PRIETO, que alude al género de
asociaciones en sentido extenso, donde se incluyen las sociedades, y, dentro de este
grupo, entre otras, las asociaciones en sentido estricto, aunque la configuración es algo
diferente378 pese a defender que el artículo 22 CE es de aplicación a las sociedades379.
Incluso TENA PIAZUELO defiende esta inclusión de modo bastante especial380.
374 CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R.: “Reflexiones en torno a la personalidad
jurídica de las sociedades civiles...” cit., p. 358. 375 VENTURA-TRAVESET HERNÁNDEZ, A.: “El papel del Notario en la constitución de las personas
jurídicas”, cit., pp. 236-240. 376 CAPILLA RONCERO, F.: “La persona jurídica..”, cit., pp. 118-119 y 127-132. 377 Lo explica en el apartado segundo de la Exposición de Motivos: su finalidad y naturaleza no responde
a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones, “sin perjuicio de reconocer que el artículo 22 CE
puede proyectar, tangencialmente, su ámbito protector cuando en este tipo de entidades se contemplen
derechos que no tengan carácter patrimonial”. 378 PANTALEÓN PRIETO, F.: “Asociación y sociedad...”, cit., pp. 5-56. En este sentido, alude al género
de asociaciones en sentido amplio, y dentro de él, distingue las corporaciones jurídico-privadas
(asociaciones en sentido estricto) de las sociedades contractuales (sociedades en sentido estricto). Dentro
de las primeras, destacan las asociaciones estatutarias (previstas en la ley de asociaciones, sindicatos,
partidos políticos, asociaciones religiosas, etc.) y las sociedades estatutarias (sociedades anónimas,
limitadas, comanditaria por acciones, cooperativas, etc.). En el segundo grupo se incluyen la sociedad
civil, colectiva, comanditaria, agrupaciones de interés económico, cuentas en participación, etc. (esquema
gráfico en trabajo cit., p. 45). 379 Vid. PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles. Contra la
Resolución DGRN de 31 de marzo de 1997 (BOE de 26 de abril)”, AAMN, t. XXXVIII, 1999, núm. 11,
p. 30. También algo diferente es la posición al respecto de GARCÍA-PITA Y LASTRES, quien parte de
que toda sociedad es conceptualmente una asociación, pero posteriormente invierte los términos
151
El propio TC ha abierto la puerta a estas argumentaciones381, mientras autores como
LLUÍS Y NAVAS382 y LÓPEZ-NIETO Y MALLO383 diferencian ambas figuras.
Una opinión algo diversa de las hasta aquí expuestas es la del profesor PAZ-ARES,
que defiende que el género de los fenómenos asociativos es la sociedad, y no la
asociación, pese a los artículos 35 y 36 CC, pues la asociación no es neutral desde el
punto de vista estructural, ya que, tal y como se delimita en la Ley reguladora (aludía al
texto de 1964, en reflexiones perfectamente trasladables al actual), es absolutamente
inidónea para absorber la fenomenología asociativa o societaria más elemental384.
Establece que el sistema del derecho de sociedades gira sobre dos ejes principales, como
son el articulado en torno a las sociedades de estructura personalista, cuyo tipo básico es
(GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Reflexiones sobre el concepto de sociedad y el Derecho de
Sociedades”, cit., pp. 212-214). 380 Indica que es difícil no admitir esa inclusión, pues es tan genérica que no debe entenderse como
polémica (TENA PIAZUELO, I.: “La caracterización de la sociedad civil...”, cit., nota 177, p. 103). 381 En este sentido, la STC 67/1985, de 24 de mayo, indica que el artículo 22 CE regula un género, la
asociación, dentro del cual se pueden encuadrar modalidades, mientras que la STC 23/1987, de 23 de
febrero, defiende que la asociación a la que alude el artículo 22 CE comprende uniones con finalidad no
lucrativa, pero también lucrativa, sintonizando con el concepto amplio de los artículos 35 y 36 CC. 382 Pretende diferenciar ambas figuras, aunque tienen evidentemente muchos elementos comunes, y
expone, para ello, distintos criterios, como un criterio subjetivista que alude a la “apertura” de la entidad,
la teoría del interés, la tesis teleológica, que incide en la finalidad lucrativa, distinción positiva, reglas de
exclusión absoluta y otras cuestiones liminares, aunque reconoce que existe entre ambas una identidad
genérica, pues ambas son reflejo de fenómenos societarios, aunque después siga descartando ese presunto
criterio de gradación de género a especie del que habla (vid. LLUÍS Y NAVAS, J.: “Derecho de
asociaciones”, cit., pp. 14-20). 383 Distingue a la asociación de interés particular de la sociedad civil, y lo hace basándose en tres notas de
interés: en primer lugar, en la sociedad civil existe aportación o participación evaluable económicamente
por las partes, y en la asociación no es así; en las asociaciones las relaciones entre los socios son
personales y en las sociedades se basan en las cosas comunes, y en la sociedad se persigue un fin de
ganancia individual, inexistente en la asociación (vid. LÓPEZ-NIETO Y MALLO, F.: “Manual de
asociaciones. Doctrina, legislación, jurisprudencia, formularios”, Ed. Tecnos, 1988, p. 29, y “La
ordenación legal de las asociaciones”, cit., p. 52). 384 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, dentro de “Comentarios...”, cit., pp. 1301-1302.
152
la sociedad civil, y el eje en torno a las sociedades de estructura corporativa, cuya forma
básica es la asociación, y como puente de unión entre ambos está la sociedad general385.
Sin embargo, finalmente admite que el derecho de asociación no cubre sólo a las
asociaciones stricto sensu, sino también las sociedades de derecho privado, en ideas
menos contrarias que las expuestas a la opinión antes destacada386.
Se muestra en contra de esta inclusión de la sociedad dentro del género de las
asociaciones FERNÁNDEZ FARRERES, quien incide en que el ánimo de lucro de las
sociedades resulta un obstáculo insalvable para realizar dicha inclusión387.
Desde nuestro punto de vista, sin embargo, y pese a estas últimas ideas indicadas,
resulta aceptable la existencia de relación género-especie entre la asociación y la
sociedad. De entrada, porque la asociación, en general, no es más que un conjunto
organizado de personas que se unen para alcanzar un fin común a todas ellas y dicha
configuración parece unitaria, con independencia de la finalidad pretendida en cada
caso: si ésta no es lucrativa, estaremos ante una asociación en sentido estricto, y si lo es,
esa asociación será una sociedad. Parece existir una estructura común unificadora digna
de ser tenida en cuenta, y los artículos 35 y 36 CC, además, avalan esta postura388.
385 Es una idea valiosa para estructurar las sociedades, pero no para configurar las mismas sobre esta base. 386 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios...”, cit, pp. 1358-1359.
Señala que “a nuestro juicio, (el derecho de asociación) no cubre sólo las asociaciones stricto sensu, sino
también las sociedades de derecho privado”, y encuadra su argumentación dentro del artículo 22 CE. 387 FERNÁNDEZ FARRERES, G.: “El concepto de asociación a los efectos de lo dispuesto en el artículo
22 de la constitución: consecuencias e implicaciones jurídicas”, en “Asociaciones y Constitución (Estudio
específico del artículo 22 de la Constitución)”, Ed. Civitas, Madrid, 1987, pp. 147-190. 388 El primero señala que son personas jurídicas, conforme a su párrafo segundo, “Las asociaciones de
interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia,
independiente de la de cada uno de los asociados”, mientras que el artículo 36 indica que “Las
asociaciones a que se refiere el número 2 del artículo anterior se regirán por las disposiciones relativas al
contrato de sociedad, según la naturaleza de éste”.
153
La regulación sobre asociaciones en general excluye históricamente de su órbita de
aplicación a las sociedades, pero ello no determina que no podamos movernos con los
anteriores parámetros estructurales, correctos pese a dicha exclusión, sino que el
legislador de asociaciones decide que en el seno de la legislación asociativa no se
regularán estas asociaciones en sentido extenso que son las sociedades, que gozan de
una regulación específica, civil o mercantil, según su naturaleza, y no tienen necesidad
de regulación añadida389. No parece correcto reconocer la base constitucional a aquellas
asociaciones cuyo finalidad no sea lucrativa y privar de dicha base a las asociaciones en
que existe esa finalidad de lucro: la intención de asociarse es idéntica en todo caso.
Que la ley reguladora de las asociaciones se ocupe únicamente de las asociaciones en
sentido estricto no debe servirnos para dar de lado a la naturaleza asociativa general de
la sociedad, que no deja de ser sino una asociación específica y con regulación propia
con especialidades, marcada por la existencia de un ánimo de lucro en las partes.
b) Consecuencias de dicha configuración
Considerar a la sociedad como una asociación tendrá algunas consecuencias, que, si
bien no influirán en la regulación de las mismas, pues tanto sociedades, civiles y
mercantiles, como asociaciones, disponen de sus respectivas normativas reguladoras,
serán fundamentales para el encuadre de las mismas y su configuración estructural, pues
la base constitucional será idéntica. El engarce constitucional es importante (no único en
el caso de las sociedades, pues también se conectan con el artículo 38), y no sólo
existirá, sino que vinculará con todo un derecho fundamental390.
389 Debido a la su gran importancia económica, disponen de una regulación propia bastante asentada. 390 Dicho engarce existe también, bastante claro, en Derecho alemán, donde el artículo 9.1 de la Ley
Fundamental incide en este derecho. A este respecto, por todos, vid. REUTER, D.: “Münchener
154
De entrada, configuramos el derecho a integrarse en el seno de una sociedad civil o
mercantil como manifestación del derecho de asociación, con todo lo que implica: la
base es un derecho fundamental (cuya lesión es susceptible de amparo ante el TC), y la
regulación asociativa es relevante a efectos de configuración del grupo y posible llenado
de lagunas en algún caso especial. Los esquemas configurativos de la asociación son de
aplicación a las sociedades, salvo especificidades de tipos concretos de éstas.
Además, concede una fundamental base de justificación a la escasa importancia que
creemos que puede concederse a la publicidad a la hora de adquirir la personalidad
jurídica por parte del grupo391, algo que estudiaremos en su momento. La regulación de
la cuestión de la publicidad registral a la hora de adquirir la personalidad es armónica en
ambos supuestos: en la sociedad civil, que es la que más nos afecta, puede no ser precisa
esa publicidad registral, y en la asociación en sentido estricto tampoco, y la base
constitucional de ello se encuentra en el artículo 22.3 CE, luego plasmada en cada
concreta regulación (artículos 35 y 1669 CC en un caso, y 5.2 LODA en el otro).
Dicha justificación hunde sus raíces en la concepción expuesta: se pretende
configurar esa personalidad jurídica que se reconoce al margen de la inscripción
registral como una emanación de la autonomía de la voluntad de las partes, que
pretenden constituir ese grupo para que actúe como ente. Para ello no son necesarios los
registros, pues la personalidad jurídica se orienta más a ser un atributo deducible del
pacto entre las partes que a proteger intereses de terceros (aunque se beneficiarán de la
existencia de una persona jurídica en la medida en que se facilite su labor en el tráfico
Kommentar BGB”, cit., p. 224, y OTT, S.: “Vereine gründen und erfolgreich führen”, cit., pp. 4-7. Llega
OTT a considerar inconstitucional el & 54 BGB por causa de su remisión, en el caso de las asociaciones
sin personalidad, al régimen de las sociedades civiles, posiblemente por contravenir esa autonomía de los
titulares del derecho para regular sus intereses. 391 En este sentido, PAZ-ARES, C.: Capítulo 19: “La sociedad en general...”, en URÍA-MENÉNDEZ:
“Curso de Derecho Mercantil”, cit., pp. 448-449.
155
jurídico a la hora de relacionarse con ella). Cuanto menos margen se pretenda conceder
a la autonomía de la voluntad y mayor rigor formalista a la constitución del grupo
asociativo, amparándose en presuntos intereses de terceros, mayor importancia se
concederá al registro de que se trate (piénsese en cómo se opera en el marco de las
fundaciones: aunque no existe esa base estructural de la que hablamos en el caso de las
sociedades, en lo que toca a la publicidad del ente la situación es comparable)392.
Por otra parte, ese encuadre entre las asociaciones puede ser útil en algún caso
concreto a la hora de utilizar la regulación asociativa para cubrir alguna posible laguna
que pueda existir en el marco de las clases de asociaciones, aunque no de modo general
(no estamos ante realidades identificables, sino ante una relación género-especie con
demasiadas peculiaridades en la especie como para generalizar), aunque esto será más
relevante en las sociedades capitalistas que en las personalistas, cuya estructura básica
es la sociedad civil. Pero en algún caso concreto, como por ejemplo, el de los estatutos
de la sociedad civil, puede ser interesante acudir a la LODA para encontrar elementos
de interés a incluir en los mismos, adaptándolos al caso societario (en su momento,
como no habíamos aclarado este dato, remitimos al derogado artículo 269 bis RRM).
Sin embargo, que la sociedad civil sea un tipo de asociación no impide que existan
diferencias relevantes con el género (de ahí que no quepa realizar remisiones genéricas
para llenar lagunas): por ejemplo, mientras la sociedad civil se configura como una
persona jurídica imperfecta (artículo 1698 CC), la asociación es una persona jurídica
392 En nuestro país, por otra parte, cuando se ha querido controlar la actividad de las asociaciones se ha
realizado dicho control mediante el estudio detenido de los Estatutos y la denegación, en su caso, del
efectivo nacimiento de la asociación por causa de la intervención administrativa. Y pensemos la evidente
relevancia que tiene el reconocimiento de la personalidad jurídica para la vida y actividad del grupo:
surge la necesidad de ostentar determinados derechos y cualidades ya repasadas, así como se modifica la
forma de operar en el mercado, pues ya actúa una persona jurídica.
156
perfecta (artículo 15.2 LODA393). Pero el encuadre establecido permite defender la
existencia de una personalidad jurídica básica de la mera conclusión del pacto social
configurador, que sintonice con el artículo 22 CE, y de una mínima regulación común a
sociedades civiles y mercantiles que puede descansar sobre la regulación de la sociedad
civil en los términos apuntados en el capítulo anterior.
En conclusión, estimamos que la personalidad jurídica básica es algo consustancial a
las asociaciones, tal y como demuestran tanto el género (las asociaciones, en el artículo
22.3 CE, desarrollado en la LODA), como las especies (sociedades civiles, con el
artículo 1669 CC a la cabeza, y sociedades mercantiles, con la personificación básica de
las sociedades al margen del Registro mercantil). Esa personalidad jurídica nace,
realmente, del propio pacto entre las partes. Y esta configuración se ve legitimada por la
inclusión de la sociedad civil dentro del grupo de las asociaciones. Es la principal
consecuencia que nos interesa de esa configuración, sin olvidar las otras ya expuestas.
1.3. La personalidad jurídica en otros entes: análisis comparativo
Hemos repasado ya que el legislador reconoce la personalidad jurídica a la sociedad
civil en nuestro texto vigente y cómo es la persona que nace, aunque todavía no nos
hayamos detenido en el modo de reconocimiento, pues es una de las cuestiones
fundamentales de nuestra investigación. A otros entes, sin embargo, les reconocerá
personalidad jurídica del modo que estime en cada caso más oportuno. En este apartado
pretendemos comprobar cómo existen diferentes formas de reconocer personalidad
jurídica a un grupo. Será de interés para encuadrar en sus justos términos, en su
momento, el modo de personificación de la sociedad civil.
393 Señala que “Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación”.
157
Así, por ejemplo, en lo que toca a las sociedades mercantiles, hoy día existe una
regulación relativamente clara, aunque no en todo momento se configurase de idéntica
manera394. El artículo 2 C de c extiende la consideración de comerciantes persona
jurídica a los entes societarios constituidos conforme a sus normas: el artículo 116.2 C
de c señala que una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica
en todos sus actos y contratos, y el artículo 119 C de c indica que “Toda compañía de
comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución,
pactos y condiciones en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el
Registro mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 (hoy 19)”.
Escritura pública e inscripción en el Registro mercantil: ambas formalidades parecen
ser exigibles para el adecuado nacimiento a la vida de la sociedad, contrariándose con
ello el principio general del artículo 51 C de c395. Según esta idea clásica, la
personalidad jurídica no se adquiere hasta que se inscriba en el Registro mercantil,
momento en que se constituirá, pese a gozar desde antes de Estatutos396.
Por consiguiente, la forma determinada es aquí de gran relevancia para el adecuado
nacimiento de la sociedad y la consecuente adquisición de la personalidad jurídica397,
algo que concuerda con la complejidad de las sociedades mercantiles, dado que su
contacto con terceros es frecuente y en operaciones de más envergadura, y deben
394 En 1829 no se personificaron estas sociedades. Realiza un excelente recorrido histórico PINO ABAD,
M.: “La discutida personalidad jurídica...”, cit., pp. 185-204. 395 Hay quien lo vincula a cuestiones de índole moral. ALONSO GARCÍA, por ejemplo, indica que el
reconocimiento de personalidad jurídica implica un “premio al buen comportamiento” y la negación un
“castigo a la desobediencia” (vid. ALONSO GARCÍA, R.: “La Sociedad Anónima no inscrita. Régimen
jurídico de los actos y contratos celebrados en su nombre”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1986, p. 44). 396 Opinión contraria sostiene algún otro autor, como MARTÍ SÁNCHEZ, J. N.: “El empresario social
como sujeto de Derecho en el ordenamiento jurídico español”, RDM, núms. 211-212, 1994, pp. 140-141. 397 Esto ya ocurría con el texto codificado mercantil de 1829. Vid. DE SOGRAVO Y CARIBE, D.:
“Elementos del Derecho Mercantil Español”, Est. Lit.-Tip. de Madoz y Sagasti, Madrid, 1846, p. 42.
158
cumplirse unas formas que beneficien esa seguridad de los terceros398. Una sociedad en
la que no se han cumplido estos requisitos sería una sociedad irregular, y no disfrutaría
de la necesaria publicidad registral (problema que jurisprudencialmente ha sido bastante
estudiado, y al que los textos específicos dedican la atención oportuna, pese a que es
antiguo399). En palabras de DE BENITO, “una de las mayores conquistas del moderno
Derecho mercantil ha sido el reconocimiento de la personalidad jurídica de las
Sociedades abandonando el antiguo criterio de no ver en ellas más que un contrato”
(criterio, todo sea dicho, típicamente romano)400, y se presenta lógica esa necesidad de
publicidad401. Es la configuración clásica de la personalidad de la sociedad mercantil.
La teoría clásica expuesta, por consiguiente, ha defendido que la personalidad
jurídica de la sociedad mercantil se deriva de la inscripción registral de la sociedad, pero
ello, posteriormente, será matizado a la vista de los evidentes problemas prácticos. La
relevancia del Registro mercantil en el proceso configurador de la sociedad será
confirmada en los dos casos económicamente más importantes de sociedades
mercantiles, por sus respectivas normas: las sociedades anónimas y las sociedades
limitadas, que en idénticos artículos establecen de modo expreso que la adquisición de
398 Vid. LANGLE, E.: “La compañía mercantil irregular”, RDM, núm. 25, 1950, pp. 9-10. 399 El primer planteamiento legislativo del problema, incompleto, se produjo en 1673, en la Ordenanza
francesa del comercio (vid. GIRÓN TENA, J.: “Las sociedades irregulares”, ADC, 1951, recopilado en
“Estudios de Derecho Mercantil”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 127). 400 BENITO, J. L. DE : “La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles”, Editorial
Revista de Derecho Privado, s. f., Madrid, núm. 74, p. 108. 401 Señalan algunos autores que es necesaria debido a la necesidad de proteger a los terceros en estos
casos en los que la responsabilidad de los socios es limitada: la seguridad del tráfico exige que los
terceros puedan conocer, entre otros datos de la máxima relevancia, la cifra del capital, porque ésta
constituye su única garantía.En este sentido, GÓMEZ SEGADE, J. A.: La publicidad de las sociedades
de capital: la reforma del Derecho registral mercantil, dentro de “La reforma de la Ley de Sociedades
Anónimas”, dirigido por ROJO, A., Ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 24. En parecidos términos,
MARTÍNEZ SANZ, F.: “Consideraciones en torno a la sociedad irregular. Comentario a la STS (Sala 1ª)
de 9 de marzo de 1992)”, La Ley, 1992-4, p. 184.
159
su personalidad jurídica se derivará de la inscripción de la sociedad en el Registro
mercantil402. Por consiguiente, dicha inscripción se presenta como relevante a los
efectos de la correcta constitución de la sociedad, pues con ella concluye el proceso de
fundación y para que sea oponible a terceros sólo falta la publicación en el BORME.
Pese a esta configuración, hoy no se suele dudar de la personalidad jurídica de las
sociedades irregulares, gracias a la influencia de las citadas opiniones, en parte, de
GIRÓN TENA403 y de otros autores posteriores404. Existen, por tanto, opiniones menos
rigurosas con el formalismo expuesto, como la inteligente visión del profesor PAZ-
ARES405, que defiende el antiformalismo del artículo 1278 CC como aplicable tanto al
ámbito de la sociedad civil como de la mercantil, y reserva el formalismo para la óptica
402 El artículo 7 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, señala en el primer párrafo de su apartado primero, que “la
sociedad se constituirá mediante escritura publica, que deberá ser inscrita en el Registro mercantil. Con la
inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica”. A su vez, el artículo 11.1 de la
vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley 2/1995, de 23 de marzo, señala que “la
sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro mercantil. Con la
inscripción adquirirá la sociedad de responsabilidad limitada su personalidad jurídica”. 403 GIRÓN TENA, J.: “Las Sociedades irregulares”, cit., pp. 1291-1347 (su crítica a las opiniones más
clásicas en pp. 1330-1332, donde pone de manifiesto el escaso beneficio a los intereses de terceros que se
deriva de la teoría clásica negadora de personalidad jurídica de las sociedades irregulares). También
“Derecho de Sociedades”, cit., pp. 226-255. 404 En este sentido, algún autor, incluso, confiesa tratar el tema atraído por las páginas dedicadas por
GIRÓN TENA al tema, como por ejemplo, GARCÍA VILLAVERDE (GARCÍA VILLAVERDE, R.:
“Sociedades irregulares”, CDC, núm. 11, septiembre de 1993, pp. 13-50). Especialmente interesantes las
reflexiones de PANTALEÓN PRIETO, F.: “Asociación y sociedad...”, cit., pp. 53-54 y PAZ-ARES, C.:
comentario al artículo 1665, cit., pp. 1339 y ss. Vid. también VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La
sociedad irregular”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995, así como el breve pero interesante contraste de
opiniones entre GARRIGUES, LANGLE y GIRÓN TENA en FARIAS BATLLE, M.: “La sociedad
irregular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1970-1992)”, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1993, pp. 7-22. 405 PAZ-ARES, C.: “Sociedad irregular”, Enciclopedia Jurídica Básica, IV, Civitas, 1993, pp. 6335-6339.
160
registral, y no para la existencia de la sociedad misma (los artículos 15 y 16 LSA
pretenden ya solucionar problemas prácticos de forma, dando ese paso adelante406)
Se pretende, con estas visiones, relativizar la importancia de la forma en el campo de
las sociedades mercantiles y, sobre todo, solucionar el problema práctico relevante que
plantean las sociedades irregulares, rebatiendo los argumentos utilizados para defender
la falta de personalidad jurídica de las sociedades mercantiles irregulares e incidiendo
en las consecuencias ilógicas producto de defender dicha postura (a efectos de
patrimonio separado del de los socios, por ejemplo, pues los terceros son perjudicados
por la conducta de los socios). La teoría clásica realmente perjudica a los terceros a los
que pretende beneficiar, por los problemas que plantea negar esa personalidad cuando la
sociedad actúa como ente407, generando efectos externos, además de que afecta a los
contratos celebrados antes408 (bastaría con situar al frente a un insolvente para burlar a
los acreedores, que no podrían acudir ni al patrimonio social ni al de su contratante).
Antes de la inscripción, la sociedad goza de la personalidad jurídica básica descrita
en el artículo 38 CC409; después de ella pasa a gozar de la personalidad jurídica plena y
se convierte en una persona jurídica perfecta con total separación patrimonial entre la
persona jurídica y las personas que la integran. Permite esta idea evitar los problemas
406 Sobre el tema, vid. CUESTA DÍAZ DEL CAMPO, M.: “La inscripción de la compra de un inmueble
por una sociedad en formación. Comentario a la RDGRN de 22 de abril de 2000 (RJ 2000, 5835)”,
Revista de Derecho de Sociedades, núm. 16, 2001, pp. 322-326. Recordemos las palabras de DE LA
OLIVA SANTOS, cuando señalaba que “no conduce a resultados justos negar capacidad para ser parte a
la sociedad irregular” (DE LA OLIVA SANTOS, A.: “La sociedad irregular mercantil en el proceso”,
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1971, p. 18). 407 Esto lo ha observado muy agudamente PINO ABAD, quien ha dedicado a esta cuestión interesantes
reflexiones (PINO ABAD, M.: “La discutida personalidad jurídica de las sociedades no inscritas”, cit.,
pp. 205-234). También VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La sociedad irregular”, cit., pp. 71-72. 408 Tal y como explica TAPIA HERMIDA, A.: “La sociedad anónima falta de inscripción registral”, Ed.
Civitas, Madrid, 1996, p. 78. 409 Sobre ello, vid. PINO ABAD, M.: “La discutida personalidad jurídica...”, cit., pp. 205-234.
161
expuestos por la teoría clásica, algo que desde GIRÓN TENA se considera necesario y
correcto, aunque algún autor haya expresado alguna duda al respecto410.
En Francia, por ejemplo, nunca se ha dudado de que toda société commercial gozaba
de personalidad jurídica411, pero sí ha cambiado el modo de reconocimiento: hasta 1966,
sin texto legal expreso, se pensaba que la persona jurídica se derivaba de la constitución
de la sociedad412, pero tras la necesaria ley de 24 de julio de 1966413 adquieren su
personalidad tras su inscripción en el Registro oportuno (artículo 5)414.
En Italia, según opinión doctrinal unánime, las sociedades capitalistas gozan de
personalidad jurídica415, mientras que en las sociedades personalistas no ocurre.
410 Señala TAPIA HERMIDA que “para proteger los intereses concurrentes de los socios y de los terceros
no era preciso dotar a la sociedad irregular de personalidad jurídica, sino que bastaba con diseñar o
establecer un régimen jurídico determinado” (TAPIA HERMIDA, A.: “La sociedad anónima falta de
inscripción registral”, cit., p. 144). 411 “Está fuera de toda duda y admitido por todos”, señalaba expresamente ALAUZET, ya en pleno siglo
XIX (ALAUZET, M. I.: “Commentaire des lois sur les Sociétés Civiles et Commerciales”, tome premier,
Imprimerie et Librairie Genérale de Jurisprudence, 1879, núm. 371, pp. 30-33; en el mismo sentido,
BEZARD, P.: “Sociétés civiles.....”, cit., núm. 251, p. 111). 412 En concreto, lo basaban en el artículo 529 del Code civil y el artículo 69.6 del Code de procédure
civile. El primero calificaba como muebles las acciones o intereses en las compañías de finanzas, de
comercio o de industria, mientras que el artículo 69.6 señala que se demandará a la sociedad comercial,
en tanto que existen, en su sede social o en el domicilio de alguno de los asociados. 413 La reforma era necesaria, ante la proliferación de textos existente (HÉMARD, J., TERRÉ, F. y
MABILAT, P.: “Sociétés commerciales”, tome I. Librairie Dalloz, Paris, 1972, núm. 1, p. 2). 414 Esta idea tampoco era nueva en el imaginario jurídico francés: ya se defendía esta idea en las
Ordonnances de Roussillon (1563), de Blois (1579) y en el Code Michaud (1629). Señala el artículo 5
citado que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation
au registre du commerce. 415 En este sentido, respecto de la società per azioni, señala el artículo 2331 del Codice, en su primer
párrafo, que “Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica”, mientras que en el
caso de la società in acommandita per azioni o la società a responsabilità limitata, el artículo 2498 del
Codice, bajo el epígrafe Trasformazione in società aventi personalità giuridica, alude al caso de que
sociedades en nombre colectivo o en comandita simple se transformen en alguna de las indicadas arriba.
El último párrafo es inequívoco: “La società acquista personalità giuridica con l’iscrizione della
deliberazione nel registro delle imprese e conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione”.
162
Las asociaciones en sentido estricto, por su parte, gozan hoy de una situación clara,
pues con la LODA se cierra la intensa polémica que existió desde 1978 acerca del
momento de adquisición de la personalidad. Polémica producida tanto por el silencio
legal sobre el tema416 (en el texto de 1887, e incluso antes, por esa cierta repugnancia417
a calificar a las asociaciones como personas jurídicas, como en el de 1964)418, como por
la redacción del artículo 22.3 CE: “las asociaciones constituidas al amparo de este
artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad”419.
El artículo 5 LODA es claro: en su párrafo segundo señala expresamente que “con el
otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena
capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del
artículo 10”. Este artículo recoge el contenido del artículo 22.3 CE en su apartado
primero, y recuerda en su apartado segundo que “la inscripción registral hace pública la
constitución y los Estatutos de las asociaciones y es garantía tanto para los terceros que
con ellas se relacionan como para sus propios miembros”. La personalidad jurídica se
416 En este sentido MONTILLA MARTOS, J. A.: “La inscripción registral de asociaciones en la
Constitución”, REP (NE), núm. 92, abril-junio 1996, p. 175. 417 Palabras textuales de DE CASTRO para aludir a la regulación de 1868, con las reformas de 1869 (DE
CASTRO, F.: “Formación y deformación...”, cit., nota 196, p. 195). 418 Curioso ese silencio, pese al intervencionismo administrativo que inspiraba el texto. Así, el artículo 3
de la anterior Ley, Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones, relativo a la constitución de las
asociaciones, no se ocupaba de ello. 419 Apartado más polémico de la regulación del derecho de asociación en la CE, según PÉREZ SOLA, N.:
“Precisiones sobre el tratamiento jurisprudencial del derecho de asociación”, dentro de “Estudios de
Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico”, volumen I, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, p. 872.
163
configura por el legislador como emanación directa de la autonomía de la voluntad420, y
la persona jurídica que nace, además, será perfecta421.
Por tanto, parece total la sintonía con el artículo 22.3 CE, aunque no lo será
absolutamente, pues el artículo 15 anuda efectos de fondo a la inscripción, al señalar
que “las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros”422. Además, se crea un grave problema con las asociaciones no
inscritas en lo tocante a su patrimonio, que no existe como tal todavía y ello perjudica
los intereses de terceros que hubiesen tenido contacto con la asociación423.
420 Opina de diferente forma BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, que entiende que la Constitución no
entró a valorar esta cuestión (BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: “Personalidad jurídica y registros
públicos”, Aranzadi Civil, 1998-III, p. 14). 421 El artículo 15.2 LODA indica que “Los asociados no responden personalmente de las deudas de la
asociación”. 422 Pese a que la CE prohíbe que los efectos de la inscripción excedan de lo meramente publicitario aquí
parece excederse de ello, pues se vinculan efectos patrimoniales a la inscripción. 423 Sobre la cuestión, vid. nuestro trabajo “La personalidad jurídica de la asociación...”, cit., pp. 286-289.
GONZÁLEZ PEREZ-FERNÁNDEZ FARRERES han valorado positivamente esta situación, llegando a
indicar que “los más elementales postulados de la seguridad del tráfico jurídico, de la protección de la
apariencia y, en definitiva, de los terceros, demandan que aquella muy cualificada restricción de la
responsabilidad patrimonial de los asociados haya de ser fehacientemente proclamada con carácter previo
a la producción de sus efectos”. Concluyen que el legislador ha obtenido los resultados que deseaba
respetando el imperativo del artículo 22.3 CE (vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J. y FERNÁNDEZ
FARRERES, G.: “Derecho de Asociación. Comentarios a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo”, Ed.
Civitas, Madrid, 2002, especialmente comentarios a los artículos 5, pp. 177-187, y artículo 10, pp. 211-
218). Pero la duda es evidente: ¿responden los asociados con sus bienes propios si la asociación contrata
con terceros sin estar todavía inscrita? Existe persona jurídica, pero no patrimonio separado como tal, ni
posibilidad de hacer responder a los bienes aportados (pues equivaldría a estos efectos a la existencia de
un patrimonio desde un punto de vista real). Si a ello se une la no determinación de responsabilidad
directa frente a terceros por parte de los actuantes, no queda más remedio que admitir la necesidad de que,
pese a que se pueda demandar a la asociación, pues es persona jurídica, sean los asociados los que
respondan con sus bienes de las deudas contraídas, y que lo hagan mancomunadamente, pues no se
establece solidaridad en ningún precepto. Sin perjuicio, obviamente, de que puedan exigir la oportuna
responsabilidad conforme a los artículos 15.3 y 15.4 LODA.
164
Por consiguiente, en este momento gozamos en nuestro país de una regulación clara
respecto de la adquisición de la personalidad jurídica por la asociación, como ocurre en
Francia424 o en Italia425, algo de lo que antes no podíamos hacer gala.
Una vez repasadas las asociaciones, pasaremos a dedicar cierta atención a otras
personas jurídicas como son las fundaciones. En contraste con la enrevesada situación
anterior (y pese a que las fundaciones “han sido consideradas tradicionalmente unas de
las personas jurídicas perfectas”426), en la que coexistían dos sistemas de adquisición de
la personalidad por parte de la fundación427, hoy tenemos el artículo 4.1 de la Ley
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, ley que siguió la estela de la de 1994,
unificadora del régimen. Señala que “las fundaciones tendrán personalidad jurídica
desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente
Registro de Fundaciones. La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura
no se ajuste a las prescripciones de la Ley”. Completan la regulación el párrafo segundo,
cuando señala que “sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el
424 En la Ley de 1 de julio de 1901 se diseñan tres tipos de asociaciones: las asociaciones non déclarées
(sin personalidad jurídica), las asociaciones déclarées (gozan de personalidad jurídica tras cubrir ciertos
requisitos publicitarios, aunque no sea comparable a la personalidad jurídica de las asociaciones de
utilidad pública) y las asociaciones reconnues d’utilité publique, que gozan de gran personalidad. Vid.
RÉGNIER, M.: “Les associations, fondations, associations cultuelles et diocésaines, congrégations.
Régimes juridique et fiscal. Formules-textes”, Juridictionnaires Joly, París, 1983, pp. 39-64. 425 En Italia, la asociación adquiere su personalidad jurídica tras su reconocimiento por decreto, conforme
al artículo 12 del Codice civile. La falta de reconocimiento implica diferente régimen, el previsto en los
artículos 36 a 42 del Codice. 426 GARCÍA-ANDRADE, J.: “La fundación: un estudio jurídico”, Esc. Libre, Madrid, 1997, p. 57. 427 Esta situación anterior a la Ley de 1994 es repasada por DE LORENZO GARCÍA, R.: “El nuevo
Derecho de Fundaciones”, Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 381-385. Las Fundaciones asistenciales
tenían personalidad desde que quedaban válidamente constituidas en virtud del negocio fundacional, pero
para todas las demás era necesaria, sin embargo, la inscripción administrativa. Sobre estas cuestiones, vid.
también MALUQUER DE MOTES, C.: “La fundación como persona jurídica... “, cit., pp. 224-229.
165
apartado anterior, podrán utilizar la denominación de Fundación”, y el artículo 13,
relativo a las fundaciones en proceso de formación, pendientes de la inscripción.
Por consiguiente, las fundaciones adquieren su personalidad en el momento de su
inscripción, no como las asociaciones, pese a que ciertos efectos se adquieran antes (el
artículo 13, por ejemplo, alude al patrimonio fundacional de fundaciones no inscritas).
Se podrá debatir si la opción asumida legalmente es la más correcta o no428, ya que es
posible encontrar argumentos tanto a favor429 como en contra de la misma430, pero lo
que es innegable es la gran seguridad que aporta esta regulación expresa.
En otros países, sin embargo, la solución puede ser diferente. Así, en Italia la
fundación adquiere su personalidad jurídica tras su reconocimiento por decreto, como la
asociación, en virtud del artículo 12 del Codice431, aunque no se prevé la operatividad
de fundaciones no reconocidas. En Francia, por su parte, es la Administración la que da
428 Sobre este debate, aunque referido a la anterior ley, pero en comentarios perfectamente trasladables,
PIÑAR MAÑAS, J. L.: comentario al artículo 3, dentro de “Comentarios a la Ley de Fundaciones y de
Incentivos Fiscales”, VV. AA., Tomo I, Escuela Libre Editorial–Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 27-28. 429 PIÑAR MAÑAS, lo considera un gran acierto, pues “sólo la inscripción en un Registro Público como
el de Fundaciones ofrece garantías suficientes frente a terceros y en el propio sector fundacional” (PIÑAR
MAÑAS, J. L.: comentario al artículo 3, cit., pp. 27-28). También REAL PÉREZ, pues estima que así
ganan la seguridad en el tráfico y la seguridad de los terceros (REAL PÉREZ, A.: “Las fundaciones en
proceso de formación: comentario del artículo 11 de la Ley 30/1994, de Fundaciones”, dentro de
“Constitución y Extinción de Fundaciones”, dirigido por REAL PÉREZ, A., Centro de Fundaciones,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 152-153) y CAFFARENA LAPORTA, J. (“El régimen jurídico de
las fundaciones: estudio para su reforma”, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1991, p. 71). 430 CARRANCHO HERRERO ha vertido importantes críticas. No entiende bien cómo una institución de
carácter privado ha de quedar sometida a la exigencia de tantos requisitos formales a la hora de
proceder a su constitución. La personalidad debería obtenerse, señala, cuando concurren los dos
elementos esenciales del negocio jurídico fundacional, manifestación de la voluntad de fundar y
dotación. Por último, estima que la opinión que defiende es la más conforme con el contenido del artículo
34 CE (vid. CARRANCHO HERRERO, M. T.: “La constitución de las fundaciones”, Ed. Bosch, 1997,
especialmente pp. 175 y 183 a 191, donde cita la opinión en este sentido de GARCÍA DE ENTERRÍA).
166
vida a la fundación (algo presente desde 1749432): el artículo 18 de la Ley de 23 de julio
de 1987 señala que desde la entrada en vigor del Decreto del Consejo de Estado
reconociendo la utilidad pública de la misma, existe como tal.
Como conclusión a estas reflexiones, parece oportuno destacar la relevancia de la
labor del legislador al reconocer la personalidad jurídica de los distintos entes. De
entrada, será el que decida a qué grupo reconoce personalidad jurídica y a qué grupo no:
por ejemplo, que la sociedad mercantil gozará de personalidad jurídica y la comunidad
de propietarios en régimen de propiedad horizontal o la comunidad de bienes no.
En segundo lugar, diseña en cada caso cómo se reconocerá esa personalidad, si es
necesario inscribir al grupo en algún registro (por ejemplo, caso de la fundación), si se
obtiene simplemente tras existir pacto constitutivo entre los socios, como en el caso de
la asociación, por ser auténtica emanación de esa autonomía de la voluntad, o bien si
existe más de un grado de personalidad jurídica. Ello dependerá, lógicamente, del
interés del legislador en cada caso: si la pretensión reside fundamentalmente en respetar
primordialmente la función de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes,
seguramente no será necesaria esa inscripción registral para adquirir la personalidad
jurídica, como ocurre con la asociación. Sin embargo, puede pretenderse integrar la
publicidad registral en el proceso y conceder una especial relevancia a la misma, con la
intención de que consten perfectamente frente a terceros todos los datos de esos
estatutos y que, además, la personalidad jurídica sea perfecta.
431 “Le asociazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la personalità
giuridica mediante il riconoscimento concesso con decreto del Presidente della Repubblica”. Su
regulación, junto a la de las asociaciones, se recoge en los artículos 14 a 35 del Codice. 432 Tal y como explica MICHOUD, L.: “La théorie de la personnalité morale et son application au Droit
français”, LGDJ, Paris, 1932, tome I, núms. 160 bis y 161, pp. 503-505.
167
Por último, será también el legislador el que determine qué contenido tendrá dicha
personalidad, pues no todas las personas jurídicas gozan del mismo grado de autonomía,
sino que pueden ser personas jurídicas perfectas o imperfectas.
2. Consecuencias de la configuración de la sociedad civil como persona jurídica
Del anterior apartado hemos deducido que del contrato de sociedad civil nace, como
norma general, una persona jurídica, que se configura como imperfecta, ya que no se
alcanza un grado pleno de autonomía, y cómo ese ente era una sociedad personalista.
Expusimos ya cómo este dato influía, en abstracto, sobre el grupo al que se dotaba de
personalidad, pues implicaba la existencia de una serie de consecuencias conexas, como
la necesidad de dotar al ente de capacidad de actuación, de domicilio, de nacionalidad o
de un patrimonio separado (aunque también comprobamos que las personas jurídicas
pueden ser perfectas o imperfectas, y ello influirá en algunas de estas consecuencias).
Es el momento ahora de razonar acerca de lo que, en concreto, aporta la personalidad
jurídica a la sociedad civil, pues en nuestra investigación vamos a dedicar nuestra
atención a las sociedades desprovistas de la misma, y para poder razonar
adecuadamente sobre ellas debemos tener perfectamente asimiladas las consecuencias
de la personificación de la sociedad civil. Debemos, de entrada, recordar ciertas
posturas críticas respecto de dicha personificación. Así, pese a que alguna de las
grandes cuestiones a resolver con la personalidad jurídica ya estaban resueltas, y
posiblemente no era tan dramática la situación existente (recordemos que la cuestión de
la autonomía patrimonial estaba ya admitida), no es cierto que el reconocimiento de
personalidad jurídica no sea sustancialmente importante. GUAL DALMAU defiende la
idea, ya presente en CAPILLA RONCERO, de que la personalidad “no producía ningún
168
efecto nuevo en el régimen legal de la misma”433. Esto no es exacto, porque si bien a lo
que se refieren estos autores quedaba garantizado desde antes en nuestros textos434,
otras cuestiones sí se verán modificadas de modo fundamental, como la existencia de
una capacidad para actuar de modo unitario en el tráfico, judicial y extrajudicialmente.
Ello se debe a que si no existe el ente no podía legitimarse a esa sociedad de ese modo,
salvo concesión expresa por parte del legislador, y ésta no existía.
Pero la personalidad jurídica es mucho más que una mera cuestión de patrimonios
diferenciados, como cabe deducir de la existencia de personas jurídicas imperfectas: es
una forma de unificar una agrupación a determinados efectos, que pueden ser resumidos
en que actuará como el ente que es en el mercado, siendo titular de derechos y
obligaciones y pudiendo exigir y serle exigido los mismos judicial y extrajudicialmente.
Además, en algunos casos existirá persona jurídica perfecta y en otros no. Por ello,
indicar que porque existía previa autonomía patrimonial en la sociedad civil antes de
que se le dotara de personalidad jurídica ésta no aporta nada a la sociedad civil, es una
inexactitud, pues la personalidad jurídica es bastante más.
Pasando a las consecuencias que provoca el reconocimiento de la personalidad
jurídica a la sociedad civil, podemos, de entrada, aplicar al caso concreto las
necesidades generales repasadas en el anterior capítulo: así, diríamos que la sociedad
civil, cuando se dota de personalidad jurídica, se ve necesitada de disfrutar de una
denominación concreta, ya que ha nacido un ente diferente, una persona jurídica, así
433 GUAL DALMAU, M. A.: “Las cuentas en participación”, cit., p. 160. Señalaba CAPILLA
RONCERO de modo expreso que “curiosamente, en muy buena medida, con las normas del Código civil
español en la mano, resulta innecesario acudir a idea alguna de personificación de la sociedad para
obtener los resultados prácticos que mediante la misma se intentaban explicar y justificar” (CAPILLA
RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 379-382). 434 Recordemos que ya en el Proyecto de 1851 existía un precepto idéntico a nuestro vigente artículo 1699
CC y no se había reconocido expresamente personalidad jurídica. Sin embargo, ya hemos estudiado cómo
en la redacción del artículo 1594 influye la consideración de la sociedad civil como ente moral.
169
como de una capacidad jurídica concreta para actuar en el mercado, que será la descrita
en el artículo 38 CC. Gracias a ella podrá actuar en el mercado como tal ente, que es lo
que se pretende, y podrá también sostener judicial y extrajudicialmente, las pretensiones
que estime oportunas. Además, se le puede exigir, como ente, aquello a que se obligara,
tanto judicial como extrajudicialmente. Por otra parte, tiene también necesidad de
disfrutar de un domicilio como centro de referencia de sus intereses, así como de una
nacionalidad. Y debe gozar de un patrimonio para poder sostener su actividad en el
mercado, fundamental para que la autonomía sea total. El nuevo ente tiene intención de
actuar en el mercado como tal, operando del modo pactado. Y esa existencia provoca la
necesidad de que el ente disfrute de la situación propicia para desarrollarse como tal y
actuar en consecuencia. Gozará de un patrimonio que será propio, y no de los socios,
pese a que a la hora de liquidar la sociedad sí revierta en ellos dicho patrimonio435.
Estamos, por tanto, ante las consecuencias que conlleva para la sociedad civil gozar
de personalidad jurídica. Pero algunas de ellas nos resultan de mayor interés para
nuestra investigación acerca de las sociedades sin personalidad jurídica. Son
fundamentalmente tres, y en ellas centraremos nuestra atención: en primer lugar,
valoraremos la actuación de la sociedad civil como ente en el mercado; en segundo
435 No es exacto, por ello, el comentario de PELLIZZI, cuando indicaba, basándose en KELSEN, que
cuanto el legislador afirma de la persona jurídica sólo aparentemente lo afirma de ella: en realidad lo
afirma de todas las personas físicas que la componen. Si dice “La sociedad tiene derecho”, esto significa
que todo socio tiene una parte de aquel derecho. Si dice “la sociedad es propietaria de un concreto
inmueble”, significa que cada socio es propietario de una parte. No es cierto: en último término sí será así,
pero no se puede indicar de ese modo. Literalmente, indicaba PELLIZZI lo siguiente: “Il punto di
partenza –risalente, come ho detto, al Kelsen- è che quanto il legislatore afferma della persona giuridica
solo aparentemente lo afferma della persona giuridica: in relata, lo afferma di tutte le persone fisiche che
la compongono. Se dice “la società ha diritto”, ciò significa, soltanto, che ogni socio ha un pezzetto di
quel diritto. Se dice “la società è propietaria d’un certo immobile”, ciò significa che Izaskun socio è
propietario per un pezzetto” (PELLIZZI, G. L.: “La società persona giuridica: dove è relata e dove è
vuota formula (esperienze delle banche)”, Rivista di Diritto Civile, 1981-I, núm. 4, p. 483).
170
lugar, la formación de un patrimonio común y la consecuente responsabilidad del grupo
por las deudas sociales; por último, la influencia que tiene esa personificación a la hora
de pretender la inscripción de la titularidad de un inmueble (o la titularidad de algún
otro derecho inscribible) por parte de la sociedad civil en el Registro de la propiedad.
2.1. Las relaciones de la sociedad civil personificada con los terceros
Si existe una persona jurídica, es lógico que esa persona pretenda mantener
relaciones como tal ente con terceros a la misma, relaciones sociales entabladas para la
consecución del concreto fin social. Que actúe plenamente como persona en el mercado
(el grupo no actuará del modo en que lo haría si no existiera persona jurídica).
La persona jurídica gozará de la capacidad descrita en el artículo 38 CC436, y actuará
como ente por medio de sus órganos de administración y representación, que obligarán
a la sociedad porque actuarán en nombre de la misma y operando como tal sociedad.
Tanto judicial como extrajudicialmente, y desde un punto de vista tanto activo como
pasivo. Por ejemplo, la sociedad X, dedicada a la realización de obras de instalación de
piscinas, pretende asentarse en una nueva ciudad para ampliar su implantación en la
comunidad autónoma. Para ello, contrata el arrendamiento de un local de negocio en
dicha ciudad, y adquiere material de oficina. En todo momento, para ello actúan sus
órganos de representación y gestión oportunos, que obran vinculando a la sociedad,
actuando en su nombre. No ocultan la existencia de la misma, que se presentará como
tal sociedad en todo momento. Y si la otra parte no cumple, la sociedad le exigirá el
436 Señala en su párrafo primero que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas
clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y
reglas de su constitución”.
171
cumplimiento, extrajudicial o judicialmente. Si es la sociedad la que no cumple, será la
otra parte la que exija a la misma el cumplimiento, judicial o extrajudicialmente.
La sociedad, como ente, es titular de derechos y de obligaciones. Puede, por ejemplo,
ser propietaria de cosas, actuar en el mercado como tal, obligarse, etc. Sin embargo,
teniendo en cuenta que la sociedad civil es configurada por el CC como una sociedad
personalista y de pequeña envergadura, es posible que sean los propios socios los que se
encarguen de la administración, incluso todos los socios en algún caso, por lo que puede
darse el supuesto de que sean éstos los que contraten y puedan vincular a la sociedad,
supuesto previsto 1697 a 1699 CC, dedicados a las “obligaciones de los socios para con
un tercero”, y repasados parcialmente a la hora de estudiar la responsabilidad por las
deudas sociales. Así, el artículo 1697 CC ha previsto en qué casos quedará ésta obligada
por dichos actos: el socio habrá obrado en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad,
con poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o tácito, y dentro
de los límites que le señala su poder o mandato. Recoge este precepto el régimen básico
de la representación social (tan vinculada ésta a la administración social, perspectivas
ambas desde la que se enfoca un mismo fenómeno437). La sociedad obra como ente,
exterioriza su situación, no como en la sociedad del artículo 1669 CC.
El citado artículo 1698 fija el modo en que los socios se obligan por las deudas de la
sociedad: no quedan obligados solidariamente y la sociedad no queda obligada respecto
a terceros por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la
sociedad para ejecutarlo, pero sí con el socio en lo que este acto le haya beneficiado. El
artículo 1699 CC, por su parte, reconoce la autonomía patrimonial de la sociedad, al
indicar que “los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio
sobre los bienes sociales”. En estas cuestiones incidiremos en el próximo epígrafe.
437 En este sentido, PAZ-ARES, C.: comentario al art. 1697 CC, dentro de “Comentarios...”, cit., p. 1477.
172
Por ello, la sociedad determinará el órgano de administración que considere que
mejor se adapta a la misma, sea éste un administrador individual o colectivo dedicado a
ello, sea un socio, o bien puede actuar puntualmente por medio de alguien apoderado
para realizar un concreto negocio en nombre de la sociedad o en su propio nombre,
representando indirectamente a la sociedad en ese negocio concreto. Esto último no
implica que esa sociedad caiga bajo los efectos del artículo 1669 CC, pues no es una
sociedad que no pretende aparecer en el mercado como tal, sino una sociedad que no se
muestra como ente en un determinado negocio que celebre438.
Por lo tanto, la sociedad, que fue creada para operar como ente en el mercado actúa
así mediante los órganos correspondientes o mediante la actuación de los socios o
apoderados, dentro del marco de los pactos correspondientes. Pero es el cuerpo moral el
que actúa, incluso en el caso de representación indirecta citada. Es la sociedad la que se
obliga, la que debe cumplir sus obligaciones y la que puede exigir (y a la que se puede
exigir) el cumplimiento y la reparación a la otra parte con la que se obligara (la
responsabilidad de los socios se debe a su condición de persona jurídica imperfecta).
2.2. La responsabilidad por las deudas sociales
La sociedad civil actuará como ente en el mercado, por lo que es lógico que soporte
el coste económico de dicha actividad con su patrimonio social, fruto tanto de las
aportaciones realizadas inicialmente por los socios, como de las operaciones posteriores
que se realicen439. En todo momento será la deudora y, en su caso, acreedora.
438 En este sentido, GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Curso de Derecho Civil. Contratos en especial.
Responsabilidad extracontractual”, Ed. Tecnos, Madrid, 1972, p. 356. 439 Patrimonio separado de los patrimonios de los socios. En este sentido, vid. la interesante reflexión de
PANTALEÓN PRIETO, F.: comentario a la STS 28-5-1984, CCJC, Nº 5, núm. 143, pp. 1714-1715.
173
El artículo 1665 CC indica que “la sociedad es un contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir
entre sí las ganancias”. Por tanto, la puesta en común es necesaria y, aunque el artículo
no exige que dicha puesta sea necesariamente de bienes, acaba siendo muy positiva para
la sociedad civil la existencia de un patrimonio con el que responder de sus obligaciones
en el mercado. Los socios, por tanto, realizan una serie de aportaciones, y las mismas
acaban constituyendo un patrimonio común adscrito a la consecución del fin social de
que se trate440. Las partes dejan de ser propietarias de lo aportado, que pasa a ser
titularidad de la sociedad civil personificada (salvo que la aportación consista en un
derecho de arrendamiento, del que será titular el ente, o de otro derecho sobre una cosa
diferente del derecho de propiedad)441. Las partes realizan un acto de aportación en todo
caso, y eso modifica su situación patrimonial necesariamente. En el caso del que nos
ocupamos ahora, la aportación pasa a engrosar el patrimonio social del ente (en la
sociedad sin personalidad jurídica habrá que comprobar qué ocurre)442.
440 Así, además, dichos bienes se abstraen del ámbito de actuación de los socios individualmente
considerados y se destinan a la misión social existente (en este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: “La
sociedad civil”, cit., p. 34). 441 Es una cuestión que parece lógica, aunque no siempre existiera acuerdo sobre el tema (para repasar el
debate doctrinal al respecto, vid. CAPILLA RONCERO, F.:”La sociedad civil”, cit., pp. 34 y 69-72, así
como comentario a los artículos 1681 a 1683 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 193-199). Sin embargo, pueden
existir dudas acerca del valor de la aportación a la hora de adquirir la propiedad de lo aportado por parte
de la persona jurídica en supuestos muy concretos y específicos, como en el caso en que las partes
realicen aportaciones pero hayan pactado que hasta que no se cubra un tanto por ciento de las mismas no
se constituya la persona jurídica. La adquisición de la propiedad por el ente no puede ser anterior al
nacimiento del mismo, así que el bien seguiría en el patrimonio del aportante, aunque estuviera destinado
a la sociedad y materialmente entregado (obligacionalmente estaría obligado a mantener esa finalidad). 442 Sobre la cuestión de la aportación y del patrimonio común en la sociedad personificada, vid.
CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 25-166 (sobre aportación de los socios), y 285-
378 (autonomía patrimonial), así como PAZ-ARES, C.: comentario al art. 1665 CC, cit., pp. 1305-1306.
174
Este patrimonio social nace para hacer frente a las obligaciones que esa sociedad
contraiga al operar en el mercado (pese al tenor literal del artículo 1689 CC, que pudiera
inducir a pensar otra cosa443). Con el mismo se dota a la sociedad de los medios
necesarios para su correcto desarrollo como ente. Será, por tanto, la sociedad la que
quede obligada frente a los terceros, del modo en que establece el artículo 1697 CC, y la
que deba responder de las deudas que contraiga: estamos ante un ente nuevo y debe
gozar de una existencia separada de las personas que lo integran como socios. En su
momento repasamos cómo el artículo 1697 indicaba que la sociedad quedaba obligada
frente a terceros por los actos de los socios siempre que el socio obrase en su condición
de tal, por cuenta de la sociedad, tuviese poder para actuar así y hubiese obrado dentro
de los límites que señalase dicho poder. Obviamente, no es necesario ser socio para
vincular a la sociedad: puede vincularla el gestor habilitado para ello.
Además de ello, el artículo 1699 CC reconoce que los bienes integrantes del fondo
social aportado quedan afectos principalmente, aunque no de forma exclusiva, al pago
de las deudas sociales. Señala este artículo que “Los acreedores de la sociedad son
preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este
derecho, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de
la parte de éste en el fondo social”. Por tanto, se plasma un tratamiento diferenciado de
los acreedores sociales y de los acreedores de los socios respecto del fondo social
aportado a la sociedad. Por estar éste afecto al cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el ente, los acreedores sociales gozan de una especial garantía, esa mal
llamada preferencia sobre los bienes sociales para cobrar sus créditos, fruto de la
443 Al señalar este artículo que “Las pérdidas (...) se repartirán en conformidad a lo pactado”. Es cierto
que ello será así, pero con el patrimonio social se responderá inicialmente de dichas obligaciones, pues
para eso se aporta, de modo principal: para hacer frente a las obligaciones que se deriven de dicha
actividad social. Y se aportará en las proporciones pactadas.
175
autonomía patrimonial diseñada (explica acertadamente PAZ-ARES que no existe
preferencia: en realidad el sistema está articulado para impedir que las distintas
categorías de acreedores concurran sobre los mismos bienes444). Dicha situación, que en
nuestro ordenamiento se previó antes que el reconocimiento de personalidad (texto de
1851), en último término se basa en ella445, aunque puedan ir desvinculadas una de otra.
Por otra parte, el acreedor particular no puede dirigirse directamente contra bienes
concretos del patrimonio social, ya que no es acreedor de la sociedad. Lo que sí puede
hacer es, obviamente, acudir contra el patrimonio de su deudor, sintonizando con el
artículo 1911 CC, y dentro del mismo cabe incluir la participación en la sociedad.
Ya hemos visto cómo la sociedad civil es un tipo especial de asociación, y no está de
más recordar que el artículo 15.2 LODA es bastante explícito en lo que toca a la
responsabilidad de los socios por las deudas de la asociación: “los asociados no
responden personalmente de las deudas de la asociación”. Diseña una persona jurídica
perfecta, a partir de la inscripción, y es consecuente con ello. Sin embargo, en el
supuesto de la asociación del tipo sociedad civil no se diseña una persona jurídica
perfecta, por lo que no puede extenderse a ella esta forma de resolver la cuestión. La
sociedad civil debe, de entrada, hacer frente a sus deudas sociales con el patrimonio
propio del ente, que para ello fue aportado. Para el caso de que el patrimonio social no
fuese suficiente, sí debe acudirse directamente a que las partes asuman la deuda de
modo proporcional, del modo establecido entre ellas, conforme al artículo 1689.
Pero en todo caso, además de lo establecido, dado que la sociedad civil se diseña por
el legislador como una persona jurídica imperfecta, el artículo 1698 CC, en su párrafo
444 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1699, cit., pp. 1486-1487. 445 Recordemos la justificación que daba GARCÍA GOYENA en su trabajo explicativo del Proyecto de
1851 acerca de la autonomía patrimonial de la sociedad civil, plasmada en el artículo 1594: precisamente
incidía en su consideración de persona jurídica para ello.
176
primero, establece que “los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las
deudas de las sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no
le han conferido poder para ello”. Se hace, por tanto, responsables a los socios, del
modo indicado, de las deudas de la persona jurídica. Se debe a que esa persona jurídica
es imperfecta: es el ente el que, en todo momento, actúa como tal frente a terceros en el
mercado, y responde de sus obligaciones como deudor446. La responsabilidad de los
socios es algo, en principio, anómalo, que debe preverse por el legislador expresamente
para que opere447, como así ocurre, y tal y como se configura, aparece como una
responsabilidad personal e ilimitada, por deuda ajena, subsidiaria y mancomunada448.
Posteriormente aludiremos a los posibles pactos de los socios a este respecto.
En conclusión, la sociedad ha actuado en el mercado como grupo personificado, y
responde de las deudas como ente deudor que es. Si los socios también responden de las
deudas es debido al carácter imperfecto de la persona jurídica que nace de la sociedad
civil, algo que debe diseñarse expresamente, como ocurre en nuestra regulación.
446 Sobre ello, vid. CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 298-350. 447 En principio, de las deudas de una persona jurídica responde la persona jurídica, salvo que se diseñe de
otra forma por el legislador. Que los socios respondan de las deudas del ente social es una imperfección
que debe regularse expresamente, por ir contra la esencia de la institución, que por lógica recomienda, en
abstracto, que la persona jurídica sea perfecta. Pensemos, además, en la rotunda regulación del artículo
15.2 LODA separando perfectamente el patrimonio del ente jurídico del patrimonio de sus socios.
Coinciden con esta opinión, respecto de las sociedades profesionales, GARCÍA PÉREZ (GARCÍA
PÉREZ, R.: “El ejercicio en sociedad de profesiones liberales”, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 219 y
247) y PANTALEÓN PRIETO, que además encuentra injustificada la responsabilidad de los socios
auditores no firmantes del informe de auditoría (PANTALEÓN PRIETO, F.: “La responsabilidad civil de
los auditores: extensión, limitación, prescripción”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, pp. 13-27).
177
2.3. La sociedad civil con personalidad jurídica y el Registro de la Propiedad
La relación entre la sociedad civil y la titularidad registral de sus bienes inmuebles
no siempre fue pacífica. La RDGRN 31-3-1997 desató una intensa polémica debido a
que tomó una decisión controvertida, mediante unos argumentos bastante discutibles.
Estábamos ante una sociedad civil que pretendía inscribir su titularidad sobre un
inmueble y se le deniega dicha inscripción en el Registro de la Propiedad, basando
dicha decisión en que la falta de inscripción de la sociedad en el Registro mercantil
conllevaba su falta de personalidad jurídica. Sin adentrarnos en dichos argumentos, pues
los repasaremos en su momento, la cuestión que trataba esta Resolución, la cuestión de
la inscripción de la titularidad de un inmueble en el Registro de la Propiedad por una
sociedad civil, nos interesa para resaltar la cuestión que debemos abordar ahora: la
relación de las sociedades civiles con forma civil y el Registro de la Propiedad.
Una sociedad civil, cuando está dotada de personalidad jurídica, ¿puede inscribir la
titularidad de un inmueble en el Registro de la Propiedad? La RDGRN 31-3-1997 (y la
11-12-1997) realiza una serie de argumentaciones discutibles y extrae de las mismas
que la sociedad civil en cuestión no gozaba de personalidad jurídica, pues se constituyó
en documento privado, y el bien inmueble debe inscribirse, por tanto, a favor de todos
los socios, y no de la sociedad como tal ente, que no existe. Esta opinión fue rebatida en
la RDGRN 14-2-2001, que plantea que la sociedad civil, en dichas circunstancias, goza
de personalidad jurídica y, por tanto, puede constar como tal titular registral.
Sin embargo, lo criticable de estas dos primeras Resoluciones no es que no
permitieran la inscripción de la titularidad del bien, sino los argumentos en que basaban
448 Vid. en este sentido PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1698 CC, dentro de Comentarios al Código
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la consideración de sociedad sin personalidad. Respecto de la cuestión que nos interesa,
las tres Resoluciones citadas mantienen una posición idéntica y acertada: la sociedad
civil que goza de personalidad jurídica puede ser titular registral de un bien inmueble.
Sólo que en 1997 se decidió que no existía persona jurídica y en 2001, sí.
Estudiemos si ello es así, sin más. Para tratar el tema de la relación “sociedad civil
personificada-Registro de la Propiedad” adecuadamente hay que incidir en dos puntos:
en primer lugar, determinar cuándo la sociedad civil goza de personalidad jurídica, y en
segundo lugar, si gozando de ella puede inscribir a su nombre la titularidad de un bien
inmueble. El primer aspecto de la cuestión lo obviaremos ahora, pues nos centraremos
sólo en las sociedades que gozan de ella. De este supuesto partiremos.
Nuestra duda, entonces, será la siguiente: tenemos ya a una sociedad civil que goza
de personalidad jurídica, ¿puede inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad la
titularidad de un bien inmueble que haya adquirido?. De entrada, la sociedad civil
gozaba de personalidad jurídica básica, descrita en el artículo 38 CC, y PANTALEÓN
PRIETO se plantea la citada duda449: si dentro de la misma puede entenderse incluida la
aptitud para figurar como titular registral bajo una denominación social propia. Estima
que no debía incluirse, aunque al final sembrara cierta duda al respecto. Seguir ese
razonamiento conlleva que ninguna sociedad civil que no se haya inscrito en el Registro
mercantil pueda inscribir esa titularidad, sobre todo teniendo en cuenta la regulación del
artículo 383 RH, que señala en su primer párrafo que “no podrá practicarse a favor de la
Sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título
de bienes inmuebles o derechos reales, sin que previamente conste haberse extendido la
que corresponda en el Registro Mercantil”. Este artículo, señala PANTALEÓN
Civil”, Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1481-1484. 449 PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica...”, AAMN, cit., núm. 3, pp. 18-20.
179
PRIETO colateralmente, es extensible por analogía a las sociedades civiles, aunque
después apunte que pueda entenderse derogado450.
Desde nuestro punto de vista, debemos tener siempre presente que estamos aludiendo
a una persona jurídica, con lo que cualquier restricción a los atributos que parecen
consustanciales a la misma debe establecerse expresamente (restricción relativa a
patrimonio, capacidad, etc.). Y si esa persona jurídica tiene capacidad para ser titular
extrarregistral de un inmueble, en principio parece que puede serlo también registral,
siempre que se haya acreditado la existencia de esa sociedad personificada451 y el
contrato de compraventa o negocio de que se trate se haya elevado a escritura pública.
Además ya se habrá podido comprobar la existencia de la persona jurídica, pues al
elevar a escritura pública la sociedad se habrá mostrado como ente ante el Notario. Es
no sólo lógico sino deseable que la realidad registral refleje la realidad extrarregistral.
Cualquier restricción a esta posibilidad debiera haberse previsto expresamente, ya
que parece conforme a la naturaleza de una persona jurídica ser titular, como ente que
es, de bienes y, en su caso, inscribir dicha titularidad en registro público, para que la
realidad registral se amolde a la realidad extrarregistral, de cuya corrección nadie duda.
Y no sólo no encontramos restricción, sino que del artículo 51.9.b) RH cabe deducir
explícitamente lo contrario, cuando indica que en el supuesto de inscripción a nombre
de personas jurídicas “se consignarán su clase; su denominación; el número de
450 PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las soc. civiles..”, AAMN, cit., 3, pp. 19-20. 451 En este sentido, RUIZ-RICO señala que se debe justificar su constitución, “presentando el documento
en que se haya constituido (si es en documento privado deberá tener lógicamente la legitimación notarial
de sus firmas) y si se aportaran al constituirse inmuebles o derechos reales deberá constar en escritura
pública” (RUIZ-RICO, J. A.: “Las sociedades y el Registro de la Propiedad” Boletín del Colegio
Nacional de Registradores, núm. 268, junio de 1990, p. 1237). Totalmente contrario se muestra GARCÍA
MÁS, que realiza una crítica bastante importante a esta opinión y manifiesta su discrepancia de una
manera radical (GARCÍA MÁS, F. J.: “La sociedad civil: su problemática en el tráfico jurídico (Un
180
identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la
nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que
lo concreten”. Esa mención a que los datos de inscripción registral serán
imprescindibles únicamente en el caso de que ésta sea necesaria permite pensar que no
siempre es necesario que lo sea, por lo que cabe la sociedad civil en este apartado452.
Sin embargo, nos podemos encontrar con el ya citado obstáculo del artículo 383 RH.
Estamos ante un artículo que no puede aplicarse directamente a la sociedad civil por
motivos obvios, ya que alude a sociedades mercantiles. Tampoco estimamos aceptable
su aplicación analógica, por diversos motivos. En primer lugar, porque la inscripción
registral de la sociedad civil no es un paso necesario para la adquisición del mayor
grado de personalidad jurídica que ésta puede ostentar, algo que la ley fija como
necesario para la plena adquisición en el caso de la sociedad mercantil. La regulación
del RH es coherente con ello. Por eso, pese a que se camina a la unificación en derecho
privado en tantas cuestiones, no es fácil encontrar esa identidad de razón para aplicar
analógicamente, hoy, esta regulación pensada para sociedades mercantiles a las
sociedades civiles, debido al distinto valor en cada caso de la inscripción registral453. En
segundo lugar, es una norma que restringe la posibilidad de aprovechar las ventajas del
Registro de la Propiedad, por lo que no es correcta su aplicación analógica.
Por lo tanto, el artículo 383 RH no debe aplicarse a las sociedades civiles, que podrán
ser titulares registrales de un inmueble siempre que gocen de personalidad, se acredite la
análisis jurisprudencial)”, Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, núm. 170,
febrero de 1995, pp. 606-607). 452 En este sentido, CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R.: “Reflexiones en torno a la
personalidad jurídica de las sociedades civiles...” cit., p. 361. 453 Pese a que la personalidad jurídica básica de ambas surge como consecuencia de la voluntad de las
partes, es evidente que en las sociedades mercantiles la regulación va más allá, para adquirir la plena
personalidad jurídica, y no se puede obviar la importancia del registro en dicho caso.
181
celebración del negocio que causa esa adquisición y se haya elevado el mismo a
escritura pública para que su contenido pueda acceder al Registro de la Propiedad454. La
DGRN se expresa en esos términos, como hemos comprobado.
Por otra parte, también puede la sociedad civil personificada ser titular registral de
cualquier otro derecho inscribible (por ejemplo, usufructuaria de una finca rústica).
3. La excepción a la sociedad personificada: el supuesto del artículo 1669 CC
Hemos estudiado cómo la regla general en nuestro ordenamiento es la
personificación de la sociedad civil y cómo es esa sociedad personificada. Para conocer
la excepción, la sociedad civil que no goza de personalidad, es imprescindible acudir al
artículo 1669 CC. Iniciamos ahora el estudio del precepto para saber cómo se redactó.
3.1. Antecedentes de una regulación: el artículo 55 del Anteproyecto de 1882-1888
Anteriormente hemos conocido la existencia e inspiración del Anteproyecto de 1882-
1888, esencial para entender nuestro CC, y cómo la sociedad civil se definía en él como
un contrato meramente interno entre las partes y al que no se dotaba de personalidad
jurídica como norma general. Era el título segundo el que regulaba las sociedades con
personalidad jurídica, de modo restrictivo y excepcional, y dentro de dicho título se
reservaba el último artículo, el 55, a la regulación de las sociedades que no disfrutarían
454 Ya lo comentamos antes: el Notario otorgante ya habrá valorado positivamente la existencia de esa
personalidad jurídica, pues la sociedad actuó como persona. Habrán actuado todos los socios en nombre
de la sociedad civil, o alguno de ellos apoderado por el ente para ello o en calidad de administrador y
legitimado para ello. Argumentación parecida a la nuestra, a la hora de resolver esta cuestión, utiliza
ARIAS VARONA, F. J.: “Noticia de una rectificación: la DGRN y la personalidad jurídica de las
sociedades civiles (RDGRN de 14 de febrero de 2001)”, CDC, núm. 34, abril 2001, pp. 365-366.
182
de personalidad jurídica. Dado que era la primera vez que se personificaba en nuestro
ordenamiento a la sociedad civil, era también la primera regulación existente relativa a
sociedades desprovistas de personalidad cuando ésta era posible. Por ello, el
antecedente del artículo 1669 CC es el artículo 55 citado.
Estamos ante el último artículo del título dedicado a las sociedades con personalidad
jurídica. Integrado dentro de la regulación de las mismas, su redacción se orienta a
regular a las sociedades a las que no se concederá personalidad jurídica, y pretenderá
establecer su régimen jurídico. Literalmente, señala que “Las asociaciones que no
constituyen una sociedad civil en conformidad al artículo 1º, y las que no adquieran el
concepto de persona jurídica según el artículo 46 (realmente, artículo 47), se regirán por
las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. / En este caso serán considerados
los socios, en los contratos con relación a terceros, como personas particulares”.
Debemos recapitular diversas ideas generales acerca de este Anteproyecto para
ubicar mejor el precepto. En primer lugar, la sociedad no se verá en él dotada de
personalidad jurídica como criterio general. En segundo lugar, en ciertos casos
concretos puede reconocerse esa personalidad, siempre de modo excepcional y por parte
del poder público. En tercer lugar, es posible que a ciertas sociedades civiles, por el
motivo que sea, no se les permita adquirir personalidad jurídica. En cuarto lugar, en
dicho caso las sociedades a las que se refiere este precepto se regirán por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes, no por las del título primero dedicado
a sociedades. Por último los socios de esa sociedad sin personalidad serán considerados
en los contratos, con relación a terceros, como personas particulares.
Es el momento, por tanto, de profundizar en el precepto, para extraer su sentido. Para
ello, es útil atender a su inspiración y encontrar sus fuentes, valorar la configuración
pretendida y estudiar el sentido de la remisión al régimen de la comunidad de bienes.
183
a) Origen e inspiración del artículo: la influencia de LAURENT
La fuente de inspiración de este artículo 55 está claramente determinada y, como en
bastantes de los otros artículos que le rodean, la encontramos en el Anteproyecto de
LAURENT. En su trabajo sobre el Anteproyecto de 1888, señala PEÑA que la
inspiración directa está en los artículos 1881 a 1884 del texto de LAURENT, dedicados
a las sociedades d’agrément, sociedades recreativo-culturales455 (no a sociedades
civiles, que tampoco gozan de personalidad jurídica conforme al artículo 1879456).
Estos artículos se expresan en los siguientes términos, según el texto de PEÑA: el
artículo 1881 indica que “Las sociedades recreativo-culturales no son sociedades
civiles”457. El artículo 1882 señala que “Pueden contratar como las sociedades, es decir,
de modo que los miembros figuren en los contratos como propietarios, acreedores o
deudores”458. En el artículo 1883 la redacción era la que sigue: “Si hay muebles
455 Dicha inspiración, puesta de manifiesto anteriormente, también la señala DÁNVILA, “Diario de
Sesiones de las Cortes. Congreso de los Diputados”, 1889, número 75, p. 2004, y la recuerda tanto PEÑA
BERNALDO DE QUIRÓS, M. (“El Anteproyecto del Código civil en 30 de abril de 1888”, cit., p. 1180,
nota 41, y “El anteproyecto del Código civil español...”, cit., pp. 659-660), como PANTALEÓN
PRIETO, F. (“Asociación y sociedad...”, cit., p. 27). 456 Literalmente indica que “La société civile ne forme pas une individualité juridique distincte de celle
des associés”. En su comentario al artículo, indica LAURENT que se consagra la decisión de la ley de 18
de mayo de 1873, en su artículo 2, que ha puesto fin a las controversias en derecho belga, mientras que en
derecho francés ello no ha sido así. Sin embargo, indica que la corte de casación belga ha excepcionado
de a les sociétés charbonnières, que LAURENT recoge en los artículos 1940 a 1942. Se personifican en
el artículo 1940, pues se asimilan a las sociedades comerciales. 457 “Les sociétés d’agrément ne sont point des sociétés civiles”. Señala LAURENT en su comentario al
artículo que ninguna sociedad forma una persona jurídica, a menos que se haya incorporado por la ley. 458 “Elles peuvent contracter comme les sociétés, en ce sens que les membres figurent dans les
conventions comme propiétaires, créanciers ou débiteurs”. Esta regulación, totalmente lógica, está en el
origen del comentario final del artículo 55, al aludir a los socios teniéndolos como personas particulares.
184
comunes, se aplican los principios que rigen la comunidad de hecho”459. Por último, el
artículo 1884 puntualizaba que “Los miembros sólo son propietarios si figuraron en los
contratos personalmente o por mandatario; el presidente no los representa, aunque los
estatutos le asignen el derecho de representar a la sociedad”460.
LAURENT dedicó cierta atención a dichas sociedades en su más clásica obra461, y
destaca que no son sociedades civiles, pues no tienen finalidad lucrativa, como exige el
artículo 1832 del Code462 (aunque en su estudio incide en el dato de que las sociedades
civiles tampoco gozarán de personalidad jurídica, que se reserva para las
comerciales463). Es curioso que se acuda a una regulación no estrictamente societaria,
sino asociativa, para inspirar la regulación de nuestras sociedades civiles
despersonificadas. Pero sus reglas, entiende el legislador español, son útiles: remisión al
régimen de la comunidad y gestión del socio en su propio nombre en el mercado.
Una vez repasados los artículos belgas de inspiración es relativamente fácil encontrar
ciertas influencias concretas y directas de dichos preceptos en el texto del artículo 55: en
primer lugar, la influencia del artículo 1883 está en la base de la remisión al régimen de
la comunidad de bienes. Cierta lógica parece aconsejar al legislador acudir al régimen
citado: si existen cosas en común y ninguna persona jurídica que aglutine la titularidad
de las mismas, obviamente, parece que estamos ante un patrimonio en común de los
aportantes. Eso lo entiende como una comunidad de bienes, como repasaremos después.
459 “S’il existe un mobilier commun, on applique les principes qui régissent la communauté de fait”.
Nuevamente, encontramos esta influencia en la regulación del artículo 55: si hay mobiliario común, el
régimen será el de la comunidad de bienes. 460 “Les membres ne sont propiétaires que s’ils ont figuré dans les conventions, personnellement ou par
mandataire; ils ne sont pas représentés par le president, quand même le règlement lui donnerait le droit de
représenter la société”. 461 “Principes de Droit civil”, cit., núms. 186-192, pp. 189-199. 462 LAURENT, F.: “Principes de Droit civil”, cit., núm. 187, p. 191. 463 LAURENT, F.: “Principes de Droit civil”, cit., núms. 181-185, pp. 184-189.
185
En segundo lugar, la influencia de los artículos 1882 y 1884 es apreciable en el dato
de que se considere a los socios, en los contratos con relación a terceros, como personas
particulares respecto del grupo asociativo al que pertenecen y que deben concurrir
personalmente para sentirse vinculados por el pacto, pues no hay ente y de ahí se deriva
que no se pueda representar a nadie. Es lógico que así sea, y esto acabará pasando por
lógica al artículo 1669 CC, debido a que al tercero que contrata con la sociedad se le
aparece, sin más, un particular, y parece lógico mantener esa apariencia frente a él.
Debe destacarse en todo momento esa visión restrictiva de la personalidad jurídica de
la sociedad civil que inspira a LAURENT, y que se transmitirá a nuestro Anteproyecto.
b) Ámbito de aplicación del artículo 55: configuración
El siguiente paso será el de la configuración de estas sociedades. A este efecto,
señalaba que “Las asociaciones que no constituyen una sociedad civil en conformidad al
artículo 1º, y las que no adquieran el concepto de persona jurídica según el artículo 46
(artículo 47), se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”.
Debemos determinar qué sociedades se regirán por este régimen. Literalmente, el
artículo alude a las asociaciones que no constituyen una sociedad civil en conformidad
al artículo 1, y a las que no adquieran el concepto de persona jurídica según el artículo
46 (en realidad, 47). De entrada, el régimen será el de la comunidad de bienes para
aquellas asociaciones que no constituyan una sociedad civil conforme al artículo 1 del
título dedicado a las sociedades. Interesante dato, pues demuestra que estos títulos, pese
a que se orientan fundamentalmente hacia las sociedades civiles, con y sin personalidad
jurídica, exceden del ámbito de las mismas. Se pensaba recoger bajo su órbita a todas
186
las asociaciones en general464. Por tanto, las asociaciones que no sean sociedades civiles
se regirán por las normas de la comunidad de bienes, según se deduce del artículo 55465.
Sin embargo, la referencia a las sociedades que no adquirieran su personalidad
jurídica conforme al segundo título es más polémica. Las sociedades civiles con
personalidad jurídica son excepción, y la adquieren cuando una ley lo establezca o si lo
apruebe la autoridad pública. En el caso del artículo 55 las partes han pretendido dicho
reconocimiento, pero la autoridad pública no lo estimó oportuno y no se ha concedido.
Por ello, lo primero que pensaría un intérprete de la norma, en abstracto, es que toda
sociedad civil que lo sea realmente, y no goce de personalidad jurídica se regirá por las
normas que regulan las sociedades civiles sin personalidad, y no por las de la
comunidad de bienes. Esta argumentación lógica, sin embargo, vaciaría de contenido la
segunda remisión que realiza el artículo 55, y únicamente se regirían por las normas de
la comunidad de bienes las asociaciones que no fuesen sociedades civiles.
Por otra parte, una remisión al régimen de la comunidad de bienes en todo caso en
que una sociedad civil no gozara de personalidad jurídica, como parece proponer
literalmente el artículo 55, llevaría al absurdo de que dejaría sin contenido todo el título
primero del anteproyecto, el que establece la regulación general relativa a las sociedades
civiles, precisamente. El panorama sería francamente absurdo: nos encontraríamos con
que las sociedades civiles sin personalidad jurídica serían la regla general, aunque se
regirían por las normas de la comunidad de bienes, y no por sus normas propias, las del
464 Vid. CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1669, cit., p. 42. 465 El dato es importante, teniendo en cuenta que durante bastante tiempo, en el proceso de elaboración
del Anteproyecto, no hubo texto regulador de las asociaciones en general. En 1887 se promulgará la Ley
de Asociaciones, y dicha referencia desaparecerá en el texto del artículo 1669 CC, ya que dejará de ser
necesaria. El artículo 18 de dicha Ley, sin embargo, mantendrá el mismo criterio e indicará que “Las
Asociaciones quedan sujetas en cuanto á la adquisición, posesión y disposición de sus bienes, para el caso
de disolución, á lo que dispongan las leyes civiles respecto á la propiedad colectiva”.
187
Título Primero, que contienen la regulación general y más detallada para las sociedades,
esto es, la de las sociedades sin personalidad jurídica, salvo en el caso excepcional de
que gozasen de personalidad jurídica y se regularan por el segundo título. La
consecuencia es técnicamente defectuosa: no es acertado dejar sin contenido el Título I.
Otra posible opción interpretativa residiría en obviar, sin más, la remisión del
artículo 55, y defender que toda sociedad dotada de personalidad se regula por el Título
segundo indicado, y toda sociedad sin personalidad jurídica por el Título primero. No es
acertado: no es riguroso eliminar un artículo que tiene que tener un sentido, pues de lo
contrario no se habría incluido o se habría remitido sin más a la regulación del título
anterior. Sin embargo, no ha despertado interés doctrinal como para ser estudiado.
Por ello, debemos realizar una interpretación más lógica de la cuestión, con base en
el propio texto del artículo 55 y del Anteproyecto, destacando la existencia de dos tipos
de sociedad estructuralmente diversos, debido a que las partes contratantes no pretenden
lo mismo en ambos casos. Tal y como se formula en el Anteproyecto, desde el punto de
vista estructural son diferentes las sociedades sin personalidad jurídica y las sociedades
en las que se pretende el reconocimiento de su personalidad jurídica por la ley o la
autoridad pública competente, pues si se pretende dicho reconocimiento, la intención de
las partes será operar en el mercado como ente, mientras que si no se pretende, la
voluntad de las partes reside en poner en común una serie de bienes o aportar un trabajo,
con la intención de obtener un lucro, sin más.
Por consiguiente, no en todo caso los socios de una sociedad pretenderán que a ésta
se le reconozca personalidad jurídica: la sociedad es ante todo un contrato, no
necesariamente un ente, y para los casos, mayoritarios, en los que las partes no
188
pretenden configurar un ente que actúe como tal en el mercado, está el régimen general
de la sociedad sin personalidad diseñado en el Título I dedicado a las sociedades466.
Pero en ciertos supuestos los contratantes pueden tener la intención de disfrutar de
personalidad jurídica, de crear un ente que actúe como tal en el mercado, y si lo
pretenden, esa sociedad es estructuralmente diferente de las sociedades del título
primero. Debido a que se pretende que del contrato surja una persona jurídica y esto
exige necesariamente intervención extraña a las partes, intervención pública, con lo que
estamos ante dos tipos bastante diferentes de voluntad de los contratantes467.
La voluntad de las partes es diferente en cada caso: en uno se pretende una puesta en
común para obtener un beneficio, y en el otro dicha puesta en común, pero creando un
ente que actúe como persona jurídica en el mercado. Si se reconoce esa personalidad,
estaremos ante una sociedad con personalidad jurídica y se regulará por el segundo
título citado. Si, por el contrario, pese a pretender dicho reconocimiento no lo consigue,
al ser estructuralmente diversa de la sociedad sin personalidad jurídica, el legislador no
remite su regulación a las normas sobre las sociedades sin personalidad jurídica, y
entonces el artículo 55, al entender que existe esa cotitularidad respecto de las
aportaciones, remite a las normas reguladoras de la comunidad de bienes para
configurar su régimen jurídico. Con el defecto, además, de que sólo sería posible en el
caso de autorización concedida por la autoridad pública, no por medio de ley, porque la
ley establecerá en cada caso las sociedades civiles a las que concede personalidad
466 Realmente, el legislador diseñaba lo que después algunos autores denominarán sociedad interna: no se
pretende crear un nuevo ente, sino únicamente poner ciertas cosas o servicios en común para obtener un
beneficio, sin más. La sociedad conocida desde los tiempos del Derecho romano como norma general. 467 Es lo que se denominará en el futuro por algunos autores una sociedad externa, aunque tendrá sus
peculiaridades respecto de la sociedad externa del CC, pues en el Anteproyecto la intervención pública, el
reconocimiento, es imprescindible para adquirir esa personalidad jurídica, algo que no ocurrirá en el CC.
No depende únicamente de los particulares contratantes que surja ese nuevo ente: depende de
intervención pública, que puede reconocer esa personalidad o denegar dicho reconocimiento.
189
jurídica, sin más, sin denegar a otras, salvo que fuese una ley concreta la que
reconociese la personalidad jurídica en un caso concreto, situación en que operaríamos
como en el supuesto de la aprobación por la autoridad pública.
Por lo tanto, estas sociedades externas se rigen por las normas del Título Segundo,
pero si no se les reconoce su personalidad jurídica, no pueden regularse por el Título
primero, dedicado a las sociedades sin personalidad, sino por las normas de la
comunidad de bienes, pues estructuralmente son sociedades diferentes (sin perjuicio de
que los pactos celebrados por las partes puedan ser útiles en el plano obligatorio en lo
que no supongan personificación del ente). Expresamente el artículo 55 alude a
“aquellas sociedades que no adquieran el concepto de persona jurídica según el artículo
46 (realmente, artículo 47)”. No son, por tanto, sociedades sin personalidad sin más,
sino sociedades que pretendieron el reconocimiento de personalidad y no se produjo.
El régimen de la comunidad será el aplicable, pero ante todo es de interés también el
pacto entre los socios, pues estamos ante una sociedad a la que se ha negado
personalidad jurídica. De cualquier forma, en ningún momento ha planteado problemas
doctrinales, dada la nula atención dedicada a este precepto. Sí se han planteado en
idéntica cuestión pero a la hora de estudiar el artículo 1669 CC, donde lo estudiaremos.
No existe una presunta intención sancionadora en esta remisión, debida a la lógica de
que no exista persona jurídica que aglutine la titularidad de un patrimonio común a los
partícipes. Por ello, la lógica induce a regular la cuestión conforme a las normas de la
comunidad de bienes, que será lo que realmente exista respecto de ese patrimonio, una
comunidad en la que los aportantes son cotitulares de ese patrimonio. Pese a todo, debe
destacarse que no es ésa la pretensión de los contratantes, claro está, pues esas partes no
pretenden constituir una comunidad de bienes en ningún momento.
190
En conclusión, la interpretación descrita subyace en la regulación y, además, da un
sentido armónico a la regulación, pese a que no se han previsto todas las consecuencias
de la regulación. Por tanto, no toda sociedad que no goce de personalidad jurídica es
idéntica. No es igual una sociedad configurada sin personalidad jurídica que una
sociedad a la que no se le concedió: la primera se rige por el título primero mientras la
segunda lo hace por las normas sobre comunidad de bienes.
c) Remisión al régimen de la comunidad de bienes
Una de las cuestiones más relevantes del artículo 55 es su remisión al régimen de la
comunidad de bienes para organizar la normativa aplicable al caso que acota468, con lo
que conlleva de diferente régimen. Parece que al particular que pretendiese agruparse se
le ofrecían diversas posibilidades: agruparse en una sociedad civil, o bien en una
comunidad, o también en una asociación dotada de personalidad jurídica.
La base para acudir a esta regulación reside en una idea que, en principio, parece
lógica: prácticamente en todos los casos en que exista alguna de estas agrupaciones,
fruto de las aportaciones de los socios existirá un patrimonio común destinado a
conseguir la finalidad social de que se trate. Si no hay persona jurídica titular de dichos
bienes, lo que existe es una cotitularidad respecto del patrimonio total aportado, que no
puede corresponder a una persona jurídica inexistente469. En el Anteproyecto de
468 Comunidad de bienes que aparecía regulada en los artículos 394 a 409 del Anteproyecto y no
presentaba novedades esenciales respecto de la regulación hoy vigente. 469 Señalaba MANRESA que en este caso (sociedad sin personalidad jurídica) “no existe más que la
comunidad de intereses de los socios y de las cosas aportadas por los mismos. Por eso se han de regir por
las disposiciones relativas a la comunidad de bienes” (MANRESA Y NAVARRO, J. M.: “Comentarios al
Código Civil español”, cit., p. 408).
191
LAURENT esta idea se plasmó en el ya citado artículo 1883. Por tanto, siempre que
existiese ese patrimonio común, debemos acudir al régimen de la comunidad de bienes.
Esto entronca con la idea, arraigada en algunos autores, de que la comunidad es el
régimen jurídico básico de las agrupaciones de personas, de las situaciones de
cotitularidad, de los estados de indivisión en general. Una sociedad civil es una especie
de comunidad de bienes peculiar, una comunidad contractual personificada470. Esta
concepción, afirmada en el derecho intermedio471 aunque podamos encontrar incluso
ciertos antecedentes romanos472, ha tenido gran predicamento entre ciertos autores,
alguno ya citado, como MANRESA y DONDERIS, alguno todavía no, como BONET
RAMÓN473, OYUELOS474 o GIRÓN TENA475, e incluso se puede encontrar en alguna
sentencia de nuestro TS476. Pero de entre ellos debemos destacar a alguien fundamental
para nosotros, que es LAURENT. De las reflexiones de LAURENT, inspiradoras del
artículo 1883 de su Anteproyecto, se deduce que la comunidad es el género y la
470 Expresión literal de DONDERIS TATAY, L.: “La copropiedad. Teorías. Derecho español”, Ed. Reus,
Madrid, 1933, p. 20. 471 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, dentro de “Comentarios...”, cit., p. 1306. 472 Basta acudir a D. 17.2.31, cuyo texto señala lo siguiente (las cursivas son nuestras): “Para que tenga
lugar la acción de socio debe mediar una sociedad pues no basta que la cosa sea común si no existe una
sociedad y puede haber una gestión común también sin mediar sociedad, por ejemplo, cuando nos
encontramos en comunidad sin intención de contraer una sociedad...” (“El Digesto de Justiniano”, cit., p.
644). Incidió en ello, como sabemos, DELHAY, F. (“La nature ujridique de l’indivision”, cit., núms. 78-
82, pp. 130-136). De modo crítico, ARANGIO-RUIZ, V.: “La società in Diritto romano”, cit., pp. 32-62. 473 BONET RAMÓN, F.: comentario a la STS 15-10-1940, RDP, 1941, pp. 34-37. 474 Vid. OYUELOS, R.: comentario al artículo 1669, en “Digesto. Principios, doctrina y jurisprudencia
referentes al Código civil español concordados con los códigos americanos y portugués”, tomo VII,
Cuerpo del Derecho español, Madrid, 1932, p. 75. Allí comenta que si la entidad creada no tiene
personalidad, “resulta así una simple comunidad –lo es el fondo o subsistencia de toda sociedad-”. 475 Indicaba GIRÓN TENA que “...En el Código civil hay una Comunidad romana para las sociedades no
publicadas...” (GIRÓN TENA, J.: “Derecho de Sociedades”, cit., p. 174). 476 En este sentido, por ejemplo, la STS 21-3-1988 (M. A. 2221) indica expresamente que “no es
concebible sociedad sin algún género de comunidad”.
192
sociedad la especie477, idea que puede parecer acertada o no (para nosotros no lo es,
como argumentaremos en su momento) pero que es la que inspira a este autor, así como
a otros478, y, por él, a la regulación del artículo 55. Por tanto, comunidad con ánimo de
lucro y personificada es sociedad, y sin ánimo de lucro, mera comunidad: “communauté
resultat d’un hasard, d’une succession”. Y en coherencia con ello, la vemos plasmada en
el citado artículo 1883 del Anteproyecto belga, desde donde pasará a nuestro texto479.
Incluso autores actuales de gran peso a la hora de estudiar esta cuestión, como
MIQUEL GONZÁLEZ, han incidido expresamente en esta idea: “... Toda sociedad en
la que se hayan puesto bienes en común, si carece de personalidad, lleva consigo una
comunidad de bienes”480. BADÍA SALILLAS indicó que el párrafo segundo del
artículo 1669, que realiza idéntica remisión al régimen de la comunidad de bienes (por
lo que la reflexión es trasladable a este lugar), “es inevitable”481, y también NUÑEZ
477 LAURENT, F.: “Principes de Droit Civile”, t. XXVI, cit., núm. 433, pp. 438-439. Allí alude a la
diferencia esencial: la comunidad resultante de una sociedad está formada por la voluntad y el acuerdo de
las partes, mientras que la comunidad en general se forma sin dicho acuerdo. Y critica a POTHIER por,
según él, no diferenciar ambas situaciones. 478 Así, BENITO GUTIÉRREZ señala que “la sociedad supone una comunidad, pero no toda comunidad
es sociedad; la comunidad es el género, la sociedad es la especie y una especie aparte” (GUTIÉRREZ
FERNÁNDEZ, B.: “Códigos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil español....”, cit., p. 485),
y PONSÁ GIL indica que “toda sociedad supone una comunidad, pero no toda comunidad es una
sociedad” (PONSÁ GIL, J.: “Sociedades civiles, mercantiles, cooperativas y de seguros”, tomo I, Librería
Bosch, Barcelona, 1923, núm. 56). 479 Esta idea ha sido, sin embargo, criticada por algún otro autor, como ha sido el caso de GITRAMA
GONZÁLEZ, quien señalaba que este sometimiento al régimen de la comunidad de bienes, “no obstante
hallarse en congruencia con lo dispuesto en el artículo 18 de la ley de Asociaciones de 1887, no deja de
ser a todas luces inadecuado, dada la fundamental diversidad entre copropiedad y asociación”
(GITRAMA GONZÁLEZ, M.: prólogo a RUBINO, D.: “Las asociaciones no reconocidas”, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, s. f., p. 8). 480 MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, dentro de “Comentarios del Código
Civil”, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 1070. 481 BADÍA SALILLAS, A.: “En torno a la problemática de la personalidad jurídica de la sociedad civil en
el Derecho español”, cit., p. 329. RUBINO indicaba, en el caso análogo italiano, que o estábamos ante un
193
IGLESIAS ha incidido en que “la sociedad, aunque sea una realidad jurídica distinta de
la comunidad, es también, ella misma, una comunidad de intereses”, comenzando su
reflexión con el recuerdo del brocardo “Non est societas sine communione”482.
PAZ-ARES se acercó al tema de modo crítico483, interpretando la “puesta en común”
de la que habla el artículo 1665 en sentido económico, no jurídico, aunque defiende la
existencia de una comunidad de bienes (“en el sustrato patrimonial, la sociedad interna
se estructura como comunidad de bienes”484). BLANQUER UBEROS fija la crisis de
esta concepción con la aparición de los estudios de SÁNCHEZ ROMÁN485.
Por lo tanto, se parte de la idea de que si existe una sociedad con un patrimonio
común, ésta no es más que un supuesto especial de comunidad de bienes, y para el caso
de que no goce de personalidad jurídica, conforme al artículo 55, se regirá por el
régimen de la comunidad de bienes. Tiene lógica dicha remisión desde esa concepción,
porque se toma a la comunidad de bienes como el régimen básico de las agrupaciones
de personas, de los estados de indivisión, régimen al que hay que volver en estos casos,
pero además, existe apariencia de colectividad: no existe secretismo al respecto ni
intención de reserva, sino que existen grupos asociativos que no alcanzan dicha
personalidad, sin más, porque no les ha sido reconocida. Al no existir personificación,
queda la comunidad entre los aportantes (y el artículo 18 de la Ley de Asociaciones de
1887 también incidía en dicha idea, como hemos visto). La intención de las partes no
patrimonio sin sujeto, o “bien es una comunidad entre los asociados”, opción por la que se decanta y a
partir de lo cual se dedica a reflexionar acerca de si estamos ante una comunidad de tipo romano o
germánico (RUBINO, D.: “Las asociaciones no reconocidas”, cit., núm. 49, pp. 173-182). 482 NUÑEZ IGLESIAS, A.: “Comunidad e indivisibilidad”, Ed. McGraw-Hill, 1995, pp. 152-153. 483 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, dentro de “Comentarios al CC”, cit., pp. 1305-1306. 484 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit., núms. IV y V, pp. 1366-1374, así como voz
“sociedad interna”, cit., núm. III.4, pp. 6333-6334. 485 BLANQUER UBEROS, R.: “Acerca de la sociedad de gananciales, la responsabilidad patrimonial y la
relación obligatoria”, AAMN, t. XIX, Madrid, p. 203.
194
excluye operar como ente en el mercado, por lo que la apariencia de cotitularidad puede
existir, algo que no ocurrirá en el artículo 1669.
Además, aunque no está en la mente del redactor del Anteproyecto de esa forma, se
entenderá posteriormente por el legislador que con esta regulación se puede también
proteger al tercero, a un tercero que no sabe, en principio, que contrata con un grupo y,
sin embargo, comprueba cómo el artículo remite a un régimen de colectividad básico (el
TS así lo ha expuesto desde tempranas sentencias486). Es una intención protectora
plasmada de modo desenfocado, pues parece entenderse que con la remisión al régimen
de la comunidad de bienes, de alguna forma, se obliga también a responder al resto de
socios de la sociedad civil y no sólo al socio contratante (si se hubiese querido lo
contrario bastaba con establecer una regulación idéntica a la de la cuenta en
participación, que repasaremos en su momento). Parece pensarse que, en algún
momento posterior, ese tercero al grupo podría saber que está ante un colectivo, no ante
una única persona individual, y entonces se aplicaría el régimen básico de las
cotitularidades, que se entiende que es el de la comunidad de bienes. Sin embargo, ese
desenfocado interés protector al que luego se ha aludido no está presente en el
Anteproyecto a la hora de redactar el artículo 55.
Si se tuviese en mente, preferentemente y ante todo, proteger de modo eficaz al
tercero, seguramente se optaría por alguna otra regulación que incidiese expresamente
en la protección de la apariencia o en la exigencia solidaria de responsabilidad a los
socios, antes que por aplicar al grupo un régimen que ese tercero nunca habría podido
imaginar, pues nunca pudo prever la existencia de un grupo asociativo de ningún tipo.
486 En este sentido, SSTS 2-12-1902, 18-11-1927 y 11-2-1967, bastante influyentes en la doctrina
inmediatamente posterior.
195
Pese a ello, parece que ese interés en proteger al tercero no estará ausente de la mente
del codificador, lo que ocurre es que la medida, obviamente, no es la ideal para ello487.
Sin embargo, la concepción citada resulta discutible. De entrada, la ecuación “masa
aportada e inexistencia de titular de la misma es igual a copropiedad de lo aportado por
los aportantes” no es exacta. Realmente, en ese caso lo que existe es una masa destinada
obligacionalmente a un fin, pues la voluntad de las partes no es en ningún momento
constituir una comunidad de bienes, sino constituir una sociedad, y a ese régimen se
llega por esa remisión un tanto curiosa: unas personas pretenden constituir una
sociedad, realizan las aportaciones oportunas para ello y, sin que exista la más mínima
voluntad por su parte de constituir una comunidad de bienes, parece constituirse
legalmente por causa de dicha remisión, basada en cuestiones de configuración que se
estiman acertadas. No toda sociedad encierra una comunidad de bienes en su seno: en
casi toda sociedad existe una masa aportada, pero es otra cuestión diferente, como
veremos. Además, esta remisión presenta una serie de problemas que no se planteó el
codificador ni en 1882-1888, ni en 1889, y es si realmente el régimen de la comunidad
sintoniza realmente con la sociedad sin personalidad, problemas de responsabilidad
frente a terceros, actuación en el mercado, etc. Algo que estudiaremos en su momento.
487 No estará ausente porque se tiene en mente la necesidad de demandar a los copropietarios para
ejercitar derechos frente a una comunidad de propietarios de una cosa, y ello en este caso implica poder
dirigirse contra los otros socios también. Además, en caso de que se pretendiese exactamente lo contrario,
bastaba con conducirse como lo había hecho el codificador mercantil en el caso de la cuenta en
participación, obligando al tercero a dirigirse únicamente frente a su contratante, aunque tuviera
conocimiento de la existencia del contrato de cuenta en participación.
196
3.2. Inserción en el CC del artículo 1669
Una vez que, teniendo como base el Anteproyecto de 1882-1888 se redacta el texto
definitivo de Código Civil, de modo atropellado se desecha todo lo que constituía el
citado segundo título del Anteproyecto, se sustituye todo él por los actuales artículos
1669 y 1670, propuestos por GAMAZO488, y los artículos destinados a regular a las
sociedades sin personalidad jurídica pasan automáticamente a regular, como criterio
general, sociedades personificadas. No sólo se elimina dicho articulado sino que se
siguen principios radicalmente opuestos: en primer lugar, se pasa del criterio de
concesión excepcional de la personalidad jurídica existente en el Anteproyecto al
criterio de reconocimiento general del CC (fruto, entre otras cuestiones, de un “general
entusiasmo por la persona jurídica”489); en segundo lugar, en ese reconocimiento no
interviene actuación pública que conceda y revoque la misma, como en el Anteproyecto,
y en tercer lugar, la persona es imperfecta según el artículo 1698 CC, no como en el
Anteproyecto, donde cuando existía era perfecta, según se desprendía del artículo 51.
Pese a este reconocimiento, la regulación codificada seguirá en el resto de cuestiones
los cánones romanos que se habían conocido en otros países y que había provocado que
las sociedades civiles nacieran sin personalidad jurídica en todos ellos.
Ya sabemos cómo se expresa el artículo 1669, precepto que ha mantenido el mismo
número y el mismo texto en las dos ediciones de nuestro CC, tanto en la primera490
488 Tal y como explica PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: “El anteproyecto del Código civil
español...”, cit., nota 114, p. 38. 489 DE CASTRO, F.: “Formación y deformación del concepto de persona jurídica (notas preliminares para
el estudio de la persona jurídica)”, en “La persona jurídica”, cit., pp. 191-201. 490 R. D. 6 octubre 1888. En concreto, el artículo en G. de Madrid núm. 340, 5 diciembre 1888, p. 721.
197
como en la segunda491, pese a su atropellada inclusión492. El artículo 1670 permite las
sociedades mixtas: “las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden
revestir todas las formas reconocidas por el Código de comercio. En tal caso, les serán
aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código”493.
La premura descrita conlleva que si el trabajo de inserción realizado no es riguroso,
es relativamente fácil que surjan problemas de coordinación con el resto de artículos: se
incorporan dos artículos orientados hacia sociedades personificadas a una regulación
destinada a sociedades no personificadas, para sustituir toda la regulación dedicada a las
primeras por la regulación sobre sociedades sin personalidad. Y se mantiene la remisión
al régimen de la comunidad de bienes, sin haber meditado sus implicaciones.
491 R. D. 24 julio 1889. En concreto, el artículo en G. de Madrid núm. 208, 27 julio 1889, p. 307. 492 El día 18 de noviembre de 1888 (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: “El anteproyecto del Código
civil español...”, cit., nota 128, p. 45). Destacado con cierto detalle por SANTOS MORÓN, M. J.: “La
forma de los contratos...”, cit., p. 300. 493 El legislador pretende consentir que, para desempeñar ciertas actividades consideradas no mercantiles,
se autorizara a los particulares a adoptar alguna de las formas mercantiles, por sus ventajas prácticas. “En
particular, se planteaba la cuestión de consentir la adopción del tipo de las sociedades anónimas, para
acometer actividades no mercantiles, cuya envergadura excedía en mucho a las posibilidades de pocas
personas, siendo conveniente para recabar los fondos necesarios autorizar la división del capital en
acciones y otorgar el privilegio de la limitación de responsabilidad” (CAPILLA RONCERO, F.:
comentario al artículo 1670 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”,
Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 62).
Esta cuestión se planteó en los países de nuestro entorno, especialmente en aquellos donde el criterio de
distinción era estrictamente el objetivo, y con esta regulación, señala CAPILLA RONCERO, “el
legislador quiso modificar el sistema consagrado en el Código de comercio, en el sentido de atraer al
ámbito civil, parcialmente, las sociedades que tuvieran por objeto actividades no mercantiles, mas no con
la pretensión, entiendo, de alterar los criterios de definición del ámbito mercantil, sino para autorizar
expresamente estas sociedades mixtas” (CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1670 CC,
dentro de “Comentarios al Código Civil...”, cit., p. 63).
198
Las críticas a la precipitación con que se realizó la labor no se hicieron esperar,
indicio de que esta integración sería problemática494. Baste recordar que entre el 6 de
octubre y el 29 de noviembre de 1888, la Comisión General de Codificación celebró
veinte sesiones495 en las que, en algunas ocasiones, sólo participaron tres de sus treinta
miembros y en las que se modificaron y suprimieron artículos del Anteproyecto que
había comenzado ya a publicarse como Código, lo que ocasionó las lógicas protestas496.
El artículo 1669 alude a las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre las
partes y en las que los socios contraten en su propio nombre con terceros. El que a los
socios se les considere como particulares a la hora de celebrar contratos con terceros
parece lógico, ya que esa sociedad no estará dotada de personalidad jurídica y se acude
a la normativa de la comunidad de bienes como regulación básica en el caso de grupos
de personas con patrimonio común (lo encontramos ya en el texto de LAURENT). Sin
embargo, algo parece no encajar totalmente: a ese tercero a la sociedad no se le presenta
la sociedad como persona jurídica, sino que se le presenta una persona individual, sin
más, que contrata con él (tengamos presente el secreto). Acudir al régimen de la
comunidad de bienes parece indicio de que se pretende no tanto beneficiar al tercero que
contrata con la sociedad interna (que también existe algo de ello, pero de modo
desenfocado: pensemos que se le aplica un régimen básico de una cotitularidad de la
que nunca pudo tener conocimiento, aunque el TS ha explotado esta sensibilidad),
como, sobre todo, actuar con rigor jurídico, y remitir a las normas de la comunidad de
494 Se manifiestan durante la propia tramitación parlamentaria. Vid., por ejemplo, DANVILA, en “Diario
de Sesiones de las Cortes. Congreso de los Diputados”, 1889, núm. 75, de 21 de marzo de 1889, p. 2004. 495 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS apunta la duda de si fueron veinte o veinticuatro las sesiones,
siempre basándose en las palabras de DÁNVILA (vid. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: “El
anteproyecto del Código civil español...”, cit., nota 128, p. 44). 496 SANTOS MORÓN, M. J.: “La forma de los contratos en el Código Civil”, cit., nota 26, p. 300.
199
bienes como régimen básico de cotitularidad en nuestro ordenamiento, pese a que por
propia configuración nunca pudiera el tercero conocer esa cotitularidad497.
Ésa es, junto con la concepción teórica que inspira la relación comunidad-sociedad,
la intención del legislador, según defenderá el TS y repetirá la doctrina de principios de
siglo XX sin meditar que no es correcto: ni el artículo 1669 es un precepto protector de
terceros ni el legislador tuvo en mente el absoluto alcance de la remisión. Simplemente
consideró a la comunidad de bienes como régimen básico de cotitularidades.
Estamos ante un precepto cuya integración en el Código no es fruto de una sosegada
labor de reflexión donde exista la pretensión de solucionar muchos y variados
problemas, sino que es un precepto que pretende ocuparse de la cuestión de la falta de
personalidad jurídica de las sociedades civiles, planteado de modo apresurado y que
sigue aquella idea de toda sociedad civil encerraba en su seno una comunidad. Y no se
redacta en clave de responsabilidad frente a terceros o de defensa de alternativas
meditadas, pues se introdujo de modo demasiado veloz para ello.
Se encuadrará este precepto entre los integrantes de las disposiciones generales
dedicadas al contrato de sociedad civil: tras los preceptos dedicados a definir la
sociedad civil (artículo 1665), las peculiaridades sobre el objeto (1666), la forma (1667
y 1668), las sociedades mixtas (1670), y las clases de sociedades civiles (1671 a 1678).
497 Esa remisión proviene del artículo 55 antes expuesto y se basaba en el rigor jurídico ya expuesto a la
hora de configurar las sociedades. Pero el legislador parece encontrar también una baza para proteger a
ese tercero, pudiendo hacer responsable, en su caso, a los otros socios de alguna forma, frente a él, o así lo
ha entendido el TS, que en las sentencias citadas anteriormente configuraba este artículo como una
garantía para terceros: el tercero deberá dirigirse a la persona con la que contrató para satisfacer su
interés, pero si en algún momento tiene conocimiento de la existencia del grupo, parece que puede dirigir
su pretensión frente a los otros socios, y la remisión al régimen de la comunidad se entiende como
legitimadora para dicha extensión (pues para ejercitar derechos frente a una comunidad de bienes debe
dirigirse la pretensión contra todos los socios). En un caso relativamente parecido, el de la cuenta en
participación, el legislador mercantil pretendía que actuara uno solo de los intervinientes contractuales
frente a terceros, y establece expresamente que sólo frente a ése existirá acción por parte del tercero.
200
En conclusión, no puede entenderse estrictamente este artículo sin atender a la
desaparición de toda la regulación dedicada a las sociedades con personalidad en el
Anteproyecto, además de que, ya que se decide atribuir personalidad a la sociedad civil
como norma general, debe alterarse su sentido (lo que provoca su oscurecimiento)498.
Por otra parte, en ese “camino” hacia la regulación codificada del contrato de
sociedad civil también se elimina la necesidad de intervención pública para reconocer la
personalidad jurídica a la sociedad civil, facilitándose todavía más la misma.
El artículo 1669 es, por tanto, un precepto bastante singular. CASTÁN TOBEÑAS
cree encontrar su equivalente y señala que se corresponde con los artículos 119 y 120
del Código de Comercio (de 1885)499. No es exacto, ya que los pactos a los que alude el
artículo 119 no pueden equipararse a los del artículo 1669 CC500: en el caso del artículo
119 C de c se alude a pactos al margen de la escritura constitutiva que accede al
Registro (por tanto, hay una sociedad perfectamente constituida que se inscribe en el
Registro y aparece como ente frente a terceros, aunque existan pactos al margen de esa
imagen “oficial”), mientras que en el caso del artículo 1669 CC la sociedad no aparece
como tal frente a terceros, porque, en primer lugar, los pactos se mantienen reservados
entre las partes, y segundo, éstas contratan con terceros en su propio nombre501.
498 CAPILLA RONCERO interpreta que la contraposición existente no es entre el régimen de la sociedad
y el régimen de la comunidad de bienes, sino entre el régimen de las sociedades con personalidad y la
comunidad de bienes, con el hueco correspondiente a las sociedades sin personalidad (CAPILLA
RONCERO, F.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, cit., p. 43). 499 CASTÁN TOBEÑAS, J.: comentario dentro de SCAEVOLA, Q. M., cit., p. 777. 500 Indica este precepto que “Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones,
deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su
inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17. (...). Los socios no podrán
hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social”. 501 Por otra parte, indicaba el mismo autor en el año 1933, en el trabajo citado, que, dentro de la órbita del
Derecho comparado, este artículo 1669 concuerda, literalmente, con el artículo 1360 del Código
201
Nos ocuparemos de cuestiones introductorias respecto de este artículo, como el
tránsito desde el Anteproyecto al CC, y la posible intención sancionadora del mismo.
a) Cambio de inspiración y súbita inserción del precepto
El antecedente del artículo 1669 CC es el artículo 55 del Anteproyecto, en líneas
generales502. Sin embargo, entre el texto del CC y el del Anteproyecto se ha producido
una radical modificación de la concepción inspiradora respecto de la concesión de
personalidad jurídica a la sociedad civil, pasándose de la regulación restrictiva del
Anteproyecto a la regulación generosa del Código, y de la necesaria intervención
pública para reconocer a la persona jurídica (que legitimaba incluso para privar de la
misma al ente) a la desaparición de dicha regulación. Se elimina el artículo 5 y los otros
artículos restrictivos de la personalidad jurídica de la sociedad civil y se reconoce a la
sociedad civil una personalidad jurídica que “...ni es tradicional en nuestro derecho
histórico (ni en el Derecho Romano ni en las Partidas constituye la sociedad civil una
persona jurídica), ni fue criterio asumido indubitadamente en la etapa codificadora”503.
El porqué de dicho cambio no aparece de modo claro y definitivo en nuestras fuentes
ni la doctrina se ha ocupado del tema con detenimiento. CAPILLA RONCERO alude
acertadamente a la existencia de un “movimiento de reacción a favor de la promoción
panameño, el 1689 hondureño y 696 del Código de Obligaciones y contratos de la Zona hispanomarroquí,
y en esencia, con los artículos 1274 del anterior Código portugués, el 1656 del peruano, 1780 del
guatemalteco y 565 del Proyecto de Código de Obligaciones común para Francia e Italia. 502 La parte dedicada a la personalidad jurídica no se encuentra expresamente en dicho artículo, pero es
lógico, pues era la autoridad la que determinaba qué sociedad, de entre las que lo pretendían, disfrutaba
de personalidad jurídica y qué sociedad no. El problema no se planteaba antes: la agrupación de personas
o es comunidad, o es sociedad, o es asociación. Además, la negativa a reconocer personalidad se troca en
secreto de la sociedad por las partes y contratos de los socios en el mercado en su propio nombre.
202
de grupos sociales que, en general, evitaran la indefensión de los singulares ciudadanos
ante el omnipotente Estado y en lo económico canalizaran el desarrollo industrial de la
España de la época, todo ello enmarcado en el nuevo aire de libertad –efímera- que se
respira a partir del estallido de la Gloriosa revolución del año 68”. A continuación,
entronca con DE CASTRO para aludir a un “general entusiasmo por la persona
jurídica”, que anima a personificar también a las sociedades civiles, una vez que se
logró con las mercantiles en 1885504. Pese a su visión crítica sobre la cuestión de la
persona jurídica en la sociedad civil, no le falta razón a la hora de encuadrar esa
intención por personificar a la sociedad civil dentro de un clima proclive a ello, tanto
que el cambio de orientación será total, como hemos comprobado. Dicho clima es
fundamental, y si ya sirvió para personificar a las sociedades mercantiles en 1885, ahora
en 1889 fundamentaba la personificación de la sociedad civil505.
PANTALEÓN PRIETO, por su parte, indicaba que la desaparición del segundo título
del Anteproyecto se debía a una razón política y a una razón técnico-sistemática. La
primera era que su disciplina era mucho menos liberal que la entonces reciente Ley de
Asociaciones de 1887, y la segunda, que tras la incorporación de los artículos 1669 y
1670, no existía motivo para tratar en esta sede el contenido de los artículos 49 a 52506.
En otro sentido, es bastante posible también que se haya tenido muy presente el
ejemplo francés a la hora de establecer la regulación del CC, y se haya pretendido no
503 HERNÁNDEZ MANCHA, M.: “Las sociedades civiles particulares ante el Registro de la Propiedad”,
Boletín del Colegio Nacional de Registradores, núm. 280, julio-agosto 1991, p. 1601. 504 CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 383-386. 505 Por otra parte, también hay que aludir a otro dato que conlleva la necesidad de modificar el sentido de
los artículos respecto del texto del Anteproyecto, y es la existencia desde 1887 de una Ley de
Asociaciones, que implica extraer de la órbita del texto codificado su regulación. Esto, si bien no explica
el cambio radical operado, sí que inserta dicha modificación en una necesidad de cambio clara.
203
sólo recoger el articulado del Code, que también se realizó, sino superar la disfunción
que planteaba la regulación napoleónica, regulación que provocó un debate acerca de la
personalidad jurídica de la sociedad civil que duraba ya más de ochenta años507. Por
tanto, pese a que es clara la influencia francesa en nuestro texto a la hora de seguir las
pautas romanas, parece pretenderse la superación de los problemas allí suscitados y
evitar ese intenso debate sufrido en Francia508 (también, aunque menos, en Italia y
Portugal, donde la influencia francesa era evidente509), acerca del reconocimiento o no
reconocimiento de personalidad jurídica por la sociedad civil y causado por el silencio
506 PANTALÉON PRIETO, F.: “Asociación y sociedad...”, cit., pp. 33-34. Sobre esta motivación, vid. el
repaso realizado por CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R.: “Reflexiones en torno a la
personalidad jurídica de las sociedades civiles...” cit., p. 377. 507 Los puntos clave de la polémica eran los siguientes: en primer lugar, el Code no reconoció
personalidad jurídica a la sociedad civil, fruto, de una parte, de la inspiración romana existente en el
mismo e introducida gracias al Tratado sobre el contrato de sociedad civil de POTHIER y, de otra, de los
escrúpulos revolucionarios hacia las personas jurídicas privadas; en segundo lugar, la realidad social
parecía exigir esa personificación de la sociedad, pese al silencio legal, para facilitar la intervención en el
mercado de la misma; en tercer lugar, la jurisprudencia y la doctrina deben realizar constantes
interpretaciones extensivas de la ley que permitan admitir esa personalidad jurídica para esta sociedad. 508 El viejo Derecho francés siguió la tradición romana y continuó sin reconocer la personalidad jurídica
de la sociedad civil, opinión que defendieron los grandes juristas de la época del Code (MERLIN,
TOULLIER o ZACHARIAE), así como posteriores comentaristas de la talla de VAREILLES.
En la redacción original del vigente Code de 1804 ningún artículo reconoce expresamente la personalidad
jurídica a las sociedades civiles. Esta regulación codificada, “en lo que concierne a la sociedad civil, no
ha sufrido ninguna modificación esencial y directa” respecto del Derecho anterior (vid. PETRUSCA, J.:
“Les sociétés civiles en Droit Comparé”, Librairie de Jurisprudence Ancienne & Moderne, Paris, 1931,
pp. 188). En ello influye el importante ascendiente de POTHIER y su Traité du Contrat du Société sobre
la regulación codificada y que el ilustre jurista nunca pensase en una persona jurídica al tratar el contrato
de sociedad (vid. núms.. 1 y 2 del Traité). Ello generó problemas prácticos que la jurisprudencia
solucionó cada vez que se le planteaban los concretos supuestos, y que acabaron por justificar la reforma
de la Ley de 4 de enero de 1978, precedida de una importante crítica doctrinal y una labor jurisprudencial
relevante: el texto modificado del Code parte ahora de la base de que toda société goza de personalidad
jurídica (artículo 1842). Era necesario ofrecer una ley general unificadora, y evitar así la solución
casuística por parte de los tribunales, sin una base legal sólida que ofreciera cobertura a dichas decisiones. 509 Del Codice de 1865 no se puede deducir que la societá civile goce de personalidad jurídica, ni siquiera
de autonomía patrimonial, como sabemos. En el mismo sentido, el texto portugués de 1867.
204
legal de dichas regulaciones. El legislador español no era ajeno a esta situación y en
1886 personificó a las sociedades mercantiles. La regulación civil también personifica y
la claridad de nuestra regulación es evidente, pese a que surge un nuevo debate, que es
el modo y momento de reconocimiento de dicha personalidad.
La personificación facilita la labor de la sociedad en el tráfico, pues actúa como ente
y esto beneficia a una economía desarrollada por la agilidad que imprime (actúa como
grupo, no debe demandarse a los socios como personas físicas sino al grupo, responderá
generalmente con patrimonio propio, etc.). Es otra pretensión al personificar.
Sin embargo, alguna de las grandes cuestiones a resolver con la personalidad jurídica
ya estaban resueltas, y posiblemente no era tan dramática la situación existente (la
cuestión de la autonomía patrimonial estaba clara en los textos). Pero tampoco es cierta
la opinión, citada en su momento, de GUAL DALMAU y de CAPILLA RONCERO,
cuando indicaban que la personalidad “no producía ningún efecto nuevo en el régimen
legal de la misma”510: si bien la cuestión de la responsabilidad patrimonial parecía
resuelta, otros aspectos se verán muy modificados, como la existencia de una capacidad
para actuar de modo unitario en el tráfico, judicial y extrajudicialmente.
En conclusión, a ese espíritu favorable a la personificación de las sociedades se une
la intención de solucionar problemas planteados en otros países, como Francia, y se
desemboca en la veloz personificación de la sociedad civil. De ahí que no quepa aludir a
una intención del legislador de regular totalmente con este precepto el régimen jurídico
de estas sociedades: se introdujo de modo veloz y sin meditar demasiado, pues el
objetivo era reconocer personalidad jurídica de modo general, sin más.
510 GUAL DALMAU, M. A.: “Las cuentas en participación”, cit., p. 160.
205
b) ¿Intención sancionadora en este artículo?
Otro tema en el que debemos detenernos es en una cuestión bastante peculiar en el
artículo 1669, y que en el artículo 55 del Anteproyecto, si existe, se manifiesta de otra
forma, y es la posible intención sancionadora que pudiera apreciarse latente. En el
Anteproyecto no se determinan los criterios para reconocer personalidad jurídica a las
sociedades, pese a que es necesario ese reconocimiento público, aunque la
interpretación restrictiva es apreciable sobre todo en el artículo 53, donde se aprecia
intención sancionadora al regular la revocación de la personificación concedida.
Sin embargo, como no se nos ofrecen los criterios para atender a la concesión y
revocación en su caso, no podemos conocerlos, pero la autoridad concedería dicha
personalidad únicamente a aquellos grupos en los que no observara indicio de
utilización de dicha persona con fines de alguna forma considerados como negativos
para la colectividad (excedía de lo relativo a sociedades civiles). Por ello, aunque no
exista intención sancionadora en la remisión al régimen de la comunidad de bienes, sí
existe en el no reconocimiento de personalidad jurídica a una sociedad.
En el caso del artículo 1669, esa intención sancionadora está presente o no
dependiendo de la interpretación que sigamos respecto del precepto, ideas que
repasaremos con posterioridad. Parece estarlo en la tesis que configura la inscripción en
el registro como constitutiva de la personalidad jurídica511, así como en la que defiende
511 La falta de inscripción se castiga negando la personalidad jurídica y remitiendo al régimen de la
comunidad de bienes.
206
la necesidad de publicidad de hecho para que nazca la persona jurídica512, mientras que
en la tesis estructuralista está ausente, pues la cuestión fundamental es la voluntad de las
partes, y de ella dependerá que se dote o no de personalidad jurídica a la sociedad civil.
En su momento expondremos la idea que nos parece defendible, pero con
independencia de ella, desde nuestro punto de vista no parece existir realmente una
intención sancionadora en la remisión, sino que obedece a criterios de presunta lógica
dogmática: no existe ente propietario del patrimonio, pero sí patrimonio del que son
copropietarios diversas personas. Parece lógico, por tanto, acudir a estas normas.
Sin embargo, es totalmente diferente el hecho que provoca la falta de personalidad
respecto del que la provocaba en el Anteproyecto: en éste no hay una causa que dependa
directamente de las partes, pues es la no concesión de personalidad por los mecanismos
previstos, pero en el artículo 1669 siempre dependerá de la actuación de las partes, pues
no se inscribirá en el Registro oportuno, no se cubrirá la publicidad de hecho necesaria,
o se configurará como sociedad interna esa sociedad, según la teoría que se siga513.
3.3. Regulación del precepto: primera aproximación a su texto
El artículo 1669 CC se redacta en clave de personalidad jurídica, no de regulación de
cuestiones de responsabilidad o de titularidad. Por ello, el régimen de la sociedad
interna parece el diseñado en los artículos 1665 y siguientes, salvo que se hiciera
incompatible con el no disfrute de personalidad (por ejemplo, caso del artículo 1699).
512 Para que la sociedad sea un ente debe actuar como tal y mostrarse como tal: si no lo hace, esto es, si no
ha cumplido ese requisito de publicidad de hecho, esa sociedad se deberá regir por la regulación dedicada
a la comunidad de bienes del modo expuesto en el artículo 1669. 513 Además, el que influya la existencia de esa reserva, en todo caso, es novedoso como idea inspiradora:
la sociedad que no se muestre como tal no debe regirse por normas societarias frente a los terceros (con
todos los matices que esto encierra), sino que se regirá por las normas de la comunidad de bienes.
207
Se expresa en estos términos: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos
pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su
propio nombre con los terceros. / Esta clase de sociedades se regirá por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes”. Indicaremos ciertas ideas de interés.
De entrada, es evidente la clara división del mismo en dos párrafos perfectamente
diferenciables: un primer párrafo donde describe lo que entiende por sociedad sin
personalidad jurídica (serán aquellas sociedades cuyos pactos se mantienen secretos
entre los socios y los socios contratan en su propio nombre con terceros), y configura,
por tanto, el supuesto de hecho, y un segundo párrafo donde se remite al régimen que
será de aplicación a las mismas, el régimen de la comunidad de bienes. A sensu
contrario es perfectamente deducible el interés del legislador en dotar de personalidad a
la sociedad civil en general: el único caso en que no sea así será el del artículo 1669.
Respecto de la configuración de la sociedad sin personalidad jurídica, tema al que
dedicaremos el próximo capítulo, comprobaremos que no está clara e indubitadamente
plasmada en la redacción citada, y la doctrina ha discutido bastante sobre la misma,
pues no ha sido pacífica la explicación aportada acerca de qué es exactamente una
sociedad civil sin personalidad jurídica. En todo caso, da la impresión de que se
describen dos presupuestos de necesaria concurrencia, la reserva de los pactos y la
conducta concreta de los socios, y de que el primero parece de mayor relevancia que el
segundo. La alusión al secreto de los pactos, en el CC, es novedosa: en ningún texto
anterior se había aludido al posible secreto de la sociedad civil o de sus pactos
reguladores. Tiene un sentido importante: toda sociedad civil está dotada de
personalidad como criterio general, salvo la que se encuadra dentro de la órbita del
artículo 1669, porque en ella se observan las características citadas en el precepto.
208
Da la impresión de que la voluntad de las partes para que la sociedad no se muestre
en el tráfico será fundamental: toda sociedad civil gozará de personalidad salvo que se
observe ese “secretismo”, que de alguna forma debe ser consecuencia de la intención de
las partes de no aparecer como ente. Obviamente esto es nuevo, pues en ningún caso se
podía gozar de personalidad jurídica en los textos previos, y cuando fue posible, era
algo excepcional y necesitado de reconocimiento público, externo a dichas partes.
Por otra parte, el párrafo segundo se dedica a la cuestión del régimen jurídico
regulador de estas sociedades, tema al que destinaremos el siguiente capítulo de nuestra
investigación. Se piensa en todo caso en una sociedad civil donde existe un patrimonio
común, pues de lo contrario no tendría un sentido total remitir a dicho régimen. Las
partes no pretenden constituir una comunidad, sino más bien un patrimonio colectivo
para hacer frente a la vida de esta sociedad sin personalidad jurídica. Esta cuestión del
régimen jurídico de estas sociedades no ha sido estudiada adecuadamente por la
doctrina, y ello se plasma en las escasas referencias al mismo, meramente colaterales.
En conclusión, es un precepto introducido rápidamente en el CC, donde el legislador
no ha previsto adecuadamente la regulación y sus consecuencias. Hemos comprobado
que en los antecedentes del precepto no existe un ánimo de protección de terceros como
intención fundamental. Aunque subyace en el imaginario que la remisión al régimen de
la comunidad permite demandar también a los otros socios, y esto beneficia los
intereses del tercero. Esta idea es difundida por el TS, que presenta al artículo 1669
como protector de los terceros, aunque ello no es cierto, como hemos comprobado.
Existen, además, dudas que no se previeron por el legislador a causa de la velocidad
con que se insertó el precepto, que debemos responder posteriormente: regirán la
sociedad con personalidad jurídica una serie de preceptos redactados para regular
sociedades sin personalidad jurídica, debido al cambio de orientación citado. Por otra
209
parte, no parece pensarse en que las sociedades pudiesen no disponer de un patrimonio
común, pues en todo momento se remite, como vimos, al régimen de la comunidad de
bienes. Además, no se determina hasta dónde se llega en dicha remisión a este régimen,
algo que deberemos estudiar con sosiego.
210
CAPÍTULO IV. LA SOCIEDAD CIVIL SIN PERSONALIDAD
JURÍDICA (I): SUPUESTO DE HECHO DEL ARTÍCULO 1669 CC
1. Introducción: la regulación del artículo 1669 CC
Nos hemos encuadrado ya en el contrato de sociedad civil y somos conscientes de
que para entender la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil debemos
acudir al artículo 1669. Hemos conocido cómo se alcanzó esa redacción, y parece
llegado el momento de aclarar exactamente cuáles son las circunstancias necesarias para
que una sociedad civil no goce de personalidad jurídica. Qué consecuencias, además,
puede tener ese dato desde la óptica del contrato y desde la óptica de la organización.
El artículo 1669, que se presentaba por el TS como verdadera garantía de
terceros514, plantea importantes problemas de interpretación, debido tanto a su peculiar
redacción como a su proceso de inserción en el CC, tal y como hemos estudiado. Las
circunstancias necesarias para su aplicación son dos, y parece que deben concurrir
ambas515: en primer lugar, los pactos deben mantenerse secretos entre los socios, y en
514 En este sentido, SSTS 2-12-1902, 18-11-1927 y 11-2-1967. Hay quien señala que estamos ante un
precepto que mira sobre todo a las relaciones externas (TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad
civil irregular......”, cit., p. 288). A continuación comprobaremos si es realmente así. 515 No es correcta la idea de que el artículo 1669 CC es de aplicación a las llamadas sociedades secretas
entendidas como aquellas que mantienen ocultos sus pactos sin más, término que, por ejemplo, utiliza ya
el propio DÁNVILA en los debates parlamentarios, cuando señalaba literalmente: “Confieso que es
difícil comprender este artículo, acaso por la insuficiencia del que lo ha estudiado, no lo niego; pero
resolver la personalidad jurídica de las personas colectivas solo por el precepto de que las sociedades
secretas no pueden tener capacidad civil, francamente, no hace mucho honor a los autores del Código, ni
puede justificarse en modo alguno ante la ciencia ni ante el buen sentido” (DANVILA, en “Diario de
Sesiones de las Cortes. Congreso de los Diputados”, 1889, número 75, 21 de marzo de 1889, p. 2004).
211
segundo lugar, cada uno de esos socios debe contratar en su propio nombre con los
terceros. Las consecuencias son claras: esa sociedad descrita no tendrá personalidad
jurídica, y se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.
Tal y como opera la publicidad en el ámbito de las sociedades civiles, tan diferente
del ámbito mercantil, el caso general en el tráfico jurídico es la existencia de una
sociedad civil que opere como tal sociedad externa en el mercado y los terceros a la
misma sepan que es una sociedad civil, pero no tengan conocimiento de su regulación
contractual. No es posible aplicar el artículo 1669 CC, aunque a los terceros al contrato
de sociedad sólo les será oponible la regulación codificada, no el pacto social.
Nos puede surgir una importante duda: ¿qué situación pretende contrarrestar este
artículo?. Existió cierta tendencia jurisprudencial516 que entendía que el artículo 1669
pretende proteger a todo tercero al contrato de sociedad civil que, operando en el
mercado y teniendo relación con la sociedad misma entendida como ente, no tiene
conocimiento de que contrata con una sociedad civil, tendencia seguida por algunos
autores que han recogido literalmente esta idea517. Y no tiene ese conocimiento porque
Que se exija la concurrencia de ambos factores es algo que se refleja en otras partes de la propia
regulación codificada: así, el artículo 1698 CC, en su párrafo segundo, fija las consecuencias que tendrá
para la sociedad que un socio celebre contratos en su propio nombre con terceros, y esas consecuencias
no son la falta de personalidad jurídica, sino la no obligación de la sociedad por dicho pacto, según señala
el precepto expresamente, esto es, la no vinculación del patrimonio social. 516 En este sentido las ya citadas SSTS 2-12-1902, 18-11-1927 y 11-2-1967. 517 Por citar un ejemplo, vid. MANRESA Y NAVARRO, J. M.: comentario al artículo 1669, dentro de
“Comentarios...”, cit., p. 408. Sin embargo, un análisis algo más detallado del precepto induce a pensar
que no es así, que el fundamento no puede ser esa protección de los terceros: de entrada, porque remite al
régimen de la comunidad de bienes, algo que no es claro que beneficie de modo claro al tercero, aunque
desenfocadamente parece tenerse en mente lo contrario, además de que dicho régimen se determina con
independencia del tercero, que nunca podrá apreciar la apariencia de cotitularidad que está en la base de
dicha remisión. ¿Cómo se pretende proteger a ese tercero? Evitando que se le aplique el régimen de la
sociedad, que no era conocida por él, dado que se había ocultado dicha existencia, y acudiendo al régimen
de la comunidad de bienes. Sin embargo, dicha protección podía haberse producido incidiendo en la
cuestión de la apariencia presentada a ese tercero, pese a que no era estrictamente necesario, por ser
212
se dan dos circunstancias que posibilitan dicha situación, y hay quien alude a la
existencia de una sociedad secreta: los socios mantienen reservados entre ellos los
pactos y contratan con esos terceros en su propio nombre, por lo que al tercero le resulta
imposible saber que está contratando con alguien socio de una sociedad.
El artículo 1669 es fruto, realmente, de un ejercicio de dogmatismo jurídico, que
pretende solucionar el problema basando su solución en la concepción de que la
comunidad es un género, y la sociedad una especie del mismo: si no hay ente jurídico
que aglutine la titularidad de un patrimonio, no existe más que una cotitularidad del
mismo por parte de los aportantes. No existe otra intención principal que tratar la falta
de personalidad jurídica, sin entrar realmente a regular cuestiones de régimen jurídico.
Es verdad que cierta intención protectora de terceros está de modo difuso en la mente
del legislador, pues la remisión al régimen de la comunidad permite dirigirse contra el
resto de comuneros, evitando que responda únicamente el contratante518.
En el capítulo que iniciamos estudiaremos la configuración de la sociedad civil sin
personalidad jurídica, o cómo una sociedad civil cae en la órbita del artículo 1669 CC.
conducta de normal tráfico jurídico y conforme a la más elemental lógica. En el artículo 55 del
Anteproyecto esta remisión tenía más sentido: existía o podía existir cierta apariencia de cotitularidad
frente a los terceros, pues eran sociedades que no habían alcanzado la personalidad jurídica, pero no eran
sociedades sin apariencia de tales, sino que los socios pretendían actuar como ente en el mercado. No
gozan de personalidad jurídica porque no les fue concedida. 518 Es evidente que, al tener contacto con una comunidad de bienes, a la hora de ejercitar acciones contra
la misma se debe uno dirigir contra todos los copropietarios, y ello se tiene presente también aquí aunque
no resulte de inspiración directa (pues el legislador no intenta realmente regular cuestiones de régimen
jurídico, sino meramente aludir a la personalidad jurídica). Parece garantizarse así que el tercero se pueda
dirigir no sólo contra el socio contratante, sino contra los otros socios, y así ve reforzado su interés. Es un
sentimiento vago que está, de alguna forma, presente, pero que si se medita adecuadamente no es
necesario para que el tercero pueda dirigirse contra los socios no contratantes, como veremos. Pero ya
hemos comentado que el legislador no tenía exactamente claro lo que realizaba al insertar este precepto,
por qué lo hacía ni las consecuencias de su redacción. No era el interés que veremos presente
expresamente en el caso mercantil de la cuenta en participación, donde se pretende que no se pueda
dirigir más que al contratante.
213
Comenzaremos distinguiendo la personalidad jurídica de la sociedad civil de la
publicidad de la misma. Repasaremos, después, las distintas concepciones que se han
expuesto acerca de la adquisición de personalidad jurídica por la sociedad civil en
nuestro ordenamiento, la reforma producida por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de
septiembre, y cómo el TS puso fin a la misma y, por último, expondremos la
configuración acertada acerca de la sociedad civil sin personalidad jurídica.
2. La posible eficacia frente a terceros del vínculo social en las sociedades civiles
Antes de estudiar adecuadamente el artículo 1669, hay que deslindar el tema de la
personalidad jurídica de la sociedad civil de la cuestión de la publicidad de la misma y
la posible eficacia de sus pactos respecto de terceros, cuestión que no siempre ha sido
correctamente tratada y que ha inducido a importantes errores519.
Ya sabemos que la sociedad civil es un contrato, pero también un instrumento de
intervención en el mercado frente a terceros. La sociedad civil, como contrato, se
encuentra bajo la órbita del artículo 1257 CC, y los terceros a la misma no tienen por
qué conocer, en principio, esos pactos que regularán una relación contractual a la que
son ajenos. Pero, por otra parte, la sociedad como tal también suele ser un ente que tiene
contacto con terceros a la misma, y en ese sentido, puede resultar de interés a los
terceros conocer los pactos que la regulan, para garantizar la seguridad de su posición.
Por ello, los terceros a la sociedad pueden poseer un interés legítimo en conocer
dichos pactos reguladores y en poder actuar teniendo en cuenta dichos pactos. Y esta
519 En este sentido, el propio CAPILLA RONCERO se plantea si el problema del artículo 1669 CC no
será realmente el de la oponibilidad del contrato social. Señala literalmente: “¿No será equiparable la
personificación a la eficacia frente a terceros de los vínculos sociales? Parece que sí” (CAPILLA
RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., p. 394).
214
cuestión como tal no tiene por qué influir en la adquisición o no de personalidad
jurídica, pues no necesariamente debe vincularse lo uno con lo otro. La sociedad goza
de personalidad jurídica y actúa frente a terceros como tal persona jurídica, o bien no
goza de ella, y cuestión diferente es si esos terceros pueden ampararse en la regulación
contractual pactada o no, además de en la existencia de la sociedad en sí, al actuar en el
mercado. Una cuestión es que la sociedad exista como ente y otra distinta que sus
pactos reguladores puedan ser opuestos a terceros o utilizados por los mismos.
A la hora de meditar sobre esta posible influencia en terceros de esta regulación
contractual, debemos aludir a dos concretas cuestiones que pueden resultar de interés520:
en primer lugar, la utilizabilidad por los terceros de los pactos sociales, y en segundo
lugar, la oponibilidad frente a terceros de dichos pactos sociales521.
En primer lugar, merece nuestra atención la utilizabilidad por los terceros de los
pactos sociales, algo que finalmente se reduce a una cuestión de conocimiento por ese
tercero de aquello que invoca (por cuestiones prácticas: no para que se pueda apoyar en
520 El acertado esquema aparece ya propuesto por PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit.,
pp. 1362-1364, que ha estudiado la cuestión con cierto detenimiento. 521 Antes, sin embargo, debemos tener bien clara la diferencia entre eficacia directa del contrato,
extensión de dicha eficacia directa y eficacia indirecta del mismo. La eficacia directa de un contrato
conlleva que el pacto vincule a las partes contratantes y a sus herederos, en los términos del artículo 1257
CC. La extensión de dicha eficacia directa es un fenómeno jurídico anómalo conforme al cual personas
distintas a las contratantes se ven vinculadas por dicho pacto, de modo excepcional y por imperativo
legal. Caso, por ejemplo, del artículo 480 CC: pese a que se extingue el usufructo, el propietario está
obligado a respetar el arrendamiento concertado por el usufructuario durante el año agrícola, un contrato
en el que no es parte. La eficacia indirecta es el influjo que la actuación jurídica ajena puede tener sobre
los legítimos intereses de los terceros, que deben contar con dicho pacto, aunque no estén obligados por el
mismo, apartado donde se inserta la oponibilidad. Para profundizar en estas cuestiones en general, vid.
RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: “Protección del tercero frente a la actuación jurídica ajena: la inoponibilidad”,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 49-69, donde sigue algunas de las acertadas ideas de DÍEZ-
PICAZO, L.: “Fundamentos de Derecho civil patrimonial”, Tomo I, Introducción. Teoría del contrato”,
Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 398-403. Aplicada al caso de la sociedad civil, vid. el análisis de TORRES
PEREA, J. M. DE: “Alcance de la personalidad jurídica de la sociedad civil externa”, cit., pp. 79-88.
215
ella, sino para poder sustentar su argumentación sobre dicha regulación contractual)522 y
de prueba, para obtener el reconocimiento de su pretensión. Para esta utilizabilidad, la
“publicidad de hecho” resultará necesaria, ya que se trata de que ese tercero tenga
conocimiento de esa regulación concreta que ahora puede ser utilizable por él.
Si se prueba esa existencia, los terceros podrían llegar a valerse de esa realidad, que
no puede ser negada por quien la constituyó, utilizándola si lo estiman oportuno, salvo
que exista una norma que establezca expresamente otro régimen, como podría pasar en
el artículo 1669 CC, cuestión ésta que estudiaremos en su momento.
En segundo lugar, más problemas producirá la oponibilidad frente a terceros de los
pactos sociales, terceros no contractuales o contractuales. En el primer caso (por
ejemplo, acreedores particulares de los socios o acreedores extracontractuales de la
sociedad), el pacto contractual se les puede oponer si tenían conocimiento del mismo
(en algún caso, además, aceptación, como en los supuestos en los que, de alguna forma,
se empeora la situación del tercero diseñada por la ley). Por ejemplo, alguien recibe un
daño extracontractual por parte de otra persona que actúa adecuadamente en nombre de
una sociedad civil que en este caso está personificada, y el dañado dirige su reclamación
contra ese socio concreto: éste puede oponerle el contrato de sociedad, para que reclame
a la misma. O bien, un acreedor de un socio pretende embargar algo que éste hubiese
aportado a la sociedad, o algo adquirido de ese socio por un tercero adquirente, después
del contrato social: a dicho acreedor se le puede oponer, por la sociedad, la existencia
522 Señala PAZ-ARES un ejemplo donde se comprueba lo que señalamos. Alguien sufre un daño de una
sociedad, y dicho acreedor extracontractual quiere que se le repare. Le bastará con probar que existía una
sociedad para que se le pague. Si un acreedor contractual reclamar de un socio el pago íntegro de una
deuda social, le bastará con probar que el contrato había previsto la responsabilidad solidaria de todos los
socios. No conocer el hecho no impide utilizar en su favor la cláusula (vid. PAZ-ARES, C.: comentario al
artículo 1669 CC, cit., p. 1363).
216
del contrato social, en concreto las cláusulas que prevean la aportación en litigio.
Aunque dependerá de la naturaleza del objeto la posible respuesta de la sociedad.
En el caso de terceros contractuales, la oponibilidad frente a ellos no se vincula a la
realidad jurídica que no hayan conocido al celebrar el contrato, sino a aquello que hayan
conocido expresamente de modo previo, así como la apariencia tipificada por el
ordenamiento en la que hayan podido confiar. Es decir, a un tercero que contrata con
una sociedad civil y sabe que lo es, se le puede oponer aquello establecido en el CC
respecto de las sociedades civiles, pero también aquellas cláusulas que haya conocido,
bien porque el pacto contractual hubiera accedido al Registro mercantil (posible durante
la vigencia del artículo 81.3 RRM) y publicado en el BORME523, o bien porque se le
hubiese comunicado expresamente, y en ese caso, estamos protegiendo realmente la
confianza suscitada por la información proporcionada, que induce al tercero a pensar
que los pactos sociales son aquellos que se le han manifestado524.
En conclusión, estamos ante unas cuestiones que debemos diferenciar de la
adquisición de personalidad jurídica por parte de la sociedad civil. Deben quedar
523 El artículo 21.1 C de c indica que “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de
buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro mercantil. Quedan a salvo los efectos
propios de la inscripción”. En este caso, se gozaría de oponibilidad absoluta, y el sujeto inscrito tiene la
posibilidad de hacer valer sus circunstancias de responsabilidad y representación ante terceros (vid. el
análisis de FARIAS BATLLE, M.: “Realidad del tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre
el principio de inoponibilidad)”, RCDI, núm. 646, 1998, pp. 911-920, en concreto, la cita, en p. 912). 524 La STS 22-10-1973 (M. A. 3655) se ocupó de un caso en el que los socios de una sociedad calificada
de “irregular” fueron demandados nominalmente por un tercero, y opusieron su falta de legitimidad
pasiva. El TS señaló que “existiendo entre los demandados vínculos societarios (...) con la denominación
“Almacenes Mimae”, en cuyo nombre se lleva a cabo toda la contratación, no resulta correcta la llamada
individual al proceso de los demandados por parte del actor, primer reconociente de la existencia de
semejante situación social”. De ahí deriva que el actor debía “dirigirse procesalmente contra la misma”.
Si no conocía ni podía conocer el pacto (esta cuestión de la diligencia la estudiaremos en su momento),
obviamente, no puede serle opuesto, pues resultaría contrario a la más elemental exigencia de buena fe en
el tráfico jurídico (en este sentido, PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las
sociedades civiles...”, AAMN, cit., núm. 11, p. 31).
217
técnicamente separadas, están en planos diferentes, sin perjuicio de que estudiemos su
posible unión posterior. En lo que ahora nos ocupa, el conocimiento de los pactos por el
tercero, o bien la diligencia, en el caso de que debiera haberse conocido si se hubiese
actuado diligentemente, será el dato a valorar, así como en todo caso debe protegerse la
confianza en la apariencia presentada al tercero, que haya confiado en la misma de
buena fe (buena fe diligente, obviamente).
El efecto de ese conocimiento será, de entrada, la posible oponibilidad o
utilizabilidad descrita, y posteriormente estudiaremos si también la concesión de la
personalidad jurídica al grupo. Ambos pueden ir unidos, pero técnicamente estamos
ante dos cuestiones diferentes, que pueden entrelazarse en algún momento, pero será
algo que debemos comprobar y que no necesariamente debe ocurrir525.
Y es vital diferenciarlas cuando hay un dato que necesariamente debe ser diferente:
mientras un mismo acto puede ser oponible para algunos terceros e inoponible para
otros, ya que ello depende del conocimiento del mismo que se tenga526, sea cual sea la
configuración de hecho que escojamos sobre la sociedad sin personalidad no es correcto
defender que ésta pueda gozar de personalidad frente a unos terceros y no frente a otros.
La personalidad existe o no existe, pero no puede existir en algunos casos y no en otros.
525 Incluso autores de la talla de PLANIOL y RIPERT han confundido ambas cuestiones: así, indicaban
en su argumentación un medio ingenioso que consistía en “admitir que en las sociedades mercantiles lo
que determina la personalidad jurídica no es la publicación de los estatutos, sino la celebración misma del
contrato de sociedad, contrato que, por su propia naturaleza, debe surtir efectos respecto a tercero”
(PLANIOL, M. y RIPERT, J.: “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, T. XI. Los contratos civiles,
2ª parte, 1946, núm. 1017 bis, p. 281). 526 Esto lo ha explicado RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: “Protección del tercero...”, cit., pp. 198-199.
218
3. La personalidad jurídica de la sociedad civil: teorías explicativas sobre su modo de
adquisición
En el capítulo anterior partimos de la base de que la sociedad civil era una persona
jurídica como norma general, y hemos repasado la cuestión de la adquisición de la
personalidad jurídica por parte de grupos asociativos como la asociación en sentido
estricto, la fundación o las sociedades mercantiles. Ha llegado el momento de estudiar
esta adquisición en el caso de la sociedad civil, para determinar posteriormente qué
concretas sociedades civiles no gozan de personalidad jurídica. En este apartado
dedicaremos nuestra atención a exponer las diferentes teorías que se han ofrecido
respecto de la adquisición de la personalidad jurídica por la sociedad civil.
Si repasamos el articulado que nuestro CC dedica a la sociedad civil, ningún artículo
le concede de modo expreso y positivo personalidad jurídica (aunque de alguna forma
pueda ser deducible de otros artículos, según algún autor527), pero sí hay un artículo que
niega esa personalidad en ciertas circunstancias muy concretas: el artículo 1669 CC, que
va a convertirse en objeto relevante de nuestro estudio. Por consiguiente, pese a que no
parece estar claramente definido el momento de adquisición de la personalidad jurídica
(eso conlleva divergencias doctrinales al respecto), ya hemos comprobado que la
adquisición de la personalidad es el criterio general predicable de las sociedades
civiles, mientras que su no disfrute es una excepción en un supuesto muy concreto (el
527 En ese sentido se expresaba ya SCAEVOLA (SCAEVOLA, Q. M.: “Código civil”, Tomo XXV, Ed.
Reus, Madrid, 1933, p. 459) citando los artículos 1681 y siguientes (derechos y responsabilidad de la
sociedad frente a los socios), 1697 y 1698 (obligaciones de la sociedad como distintas de las de los
socios), así como el artículo 1699 (que reconoce la existencia de un patrimonio social separado).
219
descrito expresamente en el artículo 1669, ese supuesto y ningún otro más528). Esta
situación un tanto extraña deriva del peculiar proceso de redacción y definitiva inclusión
de estos artículos en el CC, proceso ya analizado con anterioridad. Y ciertos artículos
posteriores de otras normas han venido a confirmar esta idea, presuponiendo esa
personificación de la sociedad civil, preceptos tanto de índole mercantil529 como
tributaria530. Si bien es claro que las sociedades civiles gozan de personalidad, algo que
528 En este sentido, por ejemplo, la STS 31-5-1994 (M. A 3768). 529 En concreto, el artículo 91.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por la que se aprueba la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL). El artículo 3 LSRL señala que “la sociedad de
responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil”, pero el artículo 87.2
LSRL permite que “cuando el objeto de la sociedad de responsabilidad limitada no sea mercantil, pueda
transformarse (...) en sociedad civil”. Y el artículo que nos interesa, el artículo 91.1 establece que “la
transformación efectuada con arreglo a lo prevenido en esta Ley no cambiará la personalidad jurídica de
la sociedad, que continuará subsistiendo bajo la forma nueva”. Sin ser un argumento excesivamente
determinante, es claro que sobreentiende expresamente el goce por la sociedad civil de personalidad
jurídica. Y lo sobreentiende de modo acertado, pues es así, algo que se confirma en el artículo 92.1 del
mismo texto, al señalar que “la transformación de sociedades civiles (...) en sociedades de responsabilidad
limitada no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad transformada”. 530 Ya aludimos en su momento a esta cuestión: el artículo 7.1. a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre,
por la que se regula el Impuesto de Sociedades, establece que serán sujetos pasivos del Impuesto las
personas jurídicas, excepto, en el caso del citado apartado, las sociedades civiles. Y será el artículo 10 de
la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, reguladora del IRPF, el que establezca expresamente que las rentas
correspondientes a las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, se atribuirán a los socios
según las normas o pactos aplicables y si éstos no constaran a la Administración Tributaria
fehacientemente, se atribuirán por partes iguales. Por ello, pese a que el régimen de aplicación sea
idéntico, se reconoce expresamente esa personalidad y así se manifiesta en el artículo. La causa de que se
trate de esta forma a una persona jurídica como la sociedad civil personificada está en la desconfianza
ante la misma: se entiende que más que conformar un auténtico centro autónomo e independiente de
imputación jurídica y económica, puede constituir un expediente para alejar la tributación de ciertas
rentas del IRPF (en este sentido, CAZORLA PRIETO, L. M. y PEÑA ALONSO, J. L.: “El Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas (Ley 40/1998 y su Reglamento)”, Ed. Aranzadi, 1999, p. 53). Para
evitarlo, se considera que las rentas obtenidas lo son directamente por los socios, sin que la entidad esté
sometida a tributar por el Impuesto de Sociedades, como hemos comprobado (sobre ello, vid. LÓPEZ
MESA, A. B.: comentario al artículo 10, dentro de VV.AA., “Comentarios a la Ley del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y a la Ley del Impuesto sobre la Renta de no residentes”, Ed. Lex Nova,
Valladolid, 2001, pp. 73-76).
220
no en todos los ordenamientos ocurre, debemos reflexionar acerca del modo y
momento en que se produce su adquisición, pues aquí ya no está el tema claro en
nuestra regulación. Sobre la cuestión se han ofrecido diferentes teorías explicativas,
teniendo como base, necesariamente, el artículo 1669 CC. Procederemos a repasarlas.
3.1. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como aquella sociedad que no
accede al Registro Mercantil o registro oportuno
Esta primera opinión que exponemos, que asume la necesidad de inscripción de la
sociedad civil en el Registro mercantil para reconocer su personalidad jurídica, es una
de las primeras configuraciones apuntadas. Sugerida por DE CASTRO, pretende una
presunta interpretación conjunta del CC con la legislación mercantil.
La sociedad sin personalidad jurídica es la sociedad civil que no accedió al Registro
Mercantil. Se señala que ya el Código de comercio había descrito lo que debía
entenderse por pacto secreto como aquel que no había accedido al Registro mercantil. A
esta idea se llega habiendo superado otra idea ligeramente sugerida, que aludía a que las
sociedades civiles que no constasen en escritura pública carecían de personalidad
jurídica por mantenerse ocultos los pactos sociales, pues la escritura pública per se no
proporciona publicidad al negocio que contenga: pese a ser presupuesto para que se
pueda proceder a la publicación, no implica realmente publicidad, y entender lo
En este sentido, PÉREZ ROYO aludía como base inspiradora de dicha inclusión “... la desconfianza del
legislador hacia unas entidades en las que no hay criterios claros sobre cuándo alcanzan la personalidad y
en las que la publicidad registral –que es lo que, en definitiva, otorga mayores garantías- no aparece con
la misma intensidad que en las sociedades mercantiles. Y es precisamente por ello que algunas sociedades
civiles que, por su régimen jurídico propio, no presentan estos inconvenientes (las sociedades agrarias de
transformación) quedan excluidas de la regla general tributaria por el Impuesto de Sociedades” (PÉREZ
ROYO, I.: “Manual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid-Barcelona, 1999, p. 60).
221
contrario conlleva confundir documento público y publicidad, algo que incluso al TS ha
ocurrido alguna vez531.
Esta configuración fue apuntada levemente, más que defendida de modo abierto, por
DE CASTRO532, auténtico inspirador de la misma, y que ya aludía de entrada a la
desgraciada redacción del artículo 1669, que “permite toda duda”, aunque no sea su
único defensor533 (incluso algún autor ha defendido la bondad de esta opción como
opción de lege ferenda, pues no encuentra soporte legal para sostenerla534).
531 Así, en la STS 19-1-1976 se puede leer la alusión a ...”un contrato de sociedad, justo porque sus pactos
son secretos, al no constar en forma pública...”. Además, SSTS 30-12-1931, 10-3-1949 y 24-1-1962. 532 DE CASTRO, F.: “La persona jurídica”, dentro de “La persona jurídica”, cit., pp. 281-283, así como
“Temas de Derecho civil”, cit., pp. 83-85 (tal y como recuerda BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.:
“Personalidad jurídica y registros públicos”, cit., p. 13). 533 Así, pese a que aluda al Registro civil, se puede leer a PEDREGAL Y CAÑEDO que “no siendo las
compañías civiles una personalidad jurídica, como lo demuestra el hecho de que no estén sujetas a la
solemnidad del registro civil, ....” (PEDREGAL Y CAÑEDO, M.: “Texto y comentarios al Código civil
español”, II, Imprenta de Enrique Maroto y hermano, Madrid, 1889, p. 705). FALCÓN, por su parte,
señalaba que “además, para que la sociedad que se establece tenga personalidad jurídica, es indispensable
que se dé publicidad a sus pactos constitutivos. No prescribe la ley (artículo 1669) la manera de hacer
públicos esos pactos; y en su silencio debe entenderse aplicable lo dispuesto para el código de comercio
para las sociedades mercantiles, es a saber, su inscripción en los Registros públicos” (FALCÓN, M.:
“Exposición doctrinal del Derecho Civil español, común y foral”, tomo IV, Tipografía Industrial-
Económica, 1889, p. 383, núm. 2). Y DÍAZ-ARIAS, pese a rectificar parcialmente con posterioridad,
señala como primer requisito “para que tenga personalidad jurídica, el Código de comercio y el propio
Código civil exigen: 1º Que se inscriban en el Registro Mercantil, lo cual determina que los pactos no se
mantengan secretos entre los socios” (DÍAZ-ARIAS Abogados: “La sociedad civil particular,
comunidades de bienes y otros entes sin personalidad jurídica. Su tratamiento fiscal”, Tapia. Publicación
para el mundo del Derecho, Abril, 1984, núm. 16, p. 27). 534 BADÍA SALILLAS, A.: “En torno a la problemática de la personalidad jurídica...”, cit., p. 317-332, y
SÁNCHEZ CID, I.: “La personalidad jurídica de la Sociedad Civil (A propósito del Real Decreto
1867/1998, de 4 de septiembre y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000)”,
Aranzadi Civil, 2001-II, especialmente pp. 2289, 2294, 2305, 2306 y 2310-2312). Además, es algo que
reivindica desde hace tiempo GARCÍA MÁS en distintos trabajos (“La sociedad civil y su conexión
registral (Conferencia dada en el centro de Estudios Hipotecarios de Granada, febrero de 1990)”, RCDI,
núm. 599, julio-agosto 1990, pp. 155-169, “La Sociedad Civil: su problemática en tráfico jurídico (Un
análisis jurisprudencial)”, RCDI, núm. 633, marzo-abril de 1996, p. 512, y “La Sociedad Civil: una crisis
222
Su actualidad hoy día se deriva más de sus repercusiones en ciertas decisiones de la
DGRN que de su propia virtualidad en sí: esta opinión inspiró, entre otras, a la polémica
Resolución DGRN 31-3-1997 (seguida por la de 11-12-1997), y ha sido
inteligentemente rebatida en nuestra doctrina por una serie de autores (especialmente
interesantes las críticas de PANTALEÓN PRIETO al respecto535), opiniones que hemos
tratado en otro lugar con cierto detenimiento536 y que repasaremos posteriormente. La
RDGRN 14-2-2001, por su parte, rebatió enérgicamente dicha fundamentación.
Asimilaba, por tanto, DE CASTRO, el pacto secreto del artículo 1669 al pacto no
inscrito en el Registro Mercantil, en presunta sintonía con la legislación mercantil: es
necesaria publicidad de la persona jurídica, dada su eficacia erga omnes, indica DE
CASTRO, y será secreta la sociedad no inscrita en el Registro Mercantil, pues los
terceros no tendrán acceso a su pacto constitutivo. Se encuadra dentro del artículo 1669.
El argumento que exponemos tiene, pese a todo lo que se pueda indicar en su contra,
cierta lógica: los artículos 1669 y 1670 CC se introdujeron conjuntamente en el CC,
después del problemático proceso de inserción descrito en su momento, y no es
descabellado que el legislador pudiese haber optado, en abstracto, por exigir este
requisito para que la sociedad civil adquiriese su personalidad jurídica, como ocurrió en
Francia en 1978, y siguiendo la idea que había plasmado en el Código de comercio
según la opinión más clásica. Sin embargo, si ésa hubiese sido la pretensión del
legislador, se plasmó muy defectuosamente, tanto que resulta irreconocible.
provocada. Comentario crítico a la Resolución de 31 de marzo de 1997 de la DGRN”, RCDI, núm. 647,
julio-agosto 1998, pp. 1165-1190). Después de la STS 24-2-2000, lo ha defendido en una Breve Addenda
a su trabajo “La Sociedad Civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en
virtud del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre”, RCDI, núm. 657, 2000, pp. 1107-1111. 535 PANTALEÓN, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles....”, cit., pp. 1376-1384. 536 Vid. nuestro trabajo “Sobre la personalidad jurídica de la sociedad civil”, cit., pp. 1-5.
223
Si el pacto secreto era el no inscrito en el Registro mercantil, la consecuencia es
clara: las sociedades civiles que gozan de personalidad jurídica son las que no
mantienen secretos sus pactos, y estas sociedades que no mantienen secretos sus pactos
son únicamente las que han sido inscritas en el Registro Mercantil. Esto equivalía a
defender que si una sociedad civil quería dotarse de personalidad jurídica debía revestir
alguna de las formas reconocidas por el Código de Comercio, y, por ello, ser inscrita en
el Registro mercantil. Vacía de contenido el artículo 1669 a favor del artículo 1670:
toda sociedad civil que no adoptase forma mercantil, no adquiriría personalidad.
Además, esta teoría debe asumir la necesidad de un cambio de régimen: de sociedad
desprovista de personalidad jurídica pasará a ser sociedad personificada, con todo lo que
implica dicho cambio en el modo de ser de la sociedad a cualquier efecto537. El
momento que marca ese cambio será el de la inscripción en el Registro mercantil.
A esta tesis, la doctrina que se ocupó de ella ha opuesto severas críticas. La propia
Resolución DGRN 14-2-2001 no es, realmente, más que una gran crítica a la misma: la
presente tesis no es admisible, pese a que las razones que motivasen dicha decisión y las
de la DGRN fuesen comprensiblemente dignas de atención538. No resulta admisible esta
visión, que el propio PANTALEÓN ha calificado como insostenible539, porque implica
negar la personalidad jurídica a las sociedades civiles que no se constituyan bajo forma
537 Modo de operar en el mercado, legitimación activa y pasiva para operar judicial y extrajudicialmente,
nacimiento del patrimonio propio, nacimiento de las necesidades de gozar de domicilio, nacionalidad, etc. 538 Dichas razones han sido expuestas de modo breve por GARCÍA GARCÍA. Señalaba que se pretendía
cortar con los abusos que se producían con las sociedades civiles, que proliferaban con la intención
fraudulenta de obviar la legislación de las sociedades mercantiles o de ocultar la persona física frente a los
acreedores (GARCÍA GARCÍA, J. M.: “La titularidad registral en las sociedades civiles” Boletín del
Colegio de Registradores, núm. 39, julio 1998, p. 1519). También AGUIRRE FERNÁNDEZ ha incidido
en ellas (AGUIRRE FERNÁNDEZ, B. J.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles. A propósito
de la Resolución de la DGRN de 31 de marzo de 1997”, RCDI, 1998, núm. 647, pp. 1202-1203). 539 PANTALEÓN, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles....”, cit., p. 1377.
224
mercantil (la sociedad civil “con forma civil carecería de personalidad jurídica”540) o
que no se inscriban en el Registro Mercantil. Esta idea es errónea conforme a la
regulación del CC, donde de modo expreso aunque a sensu contrario, se reconoce en
principio la personalidad jurídica de toda sociedad civil, y se pretendió dicho
reconocimiento de modo claro, como se deduce del cambio de orientación sufrido
respecto del Anteproyecto de 1888. La intención del legislador no parece ser la de negar
la personalidad jurídica a las sociedades civiles, pese a que los artículos 1669 y 1670 se
incluyesen de modo conjunto y apresurado en el Código y ello pueda dar pie para
pensar algo parecido. Y del argumento del profesor DE CASTRO se deduce que sólo
aquella sociedad civil que acceda al Registro puede evitar que su pacto no sea secreto.
Además, es gravemente erróneo asimilar los pactos secretos civiles a los pactos
reservados en sociedades mercantiles, aunque DE CASTRO los mencione unidos, a la
vista del diverso papel que juega el Registro en cada caso, tal y como repasamos en su
momento. Y teniendo en cuenta la inspiración y la propia regulación del artículo 22.3
CE, parece que una regulación opuesta al mismo debe ser establecida de modo expreso.
Por todo lo expuesto, la doctrina ha rechazado unánimemente esta configuración
citada, destacando las consecuencias tan perjudiciales que produciría, aunque es cierto
que la única manera de que no exista la más mínima reserva en los pactos es que exista
inscripción registral541, e incluso influyó en cierta apresurada reforma legal realizada en
1998, defectuosa reforma a la que aludiremos en su momento.
540 Palabras textuales de MARTÍNEZ BALMASEDA, A.: “La personalidad jurídica de la sociedad civil
según la nueva doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado”, Diario La Ley, núm.
5507, 21 de marzo de 2002, p. 2. 541 En este sentido, por ejemplo, GARCÍA GARCÍA, a quien leemos, por ejemplo, que “el artículo 1669
CC prevé la posibilidad de que los pactos de la sociedad civil no queden reservados entre los socios. Pues
bien, la única manera de que no queden reservados entre los socios, sino abiertos a todos los terceros, es a
través de la inscripción en el Registro Mercantil, que es el único Registro existente para sociedades y
entidades” (GARCÍA GARCÍA, J. M.: “La titularidad registral en las sociedades civiles”, cit., p. 1523).
225
Otra concepción diferente que también parte de la necesidad de publicidad registral
se basa en la utilización del Registro de la Propiedad a estos efectos. Esta visión es
fruto del deseo de ofrecer una solución que logre que la publicidad requerida sea
registral: al no poder utilizar al registro mercantil, se acude al Registro de la propiedad.
Ante el problema de que no existiera una publicidad registral para las sociedades
civiles, se plantearon algunas dudas respecto de aquellas sociedades civiles que querían
inscribir la titularidad propia de un inmueble en el Registro de la Propiedad, casos que
llegarían a resolverse en Resoluciones de la DGRN como la polémica de 31-3-1997.
Para intentar evitar ciertos fraudes que se apreciaban en la práctica y a los que tenían
que hacer frente los registradores de la propiedad, dos Registradores propusieron una
solución que de alguna forma hiciera frente a dicha situación, y que implicaba que la
publicidad se obtuviera registralmente: HERNÁNDEZ MANCHA, primero, la apuntó
(en un apartado de cierto trabajo, bajo el inequívoco epígrafe de el Registro de la
Propiedad como instrumento de publicidad de las sociedades civiles)542 y GARCÍA
GARCÍA543, después la desarrolló, exponiendo ideas pintorescas también en otro
sitio544.
Posteriormente, señala en la tercera de las conclusiones del mismo trabajo, que “las sociedades civiles con
objeto civil, constituidas en escritura pública o elevado el documento privado de su constitución a
escritura pública, deberían inscribirse en el Registro Mercantil como prueba de que sus pactos no se
mantienen reservados y tienen personalidad jurídica “erga omnes”, ya adopten la forma mercantil o la
forma civil” (GARCÍA GARCÍA, J. M.: “La titularidad registral en las sociedades civiles”, cit., p. 1525). 542 HERNÁNDEZ MANCHA, M.: “Las sociedades civiles particulares...”, cit., pp. 1609-1610. 543 GARCÍA GARCÍA, J. M.: “Las sociedades civiles y el Registro de la Propiedad: apunte sobre la
forma de practicar la inscripción”, Boletín Colegio N. Registradores, núm. 283, nov. 1991, pp. 2336-
2338. 544 Apuntó en otro sitio que las sociedades civiles constituidas en documento privado, salvo que tuvieran
un reconocimiento judicial de su personalidad, “hay que entender que en el tráfico jurídico carecen de
ella” (GARCÍA GARCÍA, J. M.: “La titularidad registral en las sociedades civiles”, cit., p. 1524).
226
Se proponía, ante la falta de publicidad derivada de la inscripción en el Registro
mercantil (a falta de mejor sede según HERNÁNDEZ MANCHA), dar publicidad a la
sociedad a través del Registro de la Propiedad. La intención es clara: “sería oportuno
“aprovechar la oportunidad” -valga la expresión- y mediante la publicidad registral
arbitrar un mecanismo de seguridad jurídica de los terceros frente a esos socios y esa
sociedad”. Si en algún momento se llega a ser titular de un inmueble, el Registro de la
Propiedad publicaría no sólo la adquisición de la titularidad del mismo por parte de la
sociedad, sino que se completaría con la inclusión de los “extremos básicos de su
organización y funcionamiento” para, en palabras de CHICO ORTIZ citadas por
HERNÁNDEZ MANCHA, “conseguir la correcta e inequívoca individualización de la
misma”. Así, se logra que, pese a que nuestro ordenamiento no ha previsto un sistema
de publicidad de las sociedades civiles, “se consigan efectos análogos mediante una
publicidad frente a terceros que queda perfectamente garantizada”, aunque se amplíe el
ámbito objetivo del Registro de la Propiedad para lograrlo.
GARCÍA GARCÍA perfila mejor la idea. Tras recordar que el otorgamiento de la
escritura pública no determina publicidad y que la publicidad a través del Registro
Mercantil no es factible en estos momentos, entiende que cabe llegar a una “solución
intermedia: practicar la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad a
nombre de la persona jurídica sociedad civil, pero como requisito simultáneo, se harían
constar en el cuerpo de la inscripción los Estatutos de la sociedad civil y los nombres de
los socios”545. Es más preciso que HERNÁNDEZ MANCHA: no alude ya a la
inscripción de los más abstractos extremos básicos de la organización y funcionamiento
de la sociedad, sino a la más concreta y técnica inscripción de los Estatutos de la
sociedad civil. Y añade que “en la persona física, no se concibe una titularidad registral
545 GARCÍA GARCÍA, J. M.: “Las sociedades civiles y el Registro de la Propiedad...”, cit., p. 2336.
227
sin expresión de sus nombres y apellidos, estado civil, edad, vecindad, régimen
económico matrimonial, etc. Pues bien, tratándose de persona jurídica sociedad civil, no
se puede concebir una inscripción de los bienes a nombre de la misma, ni ser por tanto,
titular registral, sin constar todos los datos relativos a los pactos entre los socios”546.
Es ésta una construcción que no ha tenido mayor resonancia doctrinal, determinada
por la resolución de un problema que se le plantea al Registrador de la Propiedad y base
de la polémica posterior de las Resoluciones de la DGRN a partir de 1997: se presenta
al registrador la inscripción de la adquisición de un bien inmueble por parte de una
sociedad civil constituida en documento privado y que pretende existir y actuar como
ente en el tráfico. Esta forma de constitución despierta inquietud entre los registradores
de la propiedad cuando se les presenta el caso de tener que inscribir esta titularidad.
La base de estas teorías es, por tanto, que exista constancia registral de que la
sociedad es un ente, y los terceros puedan conocerlo accediendo al Registro oportuno.
3.2. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como aquella sociedad de la que no
existe publicidad de hecho
Estamos, al adentrarnos en esta teoría, ante la tesis mayoritariamente seguida hasta
ahora en nuestra doctrina a la hora de configurar el modo de adquisición de la
personalidad jurídica por parte de la sociedad civil, tanto en nuestros manuales
generales como en algunos de nuestros trabajos más clásicos o más relevantes que se
ocupan del artículo 1669 CC547. Esto, sin embargo, está cambiando conforme los
546 GARCÍA GARCÍA, J. M.: “Las sociedades civiles y el Registro de la Propiedad...”, cit., p. 2337. 547 Merecen ser destacados los importantes trabajos de CAPILLA RONCERO al respecto. Vid.,
especialmente, “La sociedad civil”, cit., pp. 395-398, además de “La persona jurídica...”, cit., pp. 125-
126, el comentario al artículo 1669, cit., p. 51-56 y la voz “Sociedad”, en Enciclopedia Jurídica Básica,
228
autores se detienen a reflexionar con más profundidad y asumen los problemas de la
cuestión.
Ha sido tradicionalmente defendida, además de por CAPILLA RONCERO, por los
primeros comentaristas del CC, así como por otros autores que se han acercado al
artículo 1669 CC sin profundizar excesivamente en el mismo, porque se han ocupado de
él de modo colateral o porque lo han tratado en manuales generales y no le han dedicado
una atención más pormenorizada. Además, ya la apuntaba THALLER a la hora de
alabar nuestro artículo 1669 CC, pues señalaba que “no habiendo publicidad organizada
por la ley, es la publicidad de hecho la que se aplicará”548.
La argumentación es clara: el artículo 1669 CC exige en su tenor literal la publicidad
de la sociedad para que no caiga bajo su órbita, ya que alude a sociedades cuyos pactos
se mantengan secretos entre los socios. Esa publicidad que se exige podría ser, en
primer lugar, la denominada publicidad de derecho, publicidad derivada de la
inscripción en el Registro oportuno. Sin embargo, dicha necesidad de publicidad de
derecho no se recoge expresamente en nuestro CC, por lo que, pese a tener cierta lógica,
no puede defenderse su admisibilidad. De esa falta de regulación, dado que debe
exigirse algún tipo de publicidad y que la elevación a escritura pública no facilita el
conocimiento, se deduce que dicha publicidad debe ser de hecho, derivada no de la
inscripción registral de la sociedad sino del conocimiento de la misma en el mercado.
vol. IV, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pp. 6264-6265. Vid. también MORENO CATENA, V. y CAPILLA
RONCERO, F.: comentario a la STS 12-11-1985, CCJC, Nº 9, núm. 248, p. 3082. A esto debemos añadir
bastantes manuales generales, que soslayan la cuestión incidiendo de modo colateral en esta opinión (en
este sentido, ALBALADEJO, M.: “Derecho Civil”, Tomo II, “Derecho de Obligaciones”, Volumen II,
Barcelona, 1994, pp. 288-289, SCAEVOLA (ob. cit., p. 469), DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, ESPÍN
CANOVAS, etc.), más otros que han tratado tangencialmente el tema (por ejemplo, VENTURA-
TRAVESET HERNÁNDEZ, A.: “El papel del Notario...”, cit., pp. 251-255). 548 Vid. SCAEVOLA, Q. M.: “Código civil”, cit., p. 469.
229
Tal y como señala CAPILLA RONCERO, parece que hay que concluir que la
publicidad requerida por el artículo 1669 es la publicidad de hecho549. La publicidad
de hecho, no definida legal ni jurisprudencialmente, es aquella derivada del
conocimiento de la existencia de tal sociedad en el tráfico en que se inserte, algo que se
conseguirá, generalmente, a través de la constante reiteración por parte de los socios de
que contratan por cuenta de la sociedad, cuando entablen relaciones con terceros a la
misma, esto es, a través de la actividad de la sociedad en el mercado operando como tal
grupo independiente de los socios, así como también se puede obtener por medios de
publicidad útiles en el mercado en que opere esa sociedad, medios que concedan
difusión a la existencia de la sociedad (inserción de anuncios en medios de
comunicación, en la prensa especializada del sector, en vallas publicitarias, etc.).
Ante la falta de registro oportuno para inscribir a la sociedad y aprovechar así las
ventajas de la publicidad registral, se recurre a la publicidad de hecho derivada de la
mera manifestación de la existencia de esa sociedad en el mercado en que opere. Sin
embargo, no se define en precepto alguno dicha publicidad, y existe cierta duda sobre lo
que se quiere decir exactamente con ello, sobre cómo se salva el obstáculo del requisito
publicitario. Se piensa que se salva manifestando al tercero con el que se contrata que
estamos ante una sociedad, y parece lógico que así sea. También se salvará si esa
sociedad es conocida como tal en el ámbito en que opera, algo que ya es más etéreo.
Hay quien alude a “publicidad suficiente”, entendiendo por ésta “cualquier medio por el
que se comunique a los terceros la existencia de la sociedad y su contenido”550.
549 CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., p. 396 550 En concreto, PÉREZ GONZÁLEZ, B. y ALGUER, J.: comentarios en ENNECCERUS, L., “Derecho
de Obligaciones”, vol. II, dentro de “Tratado de Derecho Civil”, de ENNECCERUS, L., KIPP, T. y
WOLFF, M., Tomo II, Ed. Bosch, Barcelona, 1966, p. 689.
230
Por lo tanto, señala esta corriente doctrinal, existen mecanismos extrarregistrales
para que la sociedad sea conocida como tal, y a ellos debe estarse para que esa sociedad
reúna los requisitos de publicidad necesarios. CAPILLA RONCERO indica que esta
publicidad se extiende, de una parte, a los pactos integrantes del contrato constitutivo de
la sociedad, y de otra, a la existencia del propio vínculo social, que posiblemente sea lo
esencial551. Como en la teoría de DE CASTRO, se debe asumir la necesidad de un
cambio de régimen en la sociedad, con todo lo que implica, aunque el momento en que
se produce el cambio aquí es menos claro, y según cómo se defienda esta teoría puede
haber más de un cambio de régimen a lo largo de la operatividad de la sociedad.
En conclusión, la publicidad que implica la presentación de la sociedad civil como
ente frente a terceros en el mercado se entiende como el dato definitivo para la
adquisición de la personalidad jurídica por parte de la misma: aquella sociedad donde
exista la publicidad citada adquirirá la personalidad, mientras que aquélla donde no
exista dicho conocimiento de hecho no la adquirirá y será una sociedad sin personalidad
que, por tanto, se ve sometida al régimen que para ella establece el artículo 1669 CC.
3.3. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como sociedad irregular
La presente concepción, tal y como se ha planteado, está parcialmente vinculada a la
tesis anterior, pero califica expresamente a las sociedades sin personalidad jurídica
como sociedades irregulares, y vincula esa irregularidad a cuestiones fundamentalmente
formales ligadas a la apariencia frente a terceros. Es congruente con la idea, por ella
defendida, de que los artículos 1667 a 1669 CC forman un bloque conceptual único.
551 CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., p. 396.
231
La denominación que preside esta visión está muy extendida, sobre todo
jurisprudencialmente, aunque en el fondo el TS llegue a idéntico planteamiento que la
visión anterior. Esta configuración que ahora comenzamos a estudiar entiende que la
sociedad encuadrable dentro del artículo 1669 CC es la llamada “sociedad irregular”,
que es aquella sociedad que no tiene trascendencia frente a terceros como tal sociedad.
Esa falta de trascendencia frente a terceros se debe a que permanece oculta, pues no
goza de publicidad de hecho si no le es necesario cubrir forma alguna, o bien si no ha
cubierto los requisitos formales exigidos en los artículos 1667 y 1668 CC en el caso de
que fuesen necesarios552. Cualquiera de dichas situaciones determina que sea oculta.
Pese a que el artículo 1667 CC no exige como criterio general forma concreta para la
válida constitución de una sociedad civil, tanto él como el artículo 1668 la exigen en
ciertos casos concretos descritos. Si falta esa forma siendo necesaria, se considera que
esa sociedad es irregular porque no se manifiesta al exterior como tal, y cabe
encuadrarla dentro de la órbita del artículo 1669. Y en el caso de que no se exigiera
forma alguna, se acude a la publicidad de hecho de la sociedad para que se manifieste
frente a terceros. Hay una graduación en la publicidad que precisan las sociedades: para
unas es de hecho, para el caso de que no se requieran formalidades de ningún tipo, y
para otras legal, derivada de los requisitos señalados en los artículos 1667 y 1668 CC.
El artículo 1669, se señala, no puede entenderse aislado, sino que forma una
secuencia única con los artículos 1667 y 1668, se refieren a una misma realidad, pues
tienen lazos comunes553: en primer lugar, van referidos al mismo ámbito de relaciones
552 Se puede encontrar un resumen de su postura en TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil
irregular...”, cit., nota 37, p. 212. Esa postura se ve plenamente desarrollada a lo largo de dicha obra,
especialmente pp. 195-284. 553 Lo explica TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 213-214.
Aunque no lo defiende abiertamente, parece estar subyacente en SÁNCHEZ CID, I.: “La personalidad
jurídica de la Sociedad Civil...”, cit., especialmente pp. 2288 y 2315.
232
de la sociedad, el externo, relativo al contacto con terceros a la misma; en segundo
lugar, parten de la consideración de que la sociedad referida carece de personalidad
jurídica.
Esta denominación ha sido muy utilizada por el TS, aunque no de modo unívoco554:
así, se pueden encontrar sentencias para las que la sociedad irregular es una sociedad
carente de publicidad555. Para otras, sin embargo, es aquella a la que se aportan bienes
inmuebles sin observar la forma de los artículos 1667 y 1668 CC556. Por último, otras
aluden a la sociedad irregular como a la sociedad mercantil no constituida conforme al
formalismo del artículo 119 C de c557, y si esta sociedad tiene por objeto actos de
comercio, es sociedad mercantil irregular y no civil, según otras sentencias558.
El profesor TENA PIAZUELO ha fundamentado en diversos trabajos la idea de que
la sociedad descrita en el artículo 1669 es una sociedad irregular559, en el sentido de que
“se aparta de una regla, y tiene respecto de ésta un carácter excepcional o especial”560.
554 Tal y como ha explicado MARÍN LÓPEZ, J. J.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de
“Comentarios al Código Civil”, coordinados por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Ed. Aranzadi,
Navarra, 2001, pp. 1889-1890. 555 En este sentido, SSTS 30-12-1931 (M. A. 2331), 10-3-1949 (M. A. 421), 22-12-1962 (M. A. 5065),
28-6-1975 (M. A. 2616), 11-10-1990 (M. A. 7857), 22-7-1993 (M. A. 6274) y 10-7-1995 (M. A. 5555). 556 En este sentido, SSTS 15-10-1940 (M. A. 886), 29-5-1943 (M. A. 578), 12-6-1950 (M. A. 1163), 28-
6-1950 (M. A. 1178), 24-4-1953 (M. A. 1958), 13-11-1953 (M. A. 3126), 7-10-1961 (M. A. 3593), 23-5-
1962 (M. A. 2521), 10-11-1978 (M. A. 4061), 30-4-1986 (M. A. 2068), 22-11-1986 (M. A. 7792), 27-5-
1993 (M. A. 4080), y 2-12-1993 (M. A. 9487). 557 En este sentido, SSTS 16-4-1942 (M. A. 468 bis), 14-2-1945 (M. A. 136), 4-4-1959 (M. A. 2956), 26-
6-1959 (M. A. 2936), 3-3-1960 (M. A. 944) y 3-7-1995 (M. A. 5459). 558 En este sentido, SSTS 29-11-1958 (M. A. 3810), 21-6-1983 (M. A.3647), 1-10-1986 (M. A. 5230), 30-
5-1992 (M. A. 4831), 29-9-1992 (M. A. 7331) y 8-7-1993 (M. A. 6326). 559 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 87-95 y 195-284, y “El
contrato de sociedad civil y las sociedades irregulares en los derechos español, francés e italiano”, ADC,
1999, fasc. IV, pp. 1435-1489. 560 Antes que él ya otros autores habían aludido a los defectos formales como causa de inexistencia de
personalidad jurídica (vid. la relación que hace BOTANA GARCÍA, G. A.: “¿Hacia un nuevo enfoque
jurídico de la comunidad de bienes?”, Derecho de los negocios, año 9, núm. 96, septiembre 1998, nota 52,
233
La regla es la de la publicidad y forma exigida para cada tipo de sociedad civil: es
irregular la sociedad que no cubre la forma necesaria exigida por los artículos 1667 y
1668 CC, así como la publicidad de hecho, si no necesitase de dichas formas citadas. En
ambos casos la sociedad no se manifiesta frente a terceros como ente. Por ello, estamos
ante una sociedad dotada de una publicación deficiente, y su consecuencia principal es
la aplicación del régimen de la comunidad de bienes a las relaciones internas561.
Esta idea conlleva, necesariamente, que es diferente la sociedad irregular en el plano
mercantil de la sociedad irregular en el plano civil562: en ambos supuestos será una
sociedad que no se constituyó conforme a las exigencias formales establecidas, pero
mientras en el ámbito mercantil la irregularidad debe vincularse a la falta de inscripción
registral, en el plano civil debe conectarse a la falta de publicidad general, sin más, lo
que provoca que no se dote de personalidad jurídica. Y para ello descarta términos
como los de sociedad interna, de hecho, particular, tácita, aparente, secreta u oculta563.
Sin embargo, en su construcción no critica la necesidad de publicidad de hecho para
que la sociedad sea regular si no debe cubrir ningún requisito formal, sino que lo
integra. Lo que se requiere para que se cubra en ese caso la necesidad de trascendencia
frente a terceros es el cumplimiento de la publicidad de hecho por su parte.
p. 22). Además, cabe recordar cómo CAPILLA RONCERO citaba esta configuración vinculada a la
forma, para después desmarcarse de ella (CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los artículos 1667 y
1668 CC, cit., pp. 34-37 y comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 54). 561 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., p. 238. 562 Doctrinalmente, sin embargo, está bastante extendida la opinión de que la sociedad irregular debe
reservarse para la órbita mercantil, pues la irregularidad se vincula a no inscripción en el Registro
mercantil. Por todos, vid. las explicaciones en este sentido de FARIAS BATLLE (FARIAS BATLLE,
M.: “La sociedad irregular en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1970-1992)”, Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1993, pp. 3-7 y 30-
32), VALPUESTA GASTAMINZA (VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La Sociedad Irregular”,
Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 20, nota 1, donde cita gran bibliografía) y PAZ-ARES (PAZ-ARES, C.:
voz “Sociedad irregular”, Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo IV, Ed. Civitas, 1995, p. 6335).
234
Entendiendo la sociedad irregular de ese modo se supera un argumento muy
consolidado, pero incorrecto desde nuestro punto de vista, que vincula la sociedad
irregular exclusivamente a la no inscrita en el Registro mercantil564. Esto provoca que, o
bien se reserve el concepto para el ámbito mercantil, resultando imposible que una
sociedad civil sea considerada irregular, o bien la sociedad civil sea irregular en todo
caso, salvo que acceda al Registro mercantil (porque se constituya bajo forma
mercantil565 o se inscribiera sin más, durante la vigencia de la reforma de 1998). Es
interesante que TENA PIAZUELO extraiga el concepto de irregularidad societaria del
estricto ámbito mercantil al que se veía relegado566, ya que si lo irregular es aquello que
se aparta de la regla general, y que vinculamos a cuestiones formales, tanto lo puede ser
en el plano mercantil como en el plano civil, cada uno de una concreta manera.
Y en esa argumentación que realiza, dedica importantes críticas a PAZ-ARES,
debido a que estima que su visión, que estudiaremos a continuación, es demasiado
reducida, al exigir determinados pactos contractuales expresos para que la sociedad en
cuestión caiga en la órbita del artículo 1669 CC: la sociedad que se incluye dentro de
esa órbita de acción es pretendida, no es una consecuencia de una situación de hecho de
563 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 95-114. 564 La mayor parte de la doctrina mercantil. En este sentido, y por citar algunos de los trabajos más
interesantes o completos, GIRÓN TENA, J. (“Las sociedades irregulares”, cit., pp. 1291 y ss., trabajo
corregido en “Derecho de Sociedades”, cit., pp. 226 y ss.), PAZ-ARES, C. (voz “Sociedad irregular”,
Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo IV, pp. 6335-6336), FARIAS BATLLE, M. (“La sociedad irregular
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1970-1992)”, Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1993, especialmente pp. 3, 6 y 30) o, haciendo balance de todo ello, VALPUESTA
GASTAMINZA, E. M. (“La Sociedad Irregular”, cit., pp. 20 y 91-93). 565 CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 105-106. 566 En 1951 ORTEGA PARDO ya había aludido a la sociedad civil irregular, pero no tuvo la resonancia
doctrinal necesaria, sin perjuicio de que incidiera en cuestiones reguladoras bastante discutibles
(ORTEGA PARDO, G. J.: “Sociedad civil irregular”, ADC, 1951, pp. 311-321).
235
falta de publicidad567. Además, estima que dicha concepción es cuando menos algo
confusa, al defender primero, después aparentemente negar y, para concluir, defender
finalmente la existencia de sociedades internas568.
Estas ideas que exponemos tienen una cierta lógica, y el TS las ha seguido569, aunque
no se ha ceñido fielmente a lo aquí explicado: según se defiende, la sociedad regular es
la constituida conforme a los cánones generales expuestos en los artículos 1665 a 1668
CC, e irregular es aquella que no cumple los requisitos formales oportunos para tener
trascendencia frente a terceros, y por ello queda encuadrada dentro de la regulación del
artículo 1669 CC. Sin embargo, se puede inducir a pensar, si calificamos como sociedad
irregular a la insertable en el artículo 1669 CC, que existe algún tipo de “defecto” en
dicha sociedad, y que éste es meramente formal, argumento que resulta discutible.
Cabe señalar que hay quien ha criticado la mera existencia de este tipo de sociedades
entendidas como sociedades irregulares, aunque con escaso eco570.
567 Entiende que es demasiado artificiosa, y, sobre todo desconectada en algunos aspectos de la propia
sociedad civil (TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., p. 83). 568 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 95-100. 569 Tal y como describe CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., p. 101. 570 En concreto, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, quien señala que, rigurosamente, la sociedad
irregular no existe, basándose en que, señala, si algún día llega a constituirse válidamente, los efectos de
la nueva sociedad regular deben retroceder al momento de creación de la irregular, borrando las
consecuencias de la anterior sociedad, y la sociedad misma, y en segundo lugar, si no se llegara a
constituir, no tiene entidad como tal, y los contratos celebrados serían nulos (CANO MARTÍNEZ DE
VELASCO, J. I.: “La exteriorización de los actos jurídicos: su forma y la protección de su apariencia”,
Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 121-150).
236
3.4. La sociedad sin personalidad jurídica entendida como sociedad interna
Debido a los abundantes problemas planteados con las anteriores explicaciones, la
visión estructuralista que comenzamos a tratar pretende ofrecer una respuesta correcta a
los mismos (cambios de régimen, modo de presentación en el mercado, etc.).
El gran giro al tema de la configuración de la sociedad sin personalidad jurídica ha
sido efectuado por una serie de autores que ha entendido que había que solucionar el
seguidismo que había provocado que se aceptaran teorías sin meditarlas adecuadamente
ni, por supuesto, medir totalmente las consecuencias que se derivaban de su aceptación.
De entre estos autores, son destacables las completas reflexiones de PAZ-ARES571 y de
PANTALEÓN PRIETO572, así como de algún otro autor que ha tratado el tema de
forma más colateral573, y que han sabido imprimir a la cuestión una visión estructural
desconocida hasta el momento.
Esta teoría parte en su argumentación de una idea que fue apuntada levemente por
COSSÍO y que hemos hecho nuestra a la hora de entender la personalidad jurídica de la
sociedad civil: siempre dentro del marco diseñado por el legislador, la personalidad
571 Especialmente PAZ-ARES, C.: voz “Sociedad interna”, cit., pp. 6331-6335, comentario al artículo
1669 CC, cit., pp. 1352-1376 y Capítulo 19: “La sociedad...”, en URÍA-MENÉNDEZ, cit., pp. 446-452. 572 Trabajos citados ya anteriormente. Por ejemplo, “La personalidad jurídica de la sociedad civil...”, cit.,
núms. 5 y 6, pp. 21-24. 573 Por ejemplo, GARRIDO PALMA, V. M.: “Hacia un nuevo enfoque jurídico de la sociedad civil”,
RDP, 1972, pp. 770-773, DE LA CUESTA RUTE, J. M.: “La sociedad interna y la suspensión de pagos”,
La Ley, 1983-1, p. 833, o EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación de las sociedades de personas”,
cit., especialmente pp. 85-94, y “Derecho de Sociedades”, cit., trabajo éste donde defiende más
sosegadamente esta teoría, acogiendo primordialmente las ideas de PAZ-ARES (vid. especialmente pp.
67-85 y 132-133). También sigue la opinión de PAZ-ARES, LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de
medio entre profesionales”, cit., pp. 69-86.
237
jurídica de la sociedad depende en último término de la voluntad de las partes574. No es
necesaria publicidad alguna para que una sociedad aparezca dotada de personalidad
jurídica, ya que el dato realmente importante a estos efectos es el estructural. Goza de
personalidad jurídica la sociedad estructurada contractualmente por las partes como
organización, configurada para tener operaciones con terceros (sociedad externa),
mientras que la sociedad interna, configurada al modo de la societas romana, es
simplemente una relación inter partes, estructurada como mero vínculo y que no goza
de personalidad jurídica575. El criterio de distinción no está en la publicidad o falta de
publicidad de la sociedad en el tráfico, sino en la estructura con que las partes diseñen a
dicha sociedad, con independencia de la forma. Como señalaba expresamente
GARRIDO PALMA, “la sociedad civil no pretende tener personalidad jurídica: todas
las relaciones entre los socios, entre ellos se traban, no necesitan exteriorizarse por ello.
(...). Falta la personificación jurídica del mismo, la creación de un ente personificado,
pero ello no por defecto sancionable, sino por innecesidad”576. En las otras teorías, de
una forma o de otra se incidía en que la sociedad se mostrase como ente frente a
574 Idea expuesta por primera vez por COSSÍO, A. DE: “Instituciones de Derecho Civil, 1. Parte general.
Derecho de Obligaciones”, cit., pp. 431-432. Señala literalmente, tras recordar el tenor del artículo 1669
CC: “En cierto modo, por tanto, depende de la voluntad de los socios el dotar a la entidad de una
personalidad independiente y unitaria, y decimos en cierto modo porque tal actividad creadora se halla
sometida a determinados límites, de una parte, porque si la finalidad perseguida es inmoral o ilícita, o el
contrato celebrado adolece de nulidad, por cualquier causa, la sociedad carecerá de personalidad jurídica,
aunque pudiera tenerla <<aparente>> frente a los terceros de buena fe que desconocieren la existencia del
defecto y contrataren con ella, y de otra, que cuando se persigue una finalidad que no es de carácter
lucrativo, no bastará el contrato para dar nacimiento a la persona jurídica, sino que será preciso, además,
dar cumplimiento a los requisitos a tal efecto exigidos por la Ley de Asociaciones”. Posteriormente
reiteraría esta idea en la segunda edición de dicha obra, así como en su comentario al artículo 35 CC, en
“Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo I, EDERSA, 1978, pp. 835-837: “...la
personalidad jurídica no nace más que en el caso en que así lo deseen los socios” (p. 837). 575 La posibilidad de pactar este tipo de sociedad parece fuera de duda conforme al artículo 1255 CC. 576 GARRIDO PALMA, V. M.: “Hacia un nuevo enfoque jurídico de la sociedad civil”, cit., p. 771.
238
terceros para adquirir la personalidad jurídica, mientras que ahora en lo que se incide es
en que las partes quisieran esa creación del ente (después actuarán en consecuencia).
Deben diferenciarse, por consiguiente, dos tipos estructurales de sociedades577, que
son la sociedad interna y la sociedad externa, y el criterio de distinción entre ambas no
se encuentra en la publicidad de la sociedad en el tráfico, mera consecuencia de la
configuración, sino en la propia estructura de dicha sociedad, tal y como se define por
los socios en el contrato configurador de la sociedad. La sociedad interna, ubicable en el
artículo 1669 CC, se estructura como vínculo y no deja de ser una relación obligatoria,
de modo similar a la societas romana, ya que las partes renuncian a la vertiente
organizativa externa (afectará a terceros en la misma medida en que les puede afectar
cualquier otro contrato), y la voluntad de las partes consiste en poner en común dinero,
bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias, pero sin operar como ente
en el mercado. Mientras, la sociedad externa, que es el caso general, se estructura como
organización y es un sujeto de derecho con la intención de participar en el tráfico con
terceros. Y no influye el tema de la publicidad en la adquisición de la personalidad
jurídica, sino que ésta es un atributo natural de la sociedad externa. La cuestión de la
publicidad es útil a efectos de distinguir la sociedad oculta de la sociedad manifiesta,
pero es otro tema que no influye, según PAZ-ARES, para la concesión o falta de
personalidad jurídica: simplemente afectará a la cuestión de la posible oponibilidad, que
es tema bastante diferente (debe, por tanto, deslindarse la personalidad jurídica de la
excesiva relevancia cara a terceros de la misma)578.
577 PAZ-ARES, C.: voz “Sociedad interna”, cit., p. 6331, así como comentario al artículo 1669 CC, dentro
de “Comentario del CC”, cit., pp. 1352-1376. Extenso el estudio que le ha dedicado, EIZAGUIRRE, J. M.
DE: “Derecho de Sociedades”, cit., pp. 67-76. 578 Si en una sociedad interna el socio gestor hace trascender la sociedad, no por ello adquirirá
personalidad jurídica, conforme a este criterio, pero sí que hay incumplimiento por parte del gestor y una
apariencia que debe respetarse. Lo estudiaremos en su momento desde nuestra óptica.
239
En principio, todas las sociedades civiles son externas y, por tanto, dotadas de
personalidad jurídica, pues eso pretende el CC: para que sea interna, la voluntad
negocial debe manifestarse de modo claro en ese sentido, generalmente mediante el
establecimiento de alguna cláusula de ocultación579 o de representación indirecta. La
personalidad es atributo natural de toda sociedad externa, existe desde la perfección del
contrato y no se deriva del cumplimiento de requisito alguno de publicidad.
Su lógica es impecable, sobre todo desde el punto de vista de la utilidad jurídica,
pues se dota de personalidad jurídica a aquella sociedad que la necesita, porque operará
en el tráfico jurídico como tal ente frente a terceros, y ello no ocurrirá cuando, por no
existir dicha intención en las partes, intención de operar como ente en el tráfico jurídico,
la sociedad regula solamente relaciones internas entre ellas (al más puro estilo romano).
En último término, a ello se llega por inspiración de la concepción de que la
personalidad jurídica es un atributo que se orienta más a las propias partes que a
proteger presuntos intereses de terceros. La sociedad interna no pretende operar en el
tráfico jurídico como tal, y precisamente, como consecuencia de dicha configuración, se
dan los requisitos descritos en el artículo 1669 CC: la sociedad no se muestra como tal
en el tráfico jurídico y los socios actúan en su propio nombre frente a terceros.
En otro sentido, cabe señalar que la seguridad que aporta esta visión estructuralista es
innegable: desde el primer momento se fija la presencia o ausencia de personalidad
jurídica, pues el dato determinante es estructural, y no hay que dejar dicha presencia o
ausencia al dato incierto de la conducta posterior de los interesados, con la inseguridad
que ello provoca (a efectos de patrimonio social, de propiedad de las aportaciones, de
legitimación activa y pasiva, etc). Además, es coherente con la visión que sostenemos
579 Propuesta por PAZ-ARES principalmente, alude a aquella cláusula contractual por la que se acuerda
que los pactos sociales carecen de trascendencia frente a terceros o, mejor dicho, que los pactos sociales
no modifican la posición de los socios frente a terceros.
240
de la personalidad como emanación natural de la autonomía de la voluntad de los
contratantes, pues sólo nacerá cuando las partes lo hayan decidido así.
La cuestión realmente relevante se centra en la interpretación del contrato social,
aunque se plasmará en el modo de operar, claro está: en principio se entiende que las
sociedades son externas como criterio general, esto es, la voluntad de las partes al
constituir la sociedad es la de participar en el tráfico como ente, pero dicha intención
puede ser establecida en dirección opuesta, y ser precisamente la de no participar
conjuntamente en dicho tráfico. En conclusión, lo definitivo no es la efectiva
participación en el tráfico, sino la estructuración de la sociedad para participar en él,
algo que influirá en la conducta de las partes y les llevará a actuar frente a terceros en su
propio nombre, como indica el artículo 1669 CC, sin proyectar imagen social.
Por ello, la sociedad que describe el artículo 1669 CC es lo que denomina PAZ-
ARES sociedad interna, con todo lo que implica, y que el TS indicará en algunas de sus
sentencias580. Estamos ante un contrato meramente interno entre las partes, una sociedad
concebida para no tener relaciones con terceros como tal sociedad, y en la que las partes
mantienen sus pactos ocultos y contratan en su propio nombre con terceros,
precisamente porque no existe la intención de actuar como sociedad581.
580 Como la STS 22-3-1993, pese a que aluda nominalmente a sociedad irregular, pues alude a una
“sociedad que simplemente funcionará entre ellos (los socios), como vínculo obligacional y, por tanto,
con efectos exclusivamente internos”. 581 PAZ-ARE alude como ejemplos de sociedades internas a los consorcios, las sociedades de ganancias,
las sociedades de medios, las subparticipaciones, frecuentemente las sociedades de cónyuges, la cuenta en
participación mercantil, etc. (PAZ-ARES, C.: com. art. 1669 CC, “Comentario del CC”, cit., p. 1366).
241
3.5. Utilización jurisprudencial del artículo 1669 CC: configuración de la sociedad sin
personalidad jurídica por el TS
Nuestro TS ha tenido ocasión de acudir al artículo 1669 en bastantes ocasiones, y no
siempre ha interpretado de modo uniforme ni correcto el mismo, sino que, a la hora de
aludir a las sociedades encuadradas dentro de dicha órbita de acción, ha recurrido a
distintas denominaciones e, incluso, diferentes configuraciones, dependiendo de cada
una de las denominaciones utilizadas582. De entrada, es desacertado que se considere
que su inspiración reside en “la necesidad de que sean conocidos todos los pactos de las
sociedades civiles”, como defendió la STS 13-3-1930. Dicha inspiración es
desmesurada teniendo en cuenta la situación registral observable. Además, también
resulta criticable esa pretendida intención protectora de los terceros que alguna
sentencia apreció en su día y que ha seguido mecánicamente comentada en sentencias
posteriores, como hemos comprobado en su momento.
Pero pasemos a ver las distintas configuraciones que el TS ha utilizado a la hora de
aludir a las sociedades civiles recogidas en el artículo 1669 CC. Así, el grupo más
abundante de sentencias califica a estas sociedades como sociedades irregulares. Es
una denominación bastante extendida: el grupo de sentencias en que se utiliza es
bastante importante, el más numeroso, aunque no siempre se entienda por sociedad
irregular el mismo tipo de sociedad583. Por otra parte, los ponentes que redactan estas
582 Este tema ha sido cuidadosamente estudiado por TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil
irregular...”, cit., pp. 85-114. 583 Recordemos cómo el TS utilizaba el término para calificar, a veces, a sociedades carentes de
publicidad, otras veces a las que no seguían las reglas formales de los artículos 1667 y 1668 CC cuando
dicha forma era exigida, mientras que en otras ocasiones la sociedad irregular era la sociedad mercantil no
242
sentencias son distintos, por lo que esta configuración no es minoritaria, patrimonio de
un reducido grupo de juristas, sino que está bastante extendida584.
Se puede citar un buen número de sentencias en este sentido: a modo de ejemplo,
citaremos las SSTS 24-1-1964585, 11-2-1967586, 9-6-1969587, 30-4-1986, 22-12-1986588,
21-6-1990, 6-11-1991, 3-1-1992, 8-7-1993, 24-7-1993, 6-10-1994, o, más actuales,
SSTS 12-7-1996589 y 17-7-1996590. La sociedad encuadrable dentro del artículo 1669
CC es aquélla falta de la oportuna publicidad necesaria en cada caso. Esa falta de
publicidad determina que no tenga personalidad jurídica, y debe vincularse al
incumplimiento de los requisitos formales que fijan los artículos 1667 y 1668 CC. No se
puede entender adecuadamente el artículo 1669 desvinculándolo de los preceptos que le
preceden. Alguna sentencia va algo más allá en este tema y llega hasta los extremos de
considerar que el no constar los pactos en escritura pública implica la necesidad de
acudir al artículo 1669 (como hace la STS 19-1-1976), algo que es gravemente erróneo,
pues la escritura pública no aporta publicidad a los mismos. En conclusión, estamos
ante la denominación más repetida por nuestro TS, que configura la sociedad del
constituida conforme a las exigencias formales descritas en el artículo 119 C de c (vid. MARÍN LÓPEZ,
J. J.: comentario al artículo 1669 CC, cit., pp. 1889-1890). 584 No deja de ser curioso que el TS utilice esta denominación cuando doctrinalmente se reserva la misma
para el ámbito mercantil, de modo erróneo, ciertamente, pero generalizado y prácticamente unánime. 585 M. A. 353. No explica por qué es irregular la sociedad, aunque alude a su defectuosa constitución. El
contrato de arrendamiento que celebra la sociedad lo celebra realmente un socio en su propio nombre. 586 M. A. 658. Nuevamente, otra sentencia que alude a la sociedad irregular sin configurarla. Presenta,
además, al artículo 1669 CC como garantía de terceros, no de los socios. 587 M. A. 3357. Califica como irregular a una sociedad donde se aportan inmuebles, pero que se
constituye sin sujeción a formalidad alguna. 588 M. A. 7792. Habla de constitución irregular de la “presunta” sociedad civil. Incide en que el problema
de estas sociedades es frente a terceros, pero que entre las partes debe estarse a lo pactado. 589 M. A. 5885. Recuerda que el artículo 1669 CC está sometido a múltiples interpretaciones. Obliga a
aplicar las normas de la comunidad de bienes sin restricción alguna, señala. 590 M. A. 5724. Incide en la necesidad del animus societas para la existencia de la sociedad, sin necesidad
de formalidad de ningún tipo.
243
artículo 1669 como sociedad irregular, vinculando el “vicio” que la aqueja a defectos
formales o también a falta de publicidad de hecho.
Otras sentencias, aunque bastantes menos, mantienen la denominación de sociedad
irregular para designar a estas sociedades pero realmente abren la puerta a la
configuración de las sociedades como internas, siguiendo las ideas que desarrollaran
los defensores de teorías estructuralistas. No desarrollan estas ideas, pero están
presentes de alguna forma, incluso en la denominación en algún caso, y resulta un paso
adelante respecto de la mera irregularidad civil antes citada. En este sentido, cabe
destacar las SSTS 24-9-1987591, 22-3-1993592, 29-7-1995593, 13-11-1995594 y 17-7-
1996595.
Por otra parte, algunas sentencias asemejan la sociedad irregular a la sociedad de
hecho, configuración de origen alemán que nos llega con inevitable influencia
francesa596 y, realmente, errónea si la aplicamos al artículo 1669, ya que los significados
591 M. A. 6193. Únicamente se utiliza la denominación de sociedad interna como referencia doctrinal, sin
adentrarse en disquisiciones más profundas. 592 M. A. 2542. Pese a que alude a la sociedad irregular, está realmente apuntando a la sociedad interna:
es una “sociedad que simplemente funcionará entre ellos (los socios), como vínculo obligacional y, por
tanto, con efectos exclusivamente internos”. 593 M. A. 6760. Alude a “la existencia de una sociedad irregular civil, que algunos denominan “interna”
de las previstas en el artículo 1669 CC”. 594 M. A. 8122. Menciona la existencia de una “relación societaria civil, sin personalidad jurídica propia,
válidamente concertada”, y basa su posible pacto en el artículo 1255 CC. 595 M. A. 5724. Se establece la existencia de una “relación societaria civil irregular”, que integra una
“sociedad interna” regida “por los pactos que hayan acordado los socios”. Por otra parte, señala que en
cuestiones formales, “el artículo 1667 ha de entenderse subordinado al 1278, también del Código Civil”. 596 SANTOS MORÓN alude a la distinción entre la société de fait y la société creé de fait. Esta última se
corresponde con lo que en el antiguo Derecho francés venía a ser la sociedad tácita, en la que la voluntad
se manifestaba por hechos concluyentes. “Sociedad de hecho” era aquélla en que el negocio constitutivo
adolecía de algún vicio que determinaba su nulidad, pero la sociedad producía efectos jurídicos
(SANTOS MORÓN, M. J.: “La forma de los contratos...”, cit., pp. 316-317).
244
que se le atribuyen597 no concuerdan con su sentido598. Entre estas sentencias podemos
citar las SSTS 7-10-1961599, 24-1-1962600, ó 24-7-1993601, por señalar las sentencias
más representativas. Otras, también erróneamente, aluden a la sociedad particular,
pero no para distinguirlas de las sociedades universales conforme establece el CC (vid.
SSTS 16-2-1961602, 14-6-1962603, 2-5-1964604, 16-6-1975605, 28-6-1975606, 3-4-1982607,
22-12-1986608 y 30-10-1992609, 8-5-1995610 y 3-7-1995611).
Nuevo caso de interés es el de la sociedad aparente, producido cuando en la
formación de la sociedad se incurre en alguna causa de invalidez, pero pese a ello se
597 La sociedad de hecho viene a ser aquella sociedad en la que no se formula expresamente el pacto
constitutivo, sino que se hace de modo tácito o presunto, así como las sociedades afectadas por un vicio. 598 Pues no aluden a vicios de la voluntad en ningún momento, o bien a supuestos en los que no se
formula de forma expresa el pacto constitutivo, sino de modo tácito o presunto. 599 M. A. 3593. Alude a las sociedades irregulares o de hecho, que se desenvuelven en el ámbito de las
relaciones internas entre los socios. Esta denominación se puede encontrar en otras sentencias, como por
ejemplo las SSTS 11-5-1971 (M. A. 2780), 19-4-1972 (M. A. 2550), 10-11-1978 (M. A. 4061), 30-4-
1986 (M. A. 2068), 22-12-1986 (M. A. 7792), 12-5-1987 (M. A. 3435), 17-2-1993 (M. A. 1240), 25-5-
1993 (M. A. 3735), 27-5-1993 (M. A. 4080) y 9-2-1994 (M. A. 838). 600 M. A. 549. Contrapone sociedades de hecho, con efectos únicamente inter partes, a sociedades con
personalidad jurídica. Además de dicha incorrección, sigue las ideas de DE CASTRO, tan erróneas desde
nuestro punto de vista. 601 M. A. 6479. La sociedad de hecho es la formalmente defectuosa, y alude expresamente a la sociedad
irregular o de hecho para aludir a la sociedad encuadrada en el artículo 1669 CC. 602 M. A. 340. 603 M. A. 552. 604 M. A. 2186. La sociedad civil recogida en el artículo 1669 CC es una “sociedad civil particular”. 605 M. A. 242. Importante equivocación la que comete pues alude, para referirse a la sociedad del artículo
1669, simultáneamente, a sociedad de hecho, irregular y particular. 606 M. A. 2616. Bastante confusa, habla de “sociedad civil de naturaleza particular y carácter irregular”. 607 M. A. 1938. 608 M. A. 7792. La sociedad referida en la sentencia es calificada como sociedad particular e irregular,
además de mencionarla como sociedad de hecho, algo que entronca con el anterior grupo de casos. 609 M. A. 8356. La sociedad constituida en documento privado para explotar una sala de fiestas es una
sociedad particular. 610 M. A. 3937. 611 M. A. 5459.
245
deja trascender que es válida. El concepto de sociedad aparente no aparece como
concepto autónomo, sino como fenómeno relacionado con las consecuencias que para
terceros tienen los contratos celebrados, y ello se puede comprobar en las SSTS 10-4-
1970612 y 13-6-1983613, a pesar de que aluden a sociedades mercantiles.
Pese a que es un término más utilizado en el ámbito del asociacionismo en sentido
amplio, alguna sentencia alude a la sociedad del artículo 1669 como sociedad secreta,
denominación normalmente sinónima de sociedad oculta. En este sentido, la STS 26-1-
1967614 califica como sociedad secreta y privada a la sociedad del artículo 1669. En
otros casos, por último, se alude a la sociedad oculta, vínculo reservado entre los socios
y sin trascendencia para terceros, como sinónimo de sociedad irregular, como en las
SSTS 26-1-1967, 29-6-1979615, 24-9-1987616, 29-10-1987617 y 25-6-1991618.
En conclusión, el TS se hace eco de las doctrinas indicadas, aunque de modo poco
riguroso y se decanta por la configuración como irregular, aunque de ese modo
heterodoxo descrito, no siguiendo la teoría tal y como se defendió doctrinalmente.
4. La reforma del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre
Una de las mejores pruebas de que el tema de la configuración de la sociedad sin
personalidad no está claro es la reforma introducida por el RD 1867/1998, de 4 de
septiembre, que modificaba determinados artículos del Reglamento Hipotecario619. Con
612 M. A. 1945. 613 M. A. 3524. 614 M. A. 250. 615 M. A. 2912. Alude a una “sociedad de pactos ocultos o irregular”. 616 M. A. 6193. 617 M. A. 7486. 618 M. A. 4624. 619 BOE núm. 233, 29 de septiembre de 1998. M. A. 2381.
246
ella se pretendió beneficiar la seguridad jurídica abriendo las puertas del Registro
Mercantil a las sociedades civiles no constituidas con forma mercantil.
El hecho que inspira la necesidad de esta reforma, realmente, parte de las
Resoluciones DGRN 31-3-1997620 y 11-12-1997621 y el estado de opinión que
produjeron622. En ambas se planteaba idéntico caso: si una concreta sociedad civil tenía
personalidad jurídica independiente, y, por tanto, podía adquirir un inmueble y figurar
como titular registral, teniendo en cuenta, en primer lugar, que se había constituido en
documento privado y, en segundo lugar, que en la adquisición es uno de los dos socios
el que contrata en nombre de la sociedad con el tercero invocando la certificación de la
autorización de la Junta General de la sociedad civil expedida por el Secretario.
La RDGRN 31-3-1997 basa su argumentación en la posición esbozada por DE
CASTRO: la sociedad que no ha accedido al Registro Mercantil es aquella cuyos pactos
permanecen secretos entre los socios, por una serie de razones que expone623. La
620 M. A. 2049. 621 M. A. 8822. 622 Aunque ya antes alguna Resolución había apuntado esta opinión para el caso de las sociedades
mercantiles: la RDGRN 28-6-1985 (M. .A. 3501) ya indicaba que “la sociedad mercantil constituida sólo
alcanza carácter regular y plenitud de personalidad jurídica frente a terceros cuando se cumple con los
requisitos de escritura e inscripción”, por lo que no se puede inscribir en el Registro bien a nombre de la
sociedad como tal. 623 De entrada, aduce un argumento sistemático, y defiende la presunta incoherencia de supeditar la
adquisición de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles a su inscripción en un Registro
público y prescindir de dicha exigencia para la personificación de las sociedades civiles sin forma
mercantil, cuando tan similares son las repercusiones que para el tráfico tiene la personificación de unas y
otras. A este argumento se une un argumento lógico: la publicidad de hecho, defendida mayoritariamente
por la doctrina, no asegura que la concesión de la personalidad jurídica se alcance en un momento preciso
y determinado, haciéndose necesaria una posibilidad legal de conocimiento por todos, y esto sólo se
garantiza mediante el acceso de los pactos sociales a un instrumento oficial de publicidad establecido al
efecto por la ley. Además, la DGRN añade un argumento histórico que conecta los artículos 1669 y 1670
CC: se introdujeron en el CC en el mismo momento y deben interpretarse conjuntamente, lo que
recomienda sostener que las sociedades civiles no contempladas en el artículo 1670 CC carecen de
personalidad jurídica. También con este argumento se beneficia a la seguridad en las relaciones jurídicas
247
consecuencia que la DGRN extrae de todo ello es que la sociedad civil del caso no goza
de personalidad jurídica, y el bien inmueble debe inscribirse a favor de todos los socios,
y no de la sociedad como tal ente, que no existe. La RDGRN 11-12-1997 remite a la
anterior y a su argumentación para resolver idéntico caso en la misma dirección.
Estas Resoluciones fueron muy criticadas doctrinalmente, debido a que defendían
una tesis que, sin perjuicio de que pudiera parecer más o menos lógica en abstracto, no
tenía base legal, además de que los argumentos expuestos en su defensa eran bastante
discutibles624. Pero se consideró por algunos sectores que la solución era interesante, y
que debía concederse la base legal necesaria para que pudiese articularse legalmente.
En dicho clima se produce la reforma legal. Aparece el Real Decreto 1867/1998, de
4 de septiembre, por el que se producen ciertas modificaciones en el Reglamento
Hipotecario, y además, en el Reglamento del Registro Mercantil625. La intención de
dicha medida es clara: que las sociedades puedan gozar de las ventajas de la inscripción
registral para poder después inscribir sus adquisiciones en el Registro de la Propiedad
sin problemas como los observados en las RRDGRN citadas626.
civiles, y se camina a la unificación de criterio en la constitución de sociedades a la hora de obtener la
personalidad jurídica. A dichos argumentos se unió una especie de argumento sociológico, que señala que
esta solución responde a las necesidades de la realidad social y coordina con las tendencias de la nueva
legislación, pues da seguridad a las relaciones jurídicas mediante la publicidad registral. 624 A ello dedicamos nuestro trabajo “Sobre la personalidad jurídica de la sociedad civil”, cit., pp. 1-5. 625 Sobre esta reforma, de modo general, vid. GARCÍA VILLAVERDE, R.: “La inscripción de las
sociedades civiles en el Registro mercantil español”, Revista de Derecho de Sociedades, núm. 14, 2000,
pp. 47-84 y GARCÍA MAS, F. J.: “La Sociedad Civil en el marco de la reforma del Reglamento del
Registro Mercantil...”, cit., pp. 1067-1111. 626 Esta intención se recoge de modo directo en el Preámbulo del Real Decreto. En su párrafo veintidós
señala expresamente: “Asimismo, se ampara -a través de una disposición adicional que modifica el
Reglamento del Registro Mercantil- la posibilidad de que las sociedades civiles sean objeto de
inscripción en tal Registro, aunque no tengan forma mercantil, con la finalidad de que tales sociedades
también puedan gozar de las ventajas del reconocimiento a través de un instrumento de publicidad
<<erga omnes>>. De esta manera no sólo las sociedades civiles con forma mercantil sino también
aquellas que tengan una forma puramente civil podrán gozar de las ventajas de inscripción en el Registro
248
La influencia de dichas Resoluciones es evidente627, y conlleva una opinión positiva
sobre dicha teoría aunque también un reconocimiento implícito de la imposibilidad de
concordar con la legislación existente en el momento en que se dicta: se pretende que la
sociedad civil pueda disfrutar de la publicidad del Registro Mercantil para poder
después inscribir los bienes a su nombre en el Registro de la Propiedad sin que exista el
más mínimo problema sobre la existencia plena de esa sociedad civil como persona
jurídica. No estamos de acuerdo con la forma de enfocar la cuestión: de la regulación
del CC se deduce que no es necesaria formalidad alguna para que la sociedad civil sea
una persona jurídica, así que este razonamiento nos parece equivocado, sin perjuicio de
las posibles bondades que pueda tener la publicidad en el Registro mercantil, que será
otro tema y no pacífico628.
La reforma citada, producida en la Disposición Adicional Única del Real Decreto,
incluye un apartado tercero en el artículo 81 RRM, y añade el artículo 269 bis al mismo
texto legal. Repasemos cada uno de ellos. Respecto del artículo 81.3 RRM, el mismo
señalaba que en el Registro mercantil “podrán también inscribirse las sociedades
civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil”. De entrada,
sistemáticamente es defectuosa la inserción del párrafo en este artículo, por causa del
Mercantil, para poder después inscribir los bienes a su nombre en el Registro de la Propiedad. Se
resuelve así el problema de las sociedades que realmente quieren regirse como sociedades civiles, sin
adoptar una forma mercantil que las desvirtúe” (las cursivas son nuestras). 627 Tal y como ha explicado en su interesante trabajo GARCÍA VILLAVERDE, R.: “La inscripción de las
sociedades civiles en el Registro mercantil español”, cit., pp. 53-75. El título del epígrafe en que se ocupa
de ello es lo suficientemente significativo: Los antecedentes del problema en la RDGRN de 31 de marzo
de 1997. También en este sentido DÍAZ FRAILE, J. M.: “Comentario a la STS 24 de febrero de 2000 por
la que se anulan diversos artículos del Reglamento Hipotecario”, Boletín del Colegio de Registradores,
núm. 70 bis, pp. 1066-1072. 628 Tampoco estimamos que resulte necesaria ni especialmente beneficiosa dicha publicidad en el caso de
las sociedades civiles: su personalidad jurídica es básica, emanada de la autonomía de la voluntad.
249
contenido del mismo629, y por otra parte, no se modifica la regulación del CC en ningún
momento aunque se permita esa inscripción630, y esto puede conllevar cierto discutible
beneficio para la sociedad civil, pero no afectar a la cuestión de su personalidad jurídica
(como ocurrió en Francia631). Al no ser obligatoria la inscripción, no se puede derivar de
la misma el nacimiento de la persona jurídica, pues ello conlleva estimar privada de ella
al resto de sociedades civiles, algo que sólo podría realizarse mediante la oportuna
reforma del CC, y no por esta norma reglamentaria632.
Pese a ello, ciertos Registradores de la propiedad han realizado desacertados
comentarios vinculando la concesión de la personalidad jurídica a la inscripción de la
sociedad civil en el Registro mercantil633. En este sentido, ÁVILA NAVARRO señalaba
629 El artículo 81 RRM es el primer artículo del Capítulo Primero, sobre Disposiciones Generales, del
Título II del RRM, titulado “De la inscripción de los empresarios y sus actos”. El rótulo de dicho artículo
es inequívoco, y deja lugar a pocas dudas: “sujetos y actos de inscripción obligatoria”. Pese a ello, se
incluye aquí ese apartado tercero, apartado que permite pero no obliga a las sociedades civiles que
quieran beneficiarse de dicha ventaja, a inscribirse en el Registro mercantil. Además, tampoco es acertada
la alusión a las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto (para profundizar en esta crítica, vid.
EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación de las sociedades de personas”, cit., pp. 101-104). Incluir un
caso de inscripción potestativa dentro de un precepto dedicado a la inscripción obligatoria no es
sistemáticamente acertado. 630 Algo relativamente parecido ocurrió en Italia en 1993, con la diferencia de que allí la società semplice
sí debe ya inscribirse, y la falta de modificación del texto codificado provoca que se entienda que no se
modificó la cuestión de la libertad de forma para la constitución de la sociedad. La ley supo preverlo así. 631 La reforma producida en 1978, que modificó el artículo 1842 del Code y la propia concepción en lo
que tocaba a la publicidad de las sociedades civiles, se realizó por ley y afectó a la regulación codificada. 632 Especialmente gráfico el comentario de DÍAZ MORENO, cuando indica que con esta reforma “no se
vinculó la personalidad jurídica a la inscripción registral -¡hubiera constituido un exceso reglamentario
aún más evidente que el efectivamente cometido!-. Pero se pretendió –también reglamentariamente y, por
tanto, con un obvio déficit de rango normativo- abrir la puerta del RM a las sociedades civiles” (DÍAZ
MORENO, A.: “Las Sociedades civiles vuelven a no ser inscribibles en el Registro Mercantil. Sobre la
reciente anulación del tercer apartado del artículo 81 y del artículo 269 bis del RRM”, La Toga, vol. 119,
julio-agosto 2000, p. 12). 633 Algo que también se deduce del trabajo de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.: “Personalidad
jurídica y registros públicos”, cit., p. 14. En él indica que tras la reforma tenemos “dos tipos de sociedades
civiles a efectos del reconocimiento de su personalidad jurídica: las sociedades civiles sin forma
250
que “tras la reforma del RRM y la apertura de este Registro a las sociedades civiles,
debe entenderse que la inscripción dota de personalidad jurídica a las sociedades civiles
que acceden a ella”634, y MÍNGUEZ SANZ aludía a que esta inscripción era “voluntaria
aunque necesaria para la publicidad, exigible para ganar personalidad jurídica”635.
Estos comentarios han sido adecuadamente rebatidos por PANTALEÓN PRIETO636:
la sociedad que se inscriba en el Registro mercantil al amparo del artículo 81.3 RRM,
que será externa637, gozará de personalidad jurídica como cualquier otra sociedad civil
externa, desde el momento de su constitución, previa a la elevación de la misma a
escritura pública, necesaria ahora para la inscripción oportuna. Pero como la reforma no
implica obligatoriedad de inscripción, no cabe deducir consecuencias sustantivas a la
hora de reconocer dicha personalidad. Sí tendría relevancia y operatividad dicha
inscripción a la hora de no poder considerar ocultos los pactos de esa concreta sociedad,
mercantil, que se inscriban voluntariamente en el Registro Mercantil (para lo que deberán constituirse
mediante escritura pública), y las sociedades civiles con forma mercantil, que deberán inscribirse en el
Registro Mercantil. Las demás sociedades civiles, secretas o no, carecerán de personalidad jurídica” (la
cursiva es nuestra). Sin embargo, después entiende que la solución es “práctica y puede acogerse
satisfactoriamente”, pero considera que la fórmula es “demasiado expeditiva y, por consiguiente, no
debería valer más que transitoriamente”. 634 ÁVILA NAVARRO, P.: “Titularidad registral y entidades sin personalidad jurídica. Artículo 1 del
RH”, dentro de VV.AA.: “La reforma de los Reglamentos Hipotecario y del Registro Mercantil por RD
1867/1998, de 4 de septiembre”, CER, Madrid, 1998, p. 57. 635 MÍNGUEZ SANZ, S.: “Intercambio entre Registros mercantiles. Inscripción de sociedades civiles.
Artículos 12, 81 y 269 bis del RRM”, en “La reforma de los Reglamentos Hipotecario...”, cit., p. 373. 636 Señala literalmente, tras repasar ambas ideas: “prefiero pensar que el abracadabrante error que
contienen ambas citas es fruto de una ignorancia inexcusable, dado que la otra posible alternativa es
considerarlas prueba ejemplar de cómo la defensa de los intereses corporativos puede llegar a asfixiar la
más elemental honestidad científica” (PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las
sociedades civiles...”, AAMN, cit., p. 40). En el mismo sentido GARCÍA MAS, F. J.: “La Sociedad Civil
en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil...”, cit., pp. 1075-1077. 637 Toda sociedad civil que acceda al Registro mercantil al amparo de este precepto sería una sociedad
civil pactada por las partes como externa, ya que no se pacta una sociedad como interna, para no operar
en el mercado, y se inscribe como sociedad en el Registro mercantil. Es contrario a su configuración.
251
ya que gozan de esa publicidad que le concede el Registro, además, posiblemente, de en
lo tocante a la oponibilidad o utilizabilidad de los mismos. La intención de las partes
parece ser, en este caso, la de configurar una sociedad externa y permitir al tercero que
contratase con la misma conocer su existencia y los pactos que hayan accedido al
Registro. De lo contrario no habría accedido al Registro, pues las partes no hubiesen
tenido ningún interés en ello. Pero no se puede vincular el nacimiento de la personalidad
a la inscripción en el Registro mercantil cuando no es obligatoria en todo caso638.
Por su parte, el otro artículo incluido en el RRM es el artículo 269 bis. Este precepto
se incluye dentro del Título II (“De la inscripción de los empresarios y sus actos”),
Capítulo IX (“De la inscripción de sociedades especiales”), creándose una Sección
Quinta dentro del mismo, titulada “De la inscripción de las sociedades civiles”. Este
precepto, bajo el rótulo “Inscripción de las sociedades civiles”, se divide en dos
apartados. El primero indica que “las sociedades civiles con forma mercantil serán
objeto de inscripción con arreglo a las reglas aplicables a la forma que hubieran
adoptado”. El apartado segundo señala que “las sociedades civiles que no tengan forma
mercantil podrán inscribirse con arreglo a las normas generales de este Reglamento en
cuanto le sean aplicables”, y alude a un contenido para la inscripción primera639.
638 La consecuencia de esta idea sería insertarnos en la teoría de DE CASTRO total y absolutamente: sólo
gozaría de personalidad jurídica aquella sociedad civil que haya sido inscrita en el Registro mercantil. No
es lo que pretendió el legislador en el CC, ni lo pretende ahora este Real Decreto. 639 En ella se harán constar las siguientes circunstancias: “1º. La identidad de los socios. / 2º. La
denominación de la sociedad en la que deberá constar la expresión <<Sociedad Civil>> / 3º. El objeto de
la sociedad. / 4º. El régimen de administración. / 5º. Plazo de duración si se hubiera pactado. / 6º. Los
demás pactos lícitos que se hubieren estipulado. / En la hoja abierta a la sociedad serán inscribibles el
nombramiento, cese y renuncia de los administradores, los poderes generales, su modificación o
revocación, la admisión de nuevos socios, así como la separación o exclusión de los existentes, la
transmisión de participaciones entre los socios, y las resoluciones judiciales o administrativas que afecten
al régimen de administración de la sociedad”.
252
Ya hemos indicado cómo esta reforma estaba inspirada en la polémica originada por
las citadas Resoluciones DGRN, su eco y la pretensión de ofrecer algún tipo de asidero
legal a la solución adoptada en ellas. La reforma fue bien acogida entre los registradores
de la propiedad que escribieron sobre el tema, citados anteriormente, así como hubo
alguna que otra voz que la consideró interesante (los autores citados, así como VICENT
CHULIÁ y AURIOLES MARTÍN640, GARCÍA MÁS641, incluso DÍEZ-PICAZO y
GULLÓN BALLESTEROS le han dedicado palabras amables642), pero las críticas eran
importantes en el resto de la doctrina, como se puede comprobar acudiendo a los
trabajos de PAZ-ARES643 y PANTALEÓN PRIETO, EIZAGUIRRE o GARCÍA
VILLAVERDE644, por citar los de mayor profundidad crítica.
640 Describe las reacciones doctrinales a la reforma, sucintamente, TORRES PEREA, J. M. DE: “La
personalidad jurídica de la sociedad civil externa. Estudio comparativo de los ordenamientos español y
alemán”, cit., nota 15, p. 6. Algo más extenso en “Alcance de la personalidad jurídica de la sociedad civil
externa”, cit., pp. 133-138. 641 Recordemos cómo defendía de lege ferenda la necesidad de exigir la inscripción registral de las
sociedades civiles en el Registro Mercantil, por razones de seguridad jurídica, aunque con carácter
potestativo. Celebró esta reforma que indicamos con las siguientes palabras (la cursiva es nuestra): “...La
Disposición Adicional Única permite, por fin, la inscripción de estas sociedades civiles en el Registro
Mercantil...” (GARCÍA MÁS. F. J.: “Breves notas al Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por el
que se modifican determinados artículos del Reglamento Hipotecario, con especial consideración a las
inmatriculaciones y a los excesos de cabida”, RCDI, núm. 655, noviembre-diciembre 1999, p. 2250). Más
reposadamente comenta que “Como punto de partida, me congratulo de que por fin el legislador haya
permitido la inscripción de las Sociedades Civiles en el concepto de Sociedad Civil que estamos dando en
el Registro Mercantil. Como reivindicación que hemos planteado ya desde el año 1990, ello supone un
motivo de alegría, y debemos ser congruentes con lo que hemos expuesto”, y posteriormente valora la
STS 24-2-2000, para seguir defendiendo el carácter potestativo de la inscripción (GARCÍA MÁS, F. J.:
“La Sociedad Civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil...”, cit., p. 1074). 642 Literalmente señalaban que “la idea no era mala, pues se hubiera dotado a la sociedad de un
instrumento objetivo de publicidad” (DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Sistema de
Derecho Civil”, vol. II, cit., p. 463). 643 Indicaba que el despropósito de la norma era doble: “abre el Registro Mercantil a quien debe
permanecer fuera de él y, además, propicia un nuevo malentendido, a saber: que a partir de ahora las
sociedades dedicadas a una explotación mercantil pueden revestir la forma de sociedad civil” (PAZ-
253
La crítica a la reforma es natural, no ya sólo por la cuestión de fondo, que nos
parece muy criticable aunque no incidiremos todavía en ella645, sino por el hecho de que
ciertos preceptos legales son contradichos por esta reforma, realizada mediante una
norma de rango reglamentario. El artículo 16 C de c establece que el acceso al Registro
mercantil tiene por objeto la inscripción de, según su apartado quinto, cualquier
persona, natural o jurídica, cuando así lo disponga la Ley646. Por lo tanto, para que la
sociedad civil pueda inscribirse en el Registro mercantil, debido a que no aparece en
ninguno de los otros epígrafes del apartado 16, debe ser una ley la que lo establezca, y
no una norma de rango reglamentario. Por otra parte, del artículo 19.2 C de c se deduce,
además, que la inscripción será obligatoria como norma general en los supuestos del
artículo 16.1 C de c. Y si se considerase que la sociedad civil debe inscribirse
obligatoriamente en el Registro Mercantil, se estaría contradiciendo en la regulación del
CC. Por tanto, existen importantes defectos que hacen que esta reforma, con
independencia de su mayor o menor corrección en cuestiones sustanciales, sea ilegal.
Lógicamente, la declaración de nulidad por parte del TS era esperada por la doctrina, y
ARES, C.: Capítulo 21: “La sociedad mercantil: mercantilidad e irregularidad de las sociedades”, en
URÍA-MENÉNDEZ: “Curso de Derecho Mercantil”, I, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 498-500). 644 En concreto, PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles”, AAMN,
cit., pp. 40-43, EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación de las sociedades de personas”, cit., pp. 101-
104 y GARCÍA VILLAVERDE, R.: “La inscripción de las sociedades civiles en el Registro mercantil
español”, cit., pp. 47-84. 645 Quedémonos con la frase de PAZ-ARES, cuando indicaba que “No tiene sentido, en efecto, someter a
publicidad registral (en el Registro Mercantil) a sujetos que desempeñan actividades civiles,...” (PAZ-
ARES, C.: comentario al artículo 1670 CC, dentro de “Comentario del CC”, Tomo II, Secretaría General
Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1382). 646 La intención de este precepto es permitir la inscripción de supuestos donde pudiera no darse el
requisito de la habitualidad en el ejercicio del comercio, pero sí realizaran actos o poseyeran bienes
sujetos a inscripción según las leyes o reglamentos. Por tanto, la intención es generosa a estos efectos (en
este sentido, FERNÁNDEZ DEL POZO, quien ha descrito el proceso de redacción del precepto; vid.
FERNÁNDEZ DEL POZO, L.: “El nuevo Registro Mercantil: sujeto y función mercantil registral. Crítica
general sobre su ámbito institucional”, CER, Madrid, 1990, pp. 43-46).
254
se produjo con la STS 24-2-2000647, cuyo Fundamento de Derecho Noveno acoge la
argumentación que aquí hemos descrito y considera nulos dichos preceptos648.
La reforma de 1998, por tanto, quedó en el recuerdo como una reacción a las
consecuencias de la Resolución DGRN 31-3-1997, un intento de ofrecer cobertura
legislativa a la opinión allí defendida. De modo incompleto, pues no se modificaba la
cuestión de la adquisición de la personalidad por la sociedad civil, sino que únicamente
se ponía a disposición de los socios el mecanismo registral. Y no sólo de modo
incompleto, sino atentatorio contra el principio de jerarquía normativa. Posteriormente,
la propia DGRN modificará su posición en la RDGRN 14-2-2001, y lleva a que doctrina
y jurisprudencia entierren definitivamente el interés por las ideas de DE CASTRO649.
El modo de plasmar la reforma, obviamente, fue tan defectuoso que acabó
declarándose nula. Pensemos que tanto en Francia como en Italia se produjeron
reformas encaminadas a ofrecer esa publicidad registral a las sociedades civiles y
simples, respectivamente y en ambos casos, con las dudas dogmáticas que se quieran
plantear, la cuestión se realizó de modo legalmente aceptable.
En Francia, la Ley de 4 de enero de 1978, ha modificado el Título IX del Libro III
del Code, dedicado a las sociedades civiles. El texto parte de la base de que toda société
goza de personalidad jurídica. Hasta 1966 se pensaba que esa personalidad, en
sociedades civiles y mercantiles, se derivaba de la mera constitución de la misma pese a
no regularse expresamente, pero la ley de 24 de julio de 1966 introduce en su artículo 5
una importante reforma en las sociedades comerciales: las sociedades mercantiles
647 M. A. 2888 (BOE núm. 98, de 24 de abril de 2000). 648 En palabras de ARRIBA FERNÁNDEZ, la STS “ha supuesto el reconocimiento para la comunidad
científica” (ARRIBA FERNÁNDEZ, M. L. DE: “La sociedad civil no puede inscribirse...”; cit., p. 1887). 649 En este sentido, es curioso el Auto de la AP Sevilla 26-1-2001. Basa su rechazo a la necesidad de que
conste la inscripción de la sociedad civil en el Registro Mercantil para que goce de personalidad jurídica
en la STS 24-2-2000, y defiende la tesis de la necesidad de publicidad de hecho.
255
adquieren su personalidad tras su inscripción en el Registro oportuno650. La
personalidad de las sociedades comerciales no se derivará ya de la mera conclusión
definitiva del contrato de sociedad, sino del cumplimiento de una formalidad
administrativa bajo control judicial, como es la inscripción en el Registro de comercio.
Algo comienza a enturbiar esa claridad existente en las sociedades civiles hasta ese
momento, pese a que esta modificación expuesta es ajena a la sociedad civil por
cuestiones obvias de ámbito objetivo de la ley.
Y el cambio en el terreno que nos interesa se produjo, después de que existiera un
amplio movimiento a favor del mismo: la Ley de 4 de enero de 1978 extiende dicha
configuración a las sociedades civiles, indicando el retocado artículo 1842 que les
sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la
personnalité morale à compter de leur immatriculation. La falta de inscripción, por
tanto, conllevaba que la sociedad no adquiriese la personalidad jurídica, salvo en
sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de la ley de reforma. Por
consiguiente, pese a que el Code originariamente no indicaba nada al respecto651, ahora
se reconoce expresamente personalidad jurídica a la société civile, y la misma se deriva
de la inscripción registral de la sociedad. Así se configura expresamente en la Ley, sin
perjuicio de que se haya dulcificado la interpretación del precepto para no perjudicar
intereses de terceros de buena fe y reconocer cierta personalidad previa652.
650 Idea que tampoco era nueva en el imaginario jurídico francés, pues ya se defendía esta idea en las
Ordonnances de Roussillon (1563), de Blois (1579) y en el Code Michaud (1629). 651 Lo que no impedía que la doctrina y la jurisprudencia admitieran la personificación de la sociedad
civil, a la vista de los problemas que planteaba su posible no personificación. 652 En este sentido, la Decisión del Consejo de Estado francés de 13 de mayo de 1992 acepta la tesis del
nacimiento anticipado y progresivo de la persona jurídica. Sobre ella, vid. TORRES PEREA, J. M.:
“Alcance de la personalidad jurídica de la sociedad civil externa”, cit., pp. 138-141. Además, queda a
salvo la acción de regularización del artículo 1839 para subsanar, por medio de demanda judicial,
defectos formales en los estatutos.
256
En Italia, por su parte, el Codice no ha previsto ningún régimen de publicidad para
las sociedades simples: el artículo 2251 del Codice no sujeta a forma alguna a la società
semplice para que quede válidamente constituida, por lo que estamos ante un contrato
no formal653. Sin embargo, la Ley 580/1993 sujeta a las società semplici a inscripción
en el registro de empresas, en una de las secciones especiales, a los solos fines de
certificazione anagrafica y de pubblicita noticia (hace reconocible, que no oponible, lo
inscrito: su eficacia es informativa), conforme establece el artículo 8, apartados 4 y 5 de
dicha Ley. Por primera vez se prevé un régimen de publicidad para las società semplici.
Sin embargo, ni siquiera esta reforma conlleva mayor formalismo para el contrato de
società semplice, ya que si el contrato se perfeccionó verbalmente, basta con que la
demanda de inscripción sea suscrita por todos los socios.
Pese a la intención, estamos ante una reforma con algunos puntos débiles654: de
entrada, se realiza sin modificar para nada el texto codificado, algo que puede resultar
sistemáticamente discutible si pretendemos realizar una reforma verdaderamente
importante (pensemos, por ejemplo, en el ejemplo francés). Por otra parte, resulta
criticable la diversidad de efectos que produce la inscripción en las secciones especiales,
respecto de la sección ordinaria, pues en nuestro caso el efecto es el de certificazione
anagrafica y de pubblicita noticia. Además, no se prevé expresamente sanción concreta
para el incumplimiento de esta obligación (debemos acudir a la que fija el artículo 2194,
653 Señala que “Nella società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste
dalla natura dei beni conferiti”. En este sentido, el artículo 1350, primero dedicado a la forma en los
contratos, alude a los actos que deben realizarse cubriendo una forma concreta, y en su apartado 9 alude a
“I contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri
diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato”. 654 Tal y como han explicado acertadamente MARASÀ, G. e IBBA, C.: “Il registro delle Imprese”, en “Il
Diritto Attuale”, 27, UTET, Torino, 1997, pp. 5-8.
257
francamente modesta655, o a la del 2626,656 según otros autores, sanción pecuniaria en
cualquier caso657). Si estar inscrito o no estarlo no va a implicar un diferente régimen
sustantivo, al menos parcialmente, parece que ello no debe tener excesiva relevancia.
En conclusión, pese a que el beneficio de estas medidas sea una cuestión bastante
opinable, y reiteramos nuestra postura contraria a las mismas, distintos legisladores han
tenido inquietudes a la hora de vincular a la sociedad civil o sociedad de alguna forma
más próxima con su inscripción en algún tipo de registro, bien para afectar a la
adquisición de su personalidad jurídica o bien a efectos, meramente, de publicidad. Pero
se ha realizado de modo jurídicamente aceptable dentro de su propio marco normativo,
lo que provoca que no existan problemas de legalidad. En nuestro país no ocurrió así, y
a la crítica sustantiva por la intención de la reforma, pues estimamos que no aporta nada
sustancial a la configuración de la personalidad jurídica de la sociedad civil como
emanación de la autonomía de la voluntad de las partes, debemos unir la crítica por su
defectuosa realización, que supuso finalmente su nulidad.
655 En concreto, bajo el epígrafe Inosservanza dell’obbligo di iscrizione, indica que “Salvo quanto
disposto dagli articoli 2626 e 2634, chiunque omette di richiedere l’iscrizione nei modi e nel termine
stabilito dalla legge, è punito con la sanzione amministrativa da lire ventimila a un milione”. 656 Indica que “Agli amministratori, ai sindaci, ai liquidatorie ai preposti all’esercizio di sede secondaria
nel territorio dello Stato di società di sede costituite all’estero che omettono di fare, nel termine stabilito,
all’ufficio del registro delle imprese una denunzia, una comunicazione o un deposito, a cui sono dalla
legge obbligati, o il eseguono o li fanno eseguire in modo incompiuto, ovvero omettono di richiedere una
pubblicazione nel Bolletino ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata, nei casi in cui
detta pubblicazione è prescritta dal codice, si aplica la sanzione amministrativa del pagamento di una
somma da lire centomila a lire due milioni. / La stessa sanzione si applica al notaio nei casi in cui
l’obbligo della denunzia, dellaa comunicazione, del deposito o della pubblicazione è posto dalla legge
anche a di lui carico”. 657 En este sentido, CAGNASSO, O.: “La società semplice”, “Trattato di Diritto Civile”, diretto da
Rodolfo Sacco, “I singoli contratti”, 6, UTET, Torino, 1998, p. 80.
258
5. La sociedad civil sin personalidad jurídica: nuestra opinión acerca de su
configuración
Repasadas las distintas configuraciones que se han planteado doctrinalmente, es el
momento de aportar la visión correcta para configurar lo que deba entenderse
exactamente por sociedad civil sin personalidad jurídica en nuestro ordenamiento.
Para estudiar adecuadamente esta configuración, dividiremos nuestra exposición en
tres apartados: en primer lugar, aportaremos nuestra opinión crítica acerca de las
distintas teorías explicativas defendidas por la doctrina. En segundo lugar, con dicho
bagaje, estamos en condiciones ya de configurar la sociedad civil descrita en el artículo
1669. Por último, analizaremos cada uno de los presupuestos citados en dicho artículo
como necesarios para configurar esta sociedad, a la luz de la concepción que estimemos
más acertada, para comprobar si realmente se exigen del modo indicado o ello no es así.
5.1. Crítica a las distintas teorías configuradoras expuestas
Anteriormente hemos expuesto una serie de visiones doctrinales acerca de cómo
adquiere la sociedad civil su personalidad jurídica en nuestro ordenamiento. Parece
oportuno ofrecer una crítica de cada una de ellas, para ir desechando ideas desacertadas
en nuestra intención de interpretar adecuadamente el artículo 1669 y decantarnos por la
configuración correcta de la sociedad civil sin personalidad en nuestro ordenamiento.
En primer lugar, la configuración apuntada por DE CASTRO merece una
importante crítica. Esta configuración presenta a la sociedad civil sin personalidad
jurídica como la sociedad civil que no ha sido inscrita en el Registro mercantil.
Pretendió interpretar conjuntamente el artículo 1669 y el artículo 1670 CC, y hacerlo en
259
sintonía con la legislación mercantil, pero no es correcta conforme al primero de dichos
artículos citados, que refleja la concepción que pretendía plasmar el legislador.
No es, en abstracto, ilógica, sin embargo: el legislador puede estimar aceptable que la
personalidad jurídica de la sociedad civil se derive de la inscripción registral de la
misma, y establecerlo expresamente, como ha ocurrido en derecho francés, o como vino
a indicar nuestra legislación mercantil según la teoría clásica al respecto. Podrá
discutirse su mayor o menor oportunidad, pero no su corrección legal si se adopta por el
legislador. Pero, lógicamente, debe plasmarse de modo expreso en la legislación
oportuna. En nuestro país esa plasmación no se ha producido, y no sólo eso, sino que
esta opinión es claramente contraria a la regulación vigente, pues la defensa de la tesis
citada conlleva la privación de personalidad para las sociedades civiles no inscritas en el
Registro mercantil, es decir, algo que nunca pretendió nuestro legislador.
Consecuencia de esta teoría sería que todas las sociedades civiles se ven desprovistas
de personalidad jurídica, salvo las que se inscriban en el Registro mercantil: la sociedad
civil con forma civil carecería de personalidad jurídica. Interpretación errónea, pues la
intención del legislador reside en dotar de personalidad a todas las sociedades civiles
como criterio general, modificando la orientación restrictiva seguida en el Anteproyecto
de 1882-1888658, y plasmándose así de modo expreso en la regulación codificada659.
El motivo fundamental de nuestro rechazo es que en ningún artículo consta esa
necesidad de inscripción registral de la sociedad civil para adquirir personalidad. Por
ello, pese a tener su lógica y a ser posible si se regulase expresamente (aunque no lo
658 No es realmente una discriminación respecto de las sociedades civiles con forma mercantil, como
señala GARCÍA GARCÍA (GARCÍA GARCÍA, J. M.: “La titularidad registral en las sociedades civiles”,
cit., p. 1520). Estamos ante una evidente incorrección, sin más. 659 Es más, esta razón llevó a que la Comisión Permanente del Consejo de Estado rechazase la reforma
plasmada en el Real Decreto 1867/1998, antes descrita. Sobre esto, vid. la explicación de PANTALEÓN
PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles”, AAMN, cit., addendum, 2. ii, pp. 41.
260
estimemos acertado, porque la configuración de la personalidad como emanación de la
autonomía de la voluntad no se beneficia con ello660), no podemos decir que en nuestro
ordenamiento jurídico pueda defenderse esta concepción, pues es erróneo. Además,
dejaría sin sentido la necesidad de que los socios contratasen en su propio nombre frente
a terceros a que alude el artículo 1669 para que la sociedad no goce de personalidad,
pues la personalidad se reconocería únicamente gracias a la inscripción en el Registro
mercantil, con independencia de la actividad posterior de los socios661.
La doctrina ha rechazado mayoritariamente estas ideas desde hace bastante tiempo.
Será, sin embargo, la DGRN la que las ha revitalizado, pues se percibe su influencia en
las Resoluciones de 31-3-1997 y 11-12-1997. En ellas, para afrontar un problema
realmente existente, como es el de que se pueda dudar de la existencia del ente como tal,
ha defendido esta teoría apoyándose en argumentos acertadamente rebatidos
doctrinalmente, así como por la propia DGRN en la Resolución de 14-2-2001.
Es bastante claro que no compartimos esta visión de la cuestión porque no cabe en el
texto legal662. Pese a que, en abstracto, podría ser una opción jurídicamente posible si
fuese acogida de modo expreso por la ley, no nos resulta acertada, debido a nuestra
concepción sobre la personalidad de la sociedad civil. No nos parece que deba acogerse,
660 Pensemos que el mayor grado de personalidad que puede adquirir la sociedad civil lo adquiere al
margen del registro. Salvo que se pretendiera reconocer personalidad jurídica plena, no sería útil esa
inscripción a la hora de alcanzar el mayor grado de personalidad posible. 661 En este sentido, también, CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1669, cit., p. 53. 662 Incluso los autores que rinden homenaje a DE CASTRO reconocen que este punto de su teoría merece
una revisión. En este sentido, SOLÍS VILLA, tras recorrer los caracteres fundamentales comunes a las
personas jurídicas y detenerse en la publicidad, se expresa en estos términos: “En mi opinión, este es uno
de los puntos en los que cabría matizar la doctrina de D. Federico, a la vista de los cambios legislativos y
jurisprudenciales; baste indicar aquí que en materia de sociedades y asociaciones no veo inconveniente
alguno en restringir la necesidad de publicidad, a los supuestos de personalidad jurídica perfecta, con lo
que es posible, por ejemplo, la existencia de sociedades civiles y colectivas no inscritas” (SOLÍS VILLA,
I.: “La teoría de la persona jurídica en la obra de Don Federico de Castro”, cit., p. 104).
261
como propusieron algunos autores citados, pues nada aporta a la acertada idea de que la
personalidad jurídica de la sociedad civil no es más que emanación de la autonomía de
la voluntad de los contratantes, y por ello, cuando exista, debe reconocerse sin
necesidad de inscripción registral alguna. Pese a todo, si se configurase legalmente no
quedaría más remedio que aceptar la fuerza de los hechos, aunque consideremos que es
una decisión desacertada663. Pero, conforme a la legislación vigente, no es el caso.
La doctrina propuesta por HERNÁNDEZ MANCHA y GARCÍA GARCÍA, que
defiende la idea de que se podría cubrir la necesidad de publicidad acudiendo a la
publicación de los Estatutos en el Registro de la Propiedad, junto a la inscripción de la
titularidad registral, tampoco es aceptable, pese a que pretende ofrecer respuesta
inmediata a un problema con los medios existentes. No es correcta por diversas razones.
De entrada, el Registro de la Propiedad no es técnicamente el más indicado para
lograr la publicidad de las sociedades, pues su función es otra bien distinta. No es el
más adecuado para satisfacer la necesidad de publicidad de los estatutos de las
sociedades civiles por la inseguridad y el caos que conllevaría este sistema: resulta
desconcertante que el tercero que quiera conocer la existencia de una sociedad deba
encontrar la existencia de un inmueble en cuestión adquirido por la misma, y comprobar
que se adjuntaron los Estatutos, para acceder a ellos. Por otra parte, esta teoría encierra
una grave contradicción dogmática en sí misma: si se considera que la publicidad a los
efectos del artículo 1669 se consigue mediante esta inscripción, y que así no se entra
663 Este argumento nos induce a defender que ni siquiera es interesante crear un registro ad hoc, como en
el caso de las asociaciones en general, aunque la inscripción se desposeyera de efectos sustantivos
respecto de la adquisición de personalidad jurídica por parte de la sociedad civil. Estimamos que la
personalidad jurídica de la sociedad civil es emanación natural de la autonomía de la voluntad de las
partes, y la existencia de un registro no aporta ninguna ventaja a dicha configuración. El mayor grado de
personalidad que puede ostentar la sociedad civil lo logra al margen de cualquier tipo de inscripción
registral, y estimamos que así debe seguir siendo.
262
dentro de la órbita del artículo, parece poco correcto inscribir una propiedad a nombre
de una sociedad civil que todavía no existe como tal si entendemos que la publicidad
necesaria para que exista como tal persona jurídica se deriva de la propia inscripción.
Los problemas no cesan aquí. Otra duda será si deben inscribirse los Estatutos cada
vez que se pretenda inscribir la titularidad de un inmueble, o sólo la primera vez. Si
basta con la primera vez, ¿en la inscripción de las otras titularidades posteriores se debe
remitir a esta primera para acceder a esos estatutos?. Nada se aclara por estos autores.
Además, esta polémica idea, en el caso de aceptarla, ofrecería una solución
(insatisfactoria, ciertamente) para el problema de las sociedades civiles titulares de
inmuebles cuya titularidad sea inscrita en el Registro de la Propiedad, pero queda sin
solución todo el resto de casos, con lo que el abanico de opciones que cubre es
relativamente estrecho664. Sólo gozaría de publicidad aquella sociedad civil que, en
primer lugar, adquiriera algún inmueble como titular, y, en segundo lugar, decidiera
inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad, debiendo cumplirse ambos
requisitos. Por tanto, no sólo es técnicamente incorrecta esta postura, sino fruto de
graves problemas que quedan sin solución, pese a la buena intención de sus defensores.
A la tesis defensora de la necesidad de publicidad de hecho, se pueden oponer
severas críticas, lo suficientemente relevantes como para rechazarla también.
En primer lugar, en esta concepción parece latir la idea de que la personalidad
jurídica va unida siempre al cumplimiento de algún tipo de publicidad (recordemos
cómo CAPILLA RONCERO defendía esta opinión), idea que en este caso tiene cierta
base en la propia letra del artículo 1669 CC. Congruentemente con ello, ya que es
imposible vincular esa adquisición de personalidad jurídica a la inscripción en el
registro oportuno porque el legislador no lo ha previsto de ese modo, ante la necesidad
263
de que exista algún otro tipo de publicidad que sirva a estos efectos, se acude a la
publicidad de hecho de la sociedad.
Sin embargo, pese a que en este caso pueda tener cierta base, como vimos, y pueda
resultar más o menos deseable (esta cuestión ya es opinable665), esta idea de vincular
publicidad con personalidad jurídica no es la única opción posible: el legislador puede
reconocer la personalidad jurídica a un grupo asociativo sin necesidad de que exista
ningún tipo de publicidad del mismo. Es perfectamente legítimo666 y sintoniza con la
concepción de la personalidad como emanación de la voluntad de los contratantes.
Es cierto que la seguridad jurídica puede no recomendarlo, opinión que nos parece
discutible aunque en principio sostenible, y así ocurre en algún sector de nuestro
ordenamiento. Y en el caso de las asociaciones en sentido estricto, las previsiones
adoptadas no generan inseguridad para los terceros, pues la fecha en que se adquiere
dicha personalidad queda perfectamente determinada y la responsabilidad con
patrimonio propio se deriva de la inscripción de la misma. De todas formas, esta idea se
deriva también de una concepción inexacta de lo que realmente es la personalidad
jurídica, desde nuestro punto de vista, ya que la misma no se dirige tanto hacia los
terceros como a las propias partes contratantes. Debemos corregir esa concepción de la
personalidad jurídica como orientada fundamentalmente a los terceros, que pudo ser útil
en otras épocas. La personalidad jurídica no es más que un nuevo efecto de los pactos
664 Pensemos en la cantidad de sociedades civiles que no son propietarias como tales entes de inmuebles,
o de las que sí lo son, pero dicha titularidad no consta registralmente. 665 Personalmente, entendemos que no lo es en el caso de la sociedad civil, pues su personalidad jurídica
es emanación de la autonomía de la voluntad de los contratantes, pero es cuestión que se presta a debate. 666 Y con sintonía constitucional en algún caso. Tengamos en cuenta, por ejemplo, que nuestro artículo
22.3 CE no liga efectos sustantivos a la inscripción de las asociaciones. El ya citado artículo 5.1 LODA
desarrollando esta idea señala que “con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad
jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del
artículo 10” (efectos meramente publicitarios).
264
entre particulares, que ciertamente facilita la actuación respecto de terceras personas, al
actuar en el tráfico, pero que no pretende proteger o dirigirse a los terceros667.
Se sobrevalora, por tanto, la importancia de la publicidad en el reconocimiento de
personalidad jurídica. Nuestra realidad jurídica demuestra que no es imprescindible el
cumplimiento de requisitos publicitarios para adquirir la personalidad jurídica668.
Sintoniza con la idea de que la personalidad jurídica es un atributo que está más
vinculado a la autonomía contractual de las partes que a la protección de los intereses de
terceros, y confirma que la personalidad jurídica no es otra cosa que una consecuencia
especialmente cualificada de la autonomía contractual de dichas partes, que simplificará
la relación del grupo con terceros669, pero que se dirige más a autocomponer los
intereses de los contratantes que los de terceros. Entender la personalidad jurídica como
un expediente cara a terceros es un grave error.
En segundo lugar, esta teoría configura la necesidad de publicidad de hecho sin que
en ningún artículo del CC se establezca que es necesaria del modo expuesto por estos
autores, o al menos sin que se pueda deducir de alguna forma sin acabar realizando
interpretaciones cuestionables. Todo ello, en último término, se debe a que, retomando
el argumento señalado antes, parece vincularse la concesión de personalidad jurídica a
la necesidad de existencia de algún tipo de publicidad en todo caso. Ciertamente, el
artículo 1669 CC pretende que la existencia de la sociedad no quede reservada entre los
667 Es una idea que late en los autores que defienden posiciones estructuralistas, con base en el comentario
de COSSÍO citado en su momento. 668 Sin embargo, es cierto que en algún ámbito, como en el de las fundaciones, y en otros países de
nuestro entorno, suelen vincularse ambas. El legislador, en estos casos, “tranquiliza” su conciencia al
estimar que ello proporciona posibilidad de conocimiento por todos, con la publicidad consabida y la
seguridad consiguiente. Es cierto, pese a los problemas que también puede provocar, como sabemos. 669 No se puede decir que sus efectos sean únicamente inter partes sin incurrir en grave error. La
personalidad jurídica de una sociedad incide en los terceros a la misma, que deben asumir que actúan
frente a un sujeto de derecho.
265
socios, pero no determina el modo de publicidad requerida para ello, y de ahí a
configurar todo un sistema basado en la publicidad de hecho que, además, no termina de
concretarse totalmente, puede implicar pasos excesivos. Además, tampoco sintoniza
demasiado con la regulación constitucional de las asociaciones, que no exige esa
publicidad para la adquisición de la personalidad, sino que ésta se configura como una
emanación de esa autonomía de la voluntad de las partes contratantes, sin más.
Por otra parte, esta teoría exige conceder la máxima importancia a la conducta de los
socios en el mercado, por lo que no es posible conocer el dato de si la sociedad goza o
no de personalidad jurídica en el momento de celebrar el contrato, con la inseguridad
que ello provoca. Además, puede que esa actividad publicitaria no se produzca desde el
primer momento, por lo que debe asumirse por el defensor de esta configuración la
posibilidad de que exista un cambio de régimen, y a ello debe ofrecerse respuesta.
Cambio de régimen que implica, entre otras cuestiones, la inexistencia de patrimonio
autónomo hasta la existencia de la persona jurídica. No sólo puede existir cambio de
régimen, sino que la sociedad, siendo coherente con esta visión, puede adquirir y perder
la personalidad jurídica según se conduzca en el mercado, dependiendo de su forma de
relacionarse con los terceros. La inseguridad, en este caso, es total.
A las críticas antes señaladas hay que unir otra que resulta muy relevante: estamos, al
hablar de publicidad de hecho, ante un requisito demasiado etéreo como para elevarlo a
la categoría de necesidad general para basar en ello la existencia de una persona
jurídica. Si la sociedad no se conoce en el mercado, en general, puede conocerse si los
socios manifiestan a las personas con las que tienen contacto que contratan en nombre
de una sociedad civil. La pretendida necesidad de que exista algún tipo de publicidad
para que se reconozca personalidad jurídica a una sociedad civil, y la falta de regulación
al respecto, provoca que cierta doctrina, que lo estima necesario, acuda a la publicidad
266
derivada de la operatividad en el mercado de dicha sociedad, al conocimiento por parte
del resto de operadores de que existe. Pero esto puede ser verdaderamente problemático,
porque no se aclara cómo se satisface ese requisito publicitario y, sobre todo, ante
quién. Puede ser conocido por unos y no por otros operadores, y ello implicaría, dado
que no se objetivizan estas ideas, que ante unos terceros se goce de personalidad
jurídica pero no ante otros, dependiendo en último término de si existió dicha
publicidad en relación al mismo. Como señalara EIZAGUIRRE, se basa en un rasgo
puramente coyuntural670, y esto es defendible en el caso de la oponibilidad de los pactos
a terceros, pero no a la hora de aludir al disfrute de personalidad jurídica por la
sociedad, pues generaría una importante inseguridad.
Y surgen otras dudas, además, como la de qué es exactamente el mercado, el límite
territorial donde debe conocerse a esa sociedad, por ejemplo. Por ello, no podemos
menos que discrepar del profesor ALBIEZ DOHRMANN cuando indicaba que “en
cuanto la sociedad se da a conocer a los terceros que contratan con ella adquiere
personalidad jurídica”671. ¿A qué terceros hacemos mención?, podemos preguntarnos:
¿aludimos a los terceros en general, incluso a determinadas autoridades públicas672, o a
aquellos terceros con los que entre en contacto, como indicaba ALBIEZ DOHRMANN?
Tales consideraciones generan una inseguridad evidente: ¿conocerá el tercero la
existencia de esa sociedad civil? Parece lógico que entonces deba exigirse una
diligencia media al tercero a la hora de contratar y conocer que lo hace con una
sociedad. Puede darse el caso de que la sociedad contrate con un tercero que no conozca
que es tal sociedad, porque el socio con el que contrata lo haya hecho en su propio
670 EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La personalidad jurídica de la sociedad civil...”, cit., p. 1722. 671 ALBIEZ DOHRMANN, K.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de ALBÁCAR LÓPEZ, J. L. y
SANTOS BRIZ, J.: “Código Civil . Doctrina y Jurisprudencia”, Tomo VI, Ed. Trivium, 1991, p. 115.
267
nombre y no haya manifestado su condición, pero siendo mínimamente diligente podría
haber sabido que era una sociedad debido a que se había manifestado como tal en el
mercado y era considerado como ente gracias a mecanismos publicitarios como, por
ejemplo, la existencia de anuncios en prensa especializada (la cuestión es probatoria).
Por tanto, si bien es lógico sostener la necesidad de esa publicidad de hecho para
atender a la posible oponibilidad o utilizabilidad de los pactos sociales, no lo es sembrar
esa inseguridad en lo que toca a la personalidad. Cabe que un pacto se pueda oponer a
unos terceros y no a otros, dependiendo del conocimiento que tengan del mismo, pero
no cabe que se goce de personalidad frente a unos terceros y no frente a otros.
Pese a los problemas que plantea, algún autor673 ha defendido esta necesidad de
publicidad de hecho incluso para el caso de la sociedad mercantil, al negar el valor que
se concedió históricamente a la inscripción en el Registro Mercantil a estos efectos.
Resultaría beneficiada la seguridad jurídica si se determinara que a partir de un cierto
momento la sociedad goza de personalidad jurídica frente a todos, pero tampoco se ha
configurado así doctrinalmente. No parece que la panorámica descrita sea la más
beneficiosa para asegurar algo de la importancia de la concesión de personalidad
jurídica: pese a que estemos ante un dato cuya mayor relevancia es entre la partes y no
frente a terceros, gozar de la misma frente a unos terceros pero no frente a otros
generaría una evidente inseguridad jurídica que no tenemos por qué asumir.
Además, puede indicarse que la sociedad debe ser conocida en el mercado en que
opera, pero ello conlleva también una serie de imprecisiones que sintonizan mal con la
seguridad que precisamos en algo tan necesitado de seguridad jurídica como el
672 Por ejemplo, la Administración tributaria, a la hora de rendir los impuestos, o las administraciones
concesionarias de licencias profesionales, en su caso. 673 En concreto, PINO ABAD, M.: “La discutida personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no
inscritas”, cit., pp. 205-220, especialmente nota 98, p. 219.
268
reconocimiento de personalidad a un grupo asociativo: se alude al conocimiento de su
existencia en el mercado, pero no se especifica el ámbito temporal y territorial de ese
mercado, ni los medios de publicidad (no se sabe si hablamos de publicidad en prensa o
en publicaciones especializadas del sector, por ejemplo). Estas opciones implicarían
también valorar la diligencia de esos terceros que operan en el sector respecto del
conocimiento de la sociedad, y ello aporta un grado de indeterminación importante.
Por último, cabe recordar que otras consecuencias a las que conduce esta teoría
también son muy perjudiciales para la seguridad jurídica: asumiendo estas ideas
debemos aceptar la existencia de un cambio de régimen en el seno de la sociedad, pues
debemos tener en cuenta la conducta de los socios posterior al pacto constitutivo (la
publicidad de hecho exige publicación en el tráfico de la sociedad). La seguridad
jurídica exige aclarar el momento en que ello se produce, pues no es lo mismo que
exista una persona jurídica a que deje de existir, a todos los efectos (y pensemos en los
efectos procesales, por ejemplo). ¿En qué momento se dejaría de gozar de la
personalidad jurídica? ¿Se puede comenzar la existencia sin personalidad jurídica, pues
no existe publicidad de hecho de la sociedad, después adquirirse, pues ésta se produce, y
con posterioridad perderse esa personalidad, porque se empiece a actuar del modo
descrito en el artículo 1669? Imaginemos que la sociedad celebra habitualmente
contratos como tal sociedad, pero a partir de un momento actúa del modo citado en el
artículo 1669: deja por ello de gozar de personalidad jurídica. Y, además, a partir de qué
momento: puede bastar con el primer contrato celebrado de ese modo, o bien deben ser
dos, tres o más (¿cuántos?). Y si se celebra algún contrato de la forma descrita en el
artículo 1669 CC, pero no es habitual, ¿qué ocurre?.
Estos problemas conllevan acudir al caso por caso para comprobar si existió esa
publicidad de hecho o no en cada supuesto concreto y actuar en consecuencia. Pero esta
269
postura también debe ser desechada, dado que esta solución no está regulada en
precepto alguno, algo suficiente para rechazarla desde el punto de vista del Derecho
aplicable. Además, genera más inconvenientes que ventajas (inseguridad,
provisionalidad, etc.), junto a un inconveniente que hace que sea muy perjudicial: exige
que se declare en cada caso si existió la publicidad de hecho necesaria o no para que la
personalidad jurídica pudiese concederse, lo que provoca que será la sentencia la que lo
solucione, y resuelva el asunto conforme a las normas de la comunidad de bienes o a las
de la sociedad. Pero a priori será imposible saberlo. Debe la sentencia determinarlo.
Acabamos de rechazar la teoría que defiende la necesidad de publicidad de hecho
para que la sociedad disfrutara de personalidad jurídica. Junto a esta concepción
rechazamos también la tesis que, vinculándose en parte a la publicidad de hecho y en
parte al cumplimiento de ciertos requisitos formales, alude a las sociedades del artículo
1669 como sociedades irregulares, debido a que conectan el artículo 1669 CC con
cuestiones exclusivamente formales y vinculadas en todo momento a la trascendencia
de la sociedad frente a terceros. No es ésa la intención del legislador y la letra del
precepto aquí fijada. Debemos aproximarnos más a la configuración que las partes
impriman al grupo que a defectos de forma y de publicidad frente a terceros, como
comprobaremos. Esta tesis entiende la personalidad jurídica como un expediente de cara
a los terceros, y por ello exige esa manifestación frente a los mismos.
De entrada, es errónea esa consideración de los artículos 1667 a 1669 como parte de
una única serie lógica, ya que mientras los artículos 1667 y 1668 aluden a cuestiones
formales, el artículo 1669 hace mención a sociedades donde la configuración conlleva
falta de personalidad jurídica. Y la propia historia de cada precepto demuestra que no
forman una unidad: mientras los dos primeros provienen del texto del Anteproyecto de
270
1888674 y hunden sus raíces ya en textos anteriores675, e iban dirigidos a ser de
aplicación a una sociedad sin personalidad jurídica, el 1669 se introdujo en el CC
posteriormente y con la intención ya expuesta, por lo que debemos señalar que nunca
fueron una única agrupación de preceptos, y la falta de personalidad jurídica no es en
ningún caso una sanción por algún tipo de proceder reprochable676.
No es acertado, por tanto, vincular la personalidad jurídica de la sociedad civil al
cumplimiento de requisitos publicitarios y formales, es un importante error que,
además, tal y como lo ha hecho TENA PIAZUELO677, se basa parcialmente en otro
importante desacierto: según expone, lo fundamental es que esta sociedad tenga
trascendencia frente a terceros, y ello se logra cumpliendo los requisitos formales
exigidos en los artículos 1667 y 1668 CC, y si no es necesario cumplir ninguno,
cubriendo la publicidad de hecho ya conocida. Esta segunda parte está suficientemente
criticada antes, y a dichos comentarios remitimos, pero no la primera reflexión. Por
tanto, en ella nos centramos, aunque tampoco es demasiado difícil la crítica:
simplemente debemos resaltar que los requisitos formales de los artículos 1667 y 1668
674 Recordemos los ya repasados artículos 3 y 4 de dicho texto. 675 El proyecto de 1836 recogía un artículo, el 1447, en el que indicaba que “Es nula cualquier sociedad
en que no se especifican los bienes o capitales que se ponen los socios, ni el negocio para que se contrae”.
El Proyecto de 1851 no incluye exigencia formal de ningún tipo, sintonizando con el criterio de los
artículos generales 1001 a 1004, y recuerda en su artículo 1565 que “es nula la sociedad siempre que se
aportan bienes, si no se hace un inventario ó estado firmado por las partes, que deberá unirse á la
escritura, cuando esta sea necesaria”. 676 En parecido sentido se expresaba CAPILLA RONCERO, cuando señalaba que “considero desacertado
que se afirme que el efecto dimanante de la ausencia de observancia de los requisitos formales prescritos
en los artículos comentados (1667 y 1668), estriba en que la sociedad carece de personalidad jurídica,
realizando una interpretación conjunta de los artículos 1667, 1668 y 1669 que, desde luego, no estuvo en
la mente del legislador y que tampoco resulta razonable” (CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los
artículos 1667 y 1668, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo XXI,
vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 27-37). 677 Podemos encontrar un esquemático resumen de su teoría en “El concepto de sociedad civil
irregular...”, cit., nota 37, p. 212.
271
CC no son realmente útiles para la trascendencia de la sociedad frente a terceros, pues ni
la escritura pública ni el posible inventario anejo sirven a estos efectos. Ello se debe a
que ninguno provoca esa publicidad del ente que exigiría esa trascendencia que se
pregona como imprescindible678, algo que incluso el propio defensor de la teoría ha
debido, de alguna forma, reconocer679. Incluso si fuesen útiles a esos efectos de
publicidad, no es correcto unir el artículo 1669 con los dos preceptos anteriores.
De todas formas, la tesis de la sociedad irregular tiene un importante mérito, pese a
no ser correcta esa vinculación con la personalidad jurídica. Dicho mérito reside en
extraer de la órbita mercantil ese concepto de irregularidad, teñido de relevancia
registral, algo que nos parece incorrecto por reduccionista. También en el ámbito civil
cabe que existan sociedades irregulares, no sólo en el mercantil, y esas sociedades
irregulares serán aquellas que no se hayan amoldado a las formas oportunas fijadas en
los artículos 1667 y 1668 CC. Por ello, para valorar la existencia de sociedades
irregulares habrá que acudir a los artículos 1667 y 1668 CC, no al 1669. Y es erróneo
encuadrar todos estos preceptos en una unidad material. Por tanto, es interesante que
hablemos de sociedades irregulares en la órbita civil, aunque debemos hacerlo de modo
riguroso, sin vincular esa irregularidad con la falta de personalidad jurídica de esa
sociedad. La sociedad irregular gozará de personalidad jurídica si se pactó como
externa, estamos ante dos planos diversos, pero la irregularidad se derivará únicamente
678 PANTALEÓN PRIETO ha dedicado cierta atención a la cuestión de la falta de efectos publicitarios de
la escritura pública, de modo breve pero acertadísimo y aportando bibliografía (vid. PANTALEÓN
PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles...”, AAMN, cit., núm. 2, p. 15, y “La
personalidad jurídica de las sociedades civiles...”, La Ley, cit., p. 1377, nota 3). 679 Señala TENA PIAZUELO que “no carecen de fundamento las objeciones sobre la eficacia de la
publicidad que el artículo 1667 con sus exigencias formales procura”, pero opone que “simplemente se
proporciona una publicidad legal”, y que lo verdaderamente importante no es “asegurar que dichos
terceros conocen, sino que pueden conocer el pacto social” (TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de
sociedad civil irregular...”, cit., p. 12).
272
de esa inexistencia de forma concreta cuando ésta es exigible. Estudiaremos si a las
sociedades irregulares se les puede aplicar el régimen de las sociedades internas.
En otro sentido cabe destacar que si TENA PIAZUELO no cayera en valorar la idea
de la trascendencia frente a terceros, que suele reconducirse en la mayoría de los casos a
la exigencia de la publicidad de hecho para que la sociedad se considerase regular,
incluso sería una configuración con cierta sintonía con las ideas que parecen más
correctas, pese a la equivocación de incluir en el mismo bloque los artículos 1667 a
1669. Si la adquisición de personalidad jurídica se vinculase únicamente al
cumplimiento de ciertos requisitos formales en su caso, eso quiere decir que no es
necesaria inscripción registral para ello, ni cumplimiento de requisitos de publicidad en
ningún sentido, sólo cubrir esos requisitos formales. De ahí se deriva algo que no se ha
comentado, pero que es deducible lógicamente si argumentáramos de esa forma:
aquellas sociedades que no deban cubrir requisito formal alguno para su correcta
constitución (téngase en cuenta que ese cumplimiento de forma concreta es
excepcional) adquirirían su personalidad jurídica automáticamente, con la perfección
del pacto social. El argumento tiene cierto interés, pero no se planteó en estos términos
por TENA PIAZUELO, sino que se concede la mayor relevancia al tema de la
publicidad y trascendencia frente a terceros.
La teoría estructuralista nos parece, realmente, la acertada para ofrecer una
solución al problemático artículo 1669 CC. Cuando habla de sociedad cuyo pactos
permanecen secretos entre los socios y en la que dichos socios contratan en su propio
nombre con terceros, quiere aludir a sociedades configuradas como sociedades internas
entre los socios, que no operarán como tal ente frente a terceros en el mercado. Y de
dicha configuración se deriva que los pactos permanezcan secretos entre dichos socios
(la sociedad no quiere operar como tal en el mercado), y que los socios contraten en su
273
propio nombre con terceros (es obvio: si la sociedad no actúa como tal, deben ser los
socios los que lo hagan del modo descrito). Este pacto es perfectamente posible,
conforme al artículo 1255 CC: es perfectamente válido que exista una sociedad
desprovista de personalidad jurídica, precisamente porque es interna680.
Sin embargo, algún aspecto nos parece criticable: los autores que defienden esta
postura aluden casi exclusivamente a que debe existir una cláusula de ocultamiento o de
representación indirecta para que exista una sociedad interna. De entrada, es erróneo
aludir a cláusulas de representación indirecta, pues, como veremos, ni existe un
representado claramente definido como ente (la sociedad no existe como persona
jurídica) ni el interés gestionado es ajeno al representante681, que suele ser un socio
(pues es el interés de todos los socios, incluido él), ni existe un poder de representación
como tal, sino una actuación conforme al pacto social concluido en su momento.
Recurren, por tanto, a pacto expreso en dicho sentido, pacto de modo claro y evidente.
Y, ciertamente, en el caso de que exista una cláusula de ocultamiento, tendremos un
claro ejemplo de sociedad interna, pero limitar a este caso los supuestos de sociedades
internas es realizar una lectura reduccionista de la cuestión, encorsetando demasiado el
supuesto de hecho del artículo 1669 CC. Las partes pueden configurar una sociedad
interna sin necesidad de pactar esta cláusula expresamente, por ejemplo, nombrando a
una persona que actúe en su propio nombre en el mercado institucionalizadamente, con
680 También estaba presente en otros países. Por ejemplo, en Derecho alemán se alude también a la
existencia de las sociedades internas, en general o en casos especiales como la wederlegginge o
contracolocación, cuya finalidad era muy concreta. El comerciante que iba a salir de viaje, con ocasión
del mismo, recibía dinero de un conciudadano suyo para que ejerciese el comercio “a provechos
comunes”, y frecuentemente el comerciante colocaba el dinero en la sociedad ésta a la que aludimos. Ésta
era sólo una sociedad interna (stille Gesellschaft), generalmente convertida en una sociedad industrial no
de larga duración (vid. PLANITZ, H.: “Principios de Derecho Privado Germánico”, cit., pp. 68-69). 681 Aunque este dato no es decisivo en la argumentación, es necesario que sea también tenido en cuenta.
274
la intención de ayudar al cumplimiento del fin social de la sociedad sin personalidad
jurídica sin ofrecer la imagen de la sociedad como ente.
Sin perjuicio de que en su momento expondremos las ideas que nos inspiran, y que
desde luego deben insertarse en la tendencia estructuralista que repasamos, entendemos
que no se debe ser tan reduccionista, y que deben considerarse sociedades internas no
sólo aquellas en las que en el contrato social conste una de estas cláusulas citadas, sino
toda aquella sociedad en cuyo pacto constitutivo, a la hora de organizar la vida de la
sociedad, se haga de tal forma que sea deducible que la sociedad no operará como tal
ente en el mercado682. No cabe duda de que las que más claramente se insertarán dentro
de esta categoría serán aquellas en las que se haya incluido alguna de estas cláusulas
citadas por la doctrina que estudiamos, pero entendemos que debemos siempre
interpretar el contrato constitutivo de la sociedad (o el contrato estatutario, si aparecen
diferenciados ambos) para deducir las consecuencias oportunas y saber si es sociedad
interna o externa, con todo lo que implica a efectos de disfrute de personalidad jurídica.
Pero entra dentro de lo lógico que se organice esa sociedad para operar en el mercado
mediante personas (socios o no) que operen en su propio nombre en el mercado.
Por otra parte, se echa en falta en los autores que han defendido esta opinión un
estudio más sosegado del régimen jurídico de la sociedad interna, ya que ponen de tal
modo su acento en estructurar la adquisición de personalidad jurídica por parte de la
sociedad civil sin necesidad de que exista publicidad de ningún tipo, que no dedican la
atención que merece al régimen jurídico, y éste puede dar la clave para resolver
682 El hacer depender la existencia de la sociedad interna del pacto contractual requiere interpretarlo, pero
ello no genera necesariamente inseguridad jurídica, debido a que no operamos en el vacío: la
configuración pactada inspirará la forma de actuar de los socios y será observable la consecuencia de esa
configuración, que es el modo de operar de la sociedad en el mercado.
275
bastantes problemas, incluso de configuración. Pretendemos solucionar esta cuestión,
propia de las configuraciones estructuralistas, en el próximo capítulo, al que remitimos.
Con independencia de que nos decantemos por la teoría estructuralista, por ser la
correcta desde nuestro punto de vista, debemos tener en cuenta que todas las teorías
inciden, de una forma o de otra, en destacar que la sociedad civil goza de personalidad
jurídica cuando se presenta como ente y actúa como tal: la tesis de DE CASTRO y la
propuesta por los registradores de la propiedad, porque aparece en el Registro mercantil
o de la propiedad como tal ente; la tesis que exige publicidad de hecho, porque se
presenta de hecho como ente en el mercado, la tesis de la sociedad irregular porque se
cubre la forma necesaria para aparecer como ente, y la estructuralista porque la sociedad
se configura como ente y actúa como tal. Pero comprobamos cómo la forma de
desarrollar esta idea es muy diferente y, lógicamente, no siempre correcta. Es cierto que
hay que conceder la importancia oportuna a la presentación de la sociedad en el
mercado, pero lo que algunos consideran causa de la configuración, para nosotros no es
más que la consecuencia de la misma.
5.2. La sociedad sin personalidad jurídica configurada como sociedad interna
Hemos repasado de modo crítico todas las configuraciones que se han planteado
doctrinalmente en nuestro país respecto de la adquisición de personalidad jurídica por
parte de las sociedades civiles, y no es posible aportar solución alguna acerca del tema
sin basar la misma en el artículo 1669 CC. También hemos destacado la corrección de la
visión estructuralista, y ha llegado el momento de desarrollar dicha configuración.
La mera existencia del artículo 1669 CC, en los términos en que se expresa, conlleva
que toda sociedad civil esté, en principio, dotada de personalidad jurídica como norma
276
general, ya que aquella sociedad en que no sea así será la que caiga bajo la órbita del
artículo 1669 CC, algo que se configura como excepcional. Esto podemos verlo de
alguna forma confirmado por el artículo 1679 CC, que alude al comienzo de actividades
de la sociedad como ente desde el momento de la perfección del contrato de sociedad,
algo imposible si no se dotase de personalidad jurídica desde el primer momento683. Por
tanto, salvo pacto en contrario, desde la perfección del contrato comienza no sólo el
contrato de sociedad, sino la sociedad como ente. Desde que hay consentimiento
(artículo 1254 CC) existe contrato de sociedad, y desde ese momento produce sus
efectos (artículo 1258 CC), pero además surge esa persona jurídica como tal ente684.
Esta idea expuesta, de entrada, nos parece clara: así como en otros ordenamientos, a
la sociedad civil (o sociedad equivalente o, en su defecto, más parecida a ésta) no se le
reconoce expresamente personalidad jurídica, y ello motiva importantes debates
respecto de si es posible deducir la misma o no (en este sentido, por ejemplo, Francia
hasta 1978, Italia o Portugal), en nuestro país la sociedad civil goza de personalidad
jurídica, y ello se deduce del artículo 1669 CC. Contraviene así la concepción romana
pero se adapta mejor a una economía más desarrollada, aunque estemos ante una
683 Señala literalmente este precepto que “La sociedad comienza desde el momento mismo de la
celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa”. 684 Este artículo ya existía en el Proyecto de 1851 (artículo 1573), texto en el que GARCÍA GOYENA
pensaba en una sociedad civil con personalidad jurídica aunque no se determinase de modo expreso, así
como en el Anteproyecto de 1888, donde el artículo 16 gozaba de idéntica redacción, aunque se dirigiera
a las sociedades sin personalidad jurídica. Por lo que, si bien históricamente se ha insertado en el marco
de sociedades con y sin personalidad jurídica, si se incluye dentro de la regulación de sociedades con
personalidad jurídica debe interpretarse de la forma en que lo hacemos, pues su sentido, inserto dentro de
este marco, es evidente. Interpreta este artículo del modo aquí expuesto, PAZ-ARES, C.: comentario al
artículo 1679 CC, dentro de “Comentario del Código civil”, Tomo II, Secretaría General Técnica del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1408. En sentido contrario, sin embargo, CAPILLA RONCERO,
F.: comentario al artículo 1679 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”,
Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 172-173.
277
sociedad personalista, y por ello la personalidad jurídica no sea tan perfecta como en
otros casos (recordemos la acertada opinión de DE CASTRO citada en su momento685).
Por tanto, toda sociedad civil que no caiga dentro de la órbita del artículo 1669
gozará de personalidad jurídica. Debemos repasar en qué caso se cae bajo su órbita. Y
para explicar dicha cuestión, ya lo hemos visto, se han propuesto una serie de teorías,
expuestas en su momento686, tras cuyo detalle hemos concluido que era la teoría
estructural la acertada a la hora de configurar a la sociedad diseñada en el artículo 1669.
Tanto por la lógica y corrección de su planteamiento como incluso por su armonía con
los antecedentes históricos del artículo 1669 CC, además de por la gran cantidad de
inconvenientes que evita al intérprete y la seguridad jurídica que aporta (aunque haya
que dar algún paso más que el ofrecido hasta ahora por los defensores de esta idea). Si a
ello unimos el desacierto de las otras visiones propuestas, tal y como hemos expuesto,
parece lógico nuestro interés en defender esta configuración.
Respecto de la sintonía con los antecedentes históricos, cabe señalar que la misma es
mayor de la que pueda parecer, aunque la doctrina no se ha ocupado de esta cuestión:
685 Es algo que debemos reconocer. Hay, sin embargo, quien incide con mayor dureza en el tema, como
ya comprobamos en los textos de CAPILLA RONCERO. Añadamos, por ejemplo, el comentario de
TORRENTE GARCÍA DE LA MATA, cuando calificaba la personalidad jurídica de la sociedad civil
como “una personalidad balbuciente, rudimentaria, poco diferenciada de las personas de los contratantes”
(TORRENTE GARCÍA DE LA MATA, J.: “Una extraña figura: las sociedades civiles con objeto
mercantil”, Boletín del Colegio Nacional de Registradores, núm. 259, septiembre de 1989, p. 1837). 686 En dicho recorrido dimos de lado a algunas ideas señaladas por cierta doctrina y que no parecían
relevantes para ser tenidas en cuenta, como el extraño comentario que puede encontrarse en la STS 2-12-
1902 recogido por ABELLÁ, que apuntaba que “no pueden estimarse secretos los pactos consignados en
el documento de constitución de la sociedad, por no tener el carácter de reservados” (ABELLÁ, J.:
“Código civil español”, Madrid, 1904, p. 593, nota 2. En el mismo sentido, OYUELOS, R.: “Digesto.
Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Código civil español concordados con los códigos
americanos y portugués”, tomo VII, Cuerpo del Derecho español, Madrid, 1932, p. 72), así como la
opinión de que de la escritura pública se derivaba la publicidad que necesitaba la sociedad para ser
conocida por terceros, pues es falsa.
278
aunque se utilizara otra denominación, en el Anteproyecto de 1882-1888 parecía
plasmarse un modelo general de sociedades configuradas para no tener relaciones como
ente con terceros como norma general (la influencia romana es importante) y otro
modelo de sociedades que sí operaran frente a terceros como tal, aunque excepcionales.
Ya hemos indicado cómo el Título primero dedicado a la sociedad sin personalidad
jurídica parece diseñar realmente una especie de sociedad interna687, contrato entre las
partes sin que nazca ente que actúe como tal en el mercado, y el Título segundo una
especie de sociedad externa, pretendida por las partes como externa aunque necesitada
de reconocimiento público expreso para que naciera el ente688. La sintonía de esta tesis
estructuralista con el antecedente histórico más importante parece evidente, pese a que
en el Anteproyecto el diseño de ambas cuenta con importante participación extraña a las
partes (en las sociedades sin personalidad jurídica éstas se acogen a la forma diseñada
legalmente, y en las sociedades personificadas, pese a que la voluntad de las partes es
crear un ente, será la autoridad pública la que reconozca esa personalidad).
Además, en el Anteproyecto la sociedad interna es regla y la externa excepción,
mientras que en el CC la sociedad interna es excepción y la externa regla, fruto todo ello
de la diferente relación entre sociedad civil y personalidad jurídica. A su vez, el dato
estructural influye en algo tan relevante como que la sociedad sin personalidad jurídica
se rige por sus normas propias y la sociedad que no obtiene la personalidad, que es
estructuralmente diferente de la anterior, por las normas de la comunidad de bienes.
Por otra parte, sintoniza perfectamente esta teoría con la configuración de la sociedad
civil como asociación y, por tanto, con la base que ofrece el artículo 22.3 CE, que
687 Sociedad en la que los contratantes no pretenden actuar en el mercado como ente, pero que es el
supuesto general. 688 Se configuran como externas por las partes, obviamente, pues pretenden gozar de esa personalidad
jurídica, pero necesitan de la intervención pública para ello, algo que no ocurre ahora en el CC.
279
diseña una inscripción registral de la asociación con efectos meramente publicitarios.
Por tanto, en caso de existir, desvinculada de efectos constitutivos de la personalidad,
que no debe interpretarse como medio de garantía de terceros sino como consecuencia
de la autonomía de la voluntad689. Y las sociedades civiles ni siquiera deben inscribirse
registralmente, porque no se prevé así en su legislación, pero ello sintoniza con esta
concepción de la inscripción indicada y con la CE. En cualquier caso, es necesario
destacar el entronque constitucional, por el respaldo que implica a nuestra concepción.
Conforme a las ideas que defendemos, debe concederse la máxima importancia a la
interpretación del contrato, y reservar la denominación de “sociedad interna” no sólo
para aquellas sociedades en las que las partes hayan incluido cláusulas de ocultación o
de “representación indirecta” (realmente, cláusula-legitimación del socio para actuar sin
implicar a la sociedad, aunque gestionando su interés), que serán las más claras
sociedades internas690, sino para toda aquella sociedad en la que las partes no pretendan
presentarse como ente frente a terceros y la hayan configurado, por tanto, como interna,
algo que resultará perfectamente deducible del pacto social (no por existir de modo
expreso alguna de las cláusulas citadas, sino por ejemplo, porque falta la organización y
la estructuración social para actuar en el mercado como ente, o bien se estructura para
operar de modo que la sociedad no aparezca como ente en el mercado y el actuante o los
actuantes, que gestionan el interés social, operen en su propio nombre).
Y ello puede ser así originariamente, porque desde el primer momento se pactase así,
o bien fruto de una modificación de la configuración societaria por parte de los
contratantes, por lo que en este caso la sociedad pasaría de ser externa a interna, pero en
689 Ni siquiera el conocimiento previo del estado patrimonial es una garantía necesaria para terceros que
resulte justificable, pues en las relaciones entre personas físicas el conocimiento de ese estado patrimonial
corre de cuenta del acreedor. 690 No es exactamente representación indirecta, pues la sociedad, como tal ente, no existe.
280
todo caso fruto de la autonomía de la voluntad de las partes. Esto puede generar cierta
inseguridad, pero no existirán problemas de indeterminación, pues estará perfectamente
claro el momento en que se cambia la voluntad de las partes, con todo lo que implica,
por ser el del pacto: pensemos en la sociedad constituida para adquirir por los socios y
gestionar por todos ellos, para poner en común los beneficios, una serie de fincas
rústicas. La sociedad externa se extinguiría, con todo lo que conlleva y del modo
previsto para ello, y surgiría una sociedad interna, también con todo lo que implica.
Las partes celebran un contrato de sociedad interna porque pretenden una puesta en
común de bienes, dinero o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias, sin para
ello operar como ente en el mercado. No pretenden crear un ente jurídico (ya que
habrían pactado una sociedad externa) o crear una comunidad de bienes, pues no se
habría acudido a esta vía tan indirecta para ello.
Estas sociedades internas deben pactarse expresamente: la regla general será que toda
sociedad sea, en principio, externa, y toda sociedad externa nace con personalidad
jurídica, atributo natural de la misma, tal y como cabe deducir del propio Código Civil
(artículos 1669 y 1679 CC)691. Esa personalidad será la personalidad básica con la que
nace la sociedad civil, definida en el artículo 38 CC, que alude a la “capacidad para
adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar
acciones civiles o criminales”. Estamos ante una persona imperfecta (pues la
personalidad perfecta conlleva separación patrimonial entre la sociedad y los socios).
691 El artículo 1669 está realmente describiendo a la sociedad configurada como interna, excepción a la
regla general de que toda sociedad civil es en principio externa. Estamos ante la sociedad que
estructuralmente no surge para tener relaciones con terceros como ente, y por ello mantiene reservados
sus pactos y los socios contratan en su propio nombre con terceros, con lo que no aparecerá como tal. En
Derecho alemán no ocurre así, obviamente, porque la sociedad civil no es personificada de modo expreso
(así lo explica KESSLER, E.: “Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einfürungsgesetz und Nebengesetzen”, cit., pp. 312-313).
281
Será difícil que exista duda acerca de la voluntad de las partes respecto de si la
sociedad pactada es externa o interna, pues en cada caso dicha voluntad se plasmará de
modo bastante diferente en la configuración de la sociedad y, visiblemente, en el modo
de actuar en el mercado692. Pero pensemos que estamos realmente interpretando un
contrato, y son de aplicación, por tanto, los criterios de interpretación de los artículos
1281 a 1289 CC (es difícil que, después de haber acudido a dichos criterios, no
distingamos a una sociedad interna de una externa693).
692 Es claramente perceptible que la voluntad de las partes es actuar como ente en el mercado si
comienzan una campaña de publicidad para difundir la existencia de la sociedad civil dedicada a la
cuestión de que se trate, mientras que si las partes se limitan a poner en común unas cantidades de dinero
para realizar una fiesta de despedida de año y repartir las ganancias, actuando uno de los socios en el
mercado en su propio nombre, la voluntad es de creación de una sociedad interna. 693 En el hipotético caso de que ello ocurriera, hay que tener en cuenta que la voluntad del legislador es la
de que la regla general sea la sociedad externa y la excepción la sociedad interna, con lo que la sociedad
interna sólo nacerá si las partes la han deseado así y lo han expresado de modo que sea posible deducirlo
del contrato. Esta opinión no contraviene la gran importancia que concedemos a la autonomía de la
voluntad a la hora de configurar las sociedades, ya que ésta goza de dicha prevalencia, pero siempre
dentro del marco legal establecido y con la concreta inspiración que el legislador quiera imprimir, y si el
marco fuese diferente debe ello tenerse en cuenta a la hora de interpretar el contrato. Pensemos, por
ejemplo, que la voluntad del legislador fuese conceder ese amplio margen de actuación a la autonomía de
la voluntad, pero estableciese como regla la sociedad civil desprovista de personalidad jurídica y como
excepción la sociedad dotada de la misma, siendo necesaria para su existencia el pacto expreso de las
partes en dicho sentido. En este caso cabe señalar que sólo si del contrato social se puede deducir esa
intención de personificar a la sociedad, ésta será personificada, y no en caso contrario. Y no parece
atentarse a esa relevancia de la autonomía de la voluntad, sino simplemente se trata de encuadrarla en el
lugar que le corresponde. Pensemos, además, que si en último término somos incapaces de saber si la
sociedad es interna o externa, estamos ante un dato de vital importancia atinente al objeto del contrato,
pues afecta al nacimiento o no de un patrimonio social y a la propia vida de la sociedad, y en ese sentido,
el artículo 1289 CC asume, en último término, la nulidad del contrato, solución ésta que resulta
excesivamente traumática, teniendo en cuenta sus efectos, y que no tenemos por qué asumir si el
legislador ha optado por configurar la personalidad de la sociedad civil en un sentido concreto. Diferente
hubiera sido que el legislador hubiese dejado total libertad a las partes para configurar a la sociedad civil
con o sin personalidad jurídica, pero ninguna de esas situaciones fuese regla general ni excepción: en
dicho caso extremo sí que no tendríamos elemento alguno para decantarnos por la personificación de la
sociedad o por su falta de personalidad jurídica, con todo lo que ello conlleva.
282
Por ejemplo, imaginemos que se celebra un contrato de sociedad civil, pero las partes
no tienen interés en que dicha sociedad actúe como ente frente a terceros y no se dota de
organización cara a mantener relaciones externas, sino que se autoriza a un socio, a
varios o a todos, a operar en su propio nombre cuando sea necesario tener contacto con
algún tercero. Los socios pretenden rentabilizar una explotación agrícola entre ellos,
repartiendo gastos, pérdidas y ganancias, pero sin operar como sociedad. Esta sociedad
será existente como tal contrato, pero existe interés en no aparecer como tal ente frente a
terceros, porque el interés lo satisfarán perfectamente sin dicho contacto como norma
general, por lo que mantendrán reservados sus pactos y su propia existencia y, para
evitar aparecer como ente en el mercado, si es necesario contratar, los socios contratarán
en su propio nombre con terceros. Todo ese proceder, se comprueba, se deriva de la
propia configuración que se imprimió al pacto. Configuración que excede de las meras
cláusulas de ocultación o de representación indirecta a las que aluden los autores
defensores de ideas estructuralistas: debemos interpretar el pacto constitutivo y de él
deducir el carácter interno o no de la sociedad pactada. Por ello, la regla general será
que toda sociedad es, en principio, externa, salvo que se configure como interna694. Y el
artículo 1679 CC completa el argumento: la sociedad comienza desde el momento
mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa. Esto incluye, en
principio, la personalidad jurídica como regla general.
694 La importancia de la autonomía de la voluntad es vital. Ésta puede llegar hasta a provocar una
separación patrimonial en la sociedad personificada, derogando inter partes la responsabilidad que diseña
el artículo 1698 CC (incluso frente a terceros del modo que estudiaremos). Y si en algo la autonomía de la
voluntad no regula la cuestión oportuna, debemos integrar dicha falta con la regulación legal existente
(por ejemplo, que no se haya diseñado un órgano de administración por los socios).
283
Por tanto, nos integramos plenamente dentro de esquemas estructuralistas695. Por otra
parte, debemos diferenciar la adquisición de la personalidad jurídica por parte de la
sociedad civil de la posible oponibilidad o utilizabilidad de sus pactos: son planos
diferentes, y para adquirir la personalidad jurídica no, pero para esta segunda situación
sí es imprescindible la existencia de esa publicidad de hecho de los pactos. Como ocurre
con cualquier clausulado contractual que se pretende oponer a un tercero basándonos en
criterios de buena fe, exige ese conocimiento o esa posibilidad de conocimiento si se
hubiese sido diligente, y en algún caso, incluso el consentimiento. Pero son dos
cuestiones diferentes: una sociedad interna cuya existencia termine siendo conocida por
el tercero al contratar puede oponerle algún pacto cuando manifieste su existencia. Pero
no por darse a conocer la sociedad civil adquiere personalidad jurídica.
La regulación del artículo 1669 CC sintoniza perfectamente con la concepción de la
personalidad jurídica como emanación de la autonomía de la voluntad de las partes,
pese a que su redacción es manifiestamente mejorable y a que la autonomía de la
695 Debemos reconocer que no en todo momento hemos defendido esta postura del modo exacto en que lo
hacemos ahora: en cierto trabajo anterior (“Sobre la personalidad jurídica de la sociedad civil”, cit., p. 5)
nos acercábamos a la posición estructuralista que ahora defendemos como la más acertada, pero además
dejábamos abierta la posible inclusión, dentro del artículo 1669, de otras sociedades en las que de alguna
forma se tuviera en cuenta no sólo la voluntad de los socios, sino su conducta posterior. Estudiando con
cierto detenimiento la cuestión estimamos que tener en cuenta la conducta posterior de los socios es
fuente de grave inseguridad y no resulta una interpretación armónica y congruente con la propia letra del
precepto, pues el celebrar contratos en su propio nombre con terceros, realmente, como estudiaremos, no
es más que una consecuencia de la configuración pretendida por las partes. Por ello, debe minimizarse su
importancia y no caer en argumentaciones que conduzcan a problemáticas consecuencias, como sería toda
argumentación que exigiese valorar la conducta posterior de las partes. Debemos, por tanto, criticar
aquella posición apuntada entonces y corregirla ahora, para que nuestro sistema sea totalmente acertado.
Ello no obsta para que pueda existir un pacto modificativo del carácter de la sociedad, incluso
manifestado primordialmente por medio de los actos de los socios, para que exista modificación del
carácter de la misma. Pero es otro tema.
284
voluntad debe tener ciertos límites696. Además, con este artículo la intención principal
era ser riguroso desde el punto de vista técnico-jurídico y no proteger a esos terceros
que nunca tuvieron posibilidad de conocer esa apariencia de cotitularidad que puede ser
la base de la remisión posterior. Como se ha visto en su momento, se parte de esa idea
de que la comunidad de bienes es el género y la sociedad civil la especie, y se es
riguroso con esa configuración: un patrimonio en común que no tiene una sociedad
como propietaria no es más que una comunidad entre los aportantes. Y a esta sociedad
insertable en el artículo 1669 CC la denominaremos sociedad interna, debido a que se
pretende no tener relaciones como tal sociedad con terceros697. En cualquier caso,
consecuencia de ello es que la sociedad no operará como ente en el mercado y, por
tanto, los socios que gestionen el interés común celebrarán los contratos en su propio
696 Las partes configuran la sociedad civil como estiman oportuno, con o sin personalidad jurídica, y
pueden pactar “desnaturalizaciones” de ese carácter personalista que el CC reserva para la sociedad civil.
Por ejemplo, pactos que eviten la responsabilidad de los socios del artículo 1698 CC, o que modifiquen
las causas de extinción del artículo 1700 CC o eviten la aplicación de alguna de ellas. Pactos válidos entre
ellos y perfectamente vigentes. Sin embargo, para que pudieran ser operativos respecto de terceros en
general, debido a que no existe un registro donde inscribir estas sociedades y que dicha configuración
resultase cognoscible por todos, debe ponerse en conocimiento de cada tercero con el que operan y, en su
caso, que éste consienta dicha operatividad (caso de las limitaciones de responsabilidad). Por ello, pese a
que las partes pueden celebrar este tipo de pactos, no resultan operativos de modo general en el mercado y
la sociedad no puede operar como se ha pactado frente a todos salvo que lo manifieste sistemáticamente
cada vez que contrata. De lo contrario, sería necesaria la existencia de una inscripción registral para ello.
En general debe acudirse a la regulación del CC, que es la que “espera” el tercero que conoce que está
frente a una sociedad civil pero no tiene acceso a sus pactos configuradores y nadie le ha puesto en
conocimiento, ni pudo hacerlo él, de la existencia de ningún tipo de pacto que altere ese diseño. 697 Otras denominaciones nos parecen erróneas o de menor interés: así, por ejemplo, no es exactamente
una “sociedad secreta”, pues la cuestión relevante es de configuración y una sociedad puede ser
perfectamente interna sin ser secreta (como ocurre con la cuenta en participación mercantil), ni oculta, así
como tampoco irregular, que sugiere la presencia de defectos formales. Es interna porque las partes no
quieren que surja un ente moral del contrato, desean que éste se mantenga en un plano interno entre ellos,
y esa voluntad se manifiesta de modo expreso (pactando cláusula de secreto o de “representación
indirecta” o alguna otra expresa, o estableciendo una configuración oportuna) o bien de modo tácito.
285
nombre (no podía ser de otra forma: no existe ente, no pueden sino contratar en su
propio nombre), aunque ello lo trataremos en el próximo apartado.
Por lo tanto, la sociedad encuadrable en el artículo 1669 CC no es la no inscrita en el
Registro mercantil u otro, la sociedad irregular ni la que no ha tenido una suficiente
publicidad de hecho, sino aquella configurada, expresa o tácitamente, para no tener
relaciones con terceros como tal ente, y de dicha configuración se deriva que sus pactos
se reserven entre los socios y éstos contraten con terceros en su propio nombre, con la
intención de que la sociedad no actúe como ente en el mercado. En Francia, desde 1978,
las sociedades civiles se personifican tras su inscripción registral, algo que permite dejar
a la autonomía de la voluntad de los contratantes la voluntad de que de la sociedad se
derive una persona jurídica o no. Pero a la hora de saber qué sociedades no se llevan al
registro, los redactores de la ley francesa tenían en mente aquellos supuestos en los que
no es necesario actuar como ente en el mercado, bien porque se iba a disolver la
sociedad, bien porque las partes no lo necesitan para satisfacer sus intereses, bien
porque eran sociedades anteriores a la reforma y siguen un régimen especial. Interesa
especialmente el caso segundo: como no es necesaria la personificación, no se pretende
ni reconoce, en argumento claramente estructural698.
En nuestro país no existe la sociedad sin personalidad jurídica que pretenda operar
como ente en el mercado, pues el reconocimiento general de personalidad hace diferente
nuestra situación respecto de otros países: en Alemania no se reconoce legalmente de
modo expreso la personalidad jurídica en el caso de la sociedad civil, aunque ahora
razones prácticas lo aconsejan, como vimos, ni en Portugal. Tampoco es nuestra
sociedad interna la sociedad oculta que se diseña en Derecho italiano, donde se piensa
698 En concreto, se tenían en mente los casos de gestión de ciertos bienes familiares y de los pequeños
negocios agrícolas, en los que la personificación no aporta nada sustancial para satisfacer los intereses de
las partes (sobre esto, vid. BEZARD, P.: “Sociétés civiles...”, cit., núm. 278, p. 125).
286
más en la existencia de una sociedad perfectamente constituida y que actúa como tal,
aunque cuenta con la presencia de posibles socios ocultos, y la gran preocupación
doctrinal reside, principalmente, en atender a la responsabilidad del socio oculto en caso
de quiebra del grupo699 (recordemos que la sociedad simple no goza de personalidad
jurídica y ello no es dato excepcional).
5.3. Circunstancias a las que alude el artículo 1669 CC: la sociedad interna plasmada en
este precepto
Una vez repasada la concepción que estimamos más acertada, siempre basándonos
en el artículo 1669 CC, vamos a ocuparnos expresamente, por último, de los
presupuestos que destaca el precepto para aludir a estas sociedades. Éstos, como hemos
visto, no son más que consecuencia de la configuración que se ha imprimido a la
sociedad, sociedad interna. Procede, por tanto, detenerse en cada uno de ellos y ver si es
la suya la mejor redacción posible o sería interesante propugnar la reforma del precepto.
El primer factor al que alude expresamente este artículo es que los pactos
permanezcan secretos entre los socios. Exige, por tanto, una conducta por parte de
699 En este sentido, es perfectamente comprobable si se repasan los principales trabajos doctrinales al
respecto. Vid. BRACCO, B.: “Le società commerciali non manifeste”, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore,
1938; BIGIAVI, W.: “L’imprenditore occulto”, Padova, CEDAM, 1954; BIGIAVI, W.: “La sentenza c.
d. di estensione del fallimento alla società oculta”, Rivista di Diritto Civile, 1956-I, pp. 336-371;
BIGIAVI, W.: “L’imprenditore occulto nella società di capitali e il suo fallimento “in estensione”, en
Scritti in ricordo di Ferdinando Salvi, Incola Zanichelli Editore, Bologna, 1960, pp. 51-83; BIGIAVI,
W.: “Difesa dell “imprenditore occulto””, Padova, CEDAM, 1962; PAVONE LA ROSA, A.: “La teoría
dell “imprenditore occulto” nell’opera di Walter Bigiavi”, Rivista di Diritto Civile, 1967-I, pp. 623-686;
BIGIAVI, W.: “Imprese di finanziamento come surrogati del “socio tirano” – Imprenditore occulto”, en
Scritti in memoria di Alessandro Graziani. Impresa e società, vol. I, Morano Editore, 1968, pp. 79-133. a
modo de resumen general, y aunque defienda posturas diferentes de las nuestras, vid. TENA PIAZUELO,
287
todos los socios: la intención es la de que esos socios hayan decidido que no sólo el
contenido, sino la mera existencia de ese pacto social no sea conocida por terceros. “La
publicidad de los pactos de sociedad se halla terminantemente prescrita por el artículo
1669”, indicaba expresamente GONZALO DE LAS CASAS700. Maticemos esta
afirmación, pues, además, debemos determinar exactamente a qué tipos de pactos alude,
teniendo en cuenta, en primer lugar, que dependiendo de la visión que se tenga del
artículo 1669 la solución será diferente, sobre todo teniendo en cuenta que no se aclara
realmente nada de modo definitivo por parte del legislador701. En segundo lugar,
además, esos pactos constitutivos no son los únicos pactos que pueden existir en el seno
de la sociedad civil, sino que caben otro tipo de pactos, posteriores, entre los socios que,
igualmente, pueden pretender cierta reserva, incluso con cierta operatividad, que no
sean encuadrables dentro de la órbita del artículo 1669 CC, y deben ser diferenciados de
los pactos a los que alude el artículo 1669.
Lo que deba entenderse por pacto secreto dependerá de la concepción que se
defienda respecto de las sociedades que se encuadren dentro del artículo 1669 CC, y
I.: “El contrato de sociedad civil y las sociedades irregulares en los derechos español, francés e italiano”,
ADC, 1999-IV, pp. 1478-1480. 700 GONZALO DE LAS CASAS, J.: “Aplicación práctica del CC español a todos los actos y contratos
que comprende formulados según deben redactarse ó comentario teórico-práctico general del mismo”,
Oficina de la Gaceta del Notariado, Madrid, 1889, p. 601. 701 Así, señalaba FALCÓN que “Para su constitución (de la sociedad) sólo se requieren las personas
capacitadas para obligarse, y que den publicidad al pacto que forman libremente para que públicamente
conste el nacimiento de la nueva personalidad jurídica. Exige con tal rigor la ley esta publicidad, que
niega personalidad jurídica a toda asociación que mantenga secretos sus pactos; pero no determina el
modo de dar cumplimiento a esta publicidad. Ignórase que lo mismo, porque el código no lo ha resuelto,
si se entenderá bastante publicidad la de los anuncios, prospectos, carteles, rótulos y demás medios a que
ordinariamente se recurre para hacer notorio un hecho de esta naturaleza. Y la ley no ha prescrito una
forma general de publicidad, porque no podía imponer una misma a toda clase de sociedades. No podría
imponer, por ejemplo, la inscripción en los Registros o la publicación en la Gaceta de la escritura
constitutiva de la sociedad, porque no toda sociedad se constituye en Derecho civil por medio de una
escritura pública” (FALCÓN, M.: “Código civil español”, Tomo IV, Ed. Góngora, 1889, pp. 313-314).
288
nosotros ya hemos expuesto la opción que estimamos acertada. No se refiere el artículo
1669 a los pactos de la sociedad que no se inscribió en el Registro Mercantil, pues se
habría señalado expresamente en la ley, a pactos que ni se elevaron a escritura pública,
pues no es correcto pretender de la misma la publicidad frente a terceros702, ni a los
pactos reguladores de una sociedad de la que no existe publicidad de hecho, sino a
aquellos que permanezcan reservados entre las partes de tal modo que la propia
existencia de la sociedad no sea conocida por terceros a ella al operar en el mercado.
Tampoco pueden ser, por otra parte, equiparados a los posibles pactos reservados en
el seno de las sociedades mercantiles citados en la legislación mercantil, pese a la
opinión de CASTÁN TOBEÑAS, debido a la importancia diferente de la inscripción en
cada caso: el pacto reservado al que alude la legislación mercantil es el pacto celebrado
por todos o algunos de los socios de una sociedad perfectamente constituida y que no se
plasma en la escritura social que accede al Registro. Pero la sociedad existe, disfruta de
su plena personalidad jurídica y tiene un contrato estatutario perfectamente delimitado y
susceptible de conocimiento por terceros, no como en el caso que nos ocupa.
El secreto, por tanto, es algo pretendido por las partes al no configurar a la sociedad
como ente que opera como tal en el mercado, e instrumental respecto de la
configuración de la sociedad: como es sociedad interna, los pactos se mantendrán
reservados entre los socios generalmente, pues la sociedad no operará como tal ente. Por
lo tanto, no cabe que el secreto del que habla el artículo 1669 afecte únicamente a
702 La escritura pública no garantiza la publicidad de los mismos. Ello se puede deducir de la lectura del
artículo 32 de la Ley Notarial, que prohíbe extraer del edificio en que se custodien ni la escritura matriz ni
el libro protocolo, ni siquiera por decreto judicial u orden superior, salvo para trasladarlo al archivo
correspondiente o en casos de fuerza mayor. El artículo 274 del Reglamento notarial, por su parte, es
claro: “los protocolos son secretos”. Sin embargo, alguna sentencia equiparó pacto secreto al no elevado
a escritura pública, como la STS 19-1-1976, que señalaba expresamente que los pactos sociales eran
secretos al no constar en forma pública.
289
algunos de los pactos, como planteaba BLASCO GASCÓ703, ni siquiera a todos pero
exteriorizando la existencia del vínculo social, sino a la existencia de la sociedad en sí,
que no se presentará como tal al operar en el tráfico. Existirá sociedad como contrato
pero no como persona jurídica, que es lo que se deduce del artículo 1669 CC. Pese a que
no coincidimos con SCAEVOLA en su argumentación, nos parece muy acertado su
comentario al señalar que el artículo 1669 no exige una publicidad total y absoluta del
clausulado estatutario, pues si se pretendiese se habría hecho hincapié en ello, e incluso
se hubiese diseñado algún tipo de registro donde inscribir las sociedades civiles704.
Tampoco se refiere esta redacción a aquellos pactos que sean alcanzados por las
partes al margen del pacto constitutivo o de la imagen ofrecida a terceros, pero
existiendo la sociedad como ente externo705, donde la cuestión será de falta de posible
oponibilidad de los pactos frente a terceros, pero no de falta de personalidad jurídica.
Desde nuestro punto de vista debemos derivar el pretendido secreto de estos pactos
de la configuración como sociedad interna de la sociedad por parte de los contratantes
del mismo, configuración que se derivará de la existencia de pacto expreso en dicho
sentido (cláusula de ocultación o pacto que promueva esa reserva), o bien de la
predisposición de esa sociedad para no tener relaciones con terceros como tal sociedad.
Entendemos que deben encuadrarse aquí aquellos casos en los que a los terceros no
resulta posible conocer que contratan con una sociedad, precisamente porque la
703 BLASCO GASCÓ, F.: Los contratos societarios, cit., p. 808. 704 SCAEVOLA: comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 780. 705 Por ejemplo, existe una sociedad civil que opera como tal en el mercado, y las partes, o alguna de
ellas, alcanzan determinado pacto al margen del contrato constitutivo o estatutario. El matiz es
importante: la sociedad como ente existe y opera como tal, y al margen de ello, existe este pacto en
cuestión. Imaginemos que la sociedad X opera en el mercado como tal sociedad, e incluso ha sido inscrita
en el Registro mercantil bajo la vigencia de la reforma citada de 1998. Pero al margen de lo que se
disponga en dicha inscripción, las partes han acordado un reparto en las ganancias diferente del allí
290
sociedad se ha configurado como interna. Por ello, se encuadran aquellos casos en los
que la sociedad permanece desconocida para terceros como tal, pero no aquellos donde
se sabe que existe sociedad aunque sus pactos permanezcan secretos total o
parcialmente, pues en dichos casos la sociedad se muestra como tal en el tráfico, aunque
parezca contradecir el tenor literal del artículo 1669, en el primero de los casos706. Es
más, éste será el caso general apreciable en la práctica707.
En el caso de que se conozca la existencia de la sociedad, pero se desconozcan sus
pactos o sólo alguno de ellos se mantengan reservados entre las partes, estamos
realmente ante otro problema, que es el de la falta de oponibilidad de los mismos, pero
no dentro de la órbita de acción del artículo 1669 CC. Aludimos a aquellos pactos
celebrados al margen de la vida social reglada, pero conectada con la misma, que
permanecen reservados entre los contratantes que los han celebrado y no llegan a
conocimiento de terceros al mismo. Dichos terceros pueden pretender ese conocimiento,
de modo específico o genérico, o no pretenderlo, pero en todo caso saben que existe una
sociedad civil, puede que incluso conozcan determinados pactos reguladores de la
expuesto, por ejemplo, pretendiendo que nadie lo conozca. Ese pacto estará al margen de la vida reglada
de la sociedad, y no será encuadrable dentro de los pactos a los que alude el artículo 1669 CC. 706 Así, la STS 13-3-1930 indicaba que las prescripciones del párrafo primero de este artículo (1669),
inspiradas en la necesidad de que sean conocidos todos los pactos de las sociedades civiles, se refieren
exclusivamente a los socios,...... Desde nuestro punto de vista, no es ésa la filosofía inspiradora del
artículo 1669 CC, que no debe pretender que los terceros conozcan todos los pactos reguladores de la
sociedad, sino que conozcan que se contrata con una sociedad que opera como tal. 707 En este sentido, SCAEVOLA indicaba que era necesaria la publicidad de los pactos constitutivos, pero
ello no quería decir que debieran conocerse con todo detalle, sino que era suficiente un conocimiento
superficial y bastando con que lo sean únicamente en lo que afecta a terceros, pues aquellos otros de
carácter adjetivo que afecten únicamente a los socios y no rocen los elementos esenciales del contrato,
no es necesario que sean públicos (SCAEVOLA: comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 780). Incluso si
nos moviésemos en parámetros no estructuralistas, debemos concluir que en este supuesto no estamos
ante una sociedad con pactos secretos, pues se manifiesta como tal frente a terceros. Como vimos, será la
situación más frecuente, que operen sociedades civiles conocidas como ente, pero de las que se
desconozcan sus pactos reguladores, por propia configuración de la publicidad en su regulación.
291
misma, pero desconocen estos otros, incluso su propia existencia posiblemente. El
problema será de oponibilidad e utilizabilidad del mismo, no de personalidad jurídica708.
Por otra parte, debemos resaltar que estos pactos que pretendemos diferenciar de los
que menciona el artículo 1669, pese a conectarse con la actividad social709, se celebran
al margen de los pactos constitutivos. Sin embargo, esta idea que ofrecemos de pacto
secreto no es extrapolable al caso mercantil, donde la diferente operatividad del
Registro mercantil influye de modo determinante. En la órbita mercantil, con sociedad
inscrita en el Registro, los pactos reservados serán los que no consten registralmente
pero existen, según se deduce de artículos como el 119 del C de c, 7 LSA o 11.2 LSRL.
708 Por ejemplo, imaginemos que una sociedad civil opera como tal en el tráfico jurídico (no es sociedad
interna, lo que provoca que no sea afectada por el artículo 1669 CC), y entra en contacto con un tercero a
la misma, que solicita información sobre las normas reguladoras de dicha sociedad, con objeto de
conocer, al menos someramente, su situación antes de tener relación con la misma (por ejemplo, sobre
cuestiones patrimoniales, ya que no se conocen bienes inmuebles a su nombre, y el tercero que entra en
contacto está interesado en este dato, así como sobre pactos concretos en lo tocante a reparto de
beneficios, porque también es acreedor de un socio, y le interesa conocer dicho dato). En dicha sociedad
puede existir, por ejemplo, un pacto en el contrato constitutivo por el que se fijan las proporciones
necesarias para realizar el reparto de beneficios entre los socios. Sin embargo, de modo ajeno a dicho
pacto, las mismas partes fijaron otra proporción diferente sin modificar el pacto “oficial”, con la intención
de que nadie tuviese conocimiento del mismo. A la hora de exponer a ese tercero los pactos sociales que
se estiman de interés de esa sociedad, directamente, se le describe un análisis general que obvia dicho
dato, o, incluso el tercero, ante la falta del mismo, se interesa por él y se le hace partícipe del dato tal y
como consta en el contrato constitutivo, y no conforme a ese acuerdo al que han llegado las partes
posteriormente. Ese pacto debe considerarse secreto, sin que deba operar el artículo 1669 CC, sino que el
problema será de inoponibilidad frente al tercero de dicho pacto concreto (pensemos que la existencia de
este pacto no le dejaría indiferente, como acreedor que es). 709 Los pactos que nos interesan serán aquellos que puedan resultar relevantes para la actividad social
desempeñada por la sociedad civil, ya que si el pacto se celebra, pero nada tiene que ver con el objeto
social no nos interesa a la hora de valorar posibles influencias respecto de contrato constitutivo. Las
partes en una sociedad tienen su vida privada y profesional al margen de la misma, y nada impide que
lleven a cabo los pactos, totalmente ajenos a la actividad de la misma, que estimen oportunos al margen
de la sociedad, incluso entre socios. Por ejemplo, pensemos en la celebración de un contrato de
arrendamiento de una finca rústica entre dos socios de una sociedad civil que no está vinculada a la
292
Y estos contratos no incluidos en el artículo 1669 pueden ser de diversas clases,
conforme a su relación con el pacto constitutivo de la sociedad, pues no es lo mismo
que contravengan dicho pacto constitutivo710, que no lo contravenga711 o que dicho
pacto, haya sido celebrado entre todos o sólo entre algunos de los socios712.
El segundo factor al que alude el artículo 1669 CC es el de que cada uno de los
socios “contrate en su propio nombre con los terceros”. Esto será consecuencia del
pacto contractual, bien expresa (porque exista pacto de ocultación, de “representación
indirecta” u otro, o bien configuración expresa en este sentido), bien tácita.
La clave, como venimos defendiendo, es de configuración: la sociedad no aparecerá
como ente en el mercado porque no existe, por lo que deben contratar los socios en su
propio nombre, no en el de un ente inexistente (así lo configuró ya en su día
LAURENT, como sabemos, en el antecedente de esta regulación). Estamos ante una
actividad de dicha sociedad. En ese caso, estamos ante un pacto que, realmente, no nos resulta de interés
para nuestro estudio, como fácilmente puede comprenderse, pues no se conecta con la actividad social. 710 Pactos que contravengan algún apartado del pacto estatutario. Si se celebraron entre todos los socios,
realmente estamos ante una modificación del pacto regulador, aunque será inoponible a los terceros a la
sociedad, en la medida en que se mantiene reservado entre los socios. Pero si se celebraron entre algunos
socios no es así, y choca la libertad contractual de los particulares con los límites dentro de los cuales
pueden éstos moverse, por haber pactado un contrato de sociedad o haberse integrado en ella. Su validez
dependerá de si esa contradicción es en un dato relevante o fundamental para la esencia o actividad social
o no es así, algo que debe valorarse caso por caso: en este último caso el pacto será válido entre dichas
partes (imaginemos, por ejemplo, que existe una proporción pactada sobre los beneficios y pérdidas y dos
contratantes fijan otra alternativa para que opere únicamente entre ellos). Si estamos ante un dato
esencial, sin embargo, las partes estarían faltando a su deber de fidelidad con la sociedad y contraviniendo
el pacto social existente (por ejemplo, esas partes pactan no cumplir alguna o todas las obligaciones
esenciales que les incumben respecto de la sociedad). Como los contratantes conocen dicha contradicción,
es evidente que los motivos que les inspiran al faltar a ese deber citado pueden elevarse a la categoría de
causa y podemos considerar nulo el pacto, ante la ilicitud causal existente (artículo 1275 CC). 711 En este caso parece perfectamente lógica la operatividad inter partes del pacto. 712 Obviamente, estos pactos también pueden celebrarse entre los socios de una sociedad personificada.
Imaginemos que varios socios de la sociedad se comprometen a distribuir entre ellos las ganancias del
modo en que decidan, diferente del pactado en el contrato social.
293
sociedad en la que los pactos se mantienen reservados entre los socios en el sentido
expuesto anteriormente, y en la que el socio actúa en su propio nombre sin poner de
manifiesto al tercero que contrata con una sociedad.
Y nos movemos en un ámbito muy próximo al de la representación indirecta, aunque
no lo sea, pues no existe una persona representada como tal, cuestión en la que nos
detendremos en su momento713. La situación es parecida, aunque no se cita como
ejemplo cuando se estudia ésta pues realmente no lo es714: existe representación
indirecta “cuando el agente o gestor actúa en su propio nombre con el tercero con quien
contrata, de manera que es él y no el dominus quien queda directamente vinculado por
el contrato”715. Por lo tanto, la actuación es mediata: se actúa en nombre propio e interés
ajeno, y sólo de modo indirecto, a través de una actividad posterior del gestor, repercute
en la esfera jurídica del dominus la gestión realizada716.
713 La sociedad no goza de personalidad jurídica, por lo que no existe representado como tal. El socio
actúa gestionando los intereses de la sociedad interna, que es como decir el interés común de los socios,
entre ellos él mismo (pero común, no el interés particular de cada uno de ellos). Otra nota, además, viene
a enturbiar esa posible configuración de la situación dentro del ámbito de la representación, y es que el
socio presunto representante no gestiona intereses ajenos a los suyos, sino que estos intereses también son
sus intereses, él no es extraño a ellos. Por otra parte, tampoco es exacto que se produzcan en todo caso
efectos en el patrimonio del actuante, pues éste gestiona los intereses de la sociedad interna, y el supuesto
general será el de que la misma interiorice la operación directamente, aunque frente al tercero sea el
actuante, como particular, el que opera. 714 En nuestro país se suele aludir en todo caso como ejemplos al artículo 1717 CC, así como al artículo
246 C de c., supuestos ambos de representación indirecta stricto sensu. 715 DÍEZ-PICAZO, L.: “La representación en el Derecho Privado”, Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 45. 716 En este sentido, GASPAR ALFARO, J.: “La representación indirecta”, en “Estudios de Derecho
Privado” dirigidos por ANTONIO DE LA E. MARTÍNEZ-RADÍO, vol. I, Ed. Revista de Derecho
Privado, 1962, p. 313. La representación indirecta resulta perfectamente encuadrable dentro de la órbita
más general de la representación (DÍEZ-PICAZO, L.: “La representación....”, cit., pp. 46-48), pues, pese a
que no existirá relación jurídica entre representado y tercero, tiene en común con la representación directa
la base sustancial del fenómeno, esto es, “el interés por un interés ajeno, al que se une la ajeneidad del
negocio concluido por el representante” (PUGLIATTI, S.: “Studi sulla rappresentanza”, Milano, Dott. A.
Giuffrè Editore, 1965, p. 402).
294
En el caso que nos ocupa se actúa por cuenta de una sociedad que no existe como
ente y que no tiene intención de hacerlo, y, además, el interés gestionado no es ajeno al
representante717. El gestor actúa en beneficio del interés de la sociedad interna. Por
tanto, no existe representación indirecta stricto sensu, aunque la estructura sea
parecida718: a ese grupo de socios no personificado le interesa tener contacto con
terceros, y como no actuará como ente, lo hará el socio, que para actuar en sintonía con
la filosofía de la sociedad interna, contratará en su propio nombre.
Esta forma de operar no debe confundirse con la citada en el párrafo segundo del
artículo 1698 CC719: éste señala que “la sociedad no queda obligada respecto a tercero
por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad
para ejecutarlo; pero queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan
redundado en provecho de ella”. Piensa este precepto en relaciones que no se pueden
calificar de sociales, pero que se contraen por cuenta de los intereses de la sociedad720.
Puede, por tanto, darse el caso de que el socio celebre algún contrato en su propio
nombre, y que ese contrato produzca esos efectos que aquí se pretenden aclarar. Por
ello, cuando un socio celebra un contrato en su propio nombre con alguien ajeno a la
sociedad, no necesariamente entra ya la propia sociedad bajo la órbita del artículo 1669
CC, sino que para que ello ocurra dicha actuación en el mercado debe ser fruto de la
configuración como interna de la sociedad civil, que será la causa de que se contrate de
ese modo por los terceros en el caso del artículo 1669.
La diferencia entre ambos casos está en que, en el supuesto del artículo 1669, el
tercero que contrata con el socio no tiene la posibilidad de conocer que existe una
717 Salvo que no sea un socio el que actúe, sino un tercero que profesionalmente gestiona el interés social. 718 De hecho, hay quien ha defendido su presencia, como TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de
sociedad civil irregular......”, cit., pp. 329-340, expresamente p. 333. 719 En este sentido, GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Curso de Derecho Civil...”, cit., p. 356.
295
sociedad y que está contratando con ella, pues la sociedad es interna y se conducirá del
modo expuesto habitualmente, mientras que en este otro caso es conocida la existencia
de la sociedad en el mercado (aunque no por su contratante en este negocio concreto),
porque actúa como ente, sin perjuicio de que el socio haya celebrado el contrato de este
modo tan particular en este caso (para que la sociedad quede obligada por el contrato
celebrado por su socio, debe haberse conducido conforme al artículo 1697 CC721).
Dependiendo de la opinión sustentada por cada autor, el tratamiento que se ha
ofrecido a este segundo presupuesto ha sido muy diferente. Para los autores que
defienden posiciones estructuralistas, ideas que acogemos en nuestra exposición, este
segundo requisito no es más que otra consecuencia de la propia configuración de la
sociedad: las partes han establecido la reserva de los pactos sociales para evitar que la
sociedad se manifieste exteriormente y, como consecuencia de ello, los socios
contratarán en su propio nombre con los terceros722.
PAZ-ARES723, por ejemplo, estima que esta sociedad a la que alude el 1669 no es la
que desarrolla su actividad mediante la representación indirecta, sino que contiene una
cláusula contractual que impide la utilización del nombre del grupo –el expendere
720 CAPILLA RONCERO, F.: comentario a arts. 1697 y 1698 CC, en “Comentarios.....”, cit., p. 516. 721 Este artículo exige, para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los
socios, en primer lugar, que el socio haya obrado en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad; en
segundo lugar, que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o tácito; por
último, que haya obrado dentro de los límites que le señala el poder o mandato. 722 Repasando otras opiniones, quien ha vinculado la adquisición de personalidad jurídica a la inscripción
registral de la sociedad no ha estudiado esta cuestión, porque realmente, para ellos basta con la no
inscripción de la sociedad para considerar que no se adquiere la personalidad jurídica, sin que se deba
valorar conducta posterior alguna de los socios. La obvia, sin más. Los defensores de la doctrina de la
publicidad de hecho, sin embargo, han sobrevalorado esta actuación posterior de los contratantes: el
artículo 1669 no permite calificar a una sociedad en ningún sentido en el momento de formalización del
pacto constitutivo, sino que la actuación posterior de los socios es relevante para concluir la existencia o
inexistencia de personalidad jurídica en el grupo asociativo. 723 PAZ-ARES, C.: voz “Sociedad interna”, cit., p. 6332.
296
nomen societatis- en el tráfico. Todo previamente pactado desde el primer momento,
por lo tanto. PANTALEÓN PRIETO, por su parte, se plantea la siguiente cuestión:
“¿No es obvio, por el contrario, que dicha frase (que cada socio contrate en su propio
nombre con terceros) describe con gran precisión la forma de contratar con los terceros
típica de los socios de una sociedad interna (cfr. art. 241 del Código de Comercio)?”724.
GARRIDO PALMA recuerda que si la sociedad se configura como interna, “si alguna
relación con extraños fuere necesaria, basta con las normas comunes del apoderamiento,
no es necesario acudir a un organismo propio de los entes sin personalidad jurídica”725.
Este segundo requisito de contratar el socio en su propio nombre está íntimamente
ligado al primero, es consecuencia de la configuración social, y ambos dan la
orientación de lo que pretende el artículo 1669: los socios celebran contratos con
terceros, pero para que sea aplicable, además, deben ser secretos entre los socios los
pactos sociales, con lo cual el tercero que contrata con la sociedad no sólo no sabe que
existe, sino que piensa que celebra contrato con un particular, persona que actúa en su
propio nombre. La ligazón se deriva de que la citada conducta se deriva del pacto.
Precisamente por ello no será un requisito independiente del primero y equiparable a
él como tal, sino una actuación consecuente con la configuración pretendida por los
socios. Es necesaria su existencia, pero ha despertado bastante menos interés doctrinal
que el primer presupuesto, el del secreto de los pactos, indicio de que su relevancia, de
alguna forma, es menor que la del otro dato a tener en cuenta, ya estudiado.
Además, estos contratos que celebra el actuante en su propio nombre no son
cualquier tipo de contratos, sino que deben ser, en primer lugar, relacionados con el
objeto social de la sociedad, y, en segundo lugar, celebrados con la intención de
contratar vinculando de alguna forma a la misma. Por ejemplo, no será pacto relevante a
724 PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de las sociedades civiles”, cit., núm. 7, p. 25.
297
tener en cuenta a estos efectos aquel contrato que celebre algún socio de una sociedad
civil dedicada a reparar vehículos de motor, cuando intervenga en la redacción de un
contrato de agencia con una entidad aseguradora, ya que además de ser socio de la
sociedad es agente de seguros de una compañía determinada. El socio debe celebrar
pactos con terceros de aquellos que interesan al objeto social: por ejemplo, si repara
ciclomotores, que repare el ciclomotor del cliente sin exponer en ningún momento la
existencia de una sociedad y no de un mecánico individual, e incluso extienda una
factura a su nombre, porque así lo está el negocio, pese a existir el contrato de sociedad
civil con otras personas, contrato cuyo efecto será meramente interno entre las partes.
Repasado el texto del párrafo primero del artículo 1669 CC, debemos plantearnos si
es adecuada su redacción o sería necesaria una reforma. Del precepto se puede
hacer una lectura estructuralista clara, pues los presupuestos en él citados no son sino la
consecuencia de la configuración pactada por las partes726, pero se ganaría en claridad y
seguridad jurídica si se modificara su redacción y se incidiera más en la importancia de
la autonomía de la voluntad de las partes (que no pretenden crear un ente) antes que en
sus consecuencias, como ocurre727. Aún así, la lectura defendida es posible y correcta728.
725 GARRIDO PALMA, V. M.: “Hacia un nuevo enfoque jurídico de la sociedad civil”, cit., p. 771. 726 Y en el primero de los casos expresado de modo deficiente, además, porque esa alusión a los “pactos
(que se) mantengan secretos entre los socios” no va referida literalmente a dichos pactos, como hemos
comprobado, sino, en realidad, a la reserva de la existencia de la propia sociedad. 727 Por ejemplo, un precepto que indicara expresamente que no gozan de personalidad jurídica aquellas
sociedades en las que las partes no han querido constituir una persona jurídica. 728 Hasta tal punto es exacta esa plasmación del artículo 1669 (con su incorrección, citada en nota 213)
que cuando la doctrina alemana se refiere a la sociedad interna alude a que esta sociedad no participa en
el tráfico y actúa a través de un socio que opera en su propio nombre (en este sentido, ULMER, P.:
“Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch”. Band 3. Schuldrecht. Besonderer Teil. 2.
Halbband (&& 657-853), München, 1980, cit., p. 311, KESSLER, E.: “Staudinger Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfürungsgesetz und Nebengesetzen”, cit., p. 311).
298
Por último, una vez repasada la sociedad interna descrita, cabe destacar que en algún
caso existirán sociedades que se pretenden configurar legalmente como externas en
todo caso. Tal es el supuesto de las sociedades de abogados stricto sensu reguladas en el
Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.
En sus artículos 27 a 29 se ocupa del ejercicio individual, colectivo y multiprofesional
de la abogacía. El artículo 28 se ocupa de las sociedades de abogados, y en su párrafo
primero ya adelanta que pueden adoptar cualquiera de las formas lícitas en Derecho,
incluidas las sociedades mercantiles. Delimita su régimen en ocho apartados, y el
apartado cuarto da la clave para entender estas sociedades como sociedades externas, al
señalar que los abogados “en las intervenciones profesionales que realicen y en las
minutas que emitan deberán dejar constancia de su condición de miembros del referido
colectivo”. Ello impide que los clientes no conozcan que operan con una sociedad, pese
a que hayan decidido acudir a ella en atención a un abogado concreto, pues es otro tema
bastante diferente: la relación es con la sociedad en todo momento, y el cliente lo sabe.
En palabras de ALBIEZ DOHRMANN, la sociedad “debe identificarse en sus
relaciones externas como sociedad profesional, tanto con sus clientes como con el
Colegio de Abogados y las Administraciones, es titular de derechos y obligaciones, se
requiere –aunque sólo formalmente- la inscripción en el Registro especial...”729. Parece
que se pretende configurar esta sociedad como externa, según se desprende del tenor del
precepto citado (los socios no actuarán como los de las sociedades internas, sino como
socios de una sociedad externa que actúa como tal), aunque es bastante matizable que
no puedan existir sociedades internas en este sector del tráfico jurídico730.
729 ALBIEZ DOHRMANN, K. J.: “La sociedad de abogados stricto sensu en el Estatuto General de la
Abogacía”, Diario La Ley, núm. 5665, jueves, 28 de noviembre de 2002, p. 3. 730 Una norma de rango reglamentario no puede contravenir la regulación codificada civil, y el CC es
claro a la hora de permitir estos pactos en general.
299
En otros casos la falta de interés por adquirir personalidad jurídica se plasma
legalmente, y nos encontramos con algún supuesto en el que no tenemos una sociedad
que pretenda operar como tal, sino a una unión de empresas meramente temporal y con
intención de colaborar entre ellas para realizar una obra, servicio o suministro concreto,
insertables dentro del grupo más general de las uniones consorciales: son las Uniones
Temporales de Empresas, reguladas en la Ley 28/1982, de 26 de mayo731, aunque de
modo defectuoso, pues la perspectiva es predominantemente tributaria. El artículo 7.1
de dicha ley da el concepto de las mismas, al señalar que “tendrán la consideración de
Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo
cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio
o suministro”. El grupo de sociedades es, para algún autor, una “unidad empresarial
resultante de la articulación funcional de diversas sociedades independientes y
autónomas a través de su común sometimiento a una dirección económica ejercida por
otra sociedad”732, y se caracteriza por la carencia de personalidad y capacidad jurídica
de la unidad, la independencia y autonomía jurídica de las sociedades integrantes del
grupo y su vertebración por la dirección unitaria ejercida por la sociedad dominante.
El párrafo segundo de dicho artículo 7 no deja lugar a dudas: “La Unión Temporal de
Empresas no tendrá personalidad jurídica propia”. Y es consecuente con la idea que
defendemos en nuestra investigación, de que sólo las sociedades donde los socios lo
pretendan gozarán de personalidad jurídica: aquí, el legislador configura este tipo social
como sociedad en la que los socios no pretenden operar como ente en el mercado, sino
731 BOE núm. 137, de 9 de junio de 1982. 732 Definición aportada por MASSAGUER, J.: “La estructura interna de los grupos de sociedades
(Aspectos jurídico-societarios)”, RDM, núm. 192, abril-junio 1989, p. 281.
300
únicamente colaborar temporalmente para ejecutar una obra, servicio o suministro
concreto733, y de ello se deriva ese desinterés por gozar de personalidad jurídica734.
Aunque podamos considerarlo un caso de sociedad interna (que no secreta, pues
pretende no operar como ente en el mercado, no ocultar su existencia, y normalmente no
lo hace)735, es un supuesto donde la naturaleza es “sumamente controvertida”736.
Fruto de esa posible intención de exteriorizar la existencia de esta colaboración, la
unión goza de ciertos atributos de la personalidad, como la denominación propia737, la
actuación de forma unificada mediante un gerente738, la posibilidad de existencia de un
fondo operativo común739, la imposición a los miembros de responsabilidad ilimitada y
733 Ejecutarlo no como ente, sino como consecuencia de una colaboración entre personas físicas y
jurídicas. Vid. artículo 8. b y 8. c de la Ley reguladora. El primero indica en su párrafo primero que “El
objeto de las Uniones Temporales de Empresas será desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra,
servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España”. El segundo indica que “La Unión Temporal de
Empresas tendrá una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto, pero
siempre con el límite máximo de diez años...”. 734 Algún otro supuesto de base consorcial, como la Agrupación de Interés Económico, sí que goza de
personalidad (artículo 1 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico). La
finalidad de los socios al constituirla, “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de
sus socios”, no conlleva ese desinterés por presentarse como ente. 735 Que no se dote de personalidad jurídica debido a su temporalidad y a su actuación para un caso “ad
hoc” no es argumento que sirva para negar su naturaleza, pese a que no es falso lo que se señala: es cierto
que se crea para realizar un trabajo concreto y cuando éste termine se extingue la UTE, pero no es menos
cierto que estamos ante una puesta en común para realizar una actividad y obtener un lucro, y eso es una
sociedad. Como no pretende actuar como ente en el mercado, es una sociedad interna. Que sea temporal y
que se constituya para un caso concreto no es más que describir lo que existe, y que sirve para incidir en
su naturaleza societaria y en su condición de sociedad interna. 736 Palabras textuales de PAZ-ARES, que coincide con la consideración aquí defendida (PAZ-ARES, C.:
Capítulo 55: “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, en URÍA-MENÉNDEZ, cit., pp.1324-1325). 737 El artículo 8.e) 1 de la Ley lo exige en la escritura pública que incluya los Estatutos, denominación que
será la de una o varias o todas las Empresas miembros, seguida de la expresión <<Unión Temporal de
Empresas, Ley .../..., número...>>. 738 El artículo 8.d) indica que existirá un gerente único de la UTE, con poderes suficientes de todos y cada
uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. 739 El artículo 8.e) 5 de la Ley admite su posible existencia.
301
solidaria frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio común740, o el
reconocimiento judicial de su capacidad procesal741.
740 Tal y como establece el artículo 8.e) 8 de la Ley. 741 SSAP Madrid 27-6-1994, Albacete 21-3-1994 y Salamanca 6-5-1997. Sobre ello, vid. EIZAGUIRRE,
J. M. DE: “Derecho de Sociedades”, cit., nota 75, p. 45.
302
CAPÍTULO V. LA SOCIEDAD CIVIL SIN PERSONALIDAD
JURÍDICA (II): RÉGIMEN JURÍDICO
1. Introducción
Tras establecer la existencia de sociedades civiles sin personalidad jurídica en
nuestro ordenamiento, es el momento de estudiar su régimen jurídico. En primer lugar
debemos incidir en que la sociedad seguirá siendo sociedad, pese a que en su régimen
se remita a las normas de la comunidad de bienes742. Esto se confirma en la propia
redacción del artículo 1669, cuando las califica expresamente como sociedades (“... Esta
clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de
bienes”743).
La naturaleza societaria se ha defendido también por el TS744, y doctrinalmente está
perfectamente asimilada (aunque no siempre lo estuvo745)746. En la parte obligacional
742 En su momento estudiaremos qué preceptos del régimen de la sociedad civil son de aplicación.
Pensemos que el artículo 1669 remite al régimen de la comunidad de bienes, por lo que hay que valorar la
operatividad de dicha remisión y el papel en que queda el régimen de las sociedades civiles. 743 Seguirá existiendo contrato, vinculante entre las partes, y seguirá siendo de sociedad, pues la
personalidad jurídica no es requisito esencial para la existencia de sociedad. 744 Vid., en este sentido, SSTS 12-11-1915, 23-11-1961 y 19-2-1982. 745 En este sentido, debemos recordar las opiniones contrarias de autores como BONEL Y SÁNCHEZ,
MANRESA, BELTRÁN DE HEREDIA o ALBALADEJO. Señalaba BONEL Y SÁNCHEZ que “...no
hay tal sociedad, habrá comunidad de bienes, habrá apoyo mutuo entre dos personas, habrá cualquier cosa
menos sociedad, porque para que ésta exista, (.........) se hace indispensable que de esa confluencia de
voluntades de varias personas naturales, nazca una persona civil, surta una entidad jurídica...” (BONEL Y
SÁNCHEZ, L.: “Código civil español”, Tomo IV, Libro IV, A. López Robert, Barcelona, 1891, p. 680).
MANRESA indicaba que la remisión era lógica, pues estas sociedades no tienen personalidad jurídica,
adolecen de “ese defecto”, y “no existen legalmente y no son eficaces por ser contrarias a la moral y a los
buenos principios” (MANRESA Y NAVARRO, J. M.: comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 408).
303
que rige las relaciones entre los contratantes, a la hora de rellenar su contenido si fuera
necesario, debe acudirse a la regulación de la sociedad civil747.
No gozar de personalidad jurídica conlleva, por una parte, limitar los efectos de la
perfección del contrato de sociedad en su vertiente organizativa únicamente a la
existencia de contrato interno, sin personificación de dicho grupo y, por otra parte, no
disfrutar de las consecuencias que dicha personalidad separada de la de los socios lleva
aparejada. Así, al no existir persona, no puede predicarse de ella ni su derecho a gozar
de una denominación y nacionalidad, ni la necesidad de un domicilio o la capacidad
jurídica de que gozaría si estuviese personificada748. Para actuar de modo externo no
BELTRÁN DE HEREDIA, literalmente, señala: “si es la sociedad civil la que no cumple el último de los
requisitos exigidos en la ley para que se la pueda reconocer una personalidad jurídica, por estar sus pactos
secretos y contratar cada uno de los socios en su propio nombre, entonces, ciertamente, como dice el
legislador civil, no existirá una sociedad en el estricto sentido de la palabra, sino una comunidad de bienes
que, por las reglas relativas a ésta, deberá regularse (art. 1669 CC)” (BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO, J.: “La comunidad de bienes en el Derecho español”, cit., p. 75). Leyendo el precepto del CC
se comprueba que, en contra de esta opinión que exponemos, realmente no dice eso el legislador.
A su vez, ALBALADEJO indica que “la sociedad que carece de personalidad jurídica es sólo una
comunidad de bienes” (ALBALADEJO, M.: “Derecho Civil”, Tomo II, cit., pp. 289).
Otros autores son CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I. (“La exteriorización de los actos jurídicos...”,
cit., p. 126), o también PUIG PEÑA o PUIG BRUTAU (sobre ellos, vid. TENA PIAZUELO, I.: “El
concepto de sociedad civil irregular...”, cit., nota 3, pp. 197-198). Curiosa la total inexactitud que
demuestran en este sentido algunos autores de nuestra doctrina tributaria, cuando aluden a “La sociedad
civil, muchas veces llamada comunidad de bienes” (en concreto, TATO PLA, F., BENGOECHEA
SALA, J. M. y SIMÓN MARTÍNEZ, J.: “El IRPF de los empresarios y profesionales. Estudio especial de
la fiscalidad de los agentes comerciales”, Editorial de Derecho Financiero, EDERSA, 1997, p. 69). 746 Hay, sin embargo, quien ha pretendido asemejar la sociedad sin personalidad jurídica a la comunidad
en mano común (ESTÉVEZ, J. L.: “La distinción de condominio y sociedad”, RGLJ, 1947, pp. 681-709),
categoría que es defendida por ciertos autores para configurar las sociedades personalistas en general
(EIZAGUIRRE, J. M. DE: “La subjetivación de las sociedades de personas”, cit., pp. 90-94). 747 Algo que debería hacerse incluso analógicamente, tal y como explica PAZ-ARES, C.: comentario al
artículo 1669 CC, cit., pp. 1371-1372. 748 En este sentido, cabe recordar que el artículo 241 C de c, regulador de las cuenta en participación,
indica que “en las negociaciones (...) no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los
304
puede operar con órganos sociales inexistentes, sino que las partes deben apoderar
expresamente a alguno de los socios749, o a cualquier otra persona física, o bien
derivarse del pacto social esa legitimación para actuar en el mercado, pero actuando el
gestor en su propio nombre, no por cuenta de un ente inexistente, que será el supuesto
general750.
Procesalmente hablando, como criterio general no puede comparecer en juicio como
ente, pues no goza de capacidad procesal, y por naturaleza carece tanto de legitimación
activa como de legitimación pasiva, salvo que la norma procesal exponga lo
contrario751. Y así parece ocurrir en nuestro caso: la vigente LEC permite en su artículo
6.1.5 que puedan ser parte en los procesos ante los tribunales civiles “las entidades sin
personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte”752. Es lógico,
pues por naturaleza no gozan de la misma. En el caso que nos ocupa, esa ley de interés
es el artículo 6.2 LEC, que establece que se pueda demandar a aquellas entidades que no
hayan cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas
jurídicas (en nuestro caso, no se constituyó como sociedad externa) y están formadas
partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo
su responsabilidad individual”. 749 En este sentido, STS 10-7-1995 (M. A. 5555). 750 No será lo más frecuente que se apodere a alguien para actuar en su propio nombre pero gestionando el
interés de los socios o de la sociedad interna, pues normalmente ello se derivará del pacto social
constitutivo. Pero los socios de la sociedad interna pueden entender adecuado que una persona concreta
realice una determinada gestión en beneficio de la sociedad interna, aunque actuando, obviamente, en su
propio nombre. Ello no implica que exista pretensión de actuar como persona jurídica, sino de operar en
el mercado del modo propio en una sociedad interna. 751 La demanda debe dirigirse contra todos los socios, tal y como expresa la STS 20-7-1994 (M. A. 6512). 752 Interesante es la crítica realizada a esta remisión legal por MONTERO AROCA, quien señalaba que
“no acaba de entenderse cómo una ley distinta de la LEC puede reconocerles capacidad para ser parte,
siendo aquélla la norma adecuada para el otorgamiento de ese tipo de capacidad” (MONTERO AROCA,
J. y otros: “Derecho jurisdiccional, II. Proceso Civil”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 63).
305
por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin
determinado, como en nuestro caso753, pese a que pueda surgir la duda754.
Por tanto, con dicha intención protectora755, se concede esta legitimación pasiva que
requiere para hacerla efectiva el conocimiento de la existencia de la sociedad interna por
parte del tercero, pues de lo contrario dirigirá sus pretensiones únicamente contra
aquella persona con la que contrató. Por último, debemos aclarar la general inexistencia
de un patrimonio social autónomo, aunque esto habrá que matizarlo posteriormente756.
753 Señala literalmente el artículo 6.2 LEC que “Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley,
pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandados, en todo caso, las entidades
que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas,
estén formados por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin
determinado”. Este artículo es bastante amplio y pretende solucionar el problema, que con la anterior
legislación se planteaba, de si estos entes tenían o no capacidad para ser parte en un proceso (en este
sentido, JIMÉNEZ FORTEA, F. J.: “La capacidad en los procesos para la tutela de los derechos e
intereses de los consumidores”, en BARONA VILAR, S.: “Tutela de los consumidores y usuarios en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 74). Aunque ya entonces
había opiniones más progresivas sobre el tema: así, SERRA DOMÍNGUEZ señalaba que el problema de
estos entes era “a nivel de representación. En cuanto dichas entidades contaran con un representante legal,
o, sin tenerlo, su representante voluntario hubiera sido reconocido por la otra parte extraprocesalmente,
podrían intervenir en el proceso, sin plantear problema alguno de capacidad procesal” (SERRA
DOMÍNGUEZ, M.: “Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y
legitimación”, Justicia, 1987, núm. II, p. 303). 754 Es cierto que el legislador parece tener en mente casos donde no siempre se ha tenido claro el disfrute
de personalidad jurídica, como las sociedades irregulares o en formación, más que las sociedades
pretendidas establemente sin personalidad, donde la voluntad de las partes es no actuar como persona.
Pero entendemos que esta legitimación procesal pretende beneficiar al tercero (aunque se piense en otro
supuesto, cierto: se piensa en el caso en que se actúa en el mercado como ente y no se es), y por ello,
sintoniza con esa idea de protección que la utilicemos en nuestro caso. Sobre todo, teniendo en cuenta que
es perfectamente insertable dentro de su regulación. No sería lógico que se reconociera legitimidad activa
a la sociedad interna, pero pasiva no creemos que sea erróneo ni nocivo. 755 En este sentido, SAMANES ARA, C.: “Las partes en el proceso civil”, La Ley, Madrid, 2000, p. 21.
Señala literalmente que “Es una exigencia de justicia no dejar desprotegidos los intereses de quien
contrató con una de estas entidades, lo que se resuelve otorgándoles capacidad pasiva”. 756 No se crea un centro de imputación de relaciones jurídicas diferente de los distintos centros que
conllevan cada uno de los socios, como ocurría con la sociedad personificada. Por ello, puede no ser
306
En el presente capítulo dedicaremos nuestra atención al régimen jurídico de las
sociedades sin personalidad jurídica, ofreciendo una panorámica inicial interna de lo
que implica la existencia de una sociedad civil sin personalidad jurídica, para, a
continuación, resolver los problemas concretos de su operatividad en el mercado.
2. Posibles ideas de interés en otros regímenes jurídicos
Antes de estudiar el régimen jurídico de las sociedades civiles sin personalidad
jurídica debemos aludir a otros regímenes cuya conexión con nuestro caso puede ser de
interés, porque pueden aportarnos alguna que otra idea sugerente para entender (o
defender, si procede) el régimen jurídico de las sociedades civiles sin personalidad
jurídica, debido a la conexión que pueda observarse con dicho caso.
El primero de dichos regímenes a repasar es el de la sociedad de gananciales,
configurado como régimen económico conyugal general en nuestro Derecho común757.
acertado el comentario de MUÑOZ XANCÓ, al indicar que siempre que exista sociedad existirá
“concentración en una unidad jurídica y la eliminación de todo derecho inmediato de los bienes por parte
de los miembros que la componen” (MUÑOZ XANCÓ, J.: “El condominio español en su aspecto
distintivo de la sociedad”, RDP, 1985, p. 961). Empleaba este argumento para diferenciar a la sociedad de
la comunidad, que implicaba “pertenencia de derechos absolutos que otorga el derecho de propiedad a
unas personas físicas”. La falta de personalidad jurídica implica que parezca existir una copropiedad, ya
que no existe ente personificado diferente de los socios (en este sentido, STS 27-4-1973 (M. A. 1873)),
pese a existir la sociedad como contrato. Todo ello ocurrirá así salvo que expresamente la ley determine
una autonomía patrimonial, fijando expresamente la existencia de un patrimonio social pese a no existir
persona jurídica, como ocurrió en nuestro país en los textos de 1851 ó 1888, algo que no ocurre en el caso
de la sociedades sin personalidad jurídica (sobre ello, vid. DELHAY, F.: “La nature juridique de
l’indivision...”, cit., pp. 377-394). 757 Antes de insertarnos en el mismo, es de interés destacar que el artículo 1319 CC, aplicable a cualquier
régimen económico-matrimonial, indica que “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al
uso del lugar y a las circunstancias de la misma. / De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad
responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,
307
Obviando la cuestión de su naturaleza jurídica758, en ningún momento se reconoce
personalidad jurídica a la misma, pero se la califica legalmente como “sociedad” en el
artículo 1344759. En cualquier caso, no existe persona jurídica pero sí divergencias
patrimoniales frente a las deudas, algo que puede ser muy interesante en nuestro caso.
Las deudas serán, en sentido estricto, particulares, pero en unos casos se responderá con
unos bienes y en otros casos con otros760. Debemos diferenciar en todo momento la
subsidiariamente, los del otro cónyuge”. Interesante resulta que a estos efectos se vincule, de modo
subsidiario, el propio patrimonio del cónyuge no contratante, además de los bienes particulares del
cónyuge contratante y los posibles bienes comunes que puedan existir. 758 Sobre los tres períodos históricos existentes en su regulación, vid. BENAVENTE MOREDA, P.:
“Naturaleza de la sociedad de gananciales. Legitimación individual de los cónyuges”, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1993, pp. 29-206, LACRUZ BERDEJO, J. L.: “En torno a la naturaleza jurídica de
la comunidad de gananciales del Código civil”, RGLJ, 1950, I, pp. 8-18 y CANO TELLO, C. A.: “La
nueva regulación de la sociedad de gananciales”, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 11. 759 Esa configuración prosperó históricamente, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de la sociedad
universal de ganancias (hoy recogida en el artículo 1675 CC, donde no parecería difícil encajar esta
comunidad). Vid. COSSÍO Y CORRAL, A.: “La Sociedad de Gananciales”, dentro de Tratado Práctico y
Crítico de Derecho Civil, Tomo 50, volumen I, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1963,
pp. 16-41, y MAGARIÑOS BLANCO, V.: “Sociedad de gananciales y sociedad civil”, Academia
Sevillana del Notariado, Homenaje a Francisco Manrique Romero”, 1989, pp. 301-331.
Tras la reforma de 1981 hay quien habla de que estamos ante una comunidad de tipo económico y no
jurídico (CASTILLO TAMARIT, V. J.: “Aspectos parciales de la reforma del Código civil en tema de
sociedad de gananciales”, RDN, núms. CXXI-CXXII, julio-diciembre 1983, pp. 10-12), quien admite que
estamos ante una comunidad, pero más, mucho más que una comunidad (BLANQUER UBEROS, R.: “La
idea de comunidad en la sociedad de gananciales. Alcance, modalidades y excepciones”, RDN, núm.
CXV, enero-marzo 1982, pp. 7-86), o bien ante una mancomunidad germánica (MARTÍNEZ VÁZQUEZ
DE CASTRO, L.: “Normativa supletoria de la sociedad irregular y de la sociedad legal de gananciales”,
ADC, 1985, p. 43), por citar varios ejemplos de opiniones de interés. Un detallado y sistemático recorrido
por esta cuestión ha sido llevado a cabo más recientemente por GUILARTE GUTIÉRREZ, quien
concluye aceptando la configuración de la sociedad de gananciales como una comunidad proindivisa.
Reacciona así frente a la ya citada configuración como comunidad de tipo germánico y frente a la
configuración societaria (vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, V.: “La naturaleza de la actual sociedad de
gananciales”, ADC, 1992-III, pp. 925-928). 760 En los matrimonios donde rija el régimen de sociedad de gananciales, nos vamos a encontrar con tres
tipos de bienes: los bienes privativos de cada uno de los cónyuges, detallados en el artículo 1346 CC, por
una parte, y los bienes gananciales, descritos en el artículo 1347 CC, por otra. Cada cónyuge administra y
308
deuda común de la deuda privativa, consideración de la que depende la masa
patrimonial concreta que deba asumirla, aunque tampoco sea rigurosamente exacto761.
La cuestión reside en determinar qué deudas debe asumir el “patrimonio ganancial”.
El artículo 1373 CC indica que cada cónyuge responde con su patrimonio personal de
las deudas propias, como criterio general. Sólo si esos bienes privativos no fuesen
suficientes se acudiría a los bienes gananciales del modo expuesto. Para saber qué
dispone libremente de sus bienes privativos conforme a su naturaleza, pero existirán esos bienes
gananciales que deben ser administrados y sobre los que se podrá disponer en su momento, si se estima
oportuno. En defecto de pacto, los artículos 1375 a 1391 CC diseñan un sistema de administración y
disposición conjunta de esos bienes, con las excepciones previstas en algún caso. El campo de actuación
de cada cónyuge individualmente, al margen del pacto expreso, está presente en la “potestad de las llaves
o doméstica” (artículos 1319 y 1362.1 CC), la ejecución de actos urgentes (artículo 1386 CC), la potestad
individual de cada cónyuge para el pleno ejercicio de titularidades fiduciarias que un cónyuge ostenta
para el consorcio (artículos 1384 in fine y 1385.1 CC), así como en el caso de los bienes reservados
(artículo 1384 CC, primer inciso). Y esa gestión individual puede ser disjunta o concurrente (cualquiera
de los cónyuges puede “endeudar” a la sociedad de bienes gananciales) o individual stricto sensu. 761 Es obvio que la sociedad de gananciales no puede ser deudora, al no estar personificada, sino que serán
los cónyuges los que sean deudores, como personas individuales en todo momento, pero debiendo acudir
a según qué bienes a la hora de responder, según sea el tipo de actuación por la que se endeuda. Por
utilizar palabras de MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, “en la sociedad de gananciales hay sólo dos
eventuales deudores, pero tres patrimonios que pueden ser responsables: los patrimonios privativos de los
cónyuges (en virtud del art. 1911 CC) y el patrimonio ganancial, directamente responsable de las deudas
consorciales. En otros términos, la sociedad no debe, pero responde” (MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE
CASTRO, L.: “Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales”, Cuadernos Civitas, Ed.
Civitas, Madrid, 1995, p. 14). Porque no debe ni responde, en sentido técnico estricto, RAGEL
SÁNCHEZ habla de que calificar a una deuda como consorcial o ganancial es una calificación imperfecta
(RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: “Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge”, Ed. Tecnos,
Madrid, 1987, p. 30). Por tanto, el cónyuge opera en el mercado, y en algún caso responderá de sus
deudas con su patrimonio privativo y en otros serán los bienes gananciales, el patrimonio ganancial, el
que responde de ciertas deudas, idea interesante para meditar en el caso de la sociedad sin personalidad
jurídica. La existencia o inexistencia de patrimonio ganancial en sentido real ha sido tratada por algunos
autores. No se diseña directamente como tal patrimonio, pero en caso de que existan bienes expresamente
separados del resto del patrimonio, adscritos a una finalidad concreta y con peculiaridades normas de
administración, disposición y responsabilidad, estamos hablando de un auténtico patrimonio separado (en
este sentido se ha expresado incluso la DGRN en algunas ocasiones, vid. VELA SÁNCHEZ, A. J.:
“Actuación individual de los cónyuges y responsabilidad ganancial”, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, p. 10).
309
obligaciones debe asumir el patrimonio ganancial, cabe acudir a las obligaciones que
contraigan los dos cónyuges conjuntamente, o uno con el consentimiento del otro
(artículo 1367 CC), las obligaciones contraídas por un cónyuge sin el consentimiento
del otro en ciertos casos762, así como el supuesto del artículo 1370 CC. Si dichos bienes
no son suficientes, es lógico que respondan los bienes privativos del cónyuge deudor.
Por tanto, en la sociedad de gananciales existen datos de posible interés: como en la
sociedad interna, estamos ante personas físicas que actúan en su propio nombre,
contrayendo deudas individuales, y ante la posible vinculación de más de un
“patrimonio” (inexistente desde el punto de vista real) para responder ante diferentes
tipos de deudas. Hay que atender al concepto en que se contrajo la deuda para saber si el
deudor responde con sus bienes privativos o con bienes gananciales y si no se puede
cubrir con los mismos, acudir a otros bienes. Pero tengamos presente un dato que
diferencia claramente a este caso del nuestro: en estos negocios existe imagen de la
situación matrimonial frente al tercero, mientras que en la sociedad interna no existirá
apariencia de colectividad alguna, como norma general.
Por otra parte, también la situación patrimonial en el ámbito de las uniones de hecho
puede resultarnos de interés. De entrada, nada parece impedir a los convivientes
alcanzar pactos destinados a reglamentar los aspectos patrimoniales de su
convivencia763 (perfectamente admisibles conforme al artículo 1255 CC764). Estos
pactos son recomendables, y las normas autonómicas que se van promulgando los
762 En situación normal del matrimonio, en los supuestos recogidos en el artículo 1365 CC, así como en
las obligaciones extracontractuales conforme al artículo 1366. En situación de separación de hecho,
conforme al artículo 1368 CC. 763 Vid. la interesante y temprana defensa al respecto de PANTALEÓN PRIETO, F.: “La autorregulación
de la unión libre”, Poder Judicial, núm. 4, 1986, pp. 119-125. 764 BAYOD LÓPEZ basa la justificación tanto en el artículo 1255 CC como en el artículo 1315 CC
(BAYOD LÓPEZ, M. C.: “Parejas no casadas, capítulos matrimoniales y normas de régimen económico
matrimonial”, RCDI, núm. 626, 1995, pp. 147-148).
310
aceptan: los miembros pueden regular válidamente, en documento público o privado
como norma general (verbalmente en algún caso, y en documento público
exclusivamente en algún otro), las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la
convivencia, así como los respectivos derechos y deberes765. Si no existiera pacto,
contribuirán a los gastos comunes generales en proporción a sus ingresos y, si éstos no
son suficientes, en proporción a sus patrimonios766, respondiendo solidariamente ante
terceras personas de las obligaciones contraídas por razón de los gastos comunes, en
algunos de los casos767.
Libremente, por tanto, pueden alcanzar el pacto que estimen oportuno, decidiendo,
por ejemplo, someter sus relaciones patrimoniales a alguno de los regímenes
económicos previstos legalmente para el matrimonio, aunque la remisión nunca sea
765 En este sentido, el artículo 3.1 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, del Parlamento de Cataluña, de
uniones estables de pareja (BOE núm. 198, de 19 de agosto). También artículos 5.1 de la Ley 6/1999, de
26 de marzo, de las Cortes de Aragón, de parejas estables no casadas (BOA núm. 39, de 6 de abril), 5.1 de
la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, del Parlamento de Navarra, para la igualdad jurídica de las parejas
estables (BON núm. 82, de 7 de julio), 4.1 de la Ley 1/2001, de 6 de abril, de las Cortes Valencianas,
reguladora de las uniones de hecho (DO Generalitat Valenciana núm. 3978, de 11 de abril), 4.1 de la Ley
18/2001, de 19 de diciembre, del Parlamento de las Illes Balears, sobre normas reguladoras de las parejas
estables (BO Illes Balears núm. 156, de 29 de diciembre), 4.1 de la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de
la Asamblea de Madrid, reguladora de las uniones de hecho (BO Comunidad de Madrid, núm. 2, 3 de
enero de 2001), 10 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho de Andalucía (BOJA núm.
153, de 28 de diciembre), 6.1 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad
Autónoma de Extremadura (BOE núm. 111, de 9 de mayo), 7.1 y 7.2 de la Ley 5/2003, de 6 de marzo,
para la regulación de las Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOE núm. 89, de 14
de abril) y 5.1 de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho en el País Vasco
(BOPV de 23 de mayo). 766 En este sentido, los artículos 3.2 de la Ley 10/1998 catalana, 5.3 de la Ley 6/1999 aragonesa, 5.3 de la
Ley Foral 6/2000, 4.2 de la Ley 1/2001 valenciana, 5.1 de la Ley 18/2001 balear, 4.3 de la Ley 11/201
madrileña, 6.2 de la ley extremeña, 7.3 de la ley canaria y 6.1 de la vasca. 767 En este sentido, los artículos 5 de la Ley 10/1998 catalana, 5.4 de la Ley 6/1999 aragonesa, 7 de la Ley
Foral 6/2000 y 12.4 de la Ley 5/2002 andaluza.
311
plena768. Sin embargo, si no existe pacto se entiende que no pueden aplicarse
analógicamente dichas normas, pues no son realidades equivalentes o donde exista la
oportuna identidad de razón necesaria para ello, así como tampoco existe una
comunidad por el simple hecho de constituir este tipo de pareja769. Pese a que
teóricamente el TS sigue esta opinión, suele resolver los conflictos inspirándose en las
normas que asegura no aplicar770.
A la hora de valorar ese pacto expreso de los convivientes, cabe indicar que, además
de acogerse a alguno de los regímenes matrimoniales, dicho pacto puede implicar la
constitución de una sociedad civil, pero no por existir, sin más, pacto regulador de
relaciones patrimoniales, sino que para ello deben concurrir los requisitos de la misma
deducibles del artículo 1665 CC, expresa o tácitamente771. Dicha sociedad nacería
seguramente sin personalidad, pues los convivientes no pretenden operar en el mercado
768 Admite esta posibilidad el TS en Sentencias como las de 18-5-1992 (M. A. 4907), 21-10-1992 (M. A.
8589), 23-7-1998 (M. A. 6131), así como jurisprudencia menor. Dentro de nuestra doctrina, por ejemplo,
MESA MARRERO, C.: “Las uniones de hecho. Análisis de las relaciones económicas y sus efectos”, Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 123-126. Sin embargo, la remisión nunca será plena, pues el acuerdo no
tendrá trascendencia frente a terceros: ni los Registros de uniones de hecho ofrecen publicidad a terceros
ni en el Registro de la Propiedad tales bienes en común pueden calificarse como gananciales, sino como
una mera copropiedad. 769 En este sentido, STS 21-10-1992 (M. A. 8589). 770 En este sentido, encontramos que el TS ha aplicado analógicamente estas normas en algunos casos.
Así, en las SSTS 16-12-1996 (M. A. 9020), 27-3-2001 (M. A. 4770, que señalaba que algunos aspectos
del régimen matrimonial se hacían extensivos con moderación), 5-7-2001 (M. A. 4993) o 16-7-2002 (M.
A. 6246). La SAP Asturias 9-10-2001 indica que “es lo cierto que las normas relativas al régimen
económico matrimonial se hallan por hipótesis excluidas del supuesto, pero no las correspondientes a su
ruptura”. 771 Vid. MESA MARRERO, C.: “Las uniones de hecho....”, cit., pp. 128-145. El TS ha seguido esta
concepción. En concreto, SSTS 18-5-1992 (M. A. 4907), 21-10-1992 (M. A. 8589), 11-12-1992 (M. A.
9733), 18-2-1993 (M. A. 1246), 22-7-1993 (M. A. 6274) y 10-12-1993 (M. A. 9894). Más actualmente, la
STS 27-1-2001 (M. A. 1678) también señalaba que por el mero hecho de existir unión no nacía
automáticamente ni comunidad de bienes ni sociedad, sino que para que se pudiera admitir dicha
presencia debía existir pacto expreso, o derivarse de hechos concluyentes.
312
como ente jurídico, sino poner en común una serie de cosas y obtener ganancia con ello,
para repartirla en su momento entre ellos: pactarán entonces la sociedad como
interna772.
También es posible la existencia de una situación de comunidad773 (aunque la
situación de convivencia, sin más, no genera el nacimiento de una comunidad),
comunidad que hay quien pretende no incidental, recogida en el CC, sino convencional,
fruto de la autonomía de la voluntad774 (aunque para ello debe admitirse esa posible
constitución convencional de la comunidad775, concepción que contradice
acertadamente MIQUEL GONZÁLEZ776). Además, en algún caso se ha acudido a
figuras híbridas para aludir a la naturaleza del pacto existente777 e, incluso, puede darse
772 En este sentido se expresó la STS 18-3-1995 (M. A. 1962), y en la doctrina alemana se encuentra en
SCHLECHTRIEM, P.: “Schuldrecht Besonderer Teil”, cit., p. 227. Sin embargo, no es totalmente
descartable que las partes hubieran querido operar como sociedad con personalidad. En dicho caso la
sociedad se habría pactado como externa, aunque este supuesto no será el más frecuente. 773 En este sentido, SSTS 2-9-1991 (M. A. 6042), 11-10-1994 (M. A. 7476), 29-10-1997 (M. A. 7341) y
23-7-1998 (M. A. 6131), así como numerosa jurisprudencia menor. 774 En este sentido, MORENO QUESADA, B.: “La comunidad de bienes surgida en la convivencia de
parejas de hecho”, en “Parejas de Hecho. Curso de Verano de la Universidad Complutense en Almería”,
dirigido por HERRERA CAMPOS, R., Academia Granadina del Notariado, Granada, 1996, pp. 70-76. 775 El gran defensor es, salvando los apuntes de ROCA SASTRE, MORENO QUESADA, B. (vid. “La
naturaleza jurídica de la comunidad contractual”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, número 10, 1986, 2º cuatrimestre, Homenaje al Profesor Miguel Motos Guirao, pp. 279-292),
así como TRUJILLO CALZADO, M. I.: “La constitución convencional de comunidades: el contrato de
comunicación de bienes”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994. Sobre ello, vid. la detallada bibliografía aportada
por LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios entre profesionales”, cit., nota 62, pp. 41-42. 776 MIQUEL GONZÁLEZ reitera sus ideas en sus comentarios al artículo 392: comentario al artículo 392,
dentro de “Comentarios al CC y Compilaciones Forales”, Tomo V, vol. 2, EDERSA, Madrid, 1985, pp.
32-35, y comentario al mismo artículo, dentro de “Comentario del Código Civil”, Ministerio de Justicia,
tomo I, Madrid, 1993, pp. 1066-1072. 777 Figuras surgidas de la combinación de las normas del régimen de gananciales, comunidad de bienes y
sociedad, como ha ocurrido con las SSAP Granada 4-4-1990, La Rioja 3-4-1992, Córdoba 15-6-1992 y
Pontevedra 6-4-1998 (sobre ellas, vid. LÓPEZ AZCONA, A.: “La ruptura de las Parejas de Hecho.
Análisis Comparado Legislativo y Jurisprudencial”, Cuadernos de Aranzadi Civil, Ed. Aranzadi, Navarra,
2002, pp. 59-60, nota 72).
313
el caso de que deba recurrirse finalmente a las normas del enriquecimiento injusto y
equidad para resarcir a un conviviente por causa del favorecimiento injustificado del
otro778.
Lógicamente, esta configuración de lo patrimonial en la unión de hecho exige
aportaciones, y desde nuestro punto de vista, la societaria no es la configuración que se
adapte mejor a las necesidades económicas de los convivientes, más interesados en
desarrollar su vida personal asumiendo los gastos que ello provoca, algunos comunes y
otros no779. Aunque las partes en algunos casos puedan tener otras intenciones que se
acerquen a la configuración societaria, también es cierto (por ejemplo, ahorrar
gastos780).
Debe solucionarse el problema de la responsabilidad por los gastos privados y los
considerados comunes de los convivientes. Algunas leyes autonómicas han optado por
recoger expresamente la solución que más beneficia al deudor y evitar problemas cara a
terceros recurriendo a la responsabilidad solidaria de los convivientes frente a las
obligaciones contraídas por razón de los gastos comunes existentes. Responden, por
tanto, con sus respectivos patrimonios personales, algo que puede interesarnos.
En conclusión, es una idea relevante que los interesados respondan solidariamente de
las deudas contraídas por uno de ellos para atender a gastos comunes, sin más
778 Aunque en este supuesto hay que recordar el valor residual de esta remisión y la necesidad de que
concurran los requisitos establecidos para ello. El TS se ha hecho eco de ello alguna vez, en concreto en
las SSTS 11-12-1992 (M. A. 9733) y 27-3-2001 (M. A. 4770), así como la SAP Guipúzcoa 25-10-1993,
para desestimar la petición. Cabe recordar que las leyes autonómicas se han hecho eco de ello en sus
articulados (a modo de ejemplo, vid. artículos 13 Ley catalana, 7 Ley aragonesa y 5.5 Ley navarra). Sobre
esta cuestión, en general, vid. CORRAL GIJÓN, M. C.: “Las uniones de hecho y sus efectos
patrimoniales (Parte Segunda: Efectos Patrimoniales)”, RCDI, núm. 664, 2000, pp. 577-580. 779 Gastos comunes son los derivados del mantenimiento de la pareja e hijos convivientes en cada caso
(especialmente gastos de alimentos, conservación o mejora de viviendas y otros bienes de la pareja,
asistencia sanitaria de los convivientes, etc.). 780 La intención de ahorrar costes es cada vez más frecuente al constituir sociedades.
314
determinaciones patrimoniales, aunque, como en el caso del régimen económico
matrimonial, existe apariencia de familia frente al tercero, imagen de colectividad que
no existe en la sociedad interna781. Si las partes, además, pactaran una sociedad civil al
regular su régimen económico, ésta sería casi siempre una sociedad civil interna.
Por último, también puede presentar cierto interés el régimen de la aparcería. El
artículo 102 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos indica que por este contrato
el titular de una finca rústica cede temporalmente para su explotación agraria el uso y
disfrute de aquélla o de alguno de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo un
25 %, como mínimo, del valor total del ganado, maquinaria y capital circulante y
conviniendo con el cesionario en repartirse los productos por partes alícuotas, en
proporción a sus aportaciones782.
Las partes configuran un contrato por el que frente a la prestación de una de ellas, la
contraprestación debida está representada por una cuota de los frutos, productos o
rendimientos que se obtengan como consecuencia de la utilización de la citada
prestación. Es un contrato necesariamente bilateral pero asociativo, y aunque habrá que
estar en todo momento a la voluntad de las partes expresada en el pacto contractual,
parece aproximarse a la sociedad interna: estamos ante una actividad realizada con
intervención de las dos partes contratantes, que realizan distintas aportaciones, y
destinada a la obtención de un lucro para las mismas. Pero operará en el mercado uno de
781 Esa imagen no implica que si se pacta una sociedad sea externa, sino que simplemente queremos
destacar que eso no suele ocurrir en el caso de las sociedades internas. 782 Los debates acerca de su naturaleza jurídica han sido intensos, planteándose distintas posibles
configuraciones sobre la misma: contrato de arrendamiento, contrato de sociedad, contrato mixto de
ambos, uno u otro según la voluntad de las partes o la costumbre de la tierra, contrato atípico, contrato
asociativo (señala COBACHO GÓMEZ que no es un contrato de sociedad, sino un “contrato de tipo
asociativo en le que existe colaboración en el esfuerzo y en los resultados” (COBACHO GÓMEZ, J. A.:
“La aparcería agrícola”, RCDI núm. 550, 1982, p. 669), entre otras (un excelente resumen de las distintas
315
los intervinientes, que actuará en su propio nombre. Además, de este contrato no nacerá
una persona jurídica, como ocurre en el caso de la sociedad interna, y ello se debe a que
no se pretende operar en el mercado como ente jurídico.
No se establece regulación expresa alguna sobre el modo de responder ante las
deudas del aparcero783, lo que ha inducido a pensar a la doctrina que el partícipe no
tiene que responder frente a terceros por las deudas que contraiga el aparcero
relacionadas con la actividad desarrollada784, pues el riesgo que él asume es de otro tipo.
Normalmente el tercero no tendrá conocimiento de la situación contractual existente,
con lo cual, por norma general, la duda sobre si puede dirigirse también contra el
partícipe para satisfacer sus pretensiones no surgirá, pero puede que conozca la
existencia del pacto, y entonces es cuando la doctrina citada ha señalado que no puede
exigírsele que responda por dichas operaciones. Y parece lógico que así sea a la luz de
la regulación existente, pues para contravenir el sentido del artículo 1257 CC debiera
preverse expresamente dicha regulación alternativa y no se hizo (no existe, por ejemplo,
un artículo equivalente al artículo 1698 CC, que permita que personas que no son partes
contractuales respondan de la obligación).
posturas en GÓMEZ LAPLAZA, M. C.: “La aparcería agrícola en la ley de arrendamientos rústicos.
Fuentes y concepto general”, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pp. 60-80). 783 Ni en el sentido de que sólo pueda dirigirse el tercero hacia su contratante (como sucede en la cuenta
en participación), ni en el sentido de vincular a la otra parte en el contrato de aparcería. Cualquier
regulación que pretendiera distorsionar el mandato del artículo 1257 debiera preverse expresamente. 784 Algo expuesto de modo claro por ALBIEZ DOHRMANN, K. J.: “La aparcería industrial...”, cit., pp.
40-46 y 74-76. En esta idea incide también LACRUZ BERDEJO, cuando indica que “El concedente no
viene afectado por las obligaciones asumidas por el aparcero frente a terceros en el ejercicio de la
aparcería, a no ser que le hubiera concedido poder o intervenga ratificación (LACRUZ BERDEJO, J. L.:
Contratos asociativos y parciarios..., cit., p. 305).
316
Por tanto, la operatividad interna y de actuación en el mercado de este contrato
societario es relativamente parecida a la de la sociedad interna e interesa apuntarlo785,
aunque en lo que toca a la responsabilidad de los socios, la ley reguladora no ha previsto
mecanismos para dirigirse contra el socio no actuante.
3. La sociedad civil sin personalidad jurídica: aspectos internos de su régimen jurídico.
Una vez comprobado que existe una sociedad civil que no goza de personalidad
jurídica, y sugeridas ciertas ideas de posible interés extraídas de otros regímenes, hemos
de dar el primer paso y comenzar a estudiar el régimen general por el que se regulará la
misma, ya que no puede ser idéntico al de las sociedades personificadas.
Para ello debemos tener en cuenta, de entrada, dos cuestiones muy concretas: en
primer lugar, que esta sociedad no goza de personalidad jurídica debido a que ha caído
bajo la órbita del artículo 1669 CC, pero esos socios realizaron un pacto societario que
recoge un contenido obligacional bastante claro, y debe determinarse su concreto valor.
En segundo lugar, que el apartado segundo del artículo 1669 remite a una regulación
concreta para estas sociedades, e indica que “esta clase de sociedades se regirá por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes”. Es la única referencia al régimen
jurídico de estas sociedades que se realiza en el CC: habrá que conjugar, por tanto, esa
posible dualidad de regímenes, si dicha remisión pretende realmente acudir a ese
régimen. Podría pensarse que el régimen pactado entre las partes rija en el plano
785 Dos partes celebran un contrato por el que existe una colaboración en una gestión, ambos invierten en
la misma, pero frente a terceros operará uno de ellos únicamente, en su propio nombre, y responderá de su
gestión como contratante. Coincide con la sociedad interna tanto en el dato de que el régimen interesa
preferentemente a los socios y no a terceros, como en el modo individual de actuación en el mercado.
317
obligacional mientras que el régimen de la comunidad de bienes rige en lo real786, y hay
incluso quien ha deducido esta consecuencia de la presunta hilazón entre los artículos
1669 CC y 392 CC, tal y como ha criticado acertadamente MIQUEL GONZÁLEZ.
Debemos realizar dos concretas aclaraciones iniciales. Por un lado, hay que
distinguir entre la situación existente entre las partes y la regulación frente a terceros
que gocen de un interés legítimo, mientras que por otro lado debemos atender a la
diferencia entre el régimen de la sociedad y el de la comunidad para asimilar que no es
indiferente la aplicación de uno u otro. Dedicaremos inmediatamente nuestra atención a
este segundo tema, pues al primero nos referiremos a lo largo del presente subepígrafe.
El régimen de la comunidad de bienes se recoge en los artículos 392 a 406 CC,
mientras que la sociedad civil se regula en los artículos 1665 a 1708 CC, régimen
esbozado con anterioridad a lo largo de nuestra investigación. Según defiende algún
autor de modo bastante fundado, las diferencias entre ambos regímenes no son grandes
en las relaciones sociales internas (sólo en lo referente a administración de las cosas
comunes y a la duración de la situación consorcial), aunque sí cuando nos referimos a
las relaciones externas, en la aplicación frente a terceros, donde las diferencias son
mayores (en lo que toca a representación de los socios787, la transmisibilidad de la parte
de socio o cuota de comunero788 o la preferencia de acreedores789)790.
786 En este sentido se expresa, por ejemplo, la STS 3-4-1982, cuando limita la aplicación de las normas
sobre comunidad de bienes al sustrato material o fondo común formado por los socios. Además, es
comentario habitual en los autores que no se adentran demasiado en la cuestión, como veremos. 787 El socio tiene facultades para representar a sus compañeros y vincularlos directamente frente a
terceros, mientras que en la comunidad esto no cabe, salvo que los comuneros se confieran dichas
facultades. 788 El comunero tiene la libre transmisibilidad de su cuota, por lo que puede enajenarla a un tercero que
ingresará en la comunidad. En la sociedad, sin embargo, no cabe, en principio, esa libre transmisibilidad
de la participación social. 789 Los acreedores sociales gozan de una preferencia de la que no gozan los acreedores de la comunidad
(o sea, de todos los comuneros).
318
Parece interesante realizar un breve repaso del régimen de la comunidad de bienes,
para tener una idea general acerca del mismo que complete el estudio realizado sobre la
sociedad civil en su momento, y saber a qué régimen remite el artículo 1669. Así, el
artículo 392 indica cuándo existe comunidad de bienes y cómo se regula la misma,
concediéndose gran relevancia a la autonomía de la voluntad791. La participación en
cargas y beneficios se determina en el artículo 393 y debe conectarse con el artículo 395
también792, y en ella debe destacarse, nuevamente, la gran importancia del pacto de las
partes. El uso de la cosa común se regula en el artículo 394793, teniendo siempre
presente el límite del artículo 397794, y de la administración se ocupa el artículo 398795.
Respecto de la cuota en la copropiedad, el artículo 399 establece la propiedad de cada
790 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales”, cit., pp. 48-50. 791 “Hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a
varias personas. / A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las
prescripciones de este título”. 792 Señala el primero que “El concurso de los partícipes tanto en los beneficios como en las cargas, será
proporcional a sus respectivas cuotas. / Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las
porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad”. El segundo indica que “Todo copropietario
tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho
común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio”. 793 “Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas
según su derecho”. 794 “Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa
común, aunque de ella pudieran resultar ventajas para todos”. 795 “Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la
mayoría de los partícipes. / No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que
representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. / Si no resultare
mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez
proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar a un Administrador. / Cuando parte de
la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será
aplicable la disposición anterior”.
319
titular sobre ella796, mientras que el artículo 400 prevé la posibilidad de división de la
comunidad797, algo que se desarrolla en los artículos 401 a 406.
El artículo 1669 remite a ese régimen. La práctica totalidad de la doctrina entiende
que existe realmente una comunidad en el seno de la sociedad civil sin personalidad
jurídica798, pero que la remisión del artículo 1669 no se realiza a todo su régimen, sino
sólo a una parte concreta799. PAZ-ARES, autor del anterior comentario, divide este
régimen en torno a tres núcleos principales: el núcleo dedicado a la administración y
disposición de la cosa800, el dedicado a la configuración del derecho de cada
comunero801 y el que se ocupa de la división y extinción de la comunidad802. De ellos,
interpreta que sólo al segundo se entiende realizada la referencia del artículo 1669, pues
estructura la titularidad del patrimonio común atribuyendo a cada socio-comunero un
796 “Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le
correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir a otro en su
aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la
hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al
cesar la comunidad”. 797 “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir
en cualquier tiempo que se divida la cosa común. / Esto, no obstante, será válido el pacto de conservar la
cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por
nueva convención”. 798 “En el plano de la titularidad, hay comunidad. Esto no puede discutirse” (PAZ-ARES, C.: comentario
al artículo 1669 CC; cit., p. 1371). 799 En concreto, PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC; cit., p. 1373. 800 Artículos 393, 394, 395, 397 y 398 CC. 801 Artículos 399, 403 y 405 CC. 802 Artículos 400, 401, 402 y 404 CC.
320
derecho real autónomo sobre una cuota del derecho común (no al primero803 ni al
tercero804).
Debemos tener en cuenta, por último, que las opiniones doctrinales generales y las
decisiones jurisprudenciales que existen respecto de estas cuestiones son bastante
escasas y no suelen ofrecer una solución acertada a los problemas necesitados de ella.
Así, por ejemplo, encontramos una serie de referencias colaterales o breves de autores
de la talla de SCAEVOLA805, MANRESA Y NAVARRO806, ALBIEZ
DOHRMANN807, HERNÁNDEZ GIL808, BADÍA SALILLAS809 o PUIG BRUTAU810,
803 En materia de gestión rigen las normas de la sociedad, a veces bastante diferentes de las de la
comunidad de bienes, sobre todo en lo tocante a la administración (por citar un ejemplo, vid. los artículos
395 y 1695.3 CC respecto del distinto valor del abandono en cada caso). 804 El socio no puede pedir la división. El contrato de sociedad obliga a continuar, salvo que concurra
causa que permita disolver el vínculo. 805 SCAEVOLA considera lógica esa remisión al régimen de la comunidad de bienes, aunque para ello
debía existir “base suficiente para demostrar la existencia de esa comunidad” (SCAEVOLA, Q. M.:
“Código civil...”, cit., núm. 365, p. 781). 806 “Claro y evidente –dice este autor- resulta que no pueden regirse (las sociedades sin personalidad
jurídica) por las prescripciones que regulan la sociedad civil, por no tener existencia válida, y en tal
concepto no existe más que la comunidad de intereses de los socios y de las cosas aportadas por los
mismos. Por eso se han de regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes” (MANRESA Y
NAVARRO, J. M.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil”, cit., p.
408). Discutible esa no existencia válida: no existe persona jurídica, pero sí sociedad. 807 Recuerda al estudiar la cuestión que también “las partes puede optar directamente por la comunidad de
bienes”, remitiendo al párrafo segundo del artículo 392 CC (ALBIEZ DOHRMANN, K. J.: comentario al
artículo 1669 CC, dentro de “Código civil...”, cit., p. 116). 808 Distingue, pues “las disposiciones de la comunidad de bienes sólo se aplican frente a terceros, no a las
relaciones internas entre los socios, que se regirán por las estipulaciones contractuales o, en su defecto,
por las disposiciones que regulan el contrato de sociedad; entre los socios se aplican las normas del
contrato de sociedad concertado entre las partes en virtud de su fuerza vinculante; no así a las relaciones
con los terceros a las que se aplicará el régimen de la comunidad de bienes en virtud de lo dispuesto en el
art. 1669”(HERNÁNDEZ GIL, F.: comentario al artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios del Código
Civil”, Tomo 7, coordinados por SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., Ed Bosch, Barcelona, 2000, pp. 805-
806). En esta idea incide O’CALLAGHAN, cuando señala que “en el aspecto interno, los pactos que
hayan celebrado los contratantes -estos pactos secretos- les obligan con preferencia a la normativa de la
321
a las que no dedicaremos mayor atención como tales, pues no han aportado sugerencias
de gran calado al debate acerca del régimen jurídico de las sociedades sin personalidad
jurídica.
En este apartado que iniciamos pretendemos describir la configuración de la sociedad
sin personalidad jurídica desde un punto de vista interno, dejando para el próximo
apartado su análisis más externo, vinculado a su operatividad en el mercado.
3.1. Pretensión de las partes al constituir una sociedad interna
En su momento hemos destacado la importancia de que las partes decidieran no crear
un ente jurídico a la hora de pactar el contrato de sociedad como sociedad interna.
Ahora debemos incidir en qué es lo que han pretendido exactamente con ello, pues
puede influir bastante a la hora de regular la situación que se crea.
copropiedad (incluso el propio artículo 392, segundo párrafo, antepone los pactos a la normativa legal)”
(O’CALLAGHAN, X.: “Código civil comentado y con jurisprudencia”, Ed. La Ley, 2001, p. 1751). 809 Considera inevitable el párrafo segundo del artículo 1669, por pura lógica: “Al no existir un sujeto de
Derecho distinto de los socios, el patrimonio adquirido como consecuencia del contrato de sociedad, bien
en el momento en que éste despliegue eficacia interna, bien después pero en aplicación de lo acordado en
el pacto constitutivo, no puede atribuirse a la sociedad, que no existe, sino que debe serlo a los socios de
acuerdo con lo pactado, siempre que el contrato haya alcanzado eficacia interna, o sea, entre los socios. Y
esta situación de pertenencia de bienes a varias personas constituye una comunidad; por ello, es inevitable
el párrafo 2º del 1669” (BADÍA SALILLAS, A.: “En torno a la problemática de la personalidad
jurídica...”, cit., pp. 328-329). Entiende que estas sociedades se regirán por las normas contenidas en el
contrato de sociedad y otros pactos que no infrinjan preceptos imperativos, por los artículos 1665 y
siguientes CC, en lo que puedan aplicarse a una sociedad sin personalidad jurídica, y por los artículos 393
y siguientes CC (BADÍA SALILLAS, A.: “En torno a la problemática de la personalidad...”, cit., p. 329). 810 PUIG BRUTAU incide en el dato de que esa aplicación de las reglas de la comunidad a la sociedad
civil sin personalidad “seguramente no dará a los acreedores de los partícipes más derechos que los
propios de los acreedores de los socios en la sociedad civil”. Además, señala que posiblemente la
sociedad civil no pueda regirse plenamente por las normas de la comunidad de bienes (PUIG BRUTAU,
J.: comentario del traductor a SERICK, R.: “Apariencia y realidad....”. cit., pp. 311-312).
322
Evidentemente es claro que no desean constituir una persona jurídica para operar en
el tráfico y satisfacer así sus intereses, ya que la sociedad se constituiría como externa, y
no se recurriría a celebrar un contrato de sociedad interna. Pensemos que la sociedad
interna, además, se prevé en nuestro ordenamiento como algo excepcional, y la regla
general será la sociedad civil dotada de personalidad jurídica. La sociedad interna es
pretendida expresamente por las partes, que conocen las consecuencias del negocio.
Nadie pretende constituir un ente y celebra para ello un pacto de sociedad civil interna.
Por otro lado, dichas partes tampoco pretenden constituir una comunidad de bienes
sobre esa masa aportada, ya que no se utilizaría para ello la celebración de un contrato
de sociedad interna, con la intención de obtener un lucro común derivado de la
realización de una actividad común. La intención de las partes no sintoniza con lo que
conlleva una comunidad de bienes, pues pretenden sostener la actividad económica de
una sociedad interna operando sobre el patrimonio social de modo instrumental y sin
que se pretenda actuar como comunidad de bienes, con lo que conllevaría811.
Puede que acabe existiendo una comunidad de bienes, en su momento
comprobaremos si realmente es así, pero no es directamente pretendida, sino que será
una posible consecuencia del régimen existente812. Es un dato a tener en cuenta a la hora
de valorar la posible transmisión de propiedades en su momento. Hay quien apunta que
los socios sí tienen voluntad de crear un patrimonio separado (voluntad coincidente a la
existente en las sociedades personificadas y opuesta a la existente en el caso de
811 Además, la comunidad de bienes es una situación de hecho, no se celebra un contrato como tal para
que nazca la misma, aunque se pueda derivar de él, tal y como expusimos en su momento (seguimos la
visión de MIQUEL GONZÁLEZ, frente a las ideas extensamente defendidas por MORENO QUESADA
y TRUJILLO CALZADO). 812 Ni se pretende constituir una comunidad pro indiviso, pues ello supondría una estructuración por
cuotas de cada bien aportado, algo que no se pretende por norma general, ni se pretende constituir una
comunidad de otro tipo, no regulada expresamente en nuestro ordenamiento y que exige una voluntad
clara a la hora de su posible creación.
323
pretenderse la constitución de una comunidad de bienes), pero al no exteriorizar dicha
voluntad “habrán constituido una sociedad civil sin personalidad jurídica”813.
No tenemos, siquiera, que acudir a la existencia de una voluntad especial como la
affectio societatis para entender que no se pretende constituir una comunidad de bienes,
sino una sociedad. Ya apuntamos que no era necesaria para que existiera una sociedad
civil, y ahora reiteramos dicha idea, pues si bien será necesaria la existencia, en las
partes contratantes, de una voluntad de constituir una sociedad, no lo es ningún
elemento adicional distinto del consentimiento. Basta con interpretar la voluntad de las
partes y descubrir cuál es ésta para saber qué quieren al celebrar el contrato.
Las partes, realmente, desean aquello que señala el artículo 1665 CC en el sentido
más literal de la expresión: una puesta en común de bienes, dinero o industria con
ánimo de partir entre sí las ganancias, destinando el objeto de la aportación a la
obtención de la finalidad social, y, por consiguiente, separándolo del resto de su
patrimonio por causa de dicha afección. Y pretenden lograrlo, además, sin para ello
actuar como ente en el mercado, por algún tipo de causa. Una causa que puede ser
tenida en cuenta a estos efectos es la de que los socios pueden no tener intención de
aparecer en el mercado como ente para evitar ser responsables con sus patrimonios
particulares frente a ese tercero con el que contratan (pensemos en la regulación del
artículo 1698 CC), algo que se evitará si el actuante opera en su propio nombre y no
existen problemas de cumplimiento del contrato (si todo se desarrolla de modo normal,
el tercero no conocerá la existencia de la sociedad y, por ello, no se habrán puesto en
riesgo los patrimonios particulares de los socios, cuya mera existencia será desconocida
por el tercero). El interés por no aparecer como ente puede ser también puramente
económico, no ya jurídico (pensemos que aparecer como asociados, en algún sector
813 En este sentido, VÁZQUEZ LÉPINETTE, T.: “La cotitularidad de los bienes inmateriales”, Biblioteca
324
económico, puede perjudicar la estrategia de empresa de algún comerciante o ser
abiertamente ilegal, por falsear la competencia, por ejemplo, caso en el que el pacto,
realmente, sería nulo por contravenir el artículo 1275 CC). O bien más sencillo: se
piensa que no es necesario tener contacto con terceros para satisfacer sus intereses (el
ánimo de lucro puede ser la intención de autoconsumo), por lo que la puesta en común
no tiene por qué ser conocida por extraños al pacto ni se tiene por qué operar en el
mercado como ente (ni siquiera se operará, en este caso)814.
Por tanto, con tan variadas intenciones últimas las partes se pueden valer de la figura
de la sociedad interna. PAZ-ARES indicaba que las partes contratantes estructuraban la
sociedad como vínculo, no como organización815, y ésa era su voluntad negocial.
Esto implica que, si bien no nace una persona jurídica, existen unas aportaciones
materiales o de actividad para cumplir un fin concreto. Las partes no pretenden
constituir una comunidad de bienes stricto sensu, pero sí asumen la necesidad de una
puesta en común en el sentido descrito, que permita soportar económicamente el
desarrollo de la actividad social y obtener unos beneficios que después se repartirán
entre ellas. Pretenden, como indicaba VÁZQUEZ LÉPINETTE, separar esos bienes
aportados del resto de su patrimonio y destinarlos al correcto sostenimiento de la
actividad social816. Habrá que determinar cómo se articula esto en el plano real, pero la
intención es clara, e idéntica a la existente en la sociedad personificada a la hora de
pretender destinar unos bienes, los aportados, a una finalidad concreta.
Jurídica Cuatrecasas, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 62. 814 Pensemos que, por ejemplo, en las sociedades recreativo-culturales que diseñó LAURENT, y en las
que está la inspiración directa del artículo 1669 CC, el contacto con terceros para satisfacer los intereses
sociales es escaso. O en pequeñas sociedades cuya intención es explotar fincas agrícolas de los socios. 815 PAZ-ARES, C.: voz “Sociedad interna”, cit, p. 6331, y comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 1353. 816 VÁZQUEZ LÉPINETTE, T.: “La cotitularidad de los bienes inmateriales”, cit., p. 62.
325
Respecto de la relación de los socios entre sí, pese a la remisión del artículo 1669.II
CC es básico aplicar el régimen societario pactado por las partes817 (llenando posibles
lagunas, en el ámbito de lo pactado, con la regulación dedicada a la sociedad civil en el
CC), ya que estamos ante una sociedad civil (que puede coexistir con una comunidad de
bienes, comprobaremos si esto es cierto)818.
817 En este sentido, PANTALEÓN PRIETO, F.: “Asociación y sociedad...”, cit., p. 48. Realmente, las
necesidades de organización interna existentes son muy parecidas a las que se pueden presentar en una
sociedad externa (pensemos en derechos y deberes de los socios, reparto de gastos, pérdidas y ganancias,
administración de la sociedad, etc). Además, en el apartado interno los artículos vigentes, pese a aplicarse
a sociedades con personalidad jurídica, se redactaron teniendo en mente a sociedades sin personalidad
jurídica, y de ahí se deduce que no existan problemas de aplicación a las mismas de dichos preceptos.
Cuestión diferente es la de las relaciones externas de dicha sociedad, pues la organización es diferente, al
no estar predispuesta para operar como ente en el mercado. 818 Dejaremos fuera de nuestro estudio, pues nos ceñiremos al caso general en que piensa el artículo 1669
CC, ciertos supuestos especiales de sociedad interna donde las partes pretenden operar como sociedad
interna, pero pactan de modo expreso un concreto modo de configurar la relación entre ellas diferente del
genérico que tiene en mente el artículo 1669 CC. Por ejemplo, sería el caso en que las partes
expresamente quisieran que todas las aportaciones se mantuvieran, por los socios, en copropiedad, para
gestionar la labor social. En dicho supuesto, cada elemento aportado pasará a ser copropiedad de todos los
aportantes, pues así lo han querido expresamente, y si hubiese algún bien inmueble entre dichas
aportaciones también pasa a ser copropiedad de todos (siempre que se cubra la forma oportuna, claro
está), estando legitimados los otros copropietarios para modificar registralmente dicha titularidad en
virtud del negocio de aportación realizado en dicho sentido (para el que es necesaria escritura pública). En
este supuesto, por causa del pacto expreso, sí que tenemos auténticos bienes en comunidad, con todo lo
que ello implica (a efectos de cuotas y posible ejercicio de tercerías por los copropietarios). En cualquier
caso, es una configuración extraña, pues no sintoniza con el modo de operar de una sociedad interna.
Pensemos en algún otro posible modo de configurar la relación, y sería por ejemplo el caso de que las
partes pactaran expresamente transmitir todas las cosas aportadas a uno de los socios, que actuará como
gestor, y que obrará con dicho patrimonio gestionando los intereses de la sociedad interna (lo admite en
Derecho alemán, aunque desvinculando la transmisión de la propiedad de la transmisión de la
administración efectiva, KESSLER, E.: Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einfürungsgesetz und Nebengesetzen”, cit., pp. 312-313, así como SCHLECHTRIEM, P.: “Schuldrecht
Besonderer Tail.”, cit., p. 233). En dicho caso aparentemente el patrimonio será de ese socio, sin perjuicio
de que los otros socios le puedan exigir la oportuna responsabilidad en su caso. Pero realmente lo que se
pretende también es destinar esa masa al correcto desarrollo vital de la sociedad interna. Inserto en el
contrato configurador de la sociedad existirá, como veremos, un mandato irrevocable por parte de los
socios hacia el gestor, para poder operar con esas aportaciones. Por tanto, esa propiedad “formal” está en
326
3.2. Falta de personalidad jurídica: la cuestión temporal
La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la de que las sociedades civiles
nacen con personalidad jurídica, salvo que las partes configuren expresamente la
sociedad como interna. En cualquier caso, debemos aclarar el momento de apreciación
de esa falta de personalidad jurídica y si resulta necesario determinar la existencia de un
momento concreto donde se modifique el régimen de la sociedad, pues el régimen de la
sociedad personificada no puede ser idéntico al de la sociedad interna.
Esta cuestión no ha sido estudiada doctrinalmente más que de modo colateral y no
por los autores que defendían ideas donde este tema era demasiado relevante como para
soslayarlo (justo es determinar que los autores que defendieron tesis estructuralistas,
consecuentes con dicha opinión, no incidían especialmente en el dato). Se puede
encontrar un esbozo de tratamiento por parte de SCAEVOLA819, pero no aclara la
dependencia de los pactos originadores (en este sentido, DE CASTRO, F.: “El negocio fiduciario”, dentro
de “El negocio jurídico”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp. 422-423), que realmente disimulan un mandato
para gestionar los asuntos sociales con dichas aportaciones (alude a la existencia de un mandato para
administrar bienes como negocio disimulado, con lo que ello implica, FUENTESECA, C.: “El negocio
fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, especialmente pp.
209-227). Aunque sí deba protegerse la buena de los terceros que confiaron en la apariencia ofrecida (en
este sentido, ALBALADEJO, M.: “El llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado
relativamente”, Actualidad Civil Nº 36, 4 a 10 octubre 1993, Doctrina XXXVI, p. 675). Pasando a otro
tema, cabe incluso que las partes pacten alguna obligación de conducta parcial, como la de quien aporta el
uso de un inmueble, pero legitima al gestor para disponer del inmueble mediante el apoderamiento
oportuno, si estima necesario que ello beneficia el correcto funcionar de la sociedad interna.
En estos casos concretos expuestos, las partes han diseñado un modo de configurar la sociedad interna y a
él habrá que estar. Pero las dudas del artículo 1669 CC se plantean allí donde no existe pacto de este tipo,
que son los casos donde hay que interpretar este artículo correctamente. 819 SCAEVOLA, Q. M.: “Código Civil”, Tomo XXV, cit., pp. 783-785.
327
cuestión: se plantea cuándo termina la personalidad jurídica de la sociedad, pero se
centra en el supuesto de liquidación de la sociedad, que es el que más le preocupa.
Sin embargo, es vital determinarlo, ya que si existe un momento en que la sociedad
“pierde” la personalidad jurídica, pues se ve desprovista de ella por aplicación del
artículo 1669 CC, o bien en el caso de que la sociedad actúe en el mercado y después
adquiera la personalidad jurídica, existirá un antes y un después en su trayectoria, con
relevancia a la hora de determinar las posibles pretensiones de terceros hacia la misma.
Pensemos que, por ejemplo, si la persona jurídica no nace hasta un determinado
momento posterior, puede darse el caso de que opere en el mercado y no haya nacido el
patrimonio propio del ente, y esto es fuente de problemas. Si no existe cambio todo es
menos problemático: no se gozó de personalidad y la seguridad jurídica sale fortalecida.
Nuestro TS, pese a aludir a sociedades irregulares con lo que eso implica, no se ha
detenido realmente en este tema: simplemente valoraba si debía aplicarse el artículo
1669 CC y, si concluía que sí, lo aplicaba sin mayor atención a cuestiones
temporales820.
Repasando las distintas concepciones comprobamos que, aunque no lo hayan
estudiado y nosotros hayamos rechazado sus planteamientos, los defensores de la
820 Es curioso que, siendo las ideas seguidas mayoritariamente por nuestro TS, nunca se haya detenido en
esta cuestión. En su momento estudiaremos cómo el TS aplica el artículo 1669 tras analizar la situación
del caso concreto y comprobar que se daban los requisitos que entiende necesarios, configurando el
objeto de regulación como la sociedad irregular. Y una vez catalogada como irregular esa sociedad, a la
misma se le debía aplicar el artículo, sin más, sin saber de modo exacto, ya que esa teoría debe asumir un
cambio de régimen, si realmente el caso controvertido era anterior o posterior a dicho cambio de régimen.
Este modo de operar sería posible si la concepción defendida por el TS fuese la estructuralista, pero no
puede serlo si la clave reside en la publicidad de hecho o en los defectos formales de la sociedad, porque
entonces hay que fijar un momento a partir del cual se cae bajo la órbita del precepto y deja de gozarse de
personalidad jurídica. En ningún momento se alude a dicho cambio de régimen, ni al momento en que
ello se produce, algo que sería fundamental si tenemos en cuenta que se defiende una postura que
conlleva como consecuencia necesaria esa modificación de régimen a que aludimos.
328
necesidad de publicidad registral y de publicidad de hecho para que la sociedad civil
adquiera su personalidad jurídica debían asumir la necesidad de un cambio de régimen,
cuyo punto de inflexión sería el momento de cumplimiento del requisito publicitario821.
Y esa adquisición posterior de la personalidad jurídica implica la inexistencia de
patrimonio autónomo hasta que exista dicha persona, dato a tener en cuenta también.
Para los defensores de las ideas estructuralistas, ideas que acogemos del modo
defendido en el capítulo anterior, la seguridad jurídica es mayor: en ningún momento
existe cambio de régimen, sino que la existencia o ausencia de personalidad jurídica
estará definida desde el primer momento, desde que se perfecciona el contrato
821 En el caso de las ideas de DE CASTRO, la sociedad no adquirirá la personalidad jurídica hasta que se
inscriba en el Registro mercantil, por lo que existirá un antes de dicha adquisición (la sociedad civil no es
persona jurídica, con todo lo que eso implica) y un después (la sociedad civil pasa a ser persona jurídica).
Es cierto que ese momento está perfectamente determinado y claro, con lo que problemas de
indeterminación no existirían, aunque subsistirían los problemas de cambio de régimen en sí.
Los autores defensores de la necesidad de publicidad de hecho deben asumir idéntico problema que los
anteriores, pero, si antes el momento del cambio quedaba perfectamente determinado, ahora ya no es así,
y a los problemas que conlleva un cambio de régimen de aplicación hay que unir el dato de la inseguridad
que provoca el momento de inflexión citado. Debería determinarse claramente dicho momento en que la
sociedad no cubre ese requisito de publicidad de hecho, por operar en el mercado sin haber cubierto la
misma, con lo que quedaría bajo la órbita del artículo 1669 CC. Pero es algo que ni siquiera los
defensores de esta teoría han aclarado adecuadamente, como hemos estudiado en su momento. En este
sentido, BADÍA SALILLAS sí apunta la cuestión, aunque no aporte una solución concreta. Su
comentario resulta de lo más gráfico, pese a la inexactitud de dicha observación en lo que toca a la
conversión de la sociedad civil en comunidad de bienes: “Pero, ¿qué ocurre -dice- si luego ésta (la
sociedad que ab initio tiene personalidad jurídica) entra, con su actuación oculta, en el campo de
aplicación del párrafo primero del artículo 1669 ¿Se transformará, entonces, en una comunidad de bienes?
¿Y desde cuándo? Aquí la imprecisión es tremenda”. No le falta razón, como podemos comprobar,
aunque no aporta solución a la cuestión (BADÍA SALILLAS, A.: “En torno a la problemática de la
personalidad jurídica...”, cit., p. 328).
Dicha apreciación, por otra parte, se supone que debiera ser extrajudicial, ya que es un dato objetivo
perfectamente determinable, o debiera serlo, pero siguiendo una mínima lógica, en la práctica acabaría
siendo un dato que se determinaría judicialmente, dado que será difícil que las partes contractuales
societarias y el tercero coincidiesen en considerar que el momento concreto es el que establecen entre
ambos (si se fija en una sentencia debe acatarse, claro está).
329
configurador de la sociedad. Ello se debe a que serán las partes las que determinen que
la sociedad se dote de personalidad jurídica ya en el pacto constitutivo, pues la
personalidad jurídica es una emanación de la autonomía de la voluntad. Interpretando el
pacto sabremos si estamos ante una sociedad externa, con personalidad jurídica, o
interna, sin personalidad jurídica, dependiendo de que las partes hayan pactado la
sociedad como sociedad externa, para tener relaciones con terceros como tal ente, o
como interna, sin que se pretenda actuar en el mercado como persona jurídica.
Una vez que se haya determinado qué tipo de sociedad nace de ese contrato, se
obrará en consecuencia, logrando evitar cambios de regímenes, como en los otros casos:
si la sociedad es externa nacerá con personalidad jurídica como atributo natural,
mientras que si la sociedad pactada es interna, en ningún momento gozará de una
personalidad jurídica que las partes nunca pretendieron y que no le será necesaria para
actuar en el mundo jurídico en ningún momento, debido al modo de actuar de los socios
en su propio nombre. La única posibilidad de que existiera cambio de régimen y la
sociedad pasara de ser interna a ser externa o viceversa, se debería a una modificación
en el pacto negocial, pues el problema es de configuración de la sociedad por las partes,
y dichas partes, que configuraron la sociedad como interna o externa, mediante un
nuevo pacto, expreso o tácito, modificaran la propia configuración negocial y
comenzaran a actuar después congruentemente.
Las consecuencias de esa situación expuesta son también relevantes, ya que si el
grupo goza de personalidad jurídica, ello hace que su acción se unifique bastante a la
hora de operar en el mercado, y si es necesario demandar al grupo se le demanda como
ente, pues se conocerá su existencia por haberse mostrado. Sin embargo, si no existe esa
persona jurídica, no se puede demandar a la sociedad como criterio general, sino a sus
330
socios como personas individuales822, salvo que la legislación permita dicha
legitimación, como ocurre en nuestro caso con los citados artículos 6.1.5 y 6.2 LEC.
3.3. El acto de aportación: valor del mismo
Antes hemos indicado que las partes realizan un acto de aportación de bienes,
derechos o actividades a la sociedad interna. Sabemos que es una de las grandes
obligaciones de dichas partes contratantes, conforme establece el artículo 1665 CC: la
aportación es una obligación derivada del negocio causal823. Con dichas aportaciones
se pretende dotar a la sociedad de los medios oportunos para que desarrolle
adecuadamente la actividad que tiene por objeto y así se pueda obtener el lucro
pretendido que permita en su momento distribuir beneficios entre los socios. Estamos
ante una obligación generada por el contrato constitutivo o regulador de la sociedad.
En la sociedad civil dotada de personalidad jurídica esas aportaciones pasan a formar
el patrimonio de la sociedad como ente, ya lo comprobamos en su momento. Sin
embargo, en las sociedades desprovistas de personalidad jurídica esos bienes ni pueden
pertenecer a un ente que no existe ni parecen constituir, en principio, un patrimonio
autónomo en sentido estricto, pues no se configura legalmente de modo expreso como
tal. Así lo entendió el legislador, e históricamente se pensó que las aportaciones debían
seguir encuadradas dentro de los patrimonios de los socios, de ahí que se remitiera al
régimen de la comunidad de bienes: tenemos unos aportantes y un conjunto de bienes
destinados a cubrir un fin pero que no pueden formar un patrimonio desde el punto de
vista del derecho real. Después sabremos si existe una auténtica comunidad de bienes.
822 En el hipotético caso de que se conozca la situación, pues lo más frecuente en el caso que nos ocupa es
que no sea así y sólo se conozca a alguno de los socios que actúa en su propio nombre. 823 Términos de LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios entre profesionales”, cit., p. 93.
331
Pero en cualquier caso debe tenerse en cuenta que ese acto de aportación tiene un
valor concreto, ya que los aportantes realizan el mismo con la intención de que el bien
deje de ser un bien más, integrado en sus concretos patrimonios, como hasta ahora824, y
se destine a que la actividad social diseñada por las partes pueda ser llevada a cabo,
siempre del modo en que se pacte. Esa intención debe reflejarse en el plano del régimen
de dicho bien. Debemos desentrañar exactamente qué implica, pues la doctrina no ha
dedicado la adecuada atención a esta cuestión825 y la propia jurisprudencia ha sido
contradictoria: mientras en algunas sentencias el TS entiende que, pese a la aportación
realizada, los socios conservan la propiedad de lo aportado826, en otras se ha sostenido el
criterio inverso y ha defendido que la situación respecto de los bienes ha cambiado827.
Desde nuestro punto de vista, los bienes que las partes aporten no pueden mantener
exactamente la misma situación que antes del acto de aportación, pues éste ha
modificado necesariamente su condición: inicialmente cada aportante es propietario del
bien que pretende aportar, con todo lo que ello implica, y pensemos que en el caso de
que la sociedad se dotara de personalidad jurídica, las aportaciones realizadas por los
socios pasarían a engrosar el patrimonio social del ente. Sin embargo, como no existe
persona jurídica en el caso que estudiamos, no tenemos sino una masa derivada de las
aportaciones, destinada a cubrir una serie de operaciones y una serie de aportantes
propietarios de las mismas, y así lo ha entendido el artículo 1669. La intención en
824 Y deje de ser único propietario del mismo, en el sentido de única persona legitimada para decidir sobre
el goce y destino del mismo. 825 En este sentido, cabe destacar el tratamiento otorgado a la aportación en general por CAPILLA
RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 25-166, y comentario a los artículos 1681 a 1683 CC, cit.,
pp. 191-275, así como el tratamiento más específico de LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de
medios entre profesionales”, cit., pp. 92-105, trabajos todos que asumen el bagaje previo de reflexiones
de autores como ROCA SASTRE, MARTÍNEZ ALMEIDA o LÓPEZ JACOÍSTE. 826 En este sentido, por ejemplo, SSTS 22-12-1962, 11-11-1966, 19-5-1978, 20-12-1980, 17-9-1984, 20-
2-1988, 11-10-1990 y 9-2-1994.
332
ambos casos es idéntica: separar de los patrimonios particulares de los aportantes una
serie de bienes para que sostengan la actividad económica del grupo. Pero habrá que
valorar cómo se articula dicha intención, y si tiene efectos desde el punto de vista real:
en la sociedad personificada se transmite a ésta la propiedad del bien (o el derecho de
uso, si así se pacta en el caso concreto). En la sociedad interna habrá que aclarar si
dichos aportantes dejan o no de ser propietarios de los bienes (existe voluntad de
destinar los bienes a una finalidad común, voluntad de que exista un régimen especial
en lo que toca a su administración, gestión y disposición). Esto nos inserta ya en el
próximo apartado, pues habrá que determinar si el bien continúa en el patrimonio del
socio, se forma una comunidad o existe un auténtico patrimonio social. La solución por
la que nos decantemos afectará no sólo a las partes, sino también a los terceros.
En definitiva, la idea que debemos dejar clara en este apartado es que el acto de
aportación a la sociedad interna provoca un cambio de situación en los objetos de esas
aportaciones, que pasan de ser bienes concretos propiedad de cada aportante y
susceptibles de ser destinados por éste a la finalidad que estimara más oportuna (como
pleno propietario que es) a ser parte de una masa aportada por los socios y destinada a
cubrir las necesidades que conlleve el correcto desarrollo vital de la sociedad interna (si
existiera persona jurídica estaríamos ante su patrimonio propio).
La intención es la de separar lo aportado del resto del patrimonio personal y
destinarlo a cubrir la labor social, con todo lo que implica a efectos de su gestión,
administración y disposición, que pasa del propietario a la persona encargada para ello
(legitimada por el pacto societario para, en su caso, disponer del bien en el ejercicio de
827 En este sentido SSTS 11-12-1965, 22-11-1972, 30-3-1974, 3-4-1982, 30-9-1985 y 26-4-1988.
333
su labor contractual societaria)828. Intentar dificultar esa labor es, realmente, faltar al
pacto societario concertado en su día. Por ello, la línea jurisprudencial que incidía en
que el acto de aportación no implicaba modificación de la situación patrimonial del bien
la consideramos desacertada: no puede ser correcto que exista un acto de aportación y
que no exista modificación alguna en el ámbito patrimonial. A continuación
estudiaremos cómo se plasma la modificación; ahora basta destacar el dato modificador.
Sí es cierto que si se aporta un bien inmueble hay que realizar alguna especificación.
Puede aportarse el uso del inmueble para la actividad social, caso en el que la exclusiva
propiedad seguirá en manos del aportante, como hasta ahora, aunque su utilización
quede a disposición de la sociedad interna. Sin embargo, si se pretende aportar la
propiedad como tal, y se quiere configurar como propiedad de la sociedad interna, no
queda más remedio que establecer una copropiedad sobre el mismo, formalizando en
escritura pública dicha aportación y convirtiendo jurídicamente en copropietarios a los
otros socios, cotitularidad que puede acceder en tal caso al Registro de la Propiedad.
El artículo 1669 CC remite al régimen de la comunidad de bienes. Si realmente
tenemos una comunidad de bienes en el seno de la sociedad interna, opinión que
doctrinalmente no se pone en duda829, será una copropiedad bastante especial, pues los
bienes deben destinarse a un fin concreto, el actuante gozará de total legitimación para
modificar el objeto de esa copropiedad y casa mal con ciertos aspectos de la sociedad
828 Esa persona puede ser el mismo aportante, pero que operará sobre ese bien de modo diferente a como
lo hacía hasta que lo aportó: ahora lo hará para satisfacer las necesidades sociales, y no las individuales
propias de todo propietario. 829 Nadie duda de que exista una comunidad de bienes en el seno de la sociedad interna o, cuando menos,
de que deben coordinarse ambas normativas, y la principal preocupación es intentar esa utilización
armónica de las normas societarias y sobre comunidad de bienes (CAPILLA RONCERO, PAZ-ARES,
PANTALEÓN PRIETO, MIQUEL GONZÁLEZ, TENA PIAZUELO, etc.). Por todos, el ya citado
comentario de PAZ-ARES: “En el plano de la titularidad, hay comunidad. Esto no puede discutirse”
(PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC; cit., p. 1371).
334
interna (por ejemplo, resultaría extraño que un socio ejercitara una tercería de dominio
en caso de que el tercero que contrató con el actuante en nombre de la sociedad interna
pretendiera embargar un bien aportado por él a la sociedad interna).
3.4 Existencia o inexistencia de patrimonio social
El socio realiza un acto de aportación a la sociedad interna, ya lo hemos
comprobado, y ello debe producir alguna modificación en el bien aportado. El artículo
1669 remite al régimen de la comunidad de bienes, por entender que no existe un
patrimonio social del ente sin personalidad jurídica (de lo contrario no habría que acudir
a insertar las aportaciones en los patrimonios de los socios de esa forma).
Pese a que la doctrina ha incidido en ello de modo mayoritario, hay que destacar que
los autores que se han planteado esta cuestión no han puesto en duda en ningún
momento la inexistencia de un patrimonio autónomo y, por tanto, la existencia de una
comunidad en el seno de la sociedad interna, régimen al que remite el artículo 1669 y
que coexiste con el régimen societario (aunque en ningún momento la sociedad pierda
su naturaleza societaria)830. Así, MIQUEL GONZÁLEZ831 ha señalado que “una
interpretación adecuada del artículo 1669 nos debe llevar a la aplicación tanto de las
normas de la comunidad como de las normas de la sociedad. Si el artículo 1669 dispone
830 Con alguna tímida crítica, como la manifestada por GITRAMA GONZÁLEZ, a quien la remisión del
artículo 1669 CC y del artículo 18 de la Ley de Asociaciones al régimen de la comunidad de bienes para
aludir al régimen de los grupos no personificados le parecía “a todas luces desorbitante e inadecuado,
dada la fundamental diversidad entre copropiedad y asociación” (GITRAMA GONZÁLEZ, M.: prólogo a
“Las asociaciones no reconocidas”; cit., pp. 7-8). 831 Vid. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, dentro de “Comentarios al CC y
Compilaciones Forales, Tomo V, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, pp. 39-40,
así como el comentario al artículo 392 CC, dentro de “Comentario del Código Civil”, Tomo I, Ministerio
de justicia, cit., pp. 1071-1072.
335
que se apliquen las normas de la comunidad por razón de que los terceros no han tenido
conocimiento o posibilidad de conocimiento de la existencia de la sociedad, es evidente
que a las relaciones entre los socios que nada tengan que ver con ese tema se debe
aplicar la regulación de la sociedad”832. Por tanto, defiende la aplicación de las reglas de
la comunidad a las relaciones con terceros, a los que no les vincula la existencia de la
sociedad, mientras que entre los socios, las relaciones deben regularse por el contrato de
sociedad: “el hecho de que exista comunidad no obsta para que las obligaciones de las
partes se rijan por las normas del contrato de sociedad, si es que existe tal contrato”833.
Pero es terminante: “toda sociedad en la que se hayan puesto bienes en común, si carece
de personalidad jurídica, lleva consigo una comunidad de bienes”834.
CAPILLA RONCERO835, por su parte, alude a la remisión que realiza el artículo
1669 al régimen de la comunidad de bienes para las sociedades que actúan sin esa
publicidad necesaria. Tras reflexionar acerca del precepto y su origen, contradice la
originaria concepción que exigía personalidad jurídica como algo sustancial para la
sociedad, así como también la idea de que el artículo 1669 CC remite íntegramente a las
disposiciones reguladoras de la comunidad de bienes. No es exacto, señala, pues no es
oponible frente a terceros el régimen de la sociedad civil, ya que desconocen su
832 Respecto de la posible antinomia surgida entre los artículos 392 y 1669, señala que “tal antinomia
pudiera resolverse del modo más sugestivo aplicando a la comunidad convencional o sociedad-
comunidad las reglas acumuladas selectivamente; las reglas propias de la sociedad no se aplican a las
relaciones externas, sino que a éstas se aplican las reglas de la cotitularidad; al contrario, a las relaciones
internas no se aplican las reglas de la comunidad, sino las de la sociedad. Esto por lo siguiente: porque la
ratio del artículo 1669 impone la aplicación de las reglas de la comunidad en cuanto se trate de terceros”
(MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, “Comentarios...”, EDERSA, p. 54). 833 MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, “Comentarios...”, EDERSA, cit., p. 42. 834 MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: com. art. 392 CC, “Comentario...”, Minist. de Justicia, cit., p. 1070. 835 CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 391-393, y com. art. 1669 CC, cit., pp. 45-50.
336
existencia por la falta de publicidad, por lo que se deben aplicar las disposiciones
comunes a los estados de indivisión, las normas relativas a la comunidad de bienes836.
PAZ-ARES parte de la naturaleza inequívocamente societaria de las sociedades
internas, y añade que el artículo 1669.II remite al régimen de la comunidad de bienes837.
El precepto correctamente interpretado implica, según PAZ-ARES, que “en el sustrato
patrimonial, la sociedad interna se estructura como comunidad de bienes (...). El
precepto, por tanto, no excluye la aplicación, en el plano obligatorio, del derecho de
sociedades (...). Ha de precisarse, sin embargo, que el derecho de sociedades se aplicará
muy selectivamente, de suerte que no serán de aplicación todas aquellas normas que de
una u otra manera presupongan una organización para actuar en el tráfico”. Entendía
que “el patrimonio de la sociedad interna no está unificado, sino disgregado: pertenece
pro quota a los socios. La afectación al fin social es meramente obligacional y, por
tanto, no puede oponerse a los acreedores particulares de los socios. Estos pueden
dirigirse contra el patrimonio del socio y, como parte integrante de él, contra las cuotas
de comunero en el patrimonio social”838.
836 Por tanto, según la interpretación que considera acertada, en las relaciones sociales internas se aplica
íntegramente el régimen de la sociedad existente, régimen convencional pactado, o régimen legal en su
defecto (artículos 1665 y siguientes CC), valorando que la relación existente que une a las partes es
auténticamente una sociedad. Frente a terceros el régimen a aplicar será ya el de la comunidad de bienes. 837 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit., núms. IV y V, pp. 1366-1374, así como voz
“sociedad interna”, cit., núm. III.4, pp. 6333-6334. 838 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1699 CC, dentro de “Comentarios del Código Civil”, Tomo II,
Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, núm. I.2, p. 1486. Debemos tener en
cuenta que existirán cuotas que puedan no ser computables a estos efectos, como las cuotas relativas a
inmuebles que no consten en el Registro de la Propiedad, y donde, como estudiaremos en su momento, la
gran cuestión es de protección de la apariencia que concede el Registro de la Propiedad frente a los
terceros, sin perjuicio de la reparación que pueda corresponder, en su caso, al copropietario. En Capítulo
19: “La sociedad en general...”, en URÍA-MENÉNDEZ: “Curso de Derecho Mercantil”, cit., p. 453, es
todavía más claro al aludir a la coexistencia de la sociedad y la comunidad en la sociedad interna.
337
Y entre esas normas que serán de aplicación, según PAZ-ARES, cabe destacar las
referidas a la autonomía patrimonial y a la afección real de los bienes sociales, mientras
que no se puede invocar la preferencia sobre los acreedores individuales de los socios,
las normas sobre representación, liquidación (al menos las referidas a las garantías de
terceros) y nulidad de la sociedad, las referidas a nacionalidad, domicilio, concurso y
resto de reglas que presupongan la subjetivación social, las normas de derecho
internacional privado relativas a las sociedades y las normas constitucionales que
protegen el derecho de asociación, además de gozar de especial interés las
peculiaridades acerca de la responsabilidad de los socios y la administración del grupo.
Como vimos, dividió PAZ-ARES el régimen de la comunidad de bienes en tres
apartados839, de los que sólo cabe aplicar a la sociedad interna uno de ellos (artículos
839 Son los siguientes: en primer lugar, la parte dedicada a administración y disposición de la cosa
(artículos 393, 394, 395, 397 y 398 CC); en segundo lugar, la parte dedicada a la configuración del
derecho de cada comunero (artículos 399, 403 y 405 CC); por último, la parte dedicada a la división y
extinción de la comunidad de bienes (artículos 400, 401, 402 y 404 CC). De ellos, sólo el segundo parece
de aplicación a las sociedades sin personalidad jurídica. En lo que toca a administración y disposición del
patrimonio de la sociedad debe estarse a lo pactado por las partes: cuestiones como el concurso de los
socios en beneficios y cargas, o uso de cosas en común, alteraciones, y administración no son
equiparables a las que se observan en una comunidad de bienes, pues de entrada el objeto ha sido reunido
con una finalidad concreta: se destina a sostener la actividad de una sociedad interna (por ello, la
legitimación para actuar sobre ese patrimonio, incluso disponiendo el gestor de bienes, es bastante
importante). Existe pacto y a él debe estarse, no a la regulación de estos artículos citados. Pensemos en lo
importante que será la libre disposición de bienes de ese “patrimonio social” por parte del gestor citado,
algo que normalmente no suele sintonizar demasiado con la regulación codificada de la comunidad de
bienes, que no suele orientarse hacia esa actividad tan intensa por parte del actuante (Salvo que exista una
copropiedad seguida de un apoderamiento por parte de los otros comuneros, algo que parece poco viable
en una sociedad interna como tal. Pese a ello, la operatividad será parecida: estaremos ante una sociedad
interna, que conlleva una copropiedad donde alguien podrá gestionar los bienes aportados para obtener las
finalidades colectivas que se persiguen).
Sobre la división y extinción de la comunidad, tampoco debe acudirse a los preceptos del CC sobre
comunidades, sino al pacto o a las normas de la sociedad civil: la actividad social debe seguir y, para ello,
los socios deben acudir a los bienes aportados. Ante todo, estamos ante una sociedad, aunque encierre una
comunidad de bienes. Normalmente, además, no existirán terceros afectados por esta situación.
338
399, 403 y 405)840. En el plano de la titularidad, existe comunidad, conforme señala el
artículo 1669 en su párrafo segundo, mientras que será el plano obligatorio en el que
surjan los problemas, consistentes realmente en determinar si la relación obligatoria
establecida entre los comuneros es una relación obligatoria contractual (sociedad) o una
relación obligatoria legal (comunidad). Por tanto, coexisten ambas figuras y son
efectivamente compatibles841.
Sin embargo, defiende que sí deban ser tenidos en cuenta los artículos 399, 403 y 405 CC a la hora de
ocuparnos de la configuración del derecho de cada comunero en esta comunidad de bienes tan especial. 840 El primero alude al derecho de cada comunero sobre la cosa común, derecho de propiedad sobre cada
cuota. Este precepto es útil a la hora de ser consciente de que sobre ese derecho puede tener que actuar,
llegado el caso, el acreedor del socio por operaciones extrasocietarias, pues estamos ante una parte de su
patrimonio. Posiblemente no sea conocida, pero debe tenerse en cuenta que estamos ante una parte del
patrimonio, y ello debe valorarse. Sin embargo, en las operaciones celebradas en interés de la sociedad,
se actuará de otra forma, como veremos, respecto de la exigencia de responsabilidad, y el dato relevante
está en responder actuando con la masa patrimonial, y no sobre cuotas en la misma.
El artículo 403 alude a la facultad de los acreedores y cesionarios de los partícipes de concurrir a la
división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso, algo que será de aplicación al
caso que nos ocupa a la hora de destacar esa relevancia de los derechos de los acreedores del socio
durante el proceso de desaparición de la sociedad interna, personas que no son parte en dicho proceso
(MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 403 CC, dentro de “Comentarios al CC y
Compilaciones Forales, Tomo V, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 506). La aplicación de
este artículo es consecuencia de la existencia de una auténtica comunidad sobre esa masa aportada.
El artículo 405 completa esa protección de los terceros garantizando, frente al artículo 1068 CC, que la
división de la cosa común no perjudicará a tercero, que conservará los derechos de hipoteca,
servidumbres u otros reales que le pertenecieran antes de la partición, así como conservarán su fuerza los
derechos personales pertenecientes a un tercero contra los socios por razón de la comunidad. Esta
segunda parte es la que más nos interesa. Este precepto garantiza esa situación, pero no establece
preferencia alguna de los acreedores de la sociedad interna, y no puede aplicarse la solución del artículo
1699 CC (en este sentido, vid. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 405 CC, dentro de
“Comentarios al CC y Compilaciones Forales, Tomo V, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1985, pp. 524-531 y comentario al artículo 405 CC, dentro de “Comentario del Código Civil”,
Tomo I, Ministerio de justicia, cit., pp. 1116-1117). 841 PAZ-ARES, C.: Capítulo 19: “La sociedad en general...”, en URÍA-MENÉNDEZ: “Curso de Derecho
Mercantil”, cit., pp. 452-456.
339
PANTALEÓN PRIETO, a su vez, entendió que la remisión del artículo 1669.II CC
significaba que “no existen más patrimonios que los individuales de los socios,
copropietarios por cuotas de los bienes dedicados a la consecución del fin común. Lo
que es plenamente consecuente con el supuesto de hecho del referido artículo: una
sociedad interna, esto es, una sociedad en la que los socios han excluido las relaciones
externas nomine societatis, que los socios han estructurado como mero vínculo
obligatorio entre ellos, y no como una organización o grupo unificado”842. Y continúa
reservando la remisión citada para el ámbito de las relaciones jurídico-reales sobre los
bienes dedicados a la consecución del fin común, pues las relaciones obligatorias se
regirán por las normas del contrato de sociedad. Es más: diseña a las sociedades internas
del siguiente modo843: son aquéllas “en las que los bienes dedicados al cumplimiento
del fin común son propiedad por cuotas de los socios, y no hay otros acreedores que los
individuales de cada uno de ellos (que contratan en nombre propio con los terceros)”.
Algún otro autor apuntó la existencia de esa comunidad de bienes en el seno de la
sociedad interna844, la necesidad de regirse totalmente por la normativa de la comunidad
842 PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de la sociedad...”, AAMN, cit., núm. 5, p. 22. 843 PANTALEÓN PRIETO, F.: “La personalidad jurídica de la sociedad...”, AAMN, cit., núm. 6, p. 23. 844 En este sentido, COSSÍO Y CORRAL, A. DE: comentario al artículo 35 CC, cit., p. 837, donde indica
que en estas sociedades “rigen, en cuanto a la titularidad de los bienes, las reglas propias de la
copropiedad, atribuyéndose la misma a los socios, por cuotas partes,...”, TENA PIAZUELO, I.: “El
concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 285-340 y GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Curso de
Derecho Civil...”, cit., p. 357 (“La situación de los socios se regula por las reglas de la comunidad de
bienes. Pero hay que tener ante todo en cuenta el contrato entre ellos, porque como determina el artículo
392, las prescripciones legales en materia de comunidad de bienes son supletorias de los contratos que
eventualmente hayan podido celebrar los comuneros”). También en este sentido LECIÑENA IBARRA A.
(“La sociedad de medio entre profesionales”, cit., p. 97: indica que en este caso “...La titularidad de todo
lo aportado pertenecerá a todos los socios por cuotas ideales, habida cuenta la correlación que el artículo
1669.2 CC establece entre ausencia de personalidad jurídica y existencia de indivisión”) y NÚÑEZ
IGLESIAS, A. (“Comunidad e indivisibilidad”, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 152-170; en p. 153,
expresamente, indica que “cuando ese contrato sea de sociedad, puede afirmarse que la comunidad
coexiste con la sociedad”). BONET RAMÓN incide en que se regirá esta sociedad por las normas de la
340
de bienes, tanto inter partes como frente a terceros845, así como hay quien, como
ESTÉVEZ, ha apuntado la existencia de una copropiedad en mano común (pero no ha
explicado posteriormente dicha defensa846).
Es interesante recordar también qué ideas ha defendido el TS al aplicar este
artículo847. Ha sido opinión bastante generalizada el sostener que esa remisión a las
normas de la comunidad de bienes era absoluta y excluyente de las normas relativas a la
sociedad: estas normas reguladoras de la comunidad eran aplicables tanto en el ámbito
interno como en el externo848. Ello conlleva, obviamente, que la disolución y
liquidación de la sociedad se someta a las normas de la comunidad de bienes849, aunque
en otras ocasiones el TS es menos riguroso con esta cuestión850.
comunidad de bienes “cuando haya base suficiente para demostrar la existencia de esa comunidad”
(BONET RAMÓN, F.: comentario al artículo 1669, dentro de “Código Civil comentado con sus
apéndices forales”, Ed. Aguilar, Madrid, 1964, p. 1316). 845 En este sentido, ESTRUCH ESTRUCH, J.: “Venta de Cuota y Venta de Cosa Común por uno de los
Comuneros en la Comunidad de Bienes”, Ed. Aranzadi, 1998, pp. 47-58. 846 Únicamente indica que “el derecho de cada socio, que se actúa sobre la totalidad de la cosa, coexiste
con un derecho concurrente y de la misma extensión por parte de los demás” (ESTÉVEZ, J. L.: “La
distinción de condominio y sociedad”, RGLJ, 1947, t. 181, p. 706) 847 Resultan útiles tanto el trabajo de NUÑEZ IGLESIAS (NUÑEZ IGLESIAS, A.: comentario al artículo
1669 CC, dentro de “Jurisprudencia Civil Comentada, Código Civil”, dirigido por PASQUAU LIAÑO,
tomo II, 2000, pp. 2927-2928), como el de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (comentario al
artículo 1669 CC, dentro de “Comentarios al Código civil”, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1890-1891). 848 En este sentido, SSTS 20-12-1980 (M. A. 4753), 27-9-1985 (M. A. 4476), 10-12-1985 (M. A. 6431,
alude a “dividir esa comunidad de bienes”), 21-3-1988 (M. A. 2221), 18-3-1995 (M. A. 1962), 30-6-1995
(M. A. 5273) y 12-7-1996 (M. A. 5885, que indica que el artículo 1669 “obliga a la aplicación de las
normas de la comunidad de bienes sin ninguna restricción del articulado a ello dedicado”). 849 En este sentido, SSTS 27-2-1970 (M. A. 1018), 20-12-1980 (M. A. 4753), 27-9-1985 (M. A. 4476),
21-3-1988 (M. A. 2221), 3-1-1992 (M. A. 145), 8-3-1993 (M. A. 2051), 27-5-1993 (M. A. 4080), 24-2-
1995 (M. A. 1109),15-6-1995 (M. A. 5297), y 30-6-1995 (M. A. 5273). 850 Así, en ciertos casos remite a las reglas societarias para realizar esa liquidación (en este sentido, SSTS
24-3-1952 (M. A. 733), 26-6-1959 (M. A. 2936), 3-1-1992 (M. A. 145) y 12-7-1996 (M. A. 5885)). En
alguna otra sentencia, pese a asegurar que en la regulación interna debe regir la comunidad, considera que
no en todos las aspectos debe ser así (en este sentido, STS 5-7-1982 (M. A. 4216)), mientras que en otras,
341
Pese a todo, está bastante extendida jurisprudencialmente la aplicación del régimen
de la sociedad a las relaciones internas de los socios, tal y como ha expuesto
detalladamente TENA PIAZUELO851. Es normal encontrar sentencias en este sentido:
así, la STS 3-3-1960852 considera aplicables entre las partes las normas de la comunidad
de bienes, pero declara la validez de lo pactado entre dichas partes, algo que también se
desprende de la SSTS 7-10-1961853, 19-4-1972854, 3-4-1982855, 5-7-1982856, 13-3-
1989857 y 6-11-1991858. De la STS 19-10-1962859 se deduce la equiparación de régimen
entre sociedad irregular y comunidad, pues las normas de interés en ambos casos son
las mismas. Y se aplica el régimen de la comunidad de bienes en las SSTS 8-5-1964860,
11-11-1966861, 11-5-1971862, 20-12-1980863 (trata de una sociedad irregular, como si de
pese a remitir a las normas de la comunidad de bienes, suaviza esa aplicación gracias al artículo 392.2 CC
(en este sentido, SSTS 19-1-1976 (M. A. 45) y 14-11-1997). 851 TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 300-319. 852 M. A. 944. 853 M. A. 3593. “Debe regirse generalmente por las reglas de la contratación y por las de la comunidad”. 854 M. A. 2550. Algo desenfocada en su argumentación, pero se expresa en dichos términos. 855 M. A. 1938. Las normas de la comunidad de bienes se reservan para el “sustrato material o fondo
común formado por los socios”. 856 M. A. 4216. Entre la “sociedad irregular” y la comunidad de bienes hay “ciertas semejanzas”, según
indica. Pero “sin que ello suponga necesariamente que, nacida por voluntad contractual una sociedad civil
(...) esté por ello sometida totalmente en su estructura y sobre todo en sus efectos económicos y
patrimoniales al régimen ordinario de la copropiedad...”. 857 M. A. 2041. Remite en primer lugar a la autonomía de la voluntad, pero después a las normas sobre la
comunidad de bienes., basándose en las ideas expuestas en las SSTS 21-11-1969 (M. A. 5504) y 30-4-
1986 (M. A. 2068). 858 M. A. 7937. Recuerda las sentencias anteriores en este sentido. La primera normativa a aplicar es el
pacto expreso. 859 M. A. 3669. 860 M. A. 2335. “... un patrimonio indiviso si la sociedad no tiene personalidad y se rige por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes”. 861 M. A. 4884. Fundamenta su argumentación en las SSTS 22-12-1956 y 24-3-1952. 862 M. A. 2780. 863 M. A. 4753.
342
una comunidad de bienes se tratase), 21-3-1988864, 11-10-1990865 y 13-11-1991866,
además de que algún otro órgano también lo ha hecho867.
Conforme a otra orientación, el TS ha indicado que las normas de la comunidad de
bienes se aplican únicamente en el ámbito del sustrato material o fondo común formado
por los socios, mientras que en el resto regían las normas societarias868.
Sin embargo, el propio TS percibe que el que una sociedad no goce de personalidad
jurídica no implica que deje de ser sociedad, sino que no dispondrá de personalidad
jurídica, que es bien diferente, y consecuente con ello admite que en el plano interno
obligacional de los socios deben ser aplicables las reglas pactadas por ellos, el contrato
de sociedad, y las reglas codificadas relativas al mismo869. Pese a ello, también se ha
defendido, por ejemplo en la STS 11-12-1965870 que realmente en la sociedad interna
las aportaciones no redundan en el patrimonio de un ente nuevo, sino que, desde el
punto de vista del derecho real, no existe un patrimonio independiente del patrimonio de
864 M. A. 2221. Incide en la afinidad sociedad-comunidad de bienes, procedente del Derecho romano, y
señala que no es concebible una sociedad sin ningún género de comunidad. 865 M. A. 5948. Alude a la remisión y aplicación de las normas de la comunidad de bienes. 866 M. A. 8239. Una sociedad sin pactos escritos, absolutamente irregular, se rige también por las normas
de la comunidad de bienes. El concepto de sociedad desprovista de personalidad jurídica, irregular, es
claramente incorrecto. 867 En este sentido, STSJ Navarra 12-2-1998 (M. A. 1713). Se estudia el caso de una sociedad no
conocida en el tráfico que compraba fincas para beneficiarse de su explotación y posible recalificación, y
alude a que dichas adquisiciones, por realizarse por una sociedad interna, lo serán en condominio de los
socios. 868 En este sentido, SSTS 3-4-1982 (M. A. 1938), 5-7-1982 (M. A. 4216), 19-11-1982 (M. A. 6549), 17-
9-1984 (M. A. 4297), 30-4-1986 (M. A. 2068) y las que cita, 26-4-1988 (M. A. 3279), 24-7-1993 (M. A.
6479) y 2-12-1993 (M. A. 9487). 869 En este sentido, SSTS 14-6-1962 (M. A. 3170), 27-4-1973 (M. A. 1873), 3-4-1982 (M. A. 1938), 5-7-
1982 (M. A. 4216), 19-11-1982 (M. A. 6549), 17-9-1984 (M. A. 4297), 26-4-1988 (M. A. 3279), 30-4-
1986 (M. A. 2086), 24-7-1993 (M. A. 6479) y 2-12-1993 (M. A. 9487). 870 Y alguna otra posterior: por ejemplo, la STS 19-11-1982 (M. A. 6549) señalaba que no hay en la
sociedad desprovista de personalidad jurídica (aludía expresamente a la sociedad irregular) la
“insensibilidad recíproca de los patrimonios, típica de las sociedades con personalidad jurídica”.
343
cada socio. Existe, tal y como lo entiende el artículo 1669, una masa, ahora en
copropiedad por los aportantes, destinada a sostener la actividad de la sociedad871.
Parece totalmente claro, por tanto, para estos autores, que sociedad y comunidad
coexisten872. Con independencia de lo que opinen, esa masa resultante existe porque se
ha producido un acto de aportación que implica que cada aportante deje de ser
propietario único de lo aportado por él y pase a ser copropietario de la masa resultante
de las aportaciones de todos, según se entiende. Copropiedad que, en caso de existir,
nace de modo un tanto original, pues su constitución no se deriva de la voluntad de las
partes, sino de la creación de la sociedad interna, al existir unas aportaciones sin que un
871 Los socios realizan las aportaciones a la sociedad interna sabiendo perfectamente que las mismas se
insertan en el proceso de constitución válido de una sociedad interna, que no operará como tal en el
mercado, y a la realización de dichas aportaciones, el artículo 1669 CC anuda la consecuencia de que
deben regirse por las normas de la comunidad de bienes, ex lege, sin que las partes hayan pretendido en
ningún momento constituir esa comunidad de bienes y pretendiendo operar de modo contradictorio al que
sería lógico en una comunidad de bienes. Desde el momento en que se aportan, ya lo repasamos
anteriormente, parecen expresar su voluntad de destinar las mismas a la realización del fin social, por lo
que su interés es que dejen de ser de su exclusiva propiedad para pasar a engrosar de hecho una suerte de
patrimonio de la sociedad sin personalidad. Algo que, como jurídicamente no es posible desde un punto
de vista real, la ley convierte en una copropiedad entre los socios, pues no queda más solución
jurídicamente aceptable, según entiende: la inexistencia de persona jurídica que aglutine la titularidad del
patrimonio aportado conlleva que los aportantes pasen, sin que exista voluntad expresa por su parte, de
ser únicos titulares de su bien aportado a convertirse en cotitulares de todos los bienes aportados.
Estudiaremos esta cuestión a continuación. Desde el punto de vista de los socios, se pretende ser fiel a esa
consideración del régimen de la comunidad de bienes como régimen general de las cotitularidades (desde
el punto de vista de los terceros se pretendía que también los socios no contratantes pudiesen verse
perseguidos, en su caso, algo que hoy resulta más fácil gracias a la legislación procesal vigente).
Por tanto, el conjunto de bienes aportados debe hacer frente a las vicisitudes de la vida social, haciendo
frente los socios a las obligaciones del modo pactado, así como repartiendo los beneficios en su momento
del modo pactado, directamente o nutriendo el patrimonio que haga frente a las cargas de la sociedad. 872 Esta idea está muy extendida en nuestra doctrina, presente en los autores ya citados, que son los que
más atención han dedicado al tema: PANTALEÓN, PAZ-ARES, MIQUEL GONZÁLEZ, CAPILLA
RONCERO, etc. Por todos, vid. la interesante síntesis, al respecto, de NUÑEZ IGLESIAS, A.:
“Comunidad e indivisibilidad”, cit., pp. 152-176. Es una situación un tanto especial, sobre todo teniendo
en cuenta la gran cantidad de reflexiones destinadas a diferenciar a la sociedad de la comunidad.
344
sujeto pase a convertirse en titular de ello. Además, es instrumental respecto de dicha
sociedad, pues nace para sostener económicamente la actividad social. Por ello, parece
entender el artículo 1669 que lo único que tendremos en las sociedades internas, desde
un punto de vista real, serán los patrimonios individuales de los socios, y en ellos se
integran estos bienes aportados por todos ellos873.
Desde nuestro punto de vista, no nos parecen exactos estos comentarios realizados
por doctrina y jurisprudencia. Partimos de la base de que no existe persona jurídica ni
artículo expreso que configure un patrimonio autónomo como tal, esto es inequívoco874.
Es evidente, sin embargo, que existe una masa aportada por las partes con un objetivo
claro, que es la separación de lo aportado de su patrimonio particular y su destino a la
realización de la labor social. Esa masa se caracteriza por que la finalidad existente
individualiza a estos bienes del resto de los patrimonios de las partes, y ello implica la
existencia de un particular sistema de administración, de gestión y de disposición, pues
se pretende exactamente eso: separar del resto de patrimonio dicho bien y aportarlo para
el desarrollo de la labor de la sociedad interna, como en la sociedad personificada.
Así, es lógico que el socio contratante, que actúa en nombre propio pero gestionando
el interés de la sociedad interna, esté legitimado para hacer frente a las obligaciones que
873 No existe patrimonio social en sentido estricto debido, en primer lugar, a que no existe persona
jurídica titular del mismo como unidad, así como a la inexistencia de artículo que lo prevea expresamente,
única forma en que podría existir un patrimonio si no existe persona jurídica propietaria. Señala DE LOS
MOZOS como primero de los “caracteres generales de los patrimonios separados y autónomos”, el de
que “son creación del ordenamiento jurídico, conforme a un sistema de numerus clausus, sin que puedan
extenderse por analogía a otros supuestos (como el establecimiento o la empresa mercantil)” (DE LOS
MOZOS, J. L.: “Aproximación a una teoría general del patrimonio”, RDP, 1991, p. 609). Por otra parte,
el hecho de que existan varios bienes en copropiedad no supone problema alguno respecto de la misma,
pues es posible que se constituya con un objeto múltiple (en este sentido, ha estudiado la cuestión,
basándose en las reflexiones de MIQUEL GONZÁLEZ, MORENO DEL VALLE, M. A.: “La
organización de las comunidades de bienes...”, cit., pp. 15-21).
345
contraiga, en dichas labores, con ese patrimonio aportado. Incluso disponiendo en su
caso de bienes, pues es la sociedad interna la que debe asumir las operaciones. Opera
internamente, por tanto, como lo haría su homólogo en una sociedad personificada, pero
sin actuar externamente en nombre de la sociedad. Y el régimen de la comunidad de
bienes no sintoniza con la dinámica de operatividad de la sociedad interna.
Por ejemplo, si una persona compra material de oficina en su propio nombre, pero
para la sociedad interna a la que pertenece, es lógico que para ello utilice dinero del
aportado por los socios, y no de su patrimonio particular stricto sensu. Esta peculiaridad
será lo más habitual, y la existencia de una comunidad de bienes no parece sintonizar
con esta operatividad. Además, la administración de dichos bienes corresponderá a
quien se ocupe de ello conforme al pacto social existente. Datos que individualizan a
esos bienes y los convierten en un conjunto a ser tenido en cuenta como bloque.
¿Cómo se configura, entonces, de modo general875, esa masa aportada por los
contratantes?876 Pensemos que en todo caso debemos tener claro quién es el
propietario de cada cosa aportada, por su lógica influencia respecto de todo tipo de
acreedores, y ya hemos indicado que el acto de aportación debe tener algún tipo de
consecuencia. De entrada, la sociedad interna no puede ser propietaria del conjunto de
las aportaciones. No hay que insistir demasiado en esta cuestión, pues un ente sin
personalidad jurídica no puede ser propietario de cosa alguna, a causa de su no
874 Aunque el artículo 6.2 LEC conllevará cierta personificación instrumental en el caso concreto de que
se demande al ente desprovisto de personalidad. 875 Pueden existir casos particulares especiales, como que se constituya expresamente una comunidad
sobre los bienes o que se transmitan todos los bienes al gestor. Pero debe existir el negocio constitutivo en
este sentido, pues es un modo especial de configurar la sociedad interna, no el genérico que estudiaremos. 876 Idéntica cuestión se planteó expresamente LECIÑENA IBARRA, y concluirá la existencia de una
comunidad de bienes (vid. LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios...”, cit., p. 97). También lo
hizo RUBINO, que terminará defendiendo la existencia de un “verdadero patrimonio autónomo dirigido a
un fin” (RUBINO, D.: “Las asociaciones no reconocidas”, cit., núms. 49 a 51, pp. 173-189).
346
personificación, así como tampoco parece conveniente configurar un patrimonio sin
sujeto titular, ficción que tampoco se ha plasmado en nuestra regulación877.
Desechada dicha posibilidad, la segunda opción posible sería defender la existencia
de una comunidad de bienes romana en el seno de la sociedad interna, como ha hecho la
doctrina antes citada con mayor o menor intensidad. El apoyo, además, está en el propio
artículo 1669.II CC, que remite a su régimen, y en la argumentación lógica que inspiró
al legislador: se encontró con una masa de bienes, con unos aportantes y con la
inexistencia de un propietario, y con todos esos mimbres construyó una copropiedad de
los aportantes sobre la masa, partiendo de la base de que en toda sociedad existe una
comunidad. Sin profundizar en si era acertado el razonamiento y si la configuración era
armónica con la labor a desarrollar posteriormente.
Existen datos que perturban la seguridad de este modo de razonar878. De entrada, el
gran argumento contrario a su admisibilidad es que la voluntad de las partes no es crear
esa comunidad de bienes, aunque el legislador parezca asumir que haya que acudir a
ella ex lege. No resulta correcto que se constituya una comunidad sobre unos bienes sin
que los constituyentes lo pretendan, pues esa voluntad es necesaria a la hora de la
877 Configuración defendida por RUBINO para el caso de las asociaciones no reconocidas (RUBINO, D.:
“Las asociaciones no reconocidas”, cit., núms. 49 a 51, pp. 173-189), y que se ha plasmado, por ejemplo,
en el artículo 37 del Codice italiano con las asociaciones no reconocidas. En Alemania, vid.
SCHLECHTRIEM, P.: “Schuldrecht Besonderer Teil”, cit., p. 233. ULMER, por su parte, indica que la
falta de patrimonio social en estas sociedades no es algo conceptualmente necesario, sino que puede
existir, según él, si los socios ceden en propiedad sus participaciones a la sociedad o si se llevan la mismo
objetos adquiridos para su cómputo interno (ULMER, P.: “Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch”, cit., p. 311). Es matizable, pues ese cómputo interno del que habla puede ser consecuencia
de una forma de configurar la sociedad, sin más valor que el que resulte de su aplicabilidad inter partes.
No es satisfactoria la solución, pues plantea, además de problemas de propia configuración (¿quién es
exactamente el propietario de lo aportado, el ente?) problemas de seguridad: ¿dejó de ser propietario el
aportante?. ¿Quién es titular de los bienes? 878 En esto sí coincidimos con RUBINO, cuando considera que el régimen de la comunidad de bienes no
es el más armónico respecto de la dinámica de operatividad del grupo.
347
traditio, y no existe879. Comunidad que, si existiera, sería, además, bastante especial, ya
que de entrada sería accesoria e instrumental respecto de la sociedad: mientras en una
comunidad normal el objeto es más estático y una finalidad en sí mismo, en la
comunidad de bienes surgida de una sociedad interna dicho objeto, además de múltiple,
variaría con cierta frecuencia, pues las aportaciones sostienen la actividad de la sociedad
civil, que es lo que realmente importa (la masa aportada se ampliará o reducirá
conforme a los avatares de la actividad social, y lo fundamental en todo momento será
la existencia del pacto societario: la comunidad de bienes es instrumental, pretende ser
útil a la vida social, sin más). Ese destino de los bienes en copropiedad a una finalidad
concreta no sintoniza ni siquiera con la aplicación de los artículos 399, 403 y 405 CC,
únicos artículos cuya aplicación propugnaba PAZ-ARES880. Por decirlo de modo
resumido, mientras que la sociedad interna será una situación permanente, la comunidad
879 La tradición acompaña al contrato de que se trate, conforme establece el artículo 609 CC, con lo cual
no es algo aislado cuya existencia quepa defender, sino que se ve justificada por el pacto previo al que se
une para transmitir la propiedad o derecho de que se trate (sobre ello, vid. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.:
comentario al artículo 392 CC, dentro de “Comentarios...”, EDERSA, cit., pp. 32-35). SANTOS
MORÓN apuntaba que “En el Derecho histórico español el contrato de sociedad (universal) tenía como
efecto inmediato, y sin necesidad de tradición, la constitución del condominio” (SANTOS MORÓN, M.
J.: “La forma de los contratos...”, cit., p. 324). No puede ser acertada esa idea hoy día, como vemos. 880 Respecto del artículo 399 CC cabe indicar que la existencia de cuotas en la masa de bienes aportada
contradiría la forma de operar de la sociedad interna en el mercado. Pensemos que los bienes son
aportados para sostener económicamente la labor social de la sociedad interna. Por tanto, sería contrario a
dicha misión poder interponer una tercería de dominio por parte de otro socio ante el posible embargo de
un bien de los aportados y del que, por tanto, fuese copropietario, pues contradiría el pacto social que
celebró en su día. Y si admitimos que existe comunidad de bienes, la misma debe ser oponible frente a
terceros, y cabe, por tanto, admitir la legitimidad para interponer esa tercería, sin perjuicio de que dicha
interposición implicase incumplir el pacto social existente entre las partes (esto tendría efectos
obligacionales y únicamente inter partes). Por tanto, la existencia de cuotas contradice la intención de las
partes, que desean al obligarse que con sus aportaciones pueda sostenerse la actividad social de interés.
En lo que toca a los artículos 403 y 405, en ellos realmente se plasma una regulación protectora de
terceros típica de todo régimen de liquidación donde se pretenda proteger los derechos de terceros
348
de bienes que permite su correcta vida social se modificará en su objeto con cierta
habitualidad, debido a su instrumentalidad.
Además, habría un grave problema de sintonía con lo que pretenden las partes al
pactar, pues pretenden que con las aportaciones se sostenga la actividad del grupo,
disponiendo incluso de los bienes con tal fin si es necesario881. Por otra parte, tampoco
queda claro cómo se transmite la propiedad de cada bien aportado a todos los aportantes
sin más acto que el de aportación a la sociedad interna. ¿Ese acto de aportación implica
también traditio a estos efectos? Curioso, sin voluntad de constituir la comunidad882.
La existencia de una copropiedad implica la existencia de cuotas883, además de la
eficacia de la misma frente a terceros884 y, por tanto, la posibilidad de ejercitar una
tercería, por ejemplo, en el caso de que se pretenda embargar un bien de los aportados.
Esto, pese a que pudiese exigírsele la oportuna responsabilidad por su incumplimiento
contractual, iría contra la intención de las partes manifestada en el pacto societario.
El actuante o los actuantes de la sociedad interna en el mercado, por otra parte,
disponen de un margen de acción bastante amplio, ya que pueden actuar sobre el
patrimonio aportado como mejor estimen a efectos de administración y gestión e,
incluso si fuese necesario, pueden enajenar un bien del mismo sin que fuese necesaria la
intervención del resto de copropietarios (algo que, salvo que exista pacto expreso en
dicho sentido, no sintoniza demasiado con la filosofía inspiradora de la comunidad de
bienes). Por todo ello, la regulación de la comunidad de bienes, menos adaptada para la
interesados, pero para ello no debe acudirse a preceptos reguladores de la comunidad de bienes. Por tanto,
tampoco son aplicables como tales, sin perjuicio de la necesidad de proteger los derechos de los terceros. 881 Una copropiedad conllevaría, por ejemplo, la posibilidad de los otros copropietarios de ejercitar
tercerías, en su caso. Ello contradiría el pacto social celebrado en su día y la correcta labor social. 882 Salvo que exista dicha voluntad expresa, como hemos apuntado en su momento. 883 Todos son propietarios, con lo que ello implica de posible lentitud a la hora de operar en el mercado. 884 En este sentido, LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios...”, cit., pp. 100-105.
349
actuación económica en el mercado, no sintoniza con la situación pactada por las partes.
No encontramos una comunidad de bienes en el seno de toda sociedad, debemos tener
clara esta idea. Existe una aportación de los socios, pero no una comunidad de bienes.
La opción correcta que nos queda, tras descartar las posibilidades expuestas, es la de
que esos bienes, que tienen en cualquier caso que tener un propietario determinado,
continúen dentro del patrimonio de sus aportantes, pero no del modo en que estaban
antes de que se realizara el acto de aportación885. El bien objeto de aportación sigue
siendo propiedad del aportante, pero con el acto de aportación está expresando una
voluntad clara de afectar el bien al correcto funcionamiento de la actividad social. Esta
voluntad de afectación es bastante importante, pues implica autorizar al legitimado
contractualmente en el pacto societario para que, en su labor, gestione, administre e
incluso disponga del bien que aporta sin que él, propietario, pueda disturbar dicha labor
sin incumplir su obligación contractual886. Por ello, entre las partes, renuncia a ejercitar
las acciones oportunas para recuperar la cosa si el legitimado para ello, en el ejercicio de
sus funciones, dispone de ella o cede la posesión a algún tercero887. Claro está que
885 Posibilidad admitida también por la doctrina alemana mayoritaria en este caso, que entiende que la
sociedad interna (Innengesellschaft) no dispone de patrimonio común (vid. FIKENTSCHER, W.:
“Schuldrecht”, 9. Auflage. Berlin-New York, 1997, p. 614, WESTERMAN, comentario a & 718, en
ERMANN: “Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch”. 8. neubearbeitete Auflage. 1. Band.
Münster, 1989, p. 2143 y KESSLER, E.: “Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einfürungsgesetz und Nebengesetzen”, cit., pp. 311-312, donde comenta que esta idea es confirmada por
algunos tribunales superiores de los Länders, el Tribunal Federal y buena parte de la doctrina, y otra
configuración es excepcional). Incluso quien duda de que ello sea así en todo caso, como ULMER, no por
ello acude al régimen de la comunidad (ULMER, P.: “Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch”, cit., pp. 223-224). 886 En caso de disposición de un inmueble debe legitimarse expresamente para celebrar el concreto
negocio, por cuestiones de seguridad jurídica. 887 Este legitimado está obligado por el pacto contractual a operar con ese patrimonio en interés de la
sociedad interna, en virtud de una cláusula de mandato. Mandato que será irrevocable, debido a que el
socio no puede posteriormente actuar de modo contrario a ese pacto, como estudiaremos.
350
tendrá efectos entre las partes contratantes, por lo que frente al tercero estos bienes
pertenecen a su propietario a todos los efectos, aunque exista alguien legitimado para
operar sobre el bien888. Si la aportación es de un bien inmueble, sigue también inserto en
el patrimonio del aportante pese a estar afecto a la finalidad destinada, con lo que es
encuadrable dentro del pacto social que el propietario legitime al gestor de los intereses
sociales para que, si lo estima oportuno, disponga del bien.
Con las aportaciones, por lo tanto, se está formando una masa destinada
obligacionalmente al cumplimiento del fin social, de modo similar a como vimos que se
apuntaba que ocurría en Derecho romano. El acto de aportación es la manifestación de
la voluntad de cada parte de destinar esos bienes al sostenimiento de la actividad social
y, pese a que siga integrado dentro de su patrimonio, separarlo claramente del resto de
bienes del mismo (es una situación parecida a la de las obligaciones que debían soportar
los bienes gananciales en el régimen económico de sociedad de gananciales, con el
matiz de que en dicho caso sí hay imagen de la situación existente frente al tercero889).
Por tanto, además de subsistir el pacto societario entre las partes890, los bienes aportados
deben sostener la actividad económica en la medida de lo posible (habrá que ver de qué
modo se articula ello), funcionando obligacionalmente como si de un patrimonio
888 La legitimación proviene del contrato social constitutivo, o bien se legitima posteriormente para el
caso concreto, pero siempre teniendo en cuenta que la base legitimadora reside en el pacto social. 889 Se pretende “motivar la confianza del tercero, que contrata con una persona casada, para cubrir las
necesidades ordinarias de la familia de ésta. El acreedor queda protegido cuando existe una apariencia de
que la actuación de uno de los cónyuges se encuentra dentro del ámbito de la potestad doméstica”
(RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: “Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge”, cit., p. 58).
Pensemos que estamos aludiendo a “aquellas deudas que aparentemente se contraigan en interés de la
familia” (RUEDA PÉREZ, M. A. y RUEDA PÉREZ, J. M.: “Notas sobre la nueva regulación de las
cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales tras la reforma del Código civil de 13 de mayo de
1981”, RDP, 1982, p. 557). Además, en el Registro Civil (y de la Propiedad) constará ese régimen, y el
tercero tiene acceso a esa información. 890 Sería un grave desatino jurídico contar con un pacto regulador de la relación y despreciarlo.
351
autónomo se tratase891 (internamente lo relevante no es de quién procede tal o cual bien,
sino que la persona legitimada para ello puede actuar con el mismo para obtener la
finalidad social). De patrimonio colectivo como tipo de patrimonio separado hablaba
FAIRÉN en el caso de las sociedades irregulares, aunque después indicara que su
existencia era discutible892, mientras DE LOS MOZOS admitía la existencia de un
patrimonio separado o autónomo en el caso de los regímenes de comunidad893. No
podemos hablar de patrimonio desde un punto de vista real, pues no se configura como
tal en ningún momento. Existe, además, en el contrato configurador un auténtico pacto
de mandato irrevocable que estudiaremos en su momento adecuadamente.
La forma de operar de la comunidad de bienes, por tanto, no sintoniza con la
situación existente. La causa de la remisión, para el legislador, era partir de la
consideración del régimen de la comunidad de bienes como el régimen general de las
cotitularidades, y ante la falta de sociedad personificada no quedaba más que una
comunidad de bienes. No se planteó nuestro legislador las cuestiones de operatividad
interna que estamos describiendo, es innegable, pues habría evitado dicha remisión.
Sin embargo, no serán los aportados los únicos bienes destinados a soportar la
actividad de la sociedad interna, sino que las partes deben soportar las obligaciones
proporcionalmente, del modo pactado, en caso de que dicha masa aportada no cubra
para sostener la actividad social. Lo fundamental es que las partes sostengan
891 Pese a que no exista artículo que lo establezca expresamente, los bienes están afectos a un fin principal
y sometidos a pautas especiales de administración, disposición y responsabilidad, características
suficientes para hablar de un patrimonio particular según algún autor. En este sentido, aunque aplicado a
la sociedad de gananciales, vid. la explicación de VELA SÁNCHEZ, que basa su argumentación en las
ideas de DE CASTRO y FERRARA (VELA SÁNCHEZ, A. J.: “La sistematización del pasivo
ganancial”, Fundación El Monte, Sevilla, 1995, pp. 70-85; para ver su apoyo en las Resoluciones DGRN
vid. “Actuación individual de los cónyuges y responsabilidad ganancial”, cit., p. 10). 892 FAIRÉN, M.: “Patrimonio y responsabilidad patrimonial”, RDN, núm. XXXVI, 1962, pp. 302 y 307. 893 MOZOS, J. L. DE LOS: “Aproximación a una teoría general del patrimonio”, cit., pp. 607-609.
352
proporcionalmente la actividad social, y para ello el contratante con terceros debe
valerse inicialmente de la masa aportada894, pero también puede necesitar posteriores
aportaciones de los socios, para que éstos sostengan la actividad social en la proporción
en que se obligaron. Y si se adquieren bienes posteriormente, como veremos, dependerá
de cómo se celebre el negocio para saber quién adquiere la propiedad, pero no
necesariamente se constituye una comunidad sobre ello (si lo adquiere, realmente, un
socio o varios, debe tenerse en cuenta que se integra en su patrimonio, pero que el
destino es social, con lo que ello implica y que veremos en su momento)895.
3.5. Remisión al régimen de la comunidad de bienes: sentido y propuesta de cambio
El artículo 1669 CC es claro al indicar que las sociedades sin personalidad jurídica se
regirán por las disposiciones de la comunidad de bienes. Ya expusimos cómo el acto de
aportación de los socios implica la modificación de la situación de lo aportado en el
plano patrimonial, pues el bien aportado, pese a seguir inserto en el patrimonio del
aportante, está afecto al cumplimiento de la correcta labor social. La duda reside en
interpretar, a la luz de esas certezas a las que hemos llegado, la remisión que realiza el
artículo 1669 al régimen de la comunidad de bienes. No existe esa comunidad de bienes,
por propia operatividad social, pero doctrinal y jurisprudencialmente no se ha dudado
acerca de su existencia. Por ello, habrá que valorar el sentido de la remisión legal, si
ésta es total, parcial o inexistente, y si el pacto entre las partes continúa vigente y de qué
894 Masa formada por una serie de bienes que no han salido del patrimonio de sus aportantes, pese a que
obligacionalmente se destinen a los fines pactados. 895 Insistimos en la idea de que la sociedad interna puede configurarse de otro modo (comunidad sobre los
bienes, o transmisión de los mismos a la propiedad del gestor, por ejemplo). En dichos casos debe
pactarse expresamente así: el supuesto general de sociedad interna será el descrito en el presente apartado.
353
forma o si ello no es así, sobre todo tras concluir que realmente existe un patrimonio
obligacionalmente destinado a un fin.
De entrada, entre los socios debe regir el pacto societario, realmente existente,
basándose ante todo en que dichas partes pretenden celebrar y celebran un contrato de
sociedad civil896. Y esa argumentación debemos basarla bien en el artículo 1255 CC897,
bien en el artículo 1669 (incluso se ha apuntado la conjunción de los artículos 1669 y
392 CC898, argumento que también se puede encontrar expuesto por el TS en algún
caso899, pese a que no es correcto900). El régimen será el pactado por las partes, ante
todo, o en su defecto el establecido en los artículos 1665 y siguientes901. Sería absurdo
contar con la existencia del pacto y obviarlo: es voluntad de las partes su vigencia902.
896 Las partes están vinculadas por estos pactos en dichos términos (en este sentido, STS 24-7-1993, M.
A. 6479, y STS 8-3-1995, M. A. 2156). Incluso en el caso de que hayan establecido constituir una
verdadera copropiedad sobre lo aportado, supuesto en el que existiría, siempre que se den los pasos para
que se produjera la mutación jurídico-real (traditio e inscripción registral en el caso de inmuebles). 897 Las partes han celebrado un pacto y a él deben estar, cumpliendo fielmente aquello pactado, pues se
obligaron a ello. Y lo que las partes pactaron era una sociedad. 898 Se señala que si una sociedad cae en la órbita del artículo 1669 CC, su párrafo segundo remite a las
disposiciones de la comunidad de bienes. Por ellas deben regirse también las relaciones internas entre los
socios. Sin embargo, si acudimos a dichas normas (artículos 392 a 406 CC), encontramos que en el
artículo 392 se establece que las comunidades se regirán por dichos artículos sólo a falta de contratos, o
de disposiciones especiales, por lo que, habiendo en nuestro caso contrato (contrato de sociedad),
estaremos ante una comunidad de bienes que se regirá por ese contrato societario pactado entre las partes. 899 En concreto, STS 19-1-1970. 900 Coincidimos con la idea expuesta por MIQUEL GONZÁLEZ, quien señalaba que la aplicación de la
regulación pactada no se deriva del artículo 392.2, sino del propio artículo 1669 CC (MIQUEL
GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, dentro de “Comentarios...”, EDERSA, cit., p. 55). 901 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: com. art. 1669 CC, en “Comentarios al Código Civil y
Comp. Forales”, cit., p. 48. Esta idea de que entre las partes rigen estos pactos se puede encontrar también
expresamente en alguna sentencia del TS: así, la STS 24-7-1993 indica que el artículo 1669 “no significa
que las sociedades de hecho (las califica así) se identifiquen con la comunidad de bienes y la total
exclusión de las normas de la sociedad a efectos de regulación de las relaciones de los socios entre sí”. 902 Incluso si acudimos a la errónea conexión entre los artículos 1669.II y 392.II volveríamos a defender
esa obligatoriedad inter partes del contrato de sociedad, y en lo no regulado por las partes hay que acudir
a las normas reguladoras del contrato de sociedad civil, conforme a los artículos 1665 y siguientes (la
354
Sin embargo, debemos hacer frente a cuestiones que la doctrina, realmente, no se ha
planteado y han quedado sin solución concreta. Así, doctrinalmente se ha distinguido
entre el plano obligatorio y el plano real, remitiendo para el obligatorio a lo pactado por
las partes (contrato de sociedad903) y frente a terceros al régimen de la comunidad de
bienes. No es el enfoque que debemos imprimir a esta situación: defender la
aplicabilidad del contrato en el plano obligacional y del régimen de comunidad de
bienes en lo real, sin más, es no sólo soslayar la cuestión, sino incurrir en un grave error,
pues, salvo pacto expreso, no existe comunidad de bienes en el seno de la sociedad
interna y su régimen contradice la dinámica societaria interna. Existen importantes
dudas que no son solucionadas por esta simplificación, cuestiones tales como, por
ejemplo, el valor de la apariencia, de la imagen ofrecida al tercero a la sociedad interna,
o de la remisión al régimen de la comunidad de bienes aunque realmente no exista.
La remisión al régimen de la comunidad de bienes deriva de la pretendida lógica
jurídica ya expuesta, asumida por el legislador y que no es correcta. Entendemos que no
existe, salvo constitución expresa, comunidad de bienes, pues no es cierto que toda
sociedad encierre una comunidad904, y tampoco implica esa remisión la aplicación de
sociedad sin personalidad jurídica sigue siendo sociedad). Es desechable, por tanto, la opinión que ha
sostenido el TS en algunas ocasiones, acerca de que la remisión del artículo 1669 CC al régimen de la
comunidad de bienes es absoluta y excluye la aplicación de los artículos dedicados al régimen jurídico de
la sociedad. Cabe señalar que en otras sentencias, el TS ha corregido dicha postura, expresándose de
modo correcto desde nuestro punto de vista. Así, la STS 30-4-1986 (M. A. 2086) indica que la
disposición del artículo 1669 CC no supone necesariamente que, nacida por voluntad negocial una
sociedad civil, irregular por falta de elementos formales, quede sometida totalmente en su estructura y
sobre todo en sus efectos económicos y patrimoniales al régimen de la comunidad, sino que habrá que
estarse a lo convenido. Estas ideas se encuentran reflejadas en bastantes otras Sentencias ya citadas. 903 PAZ-ARES lo estudió defendió esa remisión, por existir sociedad o por existir contrato innominado
análogo al de sociedad (PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit., pp. 1371-1372). 904 Con esto no queremos decir que en ningún caso puedan coexistir sociedad y comunidad. Ello es
posible en el condominio naval, pero no en el caso del artículo 1669, salvo pacto expreso de las partes.
Por ello, no estamos de acuerdo con MIQUEL GONZÁLEZ cuando señalaba que “el artículo 1669 nos
355
algún aspecto de su régimen. Tenemos una masa de bienes destinada a un fin, y
caracterizada por su separación de los patrimonios particulares de los socios en el plano
obligacional, en el sentido de que su gestión, administración y disposición es autónoma.
El aportante, pese a seguir siendo propietario del bien aportado, deja de tener la
capacidad de actuación y disposición que sobre él tenía antes de realizar el acto de
aportación. Por ejemplo, un socio aporta una cosa o una cantidad de dinero a la sociedad
interna, y, desde ese momento, no puede operar como propietario sobre la misma
debido a que existe un mandato irrevocable por parte de cada aportante hacia el
legitimado para operar905. Pese a que el bien sigue dentro de su patrimonio, la capacidad
para su gestión y disposición pasa al legitimado socialmente para ello y no puede
revocarse la misma sin incumplir el contrato. Ocurrirá así salvo que se constituya
expresamente una copropiedad sobre el bien oportuno, algo que no ocurrirá
naturalmente, como se ha entendido alguna vez906.
Eso, por tanto, pese a que no exista persona jurídica titular ni patrimonio autónomo
diseñado de modo expreso, obligacionalmente no deja de ser un patrimonio separado
del patrimonio de los socios y destinado a un fin concreto, que es la realización de la
labor social. Y como tal hay que tratarlo desde un punto de vista funcional, por lo tanto,
extrayendo el objeto de la aportación del patrimonio del aportante y formando un
patrimonio propio al servicio de la sociedad interna, desde una óptica obligacional.
lleva a una importante consecuencia: comunidad y sociedad no son dos figuras incompatibles” (MIQUEL
GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, cit., p. 39). No lo son, pero el caso con el que
podemos ejemplificar en abstracto no es el del artículo 1669, sino el del condominio naval. 905 Sobre el mandato irrevocable, sistematizando la cuestión aceptablemente, RUIZ-RICO RUIZ, J. M.:
“La representación en interés del representante”, Santander, 1985, pp. 433-462. 906 En este sentido, la citada STSJ Navarra 12-2-1998 (M. A. 1713), que entendía que las adquisiciones de
fincas por parte de una sociedad sin personalidad jurídica generaba ya, de por sí, una copropiedad sobre
cada una de ellas. Ello será así si se adquieren las fincas por los socios conjuntamente, pero no por
356
La remisión al régimen de la comunidad de bienes no es más que una forma de ser
riguroso dogmáticamente, según entiende el legislador, además de que exista en ella una
vaga intención protectora (que realmente no es necesaria, pues el artículo 1698 le sirve
de auténtica base para lo que pretende). Pero no se aplicará este régimen, pues ni existe
comunidad de bienes ni su regulación es armónica con la realidad existente en el seno
de la sociedad interna (ni siquiera en los preceptos que indicara PAZ-ARES). La
sociedad interna tiene su propia dinámica, en parte repasada y en parte por repasar, y no
sintoniza con la dinámica de operatividad de la comunidad de bienes.
Por ello, parece correcto defender la necesidad de modificación del artículo 1669
CC en el sentido de suprimir dicha remisión, pues no es útil. No sólo no es útil en
ningún sentido (pues ni existe auténtica comunidad ni su régimen es de aplicación a
nuestro caso), sino que confunde al intérprete a la hora de afrontar el estudio de las
sociedades internas: induce a pensar que pudiera existir una comunidad de bienes en su
seno o que, pese a no existir, debamos acudir a su articulado para fijar el régimen de
estas sociedades. Y no es así. Además, como sabemos, se parte de una premisa
incorrecta, y es la de que en el seno de toda sociedad exista una comunidad de bienes907.
Defendemos, en congruencia, la supresión del párrafo segundo del artículo 1669908.
El régimen por el que se regula la sociedad interna es, realmente, el existente para la
esencia de la sociedad desprovista de personalidad jurídica (puede adquirirse por uno de los socios, por
ejemplo, o por algunos, y destinar luego las fincas a la labor social oportuna). 907 En el seno de toda sociedad civil existirá una masa surgida de la puesta en común dirigida a sostener la
actividad social, surja persona jurídica o no. Pero eso no es una comunidad de bienes, eso no es otra cosa
que la formación del patrimonio del ente personificado, en el caso de que éste exista, o de una masa,
obligacionalmente considerada, destinada al fin social, si no existe persona jurídica. 908 Podría derogarse, sin más, o sustituirse por otra regulación que no hiciera más que elevar a rango de
ley las pautas generales de operatividad de la sociedad interna. En este sentido, lo principal sería destacar
que el régimen jurídico de aplicación sería el régimen de la sociedad civil, como veremos: el artículo
1669 no pretendió regular cuestiones de régimen jurídico, por lo que no aporta novedad alguna a este
respecto. Sin mayores profundidades, además, pues siempre contamos con la regulación dedicada a la
357
sociedad civil en general, exceptuando del mismo aquellos preceptos que impliquen
personificación, modificación de titularidades patrimoniales (formación o existencia de
patrimonio autónomo) o actuación como ente frente a terceros, y teniendo en cuenta que
los socios siguen siendo propietarios de lo aportado pese a estar vinculados por el
contrato social a la hora de ponerlo a disposición del interés social. El artículo 1669 CC
no se redactó realmente en clave de régimen jurídico, sino de estricto tratamiento de la
falta de personalidad. Por tanto, repasando el articulado dedicado a las sociedades
civiles, comprobamos que no hay inconveniente en que la gran mayoría de preceptos
regulen tanto a las sociedades personificadas como a las internas909: los artículos 1665 a
1680, 1681 primer párrafo, 1682 a 1696 y 1700 a 1708 CC son perfectamente aplicables
a ambos tipos de sociedades, así como los artículos 1697 y 1698, modificando la
terminología necesaria para adaptarla al caso de la sociedad interna (ya que no estamos
ante el mismo caso: no hay representación de ente en ningún momento), mientras que
los únicos preceptos que no parecen aplicables al caso de las sociedades internas son el
párrafo segundo del artículo 1681 (que alude a evicción, algo conectado a modificación
de titularidad de lo aportado)910 y el artículo 1699 (que exige la existencia de un
patrimonio desde un punto de vista real, conocido en el mercado)911.
sociedad civil, como veremos. No nos parece oportuno fijar un régimen de solidaridad respecto de
terceros, pues la intención es la opuesta a la inspiración del artículo 1698 CC, de aplicación a estas
sociedades. Por tanto, ni siquiera debemos basarnos en argumentaciones que reserven la solidaridad para
la órbita mercantil frente a la mancomunidad de la órbita civil (en este sentido, CAPILLA RONCERO,
F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 340-350 y comentario a los artículos 1697 y 1698 CC, cit., pp. 556-559). 909 No debe sorprendernos: estos preceptos se redactaron pensando en sociedades sin personalidad. 910 Aunque ésta es la solución técnicamente correcta, en nuestra historia codificadora no se entendió así, y
podemos encontrar artículos que defienden esa obligación en el seno de sociedades no personificadas,
aunque sí dotadas de alguna forma de autonomía patrimonial. En concreto, son los artículos 1454.1 del
Proyecto de 1836, 1575.2 del Proyecto de 1851 y 18.2 del Anteproyecto de 1882-1888 (incluido
expresamente en la parte dedicada a las sociedades sin personalidad jurídica). Defendía GARCÍA
GOYENA su inclusión indicando que “su espíritu es que se preste en todos los contratos onerosos; (...) el
358
En ese marco, hay que recordar que las aportaciones seguirán dentro del patrimonio
de cada aportante, pero se destinarán a cubrir la correcta labor social conforme al pacto
existente entre las partes del modo ya indicado. Creemos que no debe crearse un
patrimonio del ente no personificado, pues generaría problemas sobre titularidad de los
bienes, transmisión de propiedad, etc. Frente a terceros no es la solución más oportuna
sustituir la seguridad que aporta a todos los efectos la permanencia del bien en el
patrimonio del aportante por la incertidumbre de crear un patrimonio sin sujeto titular.
3.6 Sociedad interna y Registro de la Propiedad
En su momento hemos analizado cómo la titularidad de un bien inmueble por parte
de una sociedad civil dotada de personalidad jurídica podía acceder al Registro de la
Propiedad. Sin embargo, la cuestión cambia en el caso de las sociedades civiles sin
personalidad jurídica. Pensemos en que alguno de los socios puede aportar algún
inmueble, o bien puede adquirirse después para el correcto desarrollo de la vida social.
Debemos meditar si esa modificación de titularidad puede acceder al registro, y, antes,
si una sociedad interna puede ser titular extrarregistral.
Si el inmueble ha sido la aportación de uno de los socios, ya hemos indicado cómo
éste seguiría siendo propietario, sin perjuicio de que legitimara al gestor para operar con
el mismo912. En el caso de que un bien inmueble pertenezca a una sociedad civil sin
personalidad jurídica, realmente no pertenece a la misma como ente, que no existe, sino
artículo fija este punto sobre la base general de los contratos” (GARCÍA GOYENA, F.: comentario al
artículo 1575, en “Concordancias...”, cit., p. 823). 911 En parecidos términos, en la doctrina alemana, STÜRNER, quien indica que se aplicarán las normas
de la sociedad, salvo en lo tocante a representación y patrimonio propio (JAVERNIG-SCHLECHTRIEM-
STÜRNER-TEICHMANN-VOLKOMMER: “BGB Bürgelliches Gesetzbuch”, cit., p. 805). 912 Salvo que se pretenda expresamente constituir una copropiedad, del modo descrito en su momento.
359
que habrá que ver cuál es su auténtica situación patrimonial: si existe una copropiedad
entre los socios, si pertenece a uno solo de los socios, o pertenece a algunos de ellos
(porque se haya adquirido por ellos únicamente, y no mediante actuación social, aunque
éste es tema que no nos interesa en este momento). En cualquier caso, un ente que no
existe no puede ser titular de derechos como tal ente, salvo que la ley expresamente le
reconozca o atribuya algún tipo de característica típica de personas jurídicas de modo
excepcional (patrimonio autónomo, legitimación procesal, etc.). Si el bien se adquirió
para la sociedad interna, se constituirá una copropiedad sobre el mismo, porque
expresamente se adquiera para la sociedad inexistente como persona jurídica.
Por lo tanto, una sociedad civil sin personalidad jurídica no puede ser propietaria de
un inmueble, porque no existe como ente. Dicho inmueble pertenece a los socios de
dicha sociedad, o a alguno de ellos, del modo ya citado (dependiendo de cómo se haya
constituido, pero no por ser sociedad interna se constituye una copropiedad913). Por
naturaleza es así. Sin perjuicio, claro está, de que en la escritura de compra pueda
constar la condición de socio de la sociedad interna X por parte de cada uno. Y si eso
ocurre en el plano extrarregistral, registralmente no estamos más que ante la traslación a
este campo de dicha solución: no puede ser propietaria registral una sociedad civil que
no goza de personalidad jurídica, sino que debe inscribirse esa titularidad a nombre de
los socios o de quien sea realmente propietario. El artículo 11 del Reglamento
Hipotecario es consecuente con esta máxima lógica e indica que “no serán inscribibles
los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”.
En esta cuestión la RDGRN 31-3-1997 sí es acertada, como lo serán las posteriores
de 11-12-1997 y 14-2-2001: no define correctamente qué tipo de sociedades civiles no
gozan de personalidad jurídica, pero acierta al indicar que la sociedad civil sin
913 Como defendía la citada STSJ Navarra 12-2-1998 (M. A. 1713).
360
personalidad no puede ser titular registral, sino que el bien debe inscribirse a nombre de
todos los socios. La base para ello será la escritura pública de compraventa a nombre de
los socios914. Si los socios adquieren un inmueble para la sociedad interna lo adquieren,
realmente, dichos socios, conforme a la proporción pactada. Siempre que se decida
correctamente qué sociedad no goza de personalidad jurídica el argumento es acertado,
y la clave es estructural, no la inscripción de la sociedad en el Registro mercantil915, el
cumplimiento de requisitos de publicidad de hecho, etc.
Por tanto, cuando se adquiere un inmueble para una sociedad sin personalidad
jurídica, si se pretende que acceda al Registro dicha titularidad, ésta deberá plasmar la
realidad extrarregistral: si el inmueble se adquirió por un único socio, pero para el
disfrute de la sociedad, deberá inscribirse la titularidad de ese único comprador (con
independencia del uso posterior a que se destine, conforme al pacto social existente)916.
Si se adquirió por varios de los socios, existirá una cotitularidad por parte de los
mismos, que debe constar registralmente, mientras que si se adquirió para la sociedad
por todos sus socios (estamos ante el inmueble de la sociedad), registralmente debe
914 El contrato no debe celebrarse necesariamente en escritura pública, pero si se pretende que la
titularidad conste en el Registro de la Propiedad, debe ser así. Además, las partes pueden compelerse a
elevar el contrato a escritura pública, conforme a los artículos 1279 y 1280 CC. 915 Recordemos cómo en el Preámbulo del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, se recordaba su
intención al permitirse esa inscripción en el Registro mercantil: “Asimismo, se ampara -a través de una
disposición adicional que modifica el Reglamento del Registro Mercantil- la posibilidad de que las
sociedades civiles sean objeto de inscripción en tal Registro, aunque no tengan forma mercantil, con la
finalidad de que tales sociedades también puedan gozar de las ventajas del reconocimiento a través de un
instrumento de publicidad <<erga omnes>>. De esta manera no sólo las sociedades civiles con forma
mercantil sino también aquellas que tengan una forma puramente civil podrán gozar de las ventajas de
inscripción en el Registro Mercantil, para poder después inscribir los bienes a su nombre en el Registro
de la Propiedad. Se resuelve así el problema de las sociedades que realmente quieren regirse como
sociedades civiles, sin adoptar una forma mercantil que las desvirtúe” (las cursivas son nuestras). 916 El hecho de inscribir una titularidad exclusiva del comprador no implica que extrarregistralmente la
propiedad no pertenezca a los demás socios, con todo lo que conlleva a la hora de proteger esa propiedad.
361
constar la cotitularidad de todos ellos, pues debe plasmarse en el registro la realidad
ajena a él. En ningún caso cabe que la titularidad corresponda a ese ente que no existe.
Si el inmueble es la aportación realizada por uno de los socios, sigue estando inserto
en su patrimonio, salvo que expresamente se pretenda constituir una copropiedad sobre
el mismo. Por ello, si el propietario o propietarios registrales disponen del mismo,
faltando al pacto social, los otros socios pueden exigirle la oportuna responsabilidad
derivada del incumplimiento contractual, pero ello no afectará al tercer adquirente,
incluso si conoce la existencia de la sociedad interna, pues eso no implica asumir que el
bien era común (no lo será salvo que exista pacto ad hoc en dicho sentido).
Pueden existir problemas en el caso de que la realidad registral no refleje fielmente la
realidad extrarregistral, y que exista una cotitularidad sobre un inmueble que no se
refleje en el Registro, bien porque conste la titularidad de una sola persona, bien porque
no consten todos los cotitulares existentes (existiendo voluntad de los socios de generar
una comunidad). En dicho caso, téngase presente que el tercero que contrata con la
sociedad amparándose en la publicidad registral (por ejemplo, adquiere el inmueble)
actuará, en principio, de buena fe, y si adquiere el inmueble e inscribe su titularidad, el
cotitular perjudicado no puede dirigirse a él para satisfacer su posible perjuicio, sino al
resto de cotitulares o al responsable de esa situación917. Antes de dicha inscripción sí
podría defender su situación, aunque no mediante la tercería de dominio918, sino
mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o bien declarativa de dominio, con la
intención de aclarar su posición.
917 En cualquier caso, estamos ante un supuesto en el que es bastante posible que ese cotitular no haya
sido diligente a la hora de defender sus derechos, ya que no parece diligente desconocer la realidad
registral de un inmueble de su propiedad, o lo que sería más importante, conocer la inexactitud y no instar
la oportuna modificación. Esto influirá a la hora de exigir alguna reparación ante la existencia del daño.
362
3.7 Modo de operar de la persona legitimada con los bienes existentes: remisión al
modo de actuar en el mercado de la sociedad interna
Nueva cuestión a apuntar en este apartado, brevemente, es el modo de actuación del
socio o de la persona legitimada para operar tal y como se configura por las partes en el
contrato regulador, sin perjuicio de que dediquemos el apartado próximo a estudiar la
operatividad de la sociedad interna en el mercado.
Los socios actuantes, indica el artículo 1669 CC, operarán en su propio nombre con
los terceros. Aunque se está pensando en socios del pacto, cabe que pueda ser algún
tercero contratado para ello919. Y ocurrirá así porque las partes lo han pactado de ese
modo, legitimando a esa persona para que actúe gestionando el interés social y sin que
puedan perturbar dicha actividad. Las partes que legitiman están vinculadas realmente
por un pacto de mandato irrevocable con el actuante a la hora de permitirle actuar con el
objeto de su aportación: no pueden revocar dicho pacto, pues iría en contra de la
918 Vid. en artículos 593 a 604 LEC. 919 Es posible que en la sociedad interna se nombre a un administrador o se contrate a un tercero para que
actúe en todo momento en su propio nombre, en vez de ser los socios los que lo hagan, sin que por eso
deje de ser operativo dicho precepto. El artículo 1669 CC no lo incluye porque el legislador tiene en
mente a una sociedad civil de tal simpleza orgánica como para que no exista necesidad de un órgano de
administración y representación “profesional” dedicado a dicha labor. Pero si una sociedad se configura
como sociedad interna y los socios deciden que una persona ajena a los socios se dedique a la
administración, esa persona celebra los contratos oportunos en su propio nombre, pues la sociedad no
pretende operar como tal en el mercado, y cae perfectamente bajo la órbita del artículo 1669 CC. No
operar como ente frente a terceros no es necesariamente indicio de escasa actividad societaria.
Imaginemos una sociedad interna destinada a la gestión de una gran cantidad de fincas rústicas. Puede
ocurrir que las partes no quieran aparecer como ente, pero la complejidad de dicha gestión puede
recomendar la existencia de un administrador profesional, que a la hora de contratar lo hará en su propio
nombre, del modo descrito en el artículo 1669 para los socios.
363
obtención de las finalidades sociales existentes920 y, por tanto, del cumplimiento del
contrato social en el que todos están interesados921. Y todo ello será así aunque no se
haya detallado expresamente en el pacto922. Además, legitimarán al actuante para operar
en el mercado con el bien que han aportado, apoderándole para ello.
El hecho de que se tenga relaciones con terceros, del modo expuesto, no prejuzga
que la sociedad sea externa, pues el propio artículo 1669 parte de esa base: que una
sociedad se pacte como interna no quiere decir que resulte autosuficiente para obtener la
finalidad perseguida, sino que para tener relaciones con terceros, el conjunto de socios
ha decidido que no operará como ente923. Por ello, al plantearnos si no resulta un tanto
contradictorio que una sociedad surja configurada para no tener relaciones jurídicas
como tal ente pero que sus socios, pese a que contraten en su propio nombre, celebren
los pactos teniendo en cuenta dicho interés social de ese grupo que no pretende tener
relaciones como grupo, nuestra respuesta es negativa. Realmente el comentario es
reduccionista: el grupo nace con la pretensión de no operar en el mercado como ente,
920 Existe lo que RUIZ-RICO RUIZ ha denominado un “interés lo suficientemente potente o cualificado
como para provocar la irrevocabilidad”, que será la realización de la actividad social de modo normal
(RUIZ-RICO RUIZ, J. M.: “La representación en interés del representante”, cit., p. 441). 921 En este sentido, GORDILLO CAÑAS, A.: comentario al artículo 1733 CC, dentro de “Comentarios
del Código Civil”, Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1585. 922 Está implícito en el pacto, como consecuencia del artículo 1258 CC (vid. en este sentido RUIZ-RICO
RUIZ, J. M.: “La representación en interés del representante”, cit., pp. 443 y 446). 923 Por tanto, incluso el nombrar a un “representante” o administrador, para actuar en su propio nombre,
no debe interpretarse como pretensión de constituir una persona jurídica, sino como un paso, sin más,
para satisfacer las necesidades sociales de una sociedad que no actúa como ente en el mercado. Por ello,
parece posible que el legitimado para actuar en su propio nombre gestionando el interés de la sociedad
interna sea no un socio, sino un profesional, un administrador ajeno a la misma por ejemplo. La clave
residirá en el contrato social regulador, sin que exista más límite que las necesidades sociales. Por ello, no
será frecuente que deba existir una especie de consejo de administración que actúe sin vincular a la
sociedad, pero sí puede ser necesario que actúen distintas personas, todas en su propio nombre.
364
los socios lo pactan así y de ello se deriva que no nazca una persona jurídica. Pero eso
no conlleva necesariamente autosuficiencia o innecesariedad de relaciones con terceros
para satisfacer sus intereses: sólo que si para cumplir su interés social debe celebrarse
algún contrato con extraños al grupo, será el socio, o persona legitimada, el que lo
celebre en su propio nombre, y vinculando el conjunto de bienes aportado a la sociedad,
pues gestiona el interés social, entendido como el interés del conjunto de socios924.
La legitimación para actuar de esa forma descrita en el artículo 1669 (el gestor actúa
en su propio nombre y pudiendo operar con los bienes aportados) se deriva del propio
contrato social regulador, ya lo hemos comprobado (además de que esto se concrete en
cada caso específico). En él se diseña la sociedad como interna y se legitima a un socio,
a todos o se contrata a alguien extraño, para que gestione los intereses sociales,
realizando la oportuna administración y gestión de los bienes, y disponiendo de los
mismos en su caso, en legitimación que es una estipulación de mandato, irrevocable
para los otros socios, como hemos visto, inserta en el más amplio contrato de
Además, si actuar en nombre propio del modo pactado por la sociedad fuese ya signo de voluntad de
constitución de sociedad externa, el artículo 1669 CC no tendría sentido, sería un contrasentido, pues
prevé expresamente dicho modo de actuación dentro de lo que es una sociedad interna. 924 Imaginemos que tres personas pactan un contrato de sociedad por medio del cual explotarán una finca
de uno de ellos, aportada a la sociedad, pactándose que otro de ellos se dedicará a las labores agrícolas y
el tercero será el que procure la gestión oportuna para que dicha explotación se haga en circunstancias
óptimas. Esa sociedad no pretenderá tener contacto con terceros como tal ente y se pacta como sociedad
interna, pero eso no es óbice para que existan necesidades sociales y se deba tener contacto con terceros a
la sociedad, por ejemplo, para comprar abonos, aperos, o para vender el producto, operaciones todas ellas
que los terceros a la sociedad celebrarán sin que ésta opere como tal en ningún momento, sino que
contratarán con el socio determinado, que obrará en su propio nombre, pues estima que a nadie interesa la
existencia de una sociedad entre los tres para dicha gestión, sino operar con una persona individual sin
más. Todo ello sin perjuicio de que después deba rendir cuentas ante sus socios, repartir las ganancias y
pérdidas del modo establecido, o responder en caso de que haya lesionado los intereses de la sociedad o
de algún socio. Pero que una sociedad se pacte como interna no quiere decir que no tenga intereses
sociales, ni tampoco que no pueda interesar celebrar un contrato con terceros a la misma, sino que esas
relaciones con terceros se canalizarán de un modo especial, ya que la sociedad no actúa como ente.
365
sociedad925. La oposición de las otras partes a estas operaciones de gestión y
disposición, si se desarrollan correctamente, es un incumplimiento del contrato social
existente, con lo que ello puede conllevar de exigencia de responsabilidad contractual.
Por tanto, por propia configuración social, los socios o actuantes se conducen como
si fuesen representantes indirectos de esa sociedad sin personalidad jurídica, algo que
estudiaremos en su momento adecuadamente. El actuante no puede obrar en nombre de
un grupo que no pretende aparecer como dicho grupo y que, precisamente por ello, no
se dota de una personalidad jurídica que no le es necesaria para realizar esta labor
adecuadamente. Representa realmente los intereses sociales, que es como decir los
intereses de los socios como grupo no personificado926.
3.8 La extinción de la sociedad interna
Llegará un momento en que la sociedad interna dejará de existir, por aplicación de
alguna de las causas establecidas en el artículo 1700 CC o pactada por las partes. En
dicho caso, debe procederse a la liquidación de la misma927. Para ello, deben distribuirse
las ganancias y las pérdidas entre los socios, siempre de acuerdo a las proporciones
925 En supuestos concretos posteriores sí que puede existir un contrato de mandato autónomo. Por
ejemplo, si el aportante de un inmueble legitima al actuante para que disponga del bien con objeto de
obtener fondos monetarios para la sociedad interna, apoderamiento para que celebre el negocio concreto.
O en el caso de que el actuante sea un tercero, no vinculado por el pacto social. 926 Imaginemos que tres personas aportan un dinero para gestionar entre los tres una finca rústica de uno
de ellos, y no pretenden operar en el mercado como sociedad, sólo gestionar participando en las ganancias
y asumiendo los gastos entre todos. Uno de ellos celebrará contratos para comprar abonos, semillas,
aperos, etc. Los celebra en su propio nombre, aunque dichos gastos, realmente, los asumirá la sociedad
civil, pues son operaciones que se realizan para que se cumpla su interés social. 927 PAZ-ARES entiende que en la sociedad interna “La extinción del vínculo determina la subsistencia
entre los socios de una mera situación de comunidad, cuya división procederá de acuerdo con sus reglas
366
pactadas en el contrato social (conforme al artículo 1689 CC). Es la gran intención de
las partes al celebrar el contrato de sociedad, que ya tenían en mente esa puesta en
común para obtener un lucro y repartir entre sí las ganancias, aunque orientadas en este
caso hacia la liquidación final de la sociedad. Además, estamos ante un ámbito en el que
la autonomía de la voluntad es, por utilizar expresiones de CAPILLA RONCERO,
soberana, respetando ciertos mínimos fijados en los artículos 1690 y 1691928. Nos
encontramos ante el derecho del que goza cada socio de obtener una parte de los
beneficios o padecer la repercusión de las pérdidas habidas como consecuencia del
desenvolvimiento de las gestiones sociales929.
No debemos acudir a las normas sobre el régimen de comunidad para la extinción de
la sociedad interna, pues de lo que se trata es de repartir ganancias y pérdidas como en
cualquier otra sociedad. Si, además, queda patrimonio aportado, debe valorarse el
mismo e integrarse en el activo a la hora de realizar el reparto entre los contratantes. No
necesariamente el aportante recuperará de modo exacto lo que aportó, sino que, pese a
que pueda ser así (en la medida de lo posible es lo deseable, pues dicho bien nunca salió
de su patrimonio), al aportar se compromete a que pueda no recuperar plenamente el
bien a la hora de liquidar la sociedad930. Debemos operar con cuotas ideales que después
propias” (PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1700 CC, dentro de “Comentarios del Código Civil”,
Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1489). 928 CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1689 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 349-350. 929 CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1689 CC, cit., p. 351. 930 El aportante asume que durante la existencia de la sociedad interna, el objeto de su aportación pueda
ser enajenado, incluso, para sostener la actividad social. Imaginemos, además, que el bien aportado es de
más valor que la proporción que le corresponde en la liquidación: en tal caso no puede recuperarlo sin
más, salvo que abone la cantidad que exceda a quien corresponda. Sin embargo, en sentido contrario al
aquí expuesto, CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1689 CC, cit., pp. 355-356, así como
comentario al artículo 1708 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”,
Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 697, donde comenta que “los bienes (aportados)
367
deben concretarse: las aportaciones serán valoradas al calcular la cuantía del patrimonio
a repartir931, y se unirán a las ganancias obtenidas para ello.
En caso de que sean pérdidas lo que se deba “repartir”, se distribuirán en la
proporción oportuna también, para que cada socio asuma la parte que le corresponda.
De todas formas, estamos diseñando la actuación en caso de que no exista exigencia de
responsabilidad, sino que se extingue la sociedad y se han hecho frente a las deudas, con
lo que toca ahora asumir por todos las operaciones. Puede que los acreedores, tanto por
deudas particulares como vinculadas a la sociedad, exijan satisfacer sus derechos, pero
para estudiar estos casos remitiremos al apartado posterior.
En cualquier caso, además, el gestor debe rendir cuentas de sus operaciones, y,
aunque no deba trabajar con los libros contables exigidos en el caso mercantil, es
evidente que debió llevar la contabilidad de las operaciones que se realizasen932. No se
presentan mayores especialidades respecto de la sociedad personificada.
4. La sociedad civil sin personalidad jurídica: su operatividad en el mercado
En el apartado anterior hemos realizado la configuración interna de las sociedades
sin personalidad jurídica. Es el momento ahora de estudiar los problemas puntuales
concretos que podemos encontrarnos cuando dicha sociedad desprovista de
personalidad jurídica opera en el mercado, teniendo siempre presente los datos
configuradores antes expuestos: qué desean las partes expresamente al constituir una
recuperables in natura, cesada la causa que justificaba su dedicación a las actividades sociales, debieran
retornar al patrimonio exclusivo del socio aportante”. Entendemos que no han salido del mismo y que no
necesariamente deben ser la parte que corresponda al socio en el reparto. 931 Conforme al valor que tengan en el momento de la liquidación, según defendió la STS 10-11-1978, y
parece lógico que así sea. 932 En este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: comentario al artículo 1689 CC, cit., p. 365.
368
sociedad civil desprovista de personalidad jurídica y cómo realizan unas aportaciones
que no se convertirán en patrimonio de sujeto alguno, pero tampoco en comunidad de
bienes, sino en un conjunto de bienes afecto a un fin concreto. Una vez configurada,
veamos cómo opera en el mercado, cuando lo hace, la sociedad interna, pues su carácter
interno no implica necesariamente autosuficiencia.
4.1 “Representación” de la sociedad sin personalidad jurídica: relaciones externas
La sociedad civil pactada es configurada como sociedad interna. Debemos
plantearnos cómo influye dicha configuración a la hora de explicar la relación de la
misma con los terceros, y confirmar la idea, ya expuesta, de que la existencia de dicha
sociedad no implica, per se, renunciar a cualquier tipo de relación externa. Puede que
dichas relaciones no se prevean como necesarias, pero no en todo caso será así.
Estamos ante una cuestión relativamente sencilla si tenemos claro el concepto de
sociedad civil interna, pues la forma de actuación de los socios, tanto en la sociedad
interna como en la sociedad externa, no es más que la consecuencia de la configuración
que se haya impreso a la misma933. La sociedad es pactada por las partes con la
intención de que no intervenga como ente en el mercado, pero eso no tiene por qué
implicar autosuficiencia para la obtención de sus fines. Por tanto, si bien es cierto que se
puede pactar una sociedad como interna porque los socios intuyen la innecesariedad de
actuar en el mercado, también puede ocurrir que las partes asuman que sea necesario
tener contacto con terceros, pero para ello no puede actuar la sociedad como ente, pues
nunca nace, sino que debe actuar a través de alguien que contratará en su propio
nombre, como se encarga de destacar el artículo 1669 CC. La concreta configuración
369
nos da la clave, pues no debemos salir del primer párrafo de dicho artículo para conocer
cómo operará esa sociedad en el mercado. PAZ-ARES alude a la necesidad de una
cláusula contractual que impida la utilización del nombre del grupo en el tráfico934, pero
basta con que se desprenda del contrato regulador que se actuará en el mercado sin
intervenir como sociedad (entendemos que es necesaria una interpretación menos
restrictiva que la defendida por PAZ-ARES).
Por propia configuración, los intereses de la sociedad se satisfarán sin que la
sociedad opere como tal ente en el mercado: de lo contrario no sería una sociedad
interna, sino que operaría como sociedad externa. Cuando resulte necesario operar con
terceros un socio concreto, todos o algún tercero contratado para ello, si así se acuerda
en cualquiera de los casos, podrá celebrar los contratos que sean necesarios, pero en su
propio nombre. A los terceros a la sociedad no se les aparecerá, a la hora de contratar,
una sociedad civil como tal grupo, pues iría contra su naturaleza de sociedad interna. A
ese tercero se le presentará alguien que contrata con él en su propio nombre, tal y como
describe el artículo 1669 CC: un particular, por consiguiente. Debido a que la sociedad
se pacta como interna, ese socio que contrata con terceros lo hace en su propio nombre,
para que la sociedad no se vea inserta en el tráfico jurídico935.
933 En este sentido ha sido especialmente claro PAZ-ARES, C., tanto en voz “Sociedad interna”, cit., p.
6332, como en comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 1360. 934 PAZ-ARES, C.: voz “Sociedad interna”, cit., p. 6332, y comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 1360. 935 Por tanto, el tercero que contrata con la sociedad tiene relación, según entiende él, con un particular, y
a éste debe exigir el cumplimiento del contrato y las responsabilidades oportunas en su caso, como
criterio general. Ese tercero que contrató con el socio de la sociedad interna no es consciente de tener
tratos con una sociedad civil, sino con un socio de la misma que, además, no se muestra como tal, lo que
provoca que sea a ese socio al que deba dirigirse en principio, sin ejercitar derechos frente a esa sociedad
que no existe, conforme a la apariencia que se le presentó a la hora de contratar y, por tanto, no la conoce.
Salvo, claro está, en situaciones excepcionales, que repasaremos a continuación, a la hora de estudiar el
cumplimiento del contrato y la exigencia de responsabilidad.
370
Todo ello no es óbice para que ese socio actuante responda frente a sus socios de
posibles perjuicios derivados de su actuación, en su caso, si afectaron a los intereses del
conjunto de socios de alguna forma (ya que el socio actuaba en nombre propio pero
gestionando el interés de la sociedad interna, y debe rendir cuentas por ello). Obraba así
sin necesidad de acuerdo expreso previo de la sociedad para que lo hiciera, sólo
ejecutando el contrato social, configurado de esa forma.
Por propia configuración social, en cumplimiento del contrato, los socios actúan
como si fuesen representantes indirectos de esa sociedad sin personalidad jurídica, y si
adquieren un bien lo adquieren del modo en que se haya pactado por la sociedad interna.
Sin embargo, realmente no podemos estar ante un representante stricto sensu936, debido
a que ese contratante está realmente gestionando los intereses de una sociedad
desprovista de personalidad jurídica (que no exista persona jurídica no quiere decir que
no exista un interés social por cumplir, pero no podemos hablar de representación de
persona alguna). Además, si la actuación se desarrolla adecuadamente, la operación
realizada es asumida directamente por la masa aportada, no hay que acudir a la
existencia de efectos en el patrimonio del actuante y no es necesaria una actuación
posterior por su parte para transmitir los efectos al interesado937.
Aquí se nos puede plantear una duda que puede salvar la posible actividad
representativa: el actuante, ¿representa los intereses de la sociedad interna o de cada
uno de los socios, directamente? La respuesta tiene interesantes consecuencias
prácticas, pues en el primer caso no podremos hablar de representación en sentido
936 Pensemos que la representación indirecta es parte de lo que debe entenderse por representación (en
este sentido, DÍEZ-PICAZO, L.: “La representación en el Derecho Privado”, cit., pp. 45-48, así como
GASPAR ALFARO, J.: “La representación indirecta”, cit., pp. 313-337). Coincide con esta idea de que
no puede existir representación, en Derecho alemán, KESSLER, E.: “Staudinger Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einfürungsgesetz und Nebengesetzen” cit., pp. 312-313. 937 Tal y como establece GASPAR ALFARO, J.: “La representación indirecta”, cit., p. 320.
371
estricto, pero en el segundo caso sí podría ser posible. Si nos decantamos por los
intereses individuales de los socios, realmente nos insertamos de lleno en el seno de la
representación indirecta, mientras que en el otro supuesto no se puede hablar si no de
gestión del interés de un ente sin personalidad, no cabe representación como tal.
Pese a la facilidad que comportaría insertarnos en el ámbito de la representación, no
es la posición técnicamente correcta. Nos estamos ocupando de una sociedad, un
contrato asociativo, y pese a que esté desprovista de personalidad jurídica existe una
finalidad social común por cubrir, finalidad social de cuyo cumplimiento depende que
los intereses particulares propios de cada socio se vean satisfechos posteriormente. Por
ello, defender que quien actúa en el mercado lo hace representando a cada uno de los
socios de la sociedad en tanto que personas individuales no es correcto, pues el interés
gestionado no es ése, sino el de la sociedad interna, que es diferente de los intereses
particulares de los socios938. Pese a no gozar de personalidad jurídica sí se puede
predicar la existencia de ese interés social, diferente del interés particular de cada socio,
como se predica de todo contrato asociativo.
Y debemos tener siempre claro que el que la sociedad no actúe como ente en el
mercado no elimina en todo caso la necesidad de ese grupo de socios de tener relaciones
con terceros a ella. La necesidad seguirá existiendo generalmente, pero lo que se
modifica es el modo de satisfacerla, pues la sociedad no opera como ente, ya que
pretende no aparecer en el mercado. Por ello, estrictamente no existe una
“representación de la sociedad”, sino más bien una “representación” de todos los socios
en cuanto grupo sin personalidad o, técnicamente, una gestión de los intereses sociales
por parte de los socios, que actúan conforme al pacto concluido en su día. El socio que
938 A pesar de que el interés particular de cada socio sólo se vea beneficiado en la medida en que se
realice adecuadamente la labor social previa.
372
contrataba en su nombre para comprar las semillas, aperos, etc., gestiona el interés de
esa sociedad existente (no personificada pero existente).
No existe ente social que representar, ni poder expreso para actuar, generalmente,
sino pacto social legitimador para ello (con mandato irrevocable incluido) o decisión
posterior en dicho sentido. Además, si el gestor es socio, los intereses que gestiona no
son realmente ajenos, sino de todos los socios (entre ellos, él), y que no debe existir
normalmente acto posterior para que se culmine la operación totalmente. Se indica
habitualmente que, en el caso de que exista esa eficacia indirecta, “se suele dibujar
diciendo que las consecuencias del acto de gestión representativa –todos los derechos y
todas las obligaciones derivadas de dicho acto- ingresan en el patrimonio o en la esfera
jurídica del representante que actuó y, viceversa, ningún efecto se produce de manera
inmediata en el patrimonio o en la esfera jurídica del representante o principal”939. Sin
embargo, en el caso que nos ocupa el actuante normalmente operará sobre la masa
aportada, pese a que se ofrezca la imagen de que opera con su patrimonio particular, por
lo que no incorporará la operación en él. Y si debe hacer frente a la misma,
posteriormente la repercutirá para que sea la sociedad interna la que la haga suya. Pero
no existe actividad social frente a terceros.
Por ello, para expresarnos con propiedad no debemos hablar de representación, sino
de gestión de los intereses de la sociedad interna. Pese a todo, la Ley 49 de la
Compilación Navarra en caso parecido sí alude a la existencia de una representación
expresa o tácita de un ente sin personalidad jurídica, algo técnicamente incorrecto.
El socio actuante o actuante, a secas, está legitimado para gestionar estos intereses
conforme al pacto social, y cada aportante se compromete de modo irrevocable a
permitir que para ello pueda disponer del bien aportado.
939 DÍEZ-PICAZO, L.: “Los efectos jurídicos de la gestión representativa”, ADC, 1978, p. 490.
373
4.2. Inexistencia de deudas sociales
Anteriormente hemos comprobado cómo la sociedad actuaba en el mercado del
peculiar modo expuesto, sin operar como ente personificado. De ello debemos derivar la
inexistencia de deudas sociales entendidas como tales, en sentido técnico940. Por lógica
debe ser así. Si la sociedad no está personificada y no actúa como ente no puede
endeudarse como tal persona941. Por propia configuración no existirán deudas sociales
en la sociedad interna, sino únicamente deudas individuales del contratante, aunque
contraídas en su labor societaria. Indicaba PAZ-ARES, además, que “es claro que la
simple existencia de un lazo obligatorio entre los socios no autoriza al tercero para
proceder contra aquel o aquellos socios que no se hallen directamente obligados”942.
No existen deudas sociales porque la sociedad no actúa como tal y las deudas son
contraídas por un socio como individuales, aunque con la intención de satisfacer
intereses sociales y afrontándose del modo en que expondremos posteriormente
(acudiendo a las aportaciones realizadas, o bien repercutiendo en los otros socios los
gastos realizados, proporcionalmente conforme a su grado de participación en los
gastos, pese a que frente al tercero la imagen es la de que responde con su patrimonio
personal). Por tanto, ad externum la deuda social no existe, e internamente existen
obligaciones contraídas realizando la actividad social, de lo que se deriva que sean los
socios como sociedad interna, esto es, con el patrimonio aportado o en la proporción
oportuna, los que deban asumir la operación. Trataremos esta cuestión en su momento.
940 Esta cuestión fue apuntada por PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 1368. 941 En estos términos, FIKENTSCHER, W.: “Schuldrecht”, cit., p. 621. 942 Vid. PAZ-ARES, C., voz “Sociedad interna”, cit., p. 6334, y com. al artículo 1669 CC, cit., p. 1368.
374
Es la expuesta una operatividad parecida a la de las deudas de la sociedad de
gananciales: las deudas serán individuales en todo momento, sin perjuicio de asumir las
mismas con determinados bienes, los aportados con dicha finalidad943, y de que se
pueda acudir en su caso contra el resto de socios, según repasaremos, que se harán cargo
de las mismas del modo en que estudiaremos. La duda principal es de índole
patrimonial, y consiste en determinar qué bienes se harán cargo de las obligaciones,
dentro de los patrimonios que pueden ser de interés. Por ello, pese a ser deudas
individuales se contraen en el ejercicio de la acción social, por lo que tienen un régimen
de responsabilidad propio a tener en cuenta, que repasaremos a continuación.
En conclusión, y respecto de lo que nos interesa, baste indicar que el socio o actuante
se obligará individualmente en todo caso, unas veces por razones vinculadas con la
sociedad interna, y otras por razones extrañas a la misma, en su labor ajena a la sociedad
interna, y en cada caso operará con diferentes bienes, como veremos.
4.3. Estructura general de las relaciones con terceros
Hemos indicado que, por propia configuración, los socios o actuantes operan como si
fuesen representantes indirectos de la sociedad, pese a que no sea correcto hablar en
sentido estricto de representación de la sociedad944, sino que sea más correcto aludir a la
gestión y representación de los intereses sociales de esa sociedad sin personalidad
943 Puede ocurrir que el operante tenga que operar con su propio patrimonio, pero inicialmente hay que
destacar la posibilidad de operar con el patrimonio aportado. Además, si asume la operación con su
patrimonio particular, puede repetir contra sus socios en la proporción oportuna con posterioridad, pues es
el conjunto el que debe interiorizar la operación. 944 Debido a que la sociedad no existe como tal ente. Además, el asunto que gestiona no es totalmente
ajeno a ese socio, como suele ocurrir con el representante (salvo que el autorizado no sea uno de los
socios, sino profesional) y tampoco existe un poder de representación como tal, sino que el actuante
cumple lo pactado en el contrato social, sin más.
375
jurídica. Esto es fundamental a la hora de configurar las distintas relaciones que nacen y
las posibles exigencias de responsabilidades que se puedan producir.
Pasando ya a la cuestión que nos ocupa en este apartado, debemos atender a la
estructura de la relación con la que nos encontraremos cuando un socio de una sociedad
interna actúa en el mercado945. De entrada, tenemos a un tercero a la sociedad interna,
que es quien entra en contacto con la misma para celebrar el contrato de que se trate, o
con quien la misma contacta con dicha finalidad. A él no se le presenta dicha sociedad
como tal, sino que se encontrará con que tendrá contacto con un socio (o tercero) que
actúa en su propio nombre, esto es, desde su óptica, un particular sin más, que
responderá con su patrimonio de las obligaciones contraídas. Por ejemplo, pensemos en
el caso de la sociedad constituida para explotar una cadena de restaurantes y que se crea
como sociedad interna. Lógicamente, es necesario adquirir una maquinaria, un
mobiliario, etc., y la gestión la lleva a cabo un socio en su propio nombre (pues la
sociedad, por propia configuración, no opera como tal ente946). Se está actuando del
modo descrito: la sociedad no aparece, pues se pretende que no opere como tal, y
entonces aparecen dos particulares negociando, ambos en su propio nombre, pero uno
de ellos gestiona los intereses de una sociedad civil interna. Uno de los socios, actuando
como particular, se pone en contacto con el negocio de venta de mobiliario de
restaurantes, con la intención de adquirir material para comenzar el negocio que
pretende instalar. Y mantienen tratos, sin más, sin que conste la existencia de una
sociedad. De ahí que la relación quede constituida con las dos partes ya presentes.
Sin embargo, ese socio actúa en su propio nombre gestionando los intereses de la
sociedad interna, legitimado para actuar así por el contrato social. Esta sociedad,
945 Pues no necesariamente debe ocurrir, como sabemos. 946 Pues las partes ponen en común una serie de bienes para realizar una actividad económica y obtener
unos beneficios para repartir entre los socios. No pretenden otra cosa.
376
entendida como el pacto celebrado por los socios que implica la aportación de un
conjunto de bienes con el que se opera en el mercado, existe y es su interés es el que
está en juego en todo momento, interés común de todos los socios947, pero que por
propia configuración se mantiene al margen del mercado como ente (recordemos cómo
poníamos en duda la exactitud de esa representación indirecta en sentido estricto). Por
ello, necesariamente debe actuar el socio en su propio nombre, por propia configuración
social. Sin embargo, a nadie escapa que el interés que está en juego es el de la sociedad
interna entendida como conjunto de socios, colectivo no dotado de personalidad
jurídica, pues por propia configuración se conducirá por medio de esos socios que
actúan como si fuesen representantes indirectos, pero el interés es realmente el descrito:
el socio actúa gestionando el interés de esa sociedad sin personalidad a la que pertenece,
de ese grupo de socios del que es parte, y seguramente no celebraría el contrato de no
ser ésta su situación (en el ejemplo de antes, el contratante no compraría máquina de
hacer café, espejos, botellas, etc., si no pensase instalar ese negocio, y ese negocio lo
instala gracias al pacto por el que no será la única persona que asuma su coste).
Por lo tanto, la configuración de la relación, extrajudicialmente, será la descrita: por
una parte, tenemos a una persona física o jurídica que actúa en su propio nombre (o
representando a alguien, tampoco nos interesa este dato en este momento), y, por otra, a
otra persona física que actúa en su propio nombre pero gestionando el interés de un
conjunto de socios que forman una sociedad interna, a la que está vinculado como socio
(algo que, en principio, no conocerá el otro contratante)948. Esto es básico a la hora de
947 Técnicamente no existe un interés particular predicable de un ente jurídico inexistente, pero
impropiamente hablando es claro que el interés del conjunto de socios es, realmente, el interés de la
sociedad interna como grupo no personificado. Estamos ante un contrato asociativo, y ello se percibe en
este dato: el interés personal de cada socio no es idéntico al del interés conjunto de todos. 948 El artículo 1669 CC piensa en un socio que actúa de esta forma, pero cabe admitir la posibilidad de
que el contratante no sea socio, sino que administre la sociedad interna y actúe frente a terceros como si
377
atender a la exigencia de cumplimiento del contrato y, en su caso, de posible
responsabilidad, pues en principio únicamente las partes pueden exigirse, judicial o
extrajudicialmente, dicho cumplimiento, y solamente a ellas, por cuestiones obvias de
operatividad contractual. El contratante, según la imagen que tendrá el tercero,
responderá con su patrimonio personal (aunque esté legitimado para operar con lo
aportado por los socios). Repasaremos las peculiaridades que se pueden presentar.
4.4 Exigencias de cumplimiento del contrato y de responsabilidad
Una vez repasados los anteriores datos, es el momento de centrarnos en la relación
entre la sociedad interna y el tercero, a la hora de exigir el cumplimiento del contrato
uno al otro. Es importante detenernos en este punto, pues no puede ser idéntica a la
exigencia que se derivaría de la existencia de una sociedad personificada.
a) Supuesto general: el tercero no conoce la existencia de la sociedad interna
La situación general que se deriva de la existencia y operatividad de una sociedad
interna en el mercado conlleva, precisamente, que no se tenga conocimiento de dicha
existencia. Por ello, si todo se desarrolla adecuadamente de esa forma, el tercero sólo
conocerá la existencia del particular que con él contrata, con todo lo que ello implica a
la hora de exigencia de cumplimiento y responsabilidad.
Las partes se exigirán una a la otra el cumplimiento del contrato y, en su caso, la
responsabilidad oportuna, como partes contractuales que son, y el socio gestor no puede
oponer la existencia de una sociedad interna para evidenciar una posible falta de
fuese propio el negocio, o bien, haya sido contratado por la misma para realizar esta gestión concreta
378
legitimación por su parte para responder. Ofreció una imagen al tercero, y éste tiene
derecho a ser protegido en la apariencia mostrada ante él949.
Parece congruente con la configuración de la sociedad interna imaginar que el socio
contratante, que cara al tercero debe hacer frente con su patrimonio conforme al artículo
1911 CC, esté legitimado, a la hora de hacer frente al cumplimiento de la obligación,
para acudir a los bienes o dinero aportados a la sociedad con la intención de que sea ésta
la que soporte la operación950. Es lógico aunque el tercero no llegará a conocerlo
generalmente: si una sociedad interna opera de este modo como norma general, lo
actuando en su propio nombre. 949 Esta cuestión ya había sido esbozada por LAURENT en su gran obra citada, y su influencia en los
temas que estudiamos ha sido suficientemente puesta de manifiesto (LAURENT, F.: “Principes de Droit
Civile”, cit., núm. 189, pp. 195-196). Y, en reflexión al hilo de una sentencia de la Corte de Bruselas,
sentencia de 8-8-1849, defendía que bastaba con demandar a aquél con el que contrató, o a los
administradores, en el caso de que se conozcan. Literalmente señala que “el acreedor no puede actuar más
que contra aquél que contrató con él”, y parece correcta esta postura. Incluso el TS ha tenido ocasión de
seguir esta forma de argumentar, aunque en otro supuesto: en concreto, cuando alude a que la
irregularidad no puede perjudicar a terceros, lo que DE LA OLIVA SANTOS traduce en la práctica, por
ejemplo, “en que los terceros pueden hacer valer sus derechos frente a quienes aparecieron formando
sociedad, aunque ésta no se constituyera regularmente e incluso aunque no hubiera verdaderamente
sociedad” (DE LA OLIVA SANTOS, A.: “La sociedad irregular mercantil en el proceso”, cit., p. 37).
Este argumento se sustenta sobre parecido fundamento al que empleamos, aunque en la sociedad interna
la decisión de no adquirir personalidad jurídica dependa exclusivamente de las partes contratantes y en la
irregular ello no sea así. Es útil para apoyar la idea que venimos sosteniendo en todo momento: el tercero
a la sociedad puede ampararse en la apariencia que se le ha presentado, y tiene derecho a ser protegido
por esta cuestión. No por ello verá perjudicados sus intereses, pues si conoce la existencia de la sociedad
no sólo puede reclamar al socio que contrató con él, sino que puede dirigirse contra los otros socios del
modo que estudiaremos. Queda en su mano ejercitar esa opción o no. No pudo conocer que mantenía
contacto con una sociedad porque, de acuerdo con la propia configuración de la misma, ello era lo
pretendido, y no puede exigírsele que ahora lo conozca, de repente, pues del modo en que se le haría ver
atentaría contra la buena fe en el tráfico jurídico. En el fondo, la base de la justificación es idéntica. 950 No estamos aludiendo a cuotas de copropiedad alguna, que no existen, sino expresamente a utilización
de ese patrimonio, por existir legitimación para ello. Comprobamos cómo estamos ante una serie de
bienes aportados, donde el dato relevante es la asunción con el mismo de una serie de cargas derivadas de
la correcta actividad social del ente sin personalidad jurídica. Ello implica que las partes asumen que el
gestor del interés de todos los socios pueda actuar sobre ese patrimonio aportado.
379
frecuente es que haga frente a sus operaciones con las aportaciones que forman su
“patrimonio” (patrimonio que no existe como tal, ya lo hemos aclarado). Por tanto, que
el socio que contrata se sirva del capital aportado para ello, pues estará legitimado para
hacerlo, y así la sociedad, el conjunto de socios, interioriza la operación (los otros
socios no pueden oponerse a ello, pues estarían incumpliendo su contrato, en la medida
en que no colaboran en el correcto desarrollo de la labor social).
Aunque el tercero no tenga conciencia de esto, ese contratante hará frente a su
obligación con “patrimonio social”, y si ello no es posible, por las razones de que se
trate, puede solicitar a los demás socios las cantidades oportunas conforme a la
proporción pactada, así como también hacer frente con su propio patrimonio, pues es
parte contractual, sin perjuicio de instar posteriormente la repetición para que sea el
conjunto de socios el que asuma su coste conforme al pacto existente entre los mismos
(en todo caso debe ser la sociedad la que soporte la operación, directamente o después
del oportuno regreso)951.
Imaginemos que determinadas personas deciden organizar una fiesta de despedida de
año con la intención de obtener y repartir unos beneficios, y para hacer frente a los
gastos cada una de ellas aporta una cantidad concreta de dinero. Una de ellas será la
gestora de la finalidad común, y con ese dinero hace frente al pago de la adquisición del
derecho de celebrar dicha fiesta en algún bar o discoteca, así como al pago de las
bebidas oportunas, la música necesaria y los servicios conexos oportunos. Aunque el
tercero con el que tenga contacto entienda que su contratante acude a su patrimonio
particular para hacer frente a las cargas, es lógico que responda con este capital,
951 En todo momento nos referiremos al caso de que el actuante sea socio, pues es el más genérico y en el
que piensa el CC. Pero puede darse el caso de que se contrate a un tercero para tales menesteres: en dicho
caso, ese tercero está legitimado para operar con el patrimonio aportado por los socios, y asume que, en
380
aportado precisamente con dicho objetivo. No parece extraño que esos capitales no
cubran completamente esas necesidades, y que ese gestor, que actúa representando sus
intereses y el de sus socios, aporte dinero de su patrimonio personal para ello, dinero
que después le será reembolsado por el resto de socios, proveniente de sus patrimonios
particulares o de las ganancias obtenidas, antes de repartir dichas ganancias entre todos
(ganancias obtenidas con las entradas vendidas, fundamentalmente).
Si el tercero con el que contrata pretendiera ejecutar su patrimonio personal, debe el
gestor poder ofrecer en el proceso publicidad de la existencia de la sociedad interna, y
poner de manifiesto la existencia de esta masa aportada por todos los socios, patrimonio
destinado a cubrir la actividad social de esas personas, para satisfacer al acreedor
preferentemente con los mismos y, en caso de que no sea suficiente, responder ya con
su patrimonio privativo sin más (o integrar, en su caso, a los otros socios, estudiaremos
si es posible). En dicha operación no cabe que los otros socios se opongan a ella, pues
implicaría un incumplimiento contractual por su parte952.
Y si es el socio contratante el que exige el cumplimiento del contrato a la otra parte,
al tercero a la sociedad, será la sociedad interna la que interiorice la operación cuando se
cumpla o se repare el daño causado, pues para eso es sociedad (aunque coexista la
citada copropiedad sobre las aportaciones, que soportan la actividad social), pese a ser
el contratante el que exija el cumplimiento de la obligación, por ser la parte contractual.
caso de que deba responder frente al tercero, puede que deba acudir a su patrimonio personal para hacerse
cargo de toda la deuda, sin perjuicio de la posterior repetición a los miembros de la sociedad interna. 952 Valórese la incoherencia de defender la existencia de una comunidad de bienes en este caso:
legitimaría al copropietario para ejercitar acciones que tiendan a evitar la salida de los bienes a estos
efectos, y, por tanto, perjudicar la correcta labor social.
381
En conclusión, frente al acreedor responderá el socio con el que contrató,
aparentemente con su patrimonio particular953. Pero es el conjunto de socios, como
sociedad interna, el que realmente debe hacer frente a la operación, pues mediante la
actuación de este socio se gestionaban intereses de todos954. Si todo se desarrolla como
parece normal, el tercero no conocerá la existencia de la sociedad, y se dirigirá contra su
contratante (no será necesario acudir a la legitimación del artículo 6 LEC, pues no se
conocerá la situación real). Si es la sociedad la que debe exigir el cumplimiento del
contrato o responsabilidad, en su caso, será el contratante el que actúe frente al tercero,
pues para eso es la parte contractual.
b) La posible responsabilidad de los otros socios de la sociedad interna
Una duda que se nos puede plantear es la de si los socios de la sociedad interna, que
no operan en el mercado, son o pueden ser en algún caso responsables frente a terceros
de las deudas contraídas por el socio que contrata en su propio nombre. Sobre esta
cuestión se pueden aportar, en abstracto, argumentos tanto a favor de la posibilidad de
dirigirse también a esos otros socios955, como en contra de ello956. Sin embargo, no es
953 Aunque realmente pone en juego su patrimonio para responder, puede acudir para ello a la masa
aportada a la sociedad interna. 954 Tengamos siempre presente que la sociedad no actuará en ningún momento como ente en el mercado,
frente al tercero, y que cualquier actividad de los socios no actuantes tendentes a perjudicar dicha labor
implica atentar contra el contrato que en su día celebraron, con lo que ello implica. 955 Podemos defender la posibilidad de dirigirse a los otros socios señalando de entrada que, si bien el
artículo 242 C de c se expresa en términos opuestos para el caso de la cuenta en participación, en el
artículo 1669 no sólo no se incluye una regulación en dicho sentido sino que además la inspiración, al
remitir al régimen de la comunidad de bienes, parece diametralmente opuesta (el TS ha repetido, incluso,
que iba dirigida a proteger los intereses de terceros). Ya hemos indicado cómo el contratante se conducía
como si fuese representante indirecto de la sociedad, y en este sentido cabe indicar cómo DÍEZ-PICAZO
defendía la posibilidad de dirigirse frente al representado, en el caso de la representación indirecta en
382
general. “Se supone que el tercero desconoce el carácter representativo de la gestión y que actúa en la
creencia de que la persona con quien él ha contratado obraba por sí y para sí. Como ya vimos más arriba,
ello no ocurre siempre necesariamente así, porque pueden darse además estas dos hipótesis: una que la
persona con quien él ha tratado no haya ocultado su carácter de gestor, sino simplemente la persona por
quien actuaba, y otra que haya revelado su carácter de gestor e incluso la persona por quien actúa, pero
por especial conveniencia se haya decidido celebrar el negocio como si lo hiciera el mandatario en su
propio nombre” (DÍEZ-PICAZO, L.: “La representación en el Derecho privado”, cit., pp. 282-283).
En el terreno que nos ocupa será difícil que esto ocurra al contratar, porque contradiría la esencia de lo
que debe considerarse por modo de obrar del socio de una sociedad interna (salvo que diera a entender
que contrata en interés de una pluralidad de sujetos y no de una sociedad: no contradiría el sentido del
artículo 1669, si tienen voluntad de constituir expresamente una cotitularidad), pero puede darse el caso
de que posteriormente al negocio, por cualquier circunstancia, el tercero tenga conocimiento de que ese
contratante obraba por cuenta de una sociedad (sociedad interna, realmente, no quiere decir sociedad
secreta, aunque ésta pueda encuadrarse en dicho concepto).
Es más: el TS ha defendido la existencia de esa intención protectora de terceros que entiende presente en
este artículo. ¿Qué podría pasar en este caso? En el supuesto que estudiaba DÍEZ-PICAZO, tenía pocas
dudas: “Aun cuando el tercero ignorara al contratar el carácter representativo de la actuación de la
persona que trató con él, es claro –nos dice- que este carácter puede ser revelado a posteriori e incluso
plenamente justificado, supuesto en el cual no es enteramente justo dejar al tercero desprovisto de toda
clase de acciones contra el mandante o al mandante frente al tercero. A nuestro juicio, las acciones se
deben dar pero debe tratarse de acciones y de procedimientos judiciales en los cuales intervenga siempre
el mandatario, puesto que él es el punto de sutura entre ambos”. Entiende que se deben reconocer esas
acciones, aunque después estima que se debe distinguir la situación que se deriva de diferentes contratos:
“Probablemente significa que hay de algún modo que distinguir, en las operaciones proprio nomine,
según que el negocio jurídico sea de ejecución inmediata (p. ej., compraventa y, en general, negocios
traslativos) y aquellos otros llamados a determinar una relación jurídica de carácter diferido, donde es
evidente que la revelación del carácter representativo de la actuación no basta para que se produzca una
modificación en los efectos de tales relaciones jurídicas”.
Por ello, si posteriormente a la celebración del contrato el tercero contratante con la sociedad interna
conoce dicha existencia, puede dirigirse al contratante con el que en todo momento contrató, como antes
de conocer esa existencia, así como frente a la sociedad interna en sí, pues el artículo 6 LEC le legitima
para ello, pero también puede exigir el cumplimiento del contrato o la reparación oportuna, junto al socio
contratante, al resto de socios miembros de la sociedad o a algunos de ellos. GUAL DALMAU, para el
caso de la cuenta en participación, entendía que si se revela al tercero la existencia del contrato, ello no
implica la posibilidad de que responda el partícipe de las deudas contraídas por el gestor, pese a que nada
se establezca expresamente para este caso en el C de c (GUAL DALMAU, M. A.: “Las cuentas en
participación”, cit., pp. 192-195). Pero realmente la inspiración es diferente, pues mientras en la cuenta en
participación se pretende que sólo responda el contratante, en el artículo 1669 se pretende que puedan
responder los otros socios no contratantes.
383
necesario reflexionar demasiado, en abstracto, acerca del tema, pues el artículo 1698 CC
Pensemos que si ello es posible incluso en las sociedades personificadas, según establece el artículo 1698
CC (donde existe ente jurídico deudor), no es irracional pensar que si no hay persona jurídica los propios
socios deban responder en último término de las deudas contraídas.
Además, si defendiéramos que no se puede acudir contra los demás socios, sino únicamente contra los
bienes aportados, como mucho, ¿dónde residiría la aportación novedosa del artículo 1669? Pensemos que
el gestor contratante, por razones de lógica configuradora ya repasadas, puede responder con las
aportaciones existentes frente a los terceros, aunque éstos no conozcan la existencia de la sociedad
interna. Si indicamos que el beneficio del artículo 1669 reside en poder acudir a los bienes sociales,
realmente no aporta nada al anterior comentario y, sobre todo, a la regulación posterior del artículo 6
LEC. Debe existir algo más: ese algo más será la posibilidad de acudir contra los otros socios, que, si bien
pueden satisfacer las pretensiones del tercero con bienes aportados, pueden ver cómo deben responder
con su patrimonio “extrasocietario”, sin perjuicio de que después repitan lo oportuno para que cada uno
asuma la parte que le corresponde conforme al pacto social. Como ocurre en las sociedades civiles con
personalidad, los socios pueden ver comprometidos sus patrimonios particulares (incluso con mayor
razón, pues aquí no existe ente jurídico fruto del contrato), algo que sintoniza con el artículo 1689 CC,
cuando señala que las pérdidas se repartirán en conformidad a lo pactado y presupone, por ello, la
posibilidad de tener que acudir al patrimonio personal del socio para hacer frente a dicha obligación.
Algo que también ocurre en el caso de cargas de la comunidad de bienes, según se encuentra en el
artículo 393 CC. Aquí se plantea una duda, y es que nada se señala respecto de si dicha forma de
responder será solidaria o mancomunada, algo que debe inducir a pensar que debe presumirse la
mancomunidad. Pese a ello, la jurisprudencia tiende a imponer la solidaridad en caso de compra conjunta
(SSTS 22-3-1950, 7-1-1970, 30-3-1973 y 2-6-1980). En el sentido aquí defendido, vid. MIQUEL
GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 393 CC, dentro de “Comentarios al CC y Compilaciones
Forales, Tomo V, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985, p. 65, y comentario al artículo 393
CC, dentro de “Comentarios del Código Civil”, Tomo I, Ministerio de Justicia, 1993, p. 1073. 956 Se puede basar la misma en que la pretensión de los contratantes, al celebrar un contrato de sociedad
interna, es la de no aparecer en el mercado como ente y, por tanto, intentar no vincularse más que con lo
aportado a la sociedad interna. En este sentido, cabe indicar que realmente los socios no han asumido,
desde el punto de vista de la responsabilidad, cada concreta operación realizada en cada momento por el
contratante en su propio nombre, modo en que pudiesen vincularse con su patrimonio ajeno a la
copropiedad destinada a cubrir la actividad social. El contrato social parece no bastar a esos efectos, y no
existe precepto alguno que extienda la responsabilidad de modo expreso.
PAZ-ARES, por su parte, ha defendido esta opinión de que los socios no actuantes no responden, pues no
existen deudas sociales, sino individuales, y el contrato social no basta para que el tercero pueda dirigirse
contra los socios no directamente obligados, ni siquiera cuando se manifiesta frente a los terceros (PAZ-
ARES, C.: voz “Sociedad interna”; cit., p. 6334 y comentario al artículo 1669 CC, cit., p. 1368). Sólo
podrá acudirse frente a ellos en los casos en que ello es posible conforme a las reglas del derecho común
(casos del artículo 1717.II CC, simulación subjetiva o confusión de patrimonios).
384
es básico para solucionar esta cuestión, como ocurría en el caso de las sociedades
personificadas957, y fija una responsabilidad legal clara958. Señala su primer párrafo, que
“los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y
ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para
ello”. De este artículo cabe recordar la existencia de una responsabilidad personal e
ilimitada de los socios, por deuda ajena, subsidiaria y mancomunada, respecto de las
deudas contraídas por la sociedad en el ejercicio de su actividad. Este precepto, como
hemos comprobado en su momento, es aplicable también a las sociedades internas959,
pues aunque no existan deudas sociales ni patrimonio social como tal, existen deudas
contraídas en el seno de la actividad social y bienes aportados para satisfacer
preferentemente las necesidades sociales, y entendemos que entre las partes la idea
957 No es necesario acudir a los artículos 1717 y 1727, como apuntaba LECIÑENA IBARRA: “La
sociedad de medios entre profesionales”, cit., p. 123. 958 Vid. PAZ-ARES, C.: “La responsabilidad del socio colectivo”, cit., p. 148. 959 Tengamos en cuenta, incluso, que se redactó pensando en su aplicación a sociedades que no gozaban
de personalidad jurídica. Su antecedente es el artículo 35 del Anteproyecto de 1882-1888, que estaba
inserto dentro del capítulo dedicado a las sociedades sin personalidad jurídica y señalaba que “Los socios
no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los
otros por un acto personal suyo, si no le han conferido poder expresamente para ello. / La sociedad no
queda obligada respecto a tercero por actos que el socio haya realizado en su propio nombre; pero queda
obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella. / Si el socio se ha
obligado en nombre de la sociedad, pero sin poder para hacerlo, la sociedad quedará obligada respecto a
tercero en cuanto se haya aprovechado de los actos del socio. / Lo dispuesto en este artículo se entiende
sin perjuicio de lo establecido en la regla 1ª del artículo 32”.
Este precepto tiene sus orígenes, según PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, en el artículo 1591 del
Proyecto de 1851, que se expresaba en idéntico sentido (recordemos que en este texto la sociedad
tampoco se configuraba expresamente como persona jurídica, aunque esa concepción “flotara en el
ambiente”), así como en los artículos 1926 y 1927 del Anteproyecto de LAURENT, que diseñaba a las
sociedades civiles sin personalidad jurídica. En concreto, el artículo 1927 señalaba lo siguiente, según la
traducción aportada por PEÑA: “En las sociedades distintas de las mercantiles, los socios no quedan
obligados solidariamente respecto de las deudas sociales;...”. Pensemos que las sociedades mercantiles sí
se configuraban dotadas de personalidad jurídica (sobre todo ello, vid. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS,
M.: “El Anteproyecto del Código Civil español”, cit., pp. 650-651).
385
inspiradora es idéntica tanto si existe persona jurídico como si no existe: existen deudas
contraídas en cumplimiento de los avatares sociales y existen bienes para cumplir
prioritariamente con esas obligaciones, pues para ello se aportan a la sociedad interna
del modo estudiado. En algún caso, incluso, alguna sentencia se ha pronunciado a favor
de la responsabilidad solidaria de los socios, de modo desacertado960.
Tengamos siempre en cuenta que el artículo 1669 se redacta exclusivamente en
términos de personalidad jurídica, sin pretender profundizar en mayores cuestiones
(aunque exista cierta sensibilidad hacia la posibilidad de dirección del tercero hacia los
otros socios). Por ello, establecíamos que los artículos dedicados a la sociedad
personificada se aplicarán también a la sociedad sin personalidad salvo que implicasen
personificación social. Gracias al artículo 1698 los socios de la sociedad interna
responderán por las deudas contraídas en la actividad social de idéntico modo a como la
harían en caso de que existiera persona jurídica: realmente, si responden en dicho caso,
cuando ésta no exista parece más lógico, incluso, que así sea. Los socios, en este caso,
responderán no sólo con lo aportado, sino con su propio patrimonio particular ajeno a la
aportación realizada, de modo subsidiario (antes se responderá con la masa aportada,
este dato debe tenerse muy en cuenta). Por tanto, no es que los socios de la sociedad
interna, al celebrar el pacto, asuman toda deuda que se contraiga durante la actividad
social, sino que, como ocurre con la sociedad externa, el CC anuda ex lege esa
responsabilidad a la celebración del pacto social y a la condición de socio. Aunque en el
caso de la sociedad interna la plena efectividad dependa de que se conozca la existencia
de la sociedad interna, obviamente (en caso contrario no puede accionarse la misma).
960 Por ejemplo, la STSJ Navarra 14-11-2001 (M. A. 1451) acude a la responsabilidad solidaria en este
caso. Pese a citar el artículo 1698 CC, sin ofrecer justificación alguna, exige solidariamente la
responsabilidad a los socios.
386
Sin embargo, el artículo 1698 CC, en general, puede ser contradicho por pacto de los
socios961: respecto de la participación en ganancias y pérdidas, el artículo 1689 CC
961 La cuestión básica es, realmente, saber dónde existe margen para la autonomía de la voluntad y dónde
no, dentro del articulado dedicado a la sociedad civil por nuestro CC. Realizando un recorrido por dicho
articulado, los artículos 1665 a 1678, dedicados a las cuestiones generales configuradoras de la sociedad,
dejan escaso margen a la autonomía de la voluntad, pues las cuestiones que tratan son de configuración
básica del contrato: definición de dicho contrato (artículo 1665), objeto lícito del mismo (artículo 1666),
forma del pacto (artículos 1667 y 1668), personalidad jurídica (artículo 1669), sociedades civiles con
forma mercantil (artículo 1670) y distinción entre sociedad universal y particular (artículos 1671 a 1678).
En ninguno de estos casos la autonomía de la voluntad puede contravenir esencialmente la regulación
codificada: por ejemplo, la sociedad no puede pactar un objeto ilícito, o la no necesariedad de la forma
establecida como imprescindible en el artículo 1667 CC, por ejemplo. Sin embargo, cabría pactar la
necesidad de una forma expresa si ello no fuese necesario. No cabe, por lo tanto, desnaturalizar los pilares
esenciales de la sociedad diseñados por el legislador, aunque sí realizar pactos que no impliquen esa
desnaturalización, algo que debe valorarse en cada caso.
A las obligaciones de los socios se dedican los artículos 1679 a 1699, divididos en dos secciones: la
primera dedicada a las obligaciones de los socios entre sí, y la segunda dedicada a las obligaciones de los
socios frente a los terceros. Respecto de la primera, nos encontramos con preceptos donde no parece
permitirse margen para la autonomía de la voluntad (artículos 1681 a 1686, 1688, 1691, 1692 y 1696), así
como con otros que sí permiten expresamente cierto margen de juego a la misma (artículos 1679, 1680,
1687, 1689, 1690 y 1693 a 1695), pero que en todo momento marcan las líneas fundamentales de la
configuración, dentro de las cuales puede moverse la autonomía de la voluntad. Por ello, pese a que se
establezca margen de acción a dicha autonomía de la voluntad, el diseño de cómo debe ser la sociedad
civil siempre está en manos del legislador, que lo fija de modo imperativo.
En lo que toca a las obligaciones de los socios con terceros, artículos 1697 a 1699, pese a que tampoco
parece dejarse, en principio, margen literal a la autonomía de la voluntad, pues son cuestiones esenciales
de configuración de la propia sociedad civil, la doctrina sí ha admitido la posibilidad de admitir pactos
respecto de la responsabilidad de los socios que se expresen en otros términos que no sean los del artículo
1698 CC (vid. el resumen realizado de dichas opiniones por PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1698
CC, dentro de “Comentarios al Código Civil”, Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1991, pp. 1484-1485): se admite abiertamente en nuestra doctrina la posibilidad de que
los socios estipulen un régimen de responsabilidad solidaria o de responsabilidad principal y no
subsidiaria, así como aquellos pactos que limiten la responsabilidad interna sin trascendencia externa (con
el límite de que no configuremos una sociedad leonina, conforme se señala en el artículo 1691 CC (en
este sentido, CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los artículos 1697 y 1698 CC, dentro de
“Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p.
550, así como “La sociedad civil”, cit., pp. 328-340).
387
permite el pacto expreso de las partes a la hora de fijar la proporción en que se
participará en ellas962, además de establecer la regulación aplicable a falta de pacto963
(también hay que atender a la prohibición del artículo 1691964). Doctrinalmente se
admite que ciertos aspectos del artículo 1698 CC puedan soslayarse por causa del pacto
de las partes y ser oponibles frente a terceros si se les ha dado publicidad expresa frente
a ellos, pues por naturaleza no puede ser así. Podrá pactarse que los socios responderán
de las deudas sociales sólo con lo aportado, y será oponible a terceros si lo conocen.
¿Cómo operará este pacto en el seno de la sociedad interna? De modo bastante
gráfico: si no existe pacto alguno, el artículo 1698 CC es plenamente aplicable a la
sociedad interna, y sus socios deben responder, del modo en que expondremos, por las
Existe mayor discusión en lo que toca a los pactos de limitación de la responsabilidad externa: así, admite
PAZ-ARES, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la validez de estos pactos si se insertan en los
contratos celebrados con tercero, aunque no de aquellos pactos entre los socios para ser opuestos a
terceros. Concluye de todo ello el carácter no imperativo del artículo 1698 CC. Admite su equivalente en
Derecho alemán la doctrina mayoritaria, entre otros, vid. SCHLECHTRIEM, P.: “Schuldrecht Besonderer
Teil”, cit., pp. 234-236 y FIKENTSCHER, W.: “Schuldrecht”, cit., p. 621, quien incide expresamente en
la necesidad de pacto con el acreedor o limitación recognoscible del poder de representación.
El capítulo tercero, dedicado a la extinción de la sociedad civil, también es fundamental a la hora de
diseñar la sociedad civil, en este caso a la hora de la extinción de la misma, y por eso coexisten artículos
aparentemente imperativos (artículos 1700, 1701 y 1705 a 1708) con otros que permiten a las partes
pactar dentro de los límites que fija (artículos 1702 a 1704). Pero no parece desacertado permitir el pacto
de alguna causa de extinción diferente de las del artículo 1700. Por consiguiente, este repaso realizado
nos deja una conclusión bastante evidente: los artículos dedicados por el CC a la sociedad civil, en su
mayoría, son artículos configuradores de lo que el legislador entiende que debe ser la sociedad civil, y allí
donde permite el juego de la autonomía de la voluntad previamente ha enmarcado la cuestión de tal forma
que esa autonomía de la voluntad no pueda desfigurar el diseño que se plasma en el CC. 962 Señala en su primer párrafo que “Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado.
Si sólo se hubiera pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas”. 963 El párrafo segundo establece que “A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas
debe ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte
igual a la del que menos haya aportado. Si además de su industria hubiere aportado capital, recibirá
también la parte proporcional que por él le corresponda”. 964 Indica que “Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las
pérdidas. / Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas”.
388
deudas contraídas en el ejercicio de la labor social. El socio asume que puede exigírsele
responsabilidad por las deudas contraídas por la actividad social en su caso, es decir,
que puede verse obligado a responder con su patrimonio ajeno a lo aportado. Si el
contratante puede verse obligado a responder con todo su patrimonio y de toda la deuda,
pues contrató con el tercero, los socios no contratantes pueden responder de la deuda
pero conforme al artículo 1698 CC, esto es, subsidiaria y mancomunadamente965.
Sin embargo, puede que los socios de la sociedad interna no quieran responder con
más de lo aportado, y así lo establezcan expresamente: dicho contrato, por tanto,
contradiría el tenor del artículo 1698 CC. Realmente lo que hacen los socios es
determinar con qué patrimonio responderán, como ocurría realmente en el caso anterior,
donde la falta de pacto expreso implicaba su determinación legal. Pero es un pacto
especial si se quiere hacer valer frente a terceros, claro está. Es cierto que en el caso
antes expuesto debe acudirse al contrato expreso, desconocido por los terceros, para
saber la proporción de la que responde cada socio, mas no es lo mismo que el tercero
desconozca esa proporción en la que responden a que desconozca que no responde, sin
más, como si estuviéramos ante el socio de una sociedad anónima o limitada. En este
sentido, PAZ-ARES y CAPILLA RONCERO han contrarrestado opiniones menos
fundamentadas y han aportado la idea que estimamos que debe estar en la base de
nuestro razonamiento: un pacto que limite la responsabilidad del socio a lo aportado
puede ser válido entre las partes, pero frente a terceros no puede serlo si éste lo
desconoce. Sin embargo, ambos autores van algo más lejos del mero conocimiento del
tercero: CAPILLA RONCERO indica que para que le sea oponible al tercero no basta
965 Entiende CAPILLA RONCERO que “con ello el legislador evita que se extienda a la sociedad civil un
carácter considerado propio solamente de las sociedades mercantiles, como es la solidaridad” (CAPILLA
RONCERO, F.: comentario a los artículos 1697 y 1698 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, Tomo XXI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1986, p. 556).
389
con que el tercero conozca su existencia, sino que es necesaria su aceptación966, y PAZ-
ARES alude a la necesidad de acuerdos individuales limitativos de la responsabilidad
con el acreedor por parte de alguno de los socios, concluido por el contratante967. Es
lógico, pues se está limitando el régimen legal de responsabilidad frente a él como
acreedor, por lo que es lógico que deba aceptarlo y no baste con el mero conocimiento.
Pero en el caso que nos ocupa ni tendremos que plantearnos esta cuestión: por propia
dinámica de operatividad de la sociedad interna, el tercero no tendrá ni siquiera
conocimiento de la existencia de socios de su contratante, por lo que no debe
generalmente ni plantearse la cuestión de la posible limitación de la responsabilidad a lo
aportado968. Pese a que entre los socios rige plenamente dicho pacto de limitación,
frente al tercero deben responder de la deuda existente, y de modo proporcional al valor
de lo aportado respecto de la masa común. Dicho socio, si responde efectivamente,
puede repetir contra sus socios lo abonado si excede de lo que debiera asumir
personalmente, pues no está obligado a responder de dicho modo969.
c) Exigencia de cumplimiento del contrato y responsabilidad
Del modo explicado parece que la remisión al régimen de la comunidad de bienes
que realiza el artículo 1669 CC no resultase tan necesaria: si no existe realmente
comunidad de bienes ni remisión a su régimen jurídico, y si debe protegerse en todo
966 Vid. CAPILLA RONCERO, F.: comentario a los artículos 1697 y 1698 CC, cit., pp. 550-554.
Contrarresta la desenfocada opinión de AZURZA. 967 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1698 CC, cit., p. 1485. 968 Esto será así salvo en un posible supuesto que estudiaremos a continuación. 969 Sí gozaría de operatividad el artículo 1698 CC en el caso de que el socio operante, por haberse
constituido una comunidad sobre el objeto, actuara en nombre de los socios como representante de esos
comuneros. En ese caso tendría operatividad del modo descrito por PAZ-ARES y CAPILLA RONCERO.
390
momento esa confianza suscitada en el tercero por la imagen ofrecida al contratar a la
hora de poder dirigir su demanda contra la parte contratante, sin que se le obligue a
dirigirse frente a todos los socios970 (pretensión que se plasma de modo extremo en un
caso bastante interesante de sociedad interna: la sociedad de cuenta en participación971),
970 Gracias a la protección que merece la buena de ese tercero y la confianza que suscita en él la imagen
que se le ofreció. Esta cuestión ha sido tratada en otro caso diferente al que nos ocupa, en concreto al hilo
de la representación aparente, por GORDILLO, A.: “La representación aparente (Una aplicación del
principio general de protección de la apariencia jurídica)”, Anales de la Universidad Hispalense,
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Serie: Derecho, Sevilla, 1978, pp. 469-472. Esa protección se
basa en todo momento en razones de equidad y seguridad jurídica (GORDILLO, A.: “La representación
aparente”, cit., pp. 140-143).
Esto ha inspirado expresamente otras regulaciones societarias, en concreto los artículos 126 y 147 C de c.
El artículo 126 está inserto dentro de la regulación de las compañías colectivas, e indica en su párrafo
tercero que “los que, no perteneciendo a la compañía, incluyan su nombre en la razón social, quedarán
sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal, si a ella hubiere lugar”. El artículo 147, por
su parte, se encuadra dentro de la regulación de las compañías en comandita, y señala en su párrafo
segundo que “si algún comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón social,
quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la compañía, a las mismas responsabilidades que los
gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario”. En ambos
artículos, por tanto, se aprecia esa pretensión de protección de la apariencia mostrada a los terceros a la
sociedad, basándonos en la necesidad de proteger esa buena fe diligente en el mismo y la confianza por él
mostrada en la imagen social que se le ofrece. 971 La cuenta en participación es una fórmula jurídica que permite a una persona participar en los
negocios realizados por otra ocultamente (terminología de SOLÁ DE CAÑIZARES, F.: “El contrato de
participación en el Derecho español y en el Derecho comparado”, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1954, núm. 1, p. 3). Su regulación se encuentra en el Título II del Libro II (“De los contratos
especiales del comercio”) del C de c, en los artículos 239 a 243. El artículo 239 señala que “podrán los
comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del
capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción
que determinen”. El antiformalismo se plasma en el artículo 240.
El artículo 241 indica que “en las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá
adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del
comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual”. Carácter reservado
de la sociedad, como se puede comprobar, con el que es congruente el artículo 242, cuando señala que
“los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra
él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el
gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos”. Estamos ante un precepto que es
391
¿dónde queda este precepto a estos efectos? ¿Es realmente útil?. Y, ¿en qué papel queda
entonces el artículo 1698, que, hemos visto, era de aplicación al supuesto?
Si el tercero a la sociedad conoce la existencia de la misma en algún momento, antes,
durante o después de celebrar el contrato, no resulta, quizá, justo que sólo pueda
dirigirse contra su contratante y su patrimonio del modo descrito en el anterior apartado.
Puede el tercero que contrata con la sociedad interna dirigirse, en virtud del artículo
1698 CC, contra los otros socios para satisfacer su interés.
La inquietud del legislador de poder reclamar a los otros socios, que se plantea
reiteradamente en la doctrina italiana a la hora de la quiebra972, por ejemplo, no está
presente en el artículo 242 C de c, relativo a la cuenta en participación: su pretensión es
opuesta a admitir esa posibilidad y así se configura expresamente en el artículo en
cuestión973. Sin embargo, pese a que ello es cierto, el artículo 1669 no ofrece una
solución a esta cuestión, pues no se redactó en clave de responsabilidad o de régimen
jurídico de estas sociedades, sino estrictamente de personalidad jurídica (aunque en el
fondo exista cierta sintonía con la idea de que se pueda demandar también a los socios:
pudiendo expresarse en los términos del ya existente artículo 242 C de c no sólo no lo
hace sino que remite a un régimen donde se debe dirigir las pretensiones contra todos
los integrantes del grupo, y el TS se ha encargado de defender esta idea al presentarlo
perfectamente interpretable como el criterio de actuación general para el caso de operaciones de
sociedades internas o en contrato asociativo como ocurre en el de aparcería. Pero en el caso de la sociedad
civil sin personalidad jurídica el artículo 1669 CC remite al régimen de la comunidad de bienes porque
pretende que se pueda acudir, en su caso, frente a los otros socios. 972 Ya hemos destacado el interés en atender a la responsabilidad del socio oculto en sociedades
constituidas que inspira a la doctrina italiana al estudiar esta cuestión. 973 El artículo 242 señala literalmente que “los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la
negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán
contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos”.
392
como precepto protector de terceros974). La solución la aportará, por tanto, el artículo
1698 CC, de modo procesalmente oportuno, no el artículo 1669 CC.
Desde nuestro punto de vista, de entrada las partes contractuales pueden exigirse el
cumplimiento del contrato una a la otra: el actuante en todo momento debe demandar al
gestor social para exigirle el cumplimiento del contrato o responsabilidad, en su caso,
pues con él contrató y es por ello el engarce adecuado (responde íntegramente de la
deuda como parte obligada que es). Es, en principio, la única persona a la que conoce, la
parte contractual, y a él debe dirigir sus pretensiones. Y será él solo el que puede exigir
el cumplimiento del contrato y la responsabilidad al tercero a la sociedad, no cualquiera
de los otros socios o la sociedad interna, que no está legitimada procesalmente para ello.
Sin embargo, si el tercero conoce la situación social existente, pese a que puede
mantener su demanda únicamente contra su contratante, también puede dirigir su
pretensión contra la propia sociedad interna (conforme a la legitimación que le reconoce
el artículo 6 LEC para acudir directamente al patrimonio aportado para cubrir esas
obligaciones, pues está legitimado por el pacto para ello, y los socios no pueden
oponerse sin incumplir el contrato vigente entre ellos)975, así como contra los propios
socios de la sociedad interna, la posibilidad más atractiva, haciendo posible el derecho
que le concede el artículo 1698 CC. Estas posibilidades, hasta entonces, también eran
existentes pero no ejercitables, por meras cuestiones de desconocimiento de la situación.
974 Además, el legislador no era consciente de la gran cantidad de problemas que podían existir con este
artículo. Pensemos que no será idéntica la voluntad de los socios que no pretenden constituir una persona
jurídica por la escasa entidad de su negocio, que la de aquellos que pretenden que bajo ningún concepto
se conozca la existencia de la sociedad interna, pues en éstos parece existir una voluntad expresa de no
responder de las deudas que no será tenida en cuenta a la hora de aplicar el artículo 1669. 975 Aunque en el caso de la sociedad interna el artículo 6 LEC no es tan relevante como en otros casos a
los que pretende dar cobertura legal, debido a que el socio que opera en el mercado puede acudir al
patrimonio aportado para responder. En cualquier caso, aporta mayor seguridad al tercero poder dirigirse
directamente contra esos bienes, y no estar a expensas de que el socio actuante acuda a esa masa.
393
Esta posibilidad de dirigirse contra los otros socios debe entenderse como un beneficio
para sus pretensiones, nunca como una obligación o una necesidad, solución a la que
nos puede conducir una interpretación equivocada del artículo 1669 (aunque a estos
efectos no debiera ser relevante)976. Al tercero no puede exigírsele en todo caso el
976 Este artículo exige la aplicación a este caso de las normas relativas a la comunidad de bienes, aunque
ya hemos explicado la intención del legislador a este respecto. El TS entiende que cuando se ejercita un
derecho contra una comunidad hay que demandar a todos los partícipes (en este sentido, SSTS 5-6-1954
(M. A. 2005), 4-5-1971 y 17-11-1977 (M. A. 4224)). De lo contrario, el demandante se expone al éxito de
la oportuna excepción litisconsorcial. También la DGRN ha exigido en algún caso que para rectificar un
asiento en virtud de resolución judicial, dicha acción debía haber sido dirigida contra todos aquellos que,
según el asiento que se trate de rectificar, tengan algún derecho y, en el caso concreto de que se ocupa,
resultasen ser copropietarios del inmueble (en concreto, RDGRN 8-3-1950 (M. A. 537)).
Nos podemos encontrar en una situación un tanto peculiar, por lo tanto: si realizamos una interpretación
desenfocada del artículo 1669 en el caso que nos ocupa, pondría al tercero que contrata con la sociedad
interna en una tesitura que dificultaría bastante sus pretensiones, pues le exigiría que en todo caso
adivinara la existencia de ese grupo, cuando precisamente no sólo no le es posible de entrada dicho
conocimiento, sino que la base del precepto reside en que el grupo no actuará como tal grupo, por propia
configuración. Esto no deja de ser curioso en un artículo en el que es lugar común señalar que está
dirigido a proteger al tercero, según comentario jurisprudencial repetido en varias ocasiones y transcrito
literalmente por bastantes de los autores que se ocupan de la cuestión.
Por tanto, ese tercero resultaría perjudicado por dicho precepto si razonamos del modo expuesto, al
exigírsele algo que, realmente, le es imposible. Imposible resulta que conozca la existencia de ese grupo
cuando a él se le aparece una persona individual que contrata en su propio nombre, es decir, cuando en
ningún caso se le aparece como tal ente. Y contrario a la buena fe sería oponerle ahora una excepción
basada en este dato, pues en todo momento se mostró a ese tercero una persona individual: contradice los
propios actos de la misma alegar ahora la existencia de esa sociedad por quien no la había puesto de
manifiesto en ningún momento anterior.
La argumentación indicada, por tanto, no puede ser la correcta: debe ampararse el tercero en la confianza
suscitada en él por la otra parte, por lo que no es correcto exigir esfuerzos imposibles al tercero a la
sociedad y que, a la hora de ejercitar pretensiones procesales, “adivine” que existe un grupo que pretendía
no tener relaciones como tal grupo. Si el tercero no pudo conocer la existencia de la sociedad, no se le
puede pedir que conozca la existencia de más de una persona en dicho ente con el que tiene contacto, con
los efectos procesales que ello conlleva. No puede prosperar la excepción de litisconsorcio pasivo
necesario, pues no es posible que el tercero al grupo, que confió en la imagen que se le ofreció, conociera
esa existencia (si hubiese podido conocer esa existencia, como ocurre en los casos en que se tiene tratos
con un copropietario que actúa como tal; En los supuestos jurisprudenciales citados, el tercero conocía la
existencia de la comunidad, y por ello se le podía exigir que demandara a todos los socios.). Y debe
394
conocimiento de la existencia de la sociedad, ya que sólo se le presenta una persona
física que contrata en su propio nombre y la existencia de la sociedad será desconocida.
Sin embargo, si conoce la existencia de la sociedad interna debe permitírsele la
posibilidad de dirigirse, además de contra el socio contratante, contra algún otro de los
socios, no contratantes, o frente a todos (que será lo que le interese, pues la
responsabilidad de los socios conforme al mismo, además de subsidiaria, es
mancomunada). Congruentemente, no debe poder prosperar frente a él la excepción de
litisconsorcio pasivo necesario, empleando la más elemental lógica. Atentaría contra la
buena fe exigible en el tráfico jurídico ampararse ahora en la existencia de esa sociedad
para pretender que esa relación procesal está mal constituida.
Sin embargo, no será idéntica toda situación en la que el tercero conoce la existencia
de la sociedad interna, pues puede conocerla antes de interponer la demanda exigiendo
el cumplimiento y la reparación, durante el proceso ya comenzado o, incluso después de
recaída ya sentencia. Y cada una de estas situaciones exige una solución individual.
En el primero de los casos el tercero conoce la existencia de la sociedad interna
antes de interponer la demanda. Pensemos en el caso de que un tercero tiene contacto
con una persona que contrata en su propio nombre, y celebra el negocio de que ese trate.
protegerse esa imagen mostrada y al tercero que confió de buena fe en ella (sobre esta cuestión, vid.
RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: “Protección del tercero...”, cit., pp. 95-107).
Es la base para defender la postura que sostenemos. Iría, incluso, contra los propios actos de ese socio que
contrató con el tercero en su propio nombre ampararse ahora en la existencia de esa sociedad interna para
hacer fracasar la pretensión del tercero, pues atentaría contra la más elemental buena fe en el tráfico
jurídico. No sólo eso, sino que esa actuación de mala fe atenta contra la propia esencia de lo que es una
sociedad pactada como interna: una sociedad que, en ningún momento pretende aparecer como tal en el
tráfico, y ahora precisamente alega su condición de tal para que se la incluya dentro del supuesto de hecho
del artículo 1669 CC, con la intención de que resulte aplicable el régimen de la comunidad de bienes y
tenga éxito la excepción procesal oportuna. Puede ser de interés a otros efectos, es cierto: por ejemplo, se
puede dar noticia al tercero de la existencia de la sociedad por parte del contratante para evitar que sus
395
Con posterioridad conoce la existencia de la sociedad interna, y después de ello, se ve
necesitado de exigir el cumplimiento del contrato. No existe ninguna duda acerca de que
en este caso puede dirigir sus pretensiones contra su contratante, que es la persona con
la que celebró el contrato y a la que debe dirigir su pretensión de modo lógico por ser la
parte contractual (exista o no conocimiento de la existencia de la sociedad interna esta
posibilidad está siempre presente), conforme al artículo 1257 CC. Además, el artículo 6
LEC le permite dirigirse contra la sociedad interna como tal, algo que, como hemos
indicado, le reconoce el derecho a satisfacer su crédito con la masa de bienes aportada.
Pero junto al socio contratante y a la sociedad interna, a los que conviene demandar
conjuntamente a efectos de la futura ejecución977, tiene la posibilidad de dirigir sus
pretensiones también contra los otros socios (o alguno de ellos), pues le legitima el
artículo 1698 CC, socios que responderán del modo allí expuesto (es una
responsabilidad ex lege personal e ilimitada, por deuda ajena, subsidiaria y
mancomunada). Se opera, a la hora de dirigir la demanda, también contra los otros
socios, de idéntico modo a como se haría si la sociedad estuviese personificada. Pese a
no ser partes en el contrato, se les puede demandar, gracias al artículo 14 LEC978: señala
este precepto en su apartado primero que “En caso de que la ley permita que el
bienes particulares sean embargados antes que los destinados a cubrir el fin social. Gozaría, en ese
sentido, de eficacia externa esa sociedad. 977 Se extiende sobre esta cuestión SAMANES ARA, C.: “Las partes en el proceso civil”, cit., p. 22. 978 Históricamente no existía precepto al que acudir, y ello provocaba la necesidad de ofrecer una
cobertura legal a cuestión tan lógica. Sobre dicha situación anterior, vid. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ,
T.: “La intervención de terceros a instancia de parte en el proceso civil español”, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1990, especialmente pp. 165-256, así como MONTERO AROCA, J.: “La intervención adhesiva
simple. Contribución al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil”, Ed. Hispano Europea,
Barcelona, 1972, pp. 33-43. Éste es especialmente clarificador, al indicar que “En España no sólo nuestra
legislación no contempla el supuesto (de intervención de terceros a instancia de parte) sino que, además,
es desconocido por nuestra doctrina; por ello, a riesgo de “inventar” hemos de acudir a las legislaciones y
doctrinas extranjeras, sobre todo a la italiana” (ob. cit., p. 41).
396
demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de
demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la
ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el tribunal la entrada en el proceso
del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a
las partes”. Por tanto, debemos extraer dos presupuestos para la aplicación de este
precepto: en primer lugar, la ley debe permitir esta llamada por el demandante. La ley
previsora será sobre todo sustantiva (básicamente el Código civil979), aunque no estén
del todo claros los supuestos980, y nuestro ordenamiento no permita una interpretación
extensiva o analógica de los mismos. En segundo lugar, la solicitud se debe realizar en
la demanda salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. En nuestro caso, el
artículo 1698 CC legitima al tercero para dirigirse también contra los otros socios a la
hora de reclamar el cumplimiento del contrato, aunque estos socios responderán del
modo diseñado en el artículo 1698 CC (con todo su patrimonio, pero de modo
subsidiario y mancomunado)981. El llamamiento se hará en la demanda, por lo que no
hay problema alguno, por tanto.
Lo más conveniente, pensando en la futura ejecución, es dirigir la demanda
conjuntamente contra la persona que contrató con él, los otros socios no contratantes y
la propia sociedad interna, para que pueda exigirse que respondan los bienes aportados y
979 En este sentido, JOVÉ PONS, M. A.: “El proceso civil con pluralidad de partes. Litisconsorcio e
intervención de terceros”, en ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J.: “Instituciones del Nuevo Proceso
Civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000”, vol. I, Economist & Jurist, Barcelona, 2000, p. 144 980 Los posibles casos “están por determinar”, según MONTERO AROCA, J.: “Derecho Jurisdiccional,
II”, Proceso Civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 91. 981 No presenta problema la aplicabilidad del artículo 1698: si concede el derecho a dirigirse contra estos
socios, cabe pensar que debe existir un mecanismo procedimental oportuno, como es el caso.
397
el patrimonio personal del contratante y, subsidiariamente, los patrimonios de los socios
no contratantes en la proporción en que se obligaran contractualmente éstos982.
La segunda posible situación es aquella en la que el tercero conoce la existencia de
la sociedad interna durante la sustanciación del proceso, por las razones que sea (por
ejemplo, porque el operante ha dado a conocer la existencia de la sociedad interna para
que se acuda antes a los bienes aportados). En este caso, la relación procesal ya está
constituida, y aunque parece lógico que el tercero se pueda dirigir también contra los
demás socios, que no tienen que alegar un interés que les legitime para intervenir983,
para saber si ello es posible debemos interpretar el artículo 14 LEC, pues no estamos
ante una situación equiparable a la de la sociedad personificada (donde se conoce
perfectamente la posibilidad de utilizar el artículo 1698 CC desde el primer momento).
De este precepto, dedicado a la intervención provocada, nos interesa su apartado
primero, que es el que alude a la llamada por parte del demandante, y que ya se ha
expuesto. Este párrafo se completa con el párrafo cuarto, que señala que “Si
comparecido el tercero, el demandado considerare que su lugar en el proceso debe ser
ocupado por aquél, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 18” (artículo
dedicado a la sucesión en los casos de intervención provocada)984.
982 Éste será el único supuesto en el que pueda tener operatividad un pacto limitativo de la
responsabilidad, pues el tercero conocerá la existencia de la sociedad antes de exigir sus pretensiones. 983 La decisión de intervenir no es de ese tercero, que debiera invocar para ello una legitimación
justificadora, sino de quien realiza la llamada (en este sentido, MONTERO AROCA, J.: “La legitimación
en el proceso civil”, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 76-77). 984 El tercero, según indica FONT SERRA, no está obligado a intervenir, sino que “habiendo sido llamado
en causa o garantía, litis denuntiatio, si no se persona en el proceso, deberá soportar las consecuencias
perjudiciales de su no personación” (FONT SERRA, E., dentro de CABAÑAS GARCÍA, J. C.:
“Comentarios prácticos a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Ed. Trivium, Madrid, 2000, p. 79).
398
Recordemos los dos presupuestos de aplicación del artículo 14.1 LEC: en primer
lugar, la ley debe permitir esta llamada por el demandante, y en segundo lugar, la
solicitud se debe realizar en la demanda salvo que la ley disponga otra cosa.
ORTELLS RAMOS ha diferenciado dos clases de intervención provocada985: por
una parte, los supuestos específicos del artículo 14 LEC, que se establecen en
disposiciones de Derecho material, “que no siempre son claras en referirse a la
existencia de un proceso y al llamamiento del tercero” (y entre los ejemplos que cita, no
recoge ORTELLS RAMOS el que nos ocupa), y por otra el supuesto general de
intervención provocada establecido en el artículo 150.2 LEC, que señala que “Por
disposición del tribunal, también se notificará la pendencia del proceso a las personas
que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su
momento se dictare. Esta comunicación se llevará a cabo, con los mismos requisitos,
cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con
fines fraudulentos”. La iniciativa, en este caso, no es de las partes, sino del tribunal,
“aunque nada impide que esta potestad se utilice en supuestos en que las partes debieron
instar el llamamiento”986, y debe referirse a personas identificadas en autos.
Por tanto, para que se pudiese utilizar esta vía y, una vez iniciado un proceso en el
que no son partes, el tercero a la sociedad pudiese dirigirse también contra los socios no
contratantes, debe preverse legalmente esta posibilidad como primer requisito. Desde
nuestro punto de vista, pese a no ser inequívoco, existe asidero legal que puede ser
válido para cubrir este primer requisito, y es el artículo 1698 CC. Este precepto prevé
que los socios respondan también de las deudas contraídas en el ejercicio de las
actividades sociales. Del mismo cabe deducir que a los socios se les puede exigir
985 ORTELLS RAMOS, M.: “Derecho Procesal Civil”, Ed. Aranzadi & A. Thomson, 2002, pp. 201-203. 986 ORTELLS RAMOS, M.: “Derecho Procesal Civil”, cit., p. 203.
399
responsabilidad también por las deudas de la sociedad interna (recordemos que este
argumento nos fue útil en el supuesto anterior).
Sin embargo, el artículo 14 LEC exige que el demandante se dirija contra estos
terceros en la propia demanda, salvo que legalmente se establezca otro momento, algo
que será imposible en el caso que nos ocupa, pues no es conocida esa existencia por
causa de la conducta de ese contratante. No existe regulación expresa en este sentido, y
esto impedirá al tercero a la sociedad dirigirse tanto al ente como a los otros socios.
¿Qué posibilidad le queda, entonces? Únicamente continuar el procedimiento tal y
como se constituyó procesalmente en su momento, aunque puede dirigirse al órgano
jurisdiccional para que utilice la vía del artículo 150.2 LEC987 y sean llamados al
proceso, tanto la sociedad sin personalidad como los socios, que será lo más lógico y lo
que se debe pretender en todo caso. Pero será algo que queda en manos del órgano
jurisdiccional988. Para el caso de que el órgano jurisdiccional no haya estimado oportuno
comunicar la existencia del proceso a los otros socios, sí parece legítimo exigir la
oportuna reparación al socio contratante, debido a que con su conducta ha impedido
finalmente que el tercero gozara de esa garantía legal que le reconoce el artículo 1698
CC989. Pero en un futuro proceso posterior, para poder valorar la existencia y cuantía del
daño, pues puede ocurrir que no exista (si el contratante cumple con la obligación no
existe daño alguno para ese tercero).
987 Motivando la petición, claro está, y justificando el interés en que concurran al proceso estos terceros al
mismo y la imposibilidad de que ello ocurra debido a la conducta de la otra parte, que al no ponerle en
conocimiento de la situación le ha privado de la operatividad del artículo 1698 CC. 988 Sin perjuicio de que el tercero pueda recurrir la providencia en la que no se acuerde notificar la
pendencia del proceso (pues del artículo 206.1.1º LEC se deduce que se resolverá mediante una
providencia), interponiendo el oportuno recurso de reposición conforme a los artículos 451 a 454 LEC: se
interpone ante el mismo órgano jurisdiccional en el plazo de cinco días y expresando la infracción, y se
resuelve mediante auto no recurrible.
400
El último supuesto es aquel en el que el tercero conoce la existencia de la sociedad
interna después de la sustanciación del proceso, una vez que ya recayó sentencia
firme al respecto. En este caso, puede demandar a su contratante junto a los otros socios
de la sociedad interna y a ésta misma, teniendo ya la sentencia anterior en la que se le
reconoce el derecho a que se cumpla el contrato o se repare el daño oportuno. La duda
que se nos plantea es si esa sentencia firme anterior tiene fuerza de cosa juzgada y, por
tanto, excluye este nuevo proceso.
Pensemos que para que sea operativa han de existir una serie de identidades entre
ambos procesos, tanto entre las pretensiones como entre los elementos subjetivos (en
este sentido se expresa el artículo 222 LEC). La pretensión como tal es, obviamente,
idéntica, pues se pretende lo que en el primer proceso, esto es, ser satisfecho en su
interés y ser reparado por causa del incumplimiento de un concreto contrato, pero el
objeto del proceso no lo es, pues la causa de pedir es diferente: antes se demandaba a
alguien por un incumplimiento contractual propio, y ahora se demanda a ese mismo,
pero también a sus socios, en base a la responsabilidad que fija el artículo 1698 CC. La
conexión entre ambos objetos es evidente, pero no existe identidad.
Subjetivamente no se da esa identidad de modo total, pues ahora se tiene la
posibilidad de demandar no sólo a la otra parte contractual, parte en el primer proceso,
sino a los otros socios, a los que no se pudo demandar en su momento y a los que
interesa demandar ahora. No existen hechos nuevos en el sentido del párrafo segundo
del artículo 222.2 LEC, aunque sí han sucedido hechos que han modificado la óptica a
la hora de exigir la oportuna responsabilidad, y con esta cuestión trabajamos.
989 Aunque de modo inmediato sea el órgano jurisdiccional el que ha decidido que no sea llamado tercero
alguno al pleito.
401
Por tanto, si bien no cabe que se alegue la función negativa de la cosa juzgada990, la
función positiva respecto del hecho en sí debe ser tenida en cuenta, gracias a la
conexión evidente entre los objetos de los dos procesos: el nuevo proceso no es
reproducción literal del primero, pero el derecho a ser reparado en función del hecho
dañoso ya ha sido decidido en la sentencia firme anterior. Por ello, sobre el derecho de
ser reparado en la cuantía en que deba serlo no debe entrarse en este nuevo proceso,
salvo que existan nuevos daños y se solicite su reparación en la demanda. Pero debe
tomarse el reconocimiento establecido en la primera sentencia como “indiscutible punto
de partida” en el nuevo proceso991, y partirse de ello para exigir el cumplimiento de los
otros socios en la medida oportuna, conforme al artículo 1698 CC.
d) Una peculiaridad concreta: la existencia de una cuenta corriente de la sociedad
Al margen de todo, puede planteársenos cierto problema con unas consecuencias
prácticas bastante relevantes. Imaginemos que el socio actuante sea titular de una cuenta
de modo conjunto con los otros socios (algo bastante típico en el caso de las sociedades
civiles en general992), cuenta exclusivamente abierta para gestionar la actividad de la
sociedad interna. Nos podemos preguntar si ese acreedor que contrató con el socio
actuante puede instar el embargo íntegro de la misma, o pueden los socios oponer
válidamente la excepción de litisconsorcio o alguna excepción sustantiva acerca de la
990 Si operase, la sentencia no debería entrar en el fondo del asunto, pues niega una segunda sentencia
sobre el fondo. Se impide, con ella, que vuelva a enjuiciarse y resolverse sobre una cuestión ya juzgada
(en este sentido, OLIVA SANTOS, A. DE LA: “Sobre la cosa juzgada (Civil, contencioso-administrativa
y penal, con examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)”, Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces, S. A., Madrid, 1991, p. 25). 991 OLIVA SANTOS, A. DE LA: “Sobre la cosa juzgada...”, cit., p. 25. 992 Tal y como describe SALINAS QUIJADA, F.: “Las cuentas corrientes indistintas”, Confederación
Española de Cajas de Ahorro, Madrid, 1977, p. 78.
402
efectiva titularidad de ese dinero. En este sentido, SALINAS QUIJADA indicaba que,
en el caso de que el banquero conozca la parte que en la cuenta corriente pertenece al
deudor, está obligado a respetar el mandamiento en lo que afecta a esa parte y sólo en lo
concerniente a ella, pero si no es conocido, debe cumplirse sobre la cuenta entera,
aunque los otros titulares no deudores ejerciten las acciones de tercería oportunas y
soliciten el alzamiento del embargo en la parte que les pertenece, probándolo993.
El reformado artículo 120 del vigente Reglamento General de Recaudación,
aprobado por RD 1684/1990, de 20 de diciembre, relativo a embargos de dinero en
cuentas abiertas en entidades de depósito, señala en su apartado 4 que cuando el dinero
se encuentre depositado en cuentas a nombre de varios titulares, sólo se embargará la
parte correspondiente al titular deudor de la Hacienda Pública, del modo en ellos
expuesto, distinto según que la cuenta sea de titularidad indistinta994 o conjunta
mancomunada995, porque ambos tipos de cuentas deben diferenciarse: mientras en la
primera cada uno de los titulares puede disponer de la cuenta como si fuese el único
titular de la misma, quedando obligado el banco a atender todas las instrucciones que le
formule cada uno de los titulares, dentro del marco de la cuenta corriente996, en la
cuenta conjunta o mancomunada, si bien cada titular puede realizar los ingresos que
993 SALINAS QUIJADA, F.: “Las cuentas corrientes indistintas”, cit., pp. 155-157. En idéntico sentido,
aunque consciente de la dificultad de la prueba, MUÑOZ-PLANAS, J. M.: “Cuentas bancarias con varios
titulares”, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 218. 994 “a) Si las cuentas son de titularidad indistinta con solidaridad activa frente al depositario.,
habitualmente denominadas cuentas indistintas, el embargo podrá alcanzar a la parte del saldo
correspondiente al deudor conforme a una regla de división del mismo en partes iguales entre los titulares
de la cuenta, salvo que de los términos del contrato se desprenda otra cosa o que se pruebe una titularidad
material de los fondos diferentes”. 995 “b) Si las cuentas son de titularidad conjunta mancomunada, el saldo se presumirá dividido a partes
iguales, salvo que de los términos del contrato se desprenda otra cosa o que se pruebe una titularidad
material de los fondos diferentes”.
403
estime oportunos y en general todos los actos que supongan un incremento del Haber de
la cuenta, para realizar reintegros o cargos que incrementen el Debe es necesario el
concurso y firma de todos y cada uno de los titulares de la misma997.
En el caso de la sociedad interna, encontrar la solución parece resolver un
problema de configuración: dependiendo de cómo se constituya, si como cuenta
indistinta o mancomunada, la solución será diferente. Sin embargo, en sintonía con la
idea expuesta de que el patrimonio aportado debe servir para hacer frente a las
obligaciones contraídas en interés de la sociedad interna, y de que la cuenta en cuestión
sirve también a estos fines, pues nace con esta exclusiva finalidad998, parece lógico
entender que la pretensión debe poder ejercitarse sobre la cuenta en su totalidad, pues es
la finalidad pretendida, en último término, al constituirse. Y si algún socio pretende
obstaculizar de alguna forma dicha pretensión, está realmente incumpliendo con la
obligación que contrató. No estamos, por tanto, sino trasladando a este concreto campo
las ideas generales defendidas anteriormente. Será frecuente que el gestor actúe sobre
ese dinero para gestionar la labor social.
e) Otros posibles supuestos de interés
Ya hemos comprobado cómo responden los socios de la sociedad interna por las
deudas, como norma general. Sin embargo, parece oportuno dedicar cierta atención a un
996 MOXICA ROMÁN, J.: “La Cuenta Corriente Bancaria. Análisis de Doctrina y Jurisprudencia.
Formularios”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 163. 997 MOXICA ROMÁN, J.: “La Cuenta Corriente Bancaria...”, cit., p. 164. 998 Cuenta en la que el dinero ha sido aportado a la sociedad interna o bien es fruto exclusivo de la
actividad “social”. Si sólo la parte aportada por alguno de los socios fuese aportada con dicha finalidad
ya cambia el panorama, pues entonces ya sí hay que deslindar las partes y proceder inicialmente sólo
contra lo aportado para cubrir la finalidad social.
404
par de casos que presentan alguna especialidad observable, procedente de algún dato
que hace diferente al caso en cuestión, incidiendo en dicha especialidad.
La primera de estas situaciones un tanto especiales es aquella donde esa sociedad
interna haya obrado, por alguna razón extraña999 o quizás no tan extraña, como si
de una sociedad externa se tratase, esto es, mostrándose finalmente como ente en el
mercado por causa del modo de operar del socio encargado de ello. En este caso, por
una parte, parece esencial proteger al tercero a la sociedad a la hora de permitirle dirigir
sus pretensiones contra el ente inexistente, que contrata confiando en la apariencia que
se le presenta (buena fe unida a diligencia, como no puede ser de otra forma para que
resulte operativa), pero por otra no está claro que esos socios de la sociedad interna
deban asumir esa extralimitación (así lo defiende la doctrina alemana, que entiende que
al no estar cubiertos estos actos por el poder de representación no son actos válidos1000).
Imaginemos un ejemplo que ilustre nuestra explicación: tres personas constituyen
una sociedad civil para explotar un negocio de orfebrería, pero establecen que dicha
sociedad no opere en el mercado como tal ente. Sin embargo, al contratar, el socio que
celebra el contrato pone en conocimiento del tercero que obra por cuenta de una
sociedad civil, con lo que al tercero a la sociedad se le muestra, por tanto, como un ente
aunque no lo sea. ¿Qué ocurre en este caso? Intentaremos resolver esta cuestión,
teniendo presente como criterio orientador la importancia de proteger las legítimas
expectativas de los terceros que actúan diligentemente de buena fe a la hora de confiar
999 Extralimitación en las funciones del socio contratante, por ejemplo, o concurrencia de cualquier tipo
de circunstancia que produzca ese conocimiento en el tercero y la sociedad, entonces, obre ya como ente
(conocimiento por causa de comentarios confidenciales de terceros, etc.). 1000 En este sentido, defienden por ello la no vinculación de los socios por esos contratos celebrados y
sancionan la responsabilidad del actuante, por ejemplo, ULMER, P.: “Münchener Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch”, cit., pp. 310 y 313 y FIKENTSCHER, W.: “Schuldrecht”, cit., p. 621 (vid.
también resumen en GORDILLO, A.: “La representación aparente”, cit., pp. 228-234).
405
en aquello que se le induce a pensar por la otra parte contratante1001, y hasta dónde se
debe llegar para conseguirlo.
De entrada, es claro que en cualquier caso, esa sociedad interna no gozará ahora de
personalidad jurídica, debido a que, con independencia de cómo opere en el mercado
con posterioridad, se pactó como sociedad interna, configurándose de esa forma, y la
adquisición de personalidad jurídica se deriva de la configuración que se imprima al
grupo asociativo y no de la conducta posterior de los socios1002.
Sin embargo, debido a que no se ha amoldado al pacto oportuno, es posible a los
otros socios exigir la oportuna responsabilidad a dicho contratante por su forma de
actuar (es socio de una sociedad interna o tercero legitimado y ha actuado como si la
sociedad no fuese interna). Estamos, por tanto, ante un incumplimiento contractual, y de
él se deriva un perjuicio para el grupo, bien porque se haya producido un daño concreto,
bien por el mero hecho de haber aparecido como ente por causa del socio contratante,
algo que las partes no pretendían al pactar como interna la sociedad1003.
1001 Lógicamente, esa buena fe debe ir unida a una actuación diligente por su parte. Sobre esto, aunque
referente a otro ámbito, pero en argumentos universalizables, vid. GORDILLO, A.: “La representación
aparente...”, cit., pp. 255-316, comentario a la STS 26-11-1986, CCJC núm. 13, Nº 335, p. 4279 y
comentario a la STS 18-9-1987, CCJC núm. 15, Nº 387, pp. 5019-5020. 1002 Si siguiéramos la postura doctrinal defensora de la necesidad de publicidad de hecho, ya estaríamos
ante una persona jurídica. Eso no es correcto desde nuestro punto de vista: la configuración es la que
existe desde el primer momento, y tema diferente es que el socio contratante haya faltado a su deber
contractualmente impuesto y haya actuado manifestando la existencia de esa sociedad. 1003 Si el actuante opera habitualmente en el mercado destacando el carácter de sociedad interna existente,
incumple sus obligaciones como contratante de una sociedad interna. Este supuesto iría contra el enfoque
que hemos deducido del artículo 1669 CC, por lo que es previsible que los socios exigieran
responsabilidad a ese “reincidente” y evitasen que siguiera actuando de ese modo, apartándolo de esas
funciones o exigiéndole fidelidad al pacto. En ningún supuesto, sin embargo, esa sociedad puede dotarse
de personalidad jurídica por esta causa, ya que ello depende del pacto estatutario y no de la conducta
posterior de los socios o de la existencia de algún tipo de publicidad de la sociedad.
406
El efecto de esta forma de obrar se plasma en nuestro ordenamiento en que el tercero
a la sociedad, si debe exigir el cumplimiento del contrato o demandar la oportuna
reparación, puede demandar a la sociedad como ente, pues le indujo a pensar que existía
tal ente, ya que debe ser protegido en la confianza que ha depositado en la imagen
ofrecida por el tercero1004 (la necesidad de amparar su buena fe y de proteger el correcto
funcionamiento del tráfico aconsejan esa solución1005). De hecho, la LEC, en su artículo
6, establece además la legitimación pasiva de este ente sin personalidad, pero incluso si
no existiera dicho artículo no se podría alegar excepción procesal alguna porque esa
sociedad no sea persona jurídica1006. Además, como conoce la existencia de la sociedad
interna, al tercero le cabe la posibilidad también de dirigirse contra los socios en tanto
que personas individuales, que responderán del modo expuesto anteriormente, pues el
artículo 1698 CC le legitima para ello1007.
Sin embargo, esa sociedad no puede actuar como si gozase de personalidad jurídica a
cualquier otro efecto: no podrá demandar como ente al tercero, en su caso, pues no goza
de personalidad jurídica, y se responderá como en el caso genérico expuesto, sin más.
El segundo supuesto a tener en cuenta es aquél en el que el tercero conoce la
existencia de la sociedad pero no por vía de su contratante, sino por causas ajenas.
1004 Recordemos las palabras de DE LA OLIVA, que ya indicaba que “...los terceros pueden hacer valer
sus derechos frente a quienes aparecieron formando sociedad, aunque ésta no se constituyera
regularmente e incluso aunque no hubiera verdaderamente sociedad” (DE LA OLIVA SANTOS, A.: “La
sociedad irregular mercantil en el proceso”, cit., p. 37). 1005 En este sentido, en otro plano, pues no nos movemos en el plano de la representación aparente (no
hay sujeto al que tomar como referencia de los asuntos gestionados), GORDILLO, A.: “La representación
aparente”, cit., pp. 469-475 y comentario a la STS 10-5-1984, CCJC núm. 5, Nº 138, p. 1668. 1006 Sería un atentado contra los propios actos hacer creer al tercero de buena fe que existe una persona
jurídica y después ampararse en su inexistencia para intentar que fracasen sus pretensiones. 1007 Evidentemente, las partes, al pactar la sociedad como interna, no pretendían la operatividad efectiva
de este precepto, pero existe y debe ser aplicado, salvo pacto expreso en contrario comunicado al tercero
y aceptado por éste.
407
El tercero, al tener contacto con la sociedad interna, puede conocer también la
existencia de la misma por otros motivos que no sean la conducta de ese socio
contratante con el que tiene contacto, sino por motivos ajenos a ello. Tengamos presente
que la forma de conducirse expuesta en el anterior apartado no es ni puede ser la
conducta habitual del socio, pues atentaría contra la propia configuración social pactada
por todos los socios. Pero puede ocurrir que el tercero conozca por razones ajenas al
estricto contrato celebrado que realmente está teniendo contacto con una sociedad civil.
Por ejemplo, existe una sociedad civil que gestiona un hipódromo, pero las partes
desean no aparecer como ente frente a terceros, y cada vez que el interés social exige
contratar con terceros ajenos a la sociedad, los socios actúan en su propio nombre.
Imaginemos que uno de los socios, actuando siempre de ese modo, celebra un contrato
con cierto empresario del sector de la limpieza y el mantenimiento por el que éste se
compromete a mantener la higiene adecuada en el recinto. El socio en todo momento
contrata en su propio nombre y sin manifestar la existencia de esa sociedad, pero el
mundo en que se mueve la sociedad interna es, como todo sector profesional, un sector
en el que las noticias del mismo acaban conociéndose, y ese tercero termina sabiendo de
la existencia de esa sociedad, bien porque le es revelada por algún tercero de alguna
forma, bien porque al ser la labor social un trabajo continuado, acaba conociéndose. Y
tengamos presente en todo momento que una sociedad interna no es una sociedad
secreta, por lo que es perfectamente posible que se conozca esa existencia, aunque la
sociedad no opere como ente en el mercado.
En ese caso, si el tercero debe exigir el cumplimiento del contrato, la resolución del
mismo o algún tipo de reparación de daños, ¿ante quién debe dirigir esas demandas?
Desde nuestro punto de vista, debemos recordar las ideas expuestas anteriormente, y es
claro aunque suene tautológico, que la obligación incumbe a quien se vinculó: debe
408
dirigirse hacia su contratante para realizar estas exigencias. Es el paso obligatorio si
quiere satisfacer su interés: dirigir sus pretensiones contra el contratante. Sin embargo,
ahora sabe que existe esa sociedad, con lo que debe permitírsele la posibilidad de
dirigirse no sólo contra su contratante, sino también contra él y alguno de los otros
socios o el resto, debido a que conoce la existencia de la sociedad. Es la filosofía del
artículo 1698 CC y debe inspirarnos en este caso también. Además, debemos recordar
que el artículo 6 LEC le legitima, en este caso, para dirigirse directamente contra la
sociedad sin personalidad, si lo estima oportuno. Estas dos posibilidades son
beneficiosas para sus pretensiones, pero no de obligatoria utilización. Y los socios no
podrán exigir responsabilidad al socio o gestor, debido a que se ha conducido en todo
momento conforme al pacto social.
En el supuesto inverso, esto es, que sea la sociedad interna la que pretenda realizar
cualquier tipo de petición o reclamación al tercero, lo hará el socio contratante, que para
ello es la parte contractual (el artículo 6 LEC no reconoce legitimación activa a la
sociedad sin personalidad jurídica).
Si el tercero conociera la existencia de la sociedad, y que la misma es interna, se
operaría de idéntico modo. En dicho supuesto, el tercero sigue sin estar obligado a
dirigir sus pretensiones a todos los socios o a la sociedad sin personalidad jurídica, pues
estamos ante un beneficio: puede dirigirse al socio con el que contrató únicamente,
único al que debe exigir esa reparación, o bien a éste y a todo el resto de socios o a
alguno, pero nunca de modo obligatorio.
409
4.5 Satisfacción del interés del tercero: consecuencias posteriores en el grupo
Una vez que el tercero a la sociedad haya visto satisfecho su interés, bien porque se
haya cumplido aquello a lo que se había obligado su contratante (socio de una sociedad
interna), bien porque se debiera reparar cualquier tipo de daño y se haya reparado, es el
momento de comprobar qué efectos produce en el seno de la sociedad interna dicha
satisfacción. El principio que debe inspirarnos en todo momento es que es la sociedad
interna, entendida realmente como el conjunto de socios, la que debe asumir la
operación, directamente por medio de la respuesta con parte de los bienes aportados,
bien mediante la distribución entre los socios de la deuda en la proporción pactada.
En este sentido, debemos distinguir dos posibles situaciones: en primer lugar, que
haya respondido frente al tercero el socio que contrató con él, y, en segundo lugar, que
hayan debido responder alguno o algunos de los otros socios que no sea aquel que
contrató con dicho tercero. Debemos repasar cada una de las distintas opciones,
valorando si la satisfacción se debe al cumplimiento del contrato, sin más, o a la
adecuada reparación de algún posible daño causado, ya que en cada uno de estos casos
la forma de solucionar la cuestión tiene matices diferentes.
De entrada, haremos frente al supuesto general, que será aquel en el que es el socio
contratante el que satisface el interés del tercero con el que contrata. Será el
supuesto más general y sintoniza con la estructura de la relación: el tercero contrata con
una persona socia de una sociedad que actúa en su propio nombre y ésta responde frente
a él del contrato. Si ello sucede exclusivamente así, esto es, contrata y el socio cumple
con su obligación, sin más, la operación se inserta en la órbita de actuación de la
sociedad sin personalidad jurídica, se asume con el patrimonio aportado por los socios y
410
no tiene una trascendencia especial. De cara al tercero, el gestor hace frente con su
patrimonio, pero es lógico, pues para ese tercero, en principio, sólo existe él como
contratante. Sin embargo, la legitimación contractual le permite acudir a los bienes
aportados para satisfacer esa obligación, y si no fuese suficiente, solicitar a los otros
socios que colaboren en la proporción oportuna o, bien puede asumir íntegramente el
gasto y repetir posteriormente a los otros socios, en la parte que corresponda (al ser el
contratante, asume íntegramente con su patrimonio la deuda, exigida judicial o
extrajudicialmente, sin perjuicio del derecho de repetición posterior hacia sus
compañeros socios en lo que corresponda). También puede ocurrir que responda el
socio contratante tras demandarle a él y al resto de socios, sin perjuicio de que
posteriormente repita a los otros en lo que respondiera en exceso.
Por ejemplo, imaginemos una sociedad sin personalidad jurídica dedicada a explotar
una finca rústica, donde uno de los socios contrata para satisfacer el interés social, y
pacta la compra de una cantidad de abonos químicos. Recibe los mismos y entrega el
precio con dinero proveniente del capital aportado por los socios. La operación se
integra en la actividad social de la sociedad sin personalidad jurídica y no tiene mayor
peculiaridad. El gasto se asume por el grupo del modo pactado en el contrato social,
haciendo uso el gestor de las aportaciones realizadas por los socios1008 o bien
directamente por el socio contratante1009, al que se reintegrará la parte que no debiera
soportar, y el objeto se utiliza para la finalidad perseguida por quien proceda. La
sociedad, que no existe como ente, ha actuado en el mercado por medio del socio
destinado a ello, y debe asumir el coste de la operación.
1008 Dichas aportaciones se realizan con la clara intención de sostener la actividad social, colaborando en
los gastos y esperando repartir los beneficios en su momento. 1009 Al ser parte contractual, responde frente al tercero íntegramente de la deuda, sin perjuicio de que
posteriormente pueda repetir contra los otros socios en la proporción oportuna.
411
Sin embargo, si existiera algún tipo de daño o perjuicio causado a ese tercero y
debiera exigirse responsabilidad por parte del mismo, responderá en principio el socio
contratante que actúa en su propio nombre1010, que lo hará con bienes de los aportados o
con propios. En el caso de que lo haga con propios, podrá repercutir el coste en la
sociedad sin personalidad jurídica si se debió a la propia estrategia social, mientras que
si dicha lesión se debió únicamente a la actuación negligente o dolosa del propio
actuante, no podrá repercutirlo. No será igual, por ejemplo, que el socio que contacta
con el tercero lo haga porque la sociedad ha decidido entretener a ese tercero para que
no contrate, a su vez, con otro particular y retirarse de la negociación sin más en cuanto
se aleje esa posibilidad (es una decisión que asume la sociedad sin personalidad jurídica
como grupo), que el hecho de que el socio, por negligencia personal, dañe al tercero al
celebrar o ejecutar el contrato, caso en el que, al no ser una actividad decidida
socialmente, no debe ser asumida por el grupo (aunque el contratante dañante responda
por ello). Los gastos normales derivados de la celebración del contrato (pago del precio,
de gastos conexos, etc.), sí se asumen por el grupo, esto es, por el resto de socios
proporcionalmente del modo pactado.
Por último, puede ocurrir que la formalización de ese contrato haya provocado algún
tipo de perjuicio al interés social: por ejemplo, que la operación se haya realizado por un
coste mayor del que debiera haber sido por causa del socio contratante, que ha
encarecido la misma para la sociedad con la intención de obtener beneficios
particulares, o por cualquier otro motivo, caso en el que los otros socios pueden exigirle
responsabilidad por su labor, obviamente, y el socio debe responder del perjuicio frente
al resto de socios. Estamos ante un abuso de la legitimación que le concede el contrato
social, equivalente al abuso de poder en el ámbito de la representación: respetando el
1010 Salvo que también otros socios fuesen demandados, del modo estudiado.
412
tenor de la cláusula contractual legitimadora, su actuación persigue un interés distinto al
de la sociedad sin personalidad jurídica y en colisión con el mismo1011. Por ello, debe
responder de dicho abuso frente a los socios de la sociedad interna por ese
incumplimiento del contrato, pues no actuó conforme al contrato que en su día celebró.
También puede haber respondido el socio contratante pese a que la demanda se haya
dirigido contra éste y sus socios.
La segunda gran opción posible está en el caso de que, por existir alguna de las
situaciones antes expuestas en que el tercero dirige sus pretensiones frente a todos o
algunos de los socios, respondan efectivamente también esos otros socios, y no el
que realizó la operación (o no él de modo único). Aquí podemos encontrarnos, a su
vez, con dos posibilidades. La primera es que se haga frente al cumplimiento del
contrato con “patrimonio social”, sin más, como hemos comprobado que era posible
antes de acudir al patrimonio del socio, conforme al artículo 1698 CC: la sociedad hace
suya la operación, y se asume por todos los socios como cualquier otro gasto realizado
en beneficio de la actividad común. En este caso todo socio debe poder acudir en primer
lugar al patrimonio aportado para responder de la obligación, y el impedimento de esto
por alguno de los otros socios debe considerarse un incumplimiento del contrato
pactado en su día, si todo se desarrolla del modo descrito1012. Si respondió con bienes
particulares, no responderá más allá de lo que le tocara proporcionalmente en la deuda,
pues ya comprobamos cómo los socios respondían mancomunadamente de las deudas
contraídas en interés de la sociedad, conforme al artículo 1698 CC. Es palpable la
1011 Esta cuestión ha sido estudiada, para el caso de la representación, por GORDILLO, A.: “La
representación aparente”, cit., pp. 95-101. 1012 Aunque normalmente no se dará el caso, pues si se debe acudir a los otros socios es porque el
patrimonio aportado no ha sido suficiente para satisfacer al tercero.
413
diferencia con el socio contratante: no responde con su patrimonio particular de toda la
deuda, sino únicamente de la proporción pactada.
Sin embargo, si ese socio ha debido hacer frente a algún tipo de reparación de daño,
sólo lo hará en la proporción oportuna pactada, en armonía con la responsabilidad
mancomunada diseñada en el CC. Pero la sociedad, pese a asumir frente al socio dañado
esa reparación, no se hará cargo de los perjuicios causados por las extralimitaciones del
socio (como anteriormente hemos expuesto, debe asumirlos él, y en este caso lo asumen
por él), así que puede exigir al socio contratante la reparación que ha debido realizar al
socio dañado, salvo, claro está, que dicho daño sea insertable dentro de las operaciones
propias de la actividad social.
En cualquier caso, por tanto, debe ser la sociedad interna la que interiorice las
operaciones, y por ello, que sea el patrimonio aportado por los socios el que responda de
las mismas en primer lugar (junto con el patrimonio del actuante, pues es parte
contractual1013) y, en su defecto, los socios en la proporción oportuna (su
responsabilidad es mancomunada).
4.6. Posible preferencia de “acreedores sociales” respecto del “patrimonio social” y
aspectos concursales
Los acreedores de las sociedades dotadas de personalidad jurídica, los acreedores
sociales, son conscientes de que cuentan con la garantía que les reconoce el artículo
1699 CC. Es un precepto, éste, que se expresa en los siguientes términos: “Los
acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes
sociales. Sin perjuicio de este derecho, los acreedores de cada socio pueden pedir el
414
embargo y remate de la parte de éste en el fondo social”. Más que una preferencia, lo
que establece es un doble orden de situaciones a la hora de responder: los bienes
sociales como tales se reservan a los acreedores sociales, mientras que los acreedores
particulares nunca podrán acudir a dichos bienes como tales, sino al patrimonio personal
de su deudor, en el que se encuentra su participación en la sociedad.
En la sociedad interna no puede regir directamente el artículo 1699 CC, lo hemos
indicado anteriormente y así lo ha defendido la doctrina que se ha ocupado de la
cuestión, aunque por distintas razones de las nuestras: ese acreedor del socio por deudas
vinculadas a la actividad social no goza de preferencia de ningún tipo sobre los bienes
aportados para ver satisfecho su interés1014. De entrada, no existen acreedores sociales
como tal, sino acreedores de los socios actuantes (o de los actuantes, sin más) en virtud
de los negocios que celebraron en beneficio de la sociedad interna. Pero, como punto de
partida, la sociedad no opera como ente, no hay imagen social en el mercado y de ahí se
deriva que no existan acreedores sociales. No existe dicha imagen como no existe
patrimonio separado oponible frente a terceros. Por tanto, no puede aplicarse, sin más,
1013 Que después podrá repercutir, aquello de lo que no debiera responder, sobre los otros socios, de modo
proporcional a sus respectivas obligaciones. 1014 Tal y como apunta PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1669, cit., pp. 1368 y 1374. En esta última
página es especialmente explícito. Indica que la existencia de la comunidad es determinante: “Frente a
terceros, el patrimonio social, fragmentado en derechos autónomos, corresponde individualmente a cada
uno de los socios. Esta situación determina la inestabilidad del patrimonio social: no se puede impedir a
los acreedores individuales de los socios que se reintegren con cargo al patrimonio social (art. 399
segundo inciso); no se puede impedir a los socios que transfieran a terceros el patrimonio social (art. 399
CC); y no se puede asegurar a los acreedores sociales un derecho de prelación frente a los acreedores
individuales de los socios sobre el patrimonio social”.
En parecido sentido, CAPILLA RONCERO, F.: “La sociedad civil”, cit., pp. 350-376. Recuerdan esta
idea también tanto GARCÍA MAS (GARCÍA MAS, F. J.: “La sociedad civil: su problemática en el
tráfico jurídico...”, cit., p. 602) como CABANAS Y BONARDELL (CABANAS TREJO, R. y
BONARDELL LENZANO, R.: “Reflexiones en torno a la personalidad jurídica de las sociedades
civiles...”, cit., pp. 372 y 385).
415
el artículo 1699. Es un precepto que, hoy, al presuponer personificación y actuación
conjunta en el mercado, no es de aplicación a las sociedades sin personalidad jurídica.
Tampoco podría aplicarse analógicamente1015. Pensemos que en la sociedad interna
no existe un patrimonio social desde el punto de vista real, sino una acumulación de
aportaciones destinadas obligacionalmente a cubrir la actividad social. Es, por tanto,
algo inter partes, sin modificación en el plano real1016. De ahí que no quepa que los
terceros cuenten con esos bienes de modo prioritario, aunque la condición de bien
aportado tenga la importancia explicada a la hora de cobrar sus deudas. Por ello no
resulta aceptable la aplicación analógica de este precepto a las sociedades internas. Este
acreedor no gozará de preferencia de ningún tipo sobre esos bienes respecto de otros
acreedores de los socios1017.
Por otra parte, ya estudiamos cómo ese tercero podía demandar el cumplimiento del
contrato. La duda puede surgir en el caso de que exista necesidad de iniciar un
procedimiento concursal para ello, debido a que el actuante no pueda hacerse cargo de
las obligaciones contraídas (incluso puede que existan acreedores particulares y otros
por deudas vinculadas a la sociedad). La sociedad interna no puede someterse a un
procedimiento concursal como tal, pues no es persona jurídica (además, tampoco ha
1015 Pese a redactarse pensando en sociedades sin personalidad jurídica (recordemos cómo encontramos
una regulación parecida en el texto de 1882-1888, en el de 1851 e, incluso, en el de 1836). Sin embargo,
no se pensaba exactamente en sociedades internas. El legislador pensaba en una sociedad sin personalidad
jurídica, pero donde no tenía por qué desconocerse su existencia porque no se pretendiera actuar en el
mercado como ente, sino que seguramente ésta era conocida. Además, este precepto era la especialidad
dentro de dicha regulación, pues reconocía autonomía patrimonial a la sociedad no personificada. 1016 Salvo configuración expresa en dicho sentido, que no sería el supuesto general. 1017 En este sentido se expresa PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1699, cit., p. 1486. Recordemos que
la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal, en su artículo primero, no admite la declaración de
concurso respecto de la sociedad interna: en su apartado primero, como regla general, alude a que procede
respecto de cualquier deudor, sea persona física o jurídica. En los apartados segundo y tercero recoge las
416
actuado en el mercado como tal), sino que será el actuante el que deba hacerlo, aunque
es un caso especial que no se tiene en mente ni en la regulación todavía vigente
(artículos 1130 a 1317 LEC 1881) ni en la que la sustituirá a partir del 1 de septiembre
de 2004, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal1018.
Al iniciar el procedimiento, se pondrá de manifiesto a los acreedores la existencia de
la sociedad interna (los socios de la sociedad interna lo sabrán, por cuestiones lógicas:
son las deudas “sociales” las que han provocado esta situación). A la hora de formar la
masa activa, debe realizarse la siguiente distinción: por una parte, están los bienes
propios del sometido a concurso, donde se debe incluir el objeto de su aportación a la
sociedad interna, que es parte de su patrimonio a cualquier efecto, y se debiera excluir
todo aquel bien que se haya adquirido o insertado en su patrimonio exclusivamente para
realizar la actividad social, aunque él sea formalmente propietario1019. Por otra parte,
tenemos la masa aportada por los otros socios a la sociedad (es decir, la masa total
aportada salvo la aportación del sometido a concurso), que no es de su propiedad y que
debe destinarse exclusivamente a saldar las deudas contraídas por el gestor en
actividades sociales (y los propietarios deben permitir esta situación1020), además de
excepciones: el concurso de la herencia podrá declararse mientras no haya sido aceptada pura y
simplemente, y no cabe dicha declaración respecto de entes públicos. 1018 No estamos ante una persona jurídica, pero tampoco estamos, en rigor, ante una persona física sin
más, pues las deudas que le han llevado a esa situación se contrajeron posiblemente en actividades
sociales, conjuntamente con otras personales. 1019 Los acreedores por deudas sociales (o el propietario originario) deben encargarse de ponerlo de
manifiesto y obtener dicha diferenciación, porque en principio estamos ante un bien inserto en dicho
patrimonio, sin más, y como tal debe tratarse (los socios del actuante por deudas ajenas a la sociedad no
tendrán interés en realizar dicha diferenciación, pues contradice sus intereses al disminuir el patrimonio
con el que respondería frente a ellos). Pero es lógico y justo que se haga, pues la única razón de que el
bien se integre en su patrimonio es la de sostener la actividad social, a la que está afecta. 1020 Además, puede ser de interés tener en cuenta los patrimonios de los socios, como observaremos a
continuación.
417
aquellos bienes adquiridos por el gestor o transmitidos a éste pero para ser destinados
exclusivamente a la actividad social, que también deben destinarse a esa finalidad.
Los bienes del concursado salvo el adquirido expresamente para la actividad social,
servirán para hacer frente tanto a las deudas sociales como a las personales de él (sin
que haya más privilegio que el legalmente existente conforme a los artículos generales
reguladores), mientras que los bienes aportados por los otros socios se destinarán
exclusivamente a sostener las operaciones sociales (además, ya se debe tener en cuenta
que los socios de la sociedad interna existen y pueden ver afectado sus patrimonios
personales conforme al modo establecido en el artículo 1698 CC). Esta diferenciación
expuesta no significa introducir el artículo 1699 de otro modo, sino que es pura
operatividad lógica de la situación. En cualquier caso, no existe privilegio alguno en
relación a los créditos, más que los que sean insertables dentro de los supuestos
regulados legalmente de modo general. Dentro de la Junta, los acreedores propios del
actuante ajenos a la sociedad interna únicamente pueden cobrarse de la masa particular
del aportante (y conjuntamente, en su caso, con los acreedores por deudas vinculadas a
la sociedad, sin preferencia especial, como hemos visto), mientras que los acreedores
sociales pueden cobrar sus deudas tanto de los bienes del gestor como de la masa
aportada a la sociedad interna y, en último caso y de modo subsidiario, de los
patrimonios de los otros socios conforme al artículo 1698 CC. Estamos, por tanto, ante
un procedimiento bastante especial, en el que no piensa el legislador cuando regula el
procedimiento concursal reglado, pero que debe tener una cabida en él, pese a su
especialidad.
418
4.7. El acreedor del socio por deudas ajenas a la sociedad: posición
El socio que contrata gestionando los intereses de una sociedad interna celebra los
contratos en su propio nombre. Pero tanto él como los otros socios de la sociedad
interna pueden tener acreedores por otro tipo de relaciones que tengan vigentes con
otras personas, es normal que así ocurra y así lo hemos comprobado. Por ejemplo, en el
caso de una sociedad interna donde los socios se dediquen a la gestión de un restaurante,
puede ocurrir que cualquiera de esos socios deba hacer frente a la devolución de un
préstamo de dinero solicitado, sin ir más lejos, para realizar una serie de obras en su
domicilio particular, o deba pagar unas cantidades periódicas derivadas de la compra a
plazos de un vehículo para su familia, por ejemplo. En ese supuesto, estamos ante un
socio que tiene algún acreedor por causas ajenas a la sociedad civil. La duda está en
dilucidar en qué posición queda ese acreedor, teniendo en cuenta que su deudor es socio
de una sociedad interna.
Si la sociedad está dotada de personalidad jurídica se reconoce un modo de operar
especial de los acreedores sociales respecto de los bienes del patrimonio social,
conforme establece el artículo 1699 CC, sin perjuicio de que los acreedores particulares,
como señala el último inciso de este precepto, “pueden pedir el embargo y remate de la
parte de éste en el fondo social”, mientras que el artículo 1700, dedicado a recoger las
causas de disolución de la sociedad civil, establece en su apartado tercero, entre otras, el
supuesto previsto en el artículo 1699. No puede acudir directamente a los bienes del
patrimonio social, pero sí a la cuota de su deudor, y cuenta con la garantía de que
cualquier acreedor social no se dirigirá contra el patrimonio de su deudor sino de modo
419
subsidiario y sólo en la proporción en que éste se obligó. Y el socio no puede vincular
en sus actividades individuales al margen de la sociedad el patrimonio social del ente.
Sin embargo, en una sociedad sin personalidad jurídica la solución no puede ser la
explicada, como hemos visto, al existir diferencias importantes entre ambas situaciones:
recordemos cómo PAZ-ARES indicaba que “el patrimonio de la sociedad interna no
está unificado, sino disgregado: pertenece pro quota a los socios. La afectación al fin
social es meramente obligacional y, por tanto, no puede oponerse a los acreedores
particulares de los socios. Estos pueden dirigirse contra el patrimonio del socio y, como
parte integrante de él, contra las cuotas de comunero en el patrimonio social”1021.
Conforme a su construcción, es evidente que el acreedor debía poder acudir al
patrimonio del deudor para lograr que éste saldase su deuda, conforme establece el
artículo 1911 CC, y que dentro de dicho patrimonio se encontraba la cuota en
copropiedad de los bienes aportados para el correcto desarrollo de la actividad de la
sociedad desprovista de personalidad jurídica, sin que ello contraviniese el artículo 399
CC (que dicha cuota sea, en su momento, objeto de realización por el tercero para saldar
su deuda)1022. Ahora no se actuaría sobre bienes concretos, sino sobre la cuota de
cotitularidad en esa masa aportada1023.
1021 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1699 CC, cit., p. 1486. 1022 Sintoniza, obviamente, con el sentido del artículo 399 CC. En idéntico sentido, TORRES PEREA, J.
M. DE: “Alcance de la personalidad jurídica de la sociedad civil externa”, cit., p. 76. 1023 En este sentido, PAZ-ARES, quien ha defendido la bondad de dicha idea: comentario al artículo
1669, cit., p. 1361 (alude expresamente a la posibilidad de que las aportaciones puedan ser embargadas,
pro quota, por los acreedores particulares de los socios) y p. 1374 (recordemos el texto ya citado: “Frente
a terceros, el patrimonio social, fragmentado en derechos autónomos, corresponde individualmente a cada
uno de los socios. Esta situación determina la inestabilidad del patrimonio social: no se puede impedir a
los acreedores individuales de los socios que se reintegren con cargo al patrimonio social (art. 399
segundo inciso); no se puede impedir a los socios que transfieran a terceros el patrimonio social (art. 399
CC); y no se pueda asegurar a los acreedores sociales un derecho de prelación frente a los acreedores
420
Desde nuestro punto de vista, sin embargo, el acreedor de un socio por deuda ajena a
la sociedad puede dirigirse contra el patrimonio de su deudor para satisfacer su crédito,
es conforme al artículo 1911 CC, y dentro del mismo se encuadra el bien aportado por
éste a la sociedad interna. Y en el caso de que deba iniciarse un proceso concursal, por
no ser capaz de hacer frente a sus obligaciones, se haga conforme a la regulación
todavía vigente o conforme a la Ley concursal cuando entre en vigor, concurrirá con los
acreedores por deudas sociales sin mayor especialidad, ya que no existe privilegio
alguno o aplicación del artículo 1699, directa o analógica1024.
Los acreedores por deudas particulares saben que dentro del patrimonio de este socio
están tanto sus bienes particulares stricto sensu (ajenos a la sociedad interna), como lo
aportado a la sociedad interna, que realmente no ha salido de su patrimonio aunque se
encuentre obligacionalmente destinado al cumplimiento de las tareas sociales (salvo
configuración de modo contrario, obviamente). No se puede oponer a ese tercero la
existencia de esa masa obligacional, pues desde el punto de vista real no existe siquiera
como tal, y el bien aportado se mantiene en el patrimonio de su deudor, por lo que a él
se puede acudir para satisfacer la deuda, sin perjuicio de que si existen otros bienes el
socio deudor debe tener en cuenta la existencia del pacto contractual que le vincula a la
hora de hacer frente al cumplimiento de su obligación con bienes que no sean esa
aportación. Si no queda más remedio que cumplir con dicho bien aportado, con él debe
hacerlo, pues es parte de su patrimonio, aunque los otros socios pueden exigirle la
oportuna reparación por dicha retirada y el incumplimiento contractual que supone.
individuales de los socios sobre el patrimonio social”). En idéntico sentido, CAPILLA RONCERO, F.:
“La sociedad civil”, cit., p. 356. 1024 Directamente no, porque sintoniza con la sociedad personificada, mientras que analógicamente
tampoco, pues para aplicarlo a sociedades no personificadas debería al menos existir actividad externa
frente a terceros por su parte.
421
Pero en esa concurrencia de acreedores individuales con acreedores por deudas
relacionadas con la sociedad (recordemos su responsabilidad en la proporción oportuna
conforme al artículo 1698 CC) se producirá una concurrencia sin que ninguno goce de
más privilegio que los generales establecidos legalmente. Al acreedor particular, es
lógico, le beneficiará que su deudor no sea el actuante de la sociedad interna en el
mercado, pues éste sí pone en juego su patrimonio al responder de la labor social, por
propia operatividad de la sociedad interna, pero esto es algo que no depende de él.
422
CAPÍTULO VI. POSIBLE APLICABILIDAD DEL RÉGIMEN
GENERAL A OTRAS SOCIEDADES DE INTERÉS
1. Introducción
Estudiado el régimen jurídico de las sociedades civiles sin personalidad jurídica,
debemos aclarar una última cuestión para tener una comprensión total de la situación.
Esta última duda es si este régimen estudiado puede resultar también aplicable a otros
casos de alguna forma próximos al de las sociedades civiles sin personalidad jurídica.
Estamos ante una serie de supuestos que de alguna forma están próximos a estas
sociedades civiles, bien porque sean equivalentes mercantiles, bien porque no se hayan
diferenciado adecuadamente por la doctrina y existan graves errores de calificación y
diferenciación. De hecho, por ejemplo, no es difícil encontrar sentencias del TS donde
se presenta a una sociedad mercantil como irregular y se aplica el artículo 1669 CC. Se
ofrece la impresión de que el artículo 1669 es un precepto utilizable para cualquier tipo
de sociedad donde exista algún tipo de irregularidad u ocultamiento.
Antes de pasar a realizar dicho recorrido, debemos tener presente, de entrada, que
no toda sociedad civil sin personalidad jurídica debe haberse constituido mediante la
citada puesta en común que parece tener en mente el artículo 1669 CC, aunque no es
frecuente el supuesto en el que no exista (como el caso, dogmáticamente posible, de la
constitución de una sociedad civil personificada sin dicho patrimonio común). Pero si
así fuera, no existiría en ningún momento esa masa de aportaciones en que piensa el
artículo 1669, aunque ya hemos estudiado cómo esa referencia a la comunidad de bienes
es peculiar, ya que ni existe realmente comunidad de bienes ni remisión a su régimen.
423
Debido a ello1025, y a que la regulación del artículo 1669 es la única regulación existente
sobre sociedades sin personalidad jurídica, le será de aplicación. Por tanto, al ser
sociedad civil desprovista de personalidad jurídica debe acudirse a él para encuadrarla,
aunque el régimen será el propio de su operatividad interna, ya repasado.
Sin embargo, en el caso de las ya citadas Uniones Temporales de Empresas,
reguladas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo1026, no será de aplicación este régimen.
Expusimos cómo el grupo de sociedades era una “unidad empresarial resultante de la
articulación funcional de diversas sociedades independientes y autónomas a través de su
común sometimiento a una dirección económica ejercida por otra sociedad”, y cómo del
artículo 7.I se derivaba su naturaleza societaria y civil1027, mientras que el artículo 7.II le
negaba expresamente personalidad jurídica, pese a gozar, conforme al artículo 8, de
ciertos atributos de la misma, como la denominación propia, la actuación de forma
unificada mediante un gerente, la posibilidad de existencia de un fondo operativo
común, reconocimiento judicial de su capacidad procesal, etc.
No tenemos una sociedad que pretenda operar como tal en el mercado (una
Sociedad de sociedades sería el revés de lo que se desea1028), sino una unión de
empresas meramente temporal y con intención de colaborar entre ellas para realizar una
obra, servicio o suministro concreto. El legislador da cobertura a esa necesidad,
aportando cierta unidad al contrato sin tener que acudir a la rigidez que implicaría la
personalidad jurídica cuando no parece deseada por las partes. Pensemos que no en todo
1025 Si existiera comunidad de bienes o, al menos se aplicara su regulación, existiría un problema, pero al
no ser así, no lo hay. La referencia a la misma era debida a razones meramente dogmáticas, como
sabemos. 1026 BOE núm. 137, de 9 de junio de 1982. 1027 Inciden en esta naturaleza civil tanto PAZ-ARES (comentario al artículo 1667, cit., p. 1349) como
EIZAGUIRRE (“Derecho de sociedades”, cit., p. 44). 1028 En este sentido, GIRÓN TENA, J.: “Derecho de Sociedades”, cit., p. 121.
424
caso debe acudirse sin más a la personalidad jurídica para actuar en el mercado1029: aquí
las partes no pretenden actuar como ente, y no lo hacen. Simplemente se pretende una
colaboración temporal con ánimo de realizar una obra, servicio o suministro concreto y
se lleva a cabo una puesta en común de dinero, bienes o industria con dicha intención y
la de partir entre sí las ganancias. Para ello no es necesario que surja una persona
jurídica, sino que se celebra el contrato de sociedad sin que se pretenda que de dicho
contrato surja. Por tanto, el artículo 7.II no hace otra cosa que plasmar legalmente la
intención de las partes de no ser persona jurídica ni actuar como persona jurídica. Sin
embargo, se considera de interés, para realizar dicha labor, el disfrute de ciertas
características predicables de las personas jurídicas, y se ha dotado a la Unión Temporal
de Empresas de ellas sin tener que reconocer una personalidad jurídica que excede de lo
que se pretende por las partes.
Ello no quiere decir que estemos ante un pacto secreto: normalmente suele existir
publicidad de la unión, precisamente porque lo que se pretende es realizar la labor
colaboradora, sin más, sin operar en el mercado como ente. Por ello, sin necesidad de
ocultar su existencia, estamos ante un contrato societario interno. Esto lo diferencia de
la sociedad civil interna stricto sensu, donde esa pretensión de no actuar como ente en el
mercado se acompaña de falta de conocimiento del pacto societario. En este caso existe
una colaboración empresarial plasmada en un contrato de sociedad interno, pero donde
no suele existir reserva a la hora de manifestar su existencia.
No es necesario, por tanto, acudir al régimen de la sociedad civil interna, debido a
que la ley citada regula expresamente los aspectos de interés de esta agrupación
temporal de empresas e incide sobre todo en la cuestión de la colaboración entre
1029 Inteligente desarrollo de esta idea en MOLINA NAVARRETE, C.: “Persona jurídica y disciplina de
los grupos de sociedades”, cit., especialmente pp. 154-174. La personificación disuelve más que que
resuelve los problemas planteados por este nuevo modelo organizativo de la empresa (ob. cit., p. 162).
425
empresarios, así como es predicable, en general, la defensa de la apariencia jurídica del
modo expuesto anteriormente. Dado que las cuestiones que pretende resolver el artículo
1669 CC están ya previstas en la legislación oportuna, no debe acudirse al mismo, pese
a ser supletorio1030. Es más: en esta regulación se llega más lejos en la personificación
que en el régimen general, ya que estamos ante reconocimientos parciales que implican
cierta subjetividad funcional y procedimental, sin que el grupo llegue a ser plenamente
un sujeto jurídico, pues no se pretende por los contratantes (recordemos las
disposiciones del artículo 8 respecto de cuestiones como denominación propia1031,
actuación unificada mediante un gerente1032, posibilidad de existencia de un fondo
operativo común1033, imposición a los miembros de responsabilidad ilimitada y solidaria
frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio común1034, o reconocimiento
judicial de su capacidad procesal1035). Por tanto, la situación no es idéntica a la de la
sociedad civil interna y existe una regulación propia, por lo que no será necesario acudir
al régimen civil general.
En el presente capítulo repasaremos las distintas sociedades donde puede ser de
interés la regulación del artículo 1669 CC: las sociedades irregulares, en primer lugar,
así como un par de sociedades internas mercantiles especiales, como son la surgida del
condominio naval o la cuenta en participación. Por último, repasaremos la regulación de
la Ley 49 navarra, para conocer su relación con el artículo 1669 CC.
1030 En este sentido, PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1678 CC, dentro de “Comentario del Código
civil”, Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1398. 1031 Artículo 8.e) 1. 1032 Artículo 8.d). 1033 Artículo 8.e) 5. 1034 Artículo 8.e) 8. 1035 SSAP Madrid 27-6-1994, Albacete 21-3-1994 y Salamanca 6-5-1997. Sobre ello, vid. EIZAGUIRRE,
J. M. DE: “Derecho de Sociedades”, cit., nota 75, p. 45.
426
2. Sociedades irregulares
El primer gran capítulo de sociedades próximas a las sociedades internas son las
sociedades irregulares, aquellas donde no se cubren los requisitos formales exigidos,
mercantiles o civiles1036. No debemos confundir en ningún momento sociedad civil
irregular con sociedad falta de personalidad: ésta es la pactada por las partes como
interna, mientras que la sociedad irregular es aquella donde no se han cumplido los
requisitos formales necesarios para su total operatividad. Partiendo de ello, debemos
ocuparnos de las sociedades irregulares, tanto civiles como mercantiles.
2.1 Sociedades irregulares civiles
La primera clase de sociedades irregulares que debemos estudiar es la de las
sociedades civiles irregulares, que son aquellas sociedades en las que los artículos 1667
y 1668 exigían ciertos requisitos formales para su correcta formación y éstos no se han
cubierto. TENA PIAZUELO ha trabajado bastante esta cuestión, y sin perjuicio de que
estimemos desacertada su teoría sobre la irregularidad vinculada a la falta de
personalidad, como en su momento hemos argumentado, debe reconocérsele el mérito
de haber incidido en la virtualidad de la irregularidad en el ámbito civil, extrayéndola de
la órbita mercantil a la que se había relegado por la doctrina1037. Curiosamente, el TS no
1036 La doctrina no tenía tan clara esta inclusión, sobre todo la doctrina mercantilista, que se niega a hablar
de irregularidad civil, ya que vincula esa irregularidad a la falta de inscripción registral de la sociedad. En
su momento hemos criticado esta opinión tan firmemente arraigada. 1037 Ya que la opinión de ORTEGA PARDO, anterior en el tiempo, no había sido suficientemente
valorada a estos efectos. Vid. ORTEGA PARDO, G. J.: “Sociedad civil irregular”, cit. Sobre la
exposición de TENA PIAZUELO, vid. especialmente “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp.
71-73, donde argumenta claramente sus críticas a la reserva del concepto de sociedad irregular a la órbita
mercantil, así como pp. 195-284, donde se detiene a estudiar la cuestión con mayor profundidad.
427
tiene reparo en hablar de sociedades civiles irregulares, aunque con no demasiado rigor,
como hemos comprobado: cuando existía algún tipo de defecto formal, ya fuera la
sociedad civil o mercantil, se acudía a la configuración como irregular y, por tanto,
acababa remitiendo al artículo 1669 CC1038.
La sociedad civil irregular, entiende TENA PIAZUELO, es aquélla donde no se han
cumplido los requisitos formales oportunos exigidos por los artículos 1667 y 1668 CC,
o bien aquélla de la que no se puede predicar su publicidad de hecho, en caso de que no
deba cubrir requisito publicitario alguno. No estamos de acuerdo con esa configuración,
debido a que estimamos acertado vincular la irregularidad únicamente con la falta de la
necesaria forma a cubrir en cada caso. Por ello, si al celebrar el contrato de sociedad
civil no era necesario cubrir una forma determinada, esa sociedad no puede ser
irregular. Sólo lo será aquella en la que debiera haberse cubierto una forma concreta y
no se cubrió. Por tanto, pese a ser acertado extraer la irregularidad de la órbita
mercantil, no lo es entender que la sociedad de la que no exista publicidad de hecho o la
derivada de la forma requerida es irregular. Mucho menos entender que la consecuencia
de la irregularidad es la falta de personalidad jurídica de la sociedad, vinculando estas
sociedades con el artículo 1669 CC, pese a que el TS lo haya entendido así
frecuentemente1039. Estamos ante dos planos diferentes: por un lado, el de la falta de
cumplimiento de requisitos formales y, por otro, el de la configuración de la sociedad
como sociedad interna y, por tanto, sin personalidad jurídica.
Ya hemos deslindado la publicidad de la sociedad de la adquisición de su
personalidad, y expusimos cómo la doctrina mayoritaria concedía validez inter partes a
la sociedad civil irregular. La sociedad civil puede, por tanto, ser irregular, y lo será
cuando no se cubra la forma necesaria exigida para el concreto caso en cuestión. Y no
1038 Vid. estas sentencias en TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil...”, cit., pp. 89-95.
428
debe vincularse esto al disfrute o no de personalidad jurídica. Que una sociedad civil sea
irregular no prejuzga su goce o falta de goce de personalidad jurídica, ya que nuestra
visión estructuralista nos lleva a no vincular la adquisición de la personalidad jurídica al
cumplimiento de requisito de publicidad alguno. Son dos planos que no se afectan1040.
Puede darse el caso de que la falta de la forma requerida sea un nuevo paso en ese
iter consecuencia de la configuración como interna, pero no necesariamente. Así, si las
partes no quieren operar como ente en el mercado, de dicha intención puede derivarse
su escasa predisposición a la hora de cubrir la forma oportuna cuando ésta es necesaria.
Pero estamos ante dos planos diferentes: una sociedad puede ser interna pero no
irregular1041, irregular pero no interna1042, o bien irregular e interna1043.
Si la sociedad irregular es, además, interna, porque no se cubrieron esos requisitos
formales y pretende actuar del modo descrito en el artículo 1669 CC, no gozará de
personalidad jurídica, pero no por ser irregular, sino porque se pactó como interna1044.
Estaremos en ese caso ante una sociedad irregular e interna, pues ambas situaciones no
son incompatibles, y le será de aplicación el régimen de la sociedad interna en la medida
en que la sociedad se configura como interna, pero no por ser irregular.
1039 Vid el análisis de TENA PIAZUELO, I.: “El concepto de sociedad civil irregular...”, cit., pp. 244-284. 1040 En contra, ORTEGA PARDO, quien aludía a la forma como “condición legal” para el reconocimiento
de la personalidad jurídica (ORTEGA PARDO, G. J.: “Sociedad civil irregular”, cit., pp. 318-319). 1041 Las partes la configuran para no operar como ente en el mercado, pero cubren las formalidades
exigidas por los artículos 1667 y 1668, algo que no les otorga per se publicidad frente a terceros. En este
sentido se expresa LECIÑENA IBARRA, A.: “La sociedad de medios entre profesionales”, cit. p. 88. 1042 Una sociedad que opere en el mercado como ente, pero no haya cubierto las formalidades
publicitarias oportunas. 1043 Las partes contratantes no pretenden operar como ente en el mercado y, además, no han cubierto los
requisitos formales necesarios, quizá, incluso, por pretendida coherencia con su condición interna. 1044 Es imaginable en este caso que la sociedad pueda ser irregular porque los socios pretenden
configurarla como interna y, orientados por ello, deciden no cubrir la forma necesaria como una etapa
previa más.
429
En el caso de que no se hayan cubierto esos requisitos formales pero la sociedad
pactada sea externa, esa sociedad gozará de personalidad jurídica con todo lo que
implica, pues no cae bajo la órbita del artículo 1669 y por tanto éste no será de
aplicación. Se aplicará la regulación dedicada a las sociedades civiles dotadas de
personalidad jurídica. Cuestión diferente será la inoponibilidad de los establecimientos
de dicho pacto, que resultarían oponibles frente a terceros en el caso de que éstos los
conocieran. Pero en todo momento gozará de personalidad jurídica, porque así lo han
pretendido las partes, pues como ya estudiamos, debemos diferenciar la adquisición de
personalidad de la posible oponibilidad de los pactos frente a terceros. El cumplimiento
de los requisitos formales oportunos es útil a los efectos de oponibilidad de lo pactado,
no a los de adquisición de la personalidad jurídica por parte del ente1045.
Problema diferente será el efecto que pueda tener la aportación si no se ha cubierto
la forma oportuna, pero ese problema interno ha sido solucionado por el TS en
numerosas sentencias aludiendo a que ese contrato es válido entre las partes. Pese a lo
erróneo del argumento considerado en su globalidad (pues aplica el artículo 1669), es
acertado ese mantenimiento entre las partes de esos efectos.
En conclusión, la adquisición o no de la personalidad jurídica depende únicamente
de la voluntad de los socios, no de la publicidad que se haya concedido a la sociedad ni
del cumplimiento de obligaciones formales de ningún tipo, y ello debe orientarnos en
todo momento. Por ello, una sociedad irregular, salvo que sea además interna, gozará de
personalidad jurídica, como sociedad externa que es, y se regirá por los pactos
establecidos y la regulación dedicada a las sociedades civiles dotadas de personalidad
1045 Tema que ha sido estudiado con profundidad por SANTOS MORÓN, M. J.: “La forma de los
contratos...”, cit., pp. 293-333, especialmente pp. 322-333. Allí alude a la necesidad de escritura pública
exigida en su caso como necesaria “únicamente para la eficacia real del contrato de sociedad” (p. 326).
430
jurídica. Por ello no le resultará de aplicación la forma de operar de las sociedades
internas, salvo que se haya pactado como interna.
2.2 Sociedades mercantiles irregulares
Una vez repasadas las sociedades civiles irregulares, es el momento de ocuparnos de
las sociedades mercantiles irregulares, con mayor tradición de estudio doctrinal.
De estas sociedades debemos distinguir aquellas que están en formación todavía
(que también gozan de la personalidad descrita en el artículo 38 CC)1046, y que son un
período previo a las sociedades irregulares1047 (ambas categorías, por tanto, se excluyen
entre sí). Las sociedades mercantiles irregulares serán aquellas donde los socios no
tienen intención de inscribirse en el Registro mercantil, pero actúan en el mercado como
ente, en nombre de la sociedad1048. Es interesante este dato de que los socios pretenden
actuar como ente en el mercado, pues nos encontramos, por tanto, con sociedades
externas. Se caracterizan, según la doctrina más consolidada, por la existencia de un
1046 Pese a que doctrinalmente no se ha configurado de modo totalmente exacto esta categoría, para tener
una visión doctrinal y jurisprudencial adecuada, vid., especialmente, FARIAS BATLLE, M.: “La
sociedad irregular en la jurisprudencia del TS...”, cit., y VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La
Sociedad Irregular”, cit. 1047 FARIAS BATLLE, M.: “La irregularidad de la sociedad de capital. Aspectos societarios y
registrales”, Ed. Comares, Granada, 2001, pp. 10 y 29. 1048 Parecida definición recoge VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La Sociedad Irregular”, cit. p. 91,
cuando alude a aquella sociedad “que actúa en el tráfico sin voluntad de inscribirse desarrollando una
actividad mercantil”. Téngase en cuenta que el dato de que no pretenden inscribirse en el Registro es
imprescindible y uno de los más estudiados a la hora de aludir a los requisitos de las sociedades
irregulares (vid., por todos, FARIAS BATLLE, M.: “Breve perspectiva jurisprudencial de las sociedades
irregulares”, CDC, núm. 11, septiembre 1993, pp. 200-202, y “La irregularidad de la sociedad de
capital...”, cit., pp. 39, 46-49 y 95-101). Muy importante, por tanto, es esa operatividad como ente: por
utilizar palabras de EMBID IRUJO, es una sociedad donde no se observa publicidad legal, pero sí
“publicidad de hecho” (EMBID IRUJO, J. M.: “Calificación jurídica de la sociedad irregular. Comentario
a la STS (Sala 1ª) de 6 de octubre de 1990)”, La Ley, 1991-I, p. 295).
431
vínculo societario, por su naturaleza o actividad social mercantil, por la omisión
voluntaria de la inscripción en el Registro mercantil, así como por la actuación ante
terceros bajo apariencia de sociedad regularmente constituida1049.
En su momento hemos comentado cómo existía una configuración clásica que
entendía que las sociedades irregulares no gozaban de personalidad jurídica, teoría cuyo
abanderado fue en su momento GARRIGUES, pero que tras las reflexiones de
LANGLE (que todavía no reconoce personalidad a la sociedad irregular, pero sí ciertos
efectos externos) y, sobre todo, de GIRÓN TENA, la concepción había cambiado
bastante1050. Doctrinalmente se comenzó a asimilar que desposeerlas de toda
personalidad jurídica era un grave error, ya que realmente acababa perjudicando a los
terceros a los que se decía proteger. A estas sociedades se aplicaría el régimen de las
sociedades colectivas o civiles, según se sostuvo doctrinalmente y se plasmará en la
única legislación existente al respecto1051. En ambos casos estamos ante sociedades
dotadas de personalidad jurídica, pues a ambas se les reconoce, por lo que la sociedad
no gozará de personalidad jurídica únicamente si se pactase como interna, además de
como irregular.
La sociedad irregular responde, por tanto, como colectiva, o civil en su caso, aunque
no puede oponer sus pactos frente a terceros1052. No entraremos en la cuestión del
1049 FARIAS BATLLE, M.: “Breve perspectiva jurisprudencial...”, cit., pp. 194-204. 1050 Sobre esta situación doctrinal, detalladamente, FARIAS BATLLE, M.: “La sociedad irregular en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo”, cit., pp. 9-22. Las reflexiones de GIRÓN TENA, esenciales para
entender adecuadamente la cuestión, se pueden encontrar en “Las Sociedades irregulares”, cit., pp. 1291-
1347, así como “Derecho de Sociedades”, cit., pp. 226-255. Para encontrar un análisis riguroso de la
cuestión, vid. PAZ-ARES, C.: Capítulo 21: “La sociedad mercantil...:”, en URÍA-MENÉNDEZ: “Curso
de Derecho Mercantil”, cit., pp. 513-522. 1051 Vid. GARCÍA VILLAVERDE, R.: “Sociedades irregulares”, CDC, núm. 11, septiembre 1993, pp.
43-44, así como el análisis de PINO ABAD, M.: “La discutida personalidad jurídica...”, cit., pp. 205-234. 1052 Sobre su régimen general, vid. VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La sociedad irregular”, cit.,
pp. 89-103. Obviamente no compartimos su reserva de la irregularidad para el ámbito mercantil.
432
régimen jurídico más que para saber si se aplicaría en algún momento el de las
sociedades internas, pero existen importantes dudas no estudiadas sobre dicho tema, que
exceden de nuestra investigación. Por ejemplo, no se conoce de antemano el régimen de
aplicación sino por esa alusión genérica a los regímenes de las sociedades civiles o
colectivas, pero ambos regímenes son lo suficientemente diferentes en aspectos
relevantes como para realizar tan genérica remisión, sin más1053. Por otra parte, no
resulta acertado, desde un punto de vista dogmático, que se remita al régimen de una
sociedad personalista (civil o mercantil) cuando esta sociedad ha sido pretendida por los
socios como capitalista1054. PAZ-ARES propuso la interesante diferenciación explicada
en su momento, sobre la sociedad y la asociación, al defender el concepto de sociedad
general como cabeza del sistema societario, como puente de unión entre los dos ejes
claramente observables1055, y por ella sabemos que es un error remitir a regímenes de
sociedades personalistas en este caso, pues las partes no pretenden una sociedad de este
tipo1056. Parece lógico conjugar la configuración capitalista que las partes pretenden
1053 En ambas los socios responden de las deudas de la sociedad, pero mientras la responsabilidad de los
socios por las deudas sociales en la sociedad colectiva es solidaria, en la sociedad civil es mancomunada.
Habrá que determinar si el objeto es civil o mercantil para que sepamos si los socios responden solidaria o
mancomunadamente de las deudas sociales. Es una indeterminación importante. En ambos supuestos, sin
embargo, los socios responden ilimitadamente de dichas deudas, que es lo que se pretende en este caso. 1054 VALPUESTA GASTAMINZA ha defendido, erróneamente, que existe esa remisión porque en las
partes “hay una voluntad inequívoca de creación de una sociedad personalista” (VALPUESTA
GASTAMINZA, E. M.: “La Sociedad Irregular”, cit. pp. 158-178). Es lo que vienen a defender los
partidarios de la teoría de la conversión. No es cierto, pues en ese caso se habría constituido como
personalista, sin más. Entendemos que existe una voluntad de creación de una sociedad capitalista, sólo
que no parece existir voluntad de cumplimentar todos los requisitos procedimentales para que ésta
adquiera su plena personalidad, y ello se “sanciona” con esta remisión, con la inequívoca intención de que
los socios respondan con su patrimonio personal de las deudas sociales. 1055 PAZ-ARES, C.: comentario al artículo 1665 CC, cit., p. 1300. 1056 Se habría solucionado la cuestión reconociendo la personalidad de estas sociedades e imponiendo, por
ejemplo, la responsabilidad solidaria de los operantes y de los otros socios. No hubiera existido necesidad
433
imprimir con la responsabilidad de los socios frente a terceros como si fuese
personalista, a modo de sanción (es la intención del legislador en el caso regulado, como
veremos1057).
El TS ha seguido una línea algo vacilante respecto de las sociedades irregulares,
pues ha incluido bajo dicha denominación diferentes tipos de sociedades1058: en algunos
casos el TS ha calificado como “sociedad civil irregular” a las sociedades (civiles) en
las que no se han observado los requisitos de forma necesarios en el caso, remitiéndose
al régimen de la comunidad de bienes, por aplicación del artículo 16691059, o bien a
dicho régimen pero manteniendo el valor de lo pactado por las partes1060. En otras
ocasiones se ha utilizado el término para las sociedades mercantiles internas1061, aunque
de éstas se diferenciara la cuenta en participación1062. Alguna sentencia ha entendido
que la inexistencia de la forma e inscripción necesarias determinaba la inexistencia de la
sociedad mercantil en el ámbito externo1063, y en otros casos se interpretó que esa falta
de cumplimiento implicaba el nacimiento no del tipo mercantil, sino civil, insertable
dentro de la órbita del artículo 1669 CC (incluso, en algún caso, que es directamente
de remitir a un régimen no pretendido por las partes contratantes, como es el régimen de las sociedades
civiles o colectivas, personalistas en cualquier caso. 1057 En parecido sentido, aunque con argumentación bastante diferente, VALPUESTA GASTAMINZA,
E. M.: “La sociedad irregular”, cit., pp. 160-170. Incide expresamente en esa intención sancionatoria
EMBID IRUJO, J. M.: “La sociedad irregular”, en “X Seminario de Estudios sobre la Fe Pública
mercantil”, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Madrid, 1997, p. 139. 1058 Esto ha sido estudiado de modo sistemático por FARIAS BATLLE, M.: “La sociedad irregular en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (1970-1992)”, cit., pp. 23-78. 1059 SSTS 20-12-1980, 5-7-1982, 24-6-1988. 1060 SSTS 5-7-1982, 30-4-1986 y 29-10-1987. 1061 En este sentido, SSTS 12-6-1984, 17-9-1984 y 12-11-1985. 1062 SSTS 24-10-1975, 12-9-1985, 22-5-1987 y 24-9-1987. 1063 SSTS 6-3-1981 y 13-2-1985.
434
una comunidad de bienes)1064. Otras sentencias insertan en el ámbito mercantil a las
sociedades que no tienen más que publicidad de hecho1065, mientras que otras reconocen
validez externa y personalidad para actuar a la sociedad irregular1066.
De hecho, en alguna ley especial se ha reconocido ya un régimen específico para las
sociedades irregulares, como es el caso de las sociedades anónimas (artículo 16
TRLSA) o las limitadas (artículo 11.3 LSRL, que remite al anterior), y al mismo debe
estarse, valorando que estamos ante personas jurídicas y que la pretensión es evitar
problemas que las posturas clásicas nunca solucionaron, sobre responsabilidad.
El artículo 16 citado se expresa en estos términos al configurar la sociedad irregular:
“Verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un
año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción,
cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa
liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones”. Existe, por tanto,
una voluntad expresa o tácita de operar como ente sin estar inscrita en el Registro.
Parece clara, por consiguiente, la intención de constituir una sociedad externa y no
parece lógico negarle personalidad jurídica a esta sociedad1067. Diferente es que esa
personalidad jurídica sea plena, como presupone el artículo 7 LSA, pues para ello es
necesaria la inscripción en el Registro mercantil y lograr así la plena separación
patrimonial. Pero la personalidad jurídica básica es una consecuencia de la constitución
como externa de esta sociedad, conforme a nuestra visión estructural de la cuestión.
1064 SSTS 29-11-1958, 26-1-1967, 21-12-1970, 5-5-1978, 2-6-1981, 19-11-1982, 24-3-1984, 10-10-1985,
27-9-1985, 18-7-1986, 19-9-1986, 11-6-1987, 21-3-1988, 13-3-1989, 18-10-1989, 2-12-1989, 8-2-1991,
6-11-1991 y 3-1-1992. 1065 SSTS 10-11-1975, 22-12-1976, 17-9-1984, 24-7-1985, 25-3-1987, 20-2-1988, 6-10-1990 y 9-2-1992. 1066 SSTS 10-5-1970, 26-5-1973, 16-4-1980, 25-5-1982, 12-11-1985, 30-4-1986. 1067 A este respecto, especialmente incisiva FARIAS BATLLE, M.: “La irregularidad de la sociedad de
capital...”, cit., pp. 67-103.
435
Visión que soluciona algunos problemas importantes a ese tercero que contrató con ella,
en caso de incumplimiento1068.
El apartado segundo alude al régimen jurídico de esta sociedad, y, congruente con
todo lo expuesto, remite para ello al régimen de la sociedad colectiva o, en su caso, de la
sociedad civil: “En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o continúa sus
operaciones se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la
sociedad civil. El apartado tercero del artículo anterior no será aplicable a la posterior
inscripción de la sociedad”. Se comprueba que existirá persona jurídica, pues las
sociedades citadas son personificadas, pero no plena separación patrimonial, cuestión
que se derivará únicamente de la inscripción registral de la sociedad. De todas formas,
este precepto, tan novedoso, merece nuestra crítica por un par de cuestiones que
estimamos discutibles: de entrada, por volver a incidir en la diferenciación entre
sociedades colectivas y civiles según la naturaleza del objeto, cuando debiera tenderse a
la unificación de estas figuras, como comentamos en su momento. Por otra parte, y es
nuestra crítica fundamental, ya expuesta, resulta bastante discutible remitir a regímenes
de sociedades personalistas para configurar el régimen de una sociedad pretendida como
capitalista, aunque irregular, pues no sintoniza con lo pretendido por las partes, que no
pretenden configurar una sociedad personalista (no pretenden, por ejemplo, que las
causas de extinción sean las de una sociedad personalista). Ya hemos indicado que no
nos parece correcta la teoría de la conversión, pues la voluntad de las partes no es
configurar una sociedad personalista, como ha defendido cierta doctrina1069: entendemos
que, a la luz de la regulación vigente, debe conjugarse la existencia de una sociedad
capitalista, como pretenden las partes, con la responsabilidad frente a terceros como si
1068 Puede dirigirse directamente a la sociedad para exigir el cumplimiento del contrato y, además, existe
patrimonio social para responder de las obligaciones. 1069 Por todos, VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La Sociedad Irregular”, cit., pp. 158-178.
436
de una sociedad personalista se tratase, que es lo que realmente pretende el
legislador1070. Se deduce del artículo 16.2 la pretensión de que los socios respondan con
sus patrimonios particulares, sin perjuicio de la responsabilidad de los gestores
conforme al artículo 120 C de c1071, y por ello deben conjugarse ambas regulaciones:
basta con configurar una sociedad capitalista pero con personalidad jurídica básica,
como en su momento hemos expuesto.
De ahí que volvamos a la solución ya defendida en el caso de la sociedad irregular
interna: si la sociedad, además, se pactase como interna, junto al pacto expreso,
resultará de aplicación en último término el régimen de las sociedades civiles internas,
pero no por ser irregular, sino por pactarse como interna1072. Sin embargo, en el caso de
la sociedad irregular mercantil no será así, pues se configura legalmente como externa,
según hemos comprobado, por lo que la sociedad gozará de la personalidad jurídica
básica recogida en el artículo 38 CC, como sociedad externa que es (aunque sea
irregular)1073. Pese a que pueda resultar en su caso de aplicación el régimen de la
sociedad civil, debido a que esta sociedad goza de personalidad jurídica dicho régimen
1070 En este sentido, coincidimos en líneas generales (salvo en el aspecto que expondremos a
continuación) con la detallada argumentación realizada por GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.:
“Irregularidad societaria y derecho de las sociedades de capital (Notas sobre el artículo 16 de la Ley de
Sociedades Anónimas”, RDP, 1996, pp. 661-680. 1071 Discrepamos de la opinión de GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ en este punto, que defiende la no
aplicabilidad del mismo con argumentos que no nos parecen correctos (GARCÍA-CRUCES
GONZÁLEZ, J. A.: “Irregularidad societaria y derecho de las sociedades de capital...”, cit., p. 670). 1072 En sentido contrario, ULMER quien, para el caso del Derecho alemán, y teniendo en cuenta la
rudimentaria estructura organizativa que observa en ambos casos, entiende que a la sociedad deficiente o
incompleta se debe aplicar el régimen de la sociedad interna (ULMER, P.: “Münchener Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch”, cit., p. 310). 1073 Sobre ello, vid. VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.: “La Sociedad Irregular”, cit., pp. 105-229.
437
no incluirá la aplicación del artículo 1669 CC1074, aunque el TS en alguna ocasión
reciente se ha expresado en sentido contrario, incorrectamente1075.
Por tanto, sólo si la sociedad es pactada como interna no gozará de personalidad,
pero ello contradice la configuración que de las sociedades irregulares ha elaborado la
doctrina y ha terminado plasmándose en el artículo 16 LSA, pues si algo se predica de
las sociedades irregulares mercantiles es que, pese a no cubrir los requisitos formales
considerados oportunos, opera como ente en el mercado, signo palpable de cual es su
orientación. Por ello, la sociedad es externa y, debido a ello, no se aplicará el régimen
jurídico de las sociedades internas1076.
3. Otros contratos de interés con tintes societarios
Si se constituyera algún tipo de sociedad mercantil como sociedad interna, parece
lógico aplicar el régimen de la sociedad civil interna a ella también de modo subsidiario
(en lo no regulado por su régimen, si existe y no es contradictorio con éste, y el pacto de
las partes), pues estamos ante una regulación genérica de las sociedades sin
personalidad jurídica, y ya conocemos la misión de la regulación civil respecto de la
mercantil, plasmada en la remisión realizada por el artículo 51 C de c.
Sin embargo, en varios supuestos mercantiles parece existir esa sociedad interna de
la que hablamos y además se goza de un régimen jurídico que soluciona los problemas
1074 Sin perjuicio de ponderar si la aplicación de este régimen sea total o sólo frente a terceros, algo que
excede nuestro interés en este momento (sobre el debate al respecto, vid. VALPUESTA FERNÁNDEZ,
E. M.: “La Sociedad Irregular”, cit., pp. 160-170). 1075 En este sentido la STS 20-5-2002 (M. A. 4453), que concluye la existencia de una sociedad irregular
mercantil e indica que se rige por los pactos celebrados entre las partes y, en su defecto, por las normas de
la copropiedad. 1076 Puede darse el caso de que la sociedad no se inscriba en el Registro porque se pretenda configurar
como interna: en ese caso no gozará de personalidad, pero debido a su consideración de sociedad interna.
438
que pretende solucionar el artículo 1669 CC. Un par de ejemplos de cierto interés en
este sentido que debemos tratar, que son los casos, ya citados colateralmente, del
condominio naval y de la cuenta en participación. En ambos existe una regulación
concreta y hay que determinar si puede resultarles de aplicación en algún momento el ya
estudiado régimen de las sociedades civiles sin personalidad jurídica.
3.1 El condominio naval
En primer lugar, dedicaremos cierta atención al condominio naval o sociedad de
armamento, regulada en nuestro C de c en sus artículos 589 a 608. Señala el artículo
589, en su primer párrafo, que “si dos o más personas fueren partícipes en la propiedad
de un buque mercante, se presumirá constituida una compañía por los copropietarios”, y
en su segundo párrafo, que “esta compañía se regirá por los acuerdos de la mayoría de
sus socios”. El resto no interesa para tener una idea sobre su configuración.
No estamos ante una reliquia del pasado: es relativamente frecuente que una persona
individual no quiera o no pueda asumir ella sola la propiedad de un buque entero, con
todo lo que implica, y se recurra a esta figura1077. Estamos ante la propiedad de un
buque por dos o más personas no ligadas en comunidad conyugal ni por una sociedad.
No surge, como ocurría con la comunidad de derecho común, como una situación
1077 “...El condominio satisfacía, principalmente, a las exigencias de la escasez de capitales y a la
gravedad, en la época, de los riesgos de la navegación” (GIRÓN TENA, J.: “El naviero: directrices
actuales de su régimen jurídico”, Patronato de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1959, p. 139). Analiza
ese origen, breve pero detalladamente, NÚÑEZ IGLESIAS, A.: “Comunidad e indivisibilidad”, cit., pp.
164-167.
439
transitoria, sino como un vínculo consorcial, de cara a una expedición que se prepara, o
bien con carácter permanente, y esto lo aleja de la comunidad genérica del CC1078.
Sin embargo, se plantearon dudas doctrinales acerca de su naturaleza jurídica1079.
Para EIZAGUIRRE, “pese a su denominación, presenta una estructura que corresponde,
de modo inequívoco, al concepto general de sociedad”1080, y su régimen supletorio será
el de la sociedad, no el de la comunidad de bienes. Estaremos, pese a sus peculiaridades,
ante una sociedad con objeto mercantil, con lo que ello conlleva de remisión a dicho
régimen. PAZ-ARES, por su parte, ha apuntado con acierto que “probablemente haya
de construirse como una sociedad interna con representante común”1081. GIRÓN TENA
indica que la terminología oculta su verdadera naturaleza: una cotitularidad sobre la
1078 Ha incidido en esta cuestión con cierto detenimiento, en el caso del Derecho italiano pero en
comentarios perfectamente trasladables a nuestro ordenamiento, DOMINEDÒ, F. M.: “Sulla disciplina
della compropietà navale”, “Saggi di Diritto della Navigazione”, Padova, CEDAM, 1951, pp. 425-427. 1079 En este sentido, existen diversas teorías explicativas, que inciden más en el aspecto comunitario o en
el aspecto societario. JORDANO BAREA recoge los comentarios doctrinales más relevantes hasta 1957 y
se decanta por la consideración societaria del condominio naval, latente en nuestro C de c, que alude a
una “compañía” (JORDANO BAREA, J. B.: “Comunidad y sociedad entre los propietarios del buque”,
ADC, 1957, pp. 455-458, citado todo ello también por GIRÓN TENA, J.: “El naviero: directrices
actuales...”, cit., pp. 186-188). MIQUEL GONZÁLEZ indica que el Código de Comercio “presume la
existencia de una compañía, lo que no excluye que exista también una comunidad, porque sociedad y
comunidad no son incompatibles. En todo caso se trata de una comunidad regida por reglas especiales...”
(MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.: comentario al artículo 392 CC, dentro de “Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales”, cit., p. 24). DÍEZ-PICAZO, por su parte, repasa las configuraciones que la
vinculan al condominio, a la sociedad o la presentan como un híbrido entre ambas, y propone distinguir
entre el condominio del buque, condominio especial, y la sociedad naval, posible si existe affectio
societatis y no se ha formalizado un contrato de sociedad mercantil típica (DÍEZ-PICAZO, L.: “El
condominio del buque”, RCDI, 1965, y en “Estudios de Derecho Privado”, Ed. Civitas, pp. 286-292). 1080 EIZAGUIRRE, J. M. DE: “Derecho de Sociedades”, cit., p. 41. 1081 PAZ-ARES, C.: coment. artículo 1669 CC, cit., p. 1358. El artículo 594 C de c sintonizará con esa
idea.
440
cosa con una organización societaria de funcionamiento1082 (es la figura societaria
especial jurídico-marítima de la industria naviera de pequeño capital1083).
En conclusión, debemos destacar la coexistencia de una copropiedad sobre el buque
y de una explotación societaria del mismo por los copropietarios, sin pretender la
operatividad de la sociedad como tal en el mercado1084. PAZ-ARES, apuntó la acertada
configuración como sociedad interna con representante común, y se puede encontrar la
regulación de interés en el artículo 594 C de c, conforme al cual el naviero “representará
la propiedad del buque y podrá, en nombre propio y con tal carácter, gestionar judicial y
extrajudicialmente cuanto interese al comercio”. Pero la existencia de esa actividad
societaria conlleva que caigamos de lleno dentro de la órbita societaria mercantil, con lo
que ello implica a la hora de acudir a su regulación para regir cuestiones que no sean
tratadas en el articulado dedicado expresamente al condominio naval. Órbita societaria y
sociedad que no opera como ente nos insertan en el ámbito de las sociedades internas.
Una vez aclarada su naturaleza societaria, debemos repasar algunas cuestiones de
interés sobre su régimen jurídico, para saber si resulta necesario acudir en algún
momento a la regulación de las sociedades civiles internas. De entrada, en lo tocante a
la responsabilidad de esos copropietarios, el artículo 590 señala que, respecto de la
responsabilidad establecida en el artículo 587 (responsabilidad por actos del capitán en
la labor de custodia de los efectos cargados en el buque), responden en proporción de su
haber social. Antes, el artículo 586 establecía la responsabilidad civil del propietario y
del naviero respecto de los actos del capitán y de las obligaciones contraídas por éste
para reparar, habilitar y avituallar el buque, aunque no si excede de sus atribuciones,
conforme al artículo 588. GIRÓN TENA lo criticó y solicitaba reforzar la garantía de
1082 GIRÓN TENA, J.: “Derecho de Sociedades”, cit., p. 86. 1083 GIRÓN TENA, J.: “El naviero: directrices actuales...”, cit., p. 139. 1084 Vid. REGLERO CAMPOS, L. F.: “El condominio naval”, ADC, 1991-I, pp. 191-201.
441
los acreedores, indicando que “la responsabilidad proporcional a las partes, no solidaria
y con aplicación en su caso del régimen de Derecho marítimo de limitación deben
otorgarse a una copropiedad de la que se conozcan sus miembros. Si no, debe
establecerse una solidaridad de responsabilidad, hasta tanto se dé una publicidad
suficiente para que se conozca la composición personal del condominio”1085.
En lo que toca a la representación externa, sabemos por el artículo 594 que el
naviero escogido por los socios “representará la propiedad del buque y podrá, en
nombre propio y con tal carácter, gestionar judicial y extrajudicialmente cuanto interese
al comercio”. Disocia, por tanto, la responsabilidad por deudas y cargas, a la que hacen
frente los socios, de la labor de representación frente a terceros, encargada al naviero.
Por consiguiente, parece preverse que el naviero actúe de modo parecido al socio
gestor del artículo 1669 CC, aunque separando su labor gestora de la asunción de las
deudas por responsabilidad, que deben ser acometidas por los copropietarios del modo
descrito en la regulación existente: actúa en su propio nombre pero gestionando el
interés de la sociedad interna existente1086. Ello no impide que deba protegerse también
la apariencia frente al tercero, aunque será poco problemático esto debido a que se
conocerá la situación de estas copropiedades en el mundo empresarial en que se
mueven, y exista un régimen completo previsto sin necesidad de acudir al artículo 1669.
Las normas de la sociedad mercantil son de aplicación subsidiaria y, por tanto,
también en último término, las de la sociedad civil, pero el régimen ha previsto
expresamente la solución a los problemas que pretende resolver el artículo 1669, por lo
que no existe necesidad de acudir a él. Además, en el condominio naval coexisten
copropiedad y sociedad, algo que no ocurre en la sociedad civil interna, por lo que las
1085 GIRÓN TENA, J.: “El naviero: directrices actuales...”, cit., p. 207. 1086 Sociedad interna pero que el tercero conocerá en su momento, pues el gestor no responderá de las
deudas al operar en el mercado.
442
situaciones no son idénticas: sin perjuicio de la actividad societaria, existe auténtica
copropiedad sobre el buque, algo importante a cualquier efecto.
3.2 La cuenta en participación
Debemos dedicar nuestra atención, a continuación, a la cuenta en participación, de
la que habla literalmente nuestro C de c con esa terminología y que en otros países se
denomina de otra forma. Estamos ante una fórmula jurídica que permite a una persona
participar en los negocios realizados por otra ocultamente1087: del artículo 241 se puede
inferir su carácter reservado, como comprobaremos, algo destacado por la
jurisprudencia del TS de modo constante1088.
Respecto de su naturaleza jurídica, sin adentrarnos en excesivas profundidades1089,
cabe indicar que, desde nuestro punto de vista, estamos ante una sociedad, pues la
1087 En expresión de SOLÁ DE CAÑIZARES, F.: “El contrato de participación en el Derecho español y
en el Derecho comparado”, cit., núm. 1, p. 3. 1088 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA cita una serie de Sentencias del TS que se habían expresado en
estos términos. Entre otras, las SSTS 7-2-1905, 13-1-1919, 6-12-1926, 21-9-1929, 15-10-1940, 30-1-1941
(une secretismo y accidentalidad), 29-5-1943, 12-6-1950, 20-6-1950, 4-10-1952, 20-12-1954, 28-2-1955,
9-5-1955, 29-11-1955, 9-3-1956, 15-11-1956, 22-5-1959, 3-3-1960, 3-5-1960, 30-9-1960, 24-1-1964, 22-
5-1987 y 4-12-1992 (vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: “Las cuentas en participación: Un
ensayo de caracterización dogmática y funcional”, en “Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al
Profesor Justino Duque Domínguez”, vol. I, Universidad de Valladolid – CajaDuero, 1998, pp. 262-263). 1089 EIZAGUIRRE entiende que “(las cuentas en participación) corresponden también inequívocamente
al genero sociedad”, aunque no ejerzan como tal el comercio (EIZAGUIRRE, J. M. DE: “Derecho de
Sociedades”, cit., p. 43). Tradicionalmente han existido dudas en torno al tema. SOLÁ DE CAÑIZARES,
partidario de la opinión de que estamos ante una sociedad con características especiales, ha dedicado su
atención a la situación existente hasta 1954 (en “El contrato de participación en el Derecho español...”, ya
citada), e incide en el dato de que mientras algunas legislaciones configuraban la cuenta en participación
como una sociedad (por ejemplo, Francia, Alemania, Bélgica, Argentina, Brasil, Uruguay, Colombia,
Venezuela, o Ecuador), en otras no ocurría así (por ejemplo, Italia, México, Chile, Guatemala o Perú).
En nuestro país se dudaba de su calificación como tal (en el texto codificado no aparecía como tal
sociedad, aunque el Código de 1829 hablara de sociedad accidental o Cuentas en participación). De
443
actividad es perfectamente encuadrable dentro del concepto codificado de sociedad
(existe una aportación por parte de cada socio, en un caso dinero, en otro actividad, con
la intención de obtener unas ganancias y partir las mismas). Pero de ella no nacerá una
persona jurídica en ningún caso, sino que dicha sociedad es interna, atendiendo a la
propia configuración diseñada en el artículo 239, además de a la conducta descrita en el
artículo 241, equivalente en este contrato del segundo presupuesto fijado en el artículo
1669 CC (los socios celebran contratos en su propio nombre con terceros), y a la
consecuencia lógica del artículo 242, artículos todos ellos que repasaremos a
continuación. Esto lo acerca a nuestro objeto de estudio, pues estamos, también aquí,
ante una sociedad interna, aunque mercantil.
La regulación, sin ser completa, atiende a los aspectos fundamentales a los que
pretendería ofrecer una solución el artículo 1669, y evita así el nacimiento de dudas
respecto de dicho régimen de aplicación. Habrá que estar, a la hora de resolver
problemas, a lo que establezcan estos artículos del C de c y, dentro de dicho marco, a lo
pactado por los contratantes. Y en su defecto, cabe acudir a los preceptos generales de la
hecho, FERNÁNDEZ-NOVOA niega dicha consideración en un documentado trabajo (FERNÁNDEZ-
NOVOA, C.: “Las notas distintivas de las cuentas en participación (Comentario a la sentencia de 3 de
mayo de 1960”, RDM, vol. XXXIII, núm. 84, 1962, especialmente pp. 443-447). Antes de él, es conocida
la resistencia a dicha consideración de LANGLE Y RUBIO, quien ha criticado todas las posibles
opciones y se decanta por considerar a la cuenta en participación un contrato sui generis (vid. “Problemas
jurídicos de las asociaciones en participación”, AAMN, t. II, 1950, pp. 212-217, donde repasa las
características de la sociedad para desvincularla de la cuenta en participación, así como “Las cuentas en
participación. Prevención contra sus peligros”, RGLJ, t. 178, 1945, pp. 405-421, donde repasa y descarta
las posibles configuraciones como mandato o comisión, mutuo, arrendamiento de obra y sociedad, para
incidir en su consideración de contrato sui generis).
La STS 24-9-1987 (M. A. 6193) ha llegado a señalar que “un importante sector de la doctrina afirma que
tal contrato es una “sociedad oculta o interna”, en el sentido de que no tiene existencia ante terceros”,
mientras que TENA PIAZUELO la diferencia de la sociedad irregular del artículo 1669 porque esta
última es civil y no mercantil (TENA PIAZUELO, I.: “El contrato de cuentas en participación y su
distinción con la sociedad civil irregular”, RGD, Año LIV, núm. 648, sept. 1998, pp. 10689-10690).
444
sociedad en el C de c y en el CC, lógicamente, pero para lo que no se haya podido
resolver con todo el material anterior. Esa remisión al CC sería al régimen de las
sociedades civiles internas, pero comprobaremos que no es necesario.
En lo que toca a su régimen jurídico, la regulación de la cuenta en participación se
encuentra en el Título II (“De las cuentas en participación”) del Libro II (“De los
contratos especiales del comercio”) del C de c, en los artículos 239 a 2431090.
Sistemáticamente, su regulación está ubicada después de las sociedades con
personalidad jurídica y antes de las meras relaciones obligatorias entre las partes,
ubicación que nos induce a valorar la proximidad con las sociedades personificadas y su
consideración contractual. De dichos artículos, el artículo 239 señala que “podrán los
comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para
ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados
prósperos o adversos en la proporción que determinen”. El antiformalismo se plasma en
el artículo 2401091, y el artículo 241 es claro en otro tema de interés: “en las
negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón
comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del
comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual”.
Se comprueba que la forma de conducirse en el mercado es en principio idéntica a la
diseñada en el artículo 1669 CC: el socio contrata en su propio nombre y sin que la
sociedad aparezca en el mercado como tal ente. Es claro el carácter reservado
observable.
1090 Regulación un tanto escueta. LANGLE Y RUBIO alude a una figura desdibujada en su contorno,
carente de muchos perfiles esenciales (LANGLE Y RUBIO, E.: “Problemas jurídicos...”, cit., p. 201). 1091 SERRA MALLOL, sin embargo, recomienda “a efectos de prueba la forma escrita, e incluso su
constancia en documento público” (SERRA MALLOL, A. J.: “El contrato de cuentas en participación y
otras formas asociativas mercantiles”, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 48).
445
Carácter reservado con el que es congruente el artículo 242, cuando señala que “los
que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán
acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra
el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus
derechos”. Esta precisión es deudora de la influencia del contrato de mandato y
diferente a la que de alguna forma inspira al artículo 1669 CC y a la regulación de la
sociedad interna, donde la intención residía en que se pudiese acudir no sólo frente al
contratante, sino también a los otros socios de la sociedad interna.
Existen, por tanto, diferencias importantes respecto del régimen genérico
repasado1092, tanto en la regulación como en los principios configuradores: en la cuenta
en participación no existe un patrimonio en común ni siquiera desde un punto de vista
obligacional (la aportación pasa al socio gestor, que deviene propietario de ella1093), ni
existe un régimen de colaboración en la gestión. Además, sólo responde el comerciante
que actúa en el mercado, cuestiones todas esenciales en su configuración y que no
sintonizan adecuadamente con la regulación general de la sociedad civil interna.
Por lo tanto, pese a que existe contrato de sociedad y de él no se deriva el
nacimiento de una persona jurídica, tal y como ocurre en el artículo 1669 CC, existen
importantes divergencias con el régimen general expuesto antes, expresamente resueltas
1092 Puestas de manifiesto claramente por GIRÓN TENA, J.: “Derecho de Sociedades”, cit., p. 79. 1093 Este dato no ha sido puesto en duda doctrinalmente (por todos, GIRÓN TENA, J.: “Derecho de
Sociedades”, cit., p. 79), y se deduce del artículo 239 C de c, aunque no lo establezca de modo expreso,
como ocurre en otros ordenamientos (sobre ello, vid. GUAL DALMAU, M. A.: “Las cuentas en
participación”, cit., pp. 208-209). Este precepto alude a aportación de dinero y como consecuencia de
mero “interés” de un comerciante en los negocios de otro, algo que sugiere cierto desapego hacia la labor
societaria, por lo que parece que el actuante en el mercado es el comerciante, que opera con su
patrimonio, pese a ese un “interés” colateral por parte de otro profesional que aporta una cantidad de
dinero y recibirá los beneficios oportunos en su caso. No existe un patrimonio común, sino el patrimonio
del actuante, en el que se integra una participación de otra persona, que tendrá el derecho obligacional que
se haya pactado. También GUAL DALMAU, M. A.: “Las cuentas en participación”, cit., pp. 208-212.
446
por el C de c1094, y que impiden aplicar dicho régimen general a este caso. Pese a que la
regulación societaria mercantil y civil resulte de aplicación en último término, ello
ocurre así salvo en lo regulado por las propias normas del contrato, como ocurre con las
cuestiones que se plantea resolver el artículo 1669 CC.
4. La Ley 49 de la Compilación navarra
Por último, debemos dedicar nuestra atención a cierto precepto de Derecho navarro,
donde también se alude a sociedades y agrupaciones sin personalidad, para saber si
diseña un régimen propio o debemos acudir nuevamente al régimen general del CC.
De entrada, el supuesto de hecho parece idéntico al caso previsto en el artículo 1669
CC. Nos referimos a la Ley 49 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra, que, bajo
el epígrafe “Sociedades y agrupaciones sin personalidad”, y con una redacción no muy
afortunada1095, señala lo siguiente: “Las sociedades u otras agrupaciones cuya
personalidad no haya sido reconocida pueden, sin embargo, actuar como sujetos de
derecho por mediación de quienes ostenten una representación expresa o tácitamente
conferida. / La titularidad de los derechos adquiridos por estos sujetos colectivos se
considerará conjunta de todos los miembros y será necesaria la unanimidad para
1094 Sin embargo, debemos poner en cuestión el argumento de FERNÁNDEZ-NOVOA por lo que
encierra de incorrecto, cuando diferencia a la cuenta en participación de la sociedad atendiendo a que no
poseen ni patrimonio común ni personalidad jurídica (FERNÁNDEZ-NOVOA, C.: “Las notas distintivas
de las cuentas en participación...”, cit., p. 443). Como sabemos, gozar de patrimonio común no es
requisito imprescindible de toda sociedad conforme al artículo 1665 CC, aunque lo más frecuente es que
exista, ni tampoco lo es gozar de personalidad jurídica. 1095 Textualmente, DE PABLO CONTRERAS, dentro de PABLO CONTRERAS, P. DE y MARTÍNEZ
DE AGUIRRE ALDAZ, C.: “Curso de Derecho Civil Navarro”, tomo I, Introducción. Parte general.
EUNSA, Pamplona, 1990, p. 500.
447
disponer de esos derechos. De las obligaciones contraídas por dichos sujetos colectivos
responderán solidariamente todos los miembros”.
Pese a tener un precedente como sujeto de derecho sin personalidad jurídica en la
“Casa” navarra, regulada en la Ley 481096, con los problemas teóricos que ello ocasiona,
estamos ante un tema escasamente estudiado, que en general no ha suscitado excesiva
atención legal y doctrinal1097. En algún caso esta Ley ha sido aplicada por los
tribunales1098 y todo autor que ha debido ocuparse de la cuestión ha remitido
íntegramente al régimen de las sociedades irregulares, sin novedades destacables1099.
Se puede comprobar claramente la confusión de la irregularidad con la falta de
1096 Auténtica institución en Derecho navarro, que, incluso quienes no le reconocen personalidad jurídica,
señala SALINAS QUIJADA, “le reconocen su propio nombre, y ser sujeto de derechos y obligaciones
respecto a las relaciones de vecindad, prestaciones de servicios, aprovechamientos comunales,
identificación y deslinde de fincas, y otras relaciones establecidas por la costumbre y usos locales”
(SALINAS QUIJADA, F.: “Derecho Civil de Navarra”, Tomo I, Introducción, Ed. Aranzadi, Pamplona,
1971, pp. 268-272, en aproximación más sociológico-jurídica; para encontrar el análisis estrictamente
jurídico, vid. SALINAS QUIJADA, F.: “Derecho civil de Navarra”, Tomo II, Derecho de las personas.
Derecho de cosas, Ed. Gómez, Pamplona, 1972, pp. 237-248). 1097 Vid. SALINAS QUIJADA, F.: “Derecho civil de Navarra”, Tomo IV, Obligaciones y contratos, vol.
2, “De los contratos en particular”, Ed. Gómez, Pamplona, 1973, pp. 347-352. La propia Exposición de
Motivos de la Compilación de 1973, no derogada ni modificada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, va
todavía más lejos e indica expresamente que los sujetos colectivos sin personalidad jurídica son “una
realidad desatendida por la legislación, pero de insoslayable vigencia” (párrafo séptimo). 1098 Así, la SAT Pamplona 27-10-1973 remitía a ella en su argumentación, para aludir a una entidad con
denominación equívoca y una serie de problemas formales que acababa encontrando acomodo entre las
sociedades o agrupaciones sin personalidad aquí descritas. Idénticos argumentos se aprecian en la SAT
Navarra 7-12-1973 y STS 14-10-1974 (que resuelve el caso). Otras sentencias aplican directamente el
artículo, como la SAT Pamplona 19-5-1987. Se ha destacado, además, la posibilidad de actuar como
sujeto de derecho del modo descrito. En este sentido, SSTS 14-10-1974 (M. A. 3800), 28-2-1989 (M. A.
1408) y STSJ Navarra 27-12-1991 (M. A. 2583, Fundamento de Derecho Sexto). 1099 En este sentido, por ejemplo, GARCÍA-GRANERO FERNÁNDEZ, J.: comentario a la Ley 49 de la
Compilación o Fuero Nuevo de Navarra, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales”, Tomo XXXVI, vol. 1, EDERSA, Madrid, 1990, pp. 109-119.
448
personalidad, y es lógico, pues se remite al artículo 1669 CC con todos sus problemas e
inexactitudes.
Se ha destacado que, en la regulación, se ha pretendido ofrecer solución a los
problemas que se pudiesen plantear antes que atenerse a criterios formales1100, aunque el
modo de configurar el supuesto de hecho es más próximo al artículo 55 del
Anteproyecto que al artículo 1669, pues implica necesidad de reconocimiento por la
autoridad de la personalidad jurídica de la agrupación1101. Es una diferencia esencial con
respecto al artículo 1669 CC: mientras que la sociedad del artículo 1669 es una sociedad
interna, la sociedad de la Ley 49 navarra es una sociedad a la que no se le ha reconocido
personalidad jurídica, por lo que puede pretenderse por las partes como interna o como
externa. En cualquier caso, la “fatal ausencia de su reconocimiento por quien está
facultado para ello les priva de personalidad”1102, regulación por ello teñida también de
sanción1103. La sociedad que diseña la Ley 49, por tanto, no coincide con la del CC,
1100 Se expresa SALINAS QUIJADA en estos términos: “En relación con este problema, muy vivo en la
actualidad, el Derecho navarro nunca se atuvo a criterios formales, sino que siempre fue sensible al hecho
social, de manera que la falta de una personalidad jurídica declarada no fue inconveniente para reconocer
la entidad de Derecho” (SALINAS QUIJADA, F.: “Derecho civil de Navarra”, Tomo II, cit., p. 236). 1101 No basta con la conducta de las partes como fuente de origen de la personalidad. Pese a ello, no
establece cómo se otorga ese reconocimiento público. La Ley 42 indica que “La Diputación Foral de
Navarra, persona jurídica de Derecho público, plena y autónoma, puede otorgar o reconocer personalidad
jurídica como corporación, asociación o fundación a cualesquiera instituciones o servicios que radiquen
en Navarra, creados o reconocidos por la misma Diputación”, mientras que la Ley 43 hace una alusión
inicial, sin mayor profundidad, a “las instituciones cuya personalidad se halla reconocida por las Leyes”. 1102 Términos de SALINAS QUIJADA, F.: “Derecho civil de Navarra”, Tomo II, cit., p. 234. 1103 Algo que se comprueba en la STS 14-10-1974, cuando indica en su tercer Considerando, respecto de
la sociedad a la que alude, que “por los defectos que en su confrontación con la Ley pudieran destacarse y
consecuentemente desconocérsela, calificarla, conforme a la Ley 49 de la Compilación del Derecho Civil
Foral de Navarra, como sociedad o agrupación sin personalidad”.
449
pues se pudo configurar por las partes como sociedad externa pero no conseguir la
personalidad jurídica debido a que el concedente no la ha reconocido1104.
Si pasamos a estudiar el régimen recogido en el precepto, de entrada, existe otro
dato de vital importancia que le diferencia del artículo 1669, y es que alude a que esta
sociedad sin personalidad jurídica que diseña actúa como sujeto de derecho por
mediación de quienes ostenten una representación. Por lo tanto, la forma de actuación
del grupo en el mercado parece diseñarse de modo opuesto a la descrita en el artículo
1669: mientras en este artículo la sociedad no actúa como ente, en la Ley navarra parece
que se pretende configurar esa actuación de modo contrario, algo que técnicamente es
incorrecto1105 (aunque de modo previo se haya defendido también en el citado supuesto
de la Casa). Pero puede tener cierta lógica: en el artículo 1669 son las partes las que
deciden que la sociedad no goce de personalidad jurídica y, por tanto, actuarán en el
mercado en consecuencia, mientras que en la ley navarra se acude al reconocimiento
externo, a algo que excede de la órbita de acción de los socios, por lo que la voluntad de
éstos puede no ser no actuar en el tráfico jurídico como ente, sino todo lo contrario1106.
En cualquier caso, no es técnicamente correcto que un ente sin personalidad actúe
como sujeto de derecho. Pero esto facilita la cuestión para demandar el cumplimiento
del contrato: como con el condominio naval, está claro quién contrata y a quién debe
dirigirse el contratante ajeno a la sociedad a efectos de responsabilidad. En el caso del
régimen general de las sociedades internas se va más allá, como hemos explicado.
1104 Será, además, lo más posible, pues se pretende el reconocimiento público y además la Ley 49, como
veremos, diseña una sociedad que actúa como tal en el mercado. 1105 No es correcto admitir la condición de sujeto de derecho de un ente que carece de personalidad
jurídica (en este sentido, también DE PABLO CONTRERAS, P.: “Curso de Derecho Civil Navarro”, cit.,
p. 500). 1106 La SAT Pamplona 17-11-1987 reconoce esa capacidad para actuar en un procedimiento por parte de
la sociedad desprovista de personalidad jurídica, basándose en la regulación de la Ley 49.
450
Por tanto, habrá alguien que actúe externamente en representación de la sociedad,
aunque internamente los derechos sean de todos los socios y todos responden
solidariamente de las obligaciones. Da la impresión de que hay que diferenciar dos
planos: en el plano externo es de dudosa corrección indicar que existe algún
representante que hace actuar a la sociedad sin personalidad jurídica como sujeto de
derecho, pero así se establece expresamente, y los socios responden de modo solidario
frente a las deudas, aunque repartan del modo pactado su responsabilidad en derechos y
obligaciones. Esta referencia a la exigencia solidaria de responsabilidad, además de
inducir a pensar en apariencia de grupo frente a terceros1107, no existe en los artículos
1669 y 1698 CC (aunque no deja de ser una opción interesante1108), así como tampoco
la unanimidad para disponer de los derechos, algo que sintoniza poco con la explotación
económica de la sociedad. Parece ofrecerse esa imagen de existencia de la sociedad, y el
tercero sabrá que puede dirigirse tanto frente al representante como frente a los socios,
obligados solidariamente al cumplimiento.
En el plano interno se incide en el hecho de que es necesaria la unanimidad para
disponer de los derechos, aunque en el párrafo anterior se diseñaba para la operatividad
externa la legitimación del representante1109. Como no existe persona jurídica, la
legitimación para actuar debe proceder de todos, y entonces el representante puede
actuar plenamente, aunque parezca inducirse a pensar que es necesario el
1107 Debe ser así para que el tercero pueda exigir solidariamente esa responsabilidad. Pensemos que la
sociedad no debe pactarse como interna, así que no tiene por qué pretenderse no aparecer como ente en el
mercado. 1108 Es un paso protector de los terceros, ahora sí. Un modo más moderno de afrontar la responsabilidad
frente a terceros, en contraste con el régimen mancomunado que diseña el CC. 1109 En el fondo también late aquí la idea de que el régimen básico de las cotitularidades es el de la
comunidad de bienes, y se obra en consecuencia. Sin embargo, parece que también aquí los bienes
aportados deben seguir perteneciendo a cada aportante, por los mismos argumentos que expusimos en su
momento.
451
consentimiento de todos para realizar cualquier operación (que sería necesaria si no
operara el representante, conforme a la inspiración de la Ley). La lógica de operatividad
recomienda que dicho consentimiento sea necesario para que se pueda disponer
plenamente de los derechos, lo haga el representante frente a terceros, lo hagan todos
actuando sin dicho representante, ya que lo contrario implicaría retardar la actuación en
el mercado de esta agrupación desprovista de personalidad jurídica (no tendría sentido
tener a un representante actuando en el mercado si pese a ello necesita del
consentimiento de todos los miembros de la agrupación para realizar cada operación).
Pese a ello, la esencia de dicha operatividad es, en esto, parecida a la existente en el
artículo 1669 CC, aunque se actúe de otra forma: se legitima por todos al actuante para
que opere, aunque mientras en el caso del CC lo hace en su propio nombre, en el caso
navarro no es así.
No debemos, por tanto, acudir al artículo 1669 CC para estudiar el régimen jurídico
de estas sociedades desprovistas de personalidad jurídica descritas en la Ley 49, ya que
en ella se les dota de una regulación escueta pero existente, idéntica en algún aspecto al
otro régimen, pero con intención diferente en algún otro. Y es que el propio supuesto de
hecho de la Ley 49 no es el del CC: mientras en aquella la sociedad puede ser interna o
externa, en todo caso no reconocida, en el artículo 1669 es una sociedad interna.
Pero el régimen de estas sociedades excede con mucho de la breve regulación del
artículo del CC, como ocurre con la presente Ley navarra. Por tanto, cuestiones como la
dinámica de operatividad interna, el fondo real, etc., son comunes a ambos tipos de
sociedades. En algún aspecto, sin embargo, la regulación será diferente, como, por
ejemplo, al actuar la sociedad en el mercado, al fijar la exigencia solidaria de
responsabilidad a los socios o cuando parece negarse esa legitimación para operar sobre
452
lo aportado por parte del representante, al exigir esa unanimidad expuesta y ya
explicada.
453
CONCLUSIONES
I. La sociedad civil es aquella agrupación de personas que, persiguiendo un fin lucrativo
común a los socios, desarrolla una actividad de carácter económico, y en la que existe
un ánimo de partir, con posterioridad, las ganancias obtenidas.
Al estudiar la sociedad civil, hay que destacar tanto su vertiente más estrictamente
contractual como la vertiente organizativa. Desde el punto de vista contractual, la
sociedad civil es un contrato, así la califica el artículo 1665 CC y parece recomendarlo
la lógica jurídica. La sociedad nace de un contrato aunque especial, por plurilateral
(admite estructuralmente la participación de más de dos partes) y asociativo (las partes
obtienen su beneficio particular si previamente han satisfecho el fin común social).
Distinto del contrato constitutivo de la sociedad es el contrato estatutario. Aunque
suelan ir ambos tan unidos que éste se integre generalmente dentro del pacto
constitutivo, su misión específica será organizar la vida social posterior.
Además, debemos destacar como características de ese contrato constitutivo, la
necesidad de una puesta en común de dinero, bienes o industria, la existencia de un
ánimo de lucro entre las partes y la innecesariedad de cubrir requisito alguno de forma,
salvo en las excepciones previstas en los artículos 1667 y 1668 CC. La naturaleza
contractual influirá tanto en el modo de configurar la sociedad como en las soluciones
necesarias para resolver los problemas o cuestiones que puedan surgir.
II. La otra vertiente de interés derivada del acto constitutivo es la vertiente organizativa.
Una vez perfeccionado el contrato constitutivo de sociedad civil existe una necesidad de
organizar el desarrollo vital del grupo que nace. Ello ocurrirá así con independencia de
454
que del pacto nazca persona jurídica o no, pues siempre deben fijarse los derechos y
obligaciones de los socios, describirse la administración y estructuración interna, su
representación o actuación en el mercado o la responsabilidad por las deudas sociales.
En el caso de que exista persona jurídica, dicha organización será más compleja y
elaborada, debido a que la sociedad actuará también como ente en el mercado, y ello
exige una organización que desarrollará su labor no sólo entre los socios, sino frente a
terceros como ente jurídico. Aunque no debe pensarse que si no existe persona jurídica
no es necesario regular organización alguna: serán organizaciones diferentes, pues una
implicará que la sociedad actúe como ente y la otra no. En el caso de que exista persona
jurídica, además, habrá que determinar cómo es exactamente, ya que no todas son
idénticas (las hay perfectas e imperfectas, con personalidad básica o plena, sociedades
personalistas o capitalistas, cada una con sus características propias).
III. La sociedad civil en nuestro ordenamiento goza de personalidad jurídica como regla
general. Históricamente no se reconoció de modo expreso dicha personalidad hasta el
Anteproyecto de 1882-1888, aunque con carácter restrictivo. El CC sí la reconoce,
según se deduce directamente del artículo 1669 CC, que recoge la excepción: la
sociedad desprovista de personalidad. Esto diferencia a nuestro CC del resto de códigos
de la época, donde no ocurrió así, por influencia romana (ni en Francia, ni en Portugal,
ni en Italia ni en Alemania se personificó a la sociedad civil). Y se configura como una
clase de asociación cuya personalidad jurídica es básica, pues la personificación es
imperfecta, además de ser una sociedad personalista. Por tanto, como ocurre con otros
grupos (sociedades mercantiles, asociaciones en general o fundaciones), también la
sociedad civil será personificada, aunque con su configuración particular y propia.
455
IV. La consideración general de la sociedad civil como persona jurídica tiene
importantes consecuencias. Esa sociedad, de entrada, se ve necesitada de gozar de una
capacidad concreta para desarrollar su actividad en el mercado, así como de disponer de
un domicilio, de una nacionalidad, de un patrimonio determinado, etc. Atributos todos
ellos predicables de un ente jurídico como es la sociedad civil personificada. La
sociedad actuará en el mercado como ente, será titular de derechos y obligaciones,
registralmente en su caso, y responderá con su patrimonio de las obligaciones que
contraiga (también los socios gracias al artículo 1698 CC, pero la deuda es social).
V. La sociedad civil desprovista de personalidad jurídica será la excepción en nuestro
sistema codificado, conforme establece el artículo 1669 CC (cuyo precedente está en el
artículo 55 del título oportuno del Anteproyecto de 1888). En el texto recogido en el CC
se modificó radicalmente la inspiración restrictiva sobre el reconocimiento de
personalidad existente en dicho Anteproyecto, y se insertaron los artículos 1669 y 1670,
cambiando la orientación del grueso de artículos reguladores de la sociedad civil. El
clima de “euforia personificadora” de grupos era evidente, así como se tuvieron en
cuenta también los problemas vividos en Francia por la falta de personificación de las
sociedades civiles y los medios de solución allí aplicados, no siempre satisfactorios.
Todo ello influyó en ese reconocimiento general de personalidad indicado, vigente hoy.
VI. A la hora de saber cómo una sociedad civil adquiere su personalidad jurídica en
nuestro país, se han propuesto distintas teorías configuradoras, que inciden
principalmente en la necesidad de inscripción de la sociedad en el Registro mercantil, en
la existencia de publicidad de hecho de la misma o en la exteriorización frente a
terceros, así como en su configuración por las partes como sociedad externa.
456
Esta última teoría es la acertada, gracias tanto a su perfecta lógica y corrección legal
como a los errores de las otras visiones. Por tanto, la sociedad sin personalidad jurídica
es aquella constituida como interna por las partes, que pretenden poner en común una
serie de bienes, dinero o industria y obtener un lucro sin para ello tener relaciones como
ente con terceros y sin que sea necesario cubrir requisito alguno de publicidad para que
nazca dicho ente (sí para que sus pactos sean oponibles frente a terceros, pero ésta es
otra cuestión diferente). Al ser interna la sociedad, no se exterioriza como tal en el
mercado y los socios contratan en su propio nombre con terceros.
Es posible realizar una lectura estructuralista del primer párrafo del artículo 1669,
aunque se ganaría en claridad y seguridad jurídica si su redacción incidiera más en la
importancia de la autonomía de la voluntad de las partes al configurar la sociedad, antes
que en las consecuencias de la misma, como ocurre en el texto vigente.
VII. La polémica suscitada en nuestra doctrina por las RRDGRN 31-3-1997 y 11-12-
1997, que negaron personalidad jurídica a sociedades civiles por no estar inscritas en el
Registro mercantil, provocó que se pretendiera ofrecer cierta cobertura legal a dicha
opinión, y se produjo la reforma con el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre,
que permitía inscribir en el Registro mercantil a las sociedades civiles con forma civil.
Sin embargo, el choque con el principio de jerarquía normativa era evidente, por la
contradicción con nuestros códigos civil y mercantil, y así lo apreció la STS 24-2-2000,
que declaró nula la reforma. En otros países como Francia o Italia se produjeron
reformas que integraban al Registro oportuno en la vida de la sociedad civil o simple,
pero se hizo de modo armónico con las legalidades vigentes en cada país.
457
VIII. Configurada la sociedad sin personalidad jurídica como sociedad interna,
debemos atender a su régimen jurídico. Éste ha sido poco tratado doctrinal y
jurisprudencialmente, y no se han resuelto los mayores problemas de interés.
La pretensión de las partes a la hora de celebrar el contrato de sociedad interna es
realizar una puesta en común de bienes, dinero o industria, separando dichos bienes del
resto de los patrimonios y destinándolos a la realización de la concreta actividad social.
Todo ello con ánimo de partir entre sí las ganancias, sin que para ello se deba actuar
como ente en el mercado. Por derivar de su configuración, la sociedad interna nace ya
desprovista de personalidad jurídica, desde el momento del pacto estatutario, como
nacería dotada de ella si se configurase por las partes como sociedad externa.
IX. Todo socio debe necesariamente realizar su aportación a la sociedad interna. Dicha
aportación será de bienes generalmente (aunque es posible también que sea de
actividad). Y ese acto de aportación implica una modificación en la situación de ese
bien: el aportante no desea seguir actuando como propietario sobre el bien, sino que éste
debe ser separado del resto de su patrimonio para ser destinado al correcto
funcionamiento de la sociedad interna. Ello implica un cambio en su situación
patrimonial, pues la administración, gestión y disposición excederá de su interés
particular y de todo ello se encargará alguien legitimado en el contrato social y no él (o
él, en su caso, pero gestionando el interés social y no el propio).
Con las aportaciones no se forma un patrimonio social, sino una masa destinada
obligacionalmente por sus aportantes al desarrollo de la actividad social. Dichos
aportantes, como regla general, siguen siendo propietarios de sus respectivos bienes
aportados pero ceden su administración, gestión y facultad de disposición al gestor
social.
458
No existe comunidad de bienes salvo constitución expresa, pues es contraria a la forma
de operar de la sociedad interna. La remisión a dicho régimen es inútil, pues ni existe ni
es de aplicación, ya que la sociedad interna tiene su propia dinámica: se rige por el
pacto celebrado y la regulación de la sociedad civil salvo en los artículos 1681.2 y 1699,
que no sintonizan con la dinámica de la sociedad interna. Por tanto, defendemos la
supresión de dicha remisión en el artículo 1669.
Registralmente, la sociedad interna no puede ser titular de bien o derecho alguno, pues
no existe como ente. Los titulares serán los socios, de acuerdo con la realidad
extrarregistral en lo que toca a situación de titularidad, cuotas, etc.
Por último, la sociedad se extinguirá cuando exista alguna de las causas oportunas para
ello y se liquidará la misma, repartiéndose las ganancias o las pérdidas del modo
pactado. Sin necesidad de acudir a las normas de la comunidad de bienes y sin que el
aportante deba recibir en dicho reparto, necesariamente, el bien aportado.
X. Al estudiar las relaciones externas de la sociedad interna, cuando éstas existan, cabe
indicar que esa configuración implica que los socios gestionen los intereses sociales
contratando en su propio nombre, sin que la sociedad aparezca frente a esos terceros con
los que se tiene contacto. El actuante está legitimado contractualmente para obrar en el
mercado, pero no existirán relaciones sociales como tales. Por tanto, tampoco existirán
deudas sociales, sino deudas individuales del socio contratante, causadas por la
actividad dirigida a beneficiar el interés de la sociedad interna.
XI. La estructura de la relación que tenemos cuando un socio de la sociedad interna
actúa en el mercado es, en principio, clara: estamos ante dos personas particulares que
contratan en su propio nombre (o en el de otra persona, en el caso del tercero a la
459
sociedad), aunque una de ellas, el socio actuante (o actuante sin más) de la sociedad
interna, lo hace gestionando el interés de una serie de personas que formaron una
sociedad interna y que, por tanto, no aparece en el mercado como ente. En principio
únicamente las partes pueden exigirse, judicial o extrajudicialmente, dicho
cumplimiento, y solamente a ellas. Parece lógico, pues posiblemente ni se conozca la
existencia de la sociedad interna. Y el gestor de la sociedad interna no puede ampararse
en la existencia de la misma para no responder. Sin embargo, la responsabilidad que fija
el artículo 1698 CC es de aplicación al caso de las sociedades internas, aunque sea
necesario conocer la existencia de la sociedad para poder hacer pleno uso de la misma.
Por ello, y pese a que se deba demandar, como parte, al contratante (que responde
íntegramente de la deuda, pues es la parte contractual), la reclamación puede también
hacerse extensiva a la propia sociedad interna (artículo 6 LEC) y a los socios de la
misma, aunque todo dependerá del momento en que se conoce la existencia de la
sociedad interna. Si se conoce dicha existencia antes de presentar la demanda, puede
presentarla contra su contratante, la sociedad (artículo 6 LEC) y los propios socios
(artículos 14 LEC y 1698 CC). Si conoce la existencia durante el proceso no está
cubierto por la órbita del artículo 14 LEC, así que debe seguir el proceso como se
constituyó, frente a la parte contractual, o instar al órgano jurisdiccional la llamada
conforme al artículo 150.2 LEC si la estima oportuna, así como la correspondiente
reparación, en su caso, al socio contratante, en proceso posterior. Si conoce la existencia
de la sociedad interna después, existiendo sentencia firme, puede iniciar otro proceso
dirigiéndose contra su contratante y sus socios, en virtud del artículo 1698 CC. La
sentencia firme sirve para, en el proceso que se abre, partir de la base del derecho a ser
reparado, y ahora cabe ya condenar a los socios a dicha reparación.
460
XII. Satisfecho el interés del tercero, debemos atender al regreso en el seno de la
sociedad interna: es ésta, como conjunto de socios, la que debe asumir las operaciones,
bien de modo directo, respondiendo con el capital o bienes aportados, bien mediante la
distribución entre los socios de la deuda en la proporción pactada en su momento.
Si respondió el socio contratante, ello sintoniza con la estructura de la relación. Se hace
cargo de la reparación actuando con el patrimonio aportado a la sociedad interna
generalmente, para que ésta asuma la operación, aunque frente al tercero parezca
responder con su patrimonio personal. En el caso de que asumiera la obligación con su
patrimonio personal, puede repetir contra las aportaciones realizadas por el resto de
socios o contra ellos en la proporción establecida para cada uno, para que todos asuman
proporcionalmente la operación, interiorizándola la sociedad interna.
El segundo posible supuesto es aquel en el que también los otros socios responden de la
reparación, y la dinámica interna es parecida: si responden con patrimonio aportado,
será la sociedad interna la que asuma la operación, pero si responden con su propio
patrimonio, lo harán en la proporción en que estén obligados (artículo 1698 CC).
XIII. El artículo 1699 no puede ser de aplicación, ni siquiera analógica, a los acreedores
de los socios por deudas sociales en la sociedad interna. Éstos no gozan de ningún tipo
de preferencia patrimonial sobre los bienes aportados a la hora de cobrar sus deudas. Y
si debe seguirse un procedimiento concursal, será el gestor que opera en el mercado el
que lo sufra, separándose sus bienes concretos (que incluyen lo aportado a la sociedad
interna), con los que hará frente a todo tipo de deudas, de los aportados a la sociedad
por los otros socios, destinados a satisfacer exclusivamente las deudas de la sociedad
interna. No existirá más privilegio que los regulados en la legislación concursal general.
461
XIV. Debemos determinar si el régimen repasado es de aplicación a otras sociedades de
algún modo próximas. De entrada, por ejemplo, a las sociedades civiles internas que no
tengan ese patrimonio común les es perfectamente de aplicación el artículo 1669, pues
la remisión al régimen de la comunidad de bienes no tiene reflejo en la realidad jurídica.
En el caso de la Unión Temporal de Empresas, sin embargo, no es necesario acudir al
régimen general de la sociedad civil interna, pues su regulación propia prevé soluciones,
y el caso no es idéntico al genérico, ya que no existe más que una colaboración para
realizar una concreta obra, servicio o suministro, y no suele existir falta de publicidad.
Diferente es el supuesto de las sociedades irregulares. Las sociedades irregulares civiles,
por ejemplo, están dotadas de personalidad jurídica como tales, pues la adquisición o no
de la personalidad jurídica depende únicamente de la voluntad de los socios, no de la
publicidad que se haya concedido a la sociedad ni del cumplimiento de obligaciones
formales de ningún tipo. Por ello, su régimen no será el de las sociedades internas salvo
que, además de irregulares, se hayan pactado expresamente como internas.
En el caso de las sociedades mercantiles irregulares, al configurarse doctrinal y
legalmente como externas y gozar de un grado de personalidad básica, no les es de
aplicación el régimen de las sociedades internas. Incluso si en algún momento se
debiera acudir al régimen de la sociedad civil, éste no sería el de las sociedades sin
personalidad. Destacable resulta el error de remitir su régimen al de sociedades
personalistas, debido a la voluntad de los contratantes de crear una sociedad capitalista.
XV. Sí terminará siendo de aplicación este régimen, en último término, a aquellas
sociedades mercantiles que se configuren como internas, salvo que exista un régimen
propio, caso en el que habrá que estudiar si dicha aplicación es defendible o no.
462
Dos supuestos resultan de especial interés en este sentido. De entrada, cabe señalar
respecto del condominio naval que, pese a gozar de un régimen sólo relativamente
detallado en el C de c (artículos 589 a 608), soluciona las cuestiones que regularía el
artículo 1669 CC. Pese a que se deben aplicar subsidiariamente las normas de la
sociedad mercantil y, en último término, de la sociedad civil, la aplicación del régimen
de la sociedad civil interna no resultará necesaria, por la existencia de esa regulación
propia que soluciona los problemas que pretende resolver el artículo 1669. Además, la
situación no es idéntica, pues en este caso sí coexisten sociedad y copropiedad.
Algo parecido ocurre con la cuenta en participación, el otro supuesto: pese a que la
dinámica de operatividad sea idéntica a la genérica y a que no nazca persona jurídica del
contrato, los problemas que pretende solucionar el artículo 1669 los resuelve la
regulación propia y en sentido contrario al general de las sociedades civiles, como
ocurre con la falta de aportación patrimonial común de los socios o con la operatividad
de las acciones descrita en el artículo 242 C de c. Todo ello determina que tampoco
resulte de aplicación la regulación genérica sobre sociedades civiles internas.
Por último, respecto del supuesto previsto en la Ley 49 de la Compilación navarra, cabe
señalar que pese a que tiene elementos comunes con la sociedad interna general, pues
comparte normas de configuración y operatividad con el régimen general, la Ley citada
fija peculiaridades que la diferencian de la regulación codificada. Desde la necesidad de
reconocimiento público de la personalidad jurídica (estamos ante sociedades sin
personalidad, no pactadas necesariamente como interna, por lo que el propio supuesto
de hecho es diferente), hasta la actuación en el mercado mediante representante,
pasando por la exigencia solidaria de responsabilidad, inexistente en el CC, todo ello
provoca que no se deba acudir al régimen general común, aunque la operatividad interna
comparta aspectos con dicho régimen.
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