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1
“CONSECUENCIAS DE LA REFORMA AL TERCER
PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 17 CONSTITUCIONAL CON
RESPECTO A LA ARBITRABILIDAD DE LAS
CONTROVERSIAS JURÍDICAS”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSÉ DANIEL HIDALGO MURILLO MEXICO D. F. 2010
UNIVERSIDAD
PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE
ESTUDIOS ANTE LA S.E.P. CON NÚMERO DE ACUERDO
944893 DE FECHA 24-III-94
2
ÍNDICE GENERAL
Tema Páginas Conceptos y palabras clave 6
Introducción 9
TÍTULO I. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
13
Capítulo I. Los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en el Derecho Mexicano
13
A. Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
14
B. Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la
legislación secundaria
22
C. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la
Jurisprudencia
31
JURISPRUDENCIA SOBRE TRANSACCIÓN 39
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIACIÓN 44
JURISPRUDENCIA SOBRE CONCILIACIÓN 49
JURISPRUDENCIA SOBRE ARBITRAJE 58
Capítulo II. De los Diversos Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en el Derecho Mexicano
68
Clasificación de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo de los mecanismos
alternativos de solución de controversias
83
A. Negociación 89
1. Concepto. 89
2. Legislación. 90
B. Transacción 93
1. Concepto. 93
2. Legislación. 94
C. Mediación 101
1. Concepto. 101
3
2. Legislación. 102
D. Conciliación 122
1. Concepto. 122
2. Legislación. 124
E. Arbitraje 134
1. Concepto. 134
2. Legislación. 139
TÍTULO II. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
161
Capítulo I. Historia del Arbitraje como mecanismo alternativo de
solución de controversias
161
A. El Arbitraje antes del Derecho Romano 161
B. El Arbitraje en el Derecho Romano 163
C. El Arbitraje en la Edad Media 166
D. El Arbitraje en las Edades Moderna y Contemporánea 173
E. El caso particular de México y la problemática de los árbitros
gubernamentales
183
1. Desarrollo del Arbitraje en México desde el Virreinato hasta
principios del siglo XX
183
2. Surgimiento de los árbitros gubernamentales mexicanos 186
3. Desarrollo del arbitraje a lo largo del siglo XX 206
Capítulo II. Requisitos de Existencia y de Validez del Acuerdo
Arbitral y del Laudo
212
A. Requisitos de Existencia del Acuerdo Arbitral y de la Aceptación
de los Árbitros
213
B. Requisitos de Validez del Acuerdo Arbitral y de la Aceptación de
los Árbitros
221
C. Breve explicación del proceso, procedimiento o juicio arbitral y
sus características más importantes
239
D. Requisitos de Existencia y de Validez del Laudo Arbitral definitivo 254
TÍTULO III. ARBITRAJE Y ORDEN PÚBLICO 266
4
Capítulo I. Conceptos de Orden Público e Inarbitrabilidad. 267
A. Causales de nulidad, de no reconocimiento e inejecución de los
acuerdos y laudos arbitrales
274
1. Causales de nulidad del acuerdo arbitral 274
2. Causales de nulidad del laudo arbitral 275
3. Causales de no reconocimiento del acuerdo arbitral 276
4. Causales de no reconocimiento del laudo arbitral 276
5. Causales de inejecución del acuerdo arbitral 277
6. Causales de inejecución del laudo arbitral 278
B. “Orden Privado” en oposición a Orden Público 278
C. Derecho Público, Interés Público y Utilidad Pública 280
1. Derecho Público 280
2. Interés Público 283
3. Utilidad Pública 288
D. Orden Público Nacional e Internacional 292
1. Orden Público Nacional 292
2. Orden Público Internacional 301
3. Repercusión del orden público nacional en el ámbito internacional 304
4. Repercusión del orden público extranjero en el orden público
mexicano
313
E. Arbitrabilidad Subjetiva de los Estados y corporaciones públicas 316
F. Arbitrabilidad Objetiva: Materias del Derecho inarbitrables 324
G. Límites objetivos de la arbitrabilidad en las distintas materias del
Derecho en México
355
H. La desviación real y concreta del interés público como lesión al
orden público
367
Capítulo II. Propuestas de solución al problema 372
A. El Problema 373
1. Derecho Imperativo 374
2. Responsabilidad de los juzgadores 374
3. Trascendencia del Orden Público 376
5
4. Costos del Acceso a la Justicia 377
5. Intervención de múltiples órdenes jurídicos 378
6. Disparidad del desarrollo del arbitraje y de los demás mecanismos
alternativos de solución de controversias en las distintas ramas del
Derecho
380
7. El arbitraje penal 383
B. Propuestas para la solución del problema 387
1. Congruencia con el Derecho imperativo y orden público 388
2. Responsabilidad, ética y prestigio de los árbitros, así como de las
instituciones administradoras de arbitrajes
392
3. Conocimiento del Derecho y visión del orden público por parte de
los árbitros
394
4. Jurisdicción concurrente, reconocimiento y ejecución parcial de
los laudos
396
5. Aplicación correcta de los múltiples órdenes jurídicos, en su caso 397
6. La práctica como motivación del estudio y desarrollo del arbitraje 400
7. Regulación expresa, completa y congruente del arbitraje penal 401
C. Conclusiones Generales 408
BIBLIOGRAFÍA 410
6
Conceptos y palabras clave
A. Conceptos importantes.
Acto Jurídico: Manifestación externa de la voluntad, ya sea unilateral, bilateral o
plurilateral, con la intención de declarar, producir, modificar, transmitir o extinguir
derechos y/u obligaciones, siempre y cuando el Derecho vigente le reconozca los
efectos deseados por su autor. A lo largo del texto abarcaré dentro del concepto
de “acto jurídico” a todos los contratos, al matrimonio, testamentos, actos
administrativos, de gobierno y de autoridad. El acuerdo arbitral es considerado un
acto jurídico.
Derecho: Con la primera letra en mayúscula, me refiero, sin pretender reducir el
concepto, al orden jurídico vigente del lugar y tiempo determinado. Por ejemplo,
por Derecho mexicano actual, me refiero al orden jurídico mexicano de principios
del siglo XIX. Intento abarcar, de manera enunciativa, a todas sus fuentes, tales
como la ley, reglamento, jurisprudencia, autonomía de la voluntad, costumbre,
principios generales del Derecho y doctrina. Por considerar que el Derecho no se
agota en la Ley, he decidido utilizar la palabra Derecho a lo largo de este trabajo.
Por ejemplo: “Derecho mexicano”, “Derecho argentino”, entre otros.
derecho: Con la primera letra en minúscula, me refiero a las pretensiones o
conductas de dar, hacer o no hacer que una persona puede exigir de otra, con
fundamento en alguna prerrogativa que le concede el orden jurídico. En ese
mismo sentido me refiero, por ejemplo, a los conceptos de “derechos y
obligaciones”, de “derechos humanos” y “derechos reales”.
Exequatur: Palabra de origen latino que significa literalmente “ejecútese”, o “sea
ejecutado”. En el contexto de este trabajo, consiste en el procedimiento que lleva a
cabo el interesado ante los órganos jurisdiccionales competentes para que un
laudo sea reconocido y pueda ordenarse su ejecución en contra de la parte que
perdió en el arbitraje. En otras palabras, consiste en una etapa procesal anterior a
la resolución jurisdiccional que ordena la ejecución del laudo.
7
Hecho Jurídico: Modificación en la realidad, con o sin la intervención del ser
humano, que produce consecuencias de Derecho determinadas,
independientemente de la voluntad de su autor.
Homologación: En el contexto de este trabajo, supone el procedimiento para la
adaptación, por parte del juzgador competente, de un laudo al Derecho aplicable
en su jurisdicción. Por ejemplo, si el laudo fue emitido en idioma distinto, para ser
homologado deberá traducirse al idioma del lugar en donde pretende ser
reconocido. Implica una etapa procesal anterior al reconocimiento de un laudo.
Ley: Acto del gobernante de un país, estado o ciudad, consistente en una
disposición obligatoria de carácter general, abstracto e impersonal. Es también
una de las fuentes formales del Derecho, y la principal en México.
B. Abreviaturas.
CCI: Cámara de Comercio Internacional. Institución fundada por comerciantes,
que entre otras actividades funge como centro de administración de mecanismos
alternativos de solución de controversias, como el arbitraje y la conciliación. En
inglés las siglas son ICC, que significan “International Chamber of Commerce”.
Cfr: Confrontar.
CIADI: Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversión. En inglés las
siglas son ICSID, que significan “International Centre for Settlement of Investment
Disputes”.
Corp. Corporación, o en inglés “Corporation”.
Coomp. Compilador de una antología o libro que contiene obras literarias de
varios autores. Es la persona que reúne varios textos en uno solo.
Coord. Coordinador de un diccionario u obra literaria compuesta de artículos de
varios autores. Es quien acomoda e interviene en la elaboración de un solo texto
en cuya elaboración participaron varias personas.
Dir. Director.
Et al. “Et alteri” significa “y otros”. Se refiere a las obras literarias escritas por más
de dos autores.
8
Idem: Significa lo mismo o igual, o en el mismo libro u obra citada.
Ltd. En inglés es “Limited” y se refiere a sociedades mercantiles de
responsabilidad limitada.
M. N. Moneda Nacional. Se refiere al peso mexicano.
MASC: Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Es el concepto
homólogo en español a la abreviatura ADR en inglés, que significa “Alternative
Dispute Resolution”. Abarco de manera amplia a todos los mecanismos
alternativos de solución de controversias, incluyendo al arbitraje.
OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. En inglés
las iniciales son OECD, que significan “Organisation for Economic Co-operation
and Development”.
OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. En inglés las iniciales
son WIPO, que significan “World Intelectual Property Organization”.
Op. Cit. “Opus Cita”, significa “obra literaria citada”.
p. Significa página, en singular.
PEMEX: Petróleos Mexicanos.
pp. Significa páginas, en plural.
S.A. Sociedad Anónima, o en francés “Société Anonyme”.
TLCAN: Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
UNCITRAL: “United Nations Commission for the International Trade Law”, en
español se utiliza la abreviatura CNUDMI para hacer referencia al mismo
concepto: a la Comisión de las Naciones Unidas del Derecho Mercantil
Internacional.
C. Referencias.
Las citas y notas al pie de página del presente estudio se encuentran sujetos a los
Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la Enciclopedia
Jurídica Mexicana establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
9
Introducción
El 18 de junio de 2008, se publicó en el Diario Oficial de la Federación
mexicana un decreto por el que se reformaron diez artículos de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Se modificó el texto y sentido de los
numerales 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123 Constitucionales. El objetivo
principal de la reforma consistió en corregir las deficiencias del sistema penal
mexicano, así como mejorar los mecanismos y sistemas de seguridad pública en
todo el país. Se consideró pertinente regular y estimular los mecanismos
alternativos de solución de controversias en materia penal, para facilitar la
reparación del daño y reducir el exceso de población de los reclusorios. En el
contexto de esta reforma penal, se logró otro importante objetivo: elevar a nivel
constitucional los mecanismos alternativos de solución de controversias, como una
modalidad de acceso a la justicia distinta a los órganos jurisdiccionales.
El tercer párrafo del artículo 17 Constitucional ahora establece:
“Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En
la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y
establecerán los casos en que se requerirá supervisión judicial.”
El segundo párrafo permaneció sin cambios, pues sigue estableciendo la regla
general del derecho de acceso a la justicia mediante la intervención de los
órganos jurisdiccionales. La primera oración del párrafo tercero del precepto citado
establece que las leyes preverán los mecanismos alternativos de solución de
controversias, sin distinguir las materias del Derecho que regulen dichas leyes. Es
decir, se preverán mecanismos alternativos en Derecho civil, mercantil,
administrativo, entre otras. La segunda oración del párrafo precisa que en materia
penal también serán previstos y regulados, de manera que aseguren la reparación
del daño y establezcan casos en que se requiera supervisión judicial.
La hipótesis de este trabajo consiste en que “siendo el arbitraje un mecanismo
alternativo de solución de controversias, desde la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos se ha facilitado que todos los conflictos de orden
10
jurídico nacional o internacional que repercuten en México sean susceptibles de
arbitraje, salvo cuando lesionen el orden público.” A pesar de que durante más de
noventa años no se previó en el texto de la Constitución Federal de 1917 la figura
del arbitraje, la norma fundamental fue interpretada en el sentido de admitir esta
figura en el orden jurídico mexicano, estableciendo como limitaciones en la
legislación secundaria, la lesión al orden público y la inarbitrabilidad de las
materias jurídicas. Tras la reforma, las discusiones sobre la inconstitucionalidad
del arbitraje se disipan y la línea divisoria entre lo abitrable e inarbitrable se
recorre, ya que al extender los mecanismos alternativos de solución de
controversias a la materia penal, necesariamente amplió el universo de materias
susceptibles de ser resueltas mediante el arbitraje.
En esta tesis se aborda la discusión sobre el alcance del arbitraje, sobre ¿qué
materias son susceptibles de solucionarse mediante árbitros y cuáles no, a la luz
del texto reformado de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?
¿Qué es el orden público y cuándo podemos decir que se lesionó mediante el
arbitraje? Para tal efecto, se analizan algunos textos y casos tanto nacionales
como internacionales, que sirven como una aproximación a la respuesta de las
dos preguntas anteriores.
El presente trabajo sigue un método deductivo, es decir, que parte de las
nociones generales de Constitución Política, arbitraje y orden público, a lo
particular. Para tal efecto, se divide en tres títulos, que a su vez se dividen cada
uno en dos capítulos.
El primer título, llamado “Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias” versa sobre las opciones de los gobernados para resolver sus
problemas de carácter jurídico frente a los órganos jurisdiccionales ordinarios. El
primer capítulo, llamado: “Los Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en el Derecho Mexicano” describe el problema que existía antes de
la reforma Constitucional, para interpretar que la norma fundamental mexicana
permitía la existencia de estos mecanismos, incluyendo al más complejo de ellos,
que es el arbitraje. Se parte de la consideración de que la Constitución Política,
además de establecer un orden jurídico, diseña un orden público mexicano, mismo
11
que instituciones como el arbitraje y otros mecanismos alternativos de solución de
controversias, no deben transgredir. El segundo capítulo “De los Diversos
Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en el Derecho Mexicano”
describe detalladamente a cada uno de los métodos de solucionar conflictos de
carácter jurídico en México, destacando a los principales, que son la negociación,
transacción, mediación, conciliación y arbitraje.
El título segundo, llamado: “El Arbitraje como mecanismo alternativo de
solución de controversias”, expone las principales características de la institución.
Su primer capítulo, llamado: “Historia del Arbitraje”, explica los orígenes y el
desarrollo de este mecanismo alternativo de solución de controversias en el
mundo y en México. El segundo capítulo, llamado “Requisitos de Existencia y de
Validez del Acuerdo y del Laudo Arbitral”, expone las características más
importantes del arbitraje y su funcionamiento en la teoría y práctica. Parte del
acuerdo arbitral, sus modalidades y requisitos de existencia y de validez; así como
del acuerdo de aceptación de los árbitros. Continúa con el inicio del procedimiento,
proceso o juicio arbitral, que supone la constitución del tribunal arbitral; notificación
de la demanda; fijación de la litis; medidas precautorias y órdenes preliminares;
ofrecimiento y desahogo de pruebas; alegatos, en su caso, y la emisión del laudo.
El tercero y último título, denominado: “Arbitraje y Orden Público” aborda la
discusión central de esta tesis: ¿Hasta dónde se pueden emplear el arbitraje para
solucionar controversias de carácter jurídico? ¿Qué es el orden público y cuál es
su alcance actualmente? El primer capítulo, llamado: “Orden Público” describe
brevemente las ineficacias jurídicas del acuerdo y laudo arbitrales y destaca, entre
ellas, las de inarbitrabilidad y lesión al orden público. A continuación se exponen
conceptos sobre esta compleja noción, al punto de proponer una definición, para
efectos de entender cabalmente el límite de la efectividad del arbitraje. El segundo
y último capítulo, se denomina: “Propuestas de solución al problema”. Expone
siete problemas surgidos de la discusión sobre el arbitraje y orden público en
México y de la versión actual del tercer párrafo del artículo 17 de la Constitución
Federal. Uno de esos temas versa sobre la posibilidad de un arbitraje penal.
Además de las cuestiones planteadas, se sugiere una solución a cada una de
12
ellas, y se describen las conclusiones del presente estudio. La Reforma
Constitucional de junio de 2008 tendrá por efecto impulsar más el arbitraje y
facilitar que todos los conflictos de orden jurídico nacional o internacional que
repercuten en México sean susceptibles de arbitraje, salvo cuando lesionen el
orden público.
13
TÍTULO I. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Los mecanismos alternativos de solución de controversias son, como su
nombre lo indica, maneras de solucionar un conflicto entre dos o más personas,
de manera que no implique la intervención de jueces ni el seguimiento de un juicio.
Los mecanismos alternativos de solución de controversias, también conocidos
como MASC, abarcan la negociación, consultas, transacción, mediación,
evaluación neutral, conciliación, ombudsman, juez privado, mediación,
conciliación, arbitraje, entre otros. El concepto es amplio, pues abarca a medios
opcionales para solucionar una controversia, es decir, otras posibilidades frente a
la jurisdicción pública forzosa. En razón de lo anterior, no pretendo excluir al
arbitraje del concepto de MASC,1 ya que también es un mecanismo alternativo de
solución de controversias.
Capítulo I
Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias
en el Derecho Mexicano
Son métodos para resolver de manera pacífica conflictos de carácter jurídico,
sin recurrir a los medios ordinarios de solución de controversias, que son los
1 “En contraste con el litigio judicial y con el arbitraje, que constituyen medios heterocompositivos, adversariales, adjudicatorios y obligatorios de solución de controversias, los MASC constituyen medios autocompositivos, no adversariales, no adjudicatorios y voluntarios de solución de controversias, que para su plena eficacia presuponen necesariamente la buena fe de las partes que los emplean, así como su voluntad para llevar a la práctica la solución propuesta o encontrada en virtud del MASC.” Cfr: ESTAVILLO CASTRO, Fernando, “Mecanismos alternativos de solución de controversias”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Biblioteca Virtual ( www.juridicas.unam.mx ), México 1996, p. 210.
14
órganos jurisdiccionales.2 Los principales mecanismos alternativos de solución de
controversias son la Negociación, Transacción, Mediación, Conciliación y el
Arbitraje. Aunque existen otros como la Evaluación Neutral, Evaluación Neutral de
un Experto, Mini-juicio, Paneles de Revisión de Controversias, Juez Privado,
Oyente Neutral, Determinaciones de Hecho por Expertos, Decisión No Obligatoria,
Adaptación de Contratos, Consultas, Buenos Oficios e Investigaciones3, explicaré
con mayor profundidad los primeros por ser los más comunes. Los mecanismos
alternativos de solución de controversias implican una renuncia a los órganos
jurisdiccionales públicos, por lo que surge la duda sobre el tipo de controversias
sobre las cuales pueden hacerse tal renuncia sin perjudicar los derechos de
terceros ni lesionar el orden público.
A. Mecanismos alternativos de solución de controversias en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Para saber en un país determinado qué tipo de conflictos pueden resolverse a
través de mecanismos alternativos de solución de controversias es necesario
analizar su Constitución Política. De acuerdo con los maestros Felipe Tena
Ramírez y Enrique Sánchez Bringas, una de las principales finalidades de una
Constitución Política es instaurar un orden jurídico en un país4. De esta manera, la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene una parte
dogmática y otra orgánica. La primera reconoce los derechos mínimos de los que
gozan los gobernados y la segunda establece las bases de organización del
2 A lo largo de la presente obra utilizaré el concepto de órgano(s) jurisdiccional(es) para hacer referencia a las instituciones de carácter público encargadas de resolver controversias de carácter jurídico en México y en el extranjero. 3 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2008, Cfr: p. 26. 4 “Si el fin de toda Constitución consiste en implantar un orden jurídico, su primera y fundamental limitación la tiene en la determinación de establecer, no la anarquía ni el absolutismo, sino precisamente un orden jurídico. De otro modo la Constitución se negaría a sí misma y sería suicida”. TENA RAMÍREZ, Felipe, “Derecho Constitucional Mexicano”, Editorial Porrúa, Trigésima Séptima Edición, México, 2005, Cfr: p. 26. “La Constitución es la norma constituyente, reguladora de la validez del orden jurídico y determinante de las bases organizativas del Estado y de los fenómenos políticos fundamentales de la sociedad”, SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, “Derecho Constitucional”, Editorial Porrúa, Novena Edición, México, 2004, Cfr: p. 132.
15
Estado, limitaciones y manera de ejercicio del Poder Político. Entre los derechos
mínimos de los gobernados se encuentra el del Acceso a la Justicia, reconocido
por los artículos 13, 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que remiten a la parte orgánica, en lo relativo a los órganos
jurisdiccionales5 y al órgano de protección de los derechos humanos6. De esta
manera, los gobernados pueden acudir a los mecanismos ordinarios de solución
de controversias, que son los órganos jurisdiccionales del Estado, no obstante que
actualmente el texto del tercer párrafo del artículo 17 constitucional, prevé la
posibilidad de recurrir a mecanismos alternativos de solución de controversias.
Para mayor comprensión, lo transcribo a continuación:
“Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia
por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su
derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le
administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia,
prohibidas las costas judiciales.
Las leyes preverán mecanismos alternativos de
solución de controversias. En la materia penal
5 En México los órganos encargados para impartir justicia por regla general forman parte del Poder Judicial de la Federación, del Distrito Federal o de los Estados. El Poder Judicial es uno de los tres poderes de la Unión, sin embargo, existen otros órganos que son materialmente jurisdiccionales, es decir, que no forman parte del Poder Judicial de la Federación, pero se encargan de resolver controversias de carácter jurídico; tales órganos son los Tribunales Militares establecidos en el artículo 13 constitucional; el Tribunal Superior Agrario, previsto en la fracción XIX del artículo 27; el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, establecido en los artículos 73, fracción XXIX-H, y 104, fracción I-B; el Tribunal de los Contencioso Administrativo del Distrito Federal, previsto en el artículo 122, Base Quinta; las Juntas de Conciliación y Arbitraje, ya sean Federales o locales, reguladas en el artículo 123, apartado A, fracción XX; y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, establecido en la fracción XII, del apartado B, del artículo 123 de la Constitución Federal. Dichos órganos materialmente jurisdiccionales son una excepción al principio de separación de poderes del que habla el artículo 49 constitucional. 6 Es la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, prevista en el apartado B del artículo 102 constitucional.
16
regularán su aplicación, asegurarán la reparación del
daño y establecerán los casos en los que se
requerirá supervisión judicial.
Las sentencias que pongan fin a los
procedimientos orales deberán ser explicadas en
audiencia pública previa citación de las partes.
Las leyes federales y locales establecerán los
medios necesarios para que se garantice la
independencia de los tribunales y la plena ejecución
de sus resoluciones.
La Federación, los Estados y el Distrito Federal
garantizarán la existencia de un servicio de
defensoría pública de calidad para la población y
asegurarán las condiciones para un servicio
profesional de carrera para los defensores. Las
percepciones de los defensores no podrán ser
inferiores a las que correspondan a los agentes del
Ministerio Público.
Nadie puede ser aprisionado por deudas de
carácter puramente civil.”
Llama la atención, que se establece en el mismo tercer párrafo del citado
precepto, que las leyes preverán los mecanismos alternativos de solución de
controversias y en materia penal7 regularán su aplicación, tomando en cuenta la
finalidad de la reparación del daño y los casos en que se requiera supervisión
judicial. Actualmente ya no existe duda alguna sobre si la Constitución permite o
no los mecanismos alternativos de solución de controversias, aunque sigue
existiendo discusión sobre hasta qué punto se puede recurrir a estos medios
alternativos sin lesionar el orden público. La discusión se ha complicado con la
7 La reforma que incorporó los mecanismos alternativos de solución de controversias al texto de la Constitución Federal, incluyó la llamada “Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia”, por virtud de la cual se modificaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123 Constitucionales. La Reforma fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
17
previsión de estas figuras en materia penal. La redacción anterior8 del artículo 17
era como sigue:
“Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia
por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su
derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le
administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia,
prohibidas las costas judiciales.
Las leyes federales y locales establecerán los
medios necesarios para que se garantice la
independencia de los tribunales y la plena ejecución
de sus resoluciones.
Nadie puede ser aprisionado por deudas de
carácter puramente civil.”
El citado precepto constitucional establece que los mecanismos de solución de
controversias jurídicas son los tribunales;9 y entre 1992 y la primera mitad de
2008, sólo preveía como mecanismo alternativo de solución de controversias el de
8 Me refiero propiamente a la versión inmediata anterior, ya que el texto original del artículo 17 era del tenor literal siguiente: “Artículo 17. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fije la ley; su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.” Cfr: CARBONELL, Miguel, Óscar CRUZ BARNEY et al., [Coomp.] “Constituciones Históricas de México”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 497. 9 La palabra tribunal es utilizada por la Constitución en un sentido amplio, que abarca a los Juzgados, a todas las salas de los Tribunales en sentido estricto, Juntas de Conciliación y Arbitraje y Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se refiere a los órganos materialmente jurisdiccionales. El maestro José Ovalle Favela sostiene que en México las denominaciones de los órganos jurisdiccionales radican en el nombre del cargo de su titular, de manera que los Juzgados están compuestos por jueces, las Salas de los Tribunales por magistrados, la Suprema Corte de Justicia de la Nación por Ministros y las Juntas de Conciliación y Arbitraje por representantes de los trabajadores, de los patrones y del gobierno. OVALLE FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Oxford University Press, Quinta Edición, 2001, Cfr: pp. 203 a 207 y 228 a 230.
18
la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, conocido en doctrina como
Ombudsman,10 en los siguientes términos:
“Artículo 102. […] B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de
las entidades federativas, en el ámbito de sus
respectivas competencias, establecerán organismos
de protección de los derechos humanos que ampara
el orden jurídico mexicano, los que conocerán de
quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza
administrativa provenientes de cualquier autoridad o
servidor público, con excepción de los del Poder
Judicial de la Federación, que violen estos derechos.
Los organismos a que se refiere el párrafo
anterior, formularán recomendaciones públicas, no
vinculatorias y denuncias y quejas ante las
autoridades respectivas.
Estos organismos no serán competentes
tratándose de asuntos electorales, laborales y
jurisdiccionales.
El organismo que establezca el Congreso de la
Unión se denominará Comisión Nacional de los
Derechos Humanos; contará con autonomía de
gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y
patrimonio propios.
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos
tendrá un Consejo Consultivo integrado por diez
consejeros que serán elegidos por el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de la
Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la
10 El maestro José Ovalle Favela considera que el órgano de protección de los derechos humanos funge como un mecanismo alternativo de solución de controversias, Cfr: OVALLE FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Op. Cit., p. 25.
19
Comisión Permanente del Congreso de la Unión, con
la misma votación calificada. La ley determinará los
procedimientos a seguir para la presentación de las
propuestas por la propia Cámara. Anualmente serán
substituidos los dos consejeros de mayor antigüedad
en el cargo, salvo que fuesen propuestos y
ratificados para un segundo período.
El Presidente de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, quien lo será también del
Consejo Consultivo, será elegido en los mismos
términos del párrafo anterior. Durará en su encargo
cinco años, podrá ser reelecto por una sola vez y
sólo podrá ser removido de sus funciones en los
términos del Título Cuarto de esta Constitución.
El Presidente de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos presentará anualmente a los
Poderes de la Unión un informe de actividades. Al
efecto comparecerá ante las Cámaras del Congreso
en los términos que disponga la ley.
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos
conocerá de las inconformidades que se presenten
en relación con las recomendaciones, acuerdos u
omisiones de los organismos equivalentes en las
entidades federativas.”
Esta figura es un Órgano Constitucional Autónomo, que no pertenece a
ninguno de los Poderes de la Unión, que son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La
Comisión Nacional de los Derechos Humanos cuenta con facultades para recibir
quejas contra actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de
autoridades o servidores públicos que no pertenezcan al Poder Judicial de la
Federación, con la finalidad de proteger los derechos humanos que ampara el
orden jurídico mexicano. Para tal efecto podrá formular recomendaciones no
20
vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. A pesar de su
independencia, este órgano puede solucionar conflictos en los que una de las
partes sea una autoridad o servidor público y la otra un gobernado, si la autoridad
que cometió los actos u omisiones acepta las recomendaciones. No podrá
intervenir en asuntos laborales, electorales y jurisdiccionales, ni en conflictos entre
particulares. Tales limitaciones lo vuelven ineficaz como medio alternativo de
solución de controversias que no versen sobre derechos humanos ni actos u
omisiones de las autoridades. De esta manera, ante la falta de competencia de la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos o de las comisiones equivalentes de
las entidades federativas, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos remitía nuevamente a los preceptos referentes a los órganos
jurisdiccionales.
El artículo 17 debe ser interpretado junto con los artículos 13 y 14
constitucionales, que también regulan el derecho de acceso a la justicia de los
gobernados. A continuación se transcriben:
“Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes
privativas ni por tribunales especiales. Ninguna
persona o corporación puede tener fuero, ni gozar
más emolumentos que los que sean compensación
de servicios públicos y estén fijados por la ley.
Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas
contra la disciplina militar; pero los tribunales
militares en ningún caso y por ningún motivo podrán
extender su jurisdicción sobre personas que no
pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta
del orden militar estuviese complicado un paisano,
conocerá del caso la autoridad civil que
corresponda.”
“Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo
en perjuicio de persona alguna.
21
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante
juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de
razón, pena alguna que no esté decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia
definitiva deberá ser conforme a la letra o a la
interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se
fundará en los principios generales del derecho.”
De la redacción anterior del artículo 17 y de los artículos 13 y 14 citados
podemos desprender las siguientes conclusiones:
1. Ninguna persona puede administrarse justicia de manera unilateral ni violenta. A
este principio se le conoce como la prohibición de la autotutela. De esta manera la
venganza está proscrita del orden jurídico mexicano.
2. En el Estado deben existir órganos jurisdiccionales independientes de cualquier
otra autoridad, encargados de impartir justicia y emitir resoluciones de manera
pronta, completa, expedita, gratuita e imparcial.
3. Todos los gobernados tienen acceso a los mismos órganos jurisdiccionales y a
la aplicación de las mismas leyes tanto en las cuestiones procesales como
sustantivas. No deben existir tribunales especiales, aunque sí pueden existir
tribunales especializados por materia.
4. La Ley es la principal fuente del Derecho en México, tanto procesal como
sustantivo, y debe ser anterior o contemporánea a los hechos que motivan los
juicios, salvo cuando beneficie al gobernado. En materia penal las leyes deben
aplicarse de manera exacta y estricta, y en materia civil de manera preferente a
otras fuentes del Derecho.
22
Los artículos 13, 14 y 17 establecen normas mínimas sobre el acceso a la
justicia. Nunca prohibieron expresamente los mecanismos alternativos de solución
de controversias. Al respecto, podemos sostener que la prohibición de la
autotutela no era transgredida por estos mecanismos, en la medida en que fueran
medios bilaterales y pacíficos, no implicaran la creación de tribunales especiales11
ni transgredieran las leyes mexicanas como fuentes principales del Derecho.12
Como en la Constitución Política no se mencionaban y, aunque se mencionan
actualmente, no se prevé la manera de operar de los mecanismos alternativos de
solución de controversias, resulta necesario recurrir a las leyes mexicanas para
determinar su constitucionalidad y sus limitaciones en relación con el orden
público mexicano.
B. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la
legislación secundaria.
Como explicaba en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
las leyes son la fuente principal del Derecho en México, pues son los principales
fundamentos a los que deben recurrir no sólo los juzgadores sino todas las
autoridades mexicanas.13 Es necesario saber qué tipo de materias pueden ser
11 “El artículo 13 constitucional dispone que “nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales”, dando pauta a ciertos autores para afirmar que un tribunal arbitral sería un “tribunal especial” en el sentido que está constituido por un caso determinado. Una antigua tesis parece ir en este sentido, al declarar que un tribunal arbitral no es permanente ni general y consecuentemente es un tribunal especial. Sin embargo, otra tesis posterior, a justo título, señaló que es el propio Código de Comercio el que sirve de base legal para la constitución del tribunal arbitral para un caso determinado y, así, no se puede hablar de inconstitucionalidad”, Cfr: GRAHAM, James A. y Leonel Pereznieto Castro, “Tratado de Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial Limusa, México, 2009, pp. 41 y 42. 12 “En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales.” GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, Quincuagésima Sexta Edición, México, 2004, Cfr: p. 52. 13 El primer párrafo del artículo 16 constitucional establece: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. De ese artículo se desprende la obligación constitucional de todas las autoridades de fundar y motivar todos sus actos. Fundar consiste en invocar el precepto legal aplicable al caso concreto; y motivar implica narrar y explicar los hechos y antecedentes del caso que justifican la aplicación de los preceptos
23
reguladas por las distintas leyes, de acuerdo con la forma de Estado y los órganos
legislativos que existen en México. De acuerdo con el texto del artículo 40 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
“Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano
constituirse en una República representativa,
democrática, federal, compuesta de Estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su régimen
interior; pero unidos en una federación establecida
según los principios de esta ley fundamental.”
De este precepto constitucional se desprende la idea de forma de Estado
Federal que adoptó México. Una Federación supone la existencia de un orden de
gobierno nacional y varios órdenes de gobierno subnacionales en un mismo
territorio. En México a los órdenes subnacionales se les conoce como “partes
integrantes de la Federación” o Entidades Federativas. Son los treinta y un
Estados de la República Mexicana y la Capital, una sola Ciudad, que es la sede de
los órganos de gobierno Federales, también conocida como el Distrito Federal. En
un Estado Unitario o Centralista existe sólo un orden y nivel de gobierno con
respecto al cual rige un mismo orden jurídico.14 Para que funcione un Estado
Federal es necesario que exista una manera clara de distribución de
competencias.
En México, competen a la Federación los asuntos externos, tales como fungir
como Sujeto de Derecho Internacional Público, la suscripción de Tratados
Internacionales, la Seguridad Nacional, ejercer la Soberanía en el Mar Territorial;
así como el gobierno en algunas materias internas como el comercio y la minería,
las cuales son actividades que limitan la soberanía de los Estados. El Distrito
legales invocados por la autoridad. Cfr: CARBONELL, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, Editoriales Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2005, pp. 699 y 700. 14 “Históricamente es la primera forma estatal donde sólo existe un órgano de producción de normas generales y un ámbito espacial de aplicación, o sea, el sistema jurídico del Estado se integra con un orden normativo. El rey, el parlamento, el congreso, la asamblea o las cortes del Estado, según la época y el país, es el único órgano que hace y reforma la Constitución –reglas de producción normativa- y que produce o modifica las normas generales convencionales (leyes). Esa Constitución, sus reformas y las normas convencionales, tienen un solo ámbito espacial de aplicación: el territorio del Estado.” Cfr: SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, Op. Cit., p. 310.
24
Federal es la Capital de la Federación, en términos del artículo 44 constitucional
es la sede de los Poderes de la Unión y constituye el ámbito territorial a partir del
cual se ejerce la Soberanía de la Federación. Asimismo, debido a las necesidades
locales del Distrito Federal, éste cuenta con órganos de gobierno propios, en
términos del artículo 122 constitucional. Los Estados de la Federación son
soberanos por lo que respecta a su régimen interior y se encuentran limitados por
la Constitución Federal. Cada uno de los treinta y un Estados de la República
Mexicana cuenta con una Constitución Política que establece las bases generales
de su organización y reconoce derechos de a sus gobernados.15
Existen entonces, tres categorías de órganos legislativos que elaboran leyes
con ámbitos de validez territorial y material distintos. Son el Congreso de la Unión,
por lo que respecta a la Federación y al Distrito Federal en algunas materias; la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por lo que respecta al territorio y a las
materias expresamente conferidas por la Constitución Federal para la Ciudad de
México; y los Congresos de los treinta y un Estados de la República Mexicana,
para todo aquello que no se encuentre expresamente reservado para los
funcionarios federales. En relación con los mecanismos alternativos de solución de
controversias, explicaré a continuación la competencia de los órganos legislativos
mexicanos para legislar en la materia:
1. Federación: El Congreso de la Unión, compuesto por las Cámaras de
Senadores y de Diputados tiene facultades para regular mecanismos alternativos
de solución de controversias en materia mercantil y financiera16:
15 “En los estados federales, formalmente existen dos clases de Constitución: la primera es la Constitución del Estado como totalidad, […] La segunda comprende las constituciones de cada estado miembro, […] Técnicamente, la primera es la única Constitución porque es la constituyente del orden normativo en el que se encuentran insertas las de los estados; además, porque aquélla determina su contenido y validez. En lo único en que se asemejan a la Constitución del Estado federal, es que inician el orden normativo parcial de los estados, o sea, a partir de esas normas se producen los órganos de creación normativa de cada entidad, y con ellos, las leyes, los convenios y los reglamentos estatales.
Sin embargo, no es propio denominarlas con el sustantivo que identifica a la norma fundamental de un Estado como totalidad, cuando se refieren únicamente a parte del orden normativo. En realidad son normas orgánicas, y por ello fundamentales, de las entidades federativas.” SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, Op. Cit., pp. 146 y 147. 16 Con la adición de un tercer párrafo al artículo 17 constitucional, se le confieren al Congreso de la Unión, al Distrito Federal y a los Estados las facultades para regular mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal. Abundaré más adelante al respecto.
25
“Artículo 73. El Congreso tiene facultad: […] X. Para legislar en toda la República sobre
hidrocarburos, minería, sustancias químicas,
explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica,
comercio, juegos con apuestas y sorteos,
intermediación y servicios financieros, energía
eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del
trabajo reglamentarias del artículo 123; […] XXX. Para expedir todas las leyes que sean
necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades
anteriores, y todas las otras concedidas por esta
Constitución a los Poderes de la Unión.”
La fracción X es una facultad expresa del Congreso de la Unión y la XXX versa
sobre las facultades implícitas. El Código de Comercio17 y sus reformas son un
ejemplo de ley expedida en ejercicio de facultades expresas y el Código Civil
Federal y El Código Federal de Procedimientos Civiles, son leyes expedidas para
hacer efectivas las facultades anteriores. Se trata de ordenamientos supletorios al
Código de Comercio y de otras leyes federales como el Código Fiscal de la
Federación, la Ley del Seguro Social, entre otras. La facultad de emitir normas
sobre Derecho Civil es concurrente con las legislaciones locales, ya que además
del Código Civil Federal, existen Códigos Civiles en los Estados y en el Distrito
Federal. Otro ejemplo de facultad concurrente de la Federación es la de legislar en
materia Penal, de acuerdo con la fracción XXI del artículo 73 constitucional.
2. Distrito Federal:18 La Asamblea Legislativa sólo puede expedir las leyes sobre
las materias expresamente establecidas en la Constitución Política de los Estados
17 Si bien es cierto que la elaboración de las leyes es facultad del Poder Legislativo, por lo que respecta al Código de Comercio, éste fue elaborado por el Poder Ejecutivo, mediante autorización conferida por decreto del Congreso de la Unión el 4 de junio de 1887. No obstante lo anterior, las reformas al Código de Comercio han provenido del Congreso de la Unión, en términos del artículo 72, apartado G, de la Constitución, que establece que para la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación. 18 Debido a que el autor del presente trabajo y la Universidad Panamericana, se ubican en la Ciudad de México, se profundizará más en la regulación del orden público, arbitraje y los mecanismos alternativos de solución de controversias Federales y del Distrito Federal, que en la de los Estados de la República Mexicana. Para comprender cabalmente el orden público federal y del
26
Unidos Mexicanos para la Ciudad de México, dentro de las cuales se incluyen
facultades para legislar en materia de Derecho Civil y de administración de
justicia.19
“Artículo 122. Definida por el artículo 44 de este
ordenamiento la naturaleza jurídica del Distrito
Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes
Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de carácter local, en los términos de este
artículo.
Son autoridades locales del Distrito Federal, la
Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito
Federal y el Tribunal Superior de Justicia. […] C. El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal se
sujetará a las siguientes bases:
BASE PRIMERA.- Respecto a la Asamblea
Legislativa: […] V. La Asamblea Legislativa, en los términos del
Estatuto de Gobierno, tendrá las siguientes
facultades: […] h) Legislar en las materias civil y penal; normar el
organismo protector de los derechos humanos,
participación ciudadana, defensoría de oficio,
notariado y registro público de la propiedad y de
comercio; […] m) Expedir la Ley Orgánica de los tribunales
encargados de la función judicial del fuero común en
el Distrito Federal, que incluirá lo relativo a las Distrito Federal, se explica de manera breve y concisa la naturaleza jurídica del Distrito Federal y de las facultades de su Asamblea Legislativa. 19 Existen ciertas leyes que son expedidas por el Congreso de la Unión para el Distrito Federal como son el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, la Ley Federal de Responsabilidades de Servidores Públicos, Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado B del artículo 123 constitucional, Ley de Expropiación, entre otras. Dichas leyes no serán analizadas en el presente trabajo ya que no regulan mecanismos alternativos de solución de controversias.
27
responsabilidades de los servidores públicos de
dichos órganos; […] o) Las demás que se le confieran expresamente en
esta Constitución.” […] Son ejemplos de leyes locales que versan sobre mecanismos de solución de
controversias el Código Civil para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal el 25 de mayo de 2000; el Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 2
al 21 de abril de 1932; y la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8
de enero de 2008.
3. Estados: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 124 Constitucional,
los Congresos Estatales tienen facultades muy amplias para legislar sobre todas
aquellas materias que no se encuentren expresamente reservadas a la
Federación. Entre las materias expresamente reservadas se encuentran las de
comercio, intermediación y servicios financieros y Derecho Laboral, previstas en el
artículo 73, fracción X, constitucionales. Con respecto a los Estados, debido a su
Soberanía, en la Constitución Federal no se contiene una lista sobre las materias
que pueden regular.
“Artículo 116. El poder público de los estados se
dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos
poderes en una sola persona o corporación, ni
depositarse el legislativo en un solo individuo.
Los poderes de los Estados se organizarán
conforme a la Constitución de cada uno de ellos.”
[…] “Artículo 124. Las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los
Estados.”
28
Los Estados pueden legislar en materia de mecanismos alternativos de
solución de controversias sobre Derecho Civil, al igual que en el Distrito Federal.
El Derecho Civil y Mercantil son ramas del Derecho Privado en donde más se han
desarrollado los mecanismos alternativos de solución de controversias, debido a
que la mayoría de las normas de estas ramas del Derecho Privado son
renunciables y supletorias de la voluntad de las partes. Por lo tanto, al tratarse de
conflictos entre particulares, es más frecuente la renuncia que hacen las partes de
acudir a los órganos jurisdiccionales para resolver sus conflictos de carácter
jurídico. Se permite que resuelvan sus conflictos de acuerdo con sus propias
reglas. Por otro lado, en las ramas del Derecho Público, los mecanismos
alternativos de solución de controversias han tenido un desarrollo distinto,
inclusive más lento, ya que debido al orden público existe competencia reservada
a los órganos jurisdiccionales para resolver asuntos de Derecho Público.
En México existen ciertos mecanismos alternativos de solución de
controversias que funcionan en el ámbito de competencia o actuación de las
autoridades jurisdiccionales y administrativas, por ejemplo: las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, Procuraduría
Federal de Protección al Consumidor, Juzgados de lo Civil y de lo Familiar del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, entre otros. Funcionan en el
ámbito de las facultades de órganos gubernamentales administrativos o
jurisdiccionales y se caracterizan por la intervención de un funcionario público,
dotado también de fuerza pública y facultades de decisión y ejecución, que los
dirige y/o supervisa. Existen otros mecanismos, en los que sólo intervienen los
particulares, y no por ello dejan de ser medios que obstruyen o perjudican el
acceso a la justicia.20 Sobre estos últimos se centrará el desarrollo del presente
trabajo.
20 “Otra forma de mejorar el acceso a la justicia se puede dar por medio de los llamados “sistemas alternativos de solución de controversias”. Estos métodos alternativos, entre los que se encuentran la mediación, el arbitraje, la amigable composición, etcétera, deben ser fortalecidos como una forma de descargar de trabajo a los tribunales y de propiciar soluciones más rápidas, baratas y efectivas para los particulares. Obviamente, siempre deben respetarse ciertos principios para evitar el extremo de “negociar” la aplicación de la ley cuando se esté en presencia de intereses fundamentales de la sociedad. Hay intereses generales que no pueden estar sujetos a negociación, pero hay intereses privados sobre los cuales las partes podrían perfectamente
29
En leyes de muchas materias, ya sean locales o federales, se han regulado los
mecanismos alternativos de solución de controversias, y se ha demostrado que su
mayor desarrollo se ha dado en las ramas del Derecho Privado: Derecho Civil y
Mercantil, tanto a nivel Nacional como Internacional, debido a que son materias en
las que tiende a prevalecer la voluntad de las partes frente a las disposiciones de
las autoridades. Son materias en las que es más fácil y cómodo para los
gobernados resolver sus conflictos de carácter jurídico sin tener que recurrir a los
órganos jurisdiccionales. Se trata del Derecho de los contratos y de las relaciones
patrimoniales de los particulares. En México, el Derecho Mercantil está sujeto a
una regulación legal Federal, y el Civil a una regulación local,21 razón por la cual
es necesario determinar, en qué casos son aplicables las leyes mercantiles y en
cuáles las civiles para regular a los mecanismos alternativos de solución de
controversias en los casos concretos.
El maestro argentino Roberto L. Mantilla Molina, interpretando el Código de
Comercio mexicano, considera que las leyes mercantiles regulan los actos de
comercio22 y las leyes civiles a los actos que no son de comercio. Sin embargo,
puede haber actos que en algunos casos sean civiles y en otros mercantiles, como
el contrato de compraventa. Para evitar confusiones, el maestro Mantilla Molina
elaboró la siguiente clasificación:23
1) Actos esencialmente civiles: Son aquellos que en ningún caso pueden ser
considerados mercantiles. Por ejemplo el testamento y el matrimonio.
2) Actos absolutamente mercantiles: Son aquellos que son mercantiles en
todos los casos. Por ejemplo el contrato de apertura de crédito, el de seguro en
México, la emisión de obligaciones de una sociedad anónima, entre otras.
ponerse de acuerdo sin tener la necesidad de acudir ante un juez y desarrollar la enorme cantidad de trámites que hay que desahogar en un proceso jurisdiccional.” Cfr: CARBONELL, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, Editoriales Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2005, Pp. 729 y 730. 21 Aunque existe un Código Civil Federal, sólo es aplicable supletoriamente a la legislación federal. Los códigos civiles locales son aplicables de manera directa a los casos que regulan a nivel local. 22 Son todos aquellos señalados en el artículo 75 del Código de Comercio, así como los de naturaleza análoga a los regulados expresamente en el Código de Comercio. En caso de duda, los juzgadores determinarán si el acto es o no de comercio. 23 MANTILLA MOLINA, Roberto L., “Derecho Mercantil”, Editorial Porrúa, Vigésima Novena Edición, México, 2005, Cfr: pp. 59 a 83.
30
3) Actos de mercantilidad condicionada: En algunos casos son civiles y en
otros mercantiles dependiendo de:
a) Los sujetos que intervengan: si al menos una de las partes es comerciante,
el acto será de comercio.24
b) Por los objetos: si ese trata de cosas mercantiles, por ejemplo bienes
destinados a ser revendidos.
c) Finalidad: Si es un lucro conseguido a través de especulación comercial.
4) Actos accesorios o conexos: Siguen la suerte de lo principal. Por ejemplo el
contrato de prenda para garantizar obligaciones mercantiles.
En el caso de los mecanismos alternativos de solución de controversias, éstos
caen en las categorías de actos de mercantilidad condicionada, pues podrán ser
civiles o mercantiles en atención a los sujetos o el objeto de la controversia.
También forman parte de la categoría de actos accesorios, pues pueden ser una
cláusula accesoria de un contrato mercantil.
Y de esta manera en las leyes, se han regulado expresamente mecanismos
alternativos de solución de controversias, tales como la mediación, conciliación y
el arbitraje. Sin embargo, no todo el Derecho de un país, se reduce a la Ley, pues
ésta es sólo una de sus fuentes, y no porque en México sea la principal, significa
que sea la única. Para conocer el Derecho de los mecanismos alternativos de
solución de controversias es necesario recurrir también a la práctica jurídica, a los
contratos, tratados internacionales, y tanto a los conflictos que han resuelto como
a los que no han podido resolver. Cuando un mecanismo alternativo de solución
de controversias falla, alguna de las partes recurre a la justicia de los órganos
jurisdiccionales y es en ellos donde se aplican, en principio, las leyes que regulan
a los mecanismos alternativos. Sin embargo, ante la oscuridad e insuficiencia de la
ley, que no ha abarcado todos los aspectos de los mecanismos alternativos de
solución de controversias, los juzgadores han tenido que recurrir a métodos de 24 El Código de Comercio establece: “Artículo 3. Se reputan en derecho comerciantes: I. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; III. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.” […] “Artículo 1050. Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, ésta tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles.”
31
interpretación como la analogía, y a fuentes como los Principios Generales del
Derecho y la Jurisprudencia para poder resolver de manera definitiva y vinculatoria
los conflictos que los mecanismos alternativos no pudieron solucionar.
C. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en la
Jurisprudencia
El concepto jurisprudencia puede ser entendido como Ciencia del Derecho y
como una Fuente Formal del Derecho que consiste en el conjunto de principios y
doctrinas contenidas en las decisiones de los órganos jurisdiccionales25. Para
efectos prácticos, la Jurisprudencia como fuente formal del Derecho implica que
existan controversias en la realidad, para que los juzgadores puedan conocerlas y
resolverlas mediante sentencias que contengan principios y doctrinas jurídicas
aplicables a las mismas. En otras palabras, a través de la Jurisprudencia en
México, se podrá conocer la manera en que los juzgadores han tratado a los
mecanismos alternativos de solución de controversias en sus decisiones. Si los
han aceptado o rechazado, o condicionado. Y más interesante aún: las
limitaciones basadas en el orden público que les han impuesto.
En México, las decisiones que los jueces emiten únicamente obligan a las
partes del conflicto, y deben basarse principalmente en la ley, en términos de los
artículos 14 y 17 constitucionales. Es decir, que los efectos de las sentencias no
son generales, pues los jueces se limitan a aplicar la ley en sus decisiones,
normalmente sin condicionarla con precedentes sobre otros casos semejantes,
salvo cuando deban legalmente aplicar la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en
México, como fuente formal del Derecho obligatoria para los juzgadores podrá
tener efectos generales sujetándose a ciertos requisitos establecidos en la
Constitución Federal:
“Artículo 94. […] La ley fijará los términos en que sea obligatoria la
jurisprudencia que establezcan los tribunales del 25 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Op. Cit. p. 68.
32
Poder Judicial de la Federación sobre interpretación
de la Constitución, leyes y reglamentos federales o
locales y tratados internacionales celebrados por el
Estado Mexicano, así como los requisitos para su
interrupción y modificación.”
“Artículo 107. Todas las controversias de que habla
el Artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y
formas del orden jurídico que determine la ley, de
acuerdo a las bases siguientes: […] XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito
sustenten tesis contradictorias en los juicios de
amparo de su competencia, los Ministros de la
Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de
la República, los mencionados Tribunales o las
partes que intervinieron en los juicios en que dichas
tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la
contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin
de que el Pleno o la Sala respectiva, según
corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer
como jurisprudencia.
Cuando las Salas de la Suprema Corte de
Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios
de amparo materia de su competencia, cualquiera de
esas Salas, el Procurador General de la República o
las partes que intervinieron en los juicios en que tales
tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la
contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que
funcionando en pleno decidirá cuál tesis debe
prevalecer.
La resolución que pronuncien las Salas o el Pleno
de la Suprema Corte en los casos a que se refieren
33
los dos párrafos anteriores, sólo tendrá el efecto de
fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones
jurídicas concretas derivadas de las sentencias
dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la
contradicción, […] Los artículos 94, octavo párrafo, y 107, fracción XIII, constitucionales,
transcritos en su parte conducente establecen que sólo ciertos órganos
jurisdiccionales federales de elevada jerarquía como la Suprema Corte de Justicia
de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito podrán emitir jurisprudencia
en el contexto de los juicios de amparo. La jurisprudencia tiene por objeto la
interpretación de la Constitución, Tratados Internacionales celebrados por el
Estado Mexicano, Leyes y Reglamentos Federales o Locales. ¿Pero qué es un
juicio de amparo? Para que exista un juicio de amparo se necesita que un
gobernado alegue una violación contenida ya sea en un acto de autoridad que
viole sus garantías individuales, o bien, una ley, reglamento, tratado internacional
o disposición de carácter general que de la misma manera lo perjudique en el
goce de sus derechos fundamentales. Las garantías individuales son los derechos
mínimos reconocidos a los gobernados en el Capítulo Primero del Título Primero
de la Constitución. Únicamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los
Tribunales Colegiados de Circuito, que son órganos jurisdiccionales federales
podrán sentar jurisprudencia en materia de constitucionalidad y de legalidad.26
“Artículo 103. Los tribunales de la Federación
resolverán toda controversia que se suscite:
26 Como excepción, los Tribunales Contenciosos Administrativos podrán sentar jurisprudencia en materia de legalidad. Por ejemplo el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, de acuerdo con los artículos 75 a 79 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, de conformidad con los artículos 89 a 94 de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal; y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de México, en términos de los artículos 289 a 293 del Código de Procedimientos Administrativos del Estado de México. Estos tribunales administrativos únicamente pueden citar precedentes en materia de legalidad, es decir, no pueden interpretar la Constitución, pues tal facultad está reservada a los órganos del Poder Judicial de la Federación. No existe en México el llamado “control difuso” de la constitucionalidad de las disposiciones generales o actos de las autoridades, pues sólo determinados órganos jurisdiccionales son competentes para interpretar de la Constitución con efectos obligatorios para las partes. Cfr: ARRIOJA VIZCAÍNO, Federico, “Derecho Fiscal”, Editorial Themis, Vigésima Edición, México, 2006, Cfr: p.67 a 69.
34
I. Por leyes o actos de la autoridad que viole las
garantías individuales.” […] “Artículo 107. Todas las controversias de que
habla el Artículo 103 se sujetarán a los
procedimientos y formas del orden jurídico que
determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a
instancia de parte agraviada;
II. La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe
de individuos particulares, limitándose ampararlos
y protegerlos en el caso especial sobre el que
verse la queja, sin hacer una declaración general
respecto de la ley o acto que la motivare.” […] La Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, mejor conocida como Ley de Amparo, establece
los siguientes requisitos de formación de la jurisprudencia:
“Artículo 192. La jurisprudencia que establezca
la Suprema Corte de Justicia, funcionando en
Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en
tratándose de la que decrete el Pleno, y además
para los Tribunales Unitarios y Colegiados de
Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales
militares y judiciales del orden común de los
Estados y del Distrito Federal, y tribunales
administrativos y del trabajo, locales o federales.
Las resoluciones constituirán jurisprudencia,
siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en
cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por
otra en contrario, que hayan sido aprobadas por
lo menos por ocho ministros si se tratara de
35
jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros,
en los casos de jurisprudencia de las salas.
También constituyen jurisprudencia las
resoluciones que diluciden las contradicciones de
tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.”
“Artículo 193. La jurisprudencia que establezca
cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito
es obligatoria para los tribunales unitarios, los
juzgados de Distrito, los tribunales militares y
judiciales del fuero común de los Estados y del
Distrito Federal, y los tribunales administrativos y
del trabajo, locales o federales.
Las resoluciones de los Tribunales Colegiados
de Circuito constituyen jurisprudencia siempre que
lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias
no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan
sido aprobadas por unanimidad de votos de los
magistrados que integran cada tribunal colegiado.”
La Jurisprudencia implica una interpretación auténtica27 de si los actos de
autoridad, tratados internacionales, leyes, reglamentos y otras disposiciones
generales, ya sea que por su sola entrada en vigor (autoaplicativos) o por su
aplicación posterior (heteroaplicativos), violen las garantías individuales o
derechos mínimos de los gobernados reconocidos en la Constitución.
Adicionalmente esta fuente del Derecho obliga a todos los órganos jurisdiccionales
del Estado y entidades federativas a resolver conflictos de acuerdo con el
precedente fijado con anterioridad por la Suprema Corte de Justicia de la Nación o
los Tribunales Colegiados de Circuito. Tal característica se conoce como en
doctrina como el principio de “stare decisis et non quieta movere”, por virtud del
cual los precedentes sobre determinados casos obligan a otros órganos
27 La que llevan a cabo las autoridades y consiguientemente tiene carácter obligatorio para gobernantes y gobernados.
36
jurisdiccionales a aplicar los principios contenidos en la jurisprudencia en sus
decisiones posteriores con respecto a casos semejantes. De esta manera, la
jurisprudencia constituye un mecanismo de control de la constitucionalidad de los
actos de las autoridades, pues si éstas pudieran actuar más allá de lo permitido
por la Constitución, en palabras del Juez Marshall de la Suprema Corte de Justicia
de Estados Unidos de América, la Constitución sería “forma sin sustancia” al no
reconocer la supremacía de la Constitución.28
Por lo que respecta a la jurisprudencia sobre los mecanismos alternativos de
solución de controversias, se requiere que por lo menos en cinco casos distintos
los gobernados hayan promovido el juicio de amparo en conflictos relacionados
con mecanismos alternativos de solución de controversias. Adicionalmente, se
necesita, en primer lugar, que los afectados hayan alegado violaciones a la
Constitución en cuanto a las disposiciones generales que regulan los mecanismos
alternativos de solución de controversias o en las actuaciones de las autoridades
en relación con dichos mecanismos. En segundo lugar, se requiere que se hayan
dictado resoluciones de amparo que hayan quedado firmes, es decir, constituyan
sentencias ejecutorias o no impugnables. No obstante lo anterior, también existe la
posibilidad de jurisprudencia por contradicción de tesis, caso en el cual sólo se
requieren de dos sentencias de amparo firmes que se contradigan entre sí, para
que una vez denunciada la discrepancia, el Tribunal Colegiado de Circuito o la
Suprema Corte de Justicia de la Nación decida cuál criterio debe prevalecer.
En el apartado anterior mencioné que en México existen órganos del gobierno
que intervienen por disposición de la Ley en mecanismos alternativos de solución
de controversias29 y que existen, de manera paralela a éstos, mecanismos
alternativos de solución de controversias en los que no es necesario que
intervenga autoridad alguna dotada de poder público, pues son los propios
gobernados quienes resuelven el conflicto sin la necesidad de promover juicios
28 Citado por el Justicia de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América, William H. Rehnquist, en: “The Supreme Court”, Editorial Alfred A. Knopf, Nueva York, E.U.A., 2004, Cfr: pp. 32 a 35. 29 De aquí en adelante, atendiendo a las clasificaciones doctrinarias, llamaré a estos órganos mecanismos alternativos de solución de controversias oficiales, debido a su regulación previa y a la intervención de autoridades con poder público.
37
ante los órganos jurisdiccionales. Esta distinción es fundamental para efectos de la
jurisprudencia en la materia, ya que en los mecanismos oficiales son más
frecuentes las decisiones de los juicios de amparo, debido a la mayor intervención
de la autoridad, pues el amparo sólo procede contra actos de autoridad,30
incluyendo leyes y disposiciones de carácter general. Por lo tanto, debido a la
intervención directa de la autoridad, es más probable que ésta viole las garantías
individuales de los gobernados y que éstos se amparen contra ella. En cambio, en
los mecanismos alternativos de solución de controversias “convencionales”,31 la
autoridad sólo interviene si estos mecanismos fracasan y una de las partes en
conflicto acude a ellas para que solucione la controversia. En otras palabras, la
jurisprudencia en México sobre los mecanismos alternativos de solución de
controversias, ha supuesto el fracaso de estas instituciones, ya que de no suceder
así, la autoridad no intervendría. Por lo tanto, para que exista jurisprudencia en los
mecanismos alternativos de solución de controversias se requiere el cumplimiento
de las siguientes condiciones:
1. Existencia de un acto, ley, tratado internacional o reglamento, emanado de
la autoridad pública, que por sí mismo afecte las garantías individuales del
gobernado, establecidas en el Capítulo Primero del Título Primero de la
Constitución Política de los Estados Mexicanos, por haber intentado regular o
resolver su conflicto a través de mecanismos alternativos de solución de
controversias.
2. Que el afectado interponga el juicio de amparo como medio de defensa en
contra de ese acto de autoridad que lo perjudica o pone en riesgo inminente el
goce de sus derechos.
30 El artículo 11 de la Ley de Amparo establece que: “Es autoridad responsable la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la Ley o el acto reclamado.” El maestro constitucionalista Ignacio Burgoa Orihuela define a la autoridad para efectos del Amparo como: “autoridad es aquel órgano estatal, investido de facultades de decisión o ejecución, cuyo desempeño, conjunto o separado, produce la creación, modificación o la extinción de situaciones generales o especiales, jurídicas o fácticas, dadas dentro del Estado, o su alteración o afectación, todo ello en forma imperativa.” BURGOA ORIHUELA, Ignacio, “El Juicio de Amparo”, Editorial Porrúa, Cuadragésima Segunda Edición, México, 2008, Cfr: p. 186. 31 Les llamo así debido a que surgen de un convenio o acuerdo de voluntades de los particulares, por virtud del cual dos o más personas renunciaron a resolver su conflicto mediante la intervención directa de los órganos jurisdiccionales.
38
3. Que el juicio de amparo prospere y la sentencia firme, o no susceptible de
impugnación, obligue a la autoridad responsable a restituir al quejoso en sus
derechos violados.
4. Que se emitan por lo menos cinco resoluciones de Amparo ejecutoriadas en
el mismo sentido y que no hayan sido interrumpidas por otra en contrario, en
relación con el mismo caso, para que se configure un criterio general y se forme
jurisprudencia. También podrá darse el caso de contradicción de tesis, en los que
existan por lo menos dos sentencias ejecutoriadas de amparo, que versen sobre
casos semejantes y sean contradictorias entre sí, y que un Tribunal Colegiado de
Circuito o la Suprema Corte de Justicia pronuncien el criterio que deba
prevalecer.32
En México se han pronunciado algunas tesis aisladas y de jurisprudencia sobre
los mecanismos alternativos de solución de controversias que sirven como
parámetro de la constitucionalidad de estos medios y de sus limitaciones en razón
del orden público. La mayoría de esas tesis han versado sobre los mecanismos
alternativos de solución de controversias oficiales, ya que en ellos, debido a la
intervención más cercana de una autoridad con poder público, ha sido mucho más
frecuente que la autoridad haya cometido violaciones a la Constitución Política
durante su actuación. En los casos de los mecanismos alternativos de solución de
controversias convencionales, las tesis versan sobre casos en que una de las
partes haya acudido a la autoridad jurisdiccional para que obligue a su contraparte
a acatar la resolución emanada del mecanismo alternativo de solución de
controversias acordado entre ellos.
La falta de criterios jurisprudenciales sobre los mecanismos alternativos de
solución de controversias, tiene ventajas y desventajas. Las ventajas consisten en
que la escasez de jurisprudencia ha demostrado la efectividad de los mecanismos
alternativos de solución de controversias, pues si éstos no funcionaran, habría
más tesis de jurisprudencia al respecto. Reflejan la existencia de una sociedad
32 Artículo 197 de la Ley de Amparo.
39
conciliatoria,33 que prefiere solucionar sus problemas de manera pacífica y sin
tener que acudir a los órganos jurisdiccionales. Otra ventaja consiste en que la
Jurisprudencia implica un precedente obligatorio sobre aspectos ambiguos de la
Ley. Aspectos en los que se puso en duda el contenido de una ley y su apego a la
Constitución, y de esta manera proporciona seguridad jurídica a los gobernados
sobre qué es constitucional y qué no, y sobre el alcance de los mecanismos
alternativos de solución de controversias.
Las desventajas principales de las pocas tesis de Jurisprudencia que existen
en México sobre los mecanismos alternativos de solución de controversias,
consisten en la falta de criterios jurisdiccionales obligatorios con respecto a ellos,
así como la posibilidad de que la falta de jurisprudencia no se deba a la efectividad
de la justicia alternativa, sino a su desuso. A continuación citaré algunos criterios
de jurisprudencia que se han emitido en casos que versan sobre mecanismos
alternativos de solución de controversias:
JURISPRUDENCIA SOBRE TRANSACCIÓN:
“Registro No. 920536
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice (actualización 2001)
Tomo IV, Civil, Jurisprudencia SCJN
Página: 109
Tesis: 88
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
TRANSACCIÓN, CONTRATO DE. TIENE
CALIDAD DE COSA JUZGADA Y ES
33 HIDALGO MURILLO, José Daniel, “Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal”, Editorial Porrúa e Instituto de Jurisprudencia de la Universidad Panamericana, México, 2009, Cfr: pp. 1 a 3.
40
PROCEDENTE SU EJECUCIÓN EN LA VÍA DE
APREMIO.-
El artículo 2944 del Código Civil para el Distrito
Federal, establece que por transacción debe
entenderse el contrato por el cual las partes,
haciéndose recíprocas concesiones, terminan
una controversia presente o previenen una futura;
por su parte, el diverso artículo 2953 del referido
Código Civil previene que la transacción tiene,
respecto de las partes, la misma eficacia y
autoridad que la cosa juzgada. Ahora bien, al ser
esencial que este tipo de contrato sea bilateral,
como consecuencia necesaria de la reciprocidad
de concesiones que se hacen las partes, lo que
supone la existencia o incertidumbre de un
derecho dudoso, de un derecho discutido o
susceptible de serlo, y que origine obligaciones
de dar, hacer o no hacer que correlativamente se
imponen los contratantes, pues precisamente su
objeto es el de realizar un fin de comprobación
jurídica, esto es, de establecer la certeza en el
alcance, naturaleza, cuantía, validez y exigibilidad
de derechos, cuando se celebra, las personas
que en dicho contrato intervienen están obligadas
a lo expresamente pactado. Es por lo anterior que
lo establecido en los artículos 500 y 533 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, cuando previenen, el primero, que la vía
de apremio procede a instancia de parte cuando
se trate de la ejecución de una sentencia y, el
segundo, que todo lo dispuesto en relación con la
41
sentencia comprende los convenios judiciales y
las transacciones, las cuales deberán ser de
aquellas que ponen fin a una controversia
presente o previenen una futura, controversia que
forzosa y necesariamente debe existir, es
aplicable al contrato de transacción, pues reúne
las condiciones apuntadas, y ante ello es claro
que puede exigirse su cumplimiento en la vía de
apremio.
Novena Época:
Contradicción de tesis 79/98.-Entre las
sustentadas por el Segundo y Quinto Tribunales
Colegiados, ambos en Materia Civil del Primer
Circuito.-22 de noviembre de 2000.-Unanimidad
de cuatro votos.-Ausente: Juventino V. Castro y
Castro.-Ponente: Humberto Román Palacios.-
Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XIII, febrero de 2001, página 55, Primera
Sala, tesis 1a./J. 41/2000; véase la ejecutoria en
la página 56 de dicho tomo.”
Esta tesis explica la naturaleza jurídica de la transacción, la cual es un
mecanismo alternativo de solución de controversias en el que sólo intervienen las
partes contratantes y determinan el alcance de sus derechos y obligaciones. La
Suprema Corte considera que como las partes ya solucionaron su conflicto
mediante la transacción, el juzgador debe ejecutar el contrato en la vía de
apremio, que es un proceso especial para ejecutar de manera rápida sentencias
firmes cuando la persona que por virtud de ellas ha sido condenada a un dar,
42
hacer o no hacer, no las cumple voluntariamente. El juzgador facilita la efectividad
de la transacción como mecanismo alternativo de solución de controversias, al no
someter a las partes a un juicio ordinario civil para resolver su conflicto.
“Registro No. 913291
Localización:
Quinta Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo IV, Civil, Jurisprudencia SCJN
Página: 294
Tesis: 349
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
REGISTRO PÚBLICO, CANCELACIÓN DE
INSCRIPCIONES DE EMBARGOS EN ÉL.-
No basta el solo transcurso del término de tres
años, a partir de la fecha de la inscripción de un
embargo, para que se pueda ordenar su
cancelación, sino que es necesario que ese lapso
coincida con una absoluta inactividad procesal
por igual tiempo, imputable al actor, que haga
racionalmente presumir, para explicar tal
inactividad, la existencia de novación, transacción
o algún otro arreglo entre las partes, que deba
privar de fuerza al embargo.
Quinta Época:
Amparo civil directo 2615/33.-Huerta Lamberto de
la, sucesión de.-3 de febrero de 1934.-
43
Unanimidad de cuatro votos.-La publicación no
menciona el nombre del ponente.
Amparo civil en revisión 5800/34.-Banco del
Estado de México, S.A.-7 de mayo de 1937.-
Mayoría de cuatro votos.-Disidente: Luis
Bazdresch.-La publicación no menciona el
nombre del ponente.
Amparo civil en revisión 465/36.-Godoy Enrique.-
25 de octubre de 1938.-Mayoría de cuatro votos.-
Disidente: Luis Bazdresch.-La publicación no
menciona el nombre del ponente.
Amparo civil en revisión 1652/42.-Molina
Wistano.-13 de julio de 1942.-Cinco votos.-La
publicación no menciona el nombre del ponente.
Amparo civil en revisión 5078/42.-Nájera
Genoveva.-3 de febrero de 1943.-Cinco votos.-La
publicación no menciona el nombre del ponente.
Apéndice 1917-1995, Tomo IV, Primera Parte,
página 230, Tercera Sala, tesis 342.”
El embargo es una figura jurídica por virtud de la cual un acreedor puede
solicitar al juzgador o una autoridad administrativa por sí misma puede obligar a
garantizar el pago de una deuda mediante el aseguramiento de los bienes
muebles y/o inmuebles del deudor, con la finalidad de que este último pague sus
deudas de contenido patrimonial, con la preferencia indicada por la ley. Los
embargos que recaen sobre bienes inmuebles deben inscribirse en el Registro
44
Público de la Propiedad y del Comercio del lugar donde se ubiquen34 para ser
oponibles frente a terceros y asegurar el respeto de la preferencia en el pago. Esta
tesis de jurisprudencia establece que para cancelar la inscripción de un embargo,
no basta únicamente con el mero transcurso del tiempo establecido para su
cancelación, sino que es necesario que se demuestre al Registrador que el deudor
y el acreedor resolvieron su controversia de alguna manera extrajudicial y que por
virtud de tal solución, el acreedor decidió no continuar con el procedimiento de
embargo instaurado en contra del deudor. La transacción es uno de los medios
reconocidos como alternativos de solución de controversias que puede motivar y
explicar la cancelación de un embargo.
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIACIÓN:
“Registro No. 176330
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
XXIII, Enero de 2006
Página: 2186
Tesis: VII.1o.P. J/52
Jurisprudencia
Materia(s): Penal
DELITOS QUE SE PERSIGUEN POR
QUERELLA. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN
PREVISTO POR LOS ARTÍCULOS 135 Y 136
DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
PENALES PARA EL ESTADO DE VERACRUZ. 34 Así lo establecen los artículos 3005, fracción II, 3006, 3007, 3008, 3009, 3010 y 2011 del Código Civil para el Distrito Federal, en relación con el artículo 546 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
45
Previamente al análisis de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la orden de aprehensión o
del auto de formal prisión reclamados en el juicio
de amparo indirecto, el Juez de Distrito debe
verificar si el Juez responsable cumplió con los
artículos 135 y 136 del Código de Procedimientos
Penales de la entidad en lo relativo a: 1) Si el
delito por el que se inició la investigación
ministerial es de los perseguibles por querella; 2)
Si ésta fue recibida y ratificada por el querellante;
y, 3) Si antes de ejercer la acción penal ante la
autoridad judicial competente el agente del
Ministerio Público investigador informó al
querellante que la ley previene el procedimiento
de mediación, cuyo objeto es proponer y analizar
opciones para que pueda llegar a un acuerdo con
el indiciado, en el que se respeten los derechos
de ambos sin necesidad de abrir un proceso
penal para decidir el conflicto, con base en las
formalidades previstas por los citados artículos
135 y 136. En esas condiciones, si se advierte
que el Juez responsable dictó la resolución
reclamada con base en que con los elementos de
convicción que obran en la investigación
ministerial se acreditó el cuerpo de un delito
perseguible por querella y se justificó la probable
responsabilidad de quien o quienes participaron
en su ejecución, pero sin analizar si el agente
ministerial investigador dio cumplimiento a las
formalidades que rigen el procedimiento de
mediación a las que debe ajustar su actuación
46
antes de ejercer la acción penal, resulta
indudable que el juzgador federal debe conceder
la protección constitucional para el efecto de que
se cumplan esas formalidades esenciales antes
de que la representación social continúe el
trámite ordinario de la investigación, que se
traducen en el respeto al derecho público
subjetivo del debido proceso. Por tanto, si el Juez
Federal se limitó a examinar y resolver la
constitucionalidad del acto reclamado, procede
revocar la sentencia sujeta a revisión y conceder
el amparo y protección de la Justicia de la Unión,
pues dicho acto es violatorio de garantías en
perjuicio del quejoso, toda vez que la omisión de
la autoridad responsable infringe las formalidades
esenciales del procedimiento o debido proceso
legal que tutela el artículo 14 de la Constitución
Federal.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo en revisión 327/2004. 7 de octubre de
2004. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía
Virgen Avendaño. Secretario: Marco Antonio
Ovando Santos.
Amparo en revisión 476/2004. 10 de marzo de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía
Virgen Avendaño. Secretaria: Ensueño Fortuny
Valdivia.
47
Amparo en revisión 110/2005. 28 de abril de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía
Virgen Avendaño. Secretaria: Ensueño Fortuny
Valdivia.
Amparo en revisión 105/2005. 12 de mayo de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Roberto
Alejo Rebolledo Viveros. Secretaria: María de las
Mercedes Rafaela Cabrera Pinzón.
Amparo en revisión 250/2005. 18 de agosto de
2005. Unanimidad de votos. Ponente: Sofía
Virgen Avendaño. Secretaria: Ensueño Fortuny
Valdivia.
Notas:
Por instrucciones del Tribunal Colegiado de
Circuito, la tesis que aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo XXII, septiembre de 2005,
página 1278, se publica nuevamente con las
modificaciones en el rubro que el propio tribunal
ordena.
Esta tesis contendió en la contradicción 36/2006-
PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivó
la tesis 1a./J. 61/2006, que aparece publicada en
el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, noviembre
de 2006, página 142, con el rubro: "MEDIACIÓN
48
EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA, PREVISTA EN
LOS ARTÍCULOS 135 Y 136 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL
ESTADO DE VERACRUZ. LA OMISIÓN POR
PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE
INFORMAR AL QUERELLANTE SOBRE
AQUELLA ALTERNATIVA, NO AFECTA LA
ESFERA JURÍDICA DEL INCULPADO."
Este criterio de Jurisprudencia que versa sobre la Mediación, resulta
fundamental, pues establece que este mecanismo alternativo de solución de
controversias debe ser puesto a disposición del querellante e inculpado por parte
del Agente del Ministerio Público Investigador, para que resuelvan el problema que
tienen con respecto a una conducta probablemente constitutiva de delito, de
manera pacífica y sin tener que agotar todo el procedimiento penal. De acuerdo
con los artículos 135 y 136 del Código de Procedimientos Penales de Veracruz, el
Agente del Ministerio Público del mencionado Estado debe informar al querellante
del derecho que tiene a resolver su problema a través de un procedimiento de
mediación. En estos casos, el Juzgador de Amparo, determinó que como el
Agente del Ministerio Público no le hizo saber al querellante el derecho que tenía
de resolver su problema a través de la Mediación, se debía revocar la sentencia
que dictó el Juez Penal.
Este caso es un claro ejemplo de un mecanismo alternativo de solución de
controversias en que por disposición de la ley debe intervenir una autoridad, que
es el Ministerio Público. Se trata de una Mediación Oficial. Por otro lado, los
artículos 135 y 136 del Código de Procedimientos Penales del Estado de
Veracruz,35 son un adelanto a la reforma constitucional del tercer párrafo del
artículo 17, debido a que el Congreso del Estado de Veracruz, reguló la Mediación
como mecanismo alternativo de solución de controversias en materia penal, sin
haber sido obligado por la Constitución Federal. 35 Transcribiré y analizaré con mayor detenimiento los mencionados artículos en el apartado correspondiente a la Legislación sobre la Mediación.
49
JURISPRUDENCIA SOBRE CONCILIACIÓN:
“Registro No. 921784
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice (actualización 2002)
Tomo III, Administrativa, Jurisprudencia SCJN
Página: 10
Tesis: 4
Jurisprudencia
Materia(s): Administrativa
COMISIÓN NACIONAL PARA LA
PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS
DE SERVICIOS FINANCIEROS. EN EL
PROCEDIMIENTO INSTAURADO PARA
ATENDER LAS CONSULTAS Y
RECLAMACIONES DE AQUÉLLOS, NO
REALIZA FUNCIONES JURISDICCIONALES,
SINO DE MERA CONCILIACIÓN EN EL
ÁMBITO ADMINISTRATIVO.-
De lo dispuesto en el artículo 5o. de la Ley de
Protección y Defensa al Usuario de Servicios
Financieros, se desprende que la referida
comisión tiene como finalidad promover,
asesorar, proteger y defender los derechos de los
usuarios frente a las instituciones financieras y
arbitrar las diferencias, de manera imparcial, lo
cual se traduce en la creación de esquemas de
50
protección al público usuario de dichos servicios,
como el procedimiento instaurado para atender
las consultas y reclamaciones de aquellos
usuarios, donde la comisión sólo puede actuar de
manera limitada como conciliador y árbitro en la
solución de conflictos, instancia que sólo
constituye una vía de solución alterna a los
procedimientos judiciales, para contribuir a
eliminar las irregularidades que se cometan en la
prestación de los servicios financieros, de manera
que se trata de un medio organizado de
heterocomposición voluntaria, en prevención de
controversias judiciales entre las instituciones
financieras y los particulares usuarios del servicio,
esto es, el procedimiento que la mencionada ley
prevé ante la referida comisión fue creado como
un medio institucional de prevención de
conflictos, porque la circunstancia de que, en el
ámbito administrativo, el contenido de las
funciones de conciliación y arbitraje, se defina
más por la calidad de los particulares accionistas,
que por la resolución objetiva de conflictos entre
iguales, desde el punto de vista procesal, no es
más que la manifestación tuitiva del Estado, a
favor de los intereses más desprotegidos, lo cual
se corrobora si se atiende a que así también
acontece en el campo de la procuración de los
consumidores, los trabajadores y los campesinos.
Lo anterior implica que las funciones de
conciliación no prejuzgan en cuanto al fondo de
las cuestiones planteadas, ni el pronunciamiento
51
de la citada comisión constituye una resolución
jurisdiccional, pues sus efectos propios no
coinciden con los de una sentencia, y la
consecuencia de ello es que el derecho de los
usuarios y de las instituciones financieras
permanece intacto y expedito para accionarlo
ante las instancias judiciales; de ahí que la
tramitación de la reclamación ante la citada
comisión, no agrega ni disminuye el derecho de
las partes. De lo anterior debe concluirse que el
mencionado ordenamiento legal no autoriza a
aquella comisión a ejercitar una función
jurisdiccional, pues se trata sólo de una instancia
de mera conciliación en el ámbito administrativo,
tan es así que sus pronunciamientos carecen de
la fuerza ejecutoria de una sentencia judicial, ya
que se limitan a una decisión arbitral.
Novena Época:
Amparo en revisión 15/2002.-Aig México,
Seguros Interamericana, S.A. de C.V.-12 de junio
de 2002.-Cinco votos.-Ponente: Juventino V.
Castro y Castro.-Secretario: Teódulo Ángeles
Espino.
Amparo en revisión 97/2002.-Generali México,
Compañía de Seguros, S.A.-19 de junio de 2002.-
Cinco votos.-Ponente: Juan N. Silva Meza.-
Secretario: Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisión 66/2002.-Banco Invex, S.A.,
52
Institución de Banca Múltiple, Invex Grupo
Financiero.-25 de septiembre de 2002.-
Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Humberto
Román Palacios.-Ponente: Olga Sánchez
Cordero de García Villegas.-Secretario: Heriberto
Pérez Reyes.
Amparo en revisión 121/2002.-Banco Santander
Mexicano, S.A., Institución de Banca Múltiple,
Grupo Financiero Santander Mexicano.-2 de
octubre de 2002.-Unanimidad de cuatro votos.-
Ausente: Juan N. Silva Meza.-Ponente: Olga
Sánchez Cordero de García Villegas.-Secretario:
Heriberto Pérez Reyes.
Amparo en revisión 149/2002.-Banco Santander
Mexicano, S.A., Institución de Banca Múltiple,
Grupo Financiero Santander Mexicano.-9 de
octubre de 2002.-Unanimidad de cuatro votos.-
Ausente: Juan N. Silva Meza.-Ponente: Olga
Sánchez Cordero de García Villegas.-Secretario:
Heriberto Pérez Reyes.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XVI, diciembre de 2002, página 48, Primera
Sala, tesis 1a./J. 84/2002; véase la ejecutoria en
la página 50 de dicho tomo.”
Esta tesis de jurisprudencia también versa sobre el caso de intervención de
autoridades y de aplicación de una Ley Federal, que es la de Protección y Defensa
53
de los Usuarios de Servicios Financieros, de orden público36. La tesis anterior
comete el grave error de inducir a confusión sobre dos mecanismos alternativos
de solución de controversias: conciliación y arbitraje, pues aunque inicia de
manera coherente una explicación sobre la conciliación, concluye su texto
diciendo: “tan es así que sus pronunciamientos carecen de la fuerza ejecutoria de
una sentencia judicial, ya que se limitan a una decisión arbitral”. Se trata de dos
funciones y procedimientos distintos, e incluso regulados por distintos preceptos:
el artículo 5º de la mencionada Ley es su fundamento principal para fungir como
árbitro, y el 11, fracción III, es el precepto legal que faculta a la Comisión Nacional
para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, para fungir
como conciliador:
“Artículo 2o.- Para los efectos de esta Ley, se
entiende por: […] I. Usuario, en singular o plural, la persona
que contrata, utiliza o por cualquier otra causa
tenga algún derecho frente a la Institución
Financiera como resultado de la operación o
servicio prestado;
II. Comisión Nacional, a la Comisión
Nacional para la Protección y Defensa de los
Usuarios de Servicios Financieros; […] IV. Institución Financiera, en singular o
plural, a las sociedades controladoras,
instituciones de crédito, sociedades financieras
de objeto limitado, sociedades de información
crediticia, casas de bolsa, especialistas
bursátiles, sociedades de inversión, almacenes
generales de depósito, uniones de crédito,
36 “Artículo 3o. Esta Ley es de orden público, interés social y de observancia en toda la República, de conformidad con los términos y condiciones que la misma establece. Los derechos que otorga la presente Ley son irrenunciables.”
54
arrendadoras financieras, empresas de factoraje
financiero, sociedades de ahorro y préstamo,
casas de cambio, instituciones de seguros,
sociedades mutualistas de seguros, instituciones
de fianzas, administradoras de fondos para el
retiro, empresas operadoras de la base de datos
nacional del sistema de ahorro para el retiro, y
cualquiera otra sociedad que requiera de la
autorización de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público o de cualesquiera de las
Comisiones Nacionales para constituirse y
funcionar como tales y ofrecer un producto o
servicio financiero a los Usuarios.” […] “Artículo 11.- La Comisión Nacional está
facultada para: […] III. Llevar a cabo el procedimiento
conciliatorio entre el Usuario y la Institución
Financiera en los términos previstos en esta Ley,
así como entre una Institución Financiera y varios
Usuarios, exclusivamente en los casos en que
éstos hayan contratado un mismo producto o
servicio, mediante la celebración de un solo
contrato, para lo cual dichos Usuarios deberán
apegarse a lo establecido en el último párrafo del
artículo 63 de esta Ley.”
La tesis anterior reconoce que si la conciliación y el arbitraje no resuelven la
controversia entre los Usuarios y la Institución Financiera, las partes podrán acudir
ante los órganos jurisdiccionales. Cabe aclarar que las decisiones arbitrales sí
resuelven el asunto en cuanto al fondo y tienen fuerza ejecutoria a través del
juzgador, en caso de que las partes no cumplan el laudo voluntariamente.
55
A continuación citaré otra tesis de jurisprudencia en materia de Derecho
Agrario. La siguiente tesis ayuda a comprender la noción de conciliación
reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al distinguirla de la
mediación.
“Registro No. 911058
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo III, Administrativa, Jurisprudencia SCJN
Página: 141
Tesis: 125
Jurisprudencia
Materia(s):
AGRARIO. LA EXHORTACIÓN DEL TRIBUNAL
PARA QUE LAS PARTES LLEGUEN A UNA
COMPOSICIÓN AMIGABLE DEL CONFLICTO,
NO IMPLICA QUE DEBA FORMULAR UNA
PROPOSICIÓN CONCRETA DE LA
CONCILIACIÓN (ARTÍCULO 185, FRACCIÓN
VI, DE LA LEY AGRARIA).-
La fórmula legal empleada en el artículo 185,
fracción VI, de la Ley Agraria, acerca de que "el
tribunal exhortará a las partes a una composición
amigable", sólo significa, atendiendo a una
interpretación literal y sistemática, que el tribunal
agrario correspondiente sólo tiene la obligación,
durante la audiencia prevista en el referido
artículo o antes de pronunciar el fallo, de exhortar
a las partes en el juicio para que diriman
56
voluntariamente sus diferencias entre sí,
mediante la celebración de un convenio, como
una forma de autocomposición del litigio. Tal
exhortación no es factible extenderla a la
circunstancia de que el tribunal agrario deba
plantear a las partes una propuesta concreta de
conciliación, pues en ese sentido nada dice la
disposición citada, ya que lo más que llega a
establecer es el deber del tribunal agrario de
calificar y, en su caso, aprobar, el convenio
respectivo, lo cual no tendría ningún sentido
lógico si la propuesta de avenimiento no
proviniera de las partes, motu proprio. Además, el
artículo 191, fracción I, de la Ley Agraria, al
establecer que si las partes están presentes al
emitir el fallo, el tribunal las interrogará acerca de
la forma que cada una proponga para la
ejecución y procurará que lleguen a un
avenimiento a ese respecto, refleja que el sistema
normativo previsto en la Ley Agraria, radica, por
una parte, en dejar a las partes la proposición
concreta para la solución del conflicto (cuando
aún no se dicta la sentencia), o para determinar la
forma de ejecutar el fallo (lo que presupone su
previo dictado); y por otra, en imponer al tribunal
el deber de procurar que las partes, en ambos
casos, lleguen a un avenimiento.
Novena Época:
Contradicción de tesis 99/95.-Entre las
sustentadas por los Tribunales Colegiados
57
Primero y Segundo en Materia Administrativa del
Tercer Circuito.-14 de junio de 1996.-Cuatro
votos.-Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-
Ponente: Juan Díaz Romero.-Secretario:
Alejandro Sánchez López.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo IV, julio de 1996, página 159, Segunda
Sala, tesis 2a./J. 31/96; véase la ejecutoria en la
página 160 de dicho tomo.”
Esta tesis de Jurisprudencia se asemeja a la que versa sobre los artículos 135
y 136 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Veracruz, en el
sentido a que obliga a una autoridad, en este caso al Magistrado del Tribunal
Agrario, a exhortar a las partes a llevar a resolver sus diferencias. La tesis
claramente habla de un método autocompositivo37 de solución de controversias,
es decir, de un medio en el cual las partes por sí mismas resuelven sus
controversias. Sin embargo, realmente se trata de un método heterocompositivo,38
debido a la intervención de un tercero, el Magistrado del Tribunal Agrario, cuya
obligación es exhortar a las partes a celebrar un convenio. La tesis tiene la virtud
de aclarar que el Magistrado no funge como Conciliador, ya que no les propone a
las partes soluciones concretas a su conflicto, sino únicamente procura que estén
en contacto y tengan el tiempo e información suficiente para resolver su
controversia. A través de este criterio es válido afirmar que la Suprema Corte de
37 “Al igual que la autotutela, la autocomposición es un medio de solución parcial, porque proviene de una o ambas partes en conflicto. La autocomposición es unilateral cuando proviene de una de las partes, y bilateral cuando tiene su origen en ambas partes. Pero, a diferencia de la autodefensa, la autocomposición no consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno, sino, por el contrario, en la renuncia a la propia pretensión o en la sumisión a la de la contraparte.” OVALLE FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Op. Cit., Cfr: p. 14. 38 “En la heterocomposición la solución al conflicto es calificada de imparcial, porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin interés propio en la controversia […] La función de este tercero puede limitarse a propiciar la comunicación, la negociación entre las partes, para tratar de que ellas mismas llegue a un acuerdo que resuelva al conflicto. En este caso, el tercero será simplemente un mediador, que al hacer posibles las condiciones para que las partes intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y al invitarlas para que lleguen a un acuerdo, hace propicia la solución. A la función que desempeña este tercero se le denomina mediación”. OVALLE FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Op. Cit., Cfr: p. 23.
58
Justicia considera que el elemento característico y esencial de la Conciliación
como mecanismo alternativo de solución de controversias consiste en que un
tercero, llamado conciliador, propone soluciones a las partes en conflicto.
JURISPRUDENCIA SOBRE ARBITRAJE:
“Registro No. 920349
Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Apéndice (actualización 2001)
Tomo III, Administrativa, Jurisprudencia SCJN
Página: 9
Tesis: 3
Jurisprudencia
Materia(s): Administrativa
COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE
MÉDICO. SUS LAUDOS ARBITRALES SON
ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL
JUICIO DE AMPARO.-
Los laudos que emite la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico, en su calidad de árbitro,
constituyen actos de autoridad para efectos del
juicio de amparo, pues si bien es cierto que actúa
por voluntad de las partes, también lo es que
ejerce facultades decisorias a nombre del Estado
y como ente público establece una relación de
supra a subordinación con los particulares que se
someten voluntariamente al procedimiento
arbitral, ya que al dirimir la cuestión debatida
entre el prestador del servicio médico y el usuario
59
de éste, de manera unilateral e imperativa crea,
modifica o extingue, por sí o ante sí, situaciones
jurídicas que afectan la esfera legal de éstos, sin
necesidad de acudir a los órganos judiciales ni de
obtener el consenso de la voluntad del afectado.
Contradicción de tesis 14/2001-PL.-Entre las
sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en
Materia Civil, Segundo y Tercer Tribunales
Colegiados en Materia Administrativa, todos del
Primer Circuito.-26 de octubre de 2001.-
Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Juan Díaz
Romero.-Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-
Secretario: Alberto Díaz Díaz.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XIV, noviembre de 2001, página 31,
Segunda Sala, tesis 2a./J. 56/2001; véase la
ejecutoria en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XIV, diciembre de 2001, página 1037.”
Esta tesis de jurisprudencia versa sobre casos de arbitraje oficial ante la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico, un órgano de la Federación,39 encargado
de dirimir las controversias entre los médicos y sus clientes, mediante arbitraje. La
jurisprudencia sostiene que la Comisión Nacional de Arbitraje Médico es un
mecanismo alternativo de solución de controversias que deriva del consentimiento
de las partes en someterse a su procedimiento arbitral. Sin embargo, aclara que
los árbitros de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico son autoridades capaces
de emitir resoluciones unilaterales e imperativas que crean, modifican o extinguen
situaciones jurídicas que afectan la esfera jurídica de los gobernados. A diferencia 39 Es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Salud.
60
de los árbitros convencionales que son particulares, los árbitros de la Comisión
Nacional de Arbitraje Médico son servidores públicos investidos de facultades de
decisión y de ejecución, que pueden hacer cumplir por sí mismos sus
resoluciones, sin necesidad de recurrir ante un juzgador. Este criterio jurisdiccional
es crucial para entender la clasificación mexicana de arbitraje oficial y
convencional que parte de la condición privada o pública de los árbitros. En los
arbitrajes convencionales, los árbitros son particulares desprovistos de fuerza
pública para ejecutar sus laudos.40
“Registro No. 913021
Localización:
Octava Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo IV, Civil, Jurisprudencia SCJN
Página: 63
Tesis: 79
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
ARRENDAMIENTO DE FINCAS DESTINADAS
A HABITACIÓN EN EL DISTRITO FEDERAL.
LAS CONTROVERSIAS QUE SE SUSCITEN
CON ESE MOTIVO, PUEDEN VENTILARSE
ANTE ÁRBITRO.-
De una interpretación armónica de las normas
jurídicas que regulan el contrato de
arrendamiento para casa habitación en el Distrito
40 Ciertamente el hecho de considerar que un árbitro puede formar parte del gobierno de un país, induce a confusión con respecto a los jueces y sobre los actos contra los cuales procede el amparo, toda vez que en la doctrina mexicana sobre arbitraje se considera que los árbitros no son autoridades. Más adelante explicaré este punto.
61
Federal, se concluye que en ninguna de las
disposiciones reformadas o adicionadas en esta
materia el legislador precisó que los interesados
únicamente debían acudir ante los tribunales
jurisdiccionales o instancias administrativas
(Procuraduría Federal del Consumidor, conforme
a los artículos 57 bis y 59 bis de su ley), para
dilucidar las controversias en cuestión y menos
aún estableció la prohibición expresa para que
este tipo de contiendas puedan dirimirse ante
árbitro como puede corroborarse con la lectura
del artículo 615 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal. Por consiguiente
las partes contratantes tienen el derecho de
comprometer ante árbitro esta clase de conflictos,
el cual deberá respetar los derechos del
arrendatario.
Octava Época:
Contradicción de tesis 2/89.-Entre las
sustentadas por los Tribunales Colegiados
Segundo y Tercero en Materia Civil del Primer
Circuito.-6 de noviembre de 1989.-Unanimidad de
cuatro votos.-Ausente: Mariano Azuela Güitrón.-
Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutiérrez.-
Secretario: Francisco Javier Cárdenas Ramírez.
Apéndice 1917-1995, Tomo IV, Primera Parte,
página 44, Tercera Sala, tesis 66; véase la
ejecutoria en la obra Jurisprudencia por
Contradicción de Tesis, Tomo IV, página 340.
62
Nota: Por decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación de 22 de diciembre de
1992, se abrogó la anterior Ley Federal de
Protección al Consumidor de 22 de diciembre
de 1975, y en la actual no se prevé disposición
alguna de contenido semejante a los artículos
57 bis y 59 bis de aquélla; no obstante, el
criterio sigue vigente.”
En esta tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que las
controversias que deriven de contratos de arrendamiento de casa habitación
ubicadas en el Distrito Federal son arbitrables aunque las disposiciones del Distrito
Federal que regulan al arrendamiento de casa habitación sean de orden
público.41Este criterio estableció que para volver inarbitrable una materia no basta
con decir que es de orden público, sino que debe existir una prohibición legal
expresa. En el Distrito Federal, no existe prohibición legal expresa para arbitrar
asuntos que versen sobre arrendamientos de fincas urbanas destinadas a casa
habitación, por lo tanto aunque la materia sea de orden público es arbitrable. La
importancia de esta tesis radica en su extensión a otras materias, como
Jurisprudencia Temática o por analogía.
Un aspecto que hace falta aclarar en este capítulo es el tema de los tribunales
especiales, prohibidos por el artículo 13 Constitucional, cuyo texto establece:
“Nadie podrá ser juzgado por leyes privativas no por tribunales especiales.” […].
Con respecto a la negociación, transacción, mediación y conciliación, ni con el
resto de los mecanismos alternativos de solución de controversias no se presenta
el problema de los tribunales especiales, ya que aunque algunos de ellos sean
mecanismos heterocompositivos, no implican la constitución de un tribunal. Es
decir, no admiten la posibilidad de que un tercero resuelva el fondo de la
controversia emitiendo una resolución obligatoria. Sin embargo, en el arbitraje se
41 El Código Civil para el Distrito Federal, que regula a los contratos de arrendamiento de casa habitación, establece lo siguiente: “CAPÍTULO IV. DEL ARRENDAMIENTO DE FINCAS URBANAS DESTINADAS A LA HABITACIÓN. Artículo 2448. Las disposiciones contenidas en este Capítulo son de orden público e interés social, por lo tanto son irrenunciables y en consecuencia cualquier estipulación en contrario se tendrá por no puesta.”
63
constituye un tribunal arbitral. ¿Los tribunales arbitrales son tribunales especiales?
El procesalista mexicano José Ovalle Favela considera que:
“Por tribunales especiales se entiende aquellos
órganos jurisdiccionales creados exclusivamente
para conocer de determinados hechos y
personas, por lo que una vez que realizan el
juzgamiento que les había sido encomendado, se
extinguen. Son tribunales que no son creados por
la ley con carácter permanente y que no han sido
establecidos previamente a que ocurran los
hechos materia de su competencia; es decir, son
los llamados tribunales por comisión,
extraordinarios o ex post factum”.42
Los tribunales arbitrales son creados exclusivamente para conocer de
determinados hechos y personas, sobre los hechos materia del acuerdo arbitral y
las partes que someten sus controversias a decisión arbitral. Incluso pueden surgir
después de que ocurran los hechos controvertidos, si las partes eligen ese
mecanismo alternativo para solucionar su disputa. El criterio de Ovalle Favela se
basa en el contenido de la tesis P.CXXIX/2000, publicada con el rubro “CONSEJO
DE MENORES DEL ESTADO DE MÉXICO, NO ES UN TRIBUNAL ESPECIAL DE
LOS PROHIBIDOS POR EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”,
en el Semanario Judiail de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XII,
septiembre de 2000, página 18. Ciertamente, el orden jurídico establecido por la
Constitución Federal es uno, y cuando dos instituciones jurídicas como el “tribunal
especial” y el “arbitraje” convergen, el Poder Judicial Federal debe dar la
respuesta del orden jurídico mexicano frente a dicha confusión. En otras palabras,
debe resolver si los tribunales arbitrales son o no tribunales especiales y por qué.
A continuación transcribiré una tesis aislada sobre la discusión de dichas figuras:
“Registro No. 179667
42 OVALLE FAVELA, José, “Garantías constitucionales del proceso”, Editorial Oxford University Press, Colección Estudios Jurídicos, Tercera Edición, México, 2007, Cfr: p. 13.
64
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
XXI, Enero de 2005
Página: 411
Tesis: 1a. CLXXVI/2004
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Civil
ARBITRAJE COMERCIAL. LOS ARTÍCULOS
1415 A 1463 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NO
VIOLAN EL ARTÍCULO 13 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Si se parte de la base que el juicio arbitral es
aquel que se tramita ante personas o
instituciones que no son Jueces del Estado, o que
siéndolo, no actúan como tales, sino como
personas de derecho privado, es inexacto que los
preceptos reclamados, al establecer la posibilidad
de que los particulares sujeten sus controversias
al arbitraje comercial, otorguen a los tribunales
arbitrales la calidad de tribunales especiales,
pues quienes emiten dichos laudos son personas
o instituciones designadas para resolver
controversias entre particulares, ya sea como
amigables componedores o en conciencia, sólo si
las partes las han autorizado expresamente para
hacerlo en términos del artículo 1445, párrafo
65
tercero, del citado código. Estos laudos deben ser
reconocidos u homologados por los órganos
jurisdiccionales correspondientes, a fin de que
adquieran la fuerza jurídica necesaria para su
completa obligatoriedad, y a efectos de su
ejecución de conformidad con los artículos 1461 a
1463 del ordenamiento mencionado. De ahí que
el arbitraje comercial regulado en el Código de
Comercio no contraviene el artículo 13 de la
Constitución, que como garantía de igualdad, en
el aspecto jurisdiccional, prohíbe los tribunales
especiales.
Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco
Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de
2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente:
Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N.
Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.
(Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. XXI, enero de 2005,
tesis 1a. CLXXVI/2004, p. 411.)”
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que los
tribunales arbitrales no son tribunales especiales porque los árbitros resuelven
controversias entre particulares, y sólo si dichos particulares otorgaron su
consentimiento para tal efecto. Es decir, que los tribunales u órganos
jurisdiccionales públicos intervienen con o sin el consentimiento de las partes.
Tampoco se vulnera el principio de igualdad ante la ley, ya que el Código de
Comercio, en materia mercantil, permite a cualquier persona recurrir al arbitraje
como mecanismo alternativo de solución de controversias. Aunque el Código de
Comercio no es una ley privativa, la tesis aislada induce a confusión sobre el
66
concepto “tribunal”, pues lo utiliza en el sentido de órgano jurisdiccional público
forzoso sin explicar por qué el llamado “tribunal arbitral” no es un verdadero
tribunal. Sin embargo, a pesar de lo criticables que sean desde un punto de vista
meramente lógico los argumentos vertidos en dicha tesis, dicha resolución implicó
el reconocimiento por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de que
los llamados “tribunales arbitrales” se apegaban a la Constitución Federal, desde
antes de la reforma al artículo 17, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
18 de junio de 2008.43
De los pocos criterios jurisprudenciales que se han emitido en México con
respecto a los mecanismos alternativos de solución de controversias podemos
enunciar las siguientes conclusiones generales:
1. En las leyes es posible regular los mecanismos alternativos de solución de
controversias y encargar a una autoridad la función de supervisarlos. Tal es el
caso del Código de Procedimientos Penales del Estado de Veracruz y de la Ley
Agraria.
2. En caso de que una autoridad no respete los mecanismos alternativos de
solución de controversias, estando obligada por la Ley a hacerlo, se debe reponer
el procedimiento. Así sucedió con respecto a los Agentes del Ministerio Público del
Estado de Veracruz que no informaron a los querellantes del derecho que les
asistía de resolver su conflicto por mediación, antes de ejercer acción penal.
3. Se distingue entre Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias
Oficiales y Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias
Convencionales. En los primeros, cuando son heterocompositivos, el tercero que
interviene es una autoridad con facultades de decisión y ejecución de sus
resoluciones.
4. Cuando la controversia se resolvió a través de un mecanismo alternativo de
solución de controversias, los juzgadores deben ejecutar el acuerdo de las partes
o laudo de los árbitros sin entrar al fondo. Por esa razón procede la ejecución de
un contrato de transacción por la vía de apremio.
43 Como puede observarse de la transcripción de la tesis aislada, la resolución que se emitió data del 18 de abril de 2004.
67
5. Para que una controversia sea inarbitrable, no basta con que la materia sobre la
que verse dicho conflicto sea de orden público, sino que se necesita de una
disposición legal expresa que establezca su inarbitrabilidad.
6. La jurisprudencia no ha sido clara sobre si los tribunales arbitrales, al ser
constituidos para solucionar un caso concreto de personas individualmente
determinadas, son por ello especiales, y por lo tanto inconstitucionales. Sólo ha
habido tesis aisladas que sostienen su constitucionalidad sobre la base que se
constituyen en términos de un acuerdo arbitral permitido por la ley. Desde un
punto de vista lógico, no han explicado por qué no son tribunales especiales, sin
embargo, con la reforma al artículo 17 de la Constitución Federal, esta discusión
se resuelve en el sentido de que el arbitraje, aunque implique la formación de un
tribunal especial, es un mecanismo alternativo de solución de controversias y una
excepción a lo previsto por el artículo 13, en tanto las leyes mexicanas lo han
reconocido como tal.
68
Capítulo II
De los Diversos Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en el Derecho Mexicano
La creatividad humana ha dado origen a muchos mecanismos alternativos de
solución de controversias. Algunos son más simples que otros, y en la práctica
funcionan como mecanismos auxiliares de la negociación, mediación y
conciliación. Estos mecanismos llamados también secundarios, principalmente por
no haber sido tan explorados ni tan regulados44 en la práctica, leyes y
jurisprudencia de México, como la negociación, transacción, mediación,
conciliación y el arbitraje. Sin embargo, la falta de estudio y regulación de estos
mecanismos no debe considerarse como una consecuencia de su falta de eficacia,
sino que al contrario, es necesario aprovechar el desarrollo de los cinco
principales mecanismos alternativos de solución de controversias, para
combinarlos con los secundarios. Algunos ejemplos de estos últimos son los
siguientes:
1. Evaluación Neutral: Consiste en la opinión de un tercero ajeno a la
controversia con respecto a ésta.
2. Evaluación Neutral de un Experto: Reúne las características del anterior con
la diferencia de que el tercero es un perito en la materia. Este mecanismo
alternativo estaba regulado en la versión anterior de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público.45
“Artículo 72. […] En el caso de que las partes no lleguen a un
acuerdo respecto de la controversia, podrán
designar a su costa, ante la presencia de la
44 Debido a que excedería el alcance de este trabajo, me limitaré a enunciarlos y explicarlos brevemente, para poder enfocarme más en el arbitraje. 45 Ver Decreto de reforma publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2005 mediante el cual se adicionó ese cuarto párrafo a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. El 28 de mayo de 2009 se publicó otro decreto de reforma que eliminó la previsión expresa de la Evaluación Neutral de un Experto.
69
propia Secretaría de la Función Pública, a un
tercero o perito que emita su opinión sobre los
puntos controvertidos, a efecto de lograr que las
partes concilien sus intereses.” […] Con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de
2009 a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, se dejó de regular de
manera expresa la Evaluación Neutral de un Experto, no obstante, que dicha
institución seguirá siendo permitida, de conformidad con el segundo párrafo del
artículo 79 y en los artículos 84, 85 y 86, y podrá ponerse en práctica una vez que
la Secretaría de la Función Pública emita las disposiciones generales
correspondientes:46
“Artículo 79. […] En caso de no existir acuerdo de voluntades, las
partes podrán optar por cualquier vía de solución
a su controversia.”
“Artículo 84. Las partes podrán convenir otros
mecanismos de solución de controversias para
resolver sus discrepancias sobre la interpretación
o ejecución de los contratos de prestación de
servicios de largo plazo previstos en la fracción VI
del artículo 3 de esta Ley, siempre que su
procedimiento esté reconocido en las
disposiciones generales que al efecto emita la
Secretaría de la Función Pública.”
“Artículo 85. Las controversias que se susciten
con motivo de la interpretación o aplicación de los
contratos celebrados con base en esta Ley, serán
46 La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, es una Ley Federal de Orden Público reglamentaria del artículo 134 constitucional en materia de adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y prestación de servicios públicos distintos a los que impliquen relaciones laborales del sector público y estén sujetos al régimen de honorarios. Establece, a pesar de ser de orden público, que los juzgadores tienen competencia subsidiaria, es decir que intervendrán a falta de mecanismos alternativos de solución de controversias.
70
resueltas por los tribunales federales, en los
casos en que no se haya pactado cláusula arbitral
o medio alterno de solución de controversias, o
éstas no resulten aplicables.”
“Artículo 86. Lo dispuesto por este Capítulo
[Tercero: Del Arbitraje, Otros Mecanismos de
Solución de Controversias y Competencia
Judicial] se aplicará a las entidades
[paraestatales] sólo cuando sus leyes no regulen
de manera expresa la forma en que podrán
resolver sus controversias.”
3. Mini-juicio (Mini-Trial): De acuerdo con los autores ingleses Alan Redfern y
Martin Hunter,47 el mini-juicio tiene como propósito colocar a las partes en una
posición en la cual puedan ver las debilidades de su postura y situación, para que
en caso de que litiguen ante los órganos jurisdiccionales comprendan los costos y
consecuencias de un pleito judicial. Este mecanismo se logra con ayuda de
abogados que exhiben entre sí las respectivas pruebas y argumentos que podrían
presentar y alegar en un juicio. Este mecanismo alternativo de solución de
controversias se introdujo en México a través de los despachos de abogados
estadounidenses que han establecido sucursales de sus oficinas en las ciudades
mexicanas más desarrolladas económicamente. Dichos abogados extranjeros
facilitaron la llegada de comerciantes extranjeros al país, desempeñando trabajos
de asesoría y consultoría en materia de Derecho corporativo, ya que no estaban
autorizados para litigar en México al no contar con cédula profesional expedida por
la Dirección General de Profesiones de la Secretaría de Educación Pública. No
obstante, a través de sus despachos se asocian con abogados mexicanos y
desempeñan funciones preventivas de litigios. Para tal efecto estos abogados
recurrieron a mecanismos alternativos de solución de controversias de su tradición
jurídica, mejor conocida como “Common Law”.
47 REDFERN, Alan y Martin HUNTER, et al., “Law and Practice of International Commercial Arbitration”, Editorial Thomson. Sweet & Maxwell, Cuarta Edición, Cfr: p. 47.
71
4. Páneles de Revisión de Controversias: Son órganos formados por varias
personas, generalmente expertos en la materia, quienes tienen como función
estudiar el caso presentado por las partes en conflicto y determinar cuáles son los
puntos litigiosos. Estos mecanismos se han utilizado en tratados internacionales,
como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Son mecanismos
complementarios de otros, ya que el hecho de revisar una controversia y limitar los
puntos controvertidos no la resuelve sino que únicamente facilita la solución a las
partes, conciliadores o árbitros.
5. Juez Privado (To rent a judge): Este mecanismo es muy similar al de oyente
neutral y equivale a este mecanismo cuando se contrata a un juzgador retirado,
con la experiencia suficiente como para simular un juicio e indicar a las partes
cómo un juzgador resolvería su problema. Este mecanismo alternativo de solución
de conflictos proviene del “Common Law”. Para que funcione en México, se
requiere que el juzgador necesariamente esté retirado, ya que las leyes mexicanas
no les permiten a los juzgadores desempeñar funciones distintas a las
jurisdiccionales, salvo las no remuneradas en Universidades, Facultades,
Escuelas o Centros de Investigación, con la finalidad de no comprometer la
impartición de justicia con intereses económicos ni afectar la imparcialidad.48
6. Oyente Neutral (Neutral-Listener/Adviser): Un tercero imparcial escucha a las
partes. Este mecanismo alternativo de solución de controversias complementa al
mini-juicio (mini-trial), ya que los abogados de las partes pueden ir más allá de
exponerles sus fortalezas y debilidades en un juicio, y pueden llamar a un tercero,
para que en una audiencia valore las pruebas y los argumentos con los que
cuentan las partes y pueda emitir una opinión al respecto de cuál sería el sentido
48 Por ejemplo: “Artículo 131 [de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación]. Son causas de responsabilidad para los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación: I. Realizar conductas que atenten contra la independencia de la función judicial, tales como aceptar o ejercer consignas, presiones, encargos o comisiones, o cualquier acción que genere o implique subordinación respecto de alguna persona, del mismo u otro poder” […]; y en el “Artículo 23 [de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal]. Los magistrados, jueces, consejeros y secretarios no podrán en ningún caso aceptar ni desempeñar empleo, cargo o comisión de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones o instituciones científicas, docentes, artísticas o de beneficencia que no interfieran en su horario de trabajo ni menoscabe el pleno ejercicio de sus funciones. Las incompatibilidades a que se refiere este precepto serán aplicables a los servidores públicos judiciales que gocen de licencia.” […]
72
de una sentencia en el caso concreto. Generalmente el tercero es un juzgador
retirado o abogado experto, con la experiencia suficiente como para emitir una
opinión al respecto. En realidad se trata de un breve simulacro de juicio, que les
sirve a las partes para evaluar la conveniencia de litigar ante los órganos
jurisdiccionales. Este mecanismo también proviene del Common Law.49
7. Determinaciones de Hecho por Expertos (Neutral Expert Fact Finding): Las
partes en conflicto recurren a uno o más expertos en la materia sobre la cual
versan los hechos, para que investiguen y puedan explicar las cuestiones fácticas
del problema. Una vez que las partes conozcan con claridad los hechos, estarán
posibilitados para aplicar de mejor manera el Derecho, o en su caso resolver el
problema mediante negociación. Este mecanismo es prácticamente igual al de
investigaciones. Las diferencias son mínimas y consisten en que en las
investigaciones, los terceros pueden llevar a cabo indagatorias no sólo de
cuestiones de hecho, sino también de cuestiones de Derecho. De acuerdo con
Gonzalo Uribarri Carpintero, el Centro Internacional de Peritaje Técnico de la
Cámara de Comercio Internacional es una institución que utiliza este mecanismo
alternativo de solución de controversias.50
8. Decisión No Obligatoria: Consiste en una resolución emitida por un tercero,
llamado “adjudicador”. Es una determinación no vinculatoria sino persuasiva para
las partes. Este mecanismo, puede confundirse con la Conciliación, ya que el
tercero ajeno a las partes emite una propuesta de solución, aunque a diferencia de
ésta, la decisión no obligatoria es precisamente eso, sólo una decisión no
obligatoria, mientras en la Conciliación, puede haber más de una propuesta de
solución al conflicto. “Este mecanismo consiste en que ambas partes allegan sus
antecedentes y la información técnica de respaldo al adjudicador, quien la
mantiene en secreto y, después de efectuar un profundo análisis del problema,
resuelve el conflicto de manera no obligatoria”.51 Este mecanismo es muy común
en asuntos de Propiedad Intelectual, como de patentes y marcas.
49 Ibidem. 50 URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, “El arbitraje en México”, Editorial Oxford, Colección Estudios Jurídicos, México, 1999, Cfr: p. 26. 51 URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Idem, Cfr: p. 27.
73
9. Adaptación de Contratos: Cuando el conflicto surge de una relación
contractual, los contratos se modifican para solucionar el problema. De acuerdo
con Uribarri Carpintero este mecanismo consiste “en que las partes puedan
recurrir de común acuerdo con la intervención de un tercero independiente a fin de
adaptar el contrato original, actualizándolo para hacerlo operativo en
circunstancias presentes, o para que colmara alguna de sus lagunas.”52Esta figura
se parece a la prevista en el artículo 2251 de los Códigos Civiles Federal y para el
Distrito Federal, que permite a las partes de un contrato de compraventa elegir a
un tercero para que fije el precio.53 Uribarri Carpintero también señala que este
mecanismo es común en los contratos a largo plazo y de tracto sucesivo, ya que
las circunstancias económicas externas que afectan a las partes pueden variar
con el paso del tiempo y volver más oneroso para una o ambas el cumplimiento
del contrato, de tal manera que las partes pueden acordar llamar a un tercero que
adecue el contrato a las nuevas circunstancias para evitar la rescisión.54
10. Consultas (Consultations): Las partes acuerdan consultarse entre sí antes
de recurrir a otro mecanismo de solución de controversias. Se trata de una
promesa de negociación que puede asumir la modalidad de encuentros
periódicos. El artículo 1118 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte
prevé este mecanismo, aunque sin regularlo.55 De acuerdo con tal ordenamiento
internacional, las partes deben agotar primero la consulta o la negociación como
primer mecanismo alternativo de solución de controversias antes de optar por otro.
11. Buenos Oficios (Good Offices): Este mecanismo alternativo de solución de
controversias es común en el Derecho Internacional Público. Estuvo previsto en
las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907, y en otros tratados internacionales
como el Tratado Interamericano de Buenos Oficios y Mediación, suscrito en
52 URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Idem, Cfr: p. 27. 53 El texto y número de ese artículo es idéntico en ambos códigos, de tal manera que a lo largo de este trabajo hablaré de ambos, aclarando que el del Distrito Federal es aplicable a los asuntos en materia civil de la capital mexicana y el Federal es aplicable supletoriamente a las leyes federales, tal y como se explicó en el capítulo anterior. 54 URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Idem, Cfr: p. 28. Abordaré el tema de la teoría de la imprevisión y principio de seguridad o inmutabilidad de los contratos en el segundo capítulo del siguiente título de este trabajo. 55 “Artículo 1118. Solución de una reclamación mediante consulta y negociación. Las partes contendientes intentarán primero dirimir la controversia por vía de consulta o negociación.”
74
Buenos Aires, en 1936. El autor danés Max Sorensen considera que la expresión
“buenos oficios” también se utiliza para solucionar conflictos de Estados entre los
cuales no existen relaciones diplomáticas normales. En 1906 el Presidente de
Estados Unidos de América, Theodore Roosevelt, a través de buenos oficios dio
fin a la Guerra Ruso-japonesa.56 Sin embargo, este mecanismo se confunde
demasiado con la mediación y la conciliación57 al punto de que en la práctica, a
pesar de su nombre, será mediación o conciliación dependiendo del grado de
intervención del agente de buenos oficios.
12. Investigaciones (o survey): A través de una búsqueda de información
adicional a la que se tiene sobre el problema, se ilustra a las partes para que
puedan encontrar la solución. Un tercero ajeno a las partes lleva a cabo una
indagatoria sobre el conflicto, emite un informe no vinculativo al respecto y lo da a
conocer a las partes.
Antes de pasar al siguiente apartado, considero conveniente analizar otros
mecanismos de solución de controversias novedosos en el orden jurídico
mexicano, los cuales hace pocos años no estaban regulados, y que sobre todo,
con motivo de las reformas constitucionales en materia de Seguridad y Justicia,
publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, comienzan
a difundirse y a regularse en los códigos procesales penales mexicanos. Estos
mecanismos son los Criterios de Oportunidad y la Suspensión del Proceso Penal a
Prueba. Cabe aclarar que también, con motivo de las reformas a la Ley Federal de
Competencia Económica publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 28 de
junio de 2006, así como en el nuevo Reglamento de la Ley Federal de
56 SORENSEN, Max, “Manual de Derecho Internacional Público”, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, Cfr: p. 633. 57 “En el ejercicio de los buenos oficios, el tercero se limita a buscar la aproximación entre las partes y trata de favorecer una negociación directa, sin intervenir en ella.
En aquellos casos en que las partes en una controversia no son capaces de resolverla directamente, un tercero puede ofrecer sus buenos oficios para evitar que se agrave la situación y persuadirlas de aceptar un método de solución de controversias. En el ejercicio de los buenos oficios, el tercero se limita a buscar la aproximación entre las partes y trata de favorecer una negociación directa, sin intervenir en ella. […] El papel que desempeña el agente de buenos oficios es el de un facilitador, más que propiamente el de un mediador o árbitro. El agente de buenos oficios no dicta resoluciones y, en caso de hacerlo, éstas no serían obligatorias; por ello, si las partes desearan investirlo de ciertas facultades decisorias y no de las de un simple facilitador, les será más ventajoso someterse al arbitraje.” Cfr: URIBARRI CARPINTERO, Idem, p. 29.
75
Competencia Económica publicado en el mismo medio de difusión el 12 de
octubre de 2007, se incorporó en dicha materia la figura de los criterios de
oportunidad, que también explicaré a continuación.
13. Criterios de Oportunidad: El Ministerio Público permite la solución del
conflicto cuando el imputado –con o sin aceptación de la víctima- coadyuva en la
investigación propia, o en otra distinta a los hechos que se le imputan. También
procede cuando, sin existir conciliación o mediación entre imputado y víctima u
ofendido, se determina que los efectos o resultados del hecho –pena natural- han
causado igual o parecido daño a ambos. Esta figura se encuentra actualmente
regulada en los Códigos de Procedimientos Penales de los Estados de
Chihuahua, Morelos, Oaxaca y Zacatecas.58 Su fundamento constitucional es el
artículo 20, apartado B, fracción III, segundo párrafo, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos:
“Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y
oral. Se regirá por los principios de publicidad,
contradicción, concentración, continuidad e
inmediación. […] B. De los derechos de toda persona imputada:
III. […] La ley establecerá beneficios a favor del
inculpado, procesado o sentenciado que preste
ayuda eficaz para la investigación y persecución
de delitos en materia de delincuencia
organizada;”
Aunque la legislación local sobre criterios de oportunidad por lo general es
uniforme, utilizaré el ejemplo del Estado de Morelos. El Código de Procedimientos
Penales de dicha entidad federativa establece como regla general el ejercicio de la
58 El mecanismo se encuentra previsto en los artículos 83 a 86 del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua; 88 a 91 del Código de Procedimientos Penales de Morelos; 196 a 199 del Código de Procedimientos Penales de Oaxaca; y 90 a 93 del Código de Procedimientos Penales de Zacatecas.
76
Acción Penal por parte del Ministerio Público, salvo que se presente cualquiera de
las cuatro causales del artículo 88, que pueden resumir de la siguiente manera:
a) Se trate de un hecho insignificante o que implique mínima culpabilidad del
autor o partícipe, salvo que afecte gravemente el interés público o lo haya
cometido dolosamente un servidor público en ejercicio de su cargo o con motivo
de él.
b) Se trate de delincuencia organizada y el inculpado colabore eficazmente en
la investigación, siempre y cuando los hechos que motivan la acción penal en su
contra resulten considerablemente más leves que aquellos cuya persecución el
inculpado facilita y continuación evita. La cooperación es considerada como un
mal menor.
c) El inculpado haya sufrido como consecuencia del hecho un daño físico o
psicológico grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, o en el
caso de un delito culposo, el daño moral causado sea de difícil recuperación.
d) La pena o medida de seguridad que deba imponerse carezca de importancia
en consideración a la pena o medida ya impuesta por otros hechos.
Estos criterios de oportunidad podrán utilizarse hasta antes de dictado el auto
de apertura a juicio oral. Si el Ministerio Público ejerció la acción penal, deberá
informar al Juez de Control sobre la autorización del criterio de oportunidad. En
cualquier caso, el agente del Ministerio Público que permita la aplicación de un
criterio de oportunidad deberá fundar y motivar su decisión, así como notificarla al
Procurador General de Justicia del Estado o al servidor público de la Procuraduría
designado por él. Este último podrá autorizarla o desecharla. En el primer
supuesto, la notificará a la víctima, ofendido o denunciante, quienes podrán
impugnarla ante el Juez de Control dentro de los tres días hábiles siguientes a la
notificación. Los efectos de los criterios de oportunidad varían dependiendo de su
causal. En los incisos a) y c), se extinguirá la acción penal. En casos de los incisos
b) y d), la acción penal se suspenderá, hasta quince días naturales después de
que cause ejecutoria o quede firme la sentencia respectiva, momento en que el
Juez de Control deberá resolver definitivamente sobre el cese de la persecución.
Si en el caso del inciso b), la persona que coopera proporciona información falsa o
77
para obstaculizar la investigación, el agente del Ministerio Público podrá reanudar
la persecución en cualquier momento.
En materia de Competencia Económica, que es una rama especializada del
Derecho Administrativo que tiene por objeto fomentar la libre concurrencia y
eficiencia en el mercado, a través de la prevención y eliminación de monopolios,
prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados de bienes y servicios,59 también se encuentra regulada la figura de los
criterios de oportunidad. Los sujetos de la Ley Federal de Competencia
Económica en México, son los agentes económicos, que son personas físicas o
morales, con o sin fines de lucro; de carácter público, privado o social; nacionales
o extranjeras que participen en la vida económica ofreciendo cualquier tipo de bien
o servicio en el mercado.60 Los agentes económicos pueden cometer prácticas
monopólicas, que son actividades que tienen por objeto o efecto el desarrollo de
un monopolio y la exclusión gradual de otros agentes económicos del mercado.
Son conductas sancionadas por la ley, de conformidad con el artículo 28 de la
Constitución Federal.
Con la finalidad de que la Comisión Federal de Competencia, que es un órgano
administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, pueda investigar
con mayor facilidad las prácticas monopólicas y concentraciones de agentes
económicos, se estableció la figura de los criterios de oportunidad, permitiendo a
los agentes económicos investigados por la posible comisión de conductas
sancionadas por la ley, que coadyuven con la investigación. Existen dos
disposiciones al respecto: la primera en la que el agente económico infractor se
comprometa a evitar o a enmendar las consecuencias negativas de su(s)
59 Ver artículos 1° y 2° de la Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Francisco González de Cossío considera que “[e]l bien jurídico tutelado por el derecho de la competencia económica es el proceso competitivo. Es el fomento del mismo, y evitar su daño, lo que constituye la raison d’être de esta disciplina. Contrario a lo que en ocasiones se esgrime, el bien jurídico tutelado del derecho de la competencia no son los competidores, sino la competencia misma. La aseveración anterior genera la interrogante sobre qué debe entenderse como “daño al proceso de competencia económica”. La respuesta es que se trata de la reducción del proceso competitivo. […]”, Cfr: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Competencia Económica. Aspectos Jurídicos y Económicos”, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 66. 60 Ver artículo 3° de la Ley Federal de Competencia Económica.
78
práctica(s) monopólica(s) o concentración(es) prohibida(s); y la segunda, en la que
el agente que haya cometido o esté incurriendo en una práctica monopólica
absoluta, la pueda comunicar a la Comisión Federal de Competencia, a fin de que
se le reduzcan las sanciones a un salario mínimo vigente en el Distrito Federal.
Las disposiciones anteriores se encuentran reguladas en los artículos 33 bis 2 y
33 bis 3 de la Ley Federal de Competencia Económica y son del tenor literal
siguiente:
“Artículo 33 bis 2 [de la Ley Federal de Competencia Económica]. Antes de que se
dicte resolución definitiva en cualquier
procedimiento seguido ante la Comisión [Federal
de Competencia], el agente económico podrá
presentar escrito mediante el cual se comprometa
a suspender, suprimir, corregir o no realizar la
probable práctica monopólica relativa o
concentración prohibida.
Para esto deberá acreditar que:
I. El proceso de competencia y libre concurrencia
sean restaurables al cesar los efectos de la
práctica monopólica o concentración prohibida, y
II. Los medios propuestos sean los idóneos y
económicamente viables para no llevar a cabo o
dejar sin efectos la práctica monopólica o
concentración, señalando los plazos y términos
para su comprobación.
Recibido el escrito a que se refiere este
artículo, el procedimiento quedará suspendido
hasta por quince días, en tanto la Comisión
[Federal de Competencia] emite su resolución,
con la que podrá concluir anticipadamente dicho
procedimiento. En este supuesto, la Comisión
79
[Federal de Competencia] podrá imponer una
multa de un salario mínimo por la realización de
la práctica monopólica o concentración prohibida,
sin perjuicio de que se le reclamen los daños y
perjuicios.
Los agentes económicos sólo podrán
acogerse a los beneficios previstos en este
artículo, una vez cada cinco años. Este período
se computará a partir de la notificación de la
resolución de la Comisión [Federal de
Competencia].
“Artículo 33 bis 3 [de la Ley Federal de Competencia Económica]. Cualquier agente
económico que haya incurrido o esté incurriendo
en una práctica monopólica absoluta podrá
reconocerla ante la Comisión [Federal de
Competencia] y acogerse al beneficio de la
reducción de las sanciones establecidas en esta
Ley, siempre y cuando:
I. Sea el primero, entre los agentes económicos
involucrados en la conducta, en aportar los
elementos de convicción suficientes que obren en
su poder y de los que pueda disponer y que a
juicio de la Comisión [Federal de Competencia]
permitan comprobar la existencia de la práctica;
II. Coopere en forma plena y continua con la
Comisión [Federal de Competencia] en la
sustanciación de la investigación que lleve a cabo
y, en su caso, en el procedimiento seguido en
forma de juicio, y
80
III. Realice las acciones necesarias para terminar
su participación en la práctica violatoria de la Ley.
Cumplidos los requisitos anteriores, la
Comisión [Federal de Competencia] dictará la
resolución a que haya lugar e impondrá una multa
mínima. No procederá acción judicial ni
administrativa con base en la resolución que
emita la Comisión [Federal de Competencia] en
términos de este párrafo.
Los agentes económicos que no cumplan con
lo establecido en el fracción I anterior, podrán
obtener una reducción de la multa de hasta el 50,
30 o 20 por ciento del máximo permitido, cuando
aporten elementos de convicción en la
investigación adicionales a los que ya tenga la
Comisión [Federal de Competencia] y cumplan
con los demás requisitos previstos en este
artículo. Para determinar el monto de la reducción
la Comisión [Federal de Competencia] tomará en
consideración el orden cronológico de
presentación de la solicitud y de los elementos de
convicción presentados.
La Comisión [Federal de Competencia]
mantendrá con carácter confidencial la identidad
del agente económico que pretenda acogerse a
los beneficios de este artículo.
El Reglamento de esta Ley establecerá el
procedimiento conforme al cual deberá solicitarse
y resolverse la aplicación del beneficio previsto en
este artículo, así como para la reducción en el
monto de la multa.”
81
Las multas por la comisión de prácticas monopólicas y/o concentraciones
prohibidas son de miles a millones de veces el salario mínimo general vigente en
el Distrito Federal,61 al momento de la comisión de la infracción.
14. Suspensión condicional del proceso penal o suspensión del proceso a prueba: El Ministerio Público o el juez, a solicitud del imputado o, por
recomendación de los dos primeros, admiten suspender el proceso penal si el
imputado cumple con tres requisitos: (i) reconoce los hechos delictivos acusados;
(ii) ofrece un plan de reparación; y (iii) se somete a algunas condiciones de acción
o comportamiento en relación con su conducta, previamente determinadas en la
legislación. En la doctrina, algunos juristas discuten si el imputado debe o no
reconocer los cargos.62 Lo cierto es que este mecanismo ha permitido, desde los
distintos modos de reparación y, desde las distintas formas de condición de la
conducta, se abre un abanico de soluciones coherentes con el principio de
proporcionalidad de las penas y medidas de seguridad. De acuerdo con el artículo
201 del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua, se requiere que el auto
de vinculación a proceso se haya dictado por un delito cuya pena máxima de
prisión no exceda de cinco años, el imputado no haya sido condenado por delitos
dolosos, no se haya dictado esta medida con anterioridad y no exista oposición
fundada del Ministerio Público ni de la víctima u ofendido. El inculpado que se
encuentre en esos supuestos deberá solicitarlo o estar de acuerdo en que lo haga
el Ministerio Público.
61 El Salario Mínimo Diario General Vigente para el Distrito Federal en el año 2009 es de cincuenta y siete pesos, con cuarenta y seis centavos, moneda nacional, de conformidad con la “Resolución del H. Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de Salarios Mínimos que fija los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del 1 de enero de 2010”, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 2009. Ver multas previstas en el artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica. 62 “Habrá que precisar la naturaleza de los beneficios premiales o persuasivos—aunque en el fondo siempre revisten este último carácter—, determinando si se trata de favores procesales o de ventajas sustantivas. Difícilmente serán lo primero: el favor procesal de mayor importancia es la pronta terminación del proceso, vinculada a la confesión judicial. Consecuentemente, hay que pensar en lo segundo: ventajas sustantivas, que se traducen en reducción de cargos y moderación de penas. De esta suerte se elude aplicar la consecuencia que realmente correspondería al sujeto, en función de la entidad del delito y de la culpabilidad del agente. Pasa a primer plano la economía de la persecución, con beneficios prácticos—no siempre éticos—para el Estado que persigue y juzga y para el inculpado, al que se libera de la carga de un largo enjuiciamiento y de la incertidumbre de los resultados.”, Cfr: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “La Reforma Penal Constitucional (2007-2008)”, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 137.
82
La suspensión del proceso a prueba podrá solicitarse en cualquier momento
hasta antes del auto de apertura de juicio oral. El Juez de Control citará a una
audiencia en la que el inculpado plantee un plan de reparación del daño, que
incluya el monto y plazos. El Juez fijará el plazo de suspensión, que será de
mínimo un año y de máximo tres. Podrá imponer una o varias condiciones del
artículo 205, que consisten en residir en un lugar determinado; participar en
programas especiales para la prevención y tratamiento de adicciones; no conducir
vehículos; abstenerse de viajar al extranjero, entre otras. A pesar de la
suspensión, se deberán conservar los medios de prueba.
En caso de que el imputado se aparte “considerablemente y en forma
injustificada de las condiciones impuestas”, incumpla el programa de reparación o
sea condenado con posterioridad por sentencia firme por delito doloso o culposo,
el Juez de Control citará a una audiencia en la que se discuta la revocación y se
reanude el procedimiento penal si se comprueban estas causales. El Juez podrá
ampliar la suspensión hasta por dos años más y por una sola ocasión. Los pagos
que haya hecho el imputado se destinarán a la indemnización por daños y
perjuicios ocasionados a la víctima u ofendido. En caso de que el inculpado se
encuentre privado de su libertad por otro proceso, cesarán provisionalmente los
efectos de la suspensión del proceso a prueba, pero se reanudarán una vez que
obtenga su libertad. La extinción de la acción penal podrá decretarse una vez que
se le absuelva de responsabilidad penal por los nuevos hechos. Si transcurre el
término de la suspensión, se extinguirá la acción penal. El Juez deberá decretar el
sobreseimiento de oficio o a petición de parte interesada. Otro efecto que produce
la suspensión del proceso a prueba es la suspensión del plazo de la prescripción
de la acción penal.
Los anteriores mecanismos alternativos de solución de controversias se
caracterizan por ser parciales o auxiliares de otros, por eso Francisco González de
Cossío los llama secundarios.63 Son mecanismos que pueden desarrollarse en el
contexto de una negociación, mediación o conciliación, e incluso resultar en una
transacción. Por ejemplo una investigación o determinación de hechos por
63 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 26.
83
expertos puede ser muy útil en la mediación, o un panel de revisión de
controversia en la conciliación, pues mejoran considerablemente a estos
mecanismos principales de solución de controversias.
Clasificación de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo de los mecanismos alternativos de solución de controversias
En el apartado anterior del Capítulo Primero de este Título hice referencia a
una clasificación de los mecanismos alternativos de solución de controversias que
atendía a si las partes por sí mismas solucionaban el conflicto o lo hacían con la
ayuda de un tercero. Tal clasificación64 divide a los mecanismos alternativos de
solución de controversias entre autocompositivos y heterocompositivos:
I. Mecanismos Autocompositivos de Solución de Controversias: Son las
partes, ya sea una o todas ellas, las que resuelven el conflicto. A los mecanismos
en que sólo interviene una de las partes se les llaman unilaterales y en los que
intervienen todas las partes, se llaman bilaterales.
a) Unilaterales: Una de las partes por sí misma soluciona el conflicto. Se
clasifican en “autotutela” y autocomposición unilateral en sentido estricto. Por regla
general los mecanismos de autotutela se encuentran prohibidos por el artículo 17
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece en su
primer párrafo: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho”. Sin embargo, existen excepciones en México,
algunas que están de acuerdo con la Constitución Federal y otras que no. Las que
no están de acuerdo con la Constitución Federal, lamentablemente son Derecho
vigente al no haber sido declaradas inconstitucionales por al menos ocho de los
once ministros que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación con motivo
de alguna acción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto por la
fracción II del artículo 105 Constitucional. Tampoco existe jurisprudencia que las
declare inconstitucionales. Los principales casos son los siguientes: 64 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, “Proceso, autocomposición y autodefensa. Contribución al estudio de los fines del proceso”, Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, Dirección General de Publicaciones, Textos Universitarios, México, 1970, 314 pp.
84
1. Autotutela: i) Legítima Defensa: Es una causal de exclusión del delito, en términos de los
artículos 15, fracción IV, del Código Penal Federal; 29, fracción IV, del Código
Penal para el Distrito Federal, y sus correlativos en los Códigos Penales de los
Estados. Se trata de un mecanismo permitido por la Constitución Federal en
términos de su artículo 10, que permite la legítima defensa de los habitantes de los
Estados Unidos Mexicanos. Consiste en repeler, incluso por medio de la fuerza,
una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en protección de bienes
jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y
racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e
inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.
ii) Estado de necesidad: Es una causal de exclusión del delito de acuerdo con
los artículos 15, fracción V, del Código Penal Federal; 29, fracción V, del Código
Penal para el Distrito Federal, y sus correlativos en los Códigos Penales de los
Estados. Consiste en la salvaguarda de un bien jurídico propio o ajeno, de un
peligro, real, actual e inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre y
cuando el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber
jurídico de afrontarlo.
iii) Ejercicio de un derecho: Es también una causa de exclusión del delito de
acuerdo con los artículos 15, fracción VI, del Código Penal Federal; 29, fracción
VI, del Código Penal para el Distrito Federal, y sus correlativos en los Códigos
Penales de los Estados. Un ejemplo es el derecho que tiene el dueño de un
terreno previsto en el artículo 848 del Código Civil para el Distrito Federal, que es
del tenor literal siguiente:
“Artículo 848. Si las ramas de los árboles se
extienden sobre heredades, jardines o patios
vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho de que
se corten en cuanto se extiendan sobre su
propiedad; y si fueren las raíces de los árboles las
que se extendieren en el suelo de otro, éste
85
podrá hacerlas cortar por sí mismo dentro de su
heredad, pero con previo aviso al vecino.”
En el caso anterior, basta que se dé aviso al vecino para poder cortar las
raíces que se extiendan dentro de su terreno. El aviso al vecino no es necesario
en caso de ramas de árboles que se extiendan sobre heredades, jardines o patios.
iv) Guerra Justa: Sobre este tema se escribió mucho en el siglo XVI por
autores como Francisco de Vitoria, Domingo de Soto y Francisco Suárez.
Actualmente se considera que una guerra es justa por parte de un país invadido
que se defiende de un invasor, debido al principio de Derecho Internacional
Público de prohibición del uso de la fuerza para solucionar conflictos
internacionales.65
v) Derecho de Huelga: Se trata del derecho establecido a favor de un
sindicato o coalición de trabajadores para “conseguir el equilibrio entre los
diversos factores de producción, armonizando los derechos del trabajo con los del
capital”, en términos del artículo 123, apartado A, fracción XVIII, y apartado B,
fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Es una
excepción al artículo 17 constitucional, prevista en la misma Constitución Federal.
Aunque la huelga por sí misma no soluciona el problema, es un medio de presión
para llegar a un acuerdo con el patrón.
vi) Aborto cometido por la madre o con su consentimiento: Consiste en
que la madre prive de la vida a su propio hijo durante el embarazo. En el Distrito
Federal las mujeres pueden abortar impunemente dentro de las doce primeras
semanas del embarazo. En el resto de la República Mexicana, las mujeres pueden
abortar en caso de que acusen a alguien de violación, aunque ésta no se
compruebe,66 y si se comprueba, se permite sin importar si la muerte del hijo del
65 SEPÚLVEDA, César, “Derecho Internacional”, Editorial Porrúa, Décima Tercera Edición, México, 2001, Cfr: pp. 13 a 13 a 23. 66 Ver el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y sus correlativos en los códigos procesales penales estatales. Nótese que no se requiere sentencia firme que condene a un hombre por haber cometido el delito de violación. Estas disposiciones contravienen lo dispuesto por el artículo 20, apartados A, fracción I, y B, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos, ya que el proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, es decir, si hubo o no violación, y en tanto que la inocencia del inculpado debe presumirse mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
86
violador sea una pena trascendental prohibida por el artículo 22 Constitucional.67
Incluso, puede decretarse por el Ministerio Público, en vez de por la autoridad
judicial. Tanto en el Distrito Federal como en los Estados, existen algunas
excluyentes del delito de aborto como problemas económicos de la madre,
malformaciones físicas del concebido y conducta culposa de la madre que provoca
la muerte de su hijo.
vii) Derecho de echazón: Consiste en el derecho que tienen los pilotos de
aviones o capitanes de embarcaciones, de arrojar equipaje y mercancía, en caso
de que de no hacerlo se ponga en riesgo la seguridad de la tripulación y de los
pasajeros, con motivo de algún fenómeno natural o avería de la nave. Es una de
las modalidades del estado de necesidad, mencionado en párrafos anteriores, ya
que para salvar la vida de los pasajeros y de la tripulación, se arrojan la carga y
equipaje, cuyo valor es menor al de la vida, ya que se trata de cosas que se
pueden reponer por otras equivalentes o por cierta cantidad de dinero.
2. Autocomposición unilateral en sentido estricto: a) Unilaterales: La solución proviene de una de las partes. i) Desistimiento: Consiste en la renuncia hecha por el actor en un juicio a su
pretensión. El artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal regula el desistimiento de la acción, de la demanda y de la instancia.68
ii) Propuesta de no ejercicio de la acción penal, desistimiento de la acción penal69 y formulación de conclusiones no acusatorias: Es una modalidad de
67 La mujer embarazada tiene la opción de pedir la muerte de su hijo o de exigir alimentos al violador, de acuerdo con lo previsto por el artículo 182 del Código Penal para el Distrito Federal. La pena trascendental, como su nombre lo indica es la que “trasciende” o va más allá de la persona y bienes del sentenciado. En este caso, una de las consecuencias de la pena del violador es la privación de la vida de su hijo, salvo que la mujer elija el pago de alimentos. 68 “Artículo 34. Admitida la demanda, así como formulada la contestación, no podrán modificarse ni alterarse, salvo en los casos en que la ley lo permita.
El desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado. El desistimiento de la acción extingue ésta aún sin consentirlo el demandado.
El desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la presentación de aquélla. El desistimiento de la instancia, posterior al emplazamiento, o el de la acción, obligan al que lo hizo a pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario.” La figura del desistimiento de la demanda también existe en el arbitraje. 69 “Por último, en la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994 se adicionó el párr.[sic] cuarto del art. [sic] 21 constitucional, para prever que “las
87
autocomposición que ha sido durante muchos años exclusiva del Ministerio
Público, de acuerdo con el artículo 21 constitucional, que establecía en su versión
anterior a las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 18 de
junio de 2008, que la facultad de ejercer acción penal, perseguir e investigar
delitos era propia y exclusiva del Ministerio Público. Actualmente el segundo
párrafo del artículo 21 de la Constitución Federal establece: “El ejercicio de la
acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley
determinará los casos en que los particulares podrán ejercer acción penal ante la
autoridad judicial.” Esta figura opera en tres momentos distintos: el no ejercicio de
la acción penal puede darse antes del inicio del proceso penal, es decir, durante la
averiguación previa y el periodo de vinculación a proceso; el desistimiento puede
darse una vez ejercida la acción penal ante el Juez de lo Penal que corresponda.
Las conclusiones no acusatorias deben presentarse después de haberse cerrado
la instrucción y antes de que se dicte sentencia de primera instancia.
iii) Perdón del ofendido en los delitos perseguibles por querella: El
ofendido es un tercero coadyuvante sin cuya solicitud expresa el Ministerio
Público, en su carácter de “representante social” y parte acusadora en el proceso
penal, no puede ejercer acción penal ni continuar el juicio. Los delitos perseguibles
por querella son aquellos en los cuales el Ministerio Público no puede intervenir de
oficio ni a través de denuncia formulada por cualquier persona, pues la Ley
considera que dañan sólo intereses particulares como derechos de propiedad
intelectual y el patrimonio de las personas. El perdón del ofendido trae como
consecuencia la terminación anticipada del procedimiento penal.
iv) Allanamiento: Consiste en la aceptación por parte del demandado de las
pretensiones de la parte actora. Su consecuencia legal consiste en la terminación
anticipada del proceso, que permite al juzgador dictar sentencia, valorando las
pruebas de que dispone en ese momento.
resoluciones del Ministerio Público sobre… desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”. Los autores de la reforma no tomaron en cuenta que en la legislación procesal penal federal y del Distrito Federal ya no se regula el desistimiento de la acción penal, sino la promoción del sobreseimiento, […]” Cfr: OVALLE FAVELA, José, Op. Cit., p. 18.
88
b) Bilaterales: Las dos partes en conflicto se ponen de acuerdo para resolver
la controversia. Estos mecanismos son:
i) Negociación: Las partes dialogan y modifican sus contratos, ceden
derechos, perdonan deudas y deciden realizar los actos jurídicos que sean
necesarios para solucionar el problema que existe entre ellas. Generalmente la
negociación es un mecanismo de solución de controversias anterior a la
mediación, conciliación, arbitraje y juicios. En caso de que las negociaciones
fallen, las partes optan por otros mecanismos de solución de controversias.
ii) Transacción: Es “un contrato por el cual las partes, haciéndose recíprocas
concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura”.70
II. Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias Heterocompositivos: Interviene un tercero distinto a las partes y ajeno a la
controversia, quien resuelve o les ayuda a éstas a resolver el conflicto. Son los
siguientes:
i) Mediación: Un tercero, llamado mediador, pone en contacto a las partes
para que resuelvan el conflicto.
ii) Conciliación: Un tercero, llamado, conciliador, propone a las partes
alternativas concretas para que resuelvan de común acuerdo sus diferencias.
iii) Ombudsman: Es una Institución que apareció en la Constitución de Suecia
de 1809. El Ombudsman surge como un representante o comisionado del
Parlamento, encargado de cuidar los derechos del pueblo, de recibir quejas de los
particulares contra los actos de los funcionarios públicos que violan la Ley,
investigar dichos actos y formular recomendaciones para resolver el problema.71
En México, tal figura se incorporó a finales del siglo XX, con organismos públicos
descentralizados como la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor,
Procuraduría Social del Distrito Federal, y con un Órgano Constitucional Autónomo
que es la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Este último, es sin duda
el más importante, pues es la institución que protege a los derechos humanos de
los gobernados contra actos u omisiones de servidores públicos y autoridades,
70 Artículo 2944 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal. 71 OVALLE FAVELA, José, Op. Cit., Cfr: p. 25.
89
excepto laborales, electorales y jurisdiccionales. No es eficaz como mecanismo de
solución de controversias que surjan entre particulares y que no versen sobre
derechos humanos reconocidos en el orden jurídico mexicano.72
iv) Arbitraje: Un tercero, que en México no necesariamente es un particular,
es designado de común acuerdo por las partes para resolver el conflicto,
emitiendo un laudo obligatorio.
A continuación explicaré con mayor profundidad los mecanismos alternativos
de solución de controversias más comunes en México, que son la Negociación,
Transacción, Mediación, Conciliación y Arbitraje.
A. Negociación
1. Concepto:
Es necesario aclarar que la negociación es algo más que un mecanismo de
solución de controversias, pues es también un medio para poder celebrar
contratos. A través de la negociación se forma el consentimiento o acuerdo de
voluntades. Por otro lado, en México, la palabra “negociación” ha sido también
utilizada para hacer referencia a una empresa.73
El artículo 1118 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte establece
que se debe agotar la negociación o la consulta para solucionar conflictos. El
maestro Jorge Alberto Silva Silva considera que la negociación no es una manera
72 Ver apartado B del artículo 102 constitucional y el apartado A del Capítulo Primero, del Título Primero de este trabajo. 73 El maestro Roberto L. Mantilla Molina define negociación mercantil como “el conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer al público bienes o servicios, sistemáticamente y con propósitos de lucro”, Cfr: MANTILLA MOLINA, Roberto L., Op. Cit., p. 105. La Suprema Corte de Justicia y algunos Tribunales Colegiados de Circuito han identificado al concepto de negociación con el de empresa, por ejemplo: “ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN. INTERPRETACIÓN Y ALCANCES DEL ARTÍCULO 252 DE LA LEY GENERAL DE ASOCIACIONES MERCANTILES QUE LA DEFINE.”- El artículo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio" […] Registro número 914317, Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Apéndice 2000, Tomo IV, Civil, P.R. TCC, Página: 487, Tesis: 709, Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
90
de solucionar controversias sino un medio que conduce al arreglo.74 Sin embargo,
un medio que conduce al arreglo es un mecanismo para resolver la controversia.
Max Sorensen considera que la negociación es por mucho el procedimiento de
solución de conflictos más importante a nivel mundial, sin embargo, aclara que en
cualquier materia el éxito de la negociación depende de factores como la
aceptabilidad de las reclamaciones entre las partes, moderación, tacto y la mutua
intención de llegar a la solución. En el Derecho Internacional Público también es
importante la opinión pública de los países en conflicto, con respecto a las
pretensiones de dichos Estados.75
2. Legislación: En México la negociación no está regulada propiamente como una institución
jurídica, aunque sí lo están sus consecuencias, que son todas aquellas
modificaciones a contratos y actos jurídicos que las partes habían celebrado, con
la finalidad de solucionar su controversia. La negociación es tan flexible como la
voluntad de las partes y las circunstancias del caso lo permitan. Las
consecuencias de la negociación pueden ser cesiones de derechos y deudas,
remisiones de deudas, compensaciones de cantidades, prórrogas de plazos, pacto
de nuevas condiciones en contratos ya existentes, otorgamiento de garantías,
entre otras.
Por lo que respecta a la negociación en Derecho Penal, la Ley de Justicia
Alternativa en Materia Penal del Estado de Morelos define a este mecanismo de la
siguiente manera:
“ARTÍCULO 3. Para los efectos de la presente
ley, se entenderá por: […] VIII. Negociación: Método restaurativo
consistente en que las partes en conflicto buscan
la solución a su controversia, con ayuda de un
tercero, y donde la solución al conflicto recae
directamente sobre aspectos de carácter
74 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje Comercial Internacional en México”, Editorial Oxford, Segunda Edición, México, 2001, Cfr: p. 8. 75 SORENSEN, Max, Op. Cit., Cfr: p. 632.
91
económico. Además de que ambas partes por
común acuerdo no quieran dialogar frente a
frente, pero sí estén de acuerdo en negociar y
llegar a un acuerdo reparatorio por medio del
especialista en negociación. El negociador
elaborará proyectos económicos para las partes,
garantizando la total reparación del daño y las
circunstancias especiales de los peticionarios;”
[…] Llama la atención que la definición legal de negociación supone que es un
“Método restaurativo”, es decir, que tiene como propósito reparar el daño causado
a la víctima u ofendido. Además exige la ayuda de un tercero para tal efecto,
cuando en la negociación basta la presencia de las partes en conflicto para el
perfeccionamiento de este mecanismo de solución de controversias. Los aspectos
de carácter económico, objeto permitido de la negociación penal en Morelos,
constituyen una limitación a este mecanismo alternativo de solución de
controversias. Se considera que no son negociables los aspectos penales que de
carácter no económico. En caso de que las partes, en este caso el inculpado y la
víctima u ofendido, no estén dispuestas a enfrentarse y dialogar entre sí pueden
nombrar representantes. El llamado “especialista en negociación” se confunde con
los mecanismos alternativos auxiliares a que hice referencia con anterioridad.
Principalmente con el oyente neutral, adjudicador en la decisión no obligatoria,
agente de buenos oficios y adaptador de contratos. También se puede confundir
con el mediador y conciliador. Los proyectos económicos que elabora el
“negociador” pueden adoptar la forma de una alternativa de solución o de un
contrato adaptado a nuevas circunstancias.
Además de la negociación penal del Código de Procedimientos Penales de
Morelos, existe la figura de los acuerdos preparatorios en el Código de
Procedimientos Penales de Chihuahua. Su cumplimiento es una causal de
extinción de la acción penal en términos del artículo 82, fracción IV, de la
codificación chihuahuense. El artículo 196 define al acuerdo preparatorio como “el
92
pacto entre la víctima u ofendido y el imputado que lleva como resultado la
solución del conflicto a través de cualquier mecanismo idóneo que tiene el efecto
de concluir el procedimiento.” Para alcanzar ese pacto se requerirá de una
negociación, de tal manera que los acuerdos preparatorios son el resultado de una
negociación en materia penal entre la víctima u ofendido y el inculpado. Si los
hechos probablemente constitutivos de delito afectan intereses difusos, como los
cometidos contra el medio ambiente, el Ministerio Público tendrá legitimación para
otorgar estos acuerdos. No obstante, estos acuerdos no proceden en todos los
delitos sino sólo en los siguientes casos:
a) En los delitos culposos.
b) Aquellos delitos en que proceda el perdón de la víctima u ofendido. Es decir,
en los delitos perseguibles por querella.
c) Delitos de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre
las personas.
d) Delitos en los que se admita la sustitución de sanciones o condena
condicional. En otras palabras son los delitos con penas alternativas.
e) Delitos cuya pena media aritmética no exceda de cinco años de prisión y
“carezcan de trascendencia social”. Es decir, que al resultado de sumar la pena
máxima y mínima, y después dividirla entre dos, se obtengan menos de cinco
años de prisión. La trascendencia social del delito deberá ser evaluada por el Juez
en cada caso. ¿Si los hechos aparecieran en algún periódico u otro medio de
comunicación masiva como la televisión o Internet, habrá “trascendencia social”?
El Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua es reciente. Habrá
que esperar juicios de amparo para contar con tesis aisladas y de jurisprudencia
sobre el alcance de este criterio de procedencia.
Se excluyen los homicidios culposos; delitos en contra de la libertad y
seguridad sexuales; de violencia familiar; los cometidos por servidores públicos en
el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; y los realizados por personas
que formen parte de una asociación delictuosa. Tampoco proceden estos
acuerdos si el inculpado los celebró anteriormente por hechos de la misma
naturaleza.
93
Los acuerdos preparatorios proceden hasta antes de decretarse el auto de
apertura de juicio oral. El Juez, a petición de las partes podrá suspender el
proceso penal hasta por treinta días para que las partes negocien, medien o
concilien. En caso de que estos tres mecanismos de solución de controversias
fallen, cualquiera de las partes podrá solicitar la continuación del proceso. Para
que el Juez los apruebe deberá verificar que las partes se hayan encontrado en
condiciones de igualdad para negociar, sin haber actuado bajo la presión de
coacción o amenaza. La aprobación de los acuerdos preparatorios obliga a las
partes a ratificarlos y a cumplir con las obligaciones que hubieren contraído.
Durante su vigencia, se suspenden la prescripción de la acción penal y el proceso
penal. En caso de no haber plazo, las partes tendrán un año para cumplir, contado
a partir del día siguiente a la ratificación. Si cumplen, se extinguirá la acción penal,
y si no, la prescripción y el proceso se reanudarán.
B. Transacción:
1. Concepto: Es un contrato de afirmación de derechos por el cual las partes se hacen
recíprocas concesiones entre sí, para resolver una controversia presente o evitar
una futura. Puede haber una transacción pura cuando las concesiones recíprocas
de las partes versan sobre la misma contienda. La transacción es compleja
cuando alguna prestación proviene de fuera de la contienda, de tal manera que
existe transmisión de propiedad. En la transacción pura, las partes declaran y
limitan derechos y en la compleja, con la finalidad de solucionar la disputa, se
transmiten la propiedad o titularidad de otros derechos que van más allá de la
controversia. La transacción, en cuanto a la temporalidad de los conflictos, puede
versar sobre controversias presentes o sobre controversias futuras. En cuanto si
los conflictos se resuelven entre las partes o durante un juicio, la transacción
puede ser extrajudicial en el primer caso, y judicial, en el segundo.76
76 LÓPEZ MONROY, José de Jesús, en MÁRQUEZ ROMERO, Raúl, [Coord.] “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
94
2. Legislación: La transacción está regulada como un contrato civil en los Códigos Civiles del
Distrito Federal y de los Estados. Sin embargo, también existe una regulación en
el Código Civil Federal, aplicable supletoriamente a las transacciones mercantiles,
toda vez que no existe alguna otra disposición mercantil que regule al contrato de
transacción.77 Para poder transigir se requiere capacidad general para contratar, y
si la transacción es compleja, se necesita además legitimación78 para enajenar la
propiedad o titularidad de los derechos que deban transmitir por virtud de la
transacción. La legitimación puede ser directa, por ejemplo la de un propietario
que enajena un bien; o indirecta, en caso de un representante legal que transmite
la propiedad de bienes de su representado. En las transacciones mercantiles, de
jurisdicción federal y del Distrito Federal, se requiere cláusula especial para
transigir a nombre y por cuenta de otro, en términos del artículo 2587, fracción II,
de los Códigos Civiles Federal y del Distrito Federal. Si el representado es un
menor de edad, se requiere de autorización judicial,79 y si la transacción versa
sobre una herencia, el albacea requiere del consentimiento unánime de todos los
herederos.80 De acuerdo con el artículo 2252 de los mencionados ordenamientos,
los fiadores sólo se obligan por los contratos de transacción cuando consienten en
ellos. Dicha disposición puede ser extendida por analogía a las terceras partes con
respecto a los que celebran el contrato de transacción.
La transacción requiere que las partes se hagan recíprocas concesiones entre
sí. Pueden ser objeto del contrato de transacción derechos y obligaciones
Autónoma de México, Editoriales Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, Tomo X, Cfr: pp. 184 y 185. 77 “Artículo 2. [Del Código de Comercio]. A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal.” 78 “La legitimación también se refiere a la cualidad específica que debe tener todo contratante, respecto de los bienes que constituyen el objeto de los contratos, y así, el vendedor requiere estar legitimado, siendo propietario del bien, para celebrar el contrato de compraventa;” […], ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, “Contratos Civiles”, Editorial Porrúa, Décima Edición, México, 2004, p. 493. 79 Artículos 418, 566 y 2946 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal. 80 Artículo 1720 del Código Civil para el Distrito Federal.
95
susceptibles de valoración pecuniaria y que se pueden transmitir y renunciar sin
violar las leyes ni lesionar el orden público. Es decir que todas deben ceder y
recibir bienes o derechos que existan en la naturaleza, sean determinadas o
determinables en cuanto a su especie y estén en el comercio, o bien, cumplir con
obligaciones de hacer o de no hacer que sean posibles física y jurídicamente y
lícitas en términos del Derecho Mexicano.81
Los Códigos Civiles Federal y del Distrito Federal excluyen determinadas
controversias de ser objeto del contrato de transacción:
“2947. Se puede transigir sobre la acción civil
proveniente de un delito, pero no por eso se
extingue la acción pública, para la imposición de
la pena, ni se da por probado el delito.”
“2948. No se puede transigir sobre el estado civil
de las personas ni sobre la validez del
matrimonio.”
“Artículo 2950. Es nula la transacción que verse:
I. Sobre delito, dolo y culpa futuros;
II. Sobre la acción civil que nazca de un delito o
culpa futuros;
III. Sobre sucesión futura;
IV. Sobre una herencia, antes de visto el
testamento, si lo hay;
V. Sobre el derecho de recibir alimentos.”
La transacción, como cualquier otro contrato, no puede versar sobre hechos
ilícitos como los delitos, el dolo y la culpa. Tampoco sobre sucesión futura o sobre
una herencia antes de ver el testamento, ya que tal conducta atentaría contra la
libertad de testar y en México está prohibido el pacto sucesorio.82 El derecho de
81 Artículos 1824, 1825, 1827, 1828, 1829 y 1830 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal. 82 DE IBARROLA, Antonio, “Cosas y Sucesiones”, Editorial Porrúa, Décima tercera edición, México, 2002, Cfr: pp. 889 a 893.
96
recibir alimentos es irrenunciable e imprescriptible83 mientras exista la necesidad
del acreedor de recibirlos, en términos de los artículos 301 a 323 del Código Civil
para el Distrito Federal y de sus correlativos en los Códigos Civiles o Familiares de
los Estados de la República Mexicana.
En México, la transacción es un contrato que puede ser consensual o formal
dependiendo del valor económico expresado en dinero de los derechos que sean
objeto del contrato. Si el contrato versa sobre controversias futuras, cuyo interés
rebasa doscientos pesos, moneda nacional, debe formalizarse por escrito. En
otras palabras, todas las partes involucradas deben firmar el contrato para que
éste sea válido.84 Adicionalmente, si el contrato de transacción, ya sea sobre
controversias presentes o futuras versa sobre derechos reales85 con respecto a
bienes inmuebles, deberá formalizarse en escritura pública si el valor de cada bien
inmueble es igual o mayor a trescientas sesenta y cinco veces el salario mínimo
general diario vigente en el Distrito Federal, en el momento de su celebración. Si
es menor a esa cantidad, las partes deberán ratificar o reconocer sus firmas ante
notario público, registrador público de la propiedad o juez de lo civil. En todos los
casos de la transacción sobre derechos reales en bienes inmuebles, se deberán
inscribir los contratos correspondientes en los registros públicos de los lugares
donde se ubiquen dichos bienes.86
La obligación legal de formalizar los contratos de transacción, se desprende de
la disposición contenida en los artículos 6° y 7° de los Códigos Civiles Federal y
del Distrito Federal, que establecen, respectivamente, que: “La voluntad de los
particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla ni modificarla.
Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al
interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”, y “La
83 DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y Roberto GARZÓN JIMÉNEZ, “Derecho Familiar y sus más recientes modificaciones en la Legislación del Distrito Federal”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2005, Cfr: pp. 61 a 63. 84 Artículos 1832, 1833, 1834 y 2945 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal. 85 En el Distrito Federal sólo son derechos reales: la propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca. Los demás derechos son personales. Cfr: DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y Roberto GARZÓN JIMÉNEZ, “Bienes y Derechos Reales”, Editorial Porrúa, México, 2005, pp. 17 a 68. 86 Artículos 2316, 2317, 2345 y 2917 por analogía, y 3016 por disposición expresa, de los Códigos Civiles Federal y del Distrito Federal.
97
renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace
en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se
renuncia”. ¿Y qué mejor manera existe para dejar claros los derechos renunciados
que un contrato escrito? En las cláusulas del contrato se puede limitar de la
manera más precisa el alcance y límites de las concesiones hechas entre las
partes. A mayor importancia del interés jurídico en conflicto, la ley exige mayores
formalidades. La escritura pública es un instrumento público redactado por un
notario, el cual hace constar bajo su fe pública uno o más actos jurídicos, y que
una vez firmado dicho instrumento por todas las partes, el mismo fedatario la firma
y sella. El notario, adicionalmente podrá expedir copias y testimonios del contrato
que se requieran a los interesados y estará obligado a conservar el original, ya sea
en sus oficinas o en el Archivo General de Notarías del lugar.87
El principal efecto jurídico de un contrato de transacción es la solución de una
controversia, y por esa razón, el artículo 2953 de los Códigos Civiles Federal y del
Distrito Federal establece que “[l]a transacción tiene, respecto de las partes, la
misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad de
aquélla en los casos autorizados por la ley”.88 La transacción es una excepción
perentoria que una de las partes puede oponer a la otra en un juicio para dejar sin
efectos la acción de su contraparte, ya que al haberse resuelto la controversia, no
tiene razón de ser un juicio sobre los mismos hechos.89 De esta característica
fundamental de la transacción derivaron las tesis de jurisprudencia por
contradicción de tesis90 que cito en el capítulo anterior, cuyo rubro es:
“TRANSACCIÓN, CONTRATO DE. TIENE CALIDAD DE COSA JUZGADA Y ES
PROCEDENTE SU EJECUCIÓN EN LA VÍA DE APREMIO”; y la tesis de
87 Ver artículos 7°, fracciones I y II, 42, 100, 143, 146, 154 y 237 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, así como los preceptos correlativos en las leyes del notariado de los Estados de la República Mexicana. 88 Los casos autorizados por la ley para la nulidad de la transacción versan sobre las materias intransigibles, sobre transacciones basadas en títulos nulos, cuando aparezcan nuevos títulos que la afecten y exista mala fe y cuando exista sentencia firme sobre la misma controversia que sea ignorada por las partes. Ver artículos 2954 a 2958 de los Códigos Civiles Federal y del Distrito Federal. 89 LOZANO NORIEGA, Francisco, “Cuarto Curso de Derecho Civil. Contratos”, Asociación Nacional del Notariado Mexicano, Sexta Edición, México, 2001, Cfr: p. 441. 90 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, febrero de 2001, página 55, Primera Sala, tesis 1a./J. 41/2000.
98
jurisprudencia por reiteración de criterios91 “REGISTRO PÚBLICO,
CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES DE EMBARGOS EN ÉL”. En dichas
resoluciones se equipararon los contratos de transacción a cosa juzgada y se les
dieron los mismos efectos jurídicos, como la ejecución en la vía de apremio y la de
medio de cancelación de inscripciones de embargos en el Registro Público de la
Propiedad.
En la práctica queda muy claro que una transacción judicial es homologable
fácilmente por el juzgador o árbitro,92 y ejecutable como si fuera una sentencia. Sin
embargo, surge la duda de la homologación y ejecución de las transacciones
extrajudiciales, para el caso de que una de las partes no cumpla y la otra le exija el
cumplimiento forzoso de la transacción en un juicio. Si la transacción es un
contrato privado, será necesario que las dos partes reconozcan ante el juzgador
sus firmas. Si la transacción fuera verbal y una de las partes rehusara cumplirla,
se requeriría demostrar su existencia y alcance.
En el Distrito Federal, de acuerdo con el artículo 500 del Código de
Procedimientos Civiles de la capital del país, la vía de apremio es procedente si se
pretende ejecutar una sentencia o convenio celebrado en juicio, incluyendo los
convenios y laudos celebrados en la Procuraduría Federal de Protección al
Consumidor. No procede la vía de apremio con respecto a las transacciones
extrajudiciales. Se discutía sobre la procedencia del Juicio Ejecutivo, ya sea Civil o
Mercantil, dependiendo de la naturaleza de la controversia con respecto a
contratos privados de transacción, pues algunas personas consideraron que las
partes debían reconocer sus firmas, en términos del artículo 443, fracción IV, del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y 1391, fracción III, del
Código de Comercio. La tesis de jurisprudencia “TRANSACCIÓN, CONTRATO
DE. TIENE CALIDAD DE COSA JUZGADA Y ES PROCEDENTE SU
EJECUCIÓN EN LA VÍA DE APREMIO” que interpreta el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal resolvió la situación. Esa tesis ya
no distingue entre transacciones judiciales y extrajudiciales. Sólo se requiere de
91 Apéndice 1917-1995, Tomo IV, Primera Parte, página 230, Tercera Sala, tesis 342. 92 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje comercial internacional en México”, Op. Cit., Cfr: pp. 17 y 18.
99
que el juez compruebe la existencia y alcance de la transacción. Antes de dicha
tesis de jurisprudencia era necesario elevar los contratos de transacción a
escritura pública o privado, ratificando las firmas ante notario público,93 ya que las
copias certificadas y testimonios de escrituras públicas al ser redactadas y
firmadas por un fedatario público, de acuerdo con la voluntad de las partes, hacen
prueba plena y traen aparejada ejecución, siempre y cuando además importen una
obligación cuantificable en dinero y de plazo vencido, pues de lo contrario no se
sabría sobre qué cantidad embargar o ejecutar. A continuación se transcribe dicha
tesis de jurisprudencia sobre la procedencia de la vía de apremio para ejecutar
transacciones.
“Registro No. 920536
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice (actualización 2001)
Tomo IV, Civil, Jurisprudencia SCJN
Página: 109
Tesis: 88
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
TRANSACCIÓN, CONTRATO DE. TIENE
CALIDAD DE COSA JUZGADA Y ES
PROCEDENTE SU EJECUCIÓN EN LA VÍA DE
APREMIO.-
El artículo 2944 del Código Civil para el Distrito
Federal, establece que por transacción debe
entenderse el contrato por el cual las partes,
haciéndose recíprocas concesiones, terminan
una controversia presente o previenen una futura; 93 Así lo establece el artículo 2201 del Código Civil del Estado de Zacatecas.
100
por su parte, el diverso artículo 2953 del referido
Código Civil previene que la transacción tiene,
respecto de las partes, la misma eficacia y
autoridad que la cosa juzgada. Ahora bien, al ser
esencial que este tipo de contrato sea bilateral,
como consecuencia necesaria de la reciprocidad
de concesiones que se hacen las partes, lo que
supone la existencia o incertidumbre de un
derecho dudoso, de un derecho discutido o
susceptible de serlo, y que origine obligaciones
de dar, hacer o no hacer que correlativamente se
imponen los contratantes, pues precisamente su
objeto es el de realizar un fin de comprobación
jurídica, esto es, de establecer la certeza en el
alcance, naturaleza, cuantía, validez y exigibilidad
de derechos, cuando se celebra, las personas
que en dicho contrato intervienen están obligadas
a lo expresamente pactado. Es por lo anterior que
lo establecido en los artículos 500 y 533 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, cuando previenen, el primero, que la vía
de apremio procede a instancia de parte cuando
se trate de la ejecución de una sentencia y, el
segundo, que todo lo dispuesto en relación con la
sentencia comprende los convenios judiciales y
las transacciones, las cuales deberán ser de
aquellas que ponen fin a una controversia
presente o previenen una futura, controversia que
forzosa y necesariamente debe existir, es
aplicable al contrato de transacción, pues reúne
las condiciones apuntadas, y ante ello es claro
101
que puede exigirse su cumplimiento en la vía de
apremio.
Novena Época:
Contradicción de tesis 79/98.-Entre las
sustentadas por el Segundo y Quinto Tribunales
Colegiados, ambos en Materia Civil del Primer
Circuito.-22 de noviembre de 2000.-Unanimidad
de cuatro votos.-Ausente: Juventino V. Castro y
Castro.-Ponente: Humberto Román Palacios.-
Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XIII, febrero de 2001, página 55, Primera
Sala, tesis 1a./J. 41/2000; véase la ejecutoria en
la página 56 de dicho tomo.”
C. Mediación:
1. Concepto: Es el mecanismo alternativo de solución de controversias por el cual un tercero
facilita la comunicación entre las partes para que ellas mismas resuelvan su
conflicto. El concepto de mediación no debe ser confundido con contratos de
intermediación mercantil y bursátil, los cuales implican la intervención de un
tercero para poner en contacto oferta y demanda en contratos mercantiles o
bursátiles. En la mediación como mecanismo alternativo de solución de
controversias, necesariamente debe existir un conflicto entre las partes y un
tercero que facilite la comunicación. Francisco González de Cossío define la
Mediación como “el procedimiento por virtud del cual un tercero que conoce de la
controversia y la postura de las partes en la misma colabora con las partes
102
guiando las negociaciones con la finalidad de que las partes mismas logren llegar
a un acuerdo que solucione la controversia.”94
2. Legislación: La mediación se encuentra regulada tanto en Leyes Federales como del
Distrito Federal y de los Estados. Llama la atención que la mediación se encuentra
regulada en leyes de materias de orden público, como la Ley Agraria, el Código de
Procedimientos Penales de Veracruz y en la Ley de Justicia Alternativa del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. En cambio, en el Código de
Comercio, aunque no se encuentre regulada, las partes pueden acudir a ella, en
virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige en el Derecho Privado, el
cual sostiene que todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido por la
ley a los particulares, está permitido.95
El Derecho Agrario, en términos del artículo 27, fracción XIX, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, es una materia reservada a la
Federación, de tal manera que sólo el Congreso de la Unión puede legislar en la
misma. El artículo 185, fracción VI, de la Ley Agraria establece la obligación por
parte de los Magistrados de exhortar a las partes a que lleguen a un acuerdo para
solucionar el conflicto, en cualquier estado de la audiencia y antes de emitir el
fallo:
“Artículo 185 [de la Ley Agraria]. El tribunal
abrirá la audiencia y en ella se observarán las
siguientes prevenciones: […] VI.- En cualquier estado de la audiencia y en todo
caso antes de pronunciar el fallo, el tribunal
exhortará a las partes a una composición
amigable. Si se lograra la aveniencia, se dará por
terminado el juicio y se suscribirá el convenio
94 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 30. 95 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Editorial Porrúa, Vigésima Primera Edición, México, 2005, pp. 3 a 13. El artículo 78 del Código de Comercio establece: “En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos en que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.”
103
respectivo, el que una vez calificado y, en su
caso, aprobado por el tribunal, tendrá el carácter
de sentencia. En caso contrario, el tribunal oirá
los alegatos de las partes, para lo cual concederá
el tiempo necesario a cada una y en seguida
pronunciará su fallo en presencia de ellas de una
manera clara y sencilla.” […] La intervención del Magistrado se limita a facilitar el acuerdo entre las partes, y
por esa razón el Magistrado actúa como un mediador y no como un conciliador,
pues no propone soluciones concretas a las partes. Así lo consideró la Suprema
Corte de Justicia en la tesis de jurisprudencia con el siguiente rubro: “AGRARIO.
LA EXHORTACIÓN DEL TRIBUNAL PARA QUE LAS PARTES LLEGUEN A
UNA COMPOSICIÓN AMIGABLE DEL CONFLICTO, NO IMPLICA QUE DEBA
FORMULAR UNA PROPOSICIÓN CONCRETA DE LA CONCILIACIÓN
(ARTÍCULO 185, FRACCIÓN VI, DE LA LEY AGRARIA).”96 La tesis fue
transcrita en el capítulo anterior.
En el Distrito Federal, la regulación de la Mediación como Mecanismo
Alternativo de Solución de Controversias es más completa, pues existe un
ordenamiento correspondiente al respecto conocido como Ley de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal97 y una institución
que aplica la mencionada ley, llamado Centro de Justicia Alternativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, que es una dependencia del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal. De esta manera los mismos órganos
jurisdiccionales de la capital mexicana contribuyen a que las partes solucionen sus
controversias a través de mecanismos alternativos. Adicionalmente, de acuerdo
con el primer artículo de dicha Ley, el cual transcribo a continuación, las
96 Contradicción de tesis 99/95.-Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo en Materia Administrativa del Tercer Circuito.-14 de junio de 1996.-Cuatro votos.-Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Ponente: Juan Díaz Romero.-Secretario: Alejandro Sánchez López. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, julio de 1996, página 159, Segunda Sala, tesis 2a./J. 31/96. 97 Se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8 de enero de 2008.
104
disposiciones del ordenamiento legal son de orden público, interés general y
observancia obligatoria en el Distrito Federal:
“Artículo 1. Las disposiciones contenidas en la
presente ley son de orden público, interés general
y observancia obligatoria en el Distrito Federal, y
tienen como propósito regular la mediación como
sistema alternativo de justicia, basado en la
autocomposición asistida en las controversias
entre particulares y cuando éstas recaigan sobre
derechos de los cuales pueden aquellos disponer
libremente, sin afectar el orden público.”
Llama la atención que el precepto citado establece que la mediación es de
orden público, únicamente puede versar sobre derechos renunciables o de libre
disposición y sin afectar el orden público. En ninguna disposición de dicha Ley se
establece el alcance del concepto de orden público. Adicionalmente, se comete el
error técnico jurídico de llamar “autocomposición asistida de las partes” a la
mediación, pues en realidad se trata de una “heterocomposición”, debido a que los
mediadores o co-mediadores son terceros que intervienen y ayudan a las partes a
solucionar sus controversias. El artículo 2°, fracción X, de la Ley de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal define a la
mediación de la siguiente manera:
“Artículo 2. Para efectos de esta Ley, se
entenderá por: […] X. Mediación: procedimiento voluntario por el cual
dos o más personas involucradas en una
controversia, a las cuales se les denomina
mediados, buscan y construyen una solución
satisfactoria a la misma, con la asistencia de un
tercero imparcial denominado mediador.”
A la solución satisfactoria de la mediación se le conoce como Acuerdo y se
define en la fracción I del mismo artículo 2° como: “solución consensuada que
105
construyen los mediados para cada uno de los puntos controvertidos de un
conflicto, durante el desarrollo de la mediación y con la finalidad de resolverlo
satisfactoriamente. El conjunto de acuerdos forman el clausulado del convenio que
aquellos suscriben”. La Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal respeta la naturaleza jurídica de la transacción como
mecanismo alternativo de solución de controversias y regula la intervención del
Centro de Justicia Alternativa, que es la institución de la Ciudad de México
encargada de conducir de manera ordenada y pacífica la solución de los
conflictos. Los integrantes de dicho centro son servidores públicos que se
especializan en las materias que son mediables, las cuales son de Derecho Civil,
Mercantil, Familiar, Penal por lo que respecta a la reparación del daño, y de
Justicia para adolescentes. La Ley no establece los límites de la mediación en
relación con el orden público, sino que deja tal decisión al criterio de los
orientadores, que son los funcionarios del Centro de Mediación del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal encargados de canalizar a las partes en
conflicto, a la mediación o a las instancias jurisdiccionales en cada caso
concreto.98
A las partes en conflicto se les conoce como mediados y son conducidos por
los mediadores a una solución pacífica del conflicto. Como expliqué anteriormente
y quedó resuelto en la tesis jurisprudencia sobre si los magistrados agrarios son
conciliadores o no, los mediadores no proponen alternativas de solución, sino que
únicamente favorecen a las partes lleguen a un arreglo propiciando el diálogo
entre ellas. Las obligaciones de los mediadores son las siguientes:
“Artículo 21. Serán obligaciones del mediador:
98 “Artículo 2. Para efectos de esta Ley, se entenderá por: […] XIII. Orientador: especialista en mediación, cuya función consiste en informar al público interesado sobre el servicio de mediación, valorar si las controversias que se plantean son susceptibles de ser resueltas mediante este procedimiento o, en caso contrario, sugerir las instancias pertinentes.” “Artículo 22. El Centro [de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal] contará con el cuerpo de orientadores especializados que por materia requiera, cuya función consistirá en informar al público sobre el servicio de mediación, valorar las controversias que se le planteen en cuanto a ser susceptibles de ser resueltas a través de la mediación o, en caso contrario, canalizarlas (sic) las instancias pertinentes.” Y Artículo 24. Son obligaciones del orientador: […] II. Valorar si la controversia es objeto de la mediación y si las expectativas planteadas por las partes son susceptibles de ser satisfechas; […]”
106
I. Efectuar en forma clara, ordenada y
transparente las actuaciones que les impone la
mediación, a partir de sus principios rectores;
II. Tratar con respeto y diligencia a los mediados,
conduciéndose ante ellos sin posturas ni
actitudes discriminatorias;
III. Abstenerse de divulgar y utilizar la información
que obtengan en el ejercicio de su función y
cumplir con el deber del secreto profesional;
IV. Conducir la mediación con flexibilidad,
respondiendo a las necesidades de los mediados,
de manera que, al propiciar una buena
comunicación y comprensión entre ellos, se
facilite la negociación;
V. Cuidar que los mediados participen de manera
libre y voluntaria, exentos de coacciones o de
influencia alguna;
VI. Conducir la mediación estimulando la
creatividad de los mediados durante la
negociación;
VII. Asegurarse de que los acuerdos a los que
lleguen los mediados estén apegados a la
legalidad y sobre la base de la buena fe;
VIII. Evitar influir en los mediados para acudir,
permanecer o retirarse de la mediación;
IX. Suscribir el escrito de autonomía;
X. Celebrar el convenio de confidencialidad con
los mediados;
XI. Solicitar el consentimiento de los mediados
para la participación de co - mediadores, peritos u
otros especialistas externos a la mediación,
107
cuando resulte evidente que por las
características del conflicto, se requiere su
intervención;
XII. Dar por concluida la mediación en cualquiera
de los siguientes supuestos:
a) Cuando exista falta de respeto a las reglas
para conducirse en la mediación, por parte de
uno o ambos mediados;
b) Cuando exista falta de colaboración en uno o
ambos mediados;
c) Cuando uno o ambos mediados falten a dos
sesiones consecutivas sin justificación o, uno de
ellos a tres sesiones sucesivas sin causa
justificada;
d) Cuando la mediación se vuelva inútil o
infructuosa para la finalidad perseguida; y
e) Cuando alguno de los mediados o ambos lo
soliciten.
XIII. Dar aviso al Director General cuando, en el
desempeño de sus funciones, tenga indicios de
amenaza para la vida o la integridad física o
psíquica de alguno de los mediados o cuando
conozca de la concreción de hechos delictivos
perseguibles de oficio, tanto para orientarlos y
canalizarlos a las instituciones especializadas
pertinentes o para, en su caso, hacerlo del
conocimiento de las autoridades
correspondientes;
XIV. Rendir al Director General informe, cuando
así se lo solicite; y
108
XV. Someterse a los programas de capacitación
continua y de actualización;”
Se desprende del artículo 21 de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, que los mediadores no son autoridades
para efectos del juicio de amparo, pues no pueden forzar a las partes a mediar sus
diferencias. También podemos concluir que los mediadores no están legalmente
facultados para proponer soluciones al conflicto.99 No obstante, los mediadores sí
están obligados a verificar que los acuerdos a los que lleguen los mediados estén
apegados a la legalidad y a la buena fe.
Las ventajas del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal son el personal capacitado y las etapas del procedimiento de
mediación, que son las siguientes:
“Artículo 30. Serán etapas del procedimiento de
mediación, las siguientes:
I. Inicial:
a) Encuentro entre el mediador y sus mediados;
b) Recordatorio y firma de las reglas de la
mediación y del convenio de confidencialidad;
c) Indicación de las formas y supuestos de
terminación de la mediación;
d) Firma del convenio de confidencialidad; y
e) Narración del conflicto.
II. Análisis del caso y construcción de la agenda:
99 De acuerdo con la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela en España, Milagros Otero Parga, “[…] el mediador debe mantener el sigilo profesional y su función es escuchar a las partes en conflicto para tratar de lograr una solución al problema que les enfrenta. En el caso de la mediación es el mediador quien propone una solución entre las partes. Solución que en realidad en muchos casos saldrá de ellas mismas, pero que sin la ayuda del mediador éstas son incapaces de localizar. La mediación puede concluirse en cualquier momento y puede ser el mismo mediador quien decida que el arreglo no es posible. […]”. La autora española confunde mediación con conciliación. En la mediación el mediador no propone a las partes alternativas de solución. La propuesta de alternativas de solución es la diferencia específica que existe entre la mediación y la conciliación. Cfr: OTERO PARGA, Milagros, “Medios de Resolución Alternativa de Conflictos en España”, en “La Justicia, los Jueces y la Argumentación”, Editado por la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de México y por la Universidad de Santiago de Compostela, México, 2005, p. 113.
109
a) Identificación de los puntos en conflicto;
b) Reconocimiento de la corresponsabilidad;
c) Identificación de los intereses controvertidos y
de las necesidades reales generadoras del
conflicto;
d) Atención del aspecto emocional de los
mediados;
e) Listado de los temas materia de la mediación;
y
f) Atención de los temas de la agenda.
III. Construcción de soluciones:
a) Aportación de alternativas;
b) Evaluación y selección de alternativas de
solución; y
c) Construcción de acuerdos.
IV. Final:
a) Revisión y consenso de acuerdos; y
b) Elaboración del convenio y, en su caso, firma
del que adopte la forma escrita.”
La aportación de alternativas para solucionar el conflicto a las que se refiere la
fracción III, incisos a) y b) del artículo citado, debe ser llevada a cabo por las
mismas partes, pues si el mediador propusiera soluciones se convertiría en un
auténtico conciliador. Se procura que el convenio tome la forma escrita para
efectos de que en caso de que se incumpla total o parcialmente, las partes puedan
resolver el conflicto a través de la “re-mediación”, que consiste en que los
mediados acudan nuevamente al Centro de Justicia Alternativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, reabran el expediente de su
procedimiento anterior de mediación o inicien uno nuevo, con la finalidad de volver
a resolver sus conflictos.100 En caso de que la remediación no sea factible, las
100 Artículo 37 de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
110
partes podrán acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes para que
ejecuten en la vía de apremio el convenio o acuerdo que hubieren celebrado.
Cabe destacar que tanto las partes o sus representantes legales como el
mediador que intervino y el Director del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal deben firmar el acuerdo escrito, el cual
deberá cumplir con los siguientes requisitos:
“Artículo 35. Los acuerdos a los que lleguen los
mediados podrán adoptar la forma de convenio
por escrito, en cuyo caso deberá contener las
formalidades y requisitos siguientes:
I. Lugar y fecha de celebración;
II. Nombre, edad, nacionalidad, estado civil,
profesión u ocupación y domicilio de cada uno de
los mediados;
III. En el caso de las personas morales se
acompañará como anexo el documento con el
que el apoderado o representante legal [sic]
mediados acreditó su personalidad;
IV. Los antecedentes del conflicto entre los
mediados que los llevaron a utilizar la mediación;
V. Un capítulo de declaraciones, si los mediados
lo estiman conveniente;
VI. Una descripción precisa de las obligaciones
de dar, hacer o no hacer que hubieren acordado
los mediados; así como el lugar, la forma y el
tiempo en que éstas deberán cumplirse;
VII. Las firmas o huellas dactilares, en su caso,
de los mediados; y
VIII. Nombre y firma del Director de Área
correspondiente, para hacer constar que da fe de
la celebración del convenio; así como el sello del
111
Centro [de Justicia Alternativa del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal].
El convenio se redactará por triplicado, se
entregará un ejemplar a cada una de las partes y
se conservará uno en el archivo del Centro [de
Justicia Alternativa del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal].”
El acuerdo que resulte de la mediación trae aparejada ejecución, si cumple con
las formalidades previstas en el artículo 35. Si los juzgadores no lo ejecutan
incurren en responsabilidad. También deben ser responsables los juzgadores de
no informar a las partes de la posibilidad que tienen de acudir al Centro de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal desde el inicio del
proceso, de conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 6° de la
Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal:
“Artículo 6. La mediación es independiente a la
jurisdicción ordinaria y tiene como propósito
auxiliarla.
Los jueces, en materia civil, familiar, penal y
de justicia para adolescentes deberán hacer
saber a las partes la existencia de la mediación
como forma alternativa de solución, en los
términos de esta ley.
El ministerio público estará facultado para
informar sobre las peculiaridades de la mediación
y orientar a los particulares en cuanto a las
ventajas de acudir a la misma para alcanzar una
solución económica, rápida y satisfactoria a sus
controversias.”
Además de la regulación de la mediación en el Distrito Federal, también ésta
ha sido en algunos Estados como Veracruz, e incluso en materia penal. El
Congreso del Estado de Veracruz se adelantó a la reforma constitucional
112
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, al regular la
mediación en el Código de Procedimientos Penales de esa entidad federativa. A
diferencia de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, que únicamente permite la mediación en materia penal por lo que
respecta a la reparación del daño, el Código de Procedimientos Penales de
Veracruz extiende el alcance de ese mecanismo de solución de controversias a
todos los delitos perseguibles por querella.
Otra razón importante por la que resulta conveniente citar el caso de Veracruz,
independientemente de la existencia de legislaciones más avanzadas sobre la
materia en otras entidades federativas, surge de la formación de la tesis de
jurisprudencia, explicada en el capítulo anterior, sobre la interpretación y alcance
de los artículos 135 y 136 del Código de Procedimientos Penales del Estado de
Veracruz. Las leyes sobre mediación de otras entidades federativas no han dado
origen a una tesis de jurisprudencia sobre la mediación en materia penal. Esa
tesis representó una aceptación de la constitucionalidad de dichos mecanismos.
Por lo antes expuesto, transcribiré los preceptos que el Poder Judicial de la
Federación tomó en cuenta para integrar la jurisprudencia aludida:
“Artículo 135. Sin perjuicio de lo previsto en este
capítulo, si el delito sobre el que versa la
investigación ministerial es de los perseguibles
por querella, el Agente del Ministerio Público
Investigador, una vez recibida y ratificada la
petición del querellante, procederá de la manera
siguiente:
I. Informará al quejoso que la ley previene un
procedimiento de mediación, cuyo objeto es
proponer y analizar opciones para que el
agraviado e indiciado lleguen a un acuerdo
mediante el cual se respeten los derechos de
ambos, sin necesidad de abrir un proceso para
decidir el conflicto entre ellos;
113
II. Si el querellante expresa su anuencia para que
la mediación tenga lugar, tal circunstancia se hará
constar en acta expresa y el Agente del Ministerio
Público Investigador remitirá las actuaciones al
Agente del Ministerio Público Conciliador del
Distrito Judicial correspondiente; de no haberlo, el
Investigador substanciará el procedimiento;
III. El agente del Ministerio Público citará al
agraviado y al indiciado, a una diligencia de
mediación a celebrarse dentro de un término
máximo de cinco días;
IV. El día de la diligencia, el agente del Ministerio
Público le hará saber al indiciado los hechos que
se le imputan, dando lectura a la querella y a las
pruebas que la sustenten, para que exprese lo
que a su derecho convenga;
V. La única formalidad en el procedimiento de
mediación será el levantamiento del acta
circunstanciada de la diligencia por parte del
agente del Ministerio Público que la presida, ante
la fe del secretario con el que actuará
necesariamente. El acta contendrá: Fecha, hora,
un extracto de la querella, los datos necesarios
para la identificación del agraviado y del
inculpado, los medios de identificación que fueron
utilizados, así como el resultado de la diligencia.
Los comparecientes, el agente y su secretario
firmarán al margen de cada hoja y al calce de la
última. El que no sepa firmar estampará la huella
de su dedo pulgar. Si los interesados solicitan
114
copia certificada de la diligencia de mediación, les
será expedida;
VI. Se considerará que la audiencia de mediación
no cumplió su objeto cuando alguna de las
partes, a pesar de estar legalmente notificada, no
asiste a la audiencia. Si la que asistió pide que se
libre un segundo citatorio, se acordará de
conformidad y se mandará librarlo, con
apercibimiento que de no comparecer, el trámite
de mediación queda concluido y se continuará
con el correspondiente a la investigación
ministerial. Si en la audiencia no se llega a ningún
acuerdo, concluida la diligencia y firmada el acta
respectiva, se continuará el trámite ordinario de la
investigación por el agente del Ministerio Público
de origen; y
VII. Si el inculpado reconoce de su libre y
espontánea voluntad los hechos que se le
imputan y cubre o garantiza la reparación del
daño y el ofendido acepta los términos
propuestos, se formulará el convenio respectivo
del que se dará una copia a cada uno. El
incumplimiento de lo pactado dará lugar a que el
agraviado opte por exigir su cumplimiento en la
vía que corresponda o que se deje sin efecto el
convenio y solicitar se continué la tramitación de
la investigación ministerial. El cumplimiento
tendrá como efecto el archivo definitivo de la
querella.
Si el ofendido o el indiciado pertenecen a una
comunidad indígena se les proveerá de un
115
intérprete para el desahogo de la diligencia de
mediación.
El procedimiento de mediación se considerará
cumplido y, por ende, satisfechos los
compromisos pactados, cuando transcurridos
sesenta días naturales, contados a partir de la
fecha establecida para el cumplimiento de las
prestaciones convenidas, el ofendido no
manifieste expresamente lo contrario. Esta
circunstancia se hará constar invariablemente en
el convenio.
Artículo 136. En la audiencia, el agente del
Ministerio Público podrá auxiliarse de alguna
persona que, por su autoridad moral y
ascendencia amistosa sobre el inculpado y el
ofendido, pueda facilitar el avenimiento. Si se
trata de individuos pertenecientes a una
comunidad indígena, se tomarán en cuenta los
usos y costumbres de la misma para requerir la
intervención del conciliador.”
La regla general es que todos los delitos se persiguen de oficio y sólo algunos
específicamente determinados por el legislador son perseguibles por querella o a
instancia de parte ofendida. En tales delitos el perdón del ofendido es causal de
extinción de la pretensión punitiva y facultad de ejecutar penas y medidas de
seguridad por parte del Estado.101 El perdón del ofendido es uno de los supuestos
de autocomposición unilateral previstos en el orden jurídico mexicano, tal como
expliqué al inicio de este capítulo. Y al ser un mecanismo alternativo de solución
de controversias autocompositivo unilateral, con mayor razón, en este tipo de
101 El artículo 99 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, publicado en la Gaceta Oficial de dicho Estado el 7 de noviembre de 2003, dispone: “La pretensión punitiva y la potestad para ejecutar las penas y medidas de seguridad se extinguen por: […] IV. Perdón en los delitos de querella; […]”
116
delitos es técnicamente procedente la mediación, que es un mecanismo
heterocompositivo. Para que proceda la mediación en materia penal en Veracruz
se requieren tres condiciones o presupuestos:
a) Que el delito por el que se haya iniciado la investigación ministerial sea de los
perseguibles por querella.
b) Que la querella haya sido recibida y ratificada por el querellante.
c) Que antes de ejercer la acción penal ante la juez de lo penal el agente del
Ministerio Público investigador haya informado al querellante que la ley previene el
procedimiento de mediación, cuyo objeto es proponer y analizar opciones para
que pueda llegar a un acuerdo con el indiciado, en el que se respeten los
derechos de ambos sin necesidad de abrir un proceso penal para decidir el
conflicto, de acuerdo con las formalidades previstas por los citados artículos 135 y
136.
Cabe recordar que los Tribunales Colegiados de Circuito en la tesis de
jurisprudencia que expuse en el primer capítulo de este trabajo, señaló que si el
Agente del Ministerio Público no advertía al inculpado y al ofendido del derecho
que tenían de solucionar su conflicto a través de la Mediación, se debía reponer
todo el procedimiento penal, toda vez que la advertencia sobre la mediación en el
procedimiento penal veracruzano es una formalidad esencial del procedimiento, en
términos del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.102
Además de la legislación de Veracruz, vigente desde el año 2003, existen otros
Estados, que han emitido disposiciones más avanzadas sobre mecanismos
alternativos de solución de controversias que incluyen a la mediación en materia
penal. Estos ordenamientos prevén no solamente la regulación de las etapas que
deben seguirse para el óptimo funcionamiento de los mecanismos alternativos de
solución de controversias, sino también centros administradores que cuentan con
personal capacitado para esas materias. De esta manera el Ministerio Público no
102 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Enero de 2006, Página: 2186 Tesis: VII.1o.P. J/52, Jurisprudencia, Materia(s): Penal: “DELITOS QUE SE PERSIGUEN POR QUERELLA. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN PREVISTO POR LOS ARTÍCULOS 135 Y 136 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE VERACRUZ.”
117
es el único mediador. A continuación se presenta una tabla sobre los centros
administradores de mecanismos alternativos de solución de controversias en los
Estados de la República Mexicana:103
Estado de la República Mexicana
Nombre del ordenamiento legal
Fecha de publicación en los medios oficiales del Estado
Nombre del centro administrador de los mecanismos alternativos de solución de controversias
1. Aguascalientes. Ley de Mediación y
Conciliación del
Estado de
Aguascalientes.
El 12 de abril de
2004.
Centro de
Mediación del
Estado de
Aguascalientes.
2. Baja California
(Norte).
Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de Baja
California (Norte).
El 19 de octubre
de 2007.
Centro Estatal de
Justicia Alternativa
de Baja California
(Norte).
3. Campeche. Reglamento del
Centro de Justicia
Alternativa del
Estado de
Campeche
(Aprobado por el
Pleno del Tribunal
Superior de
Justicia Estatal).
El 4 de diciembre
de 2007.
Centro de Justicia
Alternativa del
Estado de
Campeche.
4. Chihuahua. Ley de Justicia El 9 de diciembre Centro Estatal de
103 Cfr: http://www.ordenjuridico.gob.mx/. Página de Internet oficial de la Dirección de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación. Consultada el 8 de diciembre de 2009.
118
Penal Alternativa
del Estado de
Chihuahua.
de 2006. Justicia Alternativa
de Chihuahua.
Ley de Mediación
del Estado de
Chihuahua
El 7 de junio de
2003.
Centro Estatal de
Mediación de
Chihuhua.
5. Coahuila (de
Zaragoza).
Ley de Medios
Alternos de
Solución de
Controversias para
el Estado de
Coahuila (de
Zaragoza).
El 12 de julio de
2005.
Centro Estatal de
Medios Alternos de
Solución de
Conflictos de
Coahuila (de
Zaragoza).
6. Colima. Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de Colima.
El 27 de
septiembre de
2003.
Centro de Justicia
Alternativa del
Estado de Colima.
7. Durango. Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de
Durango.
El 14 de junio de
2005.
Centro Estatal de
Justicia Alternativa
de Durango.
8. Guanajuato. Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de
Guanajuato.
El 19 de mayo de
2003.
Centro de
Mediación y
Resolución de
Conflictos de
Irapuato.
9. Hidalgo. Ley de Justicia
Alternativa para el
Estado de Hidalgo.
El 21 de abril de
2008.
Centro de Justicia
Alternativa del
Estado de Hidalgo.
10. Jalisco. Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de Jalisco.
El 30 de mayo de
2007.
Centro Estatal de
Justicia Alternativa
de Jalisco.
119
11. México, Estado
de.
-------------------------- ------------------------ Centro de
Mediación y
Conciliación del
Poder Judicial del
Estado de México.
12. Morelos. Ley de Justicia
Alternativa en
Materia Penal.
El 18 de agosto
de 2008.
Centro de Justicia
Alternativa de la
Procuraduría
General de Justicia
del Estado de
Morelos.
13. Nayarit. ------------------------- ------------------------ Centro de
Mediación del
Estado de Nayarit.
Centro Estatal de
Medios Alternos
para la Solución de
Conflictos de
Nuevo León.
Centro de
Mediación
Municipal de San
Pedro Garza
García.
14. Nuevo León. Ley de Métodos
Alternos para la
Solución de
Conflictos del
Estado de Nuevo
León.
El 14 de enero de
2005.
Centro de
Mediación del
Municipio de
Guadalupe.
15. Oaxaca. Ley de Mediación
para el Estado de
Oaxaca.
El 12 de abril de
2004.
Centro de
Mediación del
Tribunal Superior
120
de Justicia del
Estado de Oaxaca.
16. Puebla. -------------------------- ------------------------ Centro de
Mediación del
Tribunal Superior
de Justicia del
Estado de Puebla.
17. Querétaro. -------------------------- ------------------------ Centro de
Mediación del
Tribunal Superior
de Justicia del
Estado de
Querétaro.
18. Quintana Roo. Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de
Quintana Roo.
El 14 de agosto
de 1997.
Centro de Justicia
Alternativa del
Estado de
Quintana Roo.
19. Sonora. Ley de
Mecanismos
Alternativos de
Solución de
Controversias del
Estado de Sonora.
El 7 de abril de
2008.
Centro de Justicia
Alternativa del
Supremo Tribunal
de Justicia del
Estado de Sonora.
20. Tamaulipas. Ley de Mediación
para el Estado de
Tamaulipas.
El 21 de agosto
de 2007.
Centro de
Mediación Judicial
del Estado de
Tamaulipas.
21. Tlaxcala. Ley que Regula el
Sistema de
Mediación y
Conciliación en el
El 13 de abril de
2007.
Unidad de
Mediación y
Conciliación del
Poder Judicial del
121
Estado de
Tlaxcala.
Estado de
Tlaxcala.
22. Veracruz (de
Ignacio de la
Llave).
Ley de Medios
Alternativos para la
Solución de
Conflictos para el
Estado Libre y
Soberano de
Veracruz (de
Ignacio de la
Llave).
El 15 de agosto
de 2005.
Centro Estatal de
Medios
Alternativos para la
Solución de
Conflictos de
Veracruz (de
Ignacio de la
Llave).
Centro Estatal de
Justicia Alternativa
de Zacatecas.
23. Zacatecas. Ley de Justicia
Alternativa del
Estado de
Zacatecas.
El 31 de
diciembre de
2008.
Centros
Regionales de
Justicia Alternativa.
En los Estados que a pesar de contar con un centro de justicia alternativa no
han emitido leyes especiales (Estados de México, Nayarit, Puebla y Querétaro),
los mecanismos alternativos de solución de controversias deben apegarse a las
disposiciones internas de esos centros, regulación de los códigos procesales y a la
autonomía de la voluntad hasta donde el orden público local lo permita. Los
Estados de Baja California Sur, Chiapas, Guerrero, Michoacán, San Luis Potosí,
Sinaloa, Tabasco y Yucatán todavía no cuentan con leyes especiales ni con
centros de justicia alternativa de origen público.
122
D. Conciliación:
1. Concepto: La Conciliación es el mecanismo alternativo de solución de controversias
mediante el cual un tercero ajeno al litigio, llamado conciliador, propone a las
partes una o más soluciones concretas a su problema, sin que su propuesta sea
vinculante. El conciliador va más allá que el mediador, pues propone una solución
concreta a las partes. Francisco González de Cossío define conciliación de la
siguiente manera: “La Conciliación es el procedimiento por virtud del cual un
tercero que conoce de la controversia y la postura de las partes en la misma emite
una opinión carente de fuerza vinculatoria acerca de la solución más
justa/adecuada de la misma”.104
La Conciliación se ha desarrollado en el Derecho Internacional como un
mecanismo de solución de controversias a través del cual, con la ayuda de un
tercero, las partes llegan a un acuerdo. Es importante destacar que en el Derecho
Anglosajón se confunde el concepto de Mediación con el de Conciliación, incluso
tal confusión de conceptos ha influido en los reglamentos y cláusulas modelo de
Conciliación de los instrumentos internacionales. Un ejemplo es la cláusula
modelo de Conciliación de UNCITRAL,105 redactada en los siguientes términos:
“Cuando en el caso de una controversia que se derive del presente contrato o se
relacione con él las partes deseen llegar a una transacción amistosa mediante la
conciliación, ésta tendrá lugar de conformidad con el Reglamento de Conciliación
de la CNUDMI en vigor.”106 Adicionalmente, al momento de elaborar la Ley Modelo
de Conciliación Comercial Internacional, el autor mexicano José María Abascal
Zamora, quien presidió los trabajos de elaboración de tal propuesta de legislación,
consideró que la definición de Conciliación debía ser lo suficientemente amplia
como para abarcar la Mediación y unificar el concepto de los países con tradición 104 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 30. 105 “United Nations Commission for Internacional Trade Law”, en inglés. En español castellano la abreviatura es CNUDMI, que significa Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. A lo largo del presente trabajo utilizaré la abreviatura de UNCITRAL. 106 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje comercial internacional en México”, Op. Cit., Cfr: p. 13.
123
jurídica Common Law, con los del sistema Romano-Germánico. La Conciliación
Comercial Internacional en la Ley Modelo de UNCITRAL es “el procedimiento –no
obstante la denominación que las partes le otorguen al mismo– por virtud del cual
las partes solicitan a un tercero o grupo de personas (el “conciliador”) que les
asista en su intento de alcanzar una solución amigable de la controversia que
surja de una relación contractual u otra, sin que tenga la autoridad de imponer a
las partes su solución a la controversia.”107 Puede observarse que el verbo asistir
abarca conductas que van desde facilitar y procurar la comunicación de las partes
como proponer alternativas concretas de solución de la controversia, siempre y
cuando éstas no sean vinculatorias. Por lo tanto, la definición de la Ley Modelo de
UNCITRAL comprende a la función del Mediador. En México no se ha adoptado
esa Ley Modelo todavía.
En México y en el mundo han surgido instituciones con sus propias reglas y
procedimientos de Conciliación. Por ejemplo, a nivel internacional encontramos al
Reglamento ADR de la Cámara de Comercio Internacional, del primero de julio de
2001; reglamento de “Mediación” de la Organización Mundial para la Propiedad
Intelectual, de 1994; y las Reglas de “Mediación” y Arbitraje del Centro de Arbitraje
Comercial para las Américas, del 15 de marzo de 1996. A nivel nacional existen la
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México y el Instituto Mexicano de
Mediación, A.C., ambos con sus Reglamentos de “Mediación”.
Otra confusión terminológica que ha surgido con respecto a la Conciliación, es
entre el mecanismo alternativo conocido como conciliación y el acuerdo de
solución que se alcanza a través de dicho procedimiento. Para entender
correctamente la naturaleza jurídica de la conciliación es necesario distinguir el
procedimiento de conciliación del resultado satisfactorio de una conciliación, ya
que sólo el primero constituye propiamente el mecanismo alternativo de solución
de controversias llamado “Conciliación”. El segundo puede ser una transacción,
cesión de derechos, remisión de deuda, o cualquier contrato o acto jurídico que
resuelve el problema y es alcanzado a través de un procedimiento conciliatorio.108
107 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 31. 108 “La conciliación ha sido entendida como el medio para solucionar un conflicto y el resultado obtenido. […] Cuando se califica de medio, se observan los procedimientos para alcanzar el
124
Es decir, sería la opción propuesta por el conciliador que aceptaran las partes en
conflicto. La anterior distinción de conceptos es fundamental en cuanto a que los
efectos de la conciliación como procedimiento son distintos a los del acuerdo que
se alcanza con la conciliación. Las obligaciones que surgen de uno u otro son
diversas, ya que las de un acuerdo por el cual las partes deciden resolver sus
diferencias a través de una conciliación, son obligaciones de hacer, consistentes
en acudir a las instancias y someterse a las reglas del procedimiento acordado;
mientras que en el acuerdo alcanzado por la conciliación, las obligaciones pueden
ser de dar, hacer o no hacer, de acuerdo con lo que hayan pactado las partes con
la ayuda del conciliador.
2. Legislación: La Conciliación en México se encuentra regulada en leyes Federales, del
Distrito Federal y de los Estados. A nivel Federal, la conciliación se encuentra
regulada en la leyes como la Federal del Trabajo, en la Federal de Protección al
Consumidor y de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.
Aunque no esté prevista en el Código de Comercio, por virtud del principio de
autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar procedimientos de
conciliación para resolver sus controversias. Las principales leyes federales en las
cuales se regula la conciliación, son de orden público y de Derecho Social, es
decir, pertenecen a aquella rama del Derecho en la cual una de las partes
generalmente se encuentra en desventaja económica, social y cultural frente a la
otra, como es el caso del Derecho Laboral, y de protección al consumidor. Los
trabajadores y la gran mayoría de consumidores de bienes y servicios
generalmente cuentan con menos recursos económicos para litigar en un juicio en
contra de los comerciantes. La Conciliación también está regulada en leyes de
Derecho Público como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las
mismas. En el Derecho Privado Federal, la Conciliación está prevista en la Ley de
resultado; empero, cuando se considera como resultado, se atiende a la solución misma, independientemente de los procedimientos que se requirieron para ella. Deben diferenciarse, por tanto, el acto conciliatorio de los procedimientos conciliatorios”. Cfr: SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit., pp. 12 y 13.
125
Concursos Mercantiles como una etapa del proceso de insolvencia de los
comerciantes, en la cual el conciliador tiene como función principal proponer
soluciones a los acreedores para salvar a la empresa del comerciante que ha sido
declarado en concurso mercantil.
Las leyes anteriores establecen procedimientos de conciliación
gubernamentales, en los cuales servidores públicos proponen soluciones
concretas a las partes en conflicto para que lleguen a un acuerdo. El resultado de
la conciliación puede ser un convenio modificatorio, una transacción, remisión de
deuda, desistimiento, entre otros. Una vez elaborado el convenio, la autoridad
jurisdiccional o administrativa lo aprueba y el acuerdo se vuelve obligatorio para
las partes. No obstante lo anterior, aunque un acuerdo alcanzado en la
conciliación resuelve el problema, en México, los Tribunales Colegiados de
Circuito han puesto en duda si los convenios aprobados por las Juntas de
Conciliación y Arbitraje constituyen cosa juzgada. A continuación transcribo la
tesis aislada que sostiene tal postura:
“Registro No. 246714
Localización:
Séptima Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
217-228 Sexta Parte
Página: 179
Tesis Aislada
Materia(s): laboral
COSA JUZGADA. CONVENIOS APROBADOS
POR LAS JUNTAS. NO LA CONSTITUYEN.
Los convenios debidamente sancionados por las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, en términos del
artículo 33 de la ley de la materia, no constituyen
cosa juzgada, porque al aprobarlos esas Juntas
126
no resuelven como órgano jurisdiccional las
cuestiones sometidas a su conocimiento en
arbitraje, sino sólo se limitan a aprobar el acuerdo
de voluntades de las partes.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 844/87 (171/87). Rosa María del
Pilar Rojas Rianda de Vinatier. 2 de octubre de
1987. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos
Bravo y Bravo. Secretario: Carlos Galeana de la
Cruz.
Nota: En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo
el rubro "COSA JUZGADA. LOS CONVENIOS
APROBADOS POR LAS JUNTAS NO
CONSTITUYEN.".”
Cabe recordar, que al tratarse de tesis aislada, no es vinculatoria, sino
persuasiva para las Juntas de Conciliación y Arbitraje. La anterior tesis aislada
constituye un retroceso de la conciliación, ya que al no considerar los convenios
que se alcancen como “cosa juzgada”, en caso de que resurja la controversia y
llegue el caso nuevamente ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, el demandado
no podrá sostener la excepción de cosa juzgada como argumento para convencer
al órgano jurisdiccional de que su conflicto ya se había resuelto. La imposibilidad
jurídica de oponer como excepción a un órgano jurisdiccional el acuerdo de
solución alcanzado a través de la Conciliación, vuelve a ésta ineficaz como
mecanismo alternativo de solución de controversias. Por el contrario, en materia
de Protección al Consumidor, el artículo 500 del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal establece la procedencia de la vía de apremio para
ejecutar los convenios alcanzados en el ámbito de un procedimiento conciliatorio:
127
“Artículo 500. Procede la vía de apremio a
instancia de parte, siempre que se trate de la
ejecución de una sentencia o de un convenio
celebrado en el juicio, ya sea por las partes o por
terceros que hayan venido al juicio por cualquier
motivo que sea.
Esta disposición será aplicable en la ejecución
de convenios celebrados ante la Procuraduría
Federal del Consumidor y de laudos emitidos por
la Procuraduría.”
Otros aspectos que deben ser analizados en las Conciliaciones oficiales o
gubernamentales, es el consistente en la obligatoriedad legal de someterse a
ellos. En otras palabras, para que la Conciliación gubernamental realmente sea un
mecanismo alternativo de solución de controversias, debemos atender a si es
optativo frente a los órganos jurisdiccionales o no. Será optativo cuando la ley no
obliga a las partes a someterse a la Conciliación. En el procedimiento de
Conciliación de la Ley Federal de Protección al Consumidor, si el proveedor no
asiste a la junta o no rinde el informe relacionado con los hechos de la
reclamación del consumidor, se le impondrá una medida de apremio109 y se le
citará a una segunda audiencia. Si no asiste a la segunda audiencia, se le
impondrá otra medida de apremio y se tendrá por cierto lo manifestado por el
consumidor reclamante. Si el consumidor es quien no asiste a la audiencia, se le
da la oportunidad de presentar justificación fehaciente de su inasistencia dentro de
los diez días hábiles siguientes; pero si no justifica su falta, se le tendrá por
desistido de su reclamación y no podrá presentar otra sobre los mismos hechos
ante la Procuraduría Federal del Consumidor.110 El procedimiento de Conciliación
establecido en la Ley Federal de Protección al Consumidor sólo es alternativo para
el consumidor mas no para el proveedor.
109 Las medidas de apremio establecidas en el artículo 25 de la Ley Federal de Protección al Consumidor son apercibimientos, multas y auxilio de la fuerza pública. La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor decreta medidas de apremio en caso de que los proveedores o consumidores no acaten sus resoluciones. 110 Artículo 112 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
128
La facultad del conciliador de requerir información para poder entender la
controversia y fijar sus límites es razonable, sin embargo, va más allá de proponer
una alternativa concreta de solución a las partes. El conciliador podrá requerir la
emisión de un dictamen que cuantifique en cantidad líquida las obligaciones, pues
tal dictamen trae aparejada ejecución. José Ovalle Favela considera que un perito
debe emitir ese dictamen y que éste traerá aparejada ejecución si consigna una
deuda cierta, líquida y exigible. En otras palabras, el dictamen debe especificar
quiénes son el acreedor y el deudor, una deuda expresada en dinero y que no
esté sujeta a plazo o condición.111Al traer aparejada ejecución un dictamen
aprobado por el conciliador que contiene lo que se deben entre sí las partes en
cantidad líquida, significa que la solución propuesta por el conciliador es
vinculante, como si se tratara de un laudo arbitral. El legislador desnaturalizó la
figura de la Conciliación al proporcionarle tal atribución al conciliador en materias
de protección al consumidor.
En otras leyes existen figuras llamadas “Conciliación”, que no son verdaderas
conciliaciones, al no ser mecanismos alternativos de solución de controversias. Tal
es el caso de la Conciliación prevista en los juicios ordinarios civiles del Distrito
Federal,112 pues las partes deben asistir forzosamente a la audiencia de
conciliación, y si dejan de asistir sin causa justificada, el juez de primera instancia
debe imponerles una medida de apremio consistente en multa. Esas multas como
medidas de apremio tienen la naturaleza jurídica de aprovechamientos, de
acuerdo con la Ley de Ingresos el Distrito Federal.113 Los aprovechamientos son
considerados por las leyes fiscales como créditos fiscales y para exigir su pago, el
Distrito Federal puede iniciar el procedimiento administrativo de ejecución.114
111 OVALLE FAVELA, José, “Derechos de los consumidores”, Oxford University Press, México, 2008, Cfr: p. 385. 112 Artículo 272-A del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. 113 El artículo 1°, fracción VII, de la Ley de Ingresos del Distrito Federal para el ejercicio fiscal 2009, contiene una estimación de que la hacienda pública de la capital mexicana estima percibir $477’424,208.00 pesos, moneda nacional, en concepto de multas impuestas por autoridades judiciales y administrativas distintas a las multas de tránsito, así como por reparación del daño en delitos. 114 El Código Fiscal del Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación y Gaceta Oficial del Distrito Federal el 29 de diciembre de 2009, establece: “Artículo 13. Son créditos fiscales, los que tenga derecho a percibir el Distrito Federal o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de aprovechamientos, de sus accesorios, así como aquellos a los
129
El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Puebla se asemeja al
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en cuanto a que también
regula la misma figura de Conciliación intraprocesal en su artículo 219, como
etapa de los juicios ordinarios civiles. Sin embargo, en el Estado de Puebla, no
obliga a las partes a asistir a la audiencia de Conciliación intraprocesal, ya que se
permite la una Conciliación extra-procesal, en el artículo 220 del Código de
Procedimientos Civiles del Estado, la cual está sujeta a la voluntad de las partes y
puede tener lugar en cualquier momento del juicio hasta antes de citar sentencia.
A continuación transcribo los artículos correlativos:
“Artículo 218. En el auto que admita la demanda,
se citará al demandado a una audiencia de
conciliación procesal, a la que necesariamente
deberá comparecer el actor o su representante
legal con facultades expresas para transigir, bajo
el apercibimiento que de no hacerlo sin justa
causa, se decretará el sobreseimiento del juicio.
Los abogados patronos podrán estar
presentes en el desahogo de la audiencia de
conciliación.
Tratándose de la parte demandada, cuando
ésta no acuda, se entenderá su negativa a
conciliar y el Juez ordenará su emplazamiento en
los términos prevenidos en esta Ley.”
“Artículo 219. La conciliación es la fase procesal
que pretende solucionar un conflicto por voluntad
de las partes poniendo fin al mismo.”
que las leyes les den ese carácter y demás que el Distrito Federal tenga derecho a percibir por cuenta ajena; y las contraprestaciones por los servicios que presta el Distrito Federal en sus funciones de derecho privado, por el uso, aprovechamiento y enajenación de sus bienes de dominio privado, de acuerdo a la normatividad aplicable.[…] Artículo 372. No satisfecho o garantizado un crédito fiscal dentro del plazo que para el efecto señalen las disposiciones legales, se exigirá su pago mediante el procedimiento administrativo de ejecución. En ningún caso se aplicará este procedimiento para el cobro de créditos derivados de productos.”
130
“Artículo 220. La conciliación procede en todos
los juicios, salvo que se trate de derechos no
transigibles, y podrá llevarse a cabo en cualquier
etapa del procedimiento a instancia de alguna de
las partes o del propio Tribunal.”
En otros procesos jurisdiccionales como el juicio ordinario laboral, también se
encuentra regulada la Conciliación intra-procesal, en el artículo 876 de la Ley
Federal del Trabajo. Si las partes no acuden, se les tiene por inconformes con
todo arreglo y se continúa con el juicio. Las partes de común acuerdo podrán
solicitar que se suspenda la audiencia hasta por ocho días hábiles para conciliar
fuera del procedimiento. La Conciliación laboral resulta ser un mecanismo
alternativo de solución de controversias al no ser forzoso. Recientemente se emitió
un criterio de los Tribunales Colegiados de Circuito sobre la coexistencia de
procedimientos de conciliación laborales convencionales con los previstos para los
juicios ordinarios laborales.
“Registro No. 167668
Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta
XXIX, Marzo de 2009
Página: 2829
Tesis: IX.2o.34 L
Tesis Aislada
Materia(s): laboral
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
LABORALES. SI EN UN CONTRATO DE
TRABAJO SE ESTABLECE COMO
OBLIGACIÓN DE LAS PARTES SOMETER SUS
DIFERENCIAS A LA COMISIÓN DE
131
CONCILIACIÓN Y RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS DE LA FEDERACIÓN
MEXICANA DE FÚTBOL, Y EL TRABAJADOR
CON BASE EN ELLO ACUDE A DEMANDAR
SUS DERECHOS LABORALES, EL PATRÓN
NO PUEDE PREVALERSE DE ESA SITUACIÓN
Y OPONER DICHA FIGURA EN EL JUICIO.
Del artículo 123, apartado A, fracción XX, de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos se advierte que sólo las Juntas de
Conciliación y Arbitraje tienen competencia para
dirimir los conflictos suscitados entre trabajadores
y patrones, la cual no puede estar sujeta a
estipulación contractual alguna. Ahora bien,
cuando en un contrato individual de trabajo se
establece como obligación de las partes la de
someter sus diferencias a la Comisión de
Conciliación y Resolución de Controversias de la
Federación Mexicana de Fútbol, y el trabajador
con base en ello acude ante esa instancia a
demandar sus derechos laborales, el patrón no
puede prevalerse de esa situación y oponer la
excepción de prescripción en el juicio laboral
promovido por aquél, en tanto que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo. Por tanto, debe
considerarse que el plazo para que opere la
prescripción de las acciones de trabajo se
interrumpe a partir de la fecha en que el
trabajador acude ante la referida comisión, en
términos del artículo 521, fracción II, de la Ley
Federal del Trabajo, aplicado analógicamente, y
132
conforme al cual la prescripción se interrumpe si
la persona a cuyo favor corre reconoce el
derecho de aquella contra quien prescribe, de
palabra, por escrito o por hechos indudables,
como la aludida condición consignada en el
contrato individual de trabajo para resolver las
diferencias laborales, pues con ello el patrón,
además de obligar injustamente al trabajador a
someter sus diferencias de trabajo, reconoce
implícitamente que si lo hace demuestra su
intención de entablar una controversia laboral y,
en esa virtud, no puede desconocer lo que él
mismo propició.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL
NOVENO CIRCUITO.
Amparo directo 450/2008. Alberto Macías
Hernández. 23 de octubre de 2008. Unanimidad
de votos. Ponente: Pedro Elías Soto Lara.
Secretarios: Juana Teresa Flores Hernández y
Gustavo Almendárez García.”
De acuerdo con este criterio, que data del año 2008, en México no se puede
renunciar a la jurisdicción de las juntas. Sin embargo, de acuerdo con el artículo
876, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo, está permitido que los trabajadores
y los patrones acuerden un procedimiento de Conciliación distinto al previsto en la
legislación laboral,115 con la finalidad de resolver sus conflictos. En esos casos el
acuerdo de conciliar fuera de la Junta de Conciliación y Arbitraje no puede 115 “Artículo 876 [de la Ley Federal del Trabajo]. La etapa conciliatoria se desarrollará en la siguiente forma: […] IV. Las partes de común acuerdo, podrán solicitar se suspenda la audiencia con objeto de conciliarse; y la Junta, por una sola vez, la suspenderá y fijará su reanudación dentro de los ocho días siguientes, quedando notificadas las partes de la nueva fecha con los apercibimientos de Ley;”
133
perjudicar al trabajador. Adicionalmente, si el trabajador acude a tal procedimiento,
se considerará que interrumpe la prescripción de sus derechos laborales, y si la
conciliación falla, el trabajador podrá acudir a la Junta de Conciliación y Arbitraje a
reclamar sus prestaciones.
Finalmente, los legisladores mexicanos han dado tanta importancia a la
conciliación, al grado de facultar a autoridades como el Ministerio Público para
fungir como conciliador no sólo en asuntos penales, como lo marca la reciente
tendencia en los Estados de la República Mexicana, sino en asuntos civiles y
familiares también. En la Ciudad de México, los agentes adscritos a la Fiscalía de
Procesos de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, cuentan con
las siguientes facultades de conciliadores:
“Artículo 7° [de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal]. Las atribuciones en los asuntos del
orden familiar, civil y concursal, comprenden: […] III. Promover la conciliación en los asuntos del
orden familiar, como instancia previa al órgano
jurisdiccional;” […] “Artículo 52 [del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal]. El fiscal de
procesos, se ajustará en materia civil a lo
siguiente: […] VI. Promover, cuando proceda, la conciliación en
los asuntos del orden civil, como instancia previa
al órgano jurisdiccional;” […] “Artículo 53 [del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal]. El fiscal de
procesos, se ajustará en materia familiar a lo
siguiente: […]
134
IV. Promover, cuando proceda, la conciliación en
los asuntos del orden familiar y en aquéllos en
que participen personas con discapacidad, como
instancia previa al órgano jurisdiccional;” […] A diferencia de la Conciliación prevista en el artículo 272-A del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, la Conciliación del Ministerio
Público en materia civil y familiar, es optativa para las partes.
E. Arbitraje:
1. Concepto: El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias a través
del cual un tercero imparcial, elegido por las partes resuelve el conflicto a través
de un laudo, susceptible de ser ejecutado por los órganos jurisdiccionales. Para
Francisco José Contreras Vaca el arbitraje es un “instrumento de impartición de
justicia, acordado por las partes, fundamentadas en la legislación que así lo
autoriza, alternativo al proceso judicial, en el que un particular, que es investido
con facultades jurisdiccionales limitadas, resuelve vinculativamente para los
contendientes la controversia, con la colaboración de la autoridad judicial para la
realización de actos coactivos y de otros señalados en el acuerdo arbitral o en la
ley.”116 Francisco González de Cossío considera que para formar un concepto de
arbitraje se deben tomar en cuenta los siguientes elementos: “(1) la existencia de
una controversia; (2) cuya solución vendrá de un tercero y no una autoridad; (3)
que la decisión es final (no sujeta a apelaciones); y (4) que la decisión es
vinculatoria (no sugestiva).”117
Los dos conceptos anteriores de arbitraje son muy semejantes a los
propuestos por la mayoría de los autores, pero distintos a algunos mecanismos
arbitrales del Derecho mexicano, tales como aquellos en los que el árbitro es una
autoridad y no un particular. En los siguientes capítulos de este trabajo explicaré la 116 CONTRERAS VACA, Francisco José, “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Oxford University Press, Cuarta Edición, México, 2004, Cfr: p. 101. 117 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit. Cfr: p. 57.
135
naturaleza jurídica del arbitraje y las razones históricas por las cuales en México
surgieron tribunales arbitrales a cargo de autoridades con facultades de ejecutar
sus propios laudos. Por lo pronto adelantaré que a pesar de que los árbitros no
sean particulares en algunos casos, los procedimientos arbitrales en los que
intervienen autoridades gubernamentales siguen siendo de arbitraje, ya que la
característica de los árbitros de ser particulares no es esencial al arbitraje sino
natural. Lo que es esencial al arbitraje es ser un mecanismo alternativo de
solución de controversias elegido voluntariamente, para resolver una controversia
determinada o de una relación jurídica definida.118 La esencia de los órganos
jurisdiccionales, en oposición a la de los tribunales arbitrales, radica en que los
primeros son competentes para resolver todas las controversias
independientemente de la determinación o definición de la relación jurídica y de la
voluntad de las partes, si el Derecho del lugar en donde residen así lo establece.
Adicionalmente, los órganos jurisdiccionales siempre provienen y dependen del
gobierno119 de un país o territorio, mientras que los árbitros no, ya que su
jurisdicción proviene de la voluntad de las partes.
La esencia de un concepto es lo que hace que dicho concepto sea lo que es y
no otra cosa. Una de las notas esenciales del arbitraje o aspectos que hacen que
éste sea precisamente arbitraje y no otra cosa, es que este mecanismo alternativo
118 “Quizás al legislador le pareció que no hay arbitraje sin consentimiento previo, al grado que no incluyó la hipótesis en la legislación. Sin embargo, en la práctica no siempre las cosas son tan “evidentes”. Así, en el caso Tarom [Romanian Air Transport] presentado ante la Corte suprema francesa [sic], una sociedad pública rumana había concluido [sic] un contrato con una sociedad libanesa, en el cual había una cláusula compromisoria designando [sic] la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Bucarest lugar sede del arbitraje. No obstante, en el momento de la controversia, la empresa [sic] libanesa inició un procedimiento CCI, con fundamento en el acuerdo inter-estatal entre la Rumania y el Líbano, que establecía que los contratos celebrados entre entidades públicas rumanas y personas físicas o naturales libanesas y sus controversias en relación estos convenios, serían resueltas por procedimientos CCI. En el procedimiento judicial que se siguió ante los tribunales franceses, la sociedad regida por el derecho rumano, invocó la cláusula contenida en el contrato y sostuvo que nunca dio su consentimiento a favor de un procedimiento CCI. Y es en este sentido que se pronunció la Corte de Casación francesa, motivando su resolución conforme al siguiente razonamiento: “sólo la voluntad común de los contratantes tiene el poder para investir al árbitro de su poder jurisdiccional” y, consecuentemente, el laudo emitido en el procedimiento arbitral de la CCI es nulo. […] el juez mexicano podría llegar a la misma conclusión de la Corte de Casación francesa […]”, Cfr: GRAHAM, James y Leonel PEREZNIETO CASTRO, “Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano”, Editorial Limusa, México, 2009, p. 286. 119 Me refiero a gobierno en sentido amplio y no sólo al poder ejecutivo de un Estado.
136
de solución de controversias surge de un acuerdo de voluntades. A tal acuerdo se
le conoce como acuerdo arbitral, el cual puede asumir la modalidad de una
cláusula compromisoria o de un compromiso arbitral. Será un compromiso arbitral,
si la controversia que pretende resolver es presente y las partes acuerdan
solucionarla mediante arbitraje. Se trata de una cláusula compromisoria cuando
las partes someten determinadas controversias que puedan surgir con respecto a
una relación jurídica determinada en el futuro. En tal caso, la cláusula
compromisoria forma parte de un contrato y es una de sus cláusulas. Aunque la
cláusula de compromiso arbitral sea accesoria a un contrato principal, ésta no
sigue la suerte de lo principal, debido a que si el contrato se rescindiera o anulara
y surgiera un conflicto al respecto, y la función de la cláusula de compromiso
arbitral consistiría precisamente en establecer procedimientos y la manera
alternativa de resolverlo. Por tal motivo, la cláusula debería subsistir como válida
aunque el contrato principal no lo fuera. A este principio se le conoce como “de
separabilidad”.
Francisco González de Cossío define al acuerdo arbitral como: “un contrato por
virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya sea presente o
futura, se resolverá mediante arbitraje”.120 La Ley Modelo de UNCITRAL sobre
Arbitraje Comercial Internacional, en su artículo 7° define al acuerdo arbitral como
el “acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
El acuerdo arbitral podrá adoptar la fórmula de cláusula compromisoria incluida en
un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. Para el autor civilista Ramón
Sánchez Medal, mediante el acuerdo arbitral “dos o más personas que tienen
entre ellas o puedan tener en el futuro una determinada controversia jurídica, se
obligan a solucionar ésta por medio de la decisión de un árbitro, de acuerdo a un
procedimiento convencional permitido por la ley, y a cumplir el laudo que dicho
árbitro emita”121. Este último concepto resulta más claro que los anteriores, ya que
120 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 56. 121 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, Op. Cit., Cfr: p. 521.
137
menciona la obligación de las partes de aceptar y cumplir la solución emitida por el
árbitro, en términos del procedimiento convencional pactado, incluso aún antes de
conocer el sentido de ésta. Pues el laudo es vinculante y se espera que las partes
lo cumplan espontáneamente.
El arbitraje puede ser “ad hoc” si se rige por las estipulaciones de los
contratantes y el árbitro no actúa por cuenta y de conformidad a las reglas de una
institución de arbitraje. Puede ser, por el contrario, institucional si el(los) árbitro(s)
es(son) o actúa(n) por cuenta de una institución cuyo propósito sea administrar
arbitrajes, de acuerdo con un procedimiento establecido con anterioridad por la
misma institución. En ocasiones estas instituciones proveen una lista de árbitros
que pueden ser elegidos por las partes, y una vez que aceptan el cargo, actúan
por cuenta de la institución arbitral y se apegan a las reglas de la mencionada
organización. Como ejemplos de estas instituciones encontramos, a nivel
internacional: a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones del Banco Mundial y el Centro de Arbitraje y Mediación en Materia de
Propiedad Industrial; a nivel nacional existen la Cámara Nacional de Comercio de
la Ciudad de México y el Centro de Arbitraje de México. El autor internacionalista
mexicano Francisco José Contreras Vaca122 añade una tercera categoría, que es
la de los arbitrajes oficiales, los cuales pueden ser de dos tipos: ante una
institución pública, o de acuerdo con disposiciones legales o gubernamentales del
procedimiento arbitral supletorias a la voluntad de las partes. Son ejemplos de la
primera categoría la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, Procuraduría Federal
de Protección al Consumidor y Comisión Nacional para la Protección y Defensa de
los Usuarios de Servicios Financieros. De la segunda categoría son ejemplos las
reglas contenidas en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio,123
122 CONTRERAS VACA, Francisco José, “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Op. Cit., Cfr: p. 106. 123 Libro Quinto [del Código de Comercio]: De los Juicios Mercantiles. Título Cuarto: Del Arbitraje Comercial.
138
y en el Título Octavo del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal.124
El arbitraje también puede ser de estricto derecho, por un lado, o en “amigable
composición” o “en conciencia”, por otro lado. En el primer caso, los árbitros deben
resolver de conformidad con el Derecho positivo del lugar del arbitraje, como si
fueran juzgadores. En el segundo caso, los árbitros o “arbitradores”, como se les
llama en esa modalidad del arbitraje, deben resolver “en conciencia” y “a buena fe
guardada”; es decir, deben concederle la razón a quien la tenga en el fondo del
asunto, sin considerar, en perjuicio de esa persona, cuestiones formales que en
ocasiones provocan en los procesos jurisdiccionales o arbitrajes de estricto
Derecho, resoluciones contrarias a la justicia.125 Al respecto, el procesalista José
Ovalle Favela, considera que el arbitraje sujeto a la modalidad de amigable
composición, no puede eximir al árbitro de cumplir con las reglas esenciales del
procedimiento, como son el estudio de la demanda, contestación de demanda,
ofrecimiento de pruebas de las dos partes y resolución congruente y completa.126
En otras palabras, aunque el arbitraje sea de amigable composición, la parte en
contra de la cual se emita un laudo condenatorio debe ser oída y vencida en el
juicio127 arbitral.
El acuerdo arbitral es un contrato que da origen al arbitraje como proceso a
través del cual se soluciona la controversia. Al ser contrato se rige por las
disposiciones generales de los contratos. Es un contrato bilateral, ya que las
124 Título Octavo [Del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]: Del Juicio Arbitral. 125 “Así, pues, parece vano oponer la función jurisdiccional del arbitraje internacional a su función pacificadora, pues éste es a la vez un instrumento de justicia y un instrumento de paz. Igualmente, la división entre el arbitraje de derecho / arbitraje de equidad procede de una concepción que reduce el derecho al mero derecho estricto, demasiado dependiente de la órbita estatal y vinculada a una teoría puramente formal e ideológica de las fuentes del derecho, como lo demuestra la dificultad de los juristas cuando intentan definir la equidad, situada a la vez dentro del derecho y fuera del derecho.” Cfr: OPPETIT, Bruno, [trad. Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin], “Teoría del arbitraje”, Editorial Legis Editores, Francia, 2006, pp. 277 y 278. 126 OVALLE FAVELA, José, “Derechos de los consumidores”, Op. Cit., Cfr: pp. 390 y 391. Adicionalmente, ver artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 127 En el apartado correspondiente a la naturaleza jurídica del arbitraje se aclarará la cuestión relativa a si el arbitraje es o no un juicio, aunque así lo consideren el Código de Comercio y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. También se aclarará la diferencia entre proceso y procedimiento.
139
partes se obligan recíprocamente a someter sus controversias presentes o futuras
a la decisión de un tribunal arbitral, que puede estar conformado por uno o más
árbitros. Es un contrato oneroso por lo que respecta a las obligaciones de las
partes con respecto al o los árbitros designados, ya que generalmente tienen
derecho a cobrar honorarios por su función.128 El acuerdo de arbitraje entre las
partes no puede ser clasificado como oneroso o gratuito, ya que tales obligaciones
de hacer son de carácter jurídico y no económico; sin embargo, es posible pactar
penas convencionales susceptibles de valoración pecuniaria para el caso de que
alguna de las partes no se someta al arbitraje, como se acostumbraba en el
Derecho Romano.129 El acuerdo arbitral, al igual que la transacción es un contrato
que tiene por objeto la determinación de derechos y obligaciones mediante la
resolución de una controversia. Las obligaciones que surgen del acuerdo arbitral
son de hacer y consisten en someterse a las reglas del procedimiento arbitral
acordado cuando alguna de las partes recurra al arbitraje, así como cumplir con el
laudo que haya sido emitido de conformidad con dichas reglas.
2. Legislación: En México el arbitraje se encuentra regulado tanto en leyes Federales, del
Distrito Federal y de los Estados. También existen Tratados Internacionales que lo
regulan, o cuando menos la manera en que este mecanismo alternativo de
solución de controversias opera para solucionar cuestiones de Derecho
Internacional Público y de Derecho Internacional Privado, los cuales tienen
vigencia en todo el territorio nacional y entre los Estados parte y sus gobernados.
En el apartado correspondiente al desarrollo del arbitraje a nivel internacional,
expondré lo relacionado con los Tratados Internacionales sobre Arbitraje. A nivel
Federal el principal ordenamiento de arbitraje es el Código de Comercio, que está
basado en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional,
regula el arbitraje comercial nacional e internacional. 128 Incluso los artículos 141 a 148 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, regulan el monto de los honorarios de los árbitros para el caso de que las partes no lo hayan acordado. 129 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, Op. Cit., p. 523. También en México está permitido el pago de penas convencionales en función de las obligaciones de contratos, en términos de los artículos 1840 de los Códigos Civil Federal y para el Distrito Federal, y correlativos en los Códigos Civiles de los Estados de la República Mexicana.
140
El Arbitraje también está regulado en disposiciones federales que establecen
instituciones de arbitraje oficiales, tales como la Ley para la Protección y Defensa
de los Usuarios de Servicios Financieros, la Ley de la Procuraduría Federal de
Protección al Consumidor y el Reglamento de la Comisión Nacional de Arbitraje
Médico. Las primeras dos leyes citadas regulan una rama del Derecho conocida
como Derecho Social, a la cual pertenecen el Derecho Agrario y Laboral. Esa
rama del Derecho tiene por objeto atenuar las desigualdades que existen entre
dos clases sociales que intervienen, por virtud de la cual una de ellas
generalmente se encuentra en desventaja económica, social y/o cultural con
respecto a la otra, y tal(es) desventaja(s) dificulta(n) una defensa jurídica
adecuada y equitativa. La materia de derechos de los consumidores, que es de
orden público, se rige por la Ley Federal de Protección al Consumidor. Ésta
protege a las personas que compran bienes o reciben servicios por parte de los
comerciantes en general. La Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros tutela a las personas que solicitan servicios u obtienen
préstamos o créditos de las entidades financieras, las cuales son cierto tipo de
comerciantes dedicados a actividades de banca y crédito, servicios financieros,
seguros, fianzas, inversión de capitales y ahorro para el retiro.
Este arbitraje oficial mexicano tiene dos características fundamentales que lo
distinguen del arbitraje convencional y tradicional:
a) Intervención de Organismos Públicos Descentralizados: que son entidades
estatales con personalidad jurídica y patrimonio propio. Estos órganos
gubernamentales forman parte del Poder Ejecutivo y funcionan como instituciones
administradoras de arbitraje públicas. En principio, al ser órganos del Estado,
podría pensarse que están dotados de potestad para ejecutar sus laudos sin
necesidad de intervención de la autoridad judicial. Sin embargo, debido al principio
de legalidad, del cual hablé en el primer capítulo de este trabajo, para que las
autoridades puedan realizar actos legales de molestia y de privación, se requiere
que cuenten con facultades legales expresas.130 En caso de no contar con tales
130 Así lo estableció la siguiente tesis: “COMISIÓN NACIONAL PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS (CONDUSEF). EL HECHO DE QUE POR LEY ESTÉ DOTADA DE FACULTADES DE AUTORIDAD, NO CONTRAVIENE EL
141
facultades expresas, a pesar de ser autoridad(es), la parte vencedora tendrá que
solicitar a los órganos jurisdiccionales la ejecución de su(s) laudo(s). En el caso de
la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, este organismo descentralizado puede recurrir a medidas de apremio
consistentes en multas y solicitud de auxilio de la fuerza pública para hacer
cumplir sus determinaciones,131 y en caso de ejecución forzada del laudo, debe
remitir el expediente al juez competente, en términos del segundo párrafo del
artículo 80 de la Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios
Financieros. En el caso de la Ley Federal de Protección al Consumidor, no se
establece si la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor puede o no
ejecutar por sí misma los laudos emitidos por sus árbitros o no, sin embargo
existen dos tesis aisladas que establecen que dicho organismo público
descentralizado sí está facultado para ejecutar esas resoluciones.132
Otra característica de los arbitrajes oficiales que impide la ejecución de los
laudos es la posibilidad que estas instituciones ofrecen a las partes en conflicto de
designar árbitros que no sean servidores públicos de dichas instituciones.133
ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.” Amparo en revisión 198/2001. Banco Inbursa, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Inbursa. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan Díaz Romero. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretario: Emmanuel G. Rosales Guerrero. Amparo en revisión 358/2001. Inversora Bursátil, S.A. de C.V., Casa de Bolsa, Grupo Financiero Inbursa. 14 de noviembre de 2001. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina. Citada por GRAHAM, James y Leonel PEREZNIETO CASTRO, Op. Cit., p. 279. 131 Así lo establece el artículo 82 de la Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros. 132 Estas tesis son: “PROCURADOR FEDERAL DEL CONSUMIDOR ACTUANDO COMO ÁRBITRO, LAUDOS DEL. EN EL SUPUESTO DE QUE EL QUEJOSO NO PROCEDA VOLUNTARIAMENTE A ACATAR EL LAUDO, SE DICTARÁN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO LAS MEDIDAS DE APREMIO NECESARIAS PARA OBTENER SU CUMPLIMIENTO, INCLUSO EN CONTRA Y POR ENCIMA DE SU VOLUNTAD.” Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, RA 2263/89. Arturo Elorza Bermúdez. 23/11/1989. Unanimidad de votos; y “PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. CASO EN QUE EJERCE FUNCIONES JURISDICCIONALES.” Amparo en revisión 386/88. José Maclovio Flores Corona. 25 de octubre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Secretario: José de Jesús Echegaray Cabrera. Estas tesis también son citadas por James Graham y Leonel Pereznieto Castro. Op. Cit., pp. 279 y 280. 133 Ver artículos 117, segundo párrafo, y 121 de la Ley Federal de Protección al Consumidor; el Reglamento del artículo 122 de la Ley Federal de Protección al Consumidor; 74 de la Ley para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros; 221 y 222, fracción I, de la Ley Federal del Derecho de Autor.
142
b) El principio de igualdad de las partes, ampliamente aceptado y defendido en
el Derecho Privado, no existe en el Derecho Social, debido a que a pesar de existir
una igualdad formal ante la ley, no siempre se ve reflejada en la realidad. Un
consumidor puede ser desde un empleado que gane el salario mínimo hasta un
acaudalado empresario, y un proveedor comercial puede ser desde un vendedor
en una tienda de abarrotes hasta una corporación transnacional con subsidiarias
en más de cien países. Generalmente los proveedores y entidades financieras
cuentan con áreas jurídicas y varios abogados encargados de defenderlas en los
juicios y arbitrajes, mientras que los consumidores en la mayoría de los casos se
ven forzados a erogar gastos que no tenían previstos para contratar abogados.
Este tipo de arbitrajes oficiales, está diseñado para beneficiar al consumidor o
usuario en un litigio en contra de la entidad financiera. El principio de imparcialidad
resulta afectado en los arbitrajes oficiales de Derecho Social. En el arbitraje
convencional, de Derecho Mercantil, principalmente, es muy común que se
enfrenten dos o más comerciantes que cuentan tanto en la ley como en la realidad
con las mismas oportunidades de defenderse y de ser asistidos por buenos
abogados. En el Derecho Social la equidad consiste en tratar de manera desigual
a las partes desiguales.
El Derecho Social, está regulado por leyes de orden público, que permiten
optar por el arbitraje como mecanismo alternativo para solucionar un determinado
tipo de controversias. Al lado del Derecho Social, se encuentra el Derecho Público,
que es una rama del Derecho regida en su totalidad por normas de orden e interés
público. Como ejemplos de Arbitraje de Derecho Público Federal encontramos el
arbitraje médico, de derechos de autor y de contrataciones gubernamentales. En
los dos primeros ejemplos no existen disposiciones que afecten la igualdad entre
las partes, como en el Derecho Social. El arbitraje médico surge como
consecuencia de la especialización de la materia de salud y de la consecuente
dificultad de determinar con precisión la responsabilidad profesional de los
médicos en muchos casos en los cuales su fracaso al curar a un paciente se
debió, no a su falta de preparación, sino a circunstancias más allá de sus
posibilidades. Los laudos de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, órgano
143
administrativo desconcentrado de la Secretaría de Salud, son actos de autoridad y
pueden ejecutarse directamente. Así lo ha estableció la jurisprudencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis titulada: “COMISIÓN
NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDICO. SUS LAUDOS ARBITRALES SON
ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO”.134 El
artículo 14, fracción XIII, del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico establece como atribución de la Dirección General de Arbitraje la
de participar en la elaboración de los informes justificados para efectos del Juicio
de Amparo. De acuerdo con los artículos 147 y 169 de la Ley de Amparo, las
autoridades en contra de las cuales se interponga un amparo, deberán rendir
informes previos y justificados en los que indiquen si existe o no el acto
reclamado, y si dicho acto es o no inconstitucional a su juicio.
El laudo emitido en un arbitraje de derechos de autor, en términos del
procedimiento arbitral regulado en los artículos 219 al 228 de la Ley Federal del
Derecho de Autor no es ejecutable directamente por el Instituto Nacional del
Derecho de Autor, sino que tiene el carácter de cosa juzgada y es título
ejecutivo.135La parte que obtuvo un laudo favorable puede iniciar un juicio
ejecutivo mercantil para obtener el pago de la contraprestación debida, en
términos del artículo 1391 del Código de Comercio, aplicable supletoriamente a la
Ley Federal del Derecho de Autor, por virtud de los artículos 10 y 219 de este
ordenamiento en materia de propiedad intelectual. El Instituto Nacional del
Derecho de Autor es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de
Educación Pública, que a diferencia de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico,
cuando actúa como institución administradora de arbitraje, los laudos que emiten
sus árbitros no son impugnables mediante el juicio de amparo.
En el arbitraje previsto en las Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Público, y de Obras Públicas y Servicios Relacionadas con las 134 Contradicción de tesis 14/2001-PL.-Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil, Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Administrativa, todos del Primer Circuito.-26 de octubre de 2001.-Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Juan Díaz Romero.-Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Secretario: Alberto Díaz Díaz. 135 “Artículo 226 [de la Ley Federal del Derecho de Autor]. Los laudos del grupo arbitral: I. Se dictarán por escrito; II. Serán definitivos, inapelables y obligatorios para las partes; III. Deberán estar fundados y motivados; y IV. Tendrán el carácter de cosa juzgada y título ejecutivo.”
144
mismas, no existe una regulación legal de las reglas del procedimiento, sino que
ambos ordenamientos remiten al Código de Comercio o al Derecho extranjero, si
las obligaciones deben cumplirse fuera del territorio nacional y los contratos de
formalizan en otros países.136 Dichos ordenamientos limitan la arbitrabilidad de las
controversias de la siguiente manera:
“Artículo 3 [de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público]. Para los efectos de esta Ley, entre las
adquisiciones, arrendamientos y servicios,
quedan comprendidos: […] VI. La prestación de servicios de largo plazo que
involucren recursos de varios ejercicios fiscales, a
cargo de un inversionista proveedor, el cual se
obliga a proporcionarlos con los activos que
provea por sí o a través de un tercero, de
conformidad con un proyecto para la prestación
de dichos servicios;”
“Artículo 80 [de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público]. Podrá convenirse compromiso arbitral
respecto de aquellas controversias que surjan
entre las partes por interpretación a las cláusulas
de los contratos de prestación de servicios de
largo plazo previstos en la fracción VI del artículo
3 de esta Ley o por cuestiones derivadas de su
ejecución, en términos de lo dispuesto en el Título
Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.
136 Ver artículos 16 y 80 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; 16 y 98 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, en términos de las reformas y adiciones a ambos ordenamientos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009.
145
No será materia de arbitraje la rescisión
administrativa, la terminación anticipada de los
contratos, así como aquellos casos que disponga
el Reglamento de esta Ley.
Artículo 84 [de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público]. Las partes podrán convenir otros
mecanismos de solución de controversias para
resolver sus discrepancias sobre la interpretación
o ejecución de los contratos de prestación de
servicios de largo plazo previstos en la fracción VI
del artículo 3 de esta Ley, siempre que su
procedimiento esté reconocido en las
disposiciones generales que al efecto emita la
Secretaría de la Función Pública.
Artículo 85 [de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público]. Las controversias que se susciten con
motivo de la interpretación o aplicación de los
contratos celebrados con base en esta Ley, serán
resueltas por los tribunales federales, en los
casos en que no se haya pactado cláusula arbitral
o medio alterno de solución de controversias, o
éstas no resulten aplicables.
Artículo 86 [de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público]. Lo dispuesto por este Capítulo se
aplicará a las entidades sólo cuando sus leyes no
regulen de manera expresa la forma en que
podrán resolver sus controversias.”
146
“Artículo 98 [de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas]. Se
podrá convenir compromiso arbitral respecto de
aquellas controversias que surjan entre las partes
por interpretación a las cláusulas de los contratos
o por cuestiones derivadas de su ejecución, en
términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del
Libro Quinto del Código de Comercio.”
No será materia de arbitraje la rescisión
administrativa, la terminación anticipada de los
contratos, así como aquellos casos que disponga
el Reglamento de esta Ley.”
“Artículo 102 [de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas]. Las
partes podrán convenir otros mecanismos de
solución de controversias para resolver sus
discrepancias sobre la interpretación o ejecución
de los contratos siempre que su procedimiento
esté reconocido en las disposiciones generales
que al efecto emita la Secretaría de la Función
Pública.”
Artículo 103 [de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas]. Las
controversias que se susciten con motivo de la
interpretación o aplicación de los contratos
celebrados con base en esta Ley, serán resueltas
por los tribunales federales, en los casos en que
no se haya pactado cláusula arbitral o medio
alterno de solución de controversias, o éstas no
resulten aplicables.
147
Artículo 104 [de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas]. Lo
dispuesto por este Capítulo se aplicará a las
entidades sólo cuando sus leyes no regulen de
manera expresa la forma en que podrán resolver
sus controversias.”
De las disposiciones anteriores puede inferirse que la Federación, por
conducto de sus dependencias, y los organismos públicos descentralizados
federales137 pueden someterse a procedimientos de arbitraje para dirimir las
controversias que tengan en contra de particulares. Estas disposiciones, que
surgieron a partir del día 28 de mayo de 2009 y entraron en vigor el 27 de junio del
mismo año, representan un avance a favor del arbitraje, así como una manera del
Estado de adaptarse a los nuevos tiempos, en los que el arbitraje ha tenido un
impresionante desarrollo a nivel internacional. Sin embargo, debido a razones de
orden público y a la soberanía estatal, la arbitrabilidad de las controversias se
limitó a la interpretación de contratos de servicios plurianuales y cuestiones
relacionadas con su ejecución, siempre y cuando no implicaran la rescisión
administrativa, terminación anticipada ni los casos previstos en los reglamentos de
las Leyes de Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios y de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las mismas. De acuerdo con el artículo 89,
fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el
Presidente de la República emite reglamentos que proveen en la esfera
administrativa la exacta aplicación de la ley. La arbitrabilidad de otras materias de
contratación gubernamental quedará a discreción del Presidente de la República.
El problema que surge al respecto es la limitación de las facultades de los árbitros,
ya que pudieran surgir en la práctica conflictos que hayan sido sometidos al 137 Las Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios y de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas son aplicables de manera supletoria a los contratos gubernamentales que celebre el Estado por conducto de los Poderes Legislativo y Judicial, así como los órganos constitucionales autónomos. También regulan la contratación gubernamental en la que se emplean recursos federales, aunque tales fondos sean utilizados por el Distrito Federal, Estados, Municipios u órganos de gobierno locales. Ver artículos 1° de las Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios y de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas. Sólo quedan excluidos de la regulación de esas leyes los recursos públicos de la Federación que constituyan Participaciones y Aportaciones Federales.
148
arbitraje, en los que parte de la litis exceda de la arbitrabilidad permitida. En tales
casos, habrá aspectos para los cuales el árbitro no será competente, sino la
autoridad jurisdiccional o administrativa. Es posible que surjan resoluciones
contradictorias y obstáculos para la ejecución de los laudos debido a la
probabilidad de diversidad de criterios y plazos distintos para resolver. Abundaré
un poco más sobre este tema en el título tercero de este trabajo.
Otra crítica importante a la legislación federal sobre arbitraje consiste en que el
arbitraje civil federal no está regulado. De conformidad con el artículo 2° del
Código de Comercio, el Código Civil Federal es aplicable a falta de disposiciones
legales expresas. También se aplica el Código Civil Federal, a falta de
disposiciones en otras leyes federales como el Código Fiscal de la Federación y
las mismas Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios y de Obras
Públicas y Servicios Relacionadas con las mismas remiten al Código Civil
Federal138como norma supletoria en general, y al Código de Comercio en materia
de arbitraje, tal y como se desprende de los artículos 80 de la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y 98 de la Ley de
Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, anteriormente
transcritos. Sin embargo, el Código de Comercio sólo es aplicable en materia de
juicios en los que por lo menos alguna de las partes sea comerciante:
“Artículo 1050 [del Código de Comercio]. Cuando conforme a las disposiciones
mercantiles, para una de las partes que
intervienen en un acto, éste tenga naturaleza
comercial y para la otra tenga naturaleza civil la
controversia que del mismo se derive se regirá
conforme a las leyes mercantiles.”
Artículo 1051. El procedimiento mercantil
preferente a todos es el que libremente
convengan las partes con las limitaciones que se
138 Ver artículo 11 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y 13 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas.
149
señalan en este Libro [Quinto. De los Juicios
Mercantiles], pudiendo ser un procedimiento
convencional ante tribunales o un procedimiento
arbitral.”
“Artículo 1415. Las disposiciones del presente
Título [Cuarto. Del Arbitraje Comercial] se
aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al
internacional cuando el lugar del arbitraje se
encuentre en territorio nacional, salvo lo
dispuesto en los tratados internacionales de que
México sea parte o en otras leyes que
establezcan un procedimiento distinto o
dispongan que determinadas controversias no
sean susceptibles de arbitraje.”[…]
El Código de Comercio regula los procedimientos de arbitraje comerciales y
excluye a los civiles y administrativos en los que ninguna de las partes sea
comerciante. Es decir, no regula a los arbitrajes no comerciales. En algunos
contratos gubernamentales, pudiera suceder que el proveedor no sea
comerciante, ni tampoco lo sea el órgano del Estado que lo contrata. En tal caso,
si las partes acordaron someterse al arbitraje para resolver sus controversias, pero
no establecieron reglas completas, el Código de Comercio no debería de
aplicarse, ya que éste sólo regula cuestiones de Derecho Mercantil, no de
Derecho Civil ni Administrativo. El Congreso de la Unión generalizó y consideró
que todos los proveedores o prestadores de servicios del gobierno eran
comerciantes, aunque en la realidad también lo son sociedades civiles y
profesionistas que ejercen una actividad lucrativa, aunque no comercial, tales
como abogados, contadores públicos y especialistas financieros. Los problemas
que podrían surgir versarían sobre el tema de la exacta aplicación de la ley y del
debido proceso legal en arbitrajes administrativos donde ninguna de las partes sea
comerciante.
150
Ante las lagunas o falta de disposiciones legales en el Código de Comercio en
materia de arbitraje, el legislador federal ha mostrado poca uniformidad en sus
disposiciones. Mientras que en los arbitrajes de la Ley para la Protección y
Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros estableció la supletoriedad del
Código de Comercio y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, en la Ley Federal de Protección al Consumidor se estableció que se
aplicarían supletoriamente al Código de Comercio y el ordenamiento procesal civil
local que resulte aplicable. En materia de protección al consumidor será aplicable
el Código de Procedimientos Civiles de la entidad federativa en la que residan las
partes, el demandado, o se hayan prestado los servicios, de acuerdo con las
disposiciones de Derecho conflictual139 de dichas entidades federativas. A
continuación transcribo los preceptos aludidos de las Leyes Federal de Protección
al Consumidor y para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros:
“Artículo 73 [de la Ley para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros]. En el convenio que fundamente el
juicio arbitral en amigable composición, las partes
facultarán, a su elección, a la Comisión Nacional o a
alguno o algunos de los árbitros propuestos por ésta,
para resolver en conciencia, a verdad sabida y buena
fe guardada, la controversia planteada, y fijarán de
común acuerdo y de manera específica las
cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje,
139 En el tercer título de este trabajo se trata el tema del Derecho conflictual. Por el momento señalaré que en casos en que converjan normas jurídicas de distintos lugares, existen métodos para determinar el Derecho aplicable. Uno de esos métodos es el Derecho conflictual, el cual se basa principalmente en normas que regulan puntos de contacto como por ejemplo: la capacidad de las personas morales se rige por la ley del lugar de su constitución; o los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación. En el contexto de protección al consumidor, si el proveedor reside en una entidad federativa y el consumidor en otra, y existen lagunas tanto en la Ley Federal de Protección al Consumidor, como en el Código de Comercio, se deberá acudir a las normas conflictuales de las entidades federativas involucradas para determinar el Derecho aplicable a la controversia.
151
estableciendo las etapas, formalidades, términos y
plazos a que deberá sujetarse el arbitraje.
Para todo lo no previsto en el procedimiento
arbitral se aplicará supletoriamente el Código de
Comercio.”
“Artículo 75 [de la Ley para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros]. El procedimiento arbitral de estricto
derecho se sujetará como mínimo a los plazos y
bases siguientes: […] VIII. Se aplicará supletoriamente el Código de
Comercio, a excepción del artículo 1235 y a falta de
disposición en dicho Código, se aplicarán las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal, a excepción del artículo 617,”
[…] “Artículo 120 [de la Ley Federal de Protección al Consumidor]. En el juicio arbitral de estricto derecho
las partes formularán compromiso en el que fijarán
las reglas del procedimiento, acordes con los
principios de legalidad; equidad e igualdad entre las
partes. En el caso de que las partes no las
propongan o no se hayan puesto de acuerdo, el
árbitro las establecerá. En todo caso se aplicará
supletoriamente el Código de Comercio y a falta de
disposición de dicho Código, el ordenamiento
procesal civil local aplicable.”
En el Distrito Federal y los Estados el arbitraje está regulado en los respectivos
Códigos de Procedimientos Civiles, aunque existen algunas excepciones, como el
Estado de Jalisco, donde el arbitraje está previsto en el Código Civil. Los arbitrajes
locales son arbitrajes civiles, principalmente, aunque actualmente el Código de
152
Procedimientos Penales del Estado de México permite el arbitraje en materia
penal.140 Adicionalmente, existen Estados, como Guanajuato, que no regulan el
arbitraje.
En los Estados de la República Mexicana utilizaré como ejemplo las
legislaciones de Jalisco, Guanajuato y el Estado de México, para ilustrar la idea de
la falta de uniformidad sobre arbitraje en México. En primer lugar, el Código Civil
de Jalisco es sumamente rígido en cuanto a la regulación del arbitraje y exige
formalidades excesivas para que el acuerdo arbitral sea perfecto. Entre dichas
formalidades, se encuentra la exigencia de formalizar el acuerdo arbitral en
escritura pública si el objeto principal de la misma excede de cien días de salario
mínimo general vigente en el lugar de celebración del contrato.141
“Artículo 2593 [del Código Civil de Jalisco]. Todo
contrato de compromiso arbitral deberá otorgarse por
escrito. Cuando el valor del objeto principal de la
controversia exceda los 100 días de salario mínimo
general, elevado al año, deberá otorgarse en
escritura pública.”
140 Ver el Artículo 115 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México. 141 El Honorable Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de Salarios Mínimos publicó el 23 de diciembre de 2008 en el Diario Oficial de la Federación la resolución que fija los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del primero de enero de 2009. De acuerdo con dicha resolución, el día de salario mínimo general para los municipios de Guadalajara, Tlaquepaque, El Salto, Tonalá, Tlajomulco de Zúñiga y Zapopan es de cincuenta y tres pesos con veintitrés centavos, y en el resto de los municipios del Estado de Jalisco es de cincuenta y un pesos con noventa y cinco centavos, de tal manera que dependiendo del valor económico del objeto principal de la controversia y del municipio del Estado en donde se celebre el contrato, el acuerdo arbitral deberá constar en escritura pública si excede de cinco mil trescientos veintiséis pesos en el primer caso y de cinco mil ciento noventa y cinco pesos en el segundo. Consiguientemente, la mayoría de los compromisos arbitrales civiles deberán formalizarse en escritura pública, ya que es poco probable que haya litigios arbitrales por cantidades inferiores a las que se mencionan. Cfr: http://diariooficial.segob.gob.mx/index.php?year=2008&month=12&day=23. Página de Internet consultada el 2 de septiembre de 2009. Las cifras anteriores se incrementaron para el año 2010 en cincuenta y cinco pesos, ochenta y cuatro centavos para la zona económica B, que incluye a los municipios de Guadalajara, El Salto, Tlajomulco de Zúñiga, Tlaquepaque, Tonalá y Zapopan; y de cincuenta y cuatro pesos con cuarenta y siete centavos, para el resto de los municipios de Jalisco, lo que equivale a los límites de cinco mil quinientos ochenta y cuatro pesos, en el primer caso, y cinco mil cuatrocientos cuarenta y siete en el segundo. Cfr: http://diariooficial.segob.gob.mx/index.php?year=2009&month=12&day=23. Página de Internet consultada el 12 de enero de 2010.
153
“Artículo 2596 [del Código Civil de Jalisco]. El
contrato de compromiso arbitral, debe contener:
I. Los nombres de los compromitentes;
II. El objeto materia del contrato;
III. El nombre o características distintivas de los
árbitros, tales como puesto, especialidad, carácter o
condición; podrán incluso nombrarse árbitros
sustitutos en caso de que los primeros no puedan o
quieran serlo. El número de los árbitros siempre
deberá ser impar;
IV. Las obligaciones y derechos de los árbitros con
respecto a las partes;
V. Honorarios de los árbitros en caso de haberlo y de
quién será la obligación de pagarlo;
VI. Procedimiento al cual se sujetará la controversia
arbitral, pudiendo convenirse en delimitar las
pruebas, excluir alguna de las comunes, fijando
asimismo el valor de las mismas;
VII. Términos en la controversia;
VIII. Término para que se dicte el laudo arbitral;
IX. La renuncia a la apelación si se conviene;
X. El lugar donde se debiera llevar a cabo el
arbitraje; y
XI. Los idiomas a emplear diversos del español.
La omisión de lo previsto en la fracción II provoca
su nulidad de pleno derecho sin necesidad de
declaración judicial.”
Así como el Código Civil de Jalisco exige un consentimiento indubitable y
permite comprometer en árbitros pocas materias, en el Estado de Guanajuato ni
siquiera se regula el arbitraje. Al respecto, José Ovalle Favela opina que en
Guanajuato no se pueden arbitrar materias de Derecho Civil, ya que el arbitraje no
154
está previsto en la ley.142 Considero que tal postura es exagerada, ya que la ley no
es la única fuente del Derecho y menos del Derecho Privado, a la cual pertenece
el arbitraje civil. El mismo artículo 17 Constitucional establece que en las
controversias del orden civil, los juzgadores deberán aplicar la analogía y los
principios generales del Derecho para resolverlas. A continuación demostraré que
en Guanajuato sí es posible comprometer en árbitros disputas de Derecho Civil.
En primer lugar, el artículo 17 del Código Civil del Estado de Guanajuato obliga
a los juzgadores a interpretar la ley y a aplicar los principios generales del Derecho
para resolver los conflictos. Supongamos que ante un juzgador de Guanajuato
comparece un actor y le solicita la ejecución de un laudo arbitral sobre un asunto
de Derecho Civil. Una vez que el juzgador asume que es competente en razón del
territorio y por materia, nota que el arbitraje no está regulado en el Estado de
Guanajuato. Sin embargo, las leyes lo obligan a solucionar la controversia y a
emitir una resolución debidamente fundada y motivada. Para tal efecto debe
atender a lo dispuesto por el artículo 17 del Código Civil de Guanajuato, que es del
tenor literal siguiente:
“Artículo 17 [del Código Civil de Guanajuato]. Cuando no se pueda decidir una controversia judicial
del orden civil, ni por el texto ni por la interpretación
jurídica de la ley, deberá decidirse por los principios
generales del Derecho, tomando en consideración
todas las circunstancias del caso.”
Al respecto nota que el laudo arbitral surgió de un compromiso arbitral, que es
un contrato no regulado expresamente en la legislación de su Estado. Recurre al
artículo 1356 del mismo Código Civil, el cual le indica cómo debe interpretar el
contrato de compromiso arbitral:
142 “Casi todos los códigos procesales civiles de los estados de la República contienen reglas sobre el arbitraje, basadas en las que establece el CPCDF (arts. 220 a 223 y 609 a 636). Sin embargo, los Códigos de los estados de Guanajuato y Nuevo León no regulan el arbitraje, por lo cual en las entidades federativas mencionadas no podrá recurrirse, en materia civil, a dicha solución heterocompositiva alternativa al proceso jurisdiccional”. Cfr: OVALLE FAVELA, José, “Derecho Procesal Civil”, Op. Cit., p. 347.
155
“Artículo 1356 [del Código Civil del Estado de Guanajuato]. Los contratos que no estén
especialmente reglamentados en este Código, se
regirán por las reglas generales de los contratos; por
las estipulaciones de las partes y, en lo que fueron
omisas, por las disposiciones del contrato con el que
tengan más analogía, de los reglamentados en este
ordenamiento.”
En el laudo y las pruebas ofrecidas por quien obtuvo el laudo favorable
demuestran la existencia del acuerdo arbitral, por virtud del cual las partes
pactaron un procedimiento arbitral. Dicho acuerdo cumple con las reglas generales
de los contratos, pues en él existe un objeto, que es una controversia definida y
consentimiento de las partes. El consentimiento no está viciado; las partes fueron
capaces al momento de otorgar su consentimiento; no procede alegar falta de
forma, pues al no estar regulado el contrato, la ley no exige que deba revestir
alguna para ser válido;143 y el objeto del contrato es lícito, ya que el arbitraje de
controversias civiles no está prohibido en Guanajuato. El juzgador recurre al
contrato más análogo al arbitraje de los regulados en su Estado, el cual es
principalmente la transacción, ya que tiene por objeto la definición de derechos y
obligaciones. Pero los contratos regulados no son lo suficientemente análogos al
arbitraje. Entonces el juzgador recurre a las disposiciones del Código de
Procedimientos Civiles, y determina lo siguiente:
“Artículo 1 [del Código de Procedimientos Civiles de Guanajuato]. Solamente puede iniciarse la
actividad judicial a instancia de parte legítima.”
“Artículo 2 [del Código de Procedimientos Civiles de Guanajuato]. Puede intervenir en un
procedimiento judicial toda persona que tenga interés
directo o indirecto en el negocio que amerite la
intervención de la autoridad judicial.”
143 Así lo establecen los artículos 1320 y 1321 del Código Civil de Guanajuato.
156
Nota que la parte actora tiene interés jurídico en que el juzgador obligue al
demandado a cumplir con el laudo. El juzgador guanajuatense debe fundar y
motivar correctamente su sentencia, para lo cual recurre a la lectura e
interpretación del artículo 227 del mismo ordenamiento procesal civil:
“Artículo 227 [del Código de Procedimientos Civiles de Guanajuato]. Las sentencias contendrán,
además de los requisitos comunes a toda resolución
judicial, una relación sucinta de las cuestiones
planteadas y de las pruebas rendidas, así como las
consideraciones jurídicas aplicables, tanto legales
como doctrinarias, comprendiendo, en ellas, los
motivos para hacer o no condenación en costas, y
terminarán resolviendo, con toda precisión, los
puntos sujetos a la consideración del tribunal, y
fijando, en su caso, el plazo dentro del cual deben
cumplirse.”
Dicho artículo le permite fundamentar su resolución con la doctrina, inclusive.
El juzgador lee sobre arbitraje civil y descubre que los procedimientos arbitrales
tienen como fundamento el consentimiento de las partes para someter la
resolución de sus controversias a terceros denominados árbitros. Las obligaciones
de las partes que comprometen determinadas relaciones jurídicas a los árbitros
consisten en someterse al procedimiento arbitral y en cumplir con el laudo emitido
de acuerdo con las reglas del procedimiento acordadas por las partes.
De acuerdo con Gabino Fraga,144 la función de la autoridad judicial no se
reduce únicamente a aplicar la ley, como sucede en el caso de la autoridad
administrativa, que forma parte del Poder Ejecutivo. El juzgador debe mantener el
orden jurídico. La finalidad del acto jurisdiccional es hacer respetar el Derecho,
darle estabilidad. En el orden jurídico del Estado de Guanajuato, los contratos
obligan a lo expresamente pactado y a las demás consecuencias que sean 144 FRAGA, Gabino, “Derecho Administrativo”, Editorial Porrúa, Décima Edición, México, 1963, Cfr: p. 51.
157
conforme a su naturaleza, a la buena fe o a la ley, aunque no estén expresamente
regulados. Los límites a la voluntad de los particulares son las normas prohibitivas
y los hechos que contravienen el orden público. En las leyes de Guanajuato no
existe disposición que prohíba expresamente el arbitraje ni los mecanismos
alternativos de solución de controversias. Tampoco se establece que el arbitraje
en sí mismo contravenga el orden público. Adicionalmente, el arbitraje ha sido
reconocido en varias tesis aisladas y de jurisprudencia del Poder Judicial de la
Federación. Por lo tanto, el juzgador de Guanajuato debe resolver en el sentido de
reconocer y ordenar la ejecución del laudo.
El Código de Procedimientos Penales para Estado de México, publicado en la
Gaceta de Gobierno del Estado de México el 9 de febrero de 2009,145 permite que
ciertas controversias en materia penal sean resueltas por mecanismos alternativos
de solución de controversias, incluyendo el arbitraje. Los mecanismos alternativos
de solución de controversias en materia penal, son una respuesta a la reforma
constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de
2008, por virtud de la cual se obliga al legislador a prever en las leyes mecanismos
alternativos de solución de controversias. Por lo que respecta al Derecho Penal,
estos mecanismos deben asegurar la reparación del daño. El nuevo Código de
Procedimientos Penales para el Estado de México, en el Capítulo Primero,
llamado: “Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias”, ubicado en el
Título Cuarto, llamado: “Justicia Restaurativa”, regula a los siguientes medios de
solución de conflictos:
“Artículo 115 [del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México]. Son
mecanismos de solución de controversias la
mediación, la conciliación, el arbitraje y cualesquiera
otros que se establezcan en este código.” 145 El Código de Procedimientos Penales para el Estado de México entró en vigor el primero de agosto de dos mil nueve, por lo que respecta a los distritos judiciales de Toluca, Lerma, Tenancingo y Tenango del Valle, de acuerdo con los artículos segundo y sexto transitorios de su decreto de publicación. Cabe destacar que el nuevo sistema de justicia penal que se instaura a partir de este nuevo código, entrará en vigor en todos los distritos judiciales del Estado de México el primero de agosto de dos mil once. El código anterior, que no prevé el arbitraje en materia penal, seguirá vigente durante esos periodos.
158
Más adelante en el mismo código no se regula el arbitraje, aunque se
establecen los presupuestos legales para que una controversia penal sea
arbitrable. El artículo 116 del código procesal citado exige un acuerdo preparatorio
entre la víctima u ofendido y el imputado, en el cual elijan un mecanismo
alternativo de solución de controversias, con lo cual se dé por concluido el
procedimiento penal.146 El acuerdo preparatorio puede constituir un auténtico
compromiso arbitral, no obstante que está limitado a cierto tipo de controversias
penales. Dichas controversias son las que provengan de conductas
probablemente constitutivas de delitos que sean culposos, perseguibles por
querella, de contenido patrimonial, sin violencia cometida en las personas, y el
término medio aritmético entre la pena mínima y la máxima no exceda de cinco
años de prisión. A continuación transcribo el artículo 117 del Código de
Procedimientos Penales del Estado de México.
“Artículo 117 [del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México]. Procederán los
acuerdos preparatorios en los delitos culposos;
aquellos en los que proceda el perdón de la víctima o
del ofendido; los de contenido patrimonial que se
hayan cometido sin violencia sobre las personas; y
en aquellos que tengan señalada una pena cuyo
término medio aritmético no exceda de cinco años de
prisión.
Se exceptúan de esta disposición los homicidios
culposos producidos en accidentes de tránsito bajo el
influjo de sustancias que alteren la capacidad de
conducir vehículos o con motivo de la conducción de
vehículo de motor de transporte público, cuando se
146 De acuerdo con el penalista Manuel Rivera Silva, el procedimiento penal inicia desde la averiguación previa y concluye con la sentencia definitiva emitida por el juzgador penal. El proceso penal es la última de las tres etapas del procedimiento penal, que inicia a partir del auto de formal prisión, sujeción a proceso o de vinculación y concluye con la sentencia definitiva. Cfr: RIVERA SILVA, Manuel, “El Procedimiento Penal”, Editorial Porrúa, Trigésima Tercera Edición, México, 2003, pp. 19 a 38.
159
ocasionen lesiones que pongan en peligro la vida a
más de tres personas o se cause la muerte de dos o
más personas.
Si el delito afecta intereses difusos o colectivos, el
Ministerio Público asumirá la representación para
efectos del acuerdo preparatorio, cuando no se haya
apersonado como víctima alguno de los sujetos
autorizados en este Código.”
De la interpretación gramatical del segundo párrafo del artículo 117 del Código
de Procedimientos Penales, podemos concluir que los supuestos mencionados en
el primer párrafo del artículo son limitativos y disyuntivos. Es decir, que cada uno,
separado del otro por puntos y comas es independiente de los demás. La
interpretación es semejante a la del artículo 197 del Código de Procedimientos
Penales de Chihuahua, que regula supuestos semejantes de acuerdos
preparatorios, que fueron explicados en este mismo capítulo. Por ejemplo, se
puede solucionar mediante arbitraje, en el Estado de México, un conflicto
ocasionado por un homicidio culposo cometido en el contexto de tránsito de
vehículos, en caso de que el conductor imputado no haya conducido en estado de
ebriedad ni bajo el influjo de sustancias psicotrópicas que alteren su capacidad de
conducir. El laudo necesariamente deberá condenar a la reparación del daño, para
apegarse a lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 17 constitucional.
La celebración de un acuerdo preparatorio procederá hasta antes de que se
decrete el auto de apertura a juicio oral. El Juez de Control, que es quien
interviene en las dos primeras etapas del procedimiento penal,147 podrá suspender
la persecución hasta por treinta días hábiles, con la finalidad de que las partes
puedan negociar un acuerdo preparatorio. En caso de que las negociaciones
fracasen, el procedimiento penal puede resurgir. La prescripción de la acción
147 Si atendemos a la división del maestro Manuel Rivera Silva, quien considera que la primera etapa está formada por la investigación policial y averiguación previa, que constituyen el periodo de preparación de la acción procesal penal; la segunda etapa inicia con la intervención del, ahora juez de control, y es el periodo de preparación del proceso. El decreto de apertura de juicio oral, se ubica en la tercera etapa, que es la del proceso. Consiguientemente, los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal proceden antes del proceso o juicio penal.
160
penal o de la facultad para imponer penas se suspenden durante la negociación o
substanciación de los mecanismos alternativos de solución de controversias. El
juez de control debe vigilar que se registre de una manera fehaciente el acuerdo
preparatorio, que para el caso del arbitraje asumiría la forma de acuerdo arbitral.
En caso de que el mecanismo alternativo de solución de controversias concluya la
disputa, se extinguirá la acción penal, en términos de lo dispuesto por el último
párrafo del artículo 120 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de
México. En el caso del arbitraje se requiere que el laudo se ejecute satisfactoria y
espontáneamente por la parte que pierde, para que se extinga la acción penal.
A falta de acuerdo entre las partes, el arbitraje se regirá por las disposiciones
de los artículos 2.285 a 3.306 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado
de México. El Juez de lo Civil será el responsable de ejecutar los laudos. Sucede
lo mismo que con las prendas, hipotecas y fianzas que se utilizan en materia penal
como cauciones para garantizar la reparación del daño y el cumplimiento de otras
obligaciones procesales. Se aplican en primer lugar las disposiciones del Código
de Procedimientos Penales, pero como dicha legislación no regula a esas figuras
de manera íntegra, es necesario recurrir a las disposiciones civiles y mercantiles,
en su caso.
161
TITULO II.
EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Después de haber hecho una distinción entre el arbitraje con respecto a los
otros mecanismos alternativos de solución de controversias, procederé a exponer
brevemente la historia de esta institución jurídica, para comprender las razones
por las cuales el arbitraje tiene las características que actualmente tiene y por qué
se encuentra más desarrollado en algunas materias que en otras. Asimismo, se
resaltará el hecho de que el arbitraje es anterior al mismo Estado, ya que en la
actualidad se ha considerado al Estado prácticamente como el único productor de
normas jurídicas, y por lo tanto quien mediante la ley delega su jurisdicción a los
árbitros. En algunos Estados se ha obstaculizado más el arbitraje que en otros, lo
cual no ha frenado el desarrollo de este mecanismo alternativo de solución de
controversias. En el primer capítulo se abordará el tema de la historia del arbitraje,
tanto universal como en México. En el segundo capítulo se tratará el tema del
funcionamiento del arbitraje.
Capítulo I
Historia del Arbitraje como mecanismo alternativo de solución
de controversias
A. El Arbitraje antes del Derecho Romano
Es bastante probable que en muchas civilizaciones de la antigüedad los
gobernantes permitieran que terceros, distintos a los juzgadores, resolvieran
controversias de carácter jurídico a solicitud de las partes en conflicto. También es
162
probable que en algunos casos los gobernantes ejecutaran las resoluciones
emitidas por esos terceros, aunque no era lo más frecuente. Estos arbitrajes eran
“ad hoc”, es decir, que no estaban sujetos a reglas generales sino al mero acuerdo
de las partes, y no eran una costumbre. La costumbre orillaba a los gobernados a
buscar justicia ante los juzgadores de su pueblo. Sin embargo, tratándose de
problemas entre ciudades de civilizaciones distintas, el jurista danés Max
Sorensen,148 sostiene que los gobernantes griegos de distintas “polis” o ciudades
independientes y autónomas acostumbraban a arbitrar sus controversias desde el
año 600 antes de Cristo, aproximadamente. Aunque cabe destacar que los griegos
no llamaban “arbitraje” a ese mecanismo alternativo de solución de controversias,
que para ellos constituyó un medio para prevenir la guerra.
Resulta conveniente estudiar una institución a partir de donde surgió, para
comprender cuál era la finalidad o el problema humano que resolvía. Para saber
en qué civilización apareció por primera vez el arbitraje como mecanismo
alternativo de solución de controversias, es necesario comprender el significado
etimológico de la palabra “arbitraje”. La palabra arbitraje, según el diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, significa “Acción o facultad de arbitrar” o
“juicio arbitral”. Más adelante este diccionario remite al concepto de “contrato de
arbitraje”, y lo define como el “compromiso de someter a la decisión de uno o
varios árbitros la solución de una controversia presente o futura, que obliga a
cumplir la resolución arbitral e impide conocer a los jueces y tribunales”.149 La
palabra arbitraje es un sustantivo que proviene del verbo arbitrar, que a su vez
proviene del latín “arbitrare”. El tercero que resuelve mediante arbitraje, se
denominaba en latín “arbiter”.150
148 SORENSEN, Max, Op. Cit., Cfr: pp. 635 y 636. 149http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?origen=RAE&LEMA=contrato&SUPIND=0&CAREXT=10000&NEDIC=No#contrato_de_arbitraje. Página de Internet de la Real Academia Española, consultada el día 27 de julio de 2009. 150 MIR, José María [Dir.], “Diccionario Ilustrado. Latín. Latino-Español. Español-Latino”, Editorial Vox, Vigésima primera edición, España, 2003, Cfr: p. 574.
163
B. El Arbitraje en el Derecho Romano
Una vez entendido el hecho de que la palabra arbitraje proviene del latín y que
el latín era la lengua de los romanos, debemos comprender cómo los romanos
entendieron y construyeron la figura jurídica del arbitraje. En el Derecho romano,
al igual que en todas las demás civilizaciones de la humanidad, existían personas
investidas por el gobierno de su ciudad, pueblo o aldea, del derecho y la
obligación de juzgar a los demás. En la Antigua Roma, de los siglos VIII a III antes
de Cristo, dichas personas eran los pontífices o sacerdotes que conocían el
Derecho. Solamente ellos podían resolver controversias. En esta etapa del
Derecho Romano no había árbitros ni juzgadores distintos a los pontífices y a los
reyes.
No fue sino hasta el siglo III a. C. cuando se divulgan las fórmulas procesales
utilizadas por los pontífices, y éstas son conocidas por los patricios, los
ciudadanos romanos con plenos derechos. A partir de ese momento, los patricios
comenzaron a estudiar el Derecho y a resolver casos y consultas jurídicas. Surgió
la distinción entre “potestas” y “auctoritas”. La primera se refiere a la facultad
derivada del poder político de gobernar, incluyendo el poder de decir el Derecho.
La segunda consiste en decir el Derecho de manera científica y sin compromiso
político.151 La “potestas” es el poder socialmente reconocido, y la “auctoritas” el
saber socialmente reconocido. La “potestas” no siempre iba unida a la “auctoritas”,
pues los juzgadores no siempre eran juristas o científicos del Derecho. El Derecho
Romano comenzó a secularizarse de esa manera, pues ya no eran sólo los
pontífices quienes sabían Derecho.
151 “Aparece muy claramente la diferencia originaria (que pervertirá [Octavio César] Augusto) entre el saber socialmente reconocido (autoridad) y el poder socialmente reconocido (potestad); aquélla refuerza a ésta, pero le sirve al mismo tiempo de límite […]”, Cfr: D’ORS, Álvaro, “Derecho Privado Romano”, Editorial Eunsa (Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona), Novena Edición, España, 1997, pp. 37 y 38.
164
La secularización del Derecho Romano estuvo acompañada del desarrollo de
la República Romana,152 una forma de gobierno en la que sólo los patricios “sui
iuris” o en pleno ejercicio de sus derechos podían elegir a sus gobernantes
mediante el voto. Los gobernantes elegidos eran los magistrados y estaban
investidos de “potestas” o “imperium”.153 Entre dichos magistrados se encontraban
los “praetores”, encargados de administrar justicia, y de otras funciones públicas.
Los “praetores” o pretores, cuando recibían la queja o demanda de una persona,
designaban a un tercero, que no fuera un gobernante, llamado “iudex” o juez, para
que resolviera la controversia. El pretor le indicaba al juez privado, mediante una
fórmula procesal, que si el actor probaba que le asistía la razón, debía condenar al
demandado a cumplir con la prestación reclamada; en caso contrario, el juzgador
debía absolverlo. Si el demandado no cumplía con una sentencia condenatoria, el
juez le informaba al pretor, quien en ejercicio de su “potestas” o potestad lo
obligaba a cumplir por la fuerza.
Esta manera de administrar justicia se asemeja mucho al arbitraje, ya que el
juzgador era un particular, desprovisto de fuerza pública para hacer cumplir sus
determinaciones; sin embargo, se distingue del arbitraje, en que dicho mecanismo
de administración de justicia no era alternativo sino ordinario. El arbitraje
propiamente dicho, surgió cuando en el Derecho Romano se les permitió a los
gobernados designar árbitros en un acuerdo. Es decir, cuando no era el pretor,
sino las mismas partes en conflicto quienes designaban a su juzgador sin
intervención del magistrado. El juzgador designado por las partes no era un
“iudex”, sino un “arbiter”.154
Para que existiera un arbitraje, se requería primero de un “compromissum”
entre las partes, que era un acuerdo de voluntades por el cual sometían la
152 La república romana abarca desde el año 510 antes de Cristo, fecha en la cual termina la monarquía, y concluye en el año 27 antes de Cristo, fecha en la cual Octavio César Augusto se convierte en el primero de los príncipes romanos. Cfr: IGLESIAS REDONDO, Juan, “Derecho Romano”, Editorial Ariel Derecho, Décimo quinta edición, España, 2004, Cfr: p. 13. 153 Significa mando, orden, poder supremo y dominio. En el contexto del arbitraje, dicha palabra, en latín “imperium” o en castellano imperio se utiliza al hacer referencia a la potestad pública de ejecutar los laudos, la cual les hace falta a los árbitros que son particulares y no gobernantes. Cfr: MIR, José María [Dir], Op. Cit., p. 235. 154 D’ORS, Álvaro, “Derecho Privado Romano”, Editorial Eunsa (Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona), Novena Edición, España, 1997, Cfr: p. 174.
165
resolución de su controversia presente a un tercero, llamado “arbiter”. Dicho
tercero aceptaba resolver las controversias mediante otro acuerdo llamado
“receptum arbitri”. Las partes podían acordar sus propias reglas del procedimiento,
distintas a las del juicio ordinario. Adicionalmente, si una de las partes que había
comprometido solucionar sus conflictos mediante el arbitraje no se sujetaba al
acuerdo pactado o no cumplía con la resolución del árbitro, la otra podía exigirle el
pago de una “poena” o contraprestación pactada en concepto de pena
convencional.
Los árbitros no podían entrometerse en cuestiones de Derecho Público, el cual
era interés de los gobernantes, y podían ser recusados en caso de que existiera
enemistad grave con alguna de las partes.155 De acuerdo con Álvaro D’Ors, los
cristianos recurrieron al arbitraje, debido a que no eran muy propensos a someter
la resolución de sus controversias a los jueces paganos. En el año 312 d. C.
Constantino (285-337 d. C.) derrotó al Emperador Majencio en la Batalla del
Puente Milvio, lo cual ocasionó que el primero gobernara desde entonces y se
convirtiera en el nuevo Emperador. Al año siguiente emitió el Edicto de Milán, por
virtud del cual concedió libertad a los cristianos. El prestigio moral de los obispos
se incrementó a tal punto que sus resoluciones definitivas, actuando como árbitros
eran ejecutables ante los órganos jurisdiccionales del Imperio. Asimismo,
Constantino permitió que el compromiso arbitral pudiera celebrarse antes de
concluir con un litigio iniciado en un órgano jurisdiccional. Para tal efecto se
requería del consentimiento de ambas partes para arbitrar y llevar sus conflictos a
la audiencia episcopal.156
La Iglesia influyó en el poder de los emperadores cristianos y surgieron, de
manera paralela a los tribunales arbitrales episcopales y órganos jurisdiccionales
ordinarios, los fueros eclesiásticos que resolvían cuestiones jurídicas entre
clérigos y aquéllas que versaran sobre religión. En el año 381, el Emperador
Teodosio “el Grande” (347-395) promulgó un Edicto, por virtud del cual la religión
católica se convirtió en la religión oficial de todo el Imperio Romano.
155 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, Op. Cit., Cfr: p. 523. 156 D’ORS, Álvaro, Op. Cit., Cfr: p. 175.
166
La Etapa del Derecho Romano, considerada como clásica, termina hacia el
año 230 d. C., fecha a partir de la cual prácticamente deja de haber juristas que
desempeñaran una labor desinteresada políticamente de creación y desarrollo de
la ciencia jurídica. A partir de ese año 230 d.C. comienza la época postclásica.
Aunque el arbitraje tuvo desarrollo en el Derecho Romano Cristiano de la etapa
postclásica, las demás instituciones jurídicas en general decayeron y se entró a un
periodo denominado “vulgarismo”. El “vulgarismo” es una tendencia que no fue
exclusiva de los romanos, sino que puede darse en cualquier época y afectar a
cualquier civilización. Consiste en la falta de desarrollo y profundidad de la ciencia
jurídica, así como en la simplificación y confusión de figuras jurídicas. En los siglos
III, IV y V se promulgaron los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano,
los cuales eran compilaciones de textos jurídicos aprobados y promulgados por los
emperadores, y obligatorios para los gobernados romanos.157 Los códigos y leyes
de citas romanos únicamente permitían citar a ciertos autores en los juicios y
consideraban las opiniones de algunos más importantes que las de otros. En la
época del vulgarismo, no hubo mayor desarrollo del arbitraje que el de la eficacia y
facilidad de ejecutar las resoluciones de los obispos-árbitros.
C. El Arbitraje en la Edad Media
La fecha oficial del inicio de la Edad Media es el año 476, cuando Odoacro
(435-493), rey de los hérulos, depuso al último Emperador Romano de Occidente,
Rómulo Augústulo. En ese año los reyes germánicos que habían sido aliados de
los emperadores romanos de occidente y gobernaban algunas provincias romanas
157 “Con el fin de facilitar la consulta de los iura clásicos, y a la hora de ser invocados éstos ante los tribunales, se establece por una constitución de Teodosio II y Valentiniano III, del año 426, que tienen eficacia legal, en términos de obligar al juez, las opiniones de los juristas mencionados: opuestos los pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de Papiniano en caso de empate, y, si no es posible aplicar ninguno de estos dos criterios, el juez es libre de adoptar el que estime oportuno. Acogida dicha constitución en el Codex Theodosianus, Teodosio otorga también eficacia vinculante a los autores citados en sus obras por los cinco juristas mencionados”. Cfr: IGLESIAS REDONDO, Juan, Op. Cit., p. 39.
167
mediante tratados llamados “foedus”158 se subrogaron en el poder del Emperador,
por lo que respecta a sus respectivos territorios.
Los reyes germánicos, también llamados en general bárbaros,159 trajeron a los
territorios del Imperio Romano un Derecho muy simple a comparación del romano.
Era incluso un Derecho consuetudinario y mucho más sencillo que el Derecho
Romano más vulgarizado. Para resolver los conflictos jurídicos, los reyes bárbaros
aplicaban su primitivo Derecho a los de su propia civilización, y permitían que los
hispano-romanos, galo-romanos e ítalo-romanos resolvieran sus conflictos
jurídicos como estaban acostumbrados. No obstante lo anterior, algunos reyes
germánicos promulgaron Leyes Romano-bárbaras, como el Código de Eurico
(“Codex Eurici”) y la Ley Romana de los Visigodos (“Lex Romana Visigothorum”),
entre los Visigodos, por ejemplo. Estas obras jurídicas eran compilaciones que
contenían Derecho Romano vulgar.
En el año 527 d.C., Justiniano (482-565 d.C.) se convierte en el Emperador
Romano de Oriente. En el año 395 d.C., con la muerte del Emperador Teodosio “el
Grande” (347-395), el Imperio Romano se había dividido en dos extensas partes
que fueron gobernadas por dos de los hijos del mencionado monarca: Honorio y
Arcadio. En el año 476 d.C. el Imperio Romano de Occidente sucumbió ante los
bárbaros, pero el Imperio Oriental sobrevivió casi mil años más. El Emperador
Justiniano quiso devolver al Imperio Romano su antigua gloria y para tal efecto,
encargó al jurista Triboniano dirigir una comisión de abogados imperiales para
realizar una compilación jurídica sobre lo mejor, a juicio del Emperador, de las
instituciones del Derecho Romano de todas las épocas. De esa manera el arbitraje
fue perfeccionado al ser considerado como un pacto pretorio, al igual que la
“transactio” o transacción. Adicionalmente, si una de las partes que había sujeto la
resolución de sus controversias con respecto a otra al arbitraje incumplía el
158 “Foedus” significa en latín feo y también tratado de alianza. De esa palabra proviene el concepto de Federación. Cfr: MIR, José María [Dir], Op. Cit., p. 201. 159 Los romanos llamaban bárbaros a los extranjeros que no eran griegos ni romanos. El concepto bárbaro se asoció al de cruel, salvaje e inculto, ya que en los últimos siglos del Imperio Romano de Occidente, los habitantes de las civilizaciones conquistadas por los romanos, eran en su mayoría ciudadanos romanos, debido al Edicto del año 212 d.C., de Antonino Caracalla. El resto de los extranjeros eran crueles, salvajes e incultos a los ojos de los romanos. Cfr: MIR, José María [Dir], Op. Cit., p. 54.
168
compromiso arbitral y acudía ante los órganos jurisdiccionales la contraparte podía
oponer la “exceptio veluti pacti”. Dicha excepción era alternativa a la pena
convencional pactada entre los compromitentes, y tenía por efecto reconocer la
jurisdicción de los árbitros. Se trata de un antecedente del principio “Kompetenz-
kompetenz”, que consiste en el derecho de los árbitros de decidir sobre su propia
competencia. Adicionalmente, si la resolución arbitral no era impugnada en diez
días, la parte vencedora en el juicio podía solicitar al magistrado su ejecución.
Sin embargo, los deseos del Emperador Justiniano, de restituir la antigua
gloria de su Imperio, no se limitaron a una labor de renovación jurídica, sino que
implicaron también una serie de conquistas que eliminaron a dos civilizaciones
bárbaras de la faz de la tierra: a los vándalos y a los ostrogodos. El Imperio
Romano de Oriente, también llamado Bizantino, porque su capital, Constantinopla,
había sido la ciudad griega de Bizancio, recuperó los territorios que pertenecieron
al Imperio Romano de Occidente, los cuales abarcaban desde la Bética hasta
Ravena, y desde el Noroeste de África, hasta la Península Itálica, abarcando
Córcega, Cerdeña y Sicilia. El Emperador Justiniano ordenó que se reprodujeran
el Digesto y los demás libros y constituciones imperiales, para que se difundieran
por los territorios del Imperio. De esa manera llegaron ejemplares de las obras del
llamado Derecho Justinianeo a la ciudad fortificada de Ravena, al Noreste de Italia
y permanecieron por siglos. Hacia el siglo VII, el norte de Italia fue invadido por los
lombardos, y en el siglo IX, por las huestes de Carlomagno.
A principios del siglo VI los visigodos sobrevivieron a las guerras de
reconquista emprendidas por el Emperador Justiniano, pues sólo perdieron parte
del territorio del sur de la Península Ibérica; y también resistieron la invasión de de
los francos, que los privó de sus dominios al norte de los Montes Pirineos. En el
año 506 se expidió el “Beviario de Alarico”, que preveía la emisión de laudos sin
fuerza ejecutoria y la posibilidad de exigir el pago de una pena convencional para
el litigante que se negara a acatar la decisión. En el año 654 se expidió el “Liber
169
Iudiciorum”, que establecía que el arbitraje se constituía mediante un acto llamado
“pactio electionis” celebrado por escrito ante tres testigos.160
Conforme los pueblos bárbaros de Europa se convirtieron al cristianismo, se
mezclaron con la población de origen romano y las instituciones jurídicas de
dichas civilizaciones se combinaron también. El Derecho Romano vulgar se volvió
más simple y consuetudinario, como el Derecho de los bárbaros. El arbitraje se
desdibujó, ya que los juzgadores de las aldeas y ciudades medievales, que no
eran abogados letrados como los juristas romanos de las mejores épocas, eran
quienes aplicaban el Derecho. A esa etapa histórica se le conoce como Alta Edad
Media, y se caracteriza por una falta de relaciones comerciales entre los distintos
pueblos y ciudades, debido a la inseguridad de los caminos. Los pactos de
clientela, por virtud de los cuales los caudillos y guerreros bárbaros construían
fortalezas y brindaban protección a la población desamparada a cambio de su
lealtad y trabajo, se convirtieron con el paso de los siglos en las relaciones feudo-
vasalláticas.
Hacia finales del siglo IX inicia el feudalismo, el cual consistió en que un señor
feudal, que dominaba un castillo, mediante un juramento de fidelidad, le transmitía
la propiedad de su fortaleza a un vasallo, quien se comprometía a servirle
principalmente en la guerra. Conforme pasaron los siglos, el feudalismo fue
evolucionando, y ya no eran castillos lo único que se daba en feudo, sino también
derechos de paso a través de puentes, de cobrar impuestos, e incluso el derecho
de administrar justicia. Esta época es importante debido a que en el año de 1066,
Guillermo el Conquistador (1028-1087) ocupó Inglaterra, y de acuerdo con su
manera de gobernar, la infeudación de la administración de justicia no estuvo
permitida, pues solamente el rey y los juzgadores de sus cortes tenían el derecho
y el deber de juzgar a los demás hombres. Lo anterior implicó que las resoluciones
jurisdiccionales del rey y de sus cortes fueran aplicadas a casos resueltos con
posterioridad, pues tales sentencias eran “stare decisis et non quieta movere”. Así
160 CRUZ BARNEY, Oscar, “El Arbitraje en México: De las Siete Partidas al Capítulo XIX del TLCAN”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, [coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, Cfr: p. 3.
170
surgió el “Common Law” anglosajón, que a pesar de haber frenado en esa época
la influencia del Derecho Romano, al no resolver los conflictos con la casuística y
las “leges” romanas, varios siglos después dio un impulso importantísimo al
arbitraje.
En el año 1095, con motivo de la ocupación musulmana de Jerusalén y de las
agresiones cometidas por los árabes en contra de los peregrinos cristianos
europeos, inician las cruzadas. Estas guerras ocasionaron un movimiento muy
importante de la población europea. Se favoreció el comercio, y el comercio a su
vez ocasionó diversos problemas jurídicos que ya no podían resolverse con el
primitivo Derecho consuetudinario de los pueblos europeos. Además, los
comerciantes que se veían envueltos en controversias viajaban, y surgía el
problema de qué Derecho debía de aplicarse, si el del vendedor o el del
comprador, por ejemplo.
En el feudalismo surgió un nuevo Derecho: el Derecho Feudal. Su objeto eran
los contratos feudo-vasalláticos. Debido a la sumisión de los vasallos sólo a su
señor, éstos no siempre se sometían a los órganos jurisdiccionales del reino o de
su pueblo. Se popularizó la frase de: “el vasallo de mi vasallo no es mi vasallo”. De
acuerdo con el historiador belga Francois L. Ganshof, 161 debido a la dificultad de
someter a los señores feudales al cumplimiento del Derecho, la manera de
solucionar los conflictos que surgían por el incumplimiento de un contrato feudo-
vasallático era la guerra.
Por lo que respecta a los comerciantes, se formaron gremios, que eran
organizaciones por cada tipo de arte u oficio en los cuales existían maestros,
oficiales y aprendices. Los miembros de los gremios acostumbraban designar a
sus propios juzgadores, quienes entendían claramente las cuestiones mercantiles,
mucho mejor que los juzgadores locales. De esta manera, se conformaron usos y
costumbres mercantiles.
161 “Esto nos conduce naturalmente al problema de las sanciones previstas en caso de incumplimiento de las obligaciones de las partes. Estas sanciones, aunque existentes, fueron prácticamente ineficaces hasta el siglo XII e incluso el XIII, y muy a menudo, por no decir siempre, los conflictos que comportaban estos incumplimientos eran resueltos por las armas.” Cfr: GANSHOF, François L., “El Feudalismo”, Editorial Ariel Quincenal, Sexta Edición, España, 1981, pp. 151 y 152.
171
En el siglo XI ya habían surgido en Europa varias universidades, sin embargo,
el Derecho no era una disciplina que se enseñara en ellas en esa época. En la
Universidad de Bolonia, Italia, se enseñaba gramática, y para tal efecto, se
recurría a textos en latín, encontrados en las ciudades que habían sido
reconquistadas por Justiniano, y después ocupadas por los lombardos y francos.
Hubo un profesor universitario, llamado Irnerio, que descubrió que esos textos no
sólo contenían palabras en latín, sino que formaban parte de una compilación
jurídica impresionante. Irnerio llamó a otros profesores universitarios, y entre todos
estudiaron los textos romanos y colocaron notas marginales llamadas glosas. Más
adelante esos profesores universitarios fueron llamados glosadores. Cuando
recopilaron los textos justinianeos, llamaron al conjunto integrado por el Digesto,
Constituciones Imperiales, “Institutas” de Justiniano y Novelas, el “Corpus Iuris
Civilis”. El Derecho Romano justinianeo fue difundido y no sólo atrajo a los
glosadores y estudiantes universitarios, sino también a Emperadores como el
mismísimo Federico Barbarroja (1122-1192). El Derecho Romano era un Derecho
apropiado para un Imperio. De esta manera algunos glosadores trabajaron para
Federico Barbarroja y lo apoyaron en la elaboración de un Derecho digno del
Sacro Imperio Romano Germánico.
El Derecho Romano de los glosadores se difundió por las universidades de
Europa y llegó a España, en donde en el siglo XIII el Rey Alfonso X “el Sabio”
(1221-1284) lo utilizó en la elaboración de sus “Siete Partidas”, una serie de libros
que fueron utilizados en la enseñanza del Derecho en España durante varios
siglos. En la Tercera Partida, que versa sobre los Juicios, las Escrituras Públicas y
los Bienes, se habla del arbitraje, el cual surge del compromiso arbitral.162
En Italia la actividad de los glosadores llegó a su fin con una obra llamada
“Glosa Ordinaria”, de Acursio. Después de los glosadores vinieron los
postglosadores o comentaristas, que eran juristas más prácticos. Uno de ellos fue
Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), un discípulo de Cino de Pistoia (1270-1336),
que se interesó mucho por las cuestiones del Derecho de los comerciantes.
162 Alfonso X “El Sabio”, Rey de Castilla y de León, “Las Siete Partidas del Sabio Rey”, (1258), Edición Facsimilar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2004, Cfr: Ley I, del Título IV, de la Tercera Partida, en la página 60.
172
Bártolo hablaba de los “statuti” o estatutos, para determinar qué Derecho163 debía
aplicarse en cada controversia, si las partes provenían, o se regían por Derechos
distintos. Había reinos en los cuales el Derecho tenía un ámbito de validez
personal, es decir, que regía a los súbditos del mismo reino sin importar dónde se
encontraran: tal era el “estatuto personal”. Por otro lado, existían reinos con un
Derecho territorial, es decir, que sólo se aplicaba dentro de los límites geográficos
del reino, pero a todas las personas que se encontraran en ese lugar: a ese
Derecho se le llamó “estatuto real”. Una vez hecha la distinción entre los estatutos
personales y territoriales, se formuló la regla general de que los estatutos
personales como la capacidad de las personas de ser parte de los contratos, son
extraterritoriales, mientras los Derechos sobre las cosas, son territoriales. En
cuanto a la forma de los contratos, testamentos y actos jurídicios, éstos se regían
por el lugar de su otorgamiento, debido al principio de “locus regit actum” (el lugar
rige al acto).164
Los postglosadores propusieron como solución a los conflictos de Derechos
locales, un Derecho Común, basado en el Derecho Romano y en construcciones
doctrinales como la Teoría de los Estatutos de Bártolo de Sassoferrato, al que
llamaron “Ius Commune”. La teoría de los estatutos influyó al arbitraje, porque era
frecuente, y lo es también actualmente en el comercio internacional, que las partes
resuelvan sus controversias en un lugar distinto de su domicilio.
En los últimos siglos de la Edad Media los comerciantes escribieron estatutos,
que eran normas jurídicas aplicables al comercio. Algunos de los más importantes
fueron: “Capitulare Nauticum” de Venecia, del año 1255; la “Tabula Amalfitana” y
“Estatutos del Arte de Calimala”.165 En el siglo XIII surge el Consulado del Mar en
Barcelona, un gremio muy importante para el comercio del Mar Mediterráneo. En
el año de 1348, en España, el Rey Alfonso XI, bisnieto de Alfonso X “El Sabio”,
promulga el “Ordenamiento de Alcalá”, el cual establece como sus normas
163 Al hablar de Derecho, me refiero no sólo a las leyes, sino también a las costumbres y a otras fuentes del Derecho obligatorias en un lugar determinado. 164 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, Quincuagésima Sexta Edición, México, 2004, Cfr: p. 409. 165 BARRERA GRAF, Jorge, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2003, Cfr: p. 14.
173
supletorias a los Derechos de los fueros municipales y a falta de éstos, “Las Siete
Partidas”.
D. El Arbitraje en las Edades Moderna y Contemporánea:
En el año 1453 los turcos conquistaron Constantinopla, la capital del Imperio
Romano de Oriente, y la Guerra de los Cien Años (1337-1453) entablada entre
Inglaterra y Francia terminó. Dichos acontecimientos establecen la fecha oficial de
terminación de la Edad Media. Los turcos se expandieron por el Mar Mediterráneo
y la Península de los Balcanes. Incluso amenazaron la ciudad de Viena en los
siguientes años. El comercio en Europa se restringió a causa de tales invasiones,
por lo que respecta a las rutas que conducían a ciudades asiáticas, pero eso no
implicó ningún retroceso para el desarrollo del arbitraje. Las exploraciones de los
españoles y portugueses dieron como resultado la fundación de virreinatos en el
continente americano. La práctica del arbitraje se extendió a esas tierras también.
Durante el Renacimiento surge una nueva forma de organización política en
Europa: el Estado. Los reinos, repúblicas e imperios europeos se convirtieron en
Estados, en los que poco a poco el Derecho comenzó a ser controlado por los
gobernantes y aplicado en el territorio de cada nación. El autor florentino Nicolás
Maquiavelo (1469-1527) en su libro “El Príncipe” (1513) habla de la “Razón de
Estado” que consiste en cualquier disposición emanada del gobernante que puede
imponer por la fuerza, con respecto a los asuntos que convengan a sus intereses
políticos.166 Adicionalmente al concepto de “Razón de Estado”, también en el siglo
XVI, surge el concepto de “Soberanía”, acuñado por Juan Bodino (h. 1529-1596)
en sus Seis Libros “De la República” (1576), el cual proviene del latín: “Super
omnia”, que significa literalmente: sobre todo. Los Estados eran soberanos, es
decir, que en su respectivo territorio no existía poder alguno superior al de su
166 TRUYOL Y SERRA, Antonio, “Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. Del Renaciomiento a Kant”, Editorial Alanza Universidad Textos, Cuarta Edición, España, Cfr: pp. 10 a 21.
174
gobierno; ni siquiera el de la Iglesia, universidades y gremios.167 Tales conceptos
de “Razón de Estado” y “Soberanía” posteriormente implicaron limitaciones a las
cuestiones arbitrales y a la autonomía de la voluntad de los gobernados, ya que
los gobernantes aceptaron con agrado esas ideas, para fortalecerse políticamente.
En España el arbitraje se encontraba regulado tanto en las Siete Partidas como
en las Leyes de Toro (1505), así como en la Nueva (1567) y Novísima
Recopilación (1805). Entre las leyes españolas existía un sistema de prelación, al
final del cual se encontraban las Siete Partidas como última norma supletoria.
Debido a la pluralidad de gremios y diversidad de oficios y artes, en los gremios de
comerciantes españoles se habían fundado instituciones arbitrales conocidas
como consulados, las cuales eran presididas por el “prior”, quien fungía como
árbitro. En el Derecho español comenzaron a surgir los “fueros”, que eran órganos
jurisdiccionales con competencia exclusiva para juzgar a las personas que
pertenecieran a determinada corporación. Con respecto a la justicia administrada
por los fueros, no cabe hablar de arbitraje, sino en la medida en que estos
mecanismos heterocompositivos de solución de litigios fueron alternativos y no
forzosos.
Debido a las universidades y al comercio en Europa, las nociones sobre el
arbitraje llegaron a Inglaterra y penetraron en el “Common Law”. En las
universidades medievales la lengua común era el latín. En ellas estudiaban
hombres provenientes de diversas naciones y reinos donde se hablaban idiomas y
dialectos distintos. Fue así como a través de los usos mercantiles y del regreso de
los estudiantes universitarios ingleses a su país, que las nociones sobre arbitraje
fueron conocidas en Inglaterra. En el año de 1698 se promulgó una Ley inglesa
sobre Arbitraje.168
En el siglo XVIII inició la Ilustración, un movimiento cultural que se caracterizó
por la búsqueda de la verdad a través de la razón. La ilustración influyó en el
Derecho a través de la corriente del “iusnaturalismo racionalista”, el cual
consideraba que mediante la razón se podían conocer preceptos jurídicos de
167 TRUYOL Y SERRA, Antonio, Op. Cit., Cfr: pp. 146 a 148. 168 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 3.
175
validez universal, aplicables a todos los seres humanos de todas las épocas y
lugares. El “iusnaturalismo racionalista” fue un instrumento que fortaleció aun más
al Estado, pues los gobernantes consideraron de utilidad emitir leyes que
abarcaran todo el Derecho de su pueblo y se aplicaran a todos sus súbditos por
igual, de manera abstracta e impersonal.169 Así fue como surgieron los códigos
legales modernos, caracterizados por ser compilaciones sistemáticas de normas
jurídicas que abarcan una materia completa del Derecho. En los Códigos de
Baviera de 1753 y de Prusia de 1794 se reguló el arbitraje, como una institución
de Derecho Privado. También en 1794, de acuerdo con Max Sorensen,170 inicia el
arbitraje internacional con el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, mejor
conocido como el Tratado Jay.
En Francia, durante la Edad Moderna, el Derecho estuvo dividido. En el norte
del territorio francés se aplicaba un Derecho consuetudinario y generalmente no
escrito. En el sur, el Derecho se basaba en el “Ius Commune”. Una de las
consecuencias de la Ilustración y la Revolución Francesa fue la Codificación. El
“iusnaturalismo racionalista” gozó de amplia aceptación en los códigos franceses
de principios del siglo XIX, ya que una vez eliminados los privilegios de los nobles
mediante la Revolución Francesa, fue posible para el Poder Legislativo del Estado
emitir normas generales, abstractas e impersonales que consideraran a todos los
miembros de la sociedad como iguales ante la ley. Del “iusnaturalismo
racionalista” se pasó al “ius positivismo”, tendencia que considera que sólo es, o
principalmente es, Derecho el conjunto de leyes emitidas por el legislador. El
Código de Procedimientos Civiles de 1806 reguló el arbitraje, pero exigió que el
acuerdo arbitral estableciera tanto el objeto litigioso como los nombres de los
árbitros.
Con posterioridad a la Ilustración se dio un nuevo impulso al comercio
mediante la Revolución Industrial. Los gremios mercantiles decayeron frente a las
máquinas, que eran capaces de realizar el trabajo de los aprendices, oficiales y
169 Sin embargo, existían algunas reservas como los privilegios de las distintas clases sociales basadas en títulos nobiliarios, así como los fueros de los gremios y otras corporaciones. Estos factores provocaron que los postulados del “iusnaturalismo racionalista” fueran aceptados en lo medida que les convenía a los reyes absolutistas. 170 SORENSEN, Max, Op. Cit., Cfr: p. 636.
176
maestros de los gremios en serie, lo que permitía producir un mayor número de
mercancías en un periodo de tiempo más breve. Los gremios se debilitaron, pues
sus miembros sólo tenían dos opciones: invertir en fábricas o perder clientes frente
a los capitalistas. El comercio se agilizó y más leyes y códigos estatales regularon
el arbitraje. Cabe destacar que las leyes y códigos eran un mecanismo de
seguridad jurídica para los comerciantes, ya que les permitía conocer de
antemano las consecuencias jurídicas de sus actos.
En Inglaterra se promulgó en 1854 “The Common Law Procedure Act”, la cual
facilitó la ejecución de los laudos y facultó a los jueces para designar árbitros
cuando por cualquier motivo no pudiera fungir como árbitro el designado por los
compromitentes. En el Código de Procedimientos Civiles de la Alemania unificada,
de 1877, también se facultó a los juzgadores para nombrar árbitros. En 1926 se
promulgó en Estados Unidos de América la “United States Arbitration Act” o
“Federal Arbitration Act”. En estas codificaciones se regularon también los
arbitrajes para controversias futuras.171 Durante el último tercio del siglo XIX, las
potencias europeas expandieron sus dominios a los territorios de África, Asia y
Oceanía. El arbitraje también se extendió a esos lugares como mecanismo
alternativo de solución de controversias.
Debido a la soberanía de los Estados, no existía para ellos un “dominus
mundi”172 u organización política superior que estuviera legitimada para dirimir sus
controversias. La soberanía los convertía entre sí en organizaciones jurídica y
políticamente iguales. Por esa razón el Arbitraje Internacional Público se convirtió
en un mecanismo alternativo de solución de las controversias. Después del
Tratado Jay, surgieron comisiones mixtas, integradas por igual número de
representantes de los Estados parte, las cuales fungían como mecanismos
alternativos de solución de controversias que incluían al arbitraje. Con
posterioridad a dichas comisiones mixtas surgieron las Convenciones de la Haya
para la Solución Pacífica de Controversias de 1899 y 1907, que constituyeron la
Corte Permanente de Arbitraje. Fueron el resultado de la Primera y Segunda
171 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: pp. 41 a 43. 172 Significa literalmente dueño del mundo.
177
Conferencias Internacionales sobre la Paz e implicaron la celebración de Tratados
Internacionales multilaterales por los cuales los Estados se obligaban a recurrir al
arbitraje o a otros mecanismos alternativos de solución de controversias, antes
que iniciar una guerra. En dicha institución de arbitraje se resolvían problemas
tanto de Derecho Privado, como de Derecho Público. En las comisiones mixtas del
siglo XIX, generalmente intervenían sólo dos países.
Además de las controversias entre particulares, surgieron conflictos entre los
Estados y los extranjeros, para los cuales no existían mecanismos de solución de
controversias adecuados. Durante el siglo XIX algunos extranjeros inmigrantes en
otros países tuvieron problemas con los Estados en los cuales establecieron sus
negocios que no fueron resueltos de manera satisfactoria. Los Estados eran
jueces y parte en tales conflictos y los extranjeros influyentes que perdían sus
bienes y derechos frente a ellos lograban convencer a los Estados de los cuales
ellos eran nacionales, para que obligaran a los Estados donde radicaba el quejoso
a que se sometieran a la pretensión de este último. Los extranjeros quejosos
recurrían a la acción de protección diplomática, mediante la cual suplicaban a sus
Estados para que intercedieran por ellos. A falta de Tratados Internacionales y de
negociaciones exitosas, los Estados de donde los quejosos eran nacionales,
amenazaban con una invasión o invadían a los Estados donde esos reclamentes
invertían o habían establecido un negocio. Ejemplos de lo anterior son el ataque al
Puerto de Veracruz, México, cometido por los franceses en 1838 y el bloqueo
comercial a Venezuela en 1902. A ese tipo de conductas Alan Redfern y Martin
Hunter173 llamaron “gunboat diplomacy”, que en español significa “diplomacia del
buque de guerra”.
El jurista argentino Carlos Calvo se opuso a la situación anterior y propuso una
nueva teoría sobre la acción de protección diplomática. De acuerdo con la doctrina
Calvo, los extranjeros sólo tenían derecho a recurrir a la acción de protección
diplomática una vez que hubieran agotado todos los medios legales para obtener
la restitución de sus derechos en el país en el que residieran o invirtieran; y que
173 REDFERN, Alan, Martin HUNTER et al., “Law and Practice of International Commercial Arbitration”, Editorial Thomson Sweet & Maxwell, Cuarta Edición, Inglaterra, 2004, Cfr: p. 562.
178
para tal efecto, los extranjeros debían contar con los mismos derechos que los
nacionales.174La solución de Carlos Calvo dificultaba la intervención armada como
medio de solución de controversias al obligar a los extranjeros a que agotaran los
mecanismos pacíficos de solución de controversias antes de acudir a su Estado y
provocar una invasión armada o bloqueo comercial. Hubo dos principales
propuestas distintas a la de Carlos Calvo para solucionar el problema: la primera
de ellas fue la creación de organismos internacionales como la Corte Internacional
de Justicia, a través de la cual el Estado donde el extranjero residía y el Estado de
donde el inversionista era nacional, presentan el caso y lo sometieran a varios
jueces, para que lo resolvieran. La otra propuesta fue la del llamado “Arbitraje de
Inversión”, que es el mecanismo alternativo y heterocompositivo de solución de
controversias en las que intervienen un Estado soberano, por una parte, y un
extranjero inversionista, por la otra, sin que sea necesario involucrar al Estado con
respecto al cual el inversionista es nacional. Las controversias son resueltas por
uno o más árbitros, que generalmente integran un pánel. Este mecanismo se
consolidó hasta 1965, cuando surgió el Centro Internacional para el Arreglo de
Disputas de Inversión (CIADI), como referiré más adelante.
Por lo que respecta al Derecho Internacional Privado, se firmaron desde finales
del siglo XIX y a lo largo del siglo XX, varios tratados internacionales, por virtud de
los cuales los Estados parte se comprometían a reconocer y a ejecutar los laudos
arbitrales dictados en territorios de otros Estados miembros. En 1889 se firmó la
Convención de Montevideo sobre Procedimiento Civil; en 1911, la Convención de
Bolivia; en 1915, la Conferencia Panamericana; en 1919 surgió, a raíz de los
Tratados de Versalles que dieron por terminada la Primera Guerra Mundial (1914-
1918), una organización internacional conocida como la Liga de las Naciones, con
el propósito de solucionar las controversias entre los Estados de manera pacífica;
en ese mismo año se estableció en París la Cámara de Comercio Internacional; y
en 1923 surgió, en ese mismo órgano, la Corte Internacional de Arbitraje, cuyo
propósito consistió en fungir como institución arbitral que resolviera disputas
174 SEPÚLVEDA, César, “Derecho Internacional Público”, Editorial Porrúa, Vigésima Cuarta Edición, México, 2004, Cfr: pp. 247 a 255.
179
mercantiles de personas provenientes de distintos países. También en 1923 varios
países firmaron el Protocolo de Ginebra sobre Cláusulas Arbitrales y en 1927, la
Convención de Ginebra sobre la Ejecución de Laudos Arbitrales. De acuerdo con
Francisco González de Cossío,175 el principal problema que intentó resolver esta
última convención, fue el que se presentaba con la doble o múltiple ejecución de
laudos arbitrales, es decir, cuando la parte que perdía tenía bienes en distintos
países, con respecto a los cuales se podía ejecutar el laudo y de esa manera
satisfacer la pretensión de la parte que había obtenido un laudo favorable. La
parte que buscaba la ejecución de los laudos debía probar que el laudo era
definitivo y que todo el procedimiento arbitral se había llevado acabo de
conformidad con lo pactado por las partes. En 1926 surgió en Estados Unidos de
América una institución de arbitraje privado llamada “American Arbitration
Association”. En 1928 apareció en América Latina el Código Bustamente; y en
1940, se suscribió el Tratado de Montevideo que modificó el de 1889.
En 1948, como consecuencia del fin de la Segunda Guerra Mundial surgió la
Organización de las Naciones Unidas, también llamada ONU. En su Carta o
documento en el que se establecieron sus propósitos, los Estados parte se
obligaron a cooperar para el desarrollo económico de los pueblos.176 Fue así como
de la ONU surgieron organismos internacionales especializados que tenían como
propósito volver más eficiente la consecución de sus fines, entre los que destacan
el Consejo Económico y Social y la Comisión de las Naciones Unidas sobre el
Derecho Mercantil Internacional, o UNCITRAL, por sus siglas en inglés. Esta
última continuó la promoción del arbitraje en el Derecho Mercantil Internacional.
En abril de 1956 se fundó la Comisión Internacional Económica y de Arbitraje
Comercial de China,177 una nueva institución de arbitraje.
175 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Op. Cit., Cfr: pp. 4 y 5. 176 “Atículo 1 [de la Carta de las Naciones Unidas]. Los Propósitos de las Naciones Unidas son: […] 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y […]” 177 CIETAC, por sus siglas en inglés, que significan: “Chinese Internacional Economic and Trade Arbitration Commission”. Cfr: http://www.cietac.org.cn/english/introduction/intro_1.htm, página consultada el 30 de julio de 2009.
180
Otra consecuencia derivada de la Segunda Guerra Mundial fue la división de
los países entre el bloque capitalista, integrado por los países de América,
Oceanía, África y Europa occidental; y el bloque comunista, de Alemania Oriental,
abarcando los países del Este de Europa ubicados al norte del Danubio, y casi
todo el continente asiático, con excepción de algunos países musulmanes y otros
del lejano oriente como Corea del Sur, Japón y Taiwán (República de China). A
esta división cultural que duró más de 40 años, se le conoció como Guerra Fría. El
bloque comunista restringió más el arbitraje que el capitalista, sin embargo, la
situación comenzó a resolverse con la firma de la Convención de Moscú sobre la
solución mediante arbitraje de las controversias de Derecho Civil que resulten de
la cooperación científica y técnica. A pesar de las divisiones geopolíticas, también
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial comenzó un proceso de
integración económica, política y jurídica, que culminó con el surgimiento de una
confederación de Estados conocida como la Unión Europea. En el contexto de esa
confederación surge un orden público europeo.178
El 10 de junio del año 1958 se firmó uno de los Tratados Internacionales más
importantes sobre Arbitraje llamada: “La Convención (de Nueva York) sobre el
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras”. Surgió a
iniciativa de la Cámara de Comercio Internacional y del Consejo Económico y
Social de la Organización de las Naciones Unidas, y tuvo como propósito
simplificar los procedimientos que se debían seguir para ejecutar laudos emitidos
en el extranjero. Tuvo el acierto de regular los requisitos y facilitar la ejecución de
laudos que hubiesen sido emitidos en Estados no signatarios de dicha convención.
A mediados del siglo XX las colonias que los países europeos tuvieron en África,
Asia y Oceanía, comenzaron a independizarse. Entre las disposiciones legales de
esos nuevos Estados, se incluyó el arbitraje.
En 1961 se firmó la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial
Internacional; el 18 de marzo de 1965 se firmó en Washington, Estados Unidos de
América, la Convención para el Arreglo Pacífico de Diferencias relativas a
178 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, en MÁRQUEZ ROMERO, Raúl, [Coord.] “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Op. Cit., Tomo X, letra U, pp. 380 a 398.
181
Inversiones ente Estados y Nacionales y otros Estados, la cual constituyó el
CIADI, con el apoyo del Banco Mundial; en 1966, se firmó la Convención de
Estrasburgo; en 1972 la Convención sobre la solución mediante arbitraje de las
controversias de Derecho Civil que resulten de la cooperación científica y técnica,
también conocida como la Convención de Moscú; en 1975, la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, también llamada
Convención de Panamá; en 1979, la Convención Interamericana sobre Validez
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros.
En 1976, UNCITRAL aprobó su reglamento de arbitraje y en 1985 emitió una
Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional,179 que es una propuesta de
legislación uniforme sobre la materia de Arbitraje Comercial Internacional. Así
como esa Ley Modelo, las instituciones de Arbitraje Internacionales emitieron sus
propias reglas de arbitraje. El 11 de diciembre de 1985, en su resolución número,
40/72, la Asamblea General de las Naciones Unidas recomendó a todos los países
de la ONU que estudiaran la posibilidad de adoptar dicha ley modelo en sus
legislaciones internas.180 La ley modelo fue reformada en el 2006. La importancia
de esta ley modelo es muy grande, debido a que ha unificado la legislación interna
179 Al año 2010, los siguientes países la han adoptado y en los años que se indican entre paréntesis: Alemania (1998), Armenia (2006), Australia (1991), Austria (2005), Azerbaiyán (1999), Bahrein (1994), Bangladesh (2001), Belarús (1999), Bulgaria (2002), Camboya (2006), el Canadá (1986), Chile (2004), China (en la Región Administrativa Especial de Hong Kong (1996) y en la Región Administrativa Especial de Macao (1998)), Chipre, Croacia (2001), Dinamarca (2005), Egipto (1996), Eslovenia (2008*), Estonia (2006), España (2003), los Estados Unidos de América (en los estados de California (1996), Connecticut (2000), Illinois (1998), Luisiana (2006), Oregón y Texas), la ex República Yugoslava de Macedonia (2006), la Federación de Rusia (1993), Filipinas (2004), Grecia (1999), Guatemala (1995), Honduras (2000), Hungría (1994), la India (1996), Irán (República Islámica del) (1997), Irlanda (1998), el Japón (2003), Jordania (2001), Kenya (1995), Lituania (1996), Madagascar (1998), Malta (1995), Mauricio (2008*), México (1993), Nicaragua (2005), Nigeria (1990), Noruega (2004), Nueva Zelanda (1996, 2007*), Omán (1997), el Paraguay (2002), el Perú (1996, 2008*), Polonia (2005), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Escocia (1990) y las Bermudas, territorio de ultramar del Reino Unido), la República de Corea (1999), la República Dominicana (2008), Ruanda (2008*), Serbia (2006), Singapur (2001), Sri Lanka (1995), Tailandia (2002), Túnez (1993), Turquía (2001), Ucrania (1994), Uganda (2000), Venezuela (República Bolivariana de) (1998), Zambia (2000) y Zimbabwe (1996). Los Estados en los que aparecen asteriscos entre paréntesis son los que han adoptado las modificaciones de 2006, que son sólo tres: Eslovenia, Mauricio, Nueva Zelanda, Perú Cfr: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html. Página de Internet consultada el 12 de enero de 2010. 180 VON WOBESER, Claus, “La situación legislativa y jurisprudencial del arbitraje en México”, en Ars Iuris número 11, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Cfr: p. 270.
182
sobre arbitraje comercial internacional de más de sesenta países, logrando un
efecto de seguridad jurídica, ya que los abogados y comerciantes pueden conocer
de antemano cómo operan las normas de la sede del arbitraje de un país que ha
adoptado la Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional. Sin embargo,
debido a la soberanía de cada país, a que las leyes modelo son, como su nombre
lo indica, un modelo de legislación, y a que no todos los países han adoptado las
modificaciones del año 2006, la legislación nacional de arbitraje comercial varía de
un país a otro en algunos aspectos.
En 1987 los países árabes firmaron la Convención árabe de Amman sobre
Arbitraje Comercial y se constituye el Centro Árabe de Arbitraje Comercial. El
Tratado anterior confirma la aceptación por parte de los países árabes del arbitraje
como mecanismo alternativo de solución de controversias. En el año de 1989 cae
el muro de Berlín, en Alemania, que marcaba la línea divisoria entre los países del
bloque comunista y del bloque capitalista. Tal acontecimiento impulsó más la
cooperación internacional entre los países europeos y asiáticos. En el año de 1993
los países africanos confirmaron su aceptación del arbitraje mediante el Tratado
que constituye la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en
África. Con posterioridad a ese tratado, en 1995 comenzó a funcionar el Tribunal
de Justicia y Arbitraje, y en 1999, los Estados africanos miembros adoptaron una
ley uniforme sobre arbitraje mediante la cual se obligaron a derogar todas las
disposiciones en contrario que existieran en sus Derechos nacionales.
Regresando al año de 1993, la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual constituyó el Centro de Arbitraje y Mediación en Materia de Propiedad
Industrial. En México la materia de Propiedad Intelectual es de orden público, pero
arbitrable.181 En el año 2000 se firmó el Tratado con la Comunidad Europea. En
Europa se continuó el impulso de unificación económica del continente.
Finalmente, desde finales del siglo XX y principios del XIX, siguen celebrándose
Tratados de Libre Comercio, que fomentan la inversión extranjera y establecen el
arbitraje de inversión como uno de los mecanismos de solución de controversias
181 Ver artículos 1°, 2° y 219 de la Ley Federal del Derecho de Autor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996.
183
que surjan entre los Estados y los inversionistas extranjeros, que en varios países
son materias de orden público.
E. El caso particular de México y la problemática de los árbitros
gubernamentales mexicanos
1. Desarrollo del Arbitraje en México desde el Virreinato hasta principios del Siglo XX
México es un país que surge formalmente el 27 de septiembre de 1821, fecha
en que se consuma la Independencia. Con anterioridad a esa fecha, lo que
actualmente se conoce como México era un territorio compuesto por los
Virreinatos de la Nueva España y Nueva Galicia, que a su vez se dividieron en
doce intendencias desde finales del siglo XVIII. Los españoles habían extendido la
práctica del arbitraje al territorio mexicano. Existían consulados de comerciantes y
se aplicaban las Ordenanzas de Bilbao como Derecho Mercantil. Tan arraigado
estuvo el arbitraje entre los españoles, que en el artículo 280 de la Constitución
Política de la Monarquía Española, también conocida como Constitución de Cádiz
de 1812, se dispuso: “No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar
sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes”.182
En la Nueva España existían varios órganos jurisdiccionales especiales,
adicionales a los que impartían la justicia ordinaria. Como ejemplos de tribunales
especiales, podemos mencionar al Protomedicato, la Mesta, el Tribunal
Eclesiástico, los Fueros Militar y de Marina, el Tribunal de Minería y el Juzgado
General de Indios.183 De manera paralela a estos órganos jurisdiccionales, se
182 SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, en el artículo titulado: “La Inconstitucionalidad del Arbitraje Comercial y la Problemática que ésta Genera”, del libro: “Propuestas Concretas para Enriquecer el Orden Jurídico Nacional”, Editorial Themis, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, México, 2008, Cfr: p. 461; y CARPIZO, Jorge, Óscar CRUZ BARNEY, et al. [Comp.], “Constituciones Históricas de México”, Op. Cit., Cfr: pp. 173 a 556. 183 CRUZ BARNEY, Óscar, “Historia del Derecho en México”, Editorial Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Segunda Edición, México, 2004, Cfr: pp. 371 a 422.
184
desarrolló el arbitraje. Los ordenamientos que versaban sobre el arbitraje eran: las
“Leyes del Estilo”, “Siete Partidas”, “Nueva Recopilación”, “Novísima Recopilación”
y la “Curia Philipica”; así como las obras jurídicas llamadas “Nuevo Febrero
Mexicano” y el “Novísimo Sala Mexicano”.184 Los consulados españoles eran
instituciones arbitrales de los comerciantes.
El Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano, del año 1822,
permitió a los consulados fungir como árbitros en los siguientes términos:
“Artículo 58. Los consulados, mientras subsistan, sólo deberán ejercer el oficio de
jueces conciliadores en asuntos mercantiles; y podrán también hacer el de árbitros
por convenio de las partes.”185 Dos años después, México ya no era un Imperio
sino una República Federal, y en el Acta Constitutiva de la Federación de 1824 se
dispuso: “Artículo 156. A nadie podrá privarse del derecho de terminar sus
diferencias por medio de jueces árbitros, nombrados por ambas partes, sea cual
fuere el estado del juicio.”186 Esta disposición permitía que una vez comenzado un
juicio, las partes de común acuerdo pudieran recurrir al arbitraje. En el año 1836,
México era una República Centralista, organizada sobre la base de Siete Leyes
Constitucionales. La quinta de esas leyes establecía: “Artículo 39. Todos los
litigantes tienen derecho para terminar, en cualquier tiempo, sus pleitos civiles o
criminales sobre injurias puramente personales, por medio de Jueces árbitros,
cuya sentencia será ejecutada conforme a las leyes”.187 Hacia 1836 en México se
permitía que los conflictos de naturaleza penal fueran arbitrables, siempre y
cuando las conductas probablemente constitutivas de delitos consistieran en
injurias puramente personales. El arbitraje en materia de injurias consistía en una
manera alternativa a los duelos, de solucionar las controversias. En las Bases
Orgánicas de la República Mexicana de 1843 se emitió una disposición igual,
aunque con distintas palabras: “Artículo 185. Los litigantes tienen derecho para
terminar sus pleitos civiles, y los criminales sobre injurias puramente personales,
por medio de jueces árbitros, cuya sentencia será ejecutada conforme a las
184 CRUZ BARNEY, Óscar, Op. Cit., Cfr: p. 756. 185 SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, Op. Cit. Idem. 186 SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, Op. Cit. Idem. 187 SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, Op. Cit. Idem.
185
leyes.”188 El Código de Comercio de Teodosio Lares, mejor conocido como Código
Lares, del año 1854, contemplaba y regulaba el arbitraje comercial.
En el año de 1857, con el triunfo de los liberales en la Rebelión de Ayutla, dos
años antes, se promulga una Constitución Federal, que no menciona al arbitraje.
Si bien, no lo prohíbe expresamente, tampoco establece la competencia
subsidiaria de los órganos jurisdiccionales con respecto a los árbitros. Esta norma
fundamental contiene disposiciones que fortalecen la intervención de los
juzgadores estatales en los siguientes términos:
“Artículo 14. No se podrá expedir ninguna ley
retroactiva. Nadie puede ser juzgado ni sentenciado,
sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y
exactamente aplicadas a él, por el tribunal que
previamente haya establecido la ley.”
“Artículo 17. Nadie puede ser preso por deudas de un
carácter puramente civil. Nadie puede ejercer violencia
para reclamar su derecho. Los tribunales estarán
siempre expeditos para administrar justicia. Ésta será
gratuita, quedando en consecuencia abolidas las costas
judiciales.”
“Artículo 97. Corresponde a los tribunales de la
Federación conocer:
I. De todas las controversias que se susciten sobre el
cumplimiento y aplicación de las leyes federales.” […] De los preceptos anteriores, se puede inferir, en primer lugar, que solamente
los órganos jurisdiccionales establecidos conforme a las leyes con anterioridad a
los hechos del caso, tenían el derecho de resolver las controversias de carácter
jurídico. En segundo lugar, que siempre debía haber órganos jurisdiccionales listos
para impartir justicia. En tercer lugar, que estaba prohibido el cobro de costas
judiciales. Y en cuarto lugar, que los órganos jurisdiccionales federales eran
competentes para conocer de todas las controversias que versaran sobre el
188 SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, Op. Cit. Idem.
186
cumplimiento y aplicación de leyes federales. Los tribunales arbitrales no eran
órganos jurisdiccionales previstos por las leyes. Además el árbitro, de acuerdo con
la costumbre, tenía derecho a cobrar honorarios. Adicionalmente, si todas las
controversias que se suscitaran por el cumplimiento y aplicación de leyes
federales, a los árbitros no les quedaba más que resolver conflictos sobre leyes
locales; no tenían derecho a cobrar costas judiciales; y de acuerdo con una
interpretación estricta del artículo 14 de la Constitución de 1857, requerían que
sus tribunales estuvieran previstos por alguna ley, para poder actuar.
En 1865 se promulgó el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, que
tampoco mencionaba el arbitraje. Sin embargo, la práctica de este mecanismo
alternativo subsistió, y fue reconocida por los códigos mexicanos del siglo XIX. En
el año 1872, ya en vigor nuevamente la Constitución de 1857, comenzó a
aplicarse el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorio
de la Baja California, que regulaba el arbitraje civil. La regulación de esta
institución subsistió en los Códigos de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal y Territorio de la Baja California de 1880 y 1884.189
También en el año de 1884 entró en vigor un segundo Código de Comercio,
que no preveía el arbitraje, aunque sí el procedimiento convencional, que es aquél
pactado por las partes y que el juez debe observar. Sin embargo, el mecanismo de
solución de controversias sigue siendo forzoso, pues necesariamente compete al
juzgador conocer del asunto, aunque con cierta flexibilidad en cuanto a las normas
procesales. El Código de Comercio de 1889, que sigue vigente, reguló el arbitraje
en la versión anterior de su artículo 1052.
2. Surgimiento de los árbitros gubernamentales mexicanos A finales del siglo XIX y principios del XX, en México podían arbitrarse todo tipo
de controversias con excepción de las que versaran sobre el Derecho Público
nacional, incluyendo el Derecho Penal en delitos distintos al de injurias
personales; así como Derecho familiar, salvo asuntos puramente pecuniarios.
Debido a la gran cantidad de materias que podían comprometerse en árbitros
surgió un problema sobre la arbitrabilidad de los conflictos entre patrones y
189 CRUZ BARNEY, Óscar, Op. Cit., Cfr: pp. 754 a 771.
187
trabajadores. Una de las principales causas de la Revolución Mexicana fueron los
problemas entre los trabajadores y los patrones, los cuales no eran resueltos de
manera satisfactoria por los juzgados civiles y penales.190 El Presidente Francisco
I. Madero estableció el 18 de diciembre de 1911 el Departamento de Trabajo, y
entre sus facultades confirió la de fungir como árbitro de las diferencias entre los
empresarios y los trabajadores que así lo solicitaran. De esta manera, el Estado se
convirtió en árbitro oficial, para el caso de que los patrones y trabajadores lo
designaran.191
Se planteó por primera vez en México el problema de un árbitro que no fuera
un particular sino un gobernante. ¿Era un verdadero árbitro o un juzgador
emanado del poder público? ¿Podía ejecutar por sí mismo sus laudos, como si
fueran sentencias jurisdiccionales, o a pesar de ser un órgano del gobierno,
tendría que recurrir a alguna otra autoridad, para hacer cumplir sus resoluciones?
La guerra de la Revolución Mexicana propició cambios que impidieron una
reflexión gradual por parte de los juristas sobre la evolución del arbitraje. Algunos
líderes revolucionarios, que se convirtieron en gobernantes “de facto”192 imitaron el
decreto del Presidente Madero en algunas regiones del país. Tal es el caso del
General Salvador Alvarado, que quiso establecer una manera práctica y rápida de
resolver los problemas jurídicos entre los trabajadores y patrones del Estado de
Yucatán. Para lograr ese propósito estableció en el año de 1915193 un Consejo de
Conciliación y Comité Arbitraje, dirigido por representantes de los comerciantes, 190 “Como es sabido, en el siglo XIX, en México la cuestión social no fue objeto de preocupación por legislar en materia obrera; además, la corriente ideológica imperante—liberalismo—impedía la sensibilidad del poder estatal y el capital hacia el desprotegido y el económicamente débil. Por ello, no asombra que la legislación aplicable al “jornalero” fuese la civil, la cual difícilmente comprendía la situación del obrero, la condición de su clase y la no menos importante naturaleza de la fuerza de trabajo, que no puede—hoy se entiende así—ser objeto de comercio ni considerarse una mercancía. […] En estas condiciones, ¿a qué aspiraba un jornalero?, ¿hubiera podido sufragar los gastos de un abogado o de un procurador que se hiciere cargo de su “justa causa”?”, Cfr: URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Op. Cit., p. 80. 191 DE BUEN L. Néstor, “Derecho Procesal del Trabajo”, Editorial Porrúa, Decimo tercera edición, México, 2006, Cfr: p. 113. 192 Utilizo la denominación en el sentido de designar a los gobernantes “de hecho”, que alcanzaron el poder político mediante la fuerza de las armas y no a través de los mecanismos democráticos previstos en la Constitución Federal de 1857 y las constituciones particulares de los Estados de la República. 193 Decreto 59 de Salvador Alvarado estableciendo el Consejo de Conciliación y el Comité de Arbitraje, publicado en el Diario Oficial del Gobierno Constitucionalista del Estado de Yucatán el 17 de mayo de 1915. Cfr: DE BUEN L. Néstor, Op. Cit. Ibidem.
188
hacendados, industriales y demás patrones, por un lado; y por los comités,
sindicatos y demás agrupaciones obreras, por la otra parte, en números iguales.
Para que no hubiera empates en las decisiones, el titular del Poder Ejecutivo del
Estado designaría a un árbitro permanente, que fungiría como tercero en
discordia.
A finales del mismo año, se promulgó la Ley del Trabajo del Estado de
Yucatán, la cual abrogó el Decreto de mayo y modificó la estructura y
funcionamiento de dicha institución arbitral. Estuvo compuesta por tres miembros:
uno elegido por las Juntas de Conciliación yucatecas durante los últimos diez días
de diciembre de cada año, otro por todas las uniones de trabajadores y el tercero
por todas las uniones de patrones. Otros Estados como Jalisco, Michoacán,
Aguascalientes y Zacatecas establecieron órganos semejantes. La regulación de
los Estados sobre el arbitraje laboral era dispar, pues en algunas entidades
federativas eran los presidentes municipales quienes podían ejecutar los laudos,
en otras, los jueces, y en algunas, las mismas instituciones arbitrales.
Adicionalmente, los gobernantes de los años de la Revolución Mexicana
propiciaron que el arbitraje en materia laboral no fuera un mecanismo alternativo
de solución de controversias, sino forzoso. De esta manera, en algunas
disposiciones estatales se imponían sanciones económicas a la parte que no
quería someterse al arbitraje a solicitud de la otra.
La Constitución de 1917, al igual que su antecesora de 1857, tampoco reguló
al arbitraje civil y comercial, sino solamente el laboral, de acuerdo con las
tendencias de los políticos revolucionarios. En la versión original del artículo 123
estableció unos órganos del Poder Ejecutivo denominados “Juntas de Conciliación
y Arbitraje”. Durante las discusiones, José Natividad Macías se opuso
abiertamente a la propuesta de Héctor Victoria, consistente en desvirtuar el
arbitraje para convertirlo en un mecanismo claramente jurisdiccional. Macías no
quería que las Juntas fueran órganos jurisdiccionales, pues además el proyecto de
artículo 13, se prohibían los tribunales especiales; así que expresó su postura en
los siguientes términos:
189
“[…] que es indudable, para que estas juntas de
conciliación no sean tribunales, porque los tribunales,
conforme a las leyes, y eso puede decirlo a ustedes
cualquiera de los abogados que se sientan en esos
bancos, que es preciso que para que exista un árbitro
para arbitración propiamente, es decir, que sea árbitro
arbitrador, se necesita forzosamente el consentimiento
de las partes […]”194
De manera muy clara José Natividad Macías resaltó que es esencial al
arbitraje que todas las partes en conflicto manifiesten su consentimiento para
encargar la resolución de sus disputas a uno o más árbitros. Sin embargo, en la
versión definitiva de la Constitución Federal se estableció que en caso de que el
patrón no se sometiera al arbitraje de la Junta, tendría que pagar al trabajador el
importe de tres meses de salario. No fue sino a partir de la década de los años
treintas, con la Ley Federal del Trabajo de 1931, cuando todas las Juntas son
facultadas para ejecutar por sí mismas sus medidas de apremio y laudos.
Las Juntas de Conciliación se integraron por un representante del Poder
Ejecutivo, ya sea local o federal, e igual número de representantes de los
trabajadores y de los patrones. Su competencia se limitaba, por un lado a todos
los asuntos laborales de carácter jurídico, y por otro, se sustraían del conocimiento
del Poder Judicial los pleitos que versaran sobre el trabajo. De esta manera, las
Juntas de Conciliación y Arbitraje se convirtieron en órganos del Poder Ejecutivo,
que ejercían funciones materialmente jurisdiccionales. Se reunían en un solo
poder de la Unión el poder ejecutivo y el judicial. La sola existencia de las Juntas
de Conciliación y Arbitraje habría sido inconstitucional en términos del artículo 49,
de no haber sido por la previsión expresa de tales Juntas de Conciliación y
Arbitraje en el mismo texto de la Constitución, elevándolas al grado de excepción
al principio de separación de poderes. Se cita, a continuación, la versión actual del
artículo 49, que señala expresamente dos excepciones al principio de separación
de poderes: el estado de emergencia y la facultad del Poder Ejecutivo para legislar
194 DE BUEN L., Néstor, Op. Cit., Cfr: p. 118.
190
en materia de comercio exterior. Esta última excepción no aparece en la versión
original de la Constitución:
“Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se
divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y
Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en
una sola persona o corporación, ni depositarse el
Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades
extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme lo
dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se
otorgarán facultades extraordinarias para legislar.”
Si bien es cierto que el artículo 123 no se menciona en el segundo párrafo del
precepto citado como una más de las excepciones al principio de división de
poderes, si se interpreta la Constitución Federal de manera sistemática, se puede
concluir que todos sus artículos tienen el mismo rango y jerarquía. En otras
palabras, debido a que la misma Constitución no concede mayor importancia a
unos artículos frente a otros y establece los mismos requisitos para modificar cada
uno de sus preceptos, se infiere que las Juntas de Conciliación y Arbitraje por el
solo hecho de estar previstas en el texto de la Constitución se consideran una
excepción al principio de separación de poderes.
Las Juntas de Conciliación y Arbitraje no constituyen verdaderos tribunales
arbitrales debido a que no son mecanismos alternativos de solución de
controversias, sino forzosos.195 El Derecho del Trabajo en México es una rama del
Derecho Social. Por esa razón el gobernante consideró pertinente establecer
normas coercitivas para equilibrar los derechos de los trabajadores y los patrones.
195 “Además, es criticable la denominación que se da a las juntas de conciliación y arbitraje, porque, en esencia, la labor material realizada por los componentes de dicha junta es de auténtica jurisdicción estatal, al grado de que los laudos que dictan son verdaderas sentencias. Por otra parte, al darles el tratamiento de “tribunales del trabajo”, adscritos a la administración pública y no al Poder Judicial federal o locales, se desnaturaliza su carácter para convertirse en moduladores de la justicia laboral a cargo del gobierno y no del Poder Judicial.”, Cfr: URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Op. Cit., p. 94.
191
Sin embargo, las consecuencias fueron que el llamado “arbitraje” dejó de serlo
cuando perdió al consentimiento como su principal soporte.
Del 2 al 21 de septiembre de 1932, se publicó el Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, el cual en sus artículos noveno a decimoprimero
transitorios estableció que todos los juicios y apelaciones pendientes a partir del
primero de octubre de 1932 debían resolverse en un plazo máximo de ocho
meses, y en caso de que subsistieran, los jueces y magistrados debían avenir a
los contendientes. En caso de que la mediación y conciliación judiciales fallaran,
los juzgadores debían proponer a las partes someter el conocimiento de tales
juicios a árbitros. Si las partes no aceptaban el arbitraje, los juzgadores les
impondrían un árbitro de entre los que figuraran en la lista del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal. Dichos árbitros serían licenciados en Derecho
particulares, pero forzosos.
En el año de 1933 con motivo la revisión de un juicio de amparo en materia
civil, la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió
una tesis aislada en la que proporcionó la interpretación por parte del Poder
Judicial de la Federación de la naturaleza jurídica del arbitraje. Esta tesis no
contempla a los árbitros gubernamentales, debido a que una vez aclarado que los
titulares de las Juntas de Conciliación y Arbitraje no eran verdaderos árbitros, no
existían otras figuras afines. En ese año de 1933 no existían la Procuraduría
Federal de Protección al Consumidor, Comisión de Defensa y Protección de los
Usuarios de Servicios Financieros ni la Comisión Nacional de Arbitraje Médico. Es
decir, no existían árbitros provistos de imperio ni de los que formaran parte del
Poder Ejecutivo sin ser tribunales administrativos.
“Registro No. 913649
Localización:
Quinta Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo IV, Civil, P.R. SCJN
Página: 29
192
Tesis: 41
Tesis Aislada
Materia(s): Civil
ARBITRAJE.-
El arbitraje es una convención que la ley reconoce y
que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de
la controversia por la autoridad judicial, tiene una
importancia procesal negativa. Ese contrato es el
llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes
confían la decisión de sus conflictos a uno o más
particulares; de este modo, se sustituye el proceso con
algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que
en uno y otro casos, se define una contienda mediante
un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario
del Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las
facultades de que usa, se derivan de la voluntad de las
partes, expresada de acuerdo con la ley, y aunque la
sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la
voluntad uno de los interesados, no es por sí misma
ejecutiva. El laudo sólo puede convertirse en ejecutivo,
por la mediación de un acto realizado por un órgano
jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada,
asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo
se equipara al acto jurisdiccional. El laudo sólo puede
reputarse como una obra de lógica jurídica, que es
acogida por el Estado, si se realizó en las materias y
formas permitidas por la ley. El laudo es como los
considerandos de la sentencia, en la que el elemento
lógico, no tiene más valor que el de preparación del acto
de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la
193
ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la
sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma
acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un
órgano del Estado. El árbitro carece de imperio, puesto
que no puede examinar coactivamente testigos ni
practicar inspecciones oculares, etcétera, y sus laudos
son actos privados, puesto que provienen de
particulares, y son ejecutivos sólo cuando los órganos
del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la
materia jurisdiccional de una sentencia. La función
jurisdiccional compete al Estado y no puede ser
conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en
calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la
propia voluntad, intereses públicos, lo que
evidentemente no hacen las partes cuando
comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que
entonces persiguen fines exclusivamente privados; de
modo que las relaciones entre las mismas partes y el
árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no
sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del
elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es
ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún
órgano del Estado que lo mande cumplir. El laudo y el
exequatur, deben ser considerados como
complementarios, son dos aspectos de un solo acto
jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la
declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse
en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en
esa voluntad, formulada por el funcionario provisto de
jurisdicción. Estas teorías han sido aceptadas por
nuestra legislación, pues la ley de enjuiciamiento civil del
194
Distrito dispone, en sus artículos 1314 y 1324, que los
Jueces tienen la obligación de impartir a los árbitros,
cuando así lo soliciten, el auxilio de su jurisdicción, y de
ejecutar, en su caso, la decisión que aquéllos
pronuncien, y el artículo 1302, coloca al árbitro en la
imprescindible necesidad de ocurrir al Juez ordinario,
para toda clase de apremios; pero más claramente se
advierte el carácter de simples particulares que tienen
los árbitros, del contexto del artículo 5o. de la Ley
Orgánica de los Tribunales del Fuero Común del Distrito,
de treinta y uno de diciembre de mil novecientos
veintiocho, que declara que los árbitros no ejercen
autoridad pública; por tanto, desde el punto de vista de
nuestra legislación, los laudos arbitrales son actos
privados que por sí mismos no constituyen una
sentencia, y el mandamiento de ejecución que libra el
Juez competente, cuando es requerido para el
cumplimiento de un laudo, integra, juntamente con éste,
la sentencia. Por otra parte, el citado artículo 5o. de la
ley orgánica, al declarar que los tribunales deben prestar
el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando
éstos estuvieren dentro de la ley, implícitamente
reconoce a los tribunales la facultad de hacer un análisis
del laudo, a efecto determinar si está conforme, o no,
con el ordenamiento jurídico, pero no es racional
suponer que tales facultades sean absolutas, esto es,
que los Jueces estén autorizados para revisar los laudos
de una manera completa. Esta resolución no sería
posible, porque no se advierte por los términos en que
está concebido el repetido artículo 5o., que el legislador
haya tenido la intención de que los Jueces pudieran
195
nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldría la facultad
otorgada a los tribunales para determinar, revisando las
cuestiones de fondo, si el árbitro aplicó correctamente el
derecho en el caso sometido a su decisión. Además,
para que los Jueces pudieran proceder con completo
conocimiento del negocio, y dictar una resolución justa,
sería necesario que el pronunciamiento estuviera
precedido de un debate habido entre las partes, ante el
mismo Juez, lo cual no está autorizado por nuestra ley
de enjuiciamiento. El sistema generalmente adoptado,
se basa en la distinción siguiente: si la violación
contenida en el laudo, ataca el orden público, el Juez
debe rehusar el exequatur, y por el contrario, debe
decretar la ejecución, si la violación perjudica solamente
intereses privados, mas como surge la dificultad sobre lo
que debe considerarse intereses de orden público, debe
atenderse a lo mandado por el artículo 1329 del Código
de Procedimientos Civiles, del que se deduce que la
intención del legislador fue que cuando la sentencia
arbitral no se arregle a los términos del compromiso, o
cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba o
las defensas que pretendieron hacer valer, la
impugnación del laudo que se haga, no cuando se trata
de ejecutarlo, sino mediante la interposición de un
recurso; y aun cuando en el citado precepto se habla del
ya suprimido recurso de casación, de todas maneras
queda en pie la voluntad de la ley, sobre que éstas
infracciones no preocupen al Juez ejecutor, para el
efecto de otorgar el exequatur; tanto más, cuanto que
los interesados disponen de la vía del amparo para
reclamar dichas violaciones; de modo que puede
196
afirmarse que la revisión que del laudo hagan los
tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si
pugna con algún precepto, cuya observancia esté por
encima de la voluntad de los compromitentes y que las
violaciones que daban lugar a la casación, no deben ser
materia de la revisión de que se trate. El laudo, una vez
que se decrete su cumplimiento se eleva a la categoría
de acto jurisdiccional, y el agraviado puede entonces
ocurrir a los tribunales de la Federación, en demanda de
amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que
adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la
inteligencia de que el término para promover el juicio de
garantías, empieza a correr desde la fecha en que se
notifica legalmente la resolución que acuerde, en
definitiva, la ejecución.
Amparo civil en revisión 4660/31.-Compañía Mexicana
de Petróleo "El Águila", S.A.-26 de mayo de 1933.-
Unanimidad de cinco votos.-Excusa: Ricardo Couto.-La
publicación no menciona el nombre del ponente.
Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época,
Tomo XXXVIII, página 801, Tercera Sala.
Nota: Los artículos 1302, 1314 y 1324 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios
Federales, a que esta tesis se refiere, corresponden
a los numerales 631, 632 y 635 del ordenamiento
actual; y el artículo 5o. de la Ley Orgánica de los
Tribunales del Fuero Común para el Distrito,
corresponde al 3o. de la actual ley.”
197
La mayoría de los criterios jurisprudenciales posteriores sobre arbitraje se
basaron en la tesis arriba transcrita. La postura de la Suprema Corte de Justicia, si
bien no pudo prever la aparición de los árbitros gubernamentales, definió con
claridad las siguientes ideas:
a) El arbitraje es una convención, convenio o contrato que la ley reconoce,
aunque no necesariamente prevea. El contrato se llama compromiso.
b) El arbitraje es afín al proceso jurisdiccional.
c) El árbitro no es funcionario del Estado y carece de jurisdicción. Aunque, por
la voluntad de las partes se le permita “decir el Derecho”,196 según la Corte, carece
de jurisdicción, tanto propia como delegada. Los árbitros resuelven conflictos que
derivan de intereses privados, pues la jurisdicción permite dirimir intereses tanto
públicos como privados y es inseparable de los órganos públicos del Estado.
d) Los jueces no deben revisar el fondo del asunto y sólo pueden negar el
reconocimiento y ejecución de laudos si se lesiona el orden público, el arbitraje no
se ajustó al compromiso, o si no se respetó la garantía de audiencia de las partes.
El reconocimiento del laudo por parte del juzgador se asimila al “execuatur”. El
árbitro es competente y el juez no debe entrar al fondo, “de modo que puede
afirmarse que la revisión que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto
exclusivo, determinar si pugna con algún precepto, cuya observancia esté por
encima de la voluntad de los compromitentes.”
El 31 de agosto de 1935 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación la
Ley General sobre el Contrato de Seguro y Ley General de Instituciones de
Seguros y surgió la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, un órgano del
gobierno federal con facultades para fungir como institución administradora de
arbitraje si las partes, consumidores y aseguradoras, así la designan. El 31 de
diciembre de 1956 se publicó en el Diario Oficial del a Federación la Ley que creó
la Comisión para la Protección del Comercio Exterior, una entidad paraestatal
encargada de eliminar prácticas contrarias a la ética comercial, aplicar leyes, usos
y costumbres mercantiles y sugerir la imposición de sanciones a personas morales
196 La palabra “jurisdicción” proviene del latín “iuris dicere” y significa literalmente “decir el Derecho”.
198
públicas y privadas. Esa institución también contaba con facultades de fungir como
institución administradora de arbitrajes.197 El problema de los árbitros
gubernamentales resurgió y el criterio de la Suprema Corte de Justicia de 1933 fue
puesto en duda nuevamente.
En las últimas décadas del siglo XX el fenómeno de los arbitrajes
gubernamentales se acentuó con la aparición de nuevas instituciones arbitrales
del gobierno en diversas materias como en derechos de autor (Instituto Nacional
del Derecho de Autor); servicios médicos (Comisión Nacional de Arbitraje Médico);
industria de transporte y distribución de energéticos como el gas natural y gas
licuado de petróleo (Comisión Reguladora de Energía); servicios financieros
(Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros); y derechos de los consumidores (Procuraduría Federal de
Protección al Consumidor), los cuales se refieren a materias especializadas. Los
arbitrajes gubernamentales son mecanismos alternativos de solución de
controversias, ya que pueden ser elegidos libremente por las partes. En caso de
no ser así, dichos órganos del gobierno serían inconstitucionales, pues se
convertirían en tribunales administrativos no previstos por la Constitución Federal.
Las resoluciones que emiten y pueden ejecutar por sí mismos son actos de
autoridad, para efectos del amparo, como se explicó en los primeros dos títulos de
este trabajo.
Cabe aclarar, como señala Carlos Serna Rodríguez, que la Suprema Corte de
Justicia en México, realmente no ha aclarado la naturaleza jurídica del arbitraje
gubernamental. En algunas tesis como la que versa sobre la Comisión Nacional
de Arbitraje Médico, órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de
Salud, se sostuvo que los laudos de dicho órgano constituyen actos de autoridad
para efectos del juicio de amparo,198 mientras que los de la Comisión Nacional
para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, organismo público
descentralizado, con personalidad jurídica distinta a la del Estado, no son actos de
197 BRISEÑO SIERRA, Humberto, “Sobre Arbitraje. Estudios”, Editorial Cárdenas Editor Distribuidor, México, 1997, Cfr: pp. 55 y 56. 198 Ver tesis: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, noviembre de 2001, página 31, Segunda Sala, tesis 2a./J. 56/2001; véase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, diciembre de 2001, página 1037.
199
autoridad. A continuación transcribo dicha tesis, la cual, por cierto, confunde
conciliación con arbitraje:
“Registro No. 921784
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Apéndice (actualización 2002)
Tomo III, Administrativa, Jurisprudencia SCJN
Página: 10
Tesis: 4
Jurisprudencia
Materia(s): Administrativa
COMISIÓN NACIONAL PARA LA PROTECCIÓN Y
DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS
FINANCIEROS. EN EL PROCEDIMIENTO
INSTAURADO PARA ATENDER LAS CONSULTAS Y
RECLAMACIONES DE AQUÉLLOS, NO REALIZA
FUNCIONES JURISDICCIONALES, SINO DE MERA
CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO.-
De lo dispuesto en el artículo 5o. de la Ley de
Protección y Defensa al Usuario de Servicios
Financieros, se desprende que la referida comisión tiene
como finalidad promover, asesorar, proteger y defender
los derechos de los usuarios frente a las instituciones
financieras y arbitrar las diferencias, de manera
imparcial, lo cual se traduce en la creación de esquemas
de protección al público usuario de dichos servicios,
como el procedimiento instaurado para atender las
consultas y reclamaciones de aquellos usuarios, donde
la comisión sólo puede actuar de manera limitada como
200
conciliador y árbitro en la solución de conflictos,
instancia que sólo constituye una vía de solución alterna
a los procedimientos judiciales, para contribuir a eliminar
las irregularidades que se cometan en la prestación de
los servicios financieros, de manera que se trata de un
medio organizado de heterocomposición voluntaria, en
prevención de controversias judiciales entre las
instituciones financieras y los particulares usuarios del
servicio, esto es, el procedimiento que la mencionada
ley prevé ante la referida comisión fue creado como un
medio institucional de prevención de conflictos, porque
la circunstancia de que, en el ámbito administrativo, el
contenido de las funciones de conciliación y arbitraje, se
defina más por la calidad de los particulares accionistas,
que por la resolución objetiva de conflictos entre iguales,
desde el punto de vista procesal, no es más que la
manifestación tuitiva del Estado, a favor de los intereses
más desprotegidos, lo cual se corrobora si se atiende a
que así también acontece en el campo de la procuración
de los consumidores, los trabajadores y los campesinos.
Lo anterior implica que las funciones de conciliación no
prejuzgan en cuanto al fondo de las cuestiones
planteadas, ni el pronunciamiento de la citada comisión
constituye una resolución jurisdiccional, pues sus
efectos propios no coinciden con los de una sentencia, y
la consecuencia de ello es que el derecho de los
usuarios y de las instituciones financieras permanece
intacto y expedito para accionarlo ante las instancias
judiciales; de ahí que la tramitación de la reclamación
ante la citada comisión, no agrega ni disminuye el
derecho de las partes. De lo anterior debe concluirse
201
que el mencionado ordenamiento legal no autoriza a
aquella comisión a ejercitar una función jurisdiccional,
pues se trata sólo de una instancia de mera conciliación
en el ámbito administrativo, tan es así que sus
pronunciamientos carecen de la fuerza ejecutoria de una
sentencia judicial, ya que se limitan a una decisión
arbitral.
Novena Época:
Amparo en revisión 15/2002.-Aig México, Seguros
Interamericana, S.A. de C.V.-12 de junio de 2002.-Cinco
votos.-Ponente: Juventino V. Castro y Castro.-
Secretario: Teódulo Ángeles Espino.
Amparo en revisión 97/2002.-Generali México,
Compañía de Seguros, S.A.-19 de junio de 2002.-Cinco
votos.-Ponente: Juan N. Silva Meza.-Secretario: Pedro
Arroyo Soto.
Amparo en revisión 66/2002.-Banco Invex, S.A.,
Institución de Banca Múltiple, Invex Grupo Financiero.-
25 de septiembre de 2002.-Unanimidad de cuatro
votos.-Ausente: Humberto Román Palacios.-Ponente:
Olga Sánchez Cordero de García Villegas.-Secretario:
Heriberto Pérez Reyes.
Amparo en revisión 121/2002.-Banco Santander
Mexicano, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo
Financiero Santander Mexicano.-2 de octubre de 2002.-
Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Juan N. Silva
Meza.-Ponente: Olga Sánchez Cordero de García
202
Villegas.-Secretario: Heriberto Pérez Reyes.
Amparo en revisión 149/2002.-Banco Santander
Mexicano, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo
Financiero Santander Mexicano.-9 de octubre de 2002.-
Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Juan N. Silva
Meza.-Ponente: Olga Sánchez Cordero de García
Villegas.-Secretario: Heriberto Pérez Reyes.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo
XVI, diciembre de 2002, página 48, Primera Sala, tesis
1a./J. 84/2002; véase la ejecutoria en la página 50 de
dicho tomo.”
De acuerdo con Carlos Serna Rodríguez, existe el grave problema de dos
criterios jurisprudenciales, obligatorios sobre si los laudos gubernamentales son o
no actos de autoridad.199 Ciertamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación
no ha profundizado lo suficiente en el estudio del arbitraje en México. Antes de la
reforma del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008,
el verdadero arbitraje no tenía fundamento constitucional expreso, y la Corte
fundaba sus resoluciones en leyes secundarias. Sin embargo, como expliqué en el
primer capítulo del primer título de este trabajo, uno de los objetivos principales de
una Constitución consiste en establecer un orden jurídico determinado, sin que
necesariamente el texto constitucional deba abarcar todas las figuras jurídicas
existentes del Estado. En México existen derechos reales como el usufructo o
199 “Tenemos entonces que mientras que la Segunda Sala tiene el firme criterio de que los laudos que emiten la PROFECO y la CONAMED son auténticos actos jurisdiccionales, la Primera Sala sostiene el firme criterio de que los laudos que emite la CONDUSEF no tienen este carácter sino que son una simple “decisión arbitral”. […] El resultado final práctico de estas decisiones firmes y obligatorias de las diferentes Salas de la Corte, es que a la fecha contamos con dos criterios contradictorios, de igual jerarquía que, sin explicar el fundamento constitucional de sus resoluciones, al mismo tiempo reconocen y niegan el carácter jurisdiccional de los laudos arbitrales emitidos por las diferentes entidades administrativas a las que la ley secundaria concede la facultad de actuar como árbitros para dirimir controversias entre particulares.”, Cfr: SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, Op. Cit., p. 474.
203
contratos como el reporto y la distribución, que no están previstos en el texto de la
Constitución. Al resolver controversias sobre dichas figuras jurídicas de Derecho
Privado, la Corte se basa en argumentos previstos en leyes secundarias, al igual
que con el arbitraje. Por lo tanto, resulta absurdo sostener que el arbitraje era
inconstitucional por no haber sido regulado en la Constitución Federal.
Independientemente de lo que haya resuelto la Corte sobre la naturaleza
jurídica de los árbitros gubernamentales, es importante aclarar por qué razones
surgieron dichas instituciones. Sus causas consistieron en el intervencionismo por
parte del Estado en los asuntos privados. Incluso, el intervencionismo en materias
consideradas en México como de orden público como la del Derecho de Autor o
de los consumidores, con la finalidad de establecer alternativas de solución de
controversias más eficientes que las de los órganos jurisdiccionales. ¿Pero a qué
se debe esa intervención? Sobre la cuestión de si los árbitros gubernamentales,
provistos de “imperium” para ejecutar sus laudos son verdaderos árbitros, la
respuesta es que sí lo son, pues el hecho de que los árbitros designados por las
partes sean particulares es algo natural al acuerdo arbitral, mas no esencial. Lo
esencial en el arbitraje es el consentimiento de las partes para someter sus
controversias a un árbitro, y en el correlativo derecho a no ser obligados a arbitrar
si no lo acordaron. Si el gobierno sanciona a los que rehúsan el arbitraje
gubernamental, sin haber consentido en él previamente, tal mecanismo de
solución de controversias no sería arbitraje sino un órgano jurisdiccional. Por
ejemplo, si el proveedor jamás acordó con el consumidor el arbitraje y la
Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, lo sanciona por no arbitrar a
solicitud unilateral del consumidor, entonces, tal institución no sería un arbitraje,
por no basarse en el consentimiento de las partes, sino un verdadero órgano
jurisdiccional como las Juntas de Conciliación y Arbitraje. En la realidad, y de
acuerdo con la Ley Federal de Protección al Consumidor, se requiere de mutuo
consentimiento entre el proveedor y el consumidor para designar a la mencionada
procuraduría como árbitro.200
200 “Artículo 117 [de la Ley Federal de Protección al Consumidor]. La Procuraduría podrá actuar como árbitro entre consumidores y proveedores cuando los interesados así la designen y sin necesidad de reclamación o procedimiento conciliatorio previos, observando los principios de
204
Mientras que la esencia de las cosas hace que éstas sean lo que son y no
otras cosas, la naturaleza hace que las cosas operen como operen.201 Lo explicaré
de una manera más clara, aprovechando que el acuerdo arbitral es un contrato,
utilizaré como ejemplo una disposición legal sobre los contratos:
“Artículo 1839 [de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal]. Los contratantes pueden poner las
cláusulas que crean convenientes; pero las que se
refieren a los requisitos esenciales del contrato o sean
consecuencias de su naturaleza ordinaria, se tendrán
por puestas aunque no se expresen, a no ser que las
segundas sean renunciadas en los casos y términos
permitidos por la ley.”
Del artículo anterior se desprenden tres tipos de cláusulas que pueden
pactarse en los contratos, incluyendo en el acuerdo arbitral. Las cláusulas que los
contratantes crean convenientes son las cláusulas accidentales, es decir, aquellas
que no es necesario establecer para la existencia del contrato. Para el caso del
acuerdo arbitral, una cláusula accidental es la nacionalidad, profesión u oficio que
deben tener los árbitros. Además de las cláusulas accidentales existen las
esenciales o necesarias. Dichas cláusulas son las que deben existir forzosamente
para que el contrato sea ese contrato y no otro. Para el caso del arbitraje es
esencial la cláusula que establezca la controversia definida, así como la de
someter la resolución de dicha controversia a un tercero imparcial,
necesariamente distinto del juzgador ordinario. Las cláusulas naturales son las
que se derivan de la manera en que opera el acuerdo arbitral. En el arbitraje, una
cláusula natural es la de la obligación de las partes de pagarle al árbitro sus
legalidad, equidad y de igualdad entre las partes”. Los artículos 125 a 134 de la misma Ley Federal de Protección al Consumidor, que regulan las sanciones en materia de protección al consumidor, no establecen la infracción a cargo de las partes que rehúsen someter sus controversias al arbitraje, de tal manera que el arbitraje en esa materia es voluntario y verdadero arbitraje. 201 “Esencia y naturaleza no son dos nociones distintas, sino dos palabras que expresan con diferencia de matiz el mismo significado: la esencia expresa aquello que hace que un ente sea como es; la naturaleza expresa aquello que hace que un ente opera como opera.”, Cfr: ADAME GODDARD, Jorge, “Filosofía Social para juristas”, Editorial McGraw-Hill, México, 1999, p. 22.
205
honorarios.202 También es una cláusula natural que el árbitro designado sea un
particular desprovisto de fuerza pública para hacer cumplir sus determinaciones.
Las cláusulas esenciales no pueden ser renunciadas, pues si lo fueran el
contrato dejaría de ser lo que es y se convertiría en otro contrato. Por ejemplo: si
en la compraventa se renuncia al precio, dejaría de ser compraventa para
convertirse en donación. Las cláusulas naturales pueden ser renunciadas en los
casos permitidos por la ley. Por ejemplo en el mismo caso de la compraventa, las
partes pueden sujetar su contrato a la modalidad de reserva de dominio, de tal
manera que la propiedad de los bienes vendidos se transmita con posterioridad a
la celebración del contrato. Pero si la propiedad nunca se transmitiera, el contrato
sería de arrendamiento simple. De los dos ejemplos anteriores resulta que el
precio es, entonces, una cláusula esencial, mientras que la transmisión de la
propiedad al momento del perfeccionamiento del contrato es una cláusula natural.
De la misma manera, en el arbitraje, los árbitros por naturaleza son
particulares, ya que si las partes no especifican que sea un particular, los jueces
designarán a uno.203 El árbitro designado será un particular, ya que los jueces
mexicanos no tienen derecho a designar como árbitro a una autoridad u órgano de
gobierno, y más aun, si los funcionarios públicos pueden excusarse, debido a que
las leyes mexicanas les prohíben desempeñar cargos remunerados y/o que
impliquen atender asuntos distintos a los públicos.
202 En el Distrito Federal es una cláusula natural, al igual que en los arbitrajes en que se designa a instituciones arbitrales, ya que el árbitro y las partes pueden renunciar a los honorarios y el arbitraje no deja de ser arbitraje. Inclusive, en el Distrito Federal si no se pactan honorarios arbitrales, los artículos 141 a 148 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal establecen como regla general que los árbitros tienen derecho a cobrar hasta el 4% del valor económico del negocio o controversia sometida a ellos. En caso de que incumplan sus obligaciones, la misma ley les reduce en concepto de sanción sus honorarios. Esta cláusula aunque no se pacte, la ley la tiene por puesta, e incluso permite al árbitro renunciar a sus honorarios. 203 Ver artículos 1427, fracción III, inciso a), del Código de Comercio y 619, tercer párrafo, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en relación con el artículo 11 (3) de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. El 10 de septiembre de 2009 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal reformas al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que modificaron las disposiciones legales sobre arbitraje y establecieron como norma supletoria a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. Lo anterior llama la atención, sobre todo porque esa ley modelo no fue expedida por los órganos legislativos de la capital mexicana.
206
Cuando las partes se someten a arbitrajes gubernamentales, como al de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico, deben asumir las consecuencias de su
decisión. Una de esas consecuencias es que el árbitro será un órgano del
gobierno federal, provisto de “imperium” o de la facultad de ejecutar por sí mismo
sus laudos, sin necesidad de acudir ante el juzgador. Es un caso permitido por la
ley, y por naturaleza las autoridades disponen de fuerza pública. El arbitraje de la
Comisión Nacional de Arbitraje Médico, sigue siendo arbitraje, pues los árbitros
designados por esa institución no intervienen a menos que las partes en conflicto
la designen de manera expresa como institución administradora de arbitrajes. Lo
anterior se desprende de lo dispuesto por la fracción V, del artículo 4°, de su
Decreto de creación,204 el cual transcribo:
“Artículo 4o. La Comisión Nacional [de Arbitraje Médico]
tendrá las siguientes atribuciones: […] V. Fungir como árbitro y pronunciar los laudos que
correspondan cuando las partes se sometan
expresamente al arbitraje;” […] En caso de que las partes no designen a la Comisión Nacional de Arbitraje
Médico, podrán elegir a árbitros particulares o someterse a los órganos
jurisdiccionales con la finalidad de resolver sus disputas. Si las leyes secundarias
obligaran a los médicos a someterse a la Comisión Nacional de Arbitraje Médico,
para resolver las controversias que tengan con sus clientes, dicho órgano
desconcentrado de la Secretaría de Salud, se convertiría en un auténtico órgano
jurisdiccional y violaría lo dispuesto por el artículo 49 constitucional.
De cualquier manera, la atribución consistente en el reconocimiento y
ejecución de los laudos sin la intervención de la autoridad judicial, es una ventaja
de los árbitros gubernamentales frente a los privados. En otras palabras, el hecho
de contar con árbitros y/o instituciones administradoras de arbitrajes provistos de
fuerza pública para reconocer y ejecutar laudos, es una ventaja para quien obtuvo
un laudo favorable, ya que no tendría que acudir ante un juez que reconozca y
204 El Decreto por el que se crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Salud, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de junio de 1996.
207
ordene ejecutar el laudo, arriesgándose a defenderse en contra del recurso de
nulidad y otros medios de impugnación que podría oponer la parte que perdió para
retrasar o impedir el cumplimiento del laudo.
3. Desarrollo del arbitraje en México a lo largo del siglo XX Durante el siglo XX se promulgaron Códigos Civiles y de Procedimientos
Civiles en los Estados de la República Mexicana y en el Distrito Federal, que
regulan el arbitraje civil. El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 2 al 21 de septiembre
de 1932, regula el “Juicio Arbitral” en su Título Octavo. El Código de Comercio de
1889 previó el arbitraje comercial en los artículos 1052 y 1053, aunque no lo
reguló en su versión original. El código mercantil aludido permitía a las partes
pactar un procedimiento convencional, en el que se debían conservar por lo
menos las partes sustanciales del juicio: demanda, contestación de demanda y
pruebas. Dentro de los procedimientos convencionales, se preveían los arbitrajes
“ad hoc”, aunque no se regulaban. El compromiso arbitral o la cláusula
compromisoria debe constar por escrito, incluso en escritura pública, póliza o
convenio judicial, de acuerdo con algunas legislaciones.
En 1941 se promulgó la Ley de Cámaras de Comercio y de las Industrias, que
reguló a el arbitraje para conflictos que surgieran del comercio y de la industria.
Regulaba un arbitraje convencional, que es un verdadero arbitraje. El Estatuto
Jurídico del Banco Nacional de Comercio Exterior, Sociedad Anónima, también
apoyó al arbitraje. En el mismo año de 1956, se celebró en México el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, cuya resolución VII aprobó el Proyecto de Ley
Uniforme Interamericana sobre Arbitraje Comercial.
El 18 de marzo de 1965 se firmó el Tratado sobre el Centro Internacional para
el Arreglo de Disputas de Inversión (CIADI), pero México no lo ha suscrito, por lo
cual se sujetó a las reglas de arbitraje comercial de la UNCITRAL, en cuanto a lo
no previsto en los tratados de inversión de los que México es parte.205 No obstante
205 México no es miembro del CIADI. http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/QUIENESSOMOS/0,,contentMDK:20193455~menuPK:418789~pagePK:64057863~piPK:242674~theSitePK:263702,00.html Página de Internet consultada el 10 de agosto de 2009. También Cfr: CRUZ BARNEY, Óscar, “El
208
lo anterior, existen algunos casos en los que México ha sido demandado ante el
CIADI.206 El hecho anterior se debe a que, a falta de ratificación por parte del
convenio, los casos se llevan por el Reglamento del Mecanismo Complementario,
del año 1978.207
En 1968 se llevó a cabo la II Conferencia Interamericana de Arbitraje
Comercial, la cual fomentó mayores estudios y corporación entre los abogados
mexicanos interesados en el arbitraje, ya que en ese año se constituyó la sección
nacional de la Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial, integrada por
miembros de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. y la Cámara Nacional
de Comercio de la Ciudad de México. También se fundó la Academia de Arbitraje
Comercial Internacional. También en 1968, el Senado ratificó la Convención sobre
el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de
junio de 1958, mejor conocida como Convención de Nueva York. Dicho tratado es
importantísimo, para el arbitraje, ya que no sólo se limita al arbitraje comercial sino
que regula la ejecución de laudos de arbitrajes de todas las materias del Derecho
que sean arbitrables. Sin embargo, no fue sino hasta el 22 de junio de 1971,
cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto de Promulgación
de la Convención de Nueva York.
Arbitraje y los Tratados Internacionales de los que México es parte”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, Cfr: p. 5. 206 Por ejemplo: Fireman’s Fund Insurance Company v. United Mexican States (Caso número ARB[AF]/02/1), Corn Products International, Incorporated v. United Mexican States (Caso número ARB[AF]/04/1), Gemplus, S.A., SLP, S.A. and Gemplus Industrial, S.A. de C.V. (Caso número ARB[AF]/04/3). Cfr: RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Sonia, “El Arbitraje en inversiones en Latinoamérica: los casos de Argentina y México”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.] “Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 263 a 269. 207 “Por otro lado, tenemos que son tres las vías de acceso al Centro [Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversión], y en este sentido se puede acceder al Centro mediante un contrato firmado por las partes, constando de esta manera el consentimiento en un mismo documento y no de manera abstracta y diferida; una segunda vía es a través de una legislación interna donde sí se difiere el otorgamiento de los consentimientos, pues mientras el Estado lo hace en su legislación interna, antes de surgir el conflicto, el inversor lo hará al momento de plantearse éste; la tercera vía de acceso se presenta por medio de un convenio bilateral de promoción y protección recíproca de inversiones […] Estos instrumentos, ampliamente discutidos y objeto de interesantes críticas por la inclusión del término “recíproco”, representan en la actualidad la vía más usada de acceso al Centro.” Cfr: GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, “Un acercamiento al CIADI: El caso de Ecuador”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.] “Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 172 y 173.
209
En 1975 México firmó la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional, la cual entró en vigor el año siguiente, mejor conocida como
Convención de Panamá. En 1978 se llevó a cabo en el Distrito Federal, capital de
México, el VI Congreso Internacional de Arbitraje. En 1987 entró en vigor la
Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros, mejor conocida como Convención de Montevideo.
El 5 de marzo de 1992 se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto
de Promulgación del Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de
España sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos
Arbitrales en Materia Civil y Mercantil.208
En 1989, el Código de Comercio fue reformado en el sentido de regular el
arbitraje comercial nacional e internacional. En 1993 México adoptó la Ley Modelo
de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, y suprimió el requisito de
formalidad excesiva de escritura pública, póliza o convenio judicial, para que los
compromisos y cláusulas compromisorias fueran válidos. Las disposiciones de la
mencionada Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, se incorporaron
en el Título Cuarto (“Del Arbitraje Comercial”), del Libro Quinto (“De los Juicios
Mercantiles”) del Código de Comercio.
El arbitraje de inversión en México se desarrolla a partir de 1985, cuando la
apertura comercial en México buscó corregir las distorsiones económicas que se
generaron por la estrategia de sustitución de importaciones. En otras palabras, el
gobierno mexicano durante el siglo XX, se caracterizó por su intervención en la
vida económica y por un proteccionismo hacia los comerciantes mexicanos
manifestado mediante la imposición de obstáculos a las importaciones extranjeras.
Las políticas de sustitución de importaciones implicaron literalmente sustituir las
importaciones, para que los comerciantes mexicanos no sufrieran las
consecuencias negativas que implicaba competir con los extranjeros que vendían
sus productos en México. Las consecuencias de excluir a los extranjeros, entre
otras cosas, consistieron en que los industriales y comerciantes nacionales fueran
208 GRAHAM, James y Leonel PEREZNIETO CASTRO, “Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano”, Op. Cit., Cfr: p. 328.
210
mediocres, al no estar acostumbrados a producir satisfactores de mayor calidad y
a menores precios que los extranjeros. Fue así como el gobierno mexicano
consideró la posibilidad de establecer zonas de libre comercio, y para tal efecto en
1985 se inició la desincorporación del Instituto Mexicano de Comercio Exterior, en
1986 México ingresó al GATT (“General Agreement on Tariffs and Trade” o
Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles, en español) y desde 1993 en
adelante se firmaron Tratados de Libre Comercio con varios países. El más
importante de todos fue el Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(TLCAN), que entró en vigor el primero de enero de 1994. Otros Tratados de Libre
Comercio que entraron en vigor a finales del siglo XX, fueron los suscritos con
Costa Rica (1995); Venezuela y Colombia (1995); Bolivia (1995); Nicaragua
(1998); la Unión Europea (2000); Israel (2000); Honduras, El Salvador y
Guatemala (2001); el Acuerdo Europeo de Libre Comercio (2001); Uruguay (2004)
y Japón (2005).209
En el mismo año de 1994 México ingresó a la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)210 y es probable que al acatar sus
recomendaciones haya decidido establecer órganos reguladores con cierto grado
de independencia del poder político, facultados para fungir como árbitros en
materias especializadas. Es posible que ese intervencionismo estatal haya
derivado de la intención del gobierno de agilizar la economía estableciendo
mecanismos alternativos de solución de controversias especializados ante la falta
de iniciativa por parte del sector privado. De cualquier manera, las intenciones por
parte del gobierno de lograr la integración económica de México se ven reflejadas
en los numerosos tratados de inversión y de Derecho Internacional Privado de las
últimas décadas. Otro reflejo es el hecho consistente en que desde el año 2006, el
209 CRUZ BARNEY, Óscar, “El Arbitraje y los Tratados Internacionales de los que México es parte”, Op. Cit, Cfr: pp. 1 y 65. 210 De acuerdo con el artículo 1° de la Convención sobre la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, firmado el 14 de diciembre de 1960, los Estados miembros se obligan a promover la eficiencia y crecimiento económico tanto en lo individual como conjuntamente. Para tal efecto, el artículo 6° del tratado prevé recomendaciones que deben cumplir los miembros para lograr las finalidades del tratado internacional. Cfr: http://www.oecd.org/document/7/0,3343,en_2649_201185_1915847_1_1_1_1,00.html#Article2. Página de Internet Oficial de la OCDE, consultada el 9 de diciembre de 2009.
211
economista mexicano José Ángel Gurría Treviño funge como Secretario General
de la OCDE.
En el año de 1997 se fundó el Centro de Arbitraje de México, una institución
administradora de arbitraje de origen privado. El 18 de junio de 2008 se publicó en
el Diario Oficial de la Federación un decreto que reformó diez artículos de la
Constitución Federal, incluyendo al 17, en el sentido de obligar al Congreso
General de los Estados Unidos Mexicanos, a la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal y a los Congresos de los Estados, a regular los mecanismos alternativos
de solución de controversias. El primero de los efectos de esa reforma
constitucional consistió en ratificar la legislación nacional sobre el arbitraje como
mecanismo alternativo de solución de controversias, y en disipar dudas sobre la
constitucionalidad del arbitraje.211 La ratificación consistió en establecer de manera
expresa que el legislador ordinario tiene facultades para legislar en materia de
arbitraje, y de esa manera terminar la práctica de los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia y de los Magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito,
que consiste en fundamentar sus resoluciones de los juicios de amparo sobre el
arbitraje en leyes secundarias y no en preceptos constitucionales.
Los efectos secundarios de la reforma ya comienzan a apreciarse. Consistieron
en ampliar el número de materias que se pueden arbitrar en México. Tan sólo
como ejemplos, puedo mencionar los artículos 115 a 117 del Código de
Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de México, publicado en
la Gaceta Oficial del Estado de México el 9 de febrero de 2009, que permiten el
arbitraje en ciertos delitos; y las reformas a los artículos 80 a 86 de la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y 98 a 104 de la Ley
de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, que permiten el
arbitraje nacional e internacional entre entidades paraestatales y el Estado mismo,
por conducto de sus dependencias, por un lado, y contratistas particulares por otro
lado.212
211 SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, Op. Cit, Cfr: p. 498. 212 El decreto que adicionó los artículos mencionados que regulan el arbitraje administrativo, fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación el día 28 de mayo de 2009. Cabe aclarar que la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, la cual regula los
212
El 10 de septiembre de 2009 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal reformas al título octavo del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal que reforman disposiciones sobre el arbitraje civil. Entre las
mejoras destaca la consensualidad del acuerdo arbitral; la facultad del árbitro de
determinar el Derecho aplicable a la controversia y la supletoriedad de la Ley
Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. Aunque en este
último aspecto, cabe aclarar que esta disposición no gubernamental de carácter
mercantil es supletoria del Código de Procedimientos Civiles en lo que sea
compatible con arbitrajes privados no comerciales.
El 10 de febrero de 2010 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el
Arancel del procedimiento arbitral en materia de derechos de autor y la Lista de
personas autorizadas para fungir como árbitros. En la primera de dichas
publicaciones se establece que por concepto de gastos administrativos erogados
por el Instituto Nacional del Derecho de Autor, como institución administradora de
arbitrajes, el servicio será gratuito, pero por viáticos y hospedaje de los árbitros se
pagarán diez veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal,
por cada día, cuando las actuaciones arbitrales se lleven a cabo dentro de la
República Mexicana, y el triple, si se realizan en el extranjero. En la lista de
árbitros autorizados por el mencionado órgano desconcentrado, destacan
especialistas como Roberto Arochi Escalante y Claus Werner Von Wobeser
Hoepfner, que no son servidores públicos de la institución sino particulares.213
contratos de compraventa y donación, en los que el Estado, por conducto de sus dependencias, o sus entidades paraestatales, son enajenantes, no ha sido reformada en el sentido de regular un arbitraje administrativo. 213 http://diariooficial.segob.gob.mx/index.php?year=2010&month=02&day=10 Página de Internet consultada el 18 de febrero de 2010.
213
Capítulo II
Requisitos de Existencia y de Validez del Acuerdo Arbitral y
del Laudo
El tema del presente trabajo versa sobre dos causales para negar la ejecución
de los laudos: las consistentes en la inarbitrabilidad de la materia y la lesión al
orden público. Para poder entender dichas causales es necesario comprender con
qué requisitos debe cumplir un laudo para que el juzgador no niegue su ejecución.
Los laudos tienen su origen en un acuerdo arbitral, ya sea una cláusula
compromisoria contenida en un contrato o en un contrato independiente conocido
como compromiso arbitral. Con posterioridad a ese acuerdo, o en el mismo
acuerdo, se debe hacer constar la aceptación del árbitro que resolverá la
controversia. Una vez que tanto las partes como los árbitros han aceptado resolver
la controversia, surge el procedimiento, proceso o juicio arbitral. Los árbitros
pueden solicitar a los juzgadores medidas provisionales y precautorias y decidir
sobre cuestiones incidentales. El resultado del procedimiento arbitral es un laudo,
por el cual se puede condenar a una o más de las partes a cumplir con sus
obligaciones, absolverlas o declarar determinada situación. Si la parte condenada
a cumplir con determinada prestación, no lo hace voluntariamente, es necesario
solicitar al juzgador el reconocimiento y la ejecución del laudo. Para que el
juzgador no niegue dicha ejecución se requiere que el acuerdo arbitral, aceptación
de los árbitros, procedimiento y laudo cumplan con ciertos requisitos jurídicos,
entre los cuales se encuentran la arbitrabilidad de la materia y la concordancia con
el orden público. En este capítulo se explican los requisitos de existencia y de
validez tanto del acuerdo como del laudo arbitral.
214
A. Requisitos de Existencia del Acuerdo Arbitral y de la Aceptación
de los Árbitros
El acuerdo arbitral es un contrato, cuyo objeto es la designación de un tercero
imparcial para que resuelva una controversia determinada que existe entre los
contratantes. El procedimiento o proceso arbitral es el método al cual se deben
apegar las partes y los árbitros para solucionar el problema. Este procedimiento o
proceso puede ser pactado voluntariamente por las partes en el acuerdo arbitral,
propuesto por el árbitro, o bien, previsto en la legislación, reglas de una institución
administradora de arbitrajes o en la costumbre.
Como mencioné anteriormente, el acuerdo arbitral es un contrato que puede
tomar la forma de compromiso arbitral o cláusula compromisoria en un contrato
principal. El compromiso arbitral tiene por objeto la solución de una controversia
presente o futura entre dos o más personas. Es un contrato principal, ya que no
necesita de otros para subsistir y sirve como mecanismo para plantear las bases
de solución de una controversia definida contractual o no, que surja con respecto a
dos o más personas. La cláusula compromisoria es un contrato accesorio a uno
principal, que existe debido al principal y sirve para resolver una o más
controversias que deriven o se relacionen con el contrato principal. Por ejemplo,
en una compraventa de mercancías, la cláusula arbitral no es necesaria para la
existencia de dicho acuerdo, pues basta con que exista consentimiento sobre
precio y cosa(s) para tener una compraventa. Por esa razón la cláusula
compromisoria o arbitral en nada afecta la existencia y validez del contrato, pues
su función consiste en prever un mecanismo alternativo de solución de los
conflictos que pudieran surgir si una de las partes incumpliera el contrato, o si
dicho contrato fuera nulo por alguna razón.
Si el contrato principal se incumple o es nulo, y alguna de las partes reclama su
terminación, la disputa debe resolverse de conformidad con la cláusula
compromisoria. En este sentido, sería ilógico que la cláusula compromisoria
siguiera la suerte del contrato principal y terminara junto con él. De esta manera, la
cláusula compromisoria o arbitral es perfectamente separable del contrato
215
principal, para poder cumplir con su función de resolver las controversias que
surjan con motivo de la rescisión, nulidad y de cualquier otro conflicto relacionado
con el contrato principal. A este principio se le conoce como “Principio de
Separabilidad del Acuerdo Arbitral”. Es una excepción al principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que dicho acuerdo sigue vigente a
pesar de que el contrato principal se anule o rescinda, o por cualquier otra razón
se vuelva ineficaz. No obstante el principio de separabilidad, el acuerdo arbitral
sigue los demás principios que rigen a los contratos, los cuales son
principalmente:
i) Obligatoriedad: También se le conoce como “pacta sunt servanda”, que
significa “los contratos son para cumplirse”. El acuerdo arbitral obliga a
las partes a someterse al procedimiento acordado entre ellas para
solucionar la controversia, aunque después de haber celebrado dicho
contrato se nieguen a cumplirlo. El acuerdo arbitral puede oponerse
como la “excepción de compromiso” en un juicio.
ii) Intangibilidad: La validez y cumplimiento del acuerdo arbitral no puede
quedar al arbitrio de una de las partes. Ninguna de las partes puede
revocar unilateralmente el acuerdo arbitral. Incluso, las partes tienen
derecho a participar en la designación de los árbitros. En algunos
reglamentos de arbitraje se permite que cada una de las partes designe
un árbitro y que los designados a su vez elijan a un tercero. En caso de
que no sea posible tal designación, la institución de arbitraje elegirá a
todos los árbitros.214 En caso de no existir institución arbitral, porque el
arbitraje sea “ad hoc”, será el juzgador competente quien designará al
árbitro.215 Ninguna de las partes en lo individual puede modificar las
reglas que fueron acordadas al momento de celebrar el contrato, ni
revocar al árbitro único designado por ambas partes.
214 Un ejemplo de reglamento de arbitraje con esa disposición es el del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, Suecia, del año 2007. Ver su artículo 13. 215 Ver artículos 619, tercer párrafo, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; 11 (3) de la Ley Modelo de UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional; y 1427, fracciones II y III, del Código de Comercio.
216
iii) Relatividad: También conocido como “res inter alios acta”, significa que
los contratos obligan únicamente a las partes y no a terceros. En el
arbitraje este principio tiene algunas excepciones para los casos en los
cuales uno o más terceros se adhieren al acuerdo arbitral con
posterioridad a la celebración de éste. A estos casos se les conoce
como procedimientos de arbitraje multi-partes.216 La mayoría de las
excepciones al principio de relatividad se han desarrollado en el
contexto del arbitraje comercial internacional y están basadas en la
doctrina y casuística del Common Law. Son por ejemplo: la doctrina del
grupo de compañías, la perforación del velo corporativo, consentimiento
implícito, entre otras.
iv) Oponibilidad: Significa que los efectos del acuerdo arbitral pueden
hacerse valer frente a la contraparte, terceros y juzgadores. El acuerdo
arbitral es una excepción válida que se puede oponer en juicio. Una vez
iniciado el procedimiento arbitral, es posible oponer las excepciones de
compromiso (arbitral), incompetencia y litispendencia al juzgador
ordinario, debido al principio de “Kompetenz-Kompetenz”, el cual
establece que el árbitro tiene su propia competencia para resolver el
asunto, derivada del acuerdo arbitral.217
v) Seguridad: El acuerdo arbitral subsiste de manera íntegra a pesar de las
circunstancias posteriores a la celebración del contrato. En otras
palabras, el hecho de que surjan circunstancias económicamente
adversas para las partes en las cuestiones materia del acuerdo arbitral,
tales hechos no afectan por sí solos la validez y vigencia del acuerdo
arbitral. En los arbitrajes entre Estados es más frecuente que se
contravenga este principio, debido a que en ocasiones los caprichos
216 Para mayor profundidad sobre el tema, se recomienda leer el artículo de Bernard Hanotiau en: HANOTIAU, Bernard, “Multiple parties and multiple contracts in International Arbitration”, en BISHOP, R. Doak, et al., “Multiple Party Actions in International Arbitration”, Editado por la Corte Permanente de Arbitraje y Oxford University Press, Estados Unidos de América, 2009, Cfr: pp. 35 a 68. 217 Ver artículos 620 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y 1432 el Código de Comercio. El artículo 1432 del Código de Comercio se basa en el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
217
políticos de los gobernantes impiden el arreglo pacífico de las
controversias y los tratados internacionales que obligan a someter
determinadas controversias a arbitraje no son cumplidos en razón de las
vicisitudes no previstas inicialmente por las partes. En arbitrajes que no
sean entre Estados, o que sean arbitrajes regulados en tratados de
inversión, así como entre particulares, pudiera suceder que una de las
partes entrara en concurso de acreedores, quiebra o en insolvencia y
alegara la terminación del acuerdo arbitral. Este principio es cuestionado
en los concursos, quiebras o procedimientos de insolvencia civiles y
mercantiles, o de incapacidad sobrevenida de alguno de los
compromitentes. En el Distrito Federal se permite que los concursos
civiles se comprometan en árbitros, siempre y cuando consientan en él
todos los acreedores.218 En el caso de arbitraje civil o mercantil de una
persona física o moral no comerciante que sea declarada en concurso
civil en el Distrito Federal, es necesario distinguir si los procedimientos
arbitrales se encuentran pendientes o no han iniciado en ese momento.
Si los arbitrajes han iniciado y todavía no se emite el laudo, los árbitros
están obligados a remitir sus actuaciones al juez que conoce del
concurso. Esto se debe a que los concursos civiles son atractivos. Si el
arbitraje no se ha iniciado, puede iniciar y continuar sin ningún
problema, pero una vez emitido el laudo deberá ser enviado al juez que
está resolviendo el concurso.219 En materia mercantil las disposiciones
legales son distintas ya que tienen un mayor contenido de interés
218 “Artículo 614 [del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]. Los síndicos de los concursos sólo pueden comprometer en árbitros con unánime consentimiento de los acreedores.” 219 “Artículo 739 [del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]. Declarado el concurso, el Juez resolverá: […] VIII. Pedir a los jueces ante quienes se tramiten pleitos contra el concursado, los envían para su acumulación al juicio universal. Se exceptúan los juicios hipotecarios que estén pendientes y los que se promuevan después, y los juicios que se hubiesen fallado en primera instancia; éstos se acumularán una vez que se decidan definitivamente. Se exceptúan igualmente los que procedan de créditos prendarios y los que no sean acumulables por disposición expresa de la ley.” Cabe destacar que debido a que dicho ordenamiento llama “juicios arbitrales” a los procedimientos arbitrales regulados en su título octavo, no tendría sentido distinguir entre juicios ante autoridades jurisdiccionales y procedimientos ante árbitros, si el mismo código no hace esa distinción ni da un trato distinto al arbitraje. La única salvedad es el artículo 614, para el caso de que el síndico y los acreedores comprometan en árbitros el concurso civil ya iniciado.
218
público, razón por la cual las cuales explicaré con mayor profundidad en
el siguiente capítulo.
vi) Conservación del contrato: Este principio no se refiere propiamente a
que las partes deban evitar que el contrato se incumpla y rescinda, pues
para tales efectos son aplicables los principios de obligatoriedad y de
seguridad. El principio de conservación es aplicable a interpretar el
acuerdo arbitral de tal manera que subsista. Para tal efecto, existen
disposiciones supletorias condicionadas a que las partes no hayan
redactado un compromiso arbitral o cláusula compromisoria cubriendo
todos los aspectos que regulan el arbitraje. Por ejemplo, si las partes no
señalaron el idioma que se utilizaría en el arbitraje, algunas
disposiciones del lugar donde se lleva el arbitraje prevén que el idioma
el oficial de tal lugar. O en caso de que las partes no hubieren
designado árbitros, el juzgador o la institución administradora de
arbitrajes elegirá al o a los árbitros de acuerdo con sus reglas.
Además de los seis principios generales de los contratos, el acuerdo arbitral
también debe cumplir con los elementos de existencia y de validez de cualquier
contrato. En este aspecto los explicaré conforme a la clasificación que se sigue en
México de los elementos de existencia y de validez. (a) Los elementos de
existencia son (i) el consentimiento, (ii) objeto y (iii) la solemnidad. Este último no
es aplicable al arbitraje, ya que no es un contrato solemne.220 (b) Los elementos
de validez son (i) la capacidad de las partes, (ii) la ausencia de vicios en el
consentimiento, (iii) la licitud en el objeto, motivo o fin y (iv) la forma.
a) Elementos de existencia del acuerdo arbitral:
i) Consentimiento: consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o más personas
para someter sus controversias a un procedimiento arbitral. Es necesario distinguir
en este aspecto entre libertad de contratar o de arbitrar y libertad contractual.221 La
primera implica que nadie puede ser obligado a celebrar un acuerdo de
compromiso arbitral o a firmar un contrato que contenga una cláusula
220 Los contratos solemnes son aquellos en los cuales la forma es un elemento de existencia, de tal manera que si no revisten las formalidades exigidas por la ley, no existen como contratos. 221 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, Op. Cit., Cfr: p. 5.
219
compromisoria. Por esta razón, los arbitrajes forzosos no son verdaderos
arbitrajes, porque no son mecanismos alternativos, sino forzosos de solución de
controversias.222
La libertad contractual en el arbitraje consiste en acordar libremente las reglas
del procedimiento arbitral, las cuales consisten en el número de árbitros, sus
características, la manera de elegirlos, los árbitros sustitutos; plazos para
interponer y contestar la demanda arbitral, si se permiten las demandas
reconvencionales, réplicas y/o dúplicas; pruebas que se admitirán, su desahogo,
plazos y lugares en que se verificarán las audiencias; si habrá o no alegatos, y
cómo se valorarán; y finalmente los plazos para emitir el laudo y su contenido.
Asimismo, dentro de la libertad contractual del arbitraje se establece la modalidad
de amigable composición o de estricto Derecho. Si las partes no pactan las reglas,
el arbitraje será de estricto Derecho y se aplicarán las reglas de la institución
arbitral elegida o el Derecho del lugar del Arbitraje, también conocido como “Lex
Arbitri”.223
ii) Objeto: Abarca tanto el objeto directo del arbitraje como el indirecto. El objeto
directo consiste en crear la obligación de las partes de someterse a un tribunal
arbitral, que es distinto a los órganos jurisdiccionales, así como en la correlativa
extinción del derecho de acudir ante los juzgadores públicos para resolver
controversias que surjan de una relación jurídica definida. El objeto indirecto
consiste en establecer qué controversias de las partes serán resueltas mediante
arbitraje. Se deben especificar, pues de lo contrario, el acuerdo arbitral será
222 Un ejemplo de estos pseudos arbitrajes son las Juntas de Conciliación y Arbitraje mexicanas, ya que los patrones y trabajadores están obligados a acudir ante ellas para solucionar sus controversias en materia de trabajo. Si no acuden a ellas, los miembros de la junta podrán imponer las medidas de apremio que sean necesarias y sancionar al patrón con el importe de tres meses de salario del trabajador, en términos de las fracciones XX y XXI del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 223 “Artículo 628 [del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]. Los árbitros decidirán según las normas de derecho que las partes hayan convenido. Si las partes no indicaren la ley que debe regir el fondo del litigio, el tribunal, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable.
El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente para hacerlo.”
220
inexistente.224 El arbitraje es una modalidad del derecho de acceso a la justicia
ante los órganos jurisdiccionales. La Constitución Federal respeta el principio de
autonomía de la voluntad y permite a los gobernados solucionar sus controversias
de manera pacífica en instancias distintas a las jurisdiccionales, siempre y cuando
exista su consentimiento al respecto y se respeten sus derechos mínimos. Sin
embargo, en ningún caso está permitido privar a los gobernados de manera
absoluta y permanente del auxilio y protección de los órganos jurisdiccionales,
razón por la cual la controversia debe ser definida.
Por lo que respecta a las materias que pueden comprometerse en árbitros, casi
todas las regidas por el Derecho Privado son arbitrables, con excepción de los
asuntos familiares distintos a las cuestiones pecuniarias que deriven de los
mismos. En el Derecho Público y Social existen varios aspectos que no son
arbitrables debido a que el gobierno considera que de permitirse el arbitraje en
tales materias se lesionaría el orden público. En México tales materias son, por
ejemplo: el Derecho Laboral, Penal,225 Fiscal226 y en varias ramas del Derecho
Administrativo.
En cuanto a las materias inarbitrales, éstas son, en general:
• Derecho Familiar: En primer lugar, el derecho a recibir alimentos, pero
no los alimentos vencidos. En segundo lugar, los divorcios, salvo lo
relativo al régimen de separación de bienes y a las diferencias
puramente pecuniarias. Y en tercer lugar, no se permite arbitrar la
nulidad del matrimonio, ni asuntos concernientes al estado civil de las
224 En el Código Civil de Jalisco la sanción es la nulidad de pleno derecho, debido a que dicho ordenamiento legal no contempla la figura de la inexistencia dentro de las ineficacias de los actos jurídicos. Ver artículos 1759 y 2596, fracción II y último párrafo, del Código Civil de Jalisco. 225 Con excepción del Derecho Penal en el Estado de México, según se establece en los artículos 115 a 120 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México; y también el artículo 5° de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco. Las controversias que surjan con motivo de algunos delitos cometidos en esos Estados son arbitrables. 226 La limitación se reduce al ámbito interior de cada país, ya que a nivel internacional existen mecanismos alternativos de solución de controversias fiscales derivados de asuntos como la doble tributación internacional, en los cuales diversos Estados someten la solución de sus controversias a determinados páneles o instituciones de arbitraje, como por ejemplo el mecanismo previsto por el artículo 26 (5) del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos Sobre la Renta, caso citado en GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: pp. 108 y 109.
221
personas, salvo los derechos pecuniarios que deriven de la filiación
legalmente declarada.
• Derecho Penal: La responsabilidad criminal, aunque sí la civil que
provenga de un delito. Los asuntos relacionados con la reparación del
daño fueron y siguen siendo arbitrables.
• Demás materias prohibidas por la ley.
Llama la atención que existe cierta similitud entre las materias que no se
pueden arbitrar y no se pueden transigir, a tal grado que algunos autores
mexicanos como Gonzalo Uribarri Carpintero227 y Jorge Alberto Silva Silva228
consideran que las materias sobre derechos irrenunciables son inarbitrables y que,
en general, no se pueden comprometer en árbitros las materias que no pueden ser
objeto del contrato de transacción. Sin embargo, tal deducción es errónea, pues
existen derechos irrenunciables, y por lo tanto intransigibles como los derechos de
autor en México, que son arbitrables. Otro ejemplo es la propiedad de los
hidrocarburos en México, la cual pertenece a la Nación y no es transmisible a
terceros. Sin embargo, Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, que
son corporaciones públicas, tienen el derecho exclusivo de extraer petróleo, y
pueden comprometer en árbitros sus diferencias, tanto en México como en el
extranjero.
La confusión consistente en que todo lo que es intransigible es irrenunciable,
radica en no distinguir entre inmunidad de ejecución e inarbitrabilidad. El primer
concepto consiste en que una de las partes no puede ser privada de ciertos bienes
o derechos. Tal es el caso del Estado y de sus organismos públicos
descentralizados como Petróleos Mexicanos, así como de los autores, ya que en
ambos casos, los bienes del dominio público son inalienables, imprescriptibles e
inembargables y los derechos de autor son irrenunciables. Lo que sucede
realmente es que no es posible embargar ciertos bienes o privar algunos derechos
227 URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, en “La relación entre el Arbitraje y otras formas de justicia pública y privada. Una referencia al arbitraje Mexicano”, en GÓMEZ LARA, Cipriano y Marcel STORME [Coord.], “XII Congreso Mundial de Derecho Procesal. Volumen II. El arbitraje”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, Cfr: p. 258. 228 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje comercial internacional en México”, Op. Cit., Cfr: p. 84.
222
para ejecutar laudos. Adicionalmente, el árbitro no puede condenar a una de las
partes a que renuncie a derechos irrenunciables, pues tales condenas en algunas
materias están prohibidas por la ley y un laudo que obligara a una de las partes a
renunciar a derechos irrenunciables sería contrario al orden público. No obstante,
el hecho de que un árbitro no pueda obligar a una de las partes a renunciar a
ciertos derechos, no significa que la materia sea inarbitrable, sino sólo un aspecto
o limitación al sentido de su laudo.229
B. Requisitos de Validez del Acuerdo Arbitral y de la Aceptación de
los Árbitros
i) Capacidad de las partes en conflicto y del árbitro: la capacidad es además de un
requisito de validez de los contratos, un atributo de la personalidad.230 Consiste en
la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, de ejercer los primeros y
cumplir las segundas. La capacidad se divide en capacidad de goce y capacidad
de ejercicio. La primera es inherente a la personalidad jurídica, de tal manera que
todas las personas tenemos capacidad de goce, aunque las personas morales
tienen una capacidad de goce menor que la de las personas físicas, ya que sus
derechos y obligaciones se limitan a aquéllas cuestiones previstas en su objeto 229 “Existen derechos que, no siendo renunciables, sí pueden ser arbitrados. Un ejemplo de los mismos son los derechos morales. De conformidad con la Ley Federal del Derecho de Autor, el derecho moral de un autor es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable. Dicha limitante podría arrojar la conclusión de que el tema no es arbitrable. La conclusión es equivocada. Las controversias derivadas del derecho moral pueden ser arbitrados por la simple razón de que no existe prohibición para ello. Es cierto que la no transmisibilidad de un derecho moral obedece, inter alia, al deseo de resguardar la atribuibilidad de una obra a su verdadero creador, y podría inferirse de ello un cierto grado de interés social. Sin embargo, ello no es causa para que se considere que las controversias que involucren derechos morales no son arbitrables. […] Como conclusión, no basta con que el derecho sea intransmisible o irrenunciable para que el mismo sea de imposible solución por medio de arbitraje. Deberá existir una prohibición adicional.” Cfr: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: pp. 110 y 111. 230 “Ciertamente, si bien la personalidad es esa aptitud para ser sujeto de situaciones y relaciones jurídicas, […] ello no comprende la sustancia misma de la personalidad; se compone por sus atributos, que son un conjunto de caracteres a ella inherentes y cuya razón de ser es precisamente alcanzar con ellos realidad, funcionalidad y eficacia jurídicas en la personalidad de los sujetos. […] El primer atributo de la personalidad es la capacidad. En un sentido amplio, es decir, por capacidad en general, entendemos la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercitar los primeros y contraer y cumplir las segundas en forma personal y comparecer en juicio por derecho propio.” Cfr: DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, “Derecho Civil. Personas, Cosas, Acto Jurídico e Invalidez”, Editorial Porrúa, Novena Edición, México, 2003, pp. 165 y 166.
223
social, si son privadas, y a sus atribuciones legales, si son personas morales
públicas. La capacidad de ejercicio es la aptitud múltiple, diversificada y concreta
de ejercer y cumplir de manera personal y sin necesidad de representantes
legales, los derechos y obligaciones. Las personas morales no tienen capacidad
de ejercicio, razón por la cual siempre deben actuar a través de representantes
orgánicos.231
Los árbitros, además de las partes también deben ser capaces. Los árbitros
siempre son personas físicas, a diferencia de las instituciones que administran
arbitraje, las cuales pueden ser personas morales u órganos del Estado, en
algunos casos.232 Los árbitros son quienes resuelven la controversia de manera
personalísima, por regla general, pues son los responsables del contenido del
laudo, así como de la valoración de las pruebas y argumentos de las partes. La
regla especial consiste en los casos de sustitución de árbitros; por ejemplo cuando
el designado muere, se vuelve incapaz, es recusado o rechaza el nombramiento
hecho por las partes. Además de ser capaces deben cumplir con los requisitos y
características elegidos por las partes en el acuerdo arbitral, tales como
nacionalidad o profesión.
Como la capacidad es un atributo de la personalidad, para ser capaz es
necesario ser persona. Las personas pueden ser físicas o morales. Las primeras
son los seres humanos, a quienes también se les denomina personas físicas o
jurídicas individuales, y las segundas son las corporaciones, también llamadas
personas jurídicas colectivas. En México, toda vez que la ley es la principal fuente
del Derecho, es necesario que las personas morales estén reconocidas de manera
expresa por la ley, pues es la manera de contar con la seguridad jurídica de quién
se está obligando, si una persona física que se ostenta como representante de
231 La representación orgánica “[…] es la que tienen los órganos de administración para actuar a nombre y por cuenta de una persona moral o jurídica. Es distinta a la legal, pues no obstante que está prevista por la ley, es la asamblea general ordinaria la que decide quiénes van a ser sus representantes; tampoco es voluntaria, pues no obstante que interviene la voluntad de los accionistas, la ley y la institución establece la necesidad de que toda sociedad se exteriorice por medio de sus administradores. […]”, Cfr: PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Representación, Poder y Mandato. Prestación de Servicios Profesionales y su Ética”, Editorial Porrúa, Décima segunda edición, México, 2003, p. 109. 232 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje Comercial Internacional en México”, Op. Cit., pp. 102 a 134.
224
una corporación, o la misma persona moral. En México existen personas morales
de Derecho Privado, Público y Social que pueden ser parte en determinados
arbitrajes.
En cuanto al Derecho Privado, son personas morales las sociedades civiles y
mercantiles, así como las asociaciones civiles y de asistencia privada. En el
Derecho Público sólo son personas morales la Federación o Estado Federal,233 su
capital que es el Distrito Federal,234 los treinta y un Estados de la República,235 sus
Municipios,236 las entidades de la Administración Pública Paraestatal Federal o
Local y los Órganos Constitucionales Autónomos.237 Las entidades de la
Administración Pública Paraestatal son, en primer lugar, los organismos públicos
descentralizados: corporaciones en las que el único miembro, inversionista y
beneficiario directo es el Estado. Tienen a su cargo la realización de actividades
estratégicas o prioritarias como la extracción de petróleo; la prestación de
servicios públicos como el suministro de energía eléctrica o agua potable; así
como actividades de asistencia social. En segundo lugar se encuentran las
sociedades o corporaciones constituidas conforme al Derecho Privado que son
controladas por el Estado o gobierno local, ya sea por la facultad de nombrar y
remover a la mayoría de los miembros del órgano de administración o por la
titularidad de la mayoría del capital social. En tercer lugar, se encuentran los
fideicomisos públicos, que son constituidos por la Federación como fideicomitente,
por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para lograr fines de
interés público. Dichos fideicomisos tienen personalidad jurídica distinta a la del
Fiduciario.238 En cuanto a las personas morales de Derecho Social, éstas son los
Sindicatos de trabajadores y de patrones, Federaciones y Confederaciones de
233 Artículo 25, fracción I, del Código Civil Federal. Esta disposición equipara al Estado con la Nación, pues la distingue con respecto a los Estados y los Municipios. 234 Artículos 2° del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y 25, fracción I, del Código Civil para el Distrito Federal. 235 Constituciones estatales y artículos 25, fracción I, del Código Civil Federal, y correlativos de los códigos civiles locales. 236 Artículo 115, fracción II, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 237 Artículos 26, apartado B, segundo párrafo, 28, sexto párrafo, 41, fracción V, primer párrafo, y 102, apartado B, cuarto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 238 Artículos 3° y 45 a 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 14, 15, 28, 29 y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales; y 25, fracción II, del Código Civil Federal.
225
Sindicatos,239 así como los Ejidos y Comunidades,240 que son organizaciones
propietarias de tierras aptas para el cultivo y la ganadería, cuyos miembros se
reparten los productos de las cosechas. Finalmente, los partidos políticos son
considerados entidades de interés público y también están provistos de
personalidad jurídica.241
Una vez explicado quiénes son personas morales es necesario determinar qué
organizaciones carecen de personalidad jurídica y, consiguientemente nunca
podrán ser parte en un arbitraje. En el Derecho Privado las empresas carecen de
personalidad jurídica, pues como acertadamente sostiene el maestro Jorge
Barrera Graf, las empresas son unidades económicas formadas por “un conjunto
de personas y cosas organizadas por el titular, con el fin de realizar una actividad
onerosa, generalmente lucrativa de producción o de intercambio de bienes o de
servicios destinados al mercado”.242 En México muchas personas, inclusive
abogados, legisladores y servidores públicos confunden empresa con sociedad, y
sobre todo con sociedad mercantil. Sin embargo, cabe aclarar que mientras la
empresa es un concepto económico, la sociedad es un concepto jurídico, de tal
manera que en la realidad puede existir una empresa sin sociedad así como una
sociedad sin empresa. En el caso de un empresario persona física, puede existir
una empresa sin sociedad: por ejemplo las micro empresas consistentes en
tiendas de abarrotes. El caso de sociedad mercantil sin empresa se presenta
cuando existe una “sociedad durmiente” o alguna que no haya iniciado
operaciones o las ha suspendido. También se les conoce vulgarmente como
“sociedades de papel”.
La relación entre la sociedad y la empresa consiste en que la sociedad es la
titular o cotitular de la empresa. De esta manera, la empresa es un objeto de
239 Artículos 374 y 381 de la Ley Federal del Trabajo; y 11 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado B del artículo 123 Constitucional. 240 Artículo 27, fracción VII, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 241 Artículo 22(4) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. 242 BARRERA GRAF, Jorge, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2003, Cfr: p. 82.
226
Derecho243 y no un sujeto como la sociedad. Cuando existe cotitularidad de una
empresa por varias sociedades, podemos hablar de un grupo empresarial o grupo
de compañías. Las aclaraciones anteriores resultan importantísimas en el
arbitraje, sobre todo por lo que se refiere al arbitraje multi-partes, pues con
frecuencia sucede que una sociedad suscribe un acuerdo arbitral, pero esa
sociedad carece de bienes para responder por sus obligaciones, pero a su vez
existe otra sociedad que controla a la primera y se beneficia de un contrato que
contiene una cláusula arbitral. En tales casos, formalmente la sociedad que carece
de bienes es parte del contrato principal, pero materialmente lo es la sociedad
controladora. En el arbitraje comercial internacional se ha desarrollado la doctrina
de la “perforación o desestimación del velo corporativo”244 para combatir este tipo
de injusticias y abusos. Sin embargo, en el Derecho interno mexicano lo más
parecido que se tiene a esta doctrina son disposiciones legales sobre
responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada de socios con respecto a
sociedades. No obstante, estas disposiciones no resultan aplicables a las
sociedades anónimas, que son las sociedades mercantiles más comunes, ni a las
sociedades de responsabilidad limitada, pues en dichas corporaciones los socios
responden por el pago de sus aportaciones.245
Otro problema que se presenta en el Derecho Privado sobre personalidad
consiste en los casos en que una de las partes muere. Al respecto es necesario
distinguir en qué momento muere. Si muere después del acuerdo arbitral y antes
del procedimiento, sus herederos necesariamente deberán ser parte del arbitraje,
pues la obligación de arbitrar no se extingue con la muerte. La misma solución
existe para el caso de que una de las partes muera durante el procedimiento
arbitral, sin embargo, es necesario proveer para la defensa de sus sucesores el
243 Incluso la Ley para el Desarrollo y Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2006, establece que la Federación, por conducto de la Secretaría de Economía elaborará programas para el desarrollo económico de las micro, pequeñas y medianas empresas. 244 “Pierce the corporate veil”, en inglés. En español también se le conoce como una de las modalidades en que procede la “desestimación de la personalidad jurídica”. Uno de los casos más famosos en los que se desarrolla esta doctrina es el de “Dow Chemical v. Isover Saint Gobain”. 245 Ver artículos 2704 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal, así como sus correlativos de los Estados, 25, 51, 59 y 207 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y 14 de la Ley General de Sociedades Cooperativas.
227
nombramiento de albacea. En tales casos, tanto en los juicios ante órganos
jurisdiccionales como en los procedimientos arbitrales, se acostumbra demandar a
“la sucesión”. La sucesión carece de personalidad jurídica246 y de acuerdo con el
artículo 1281 de los Códigos Civiles Federal y del Distrito Federal “es la herencia
de todos los bienes del difunto y de todas sus obligaciones que no se extinguen
con la muerte”. Por razones de seguridad jurídica y protección a los acreedores,
se demanda a “la sucesión”, pues ante la incertidumbre de quiénes son los
herederos o sucesores de la contraparte y el riesgo de que prescriban los
derechos de los acreedores mientras se procede al nombramiento del albacea,
mediante una ficción jurídica se permite la continuación de un juicio o
procedimiento arbitral entablado en contra o por parte de la sucesión de un
difunto. Lo mismo sucede con respecto a los trabajadores, que al ignorar la
estructura corporativa de la empresa en la que trabajan, no saben cuál de todas
las personas físicas o morales cotitulares de la empresa es su verdadero patrón, y
ante el riesgo de que prescriban sus derechos, demandan a una empresa y no a
una sociedad o persona física determinada, con la finalidad de que durante el
juicio laboral se determine quién es su verdadero patrón y se le condene, en su
caso, a cumplir con sus obligaciones.247
En caso de que el acuerdo arbitral se celebre con posterioridad a la muerte de
una persona y con respecto a su herencia, se requiere del consentimiento
unánime de los herederos, pues el difunto jamás consintió en el arbitraje durante
246 Así lo ha determinado una resolución del Poder Judicial de la Federación (Amparo Directo 5628/1935), en concreto una tesis aislada de la quinta época, tercera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, localizada en la página 3713, del tomo LXIV del Semanario Judicial de la Federación, cuyo rubro es: “SUCESIONES, NO SON PERSONAS MORALES”. Cfr: ARCE Y CERVANTES, José, “De las Sucesiones”, Editorial Porrúa, Octava Edición, México, 2006, pp. 249 y 250. Tal interpretación es congruente con lo previsto por el artículo 22 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal, que disponen, en su parte conducente: “La personalidad jurídica de las personas físicas se adquiere desde el nacimiento y se pierde por la muerte;” […] 247 “Artículo 712 [de la Ley Federal del Trabajo]. Cuando el trabajador ignore el nombre del patrón o la denominación o razón social de donde labora o laboró, deberá precisar cuando menos en su escrito inicial de demanda el domicilio de la empresa, establecimiento, oficina o lugar en donde prestó o presta el trabajo y la actividad a que se dedica el patrón.
La sola presentación de la demanda en los términos del párrafo anterior interrumpe la prescripción respecto de quien resulte ser el patrón del trabajador.”
228
su vida, y desde el momento de su muerte se transmitieron sus derechos y
obligaciones a todos los herederos.248
Otro problema que surge con respecto a la capacidad de las personas físicas
consiste en si los menores de edad o personas que no pueden entender lo que
hacen sean parte en el arbitraje. La incapacidad de ejercicio es subsanable
mediante la representación a cargo del tutor o para el caso de los menores de
edad, por quienes ejerzan sobre ellos la patria potestad y cuenten con autorización
judicial en términos de los artículos 418, 566 y 567 de los Códigos Civiles Federal,
para el Distrito Federal y códigos civiles y familiares de los Estados. La razón
anterior se deriva de que la incapacidad de ejercicio es una causal de nulidad de
todos los contratos. La manera de subsanarla consiste en que el juez de lo familiar
designe un tutor que represente y defienda al incapacitado.
En relación con el Derecho Público es necesario destacar que las
dependencias del Poder Ejecutivo y los órganos que forman la Administración
Pública Federal Centralizada, que son la Procuraduría General de la República,
las Secretarías de Estado, la Consejería Jurídica del Poder Ejecutivo Federal y los
órganos administrativos desconcentrados de las secretarías, carecen de
personalidad jurídica.249 Tampoco tienen personalidad jurídica los poderes y
órganos legislativos y judiciales, en tanto que la ley no les reconoce personalidad
jurídica distinta a la del mismo Estado. El maestro Andrés Serra Rojas, con
respecto a los órganos que conforman la Administración Pública Centralizada
considera lo siguiente:
248 “Artículo 1288 [del Código Civil para el Distrito Federal]. A la muerte del autor de la sucesión los herederos adquieren el derecho a la masa hereditaria como a un patrimonio común, mientras no se hace la división. […] Artículo 1720 [del Código Civil para el Distrito Federal]. El albacea no puede transigir ni comprometer en árbitros los negocios de la herencia, sino con consentimiento de los herederos.” Y “Artículo 613 [del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]. Los albaceas necesitan del consentimiento unánime de los herederos para comprometer en árbitros los negocios de la herencia y para nombrar árbitros, salvo el caso en que se tratara de cumplimentar los acuerdos de arbitraje pactados por el autor”. 249 Los artículos 25 del Código Civil Federal, 45, 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, así como 14, 15 28, 29 y 40 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, reconocen personalidad jurídica a los órganos que componen la Administración Pública Federal Paraestatal, mas no a los órganos de la Administración Pública Federal Centralizada, de tal manera que debemos suponer siempre que las dependencias carecen de personalidad jurídica.
229
“La centralización supone, en sus últimas
consecuencias, que toda competencia pública ha de
atribuirse al Estado, sin que quepa reconocer personalidad
jurídica pública alguna distinta a la del propio Estado. […]
En esta forma de organización se concentran
actividades administrativas en una administración única,
jerarquizada y subordinada, que impulsa desde el centro de
la vida nacional, con procedimientos políticos,
administrativos y técnicos. El poder público central o
Federación es la persona jurídica de derecho público, cuya
actividad se encomienda a la Administración Pública. Por
determinación legal, se excluyen en este régimen
centralizado a los entes públicos descentralizados, a los que
se les asigna un régimen jurídico diferente. […]
El Estado es la persona jurídica total, titular de derechos
que se traducen en poderes públicos originarios y éstos a
su vez integran un conjunto de órganos de mayor o menor
importancia.” […]250
El maestro Gabino Fraga también expresó su opinión al respecto, pero no
únicamente sobre la Administración Pública Centralizada, sino también en
relación con la Administración Pública en general y con los Poderes de la Unión,
de la manera siguiente: “La Administración Pública no tiene, como tampoco la
tienen ni el Poder Ejecutivo ni los demás poderes, una personalidad propia; sólo
constituye uno de los conductos por los cuales se manifiesta la personalidad
misma del Estado” .251
La distinción anterior resulta fundamental en el arbitraje para saber quién se
obliga. En caso de que un inversionista extranjero o proveedor nacional de
contratos de adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios al sector público
suscriba una cláusula de arbitraje con algún funcionario de alguna dependencia,
250 SERRA ROJAS, Andrés, “Derecho Administrativo. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. Primer Curso”, Editorial Porrúa, Vigésima Sexta Edición, Cfr: pp. 536 y 537. 251 FRAGA, Gabino, Op. Cit., Cfr: p. 120.
230
será la Federación, Estado o Distrito Federal quien se obligue, pues la
dependencia es uno de sus órganos de gobierno, una de sus partes o brazos con
los cuales se involucra en la vida jurídica y adquiere derechos y obligaciones. En
cambio, si se suscribe una cláusula de arbitraje con una entidad de la
administración pública paraestatal, dicha entidad y no el Estado o Distrito Federal
será parte en el arbitraje y deberá responder por el cumplimiento de sus
obligaciones con su patrimonio.252
En relación con el Derecho Social, aunque las leyes reconocen personalidad
jurídica a ciertas instituciones como los ejidos y sindicatos, se discute mucho si el
arbitraje puede ser un mecanismo alternativo de solución de sus controversias,
debido a la jurisdicción exclusiva, que por razones históricas se ha arrogado el
Estado con respecto a ellas. En otras palabras, se discute si un sindicato puede
arbitrar sus diferencias con otro sindicato ante tribunales distintos a las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, o si un ejido puede comprometer en árbitros sus
diferencias y señalar como competente a un tribunal arbitral y no a los tribunales
agrarios.
Finalmente, para concluir con el apartado de la capacidad de las partes y de
los árbitros como requisito de validez del acuerdo arbitral, es necesario explicar la
representación. De acuerdo con el maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo
la “representación puede definirse como la facultad que tiene una persona de
actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de otra.” 253 En México, los
procuradores o abogados necesitan forzosamente de cláusula especial en los
252 La determinación de qué órganos del Estado cuentan con personalidad no es caprichosa, sino que tiene una importancia práctica impresionante. Por mencionar un ejemplo, en el caso de finales del siglo XX y principios del XIX, la compañía suiza Noga contra la Federación Rusa, surgido de un contrato. Rusia le debía alrededor de 50 millones de dólares americanos con intereses a la sociedad de Derecho privado. Noga intentó embargar bienes como buques y aeronaves rusas en países como Francia y Estados Unidos de América. En el año 2004, Noga buscó ejecutar un laudo sueco en Nueva York, dictado contra “Rusia”. El demandado alegó que la demanda debió haberse interpuesto en contra del “Gobierno de Rusia” como órgano estatal distinto a la Federación. La corte neoyorquina tuvo que estudiar el Derecho Administrativo ruso para concluir que el Gobierno de Rusia (probablemente el Poder Ejecutivo Federal Ruso, en sentido estricto), no tenía personalidad jurídica distinta de la Federación Rusa. Cfr: LOWE, Vaughan, “The Manifold Respondent: Multiparty issues involving states in investor-state arbitration”, en BISHOP, R. Doak, et al., “Multiple Party Actions in International Arbitration”, Editado por la Corte Permanente de Arbitraje y Oxford University Press, Estados Unidos de América, 2009, Cfr: pp. 288 a 290. 253 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Op. Cit., Cfr: p. 3.
231
poderes o mandatos que se les otorguen para comprometer en árbitros las
controversias de sus clientes, ya que el arbitraje implica una renuncia a que los
órganos jurisdiccionales conozcan del caso. Las disposiciones de los Códigos
Civiles Federal y del Distrito Federal son del tenor literal siguiente:
“LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES. […] SEGUNDA PARTE. DE LAS DIVERSAS ESPECIES DE
CONTRATOS. […] TÍTULO NOVENO. DEL MANDATO. […] CAPÍTULO V. Del Mandato Judicial. […] Artículo 2587. El procurador no necesita poder o cláusula
especial, sino en los casos siguientes: […] III. Para comprometer en árbitros.” […]
Adicionalmente, como puede observarse el artículo 2587 es una norma
especial, contenida en el capítulo que regula el mandato judicial, donde también
se regula el poder como acto jurídico unilateral. De conformidad con el artículo 11
de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal, las “leyes que establecen
excepción a las reglas generales no son aplicables a caso alguno que no esté
expresamente especificado en las mismas leyes.” El último párrafo del artículo
2587 establece que: “Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o
algunas de las facultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el
párrafo primero del artículo 2554”. El párrafo primero del artículo 2554 establece:
“En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas bastará que se diga que
se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran
cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin
limitación alguna.” Por lo tanto, únicamente los procuradores o apoderados
judiciales requieren que en los poderes otorgados a ellos se mencione
expresamente la cláusula especial para comprometer en árbitros, mas no los
demás apoderados, pues en caso de conferirles poderes en términos del primer
párrafo del artículo 2554, se entienden conferidas las facultades especiales de
pleitos y cobranzas, como lo es la de comprometer en árbitros, salvo disposición
232
en contrario.254 En otras palabras, sólo los abogados que representan a las
personas en juicio necesitan de cláusula especial para comprometer en árbitros,
mas no los demás administradores y representantes legales con poder general
para pleitos y cobranzas.
En caso de poderes más amplios como para actos de administración o actos
de dominio, resulta aplicable el principio general del Derecho de “el que puede lo
más puede lo menos”, de tal manera que las facultades generales para actos de
administración y de dominio abarcan las de pleitos y cobranzas, como la de
comprometer en árbitros.255
ii) Ausencia de vicios en el consentimiento: las partes deben manifestar su
voluntad de arbitrar sin el influjo de factores como el error o el miedo, que son
vicios del consentimiento. Deben saber que están renunciando a la intervención de
los órganos jurisdiccionales ordinarios para la solución de determinado conflicto,
presente y futuro, y deben consentir sin temor a ser dañados en su persona,
bienes o derechos, en caso de rehusar el arbitraje. En caso de nulidad con motivo
en estos vicios, la carga de la prueba es de quien los alega, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 281 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal y 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
iii) Licitud en el objeto, motivo o fin perseguido por la voluntad: Consiste en el
apego al Derecho y a la moral. En el arbitraje no está permitido pactar reglas que
contravengan las disposiciones jurídicas y morales, como serían las que privaran a
alguna de las partes de su derecho a defenderse en el procedimiento arbitral o
establezcan sanciones prohibidas para el caso de emitir un laudo condenatorio. Es
254 El penúltimo párrafo del artículo 2554 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal establecen: “Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales.” Por lo tanto, la cláusula para comprometer en árbitros es una cláusula natural de los poderes generales para pleitos y cobranzas otorgados a personas distintas a los procuradores, pues se tiene por puesta aunque no se exprese, pero puede renunciarse válidamente. 255 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: pp. 72 y 73, así como la tesis sustentada por el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo rubro es: “PODERES GENERALES PARA ACTOS DE DOMINIO, DE ADMINISTRACIÓN Y PARA PLEITOS Y COBRANZAS. EXISTE UNA GRADACIÓN O JERARQUÍA DE LA QUE NACEN FACULTADES IMPLÍCITAS.”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XV, Febrero de 2002, tesis aislada I.12oA.3 K, página 899, amparo directo 7412/2001.
233
ilícito también el acuerdo arbitral que persigue un fin, que de alcanzarse resulte en
una violación del orden jurídico. A tal conducta se le conoce como “Fraude a la
Ley”, y consiste en emplear mecanismos legales o figuras jurídicas lícitos para
evadir el cumplimiento o la observancia de disposiciones obligatorias. En materia
de arbitraje el “Fraude a la Ley” puede revestir varias modalidades, sobre todo
cuando las partes eligen como lugar del arbitraje determinado foro, distinto del que
les correspondería de no hacer dicha elección, con la finalidad o consecuencia
necesaria e inevitable de evadir disposiciones de orden público y/o lesionar
derechos de terceros ajenos al acuerdo arbitral.
iv) Forma: Consiste en la manera específica que la ley exige en que deba
manifestarse el consentimiento para que determinado acto jurídico o contrato sea
válido. No en todos los países y territorios el acuerdo arbitral es un contrato formal,
aunque generalmente se basa en un acuerdo escrito, lo que también constituye es
un medio para facilitar el conocimiento del alcance del contrato. Las formalidades
son los requisitos adicionales a la forma que el acto debe revestir. Son por ejemplo
el nombre de las partes, lugar y fecha de celebración, la mención expresa de las
obligaciones legales, firma de los otorgantes y de fedatarios públicos, entre otras.
Las formalidades del acuerdo arbitral varían en cada lugar y materia. En
México las formalidades requeridas para el arbitraje civil son mayores que las del
arbitraje comercial. Algunas disposiciones como el Código Civil de Jalisco exigen
que el acuerdo arbitral conste en escritura pública256 si el valor del objeto principal
de la controversia excede de cien días de salario mínimo general vigente elevado
256 “Artículo 2593 [del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Jalisco]. Todo contrato de compromiso arbitral deberá otorgarse por escrito. Cuando el valor del objeto principal de la controversia exceda los 100 días de salario mínimo general, elevado al año, deberá otorgarse en escritura pública.” El Honorable Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de Salarios Mínimos publicó el 23 de diciembre de 2009 en el Diario Oficial de la Federación la resolución que fija los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del primero de enero de 2010. De acuerdo con dicha resolución, el día de salario mínimo general para los municipios de Guadalajara, Tlaquepaque, El Salto, Tonalá, Tlajomulco de Zúñiga y Zapopan es de cincuenta y cinco pesos con ochenta y cuatro centavos, y en el resto de los municipios del Estado de Jalisco es de cincuenta y cuatro pesos con cuarenta y siete centavos, de tal manera que dependiendo del valor económico del objeto principal de la controversia y del municipio del Estado en donde se celebre el contrato, el acuerdo arbitral deberá constar en escritura pública si excede de cinco mil quinientos ochenta y cuatro pesos en el primer caso y de cinco mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos, en el segundo supuesto. Cfr: http://diariooficial.segob.gob.mx/index.php?year=2008&month=12&day=23.
234
al año. La regla general es que el acuerdo arbitral debe constar por escrito, y de
acuerdo con los artículos 1308 del Código Civil de Jalisco y 1834 de los Códigos
Civiles Federal y para el Distrito Federal, el escrito debe estar firmado por las
partes que intervienen. En la capital mexicana el acuerdo arbitral civil es un
contrato consensual, de acuerdo con el artículo 611 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, que se transcribe a continuación:
“Artículo 611.El acuerdo de arbitraje es un convenio por
el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de
arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente.
La referencia en el acuerdo de arbitraje, o en sus
modificaciones a un reglamento de arbitraje, hará que se
entiendan comprendidas en el acuerdo de arbitraje, todas
las disposiciones del reglamento de que se trate.”
México incorporó al Código de Comercio las leyes modelo de UNCITRAL sobre
firma electrónica257 y sobre arbitraje comercial internacional, las cuales reconocen
la validez del acuerdo arbitral que consta en mensajes de datos, siempre que
dichos mensajes queden accesibles para su ulterior consulta. En otras palabras,
un intercambio de mensajes de correo electrónico o de otros medios de
comunicación, es suficiente para formar un acuerdo arbitral válido en materia
comercial. El artículo 1423 del Código de Comercio incorporó el texto de la versión
original del artículo 7° de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial
Internacional en los siguientes términos:
“Artículo 1423 [del Código de Comercio]. El acuerdo de
arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en
257 En el actual Título Segundo del Libro Segundo, llamados “Del Comercio Electrónico”, del “Del Comercio en General”. La regulación del comercio electrónico abarca del artículo 89 al 114 del Código de Comercio.
235
documento firmado por las partes o en un intercambio de
cartas, telex, telegramas, facsímil u otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un
intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte
sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un
contrato a un documento que contenga una cláusula
compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que
dicho contrato conste por escrito y la referencia implique
que esta cláusula forma parte del contrato.”
El precepto citado, aplicable a los arbitrajes comerciales tanto nacionales como
internacionales, se explica por sí solo y únicamente añadiría que el hecho de que
una parte aluda a una cláusula arbitral que conste por escrito en un documento,
inclusive con el solo hecho de promover una demanda de arbitraje, si la otra parte
no niega la existencia del acuerdo arbitral y que dicho acuerdo la vincula, quedará
perfeccionado el acuerdo arbitral. En el año 2006, la Ley Modelo de UNCITRAL
sobre el Arbitraje Comercial Internacional fue modificada en el sentido de añadir
una opción II al artículo 7°, la cual es del tenor literal siguiente:
“Opción II
Artículo 7°. “Definición de Acuerdo Arbitral”.
(Adoptado por la Comisión en su trigésima novena sesión,
en 2006)
“Acuerdo de arbitraje” es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual.”
La Opción I del artículo 7° conserva el texto de la versión anterior de la Ley
Modelo, la cual fue incorporada al artículo 1423 del Código de Comercio, mediante
publicación en el Diario Oficial de la Federación de fecha 22 de julio de 1993. La
Opción II del artículo 7° únicamente define al acuerdo de arbitraje sin exigir
236
requisitos formales adicionales al consentimiento y al objeto materia del contrato,
lo cual trae como consecuencia, que ya no sea requisito indispensable anexar el
documento que contenga el acuerdo arbitral a una solicitud de reconocimiento y/o
ejecución del laudo, si el acuerdo de arbitraje fue verbal o tácito.258 Actualmente
los países que han adoptado las modificaciones del año 2006 a la mencionada ley
modelo son: Nueva Zelanda, en 2007, Eslovenia, Mauricio y Perú, en 2008.259
Paradójicamente, en el 2009 el Distrito Federal, se convirtió en la primer ciudad
mexicana en adoptar la opción II del artículo 7° de la Ley Modelo de UNCITRAL,
aunque sólo para el arbitraje civil.
No obstante que la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial
Internacional ya no exige la forma escrita para la existencia del acuerdo arbitral, la
Convención de Nueva York de 1958, establece lo siguiente:
“Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el
acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen
a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas
diferencias que hayan surgido entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual,
concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por
arbitraje.
2. La expresión de acuerdo por escrito denotará una
cláusula compromisoria incluida en un contrato o un 258 “Ante eso, UNCITRAL propone ahora dos alternativas para la modificación del artículo 7° de la LMA (que corresponde al 1423 del CCom): la definición amplía [sic] y flexible de la forma escrita, o la abolición de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje; esta última, por cierto fue motivada por una propuesta que hizo la Delegación Mexicana.
También adoptando la propuesta de la Delegación Mexicana, se modificó el artículo 35 de la LMA (que corresponde al 1461 del CCom), eliminando el requisito de anexar el acuerdo de arbitraje a la solicitud para el reconocimiento y ejecución de laudos. En adelante bastará acompañar el laudo, en caso de que se dispute la validez del acuerdo de arbitraje, que ya debió haber resuelto el tribunal arbitral, la cuestión se ventilará durante el procedimiento de ejecución.[…]”, Cfr: ABASCAL ZAMORA, José María y Cecilia FLORES RUEDA, “Propuesta para la Adopción de Disposiciones sobre Interpretación, Forma Escrita del Acuerdo de Arbitraje y Medidas Cautelares para el Arbitraje Comercial”, en el libro: “Propuestas Concretas para Enriquecer el Orden Jurídico Nacional”, Editorial Themis y Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Colección Foro de la Barra Mexicana, México, 2008, p. 389. 259 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html. Página de Internet consultada el 2 de septiembre de 2009.
237
compromiso, firmados por las partes o contenidos en un
canje de notas o telegramas.
3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se
someta un litigio respecto del cual las partes hayan
concluido260 un acuerdo en el sentido del presente artículo
remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas,
a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo,
ineficaz o inaplicable.”
El éxito de la Convención de Nueva York a lo largo de más de cincuenta años
se debe al número de países que la suscribieron, ratificaron y la han aplicado.
Para tal efecto, se requirió que todos los Estados signatarios estuvieran de
acuerdo con ella. Hacia 1958 la mayoría de los Estados, si no es que todos,
exigían en sus respectivos Derechos nacionales que los acuerdos arbitrales
constaran por escrito para ser válidos y eficaces.261 Sin embargo, ¿qué sucedía
con los Estados que preveían menores formalidades para la validez del acuerdo
arbitral? El artículo VII de la Convención de Nueva York establece:
“Artículo VII.
1. Las disposiciones de la presente Convención no
afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o
bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales concertadas por los Estados
Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas
de cualquier derecho que pudiera hacer valer una sentencia
260 La palabra “concluido” es el resultado de una incorrecta traducción al español de la Convención de Nueva York, ya que en inglés el verbo “to conclude”, cuando se refiere a un contrato o acuerdo, equivale a la palabra “celebrar” un contrato o acuerdo en español. La aclaración anterior se hace con la finalidad de que el lector no identifique el verbo “concluir” con el de cumplir en su totalidad las obligaciones surgidas del acuerdo. En inglés “to conclude” implica cerrar los términos de un contrato. Cfr: “Langenscheidt Pocket Dictionary”, Editoriales Océano y Merriam-Webster, Alemania, 1999, p. 167. 261 “Con la adopción de la Convención de Nueva York, se solucionó a partir del año de 1971 el problema de la validez de las cláusulas compromisorias otorgadas en instrumento público en materia de arbitraje comercial internacional, en virtud de que dicha convención internacional es, en los términos del artículo 133 constitucional, la ley suprema de la Unión y, siendo una convención autoaplicativa, especial y posterior al Código de Comercio, derogaba el requisito de forma establecida para la cláusula compromisoria.” Cfr: VON WOBESER, Claus, Op. Cit., p. 254.
238
arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o
los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.
2. El Protocolo de Ginebra de 1923, relativo a las cláusulas
de arbitraje, y la Convención de Ginebra de 1927, sobre la
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, dejarán
de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del
momento y en la medida en que la presente Convención
tenga fuerza obligatoria para ellos.”
La cláusula anterior sigue el principio de “Derecho Nacional más favorable” en
cuanto a la forma del acuerdo arbitral.262 Una de las consecuencias de que el
acuerdo arbitral pueda ser consensual se refleja en que el juzgador o gobernante
que reconozca un laudo no exija que se le acredite el acuerdo arbitral por escrito.
Otra de las ventajas del artículo VII de la Convención de Nueva York, es que el
Tratado no sólo se limita al arbitraje comercial, sino que abarca también el civil y
de otras materias, con lo cual dejaría sin efectos las disposiciones de formalidad
excesiva de ordenamientos como del Código Civil de Jalisco, si en tal entidad
federativa se pretendiera reconocer y ejecutar un laudo emitido en un
procedimiento de arbitraje civil internacional. Asimismo, obligaría a los juzgadores
del Estado de Guanajuato a reconocer y a ejecutar tanto acuerdos como laudos
arbitrales, ya que por disposición del artículo 133 constitucional, los juzgadores
locales deben cumplir con los Tratados suscritos y ratificados por los Estados
Unidos Mexicanos, a pesar de que en la entidad federativa mencionada ni si
quiera se regula el arbitraje.263
262 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “La Nueva Forma del Acuerdo Arbitral. Aún otra victoria del consensualismo”, en el libro: “Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 120”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Nueva Serie, año XL, Septiembre-Diciembre de 2007, México, Cfr: p. 797. 263 Un tema interesante, pero que excede los límites de este estudio versa sobre si, debido a la facultad que tienen los árbitros decidir para su propia competencia, inclusive cuando alguna de las partes alega la nulidad del mismo acuerdo arbitral, pueden subsanar la nulidad por falta de forma. El tema es complicado. Versa sobre si un árbitro puede obligar a formalizar por escrito un acuerdo arbitral, incluso con el auxilio judicial que se requiera, al demandado que consintió verbal o tácitamente en arbitrar. Sin entrar a la discusión sobre el sentido de la jurisprudencia mexicana en relación con quién tiene derecho a resolver sobre la nulidad del acuerdo arbitral, si el juez o el árbitro, adelantaré que la jurisprudencia mexicana es adversa en el tema de la acción pro forma, pues exige el cumplimiento del contrato principal como requisito de procedencia. Resulta absurdo
239
Un acuerdo arbitral que cumple con los requisitos de existencia y de validez,
produce efectos jurídicos sin ningún problema y es idóneo para el inicio del
procedimiento arbitral, una vez que surja una controversia cubierta por el mismo, o
que las partes decidan iniciarlo, en caso de un conflicto presente. En caso de que
el acuerdo arbitral carezca de algún elemento de existencia y/o de validez, aunque
inicie y concluya el procedimiento arbitral, la ejecución del laudo podrá ser negada
por el juzgador a quien ésta se encomiende, con fundamento en los vicios legales
que haya tenido el mencionado acuerdo arbitral. En caso de ser anulado el laudo
debido a los defectos del acuerdo arbitral, todo el procedimiento de arbitraje habría
sido inútil.
exigirle al comprador exhibir el precio, si mediante la acción pro forma lo primero que busca averiguar el si el vendedor es el verdadero propietario del bien inmueble que le vendió, lo que únicamente se logra mediante un título de propiedad y certificado del Registro Público de la Propiedad. El asunto se complicaría si el contrato privado de compraventa sobre bienes inmuebles incluyera una cláusula compromisoria y la controversia fuera sobre la transmisión de la propiedad y la formalización del contrato de compraventa. Registro No. 92045 Localización: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Apéndice (actualización 2001) Tomo IV, Civil, Jurisprudencia SCJN Página: 7 Tesis: 3 Jurisprudencia Materia(s): Civil ACCIÓN PRO FORMA. LA EXHIBICIÓN DEL PRECIO ADEUDADO ES UN REQUISITO DE PROCEDENCIA DE ÉSTA.- Para la procedencia de la acción pro forma es necesario que el actor exhiba concomitantemente con la demanda el saldo del precio adeudado. Una compraventa es un contrato sinalagmático cuyas obligaciones son recíprocas e interdependientes, por lo que si una de las partes no cumple con la obligación a su cargo, la otra deberá cumplir para exigirle judicialmente el cumplimiento. Por ello, para la procedencia de la acción pro forma es requisito que la actora consigne el saldo del precio adeudado, ya que de otra suerte no podría comprobar que ella sí cumplió; sería totalmente injusto que la parte que no se ha avenido al cumplimiento de sus obligaciones exigiera de la otra la ejecución de sus compromisos, máxime si se convino que el saldo del precio se pagaría al momento de escriturar. Novena Época: Contradicción de tesis 82/96.-Entre las sustentadas por el Segundo y Primer Tribunales Colegiados, ambos en Materia Civil del Tercer Circuito y el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.-14 de junio de 2000.-Cinco votos.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretaria: Andrea Nava Fernández del Campo. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, noviembre de 2000, página 11, Primera Sala, tesis 1a./J. 14/2000; véase la ejecutoria en la misma página de dicho tomo.
240
C. Breve explicación del procedimiento, proceso o juicio arbitral y sus
características más importantes.
Para que el arbitraje funcione como mecanismo alternativo de solución de
controversias se requiere, en primer lugar, que existan un acuerdo arbitral válido y
una controversia cubierta por dicho acuerdo. En segundo lugar se necesita que
una de las partes en conflicto recurra al arbitraje como mecanismo alternativo de
solución de controversias, ya sea ingresando un escrito inicial de demanda al
árbitro designado, o bien, solicitando al juzgador o institución administradora del
arbitraje que designe a un árbitro conforme a lo pactado por las partes. También
inicia en el caso de que una de las partes hubiere demandado a la otra ante un
juzgador y el demandado opusiera las excepciones de incompetencia o de
compromiso arbitral.
Los anteriores conceptos de juicio, procedimiento o proceso arbitral son
empleados con frecuencia al hacer referencia al arbitraje. Incluso han sido
utilizados indistintamente en la elaboración del texto de este trabajo. En el Código
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal se le denomina “Juicio Arbitral”
al procedimiento o proceso arbitral. En el segundo capítulo del primer título de este
trabajo señalé que en materia penal en México el proceso es sinónimo de juicio,
que inicia cuando el Ministerio Público ejercita acción penal; y procedimiento es la
etapa que abarca tanto la averiguación previa, la intermedia y todo el juicio o
proceso. En materia civil sucede al revés. Aunque “Juicio” es también sinónimo de
“Proceso”, no existe una etapa que lo abarque llamada procedimiento, como
sucede en materia penal, sino que el mismo proceso se compone de varios
procedimientos.264 Un procedimiento en materia civil, es por ejemplo el
emplazamiento.
264 “Bajo la influencia de la codificación napoleónica y de la tendencia del procedimentalismo, durante el siglo XIX y a principios del XX se difundió el uso de la expresión procedimiento judicial. […] La doctrina es acorde en señalar que no se pueden identificar las expresiones proceso y procedimiento, aun utilizando este último dentro del derecho procesal. La palabra procedimiento significa sólo la manifestación externa, formal, del desarrollo del proceso o de una etapa de éste, pero no comprende las relaciones jurídicas que se establecen entre los sujetos del proceso, ni la
241
El maestro José Ovalle Favela define al proceso como: “el conjunto de actos
mediante los cuales se constituye, desarrolla y termina la relación jurídica que se
establece entre el juzgador, las partes y las demás personas que en ella
intervienen; y que tiene como finalidad dar solución al litigio planteado por las
partes, a través de una decisión del juzgador basada en los hechos afirmados y
probados y en el derecho aplicable.”265 El proceso se compone de una serie de
etapas procesales que se encuentran presentes en el arbitraje. Las principales
son:
(i) Etapa preliminar: Es la etapa en que una de las partes acude ante el árbitro
o institución administradora de arbitrajes. Presenta su caso ante la secretaría de la
institución de arbitraje correspondiente y cubre las costas arbitrales que solicita
cada institución. En la práctica en esta etapa inicia lo que se le conoce como el
“receptum arbitri” o aceptación del árbitro o árbitros del encargo. Es una etapa
análoga a la de los procesos no penales, por la cual una de las partes ingresa un
escrito inicial de demanda ante el órgano jurisdiccional. El escrito se admite y
dicha parte conoce los datos del juzgador. De la misma manera en el arbitraje, si
el árbitro había consentido ser árbitro al momento de la celebración del acuerdo
arbitral, la parte actora le notifica la controversia para que el árbitro reciba su
demanda y se la notifique al demandado. En los arbitrajes institucionales, es
posible que el actor no conozca al árbitro y sea la misma institución la que se
encargue de designar a uno o más árbitros de conformidad con lo pactado en el
acuerdo arbitral.
(ii) Etapa postulatoria, expositiva o polémica: En ella las partes intercambian
escritos de demanda, contestación, y en su caso reconvención. En el arbitraje, al
demandado se le notifica la demanda y datos del árbitro que nombró la otra parte.
En caso de que sean tres árbitros y las reglas de arbitraje provean que cada parte
designe a un árbitro, los elegidos a su vez designarán a un tercero en discordia.
Se le da un plazo al demandado para designar a su árbitro. En caso de que el
demandado no lo haga o las partes no se pongan de acuerdo, la institución arbitral
finalidad compositiva de éste”. Cfr: OVALLE FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Op. Cit., p. 175. 265 OVALLE FAVELA, José, Op. Cit., Cfr: p. 176.
242
o el juzgador lo designan, dependiendo de las reglas de arbitraje a las que se
hayan sometido. En los procesos ante los órganos jurisdiccionales, es irrelevante
si las partes aceptan o no al juzgador, por esa razón la etapa postulatoria se
reduce al intercambio de escritos de demanda y contestación, réplicas y dúplicas,
en su caso.
El Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, localizada en París, Francia, contiene una disposición jurídicamente
ejemplar, la cual determina la fijación de la litis, conocida como “Acta de Misión”.
Se trata de una cuestión accesoria al arbitraje, ya que puede existir arbitraje sin la
presencia de este documento y procedimiento. Debido a la importancia del Acta de
Misión, a continuación transcribiré y comentaré brevemente el artículo 18 del
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:
“Artículo 18.- “Acta de misión”; calendario de desarrollo
del procedimiento
1. Tras el envío de la documentación por el Secretariado, el
tribunal arbitral procede, en presencia de la documentación
recibida o de las partes, en el estado en que se halle, a
precisar su misión. En la misión concretada se contendrán
las menciones siguientes:
a) Los nombres, denominaciones completas y cualidad
de las partes.
b) Las direcciones de las partes donde podrán
válidamente ser notificadas a lo largo de la tramitación del
arbitraje.
c) Una exposición sumaria de las pretensiones de las
partes y de las decisiones solicitadas y, en la medida de lo
posible, una indicación de todo el montante reclamado
como principal o mediante reconvención.
d) A menos que el tribunal arbitral no lo considere
oportuno, una lista de puntos litigiosos a resolver.
243
e) Los nombres, apellidos, calidad y dirección de los
árbitros.
f) El lugar del arbitraje.
g) Las precisiones relativas a las reglas aplicables al
procedimiento y si se presenta el caso, la mención de los
poderes para resolver en amigable composición o para
decidir ex aequo et bono del tribunal arbitral.
2. El “acta de missión” debe ser suscrita por la parte y por el
tribunal arbitral. En los dos meses del envío en los que se le
habrá entregado la documentación, el tribunal arbitral
comunica a la Corte el “acta de misión” rubricada por las
partes y por ella misma. La Corte puede, según petición
motivada del tribunal arbitral, e incluso de oficio, si lo
considera necesario, prolongar ese plazo.
3. Si una de las partes rechaza participar en la elaboración
del acta o no desea rubricarla, se somete a la Corte para su
aprobación una vez que el “acta de mission” ha sido
rubricado conforme al parágrafo 2 anterior o aprobada por la
Corte el procedimiento arbitral sigue su curso.
4. Con posterioridad a la redacción del “acta de mission” o
tan rápidamente que sea posible después de la misma, el
tribunal arbitral, previa consulta a las partes, establece en
un documento separado el calendario provisional que
considera adecuado aplicar al procedimiento y lo comunica
a la Corte y a las partes. Toda modificación ulterior de ese
calendario será comunicado a la Corte y a las partes.”266
El acta de misión no es otra cosa que un documento por el cual se fija la litis.
Se define o delimita propiamente la controversia de la que van a conocer los
266 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje comercial internacional en México”, Op. Cit., Cfr: p. 390 y: http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/ARBITRAJE%20INTERNACIONAL/CCI.htm. Página de Internet consultada el 28 de agosto de 2009. En los artículos transcritos, debido a la traducción del reglamento, el concepto de “Acta de Misión” fue traducido como “Acta de Mission” de manera intencional, por parte de quienes lo publicaron.
244
árbitros. La Corte es el órgano jurisdiccional (o el Instituto de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional como institución administradora de arbitraje),
que auxilia a los árbitros en los casos mencionados en el artículo citado. En el acta
de misión también se establece el calendario de los actos procesales
subsecuentes. En los procesos ante órganos jurisdiccionales, por lo menos lo que
respecta a México, no existen actas de misión, sin embargo, dichas actas son
accesorias mas no esenciales en los procesos seguidos ante árbitros. De
conformidad con el artículo 19 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, una vez firmada el Acta de Misión, las partes ya no
podrán formular nuevas demandas, salvo autorización expresa del mismo tribunal
arbitral tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas demandas, el avance del
proceso y las demás circunstancias pertinentes.
(iii) Etapa probatoria o demostrativa: En ella se valoran las pruebas de
conformidad con el calendario establecido entre las partes y los árbitros o el de las
reglas a las que se haya sometido al arbitraje. Todos los procesos deben tener
esta etapa que es esencial para cumplir con los derechos fundamentales al debido
proceso legal, y garantía de audiencia. Debido al principio de la autonomía de la
voluntad, en el arbitraje se pueden limitar las pruebas y establecer reglas para su
valoración. Sin embargo, dicha limitación no puede ser absoluta, pues de lo
contrario cualquiera de las partes o ambas perdería el derecho a defenderse y se
podría negar el reconocimiento y ejecución del laudo.
(iv) Etapa conclusiva: En esta etapa las partes formulan alegatos o
conclusiones con respecto a las pruebas que se admitieron, desahogaron y
valoraron. Una vez que terminan los alegatos o el plazo para formularlos, se cierra
la instrucción. Después de esta etapa, por regla general y por razones de orden en
los procesos ante órganos jurisdiccionales y arbitrales, ya no se admiten más
promociones, pues los juzgadores o árbitros deben resolver de conformidad con la
información que tengan sobre el caso hasta ese momento. Una vez que se tienen
proyectos de sentencia o de laudo, el juzgador o árbitro lo firma. En caso de ser
juzgadores o árbitros colegiados, se discute el proyecto de sentencia o de laudo
antes de firmarlo. Después de firmar la resolución, se notifica a las partes. En
245
algunas reglas de arbitraje como las de UNCITRAL y las de la Cámara de
Comercio Internacional, existe la figura de la “corrección e interpretación del
laudo”, que es muy similar al incidente de aclaración de sentencia, sólo que en el
arbitraje la corrección o interpretación puede venir por la iniciativa del árbitro,
mientras que el incidente de aclaración de sentencia necesariamente debe ser
promovido por el interesado.
Las anteriores, con excepción del “Acta de Misión”, son las etapas esenciales
que debe tener cualquier proceso ante árbitros o ante órganos jurisdiccionales,
para funcionar como mecanismo heterocompositivo justo de solución de
controversias. Son etapas, que de cumplirse, aseguran la satisfacción del derecho
fundamental a ser oído y vencido en juicio, un derecho irrenunciable, incluso en el
arbitraje. Es el derecho que tienen todas las partes a presentar y defender su caso
ante el tribunal.
La discusión sobre si el arbitraje tiene una naturaleza jurídica jurisdiccional o
sólo contractual no es meramente teórica. Los efectos jurídicos de la nulidad de un
juicio no son los mismos a los de la nulidad de un contrato en etapa de ejecución.
Dependiendo de la naturaleza jurídica del proceso arbitral serán sus efectos en la
práctica. Por mencionar un ejemplo reciente, me referiré al caso de Syska v.
Vivendi Universal, S.A.267 Elektrim, S.A., es una sociedad polaca, socia mayoritaria
de otra sociedad polaca, cuyas iniciales son PTC y objeto social principal consistía
en telecomunicaciones. El 3 de septiembre de 2001 Elektrim, S.A. celebró un
acuerdo de inversiones, conocido como Tercer Acuerdo de Inversión, con dos
sociedades francesas Vivendi Universal, S.A. y Vivendi Telecom Internacional,
S.A. El artículo 5.11, inciso c) del Tercer Acuerdo de Inversión contenía una
cláusula arbitral. La sede del arbitraje sería Londres, Reino Unido de Gran Bretaña
267 http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2008/2155.html Página de Internet consultada el 2 de septiembre de 2009, que contiene la sentencia emitida por el Juez Christopher Clarke relativa a la impugnación del síndico o representante de insolvencia Polaco, Jósef Syska con respecto al laudo definitivo emitido por los árbitros Doctor Wolfgang Peter, Jersey Rajski y Alan Redfern, en Londres, en relación al caso de “Vivendi Universal, S.A. y Vivendi Telecom International, S.A. contra Elektrim, S.A.”
246
e Irlanda del Norte,268 los árbitros serían tres y las reglas del arbitraje serían las de
la Corte de Arbitraje Internacional de Londres.269
El 22 de agosto de 2003 las sociedades francesas demandaron a Elektrim,
alegando que había incumplido con sus obligaciones previstas en el Tercer
Acuerdo de Inversión. Se constituyó el tribunal arbitral de conformidad a lo
pactado. El monto de la reclamación ascendía a 1.9 billones270 de euros. Los
árbitros designados fueron Wolfgang Meter, Jerzy Rajski y Alan Redfern. Habían
programado una audiencia para el mes de octubre de 2007. Sin embargo, el 9 de
agosto de 2007, Elektrim ingresó una solicitud de procedimiento de insolvencia271
ante un órgano jurisdiccional de Varsovia, Polonia. El 21 de agosto del mismo año,
el órgano jurisdiccional polaco declaró a Elektrim en bancarrota y quedó sujeta a
las disposiciones jurídicas vigentes en Polonia. El 5 de febrero de 2008 Jósef
Syska fue designado como representante de insolvencia272 de Elektrim, y sustituyó
a partir de su designación a los administradores de la sociedad polaca. En Polonia
los juicios de insolvencia son atractivos, al igual que en muchos otros países, de
tal manera que todos los litigios pendientes deben ser conocidos por el mismo
juzgador, con la finalidad de respetar el principio de trato igual de acreedores
(conocido también como “pars conditio creditorum”). Al respecto el artículo 142 de
268 Me referiré al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte como Inglaterra, y a sus nacionales como ingleses o británicos. 269 http://www.lcia-arbitration.com/. Página de Internet consultada el primero de septiembre de 2009. 270 El documento en el que me baso para explicar este caso está redactado en inglés. La palabra “billion” significa tanto mil millones, en su principal significado en inglés, como un millón de millones. Sin embargo, para efectos de este trabajo, me basta con señalar que la cantidad de dinero en disputa era exorbitante. Cfr: “Langenscheidt Pocket Dictionary”, Editoriales Océano y Merriam-Webster, Alemania, 1999, p. 88. 271 La regulación de la insolvencia de los comerciantes varía en cada país. Dependiendo de su naturaleza y de las reglas a que estén sujetos, tales procedimientos son conocidos como de quiebra, bancarrota, concurso mercantil, insolvencia, entre otros. 272 Utilizaré el término de representante de insolvencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 (d) de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre los Procedimientos de Insolvencia Transfronterizos, que define al “Representante Extranjero” como “la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del Comerciante o para actuar como representante del Procedimiento Extranjero”. El artículo 279, fracción IV, de la Ley de Concursos Mercantiles reproduce dicha definición, ya que México adoptó la mencionada Ley Modelo y la incorporó al Título Décimo Segundo de la Ley de Concursos Mercantiles publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000. Jósef Syska es un representante extranjero con respecto al tribunal arbitral, pues fue designado por un órgano jurisdiccional de Polonia, mientras el arbitraje se llevaba a cabo en Inglaterra.
247
la Ley de Polonia que regula los procedimientos de insolvencia de comerciantes,
establece lo siguiente:273
“Artículo 142 [Cláusula Arbitral]. Cualquier cláusula
arbitral celebrada por el quebrado perderá su efecto legal
desde la fecha en que se declare la bancarrota y todos los
procedimientos arbitrales pendientes deberán ser
descontinuados.”
De conformidad con el Derecho polaco, el arbitraje que se llevaba a cabo en
Inglaterra, debía quedar sin efectos y los árbitros estaban obligados a remitir el
expediente al órgano jurisdiccional polaco. Ante la negativa de las sociedades
francesas y de los árbitros de dar por terminado su juicio arbitral y remitir el
expediente a Syska, el representante de insolvencia acudió a la corte comercial
del juez británico Christopher Clarke, quien era competente para conocer todo lo
relacionado con el arbitraje y auxiliar a los árbitros en caso necesario. En términos
de lo dispuesto por la sección 67 de la Ley de Arbitraje de Inglaterra,274 en ciertos
casos alguna de las partes del procedimiento arbitral tiene derecho a aducir a la
corte. Para mayor claridad, el precepto se traduce y transcribe a continuación:
“67. Impugnando el laudo: aspectos sustantivos.
273 El precepto fue copiado por el Juez Christopher Clarke en el párrafo sexto de su sentencia en idioma inglés: "Art 142 [Arbitration clause]. Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as at the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued." 274 http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1996/ukpga_19960023_en_4#pt1-pb11-l1g67 Página de Internet consultada el primero de septiembre de 2009. “Arbitration Act of 1996: Section 67. Challenging the award: substantive jurisdiction: (1) A party to arbitral proceedings may (upon notice to the other parties and to the tribunal) apply to the court— (a) challenging any award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction; or (b) for an order declaring an award made by the tribunal on the merits to be of no effect, in whole or in part, because the tribunal did not have substantive jurisdiction. A party may lose the right to object (see section 73) and the right to apply is subject to the restrictions in section 70(2) and (3). (2) The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make a further award while an application to the court under this section is pending in relation to an award as to jurisdiction. (3) On an application under this section challenging an award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction, the court may by order— (a) confirm the award, (b) vary the award, or (c) set aside the award in whole or in part. (4) The leave of the court is required for any appeal from a decision of the court under this section.”
248
(1) Cualquiera de las partes del procedimiennto arbitral
puede (dando noticia a las otras partes y al tribunal) acudir a
la corte—
(a) impugnando cualquier laudo del tribunal arbitral en lo
relativo a la jurisdicción sobre aspectos sustantivos.
(b) por una orden que declare que el laudo emitido por el
tribunal en cuanto al fondo no debe surtir efecto, en todo o
en parte, porque el tribunal no tiene jurisdicción sobre los
aspectos sustantivos.
Cualquiera de las partes puede perder el derecho a objetar
(ver sección 73) y el derecho a impugnar se sujeta a las
restricciones de la sección 70(2) y (3).
(2) El tribunal arbitral puede continuar con el procedimiento
arbitral y emitir un laudo con posterioridad mientras se
encuentre una promoción pendiente en términos de esta
sección con relación al laudo sobre la jurisdicción.
(3) En caso de que se interponga una promoción en
términos de esta sección impugnando un laudo del tribunal
arbitral en cuanto a los aspectos sustantivos, la corte puede
ordenar—
(a) confirmar el laudo,
(b) modificar el laudo, o
(c) revocar el laudo en todo o en parte.
(4) Se requiere de autorización de la corte para apelar
cualquier decisión de la corte en términos de esta sección.”
El juez Christopher Clarke escuchó los argumentos de las dos partes en este
procedimiento, en el cual Syska y Elektrim constituían la parte actora y las
sociedades francesas las demandadas.275 El Derecho aplicable al arbitraje había
275 Por esa razón el caso es conocido como Syska v. Vivendi Universal, S.A. Elektrim, S.A. [2008] APP.L.R. 10/02, pues aunque en el juicio arbitral Vivendi Universal, S.A. y Vivendi Telecom International, S.A., eran la parte actora, y Elektrim, S.A., el demandado, cuando Jósef Syska, en su carácter de representante de insolvencia y sustituto de los administradores de Elektrim, S.A., y esta
249
sido el inglés, principalmente el Reglamento de Arbitraje de la Corte de Londres y
la Ley de Arbitraje de 1996, pero el Derecho aplicable a la insolvencia de Elektrim
era el polaco, vigente en Varsovia. Debido a que los juicios de insolvencia son
atractivos y generalmente de orden público, y las partes en el procedimiento
tenían su domicilio principal en distintos países, el juez Christopher Clarke tuvo
que acudir al Derecho Internacional, para resolver el asunto. El juzgador inglés
recurrió al Reglamento sobre procedimientos de Insolvencia de la Unión Europea,
adoptado el 29 de mayo de 2000 por resolución número 1346/2000 del Consejo
Europeo y que entró en vigor el 31 de mayo de 2002.
Los fines principales del Reglamento de Insolvencia de la Unión Europea
consisten en evitar que las partes encuentren incentivos para trasladar sus
haberes y procedimientos judiciales de un Estado miembro a otro para
beneficiarse de un trato más favorable.276 Las finalidades secundarias consisten,
en general, en fomentar el desarrollo y estabilidad del mercado en Europa
mediante la uniformidad de la aplicación de sus normas. El artículo 1° del
reglamento es del tenor literal siguiente:
“Artículo 1. Ámbito de Aplicación.
(1) El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos
colectivos fundados en la insolvencia del deudor que
impliquen el desapoderamiento parcial o total de este
último y el nombramiento de un síndico.277
(2) El presente Reglamento no se aplicará a los
procedimientos de insolvencia relativos a las empresas
de seguros y a las entidades de crédito, ni a las
sociedad polaca impugnan el laudo del procedimiento arbitral ante el órgano jurisdiccional de Inglaterra, inician otro juicio, en el que se invierten las partes. 276 Se trata de evitar el “forum shopping” o compra de foro, que consiste en elegir un Derecho sustantivo y procesal, así como órganos jurisdiccionales más favorables para la posición de una de las partes en un caso concreto. El “forum shopping” puede ser una de las modalidades del “fraude a la ley”, cuando una de las partes intencionalmente y con medios legales lícitos lo utilice para evitar la aplicación de disposiciones de orden público que debería asumir en caso de falta de acuerdo de elección de foro o Derecho aplicable. 277 El síndico equivale al representante de insolvencia de la Ley Modelo de UNCITRAL de procedimientos de insolvencia transfronterizos. En el caso que se analiza, Jósef Syska fungía como síndico de Ekektrim, S.A.
250
empresas de inversión que presten servicios que
impliquen la posesión de fondos o de valores
negociables de terceros, ni a los organismos de
inversión colectiva.”
De conformidad con las normas conflictuales previstas en el artículo 4° del
reglamento, el juez Clarke debía determinar el Derecho aplicable. Debía elegir
entre la normatividad polaca, que privaba de efectos al laudo arbitral, o la de su
país, que sostenía la eficacia del arbitraje y del laudo. Las sociedades del grupo
Vivendi, sostenían la validez y subsistencia del arbitraje y el laudo, mientras que
Syska y Elektrim alegaban que la sola apertura del juicio de insolvencia en Polonia
privaba de efectos al juicio arbitral y laudo seguidos en Inglaterra, y obligaba a las
partes y árbitros a remitir sus actuaciones al órgano jurisdiccional competente en
Varsovia.
“Artículo 4. Legislación aplicable.
(1) Salvo disposición en contrario del presente Reglamento,
la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus
efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se
abra dicho procedimiento, denominado en lo sucesivo "el
Estado de apertura"” […] En principio, el Derecho aplicable a los efectos del procedimiento de
insolvencia es el de Polonia. No obstante, el segundo párrafo del artículo 4°
continúa y establece normas conflictuales especiales. De las cuales son
relevantes las contenidas en los incisos e) y f):
“(2) La Ley del Estado de apertura determinará las
condiciones de apertura, desarrollo y terminación del
procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinará en
particular: […] e) Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los
contratos en vigor en los que el deudor sea parte;
251
f) Los efectos de la apertura de un procedimiento de
insolvencia sobre las ejecuciones individuales con
excepción de los procesos en curso;” […] El inciso e) se refiere a que el Derecho Polaco determinará qué sucederá con
los contratos pendientes al momento de la declaración de insolvencia, acaecida el
21 de agosto de 2007. El inciso f) establece que el Derecho Polaco determinaría
los efectos de las ejecuciones individuales, con excepción de los procesos en
curso. Las dos interrogantes que le surgieron al juez Clarke fueron: (i) ¿El juicio
arbitral seguido en Londres era un contrato pendiente o en vigor al momento en
que Elektrim, S.A. fue declarada insolvente? Y (ii) ¿El juicio arbitral era un proceso
en curso al momento de la declaración de insolvencia de Elektrim, S.A.? Si la
respuesta a la primera cuestión fuera afirmativa, el arbitraje sería privado de
efectos a partir de la declaración de insolvencia, de conformidad con el Derecho
Polaco. En caso de ser negativa la respuesta, el arbitraje subsistiría. Si el arbitraje
subsiste, el laudo emitido se tendría por válido.
El artículo 15 del mencionado reglamento complicaría más la situación, sobre
todo para los autores procesalistas como José Ovalle Favela, que rechazan la
equiparación conceptual entre procedimiento y proceso.
“Artículo 15. Efectos del procedimiento de insolvencia
sobre procedimientos en curso.
Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a
otros procedimientos en curso en relación con un bien o un
derecho de la masa se regirán exclusivamente por la Ley
del Estado miembro en el que esté en curso dicho
procedimiento.” […] La masa se compone de los activos del insolvente, concursado o quebrado que
deben ser repartidos entre los acreedores.278En caso de Vivendi Universal, S.A. y
278 “Masa* […] La porción del patrimonio del comerciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en términos de la [Ley de Concursos Mercantiles], sobre la cual los acreedores reconocidos y los demás que tengan derecho pueden hacer efectivos sus créditos”. Cfr: CASTILLO LARA, Eduardo, “El concurso mercantil y su proceso”, Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, México, 2007, Cfr: p. 493.
252
Vivendi Telecom International, S.A. resultaran acreedores de Elektrim, tendrían
derecho a una parte proporcional de la masa. La participación de dichas
sociedades en el capital e inversión de PTC, así como las deudas de Elektrim, con
respecto a dichas sociedades, se encuentran relacionadas con la masa. De
conformidad con el artículo 15 del Reglamento de Insolvencia, arriba mencionado,
los procedimientos en curso sobre los derechos relacionados con la masa de
Elektrim, se regirían por el Derecho del Estado miembro en el cual se llevan a
cabo. En otras palabras, si se considera que el arbitraje era un procedimiento en
curso, al momento de la declaración de insolvencia o bancarrota de Elektrim, se
regiría por el Derecho inglés.
El juez Christopher Clarke recurrió a la doctrina del Reglamento sobre
procedimientos de insolvencia de la Unión Europea. Se basó principalmente en un
libro escrito originalmente en español, por los autores españoles Virgós y
Francisco Garcimartín.279 Los mencionados autores consideran que los términos
proceso y procedimiento son lo suficientemente amplios como para abarcar los
arbitrajes en curso. Más adelante el juez Christopher Clarke consideró que no
había razón para considerar que un juicio arbitral pendiente es menos que un
proceso o procedimiento ante órgano jurisdiccional público, pues ambas
instituciones implican mecanismos heterocompositivos de solución de
controversias. De esta manera fue rebatido el argumento de Syska y Elektrim,
consistente en que el arbitraje no era ni proceso ni procedimiento en términos del
artículo 4° (2), inciso f), pues tal precepto sólo se refería a los procesos seguidos
ante los órganos jurisdiccionales.280
Syska fortaleció su postura con otro argumento en relación con el artículo 4°
(2), inciso e), consistente en que un proceso o procedimiento arbitral es un
contrato en vigor, pues el acuerdo arbitral tiene una naturaleza contractual que da
origen a obligaciones de hacer consistentes en someterse a las reglas de arbitraje
pactadas por las partes. De esta manera, al momento en que Elektrim fue
declarada insolvente, el 21 de agosto de 2007, se encontraban pendientes las
279 Ver párrafo 30 de la sentencia del juez Christopher Clarke. 280 La versión en inglés del Reglamento de procedimientos de insolvencia de la Unión Europea utiliza el término de “lawsuits pending” para hacer referencia a los “procesos en curso”.
253
audiencias del procedimiento arbitral, que se celebrarían en octubre del mismo
año. Por lo tanto la obligación de asistir a las audiencias de octubre, surgidas del
acuerdo arbitral implicaban el cumplimiento de un contrato en vigor, que según la
norma conflictual, estaban sujetas a las disposiciones del Derecho polaco.
Adicionalmente, el artículo 4° (2), inciso e) no distinguía entre contratos
sustantivos y contratos procesales, de tal manera que el acuerdo arbitral quedaba
comprendido en tal precepto, ya que es un contrato procesal.281
Al respecto, Vivendi respondió que, no obstante que el acuerdo arbitral pueda
ser considerado como un contrato procesal, debía aplicarse el principio general del
Derecho consistente en que “Ley general deroga a la especial”. En el caso existían
dos disposiciones especiales que, al aplicarse al caso de un procedimiento arbitral
en curso, establecían soluciones contradictorias. Es decir, si se consideraba
simultáneamente que el arbitraje era un procedimiento en curso y un contrato en
vigor, debían aplicarse al mismo el Derecho de Inglaterra y el de Polonia, que
respectivamente indicaban que el arbitraje debía subsistir y ser privado de efectos
a partir de la declaración de insolvencia de Elektrim. El principio consistente en
que las normas especiales prevalecen frente a las generales debía aplicarse en
función de dos normas especiales. Debía prevalecer la que fuera más especial
que la otra. Vivendi alegó que los artículos 4°(2), inciso f), y 15 del Reglamento de
procedimientos de Insolvencia de la Unión Europea era más especial para el caso
del arbitraje en curso que el del artículo 4° (2), inciso e), pues en atención a una
interpretación sistemática de la convención, aunque dicho precepto no distinguía
entre contratos procesales y sustantivos, debía referirse a los contratos
sustantivos, pues los contratos procesales como el arbitraje que estuvieran en
curso o en vigor, eran más bien procesos o procedimientos.
De conformidad con los principios generales del derecho consistentes en que
“donde existe una misma razón debe existir la misma disposición”, y “donde la ley
no distingue, no se debe distinguir”, los procedimientos arbitrales en curso, no
deben considerarse como juicios de categoría inferior a los jurisdiccionales, pues
281 Son ejemplos de contratos procesales en México, aquellos que versan sobre derechos procesales, como el arbitraje, la conciliación, la transacción que versa sobre derechos procesales, y el procedimiento mercantil convencional que permite el artículo 1051 del Código de Comercio.
254
al igual que ellos buscan una solución emitida por un tercero imparcial y que sea
definitiva, en cuanto al fondo de un litigo. Por lo tanto, debían entenderse
comprendidos los procedimientos arbitrales en curso dentro de la excepción de los
artículos 4° (2), inciso f) y 15 del Reglamento de procedimientos de Insolvencia de
la Unión Europea. El juez Christopher Clark, consideró que la disposición del
artículo 4° (2), inciso e) se refiere a los contratos sustantivos de duración, de tracto
sucesivo, sujetos a plazo o a condición, que se encuentren en vigor al momento
de que una de las partes sea declarada insolvente. Por las consideraciones
anteriores desestimó la acción intentada por Syska y confirmó los efectos del
arbitraje y del laudo.
El caso anterior es un claro ejemplo de cómo los conceptos juicio, proceso y
procedimiento, pueden ser interpretados de distintas maneras tanto en el ámbito
nacional como en el internacional, y de cómo el arbitraje reúne los elementos
esenciales de cualquier proceso, de tal manera que resultaría ilógico considerarlo
como un juicio de segunda categoría frente a los que se siguen ante los órganos
jurisdiccionales. En el caso anterior se equipararon los juicios en los que se alegan
pretensiones individuales con el arbitraje, frente a los juicios donde se alegan
cuestiones colectivas, como en los concursos mercantiles, quiebras y
procedimientos de insolvencia. Por lo que respecta a si el arbitraje es un contrato
o un juicio, el acuerdo arbitral es un contrato y el proceso arbitral es un juicio
donde existe un principio de contradicción, o de oposición de intereses de las
partes. En ocasiones puede resultar ocioso tratar de encasillar al arbitraje en otras
categorías jurídicas como contrato procesal o juicio privado, ya que cabe en
ambas. Su categoría más próxima es la de un mecanismo heterocompositivo de
solución de controversias, mediante una decisión obligatoria emitida por un tercero
imparcial. El laudo, al igual que el acuerdo arbitral debe cumplir con ciertos
requisitos de existencia y de validez, que a continuación se explican.
255
D. Requisitos de Existencia y de Validez del Laudo Arbitral definitivo
El Laudo arbitral es la resolución vinculatoria que emite el tribunal arbitral en
cuanto al fondo de la controversia sometida a su conocimiento. Además del laudo
que resuelve el fondo de la controversia, también conocido como laudo definitivo,
existen otras resoluciones que emite el tribunal arbitral que no son propiamente
laudos sino órdenes procesales, medidas precautorias o cautelares y órdenes
preliminares. A continuación abordaré cada uno de los aspectos anteriores:
Órdenes procesales: Son las actuaciones de los árbitros que resuelven
cuestiones del procedimiento. Se caracterizan por no ser definitivas, sino
revocables o modificables por el mismo tribunal arbitral. No tienen fuerza de cosa
juzgada, y son irrecurribles, pues en las reglas de arbitraje generalmente no se
prevén medios para impugnarlas. No deben estar motivadas, salvo pacto en
contrario, y son discrecionales. Las formalidades que deben seguir son también
discrecionales, a menos que el reglamento de arbitraje o cláusula arbitral
establezcan otra cosa.282
Medidas precautorias o cautelares: Las disposiciones sobre las resoluciones
que tienden a salvaguardar la materia del litigio varían de un país a otro y de un
reglamento de arbitraje a otro. En algunos casos sólo los órganos jurisdiccionales
pueden dictar medidas precautorias a solicitud de una de las partes o del tribunal,
y en otras disposiciones, es el mismo tribunal arbitral quien ordena las medidas
precautorias y el órgano jurisdiccional quien las ejecuta. Las modificaciones de
2006 a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial Internacional
ampliaron la regulación de las medidas precautorias y aclararon su naturaleza
jurídica. Los objetivos de las medidas precautorias son:
a) Mantener el objeto, materia de la controversia, sujeta al conocimiento de los
árbitros. Por ejemplo, si existe una deuda en dinero, una medida precautoria
podría consistir en su aseguramiento mediante embargo precautorio.
b) Evitar un daño irreparable.
c) Preservar bienes con la finalidad de que el laudo pueda ejecutarse sobre ellos. 282 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 382.
256
d) Obtener o preservar pruebas: Incluso pueden consistir en el desahogo de
pruebas de manera anticipada. Por ejemplo en el caso de testigos moribundos, la
calidad de mercancías consistentes en alimentos y otros bienes perecederos,
entre otros.
Para poder solicitar estas medidas, el interesado deberá convencer al árbitro
de que el daño es irreparable y de su probabilidad de éxito en el juicio arbitral. En
algunos casos, el interesado deberá constituir una garantía para proteger los
derechos de su contraparte o de terceros. El otorgamiento de las medidas
precautorias deberá notificarse a todas las partes. También deberán notificarse los
escritos relacionados con las mismas, para dar oportunidad a las partes de alegar
lo que a su derecho convenga. En otras palabras, si una de las partes se opone a
la medida precautoria solicitada por la contraparte, el tribunal arbitral deberá
permitir a la segunda alegar lo que a su derecho convenga con respecto a los
argumentos de la primera. La duración de las medidas depende de la naturaleza
de cada medida y de las circunstancias del caso. La parte que obtiene a su favor
una medida provisional es responsable frente a la otra de los daños y/o perjuicios
que le ocasione.283 Las medidas precautorias son revocables por el tribunal
arbitral, o en su caso por el juzgador, si lesionan el orden público del lugar en el
que deban surtir efectos.
Órdenes preliminares: Son medidas que pueden solicitarse al tribunal arbitral sin
notificar a la parte en contra de la cual se solicitan, con la finalidad de evitar que se
frustre una medida precautoria o cautelar solicitada. A diferencia de las medidas
cautelares, las órdenes preliminares no se notifican después de su solicitud, sino
sólo con posterioridad a su otorgamiento. Una vez notificada la parte contra quien
se emitió la orden preliminar está legitimada para hacer valer sus derechos. La
duración máxima de las órdenes preliminares es de veinte días contados a partir
de su otorgamiento, sin embargo, pueden prorrogarse, y volverse a otorgar. Se
rigen por las mismas disposiciones que las medidas cautelares en relación con la
283 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Medidas Precautorias en Arbitraje”, en el libro: “Propuestas Concretas para Enriquecer el Orden Jurídico Nacional”, Editorial Themis y Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Colección Foro de la Barra Mexicana, México, 2008, Cfr: pp. 427 a 430.
257
manera de garantizar su otorgamiento, atenuar daños y perjuicios, y las causales
por las cuales los juzgadores pueden negarse a reconocerlas y/o a ejecutarlas.
La Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial Internacional con
sus modificaciones de 2006, no ha sido adoptada todavía por varios países, sin
embargo, las partes pueden elegir dichas reglas de conformidad con el principio
de autonomía de la voluntad en los arbitrajes sobre Derecho Mercantil. La facultad
de los árbitros de emitir medidas cautelares y órdenes preliminares, fortalece al
arbitraje comercial, sin embargo, como todo avance del arbitraje, se enfrentarán al
problema de su aceptación por parte de los juzgadores y gobernantes.284
Una vez aclarada la naturaleza de las resoluciones de los árbitros que no
constituyen laudos, explicaré los tipos de laudos que existen:
(1). Laudo sobre competencia: Puede ser incidental o incluso formar parte
del laudo final. Consiste en resolución que contenga el razonamiento del tribunal
sobre su legitimación para conocer y resolver la controversia. La competencia es
un presupuesto procesal que debe satisfacerse para que el árbitro estudie el fondo
del asunto. Si un árbitro no es competente, porque la controversia excede de lo
previsto por las partes en el acuerdo arbitral, porque la materia es inarbitrable, o
cualquier otra causa, debe resolver en ese sentido.
(2). Laudo incidental: Es el laudo que versa sobre una cuestión que afecta
el procedimiento, y debe resolverse de manera paralela. El laudo sobre la
competencia puede adoptar la modalidad de un laudo incidental, al igual que un
laudo sobre la validez del acuerdo arbitral, pues son cuestiones distintas al fondo
del asunto.
(3). Laudo parcial: Es el que resuelve parte de la controversia. Si toda la
controversia es arbitrable, y el árbitro omitió algunos puntos o peticiones de las
partes, procede su impugnación, pero si el laudo fue parcial en atención a que no
todos los puntos litigiosos eran arbitrables, y sólo se resolvió con respecto a los 284 “Como regla, el juez asiste. Como excepción, controla.
Las instancias en las que asiste son la remisión al arbitraje son la remisión al arbitraje, la constitución del tribunal arbitral (que incluye la substitución [sic] de árbitro), la emisión de medidas precautorias a favor del arbitraje y reconocimiento y ejecución del laudo.
Los casos en los que ejerce cierto control son la recusación, costas (que abarca la determinación de costas y el depósito para gastos) y la nulidad del laudo.”, Cfr: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “El Arbitraje y la Judictatura”, Editorial Porrúa, México, 2007, p. 187.
258
arbitrables, un laudo parcial en ese sentido debería subsistir. Incluso así lo
establece el artículo 1462, fracción I, inciso c), del Código de Comercio, para el
caso de que el tribunal haya resuelto en exceso de sus facultades y las cuestiones
sometidas al arbitraje puedan separarse de las que no lo están. El precepto
anterior se basa en el artículo 36 (1) (a) (iii) de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre
el Arbitraje Comercial Internacional.
(4). Laudo final: Es la resolución definitiva del asunto que aborda el fondo de
la controversia y vincula a las partes. El laudo más importante de todos debe ser
completo o exhaustivo, es decir, abarcar todos los puntos litigiosos. En el arbitraje
de estricto Derecho debe cumplir con los requisitos legales del lugar donde se
emite, de tal manera que si se dicta en México, debe estar debidamente fundado y
motivado, ya que los árbitros de estricto Derecho deben actuar como juzgadores
bajo esta modalidad del arbitraje. En el arbitraje de equidad, en principio no se
exige una fundamentación ni una motivación profunda, ya que es una modalidad
laxa de este mecanismo alternativo, y que por eso es aceptado con mayor
frecuencia en asuntos que versan sobre derechos sustantivos y adjetivos
renunciables. El árbitro en tales casos es un amigable componedor que no está
obligado a observar todas las formalidades del juicio, sino sólo las esenciales,
consistentes en haber dado la misma oportunidad a las partes de presentar su
caso y de probar sus aseveraciones.
(5). Laudo en rebeldía: Es la resolución que se emite en caso de que una de
las partes del acuerdo arbitral, que funge como demandada, a pesar de haber sido
debidamente notificada, se rehúsa a contestar la demanda y a participar en el
proceso o juicio arbitral. Así lo prevé, por ejemplo, el artículo 5(3) del Reglamento
del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, Suecia. Para
que exista rebeldía se necesita, en principio, que el demandado no conteste, pero
también pudiera suceder que la parte actora dejara de participar, una vez que ya
haya iniciado el procedimiento. En tal caso, los árbitros deben resolver tomando
en cuenta la información con la que cuenten. Si la ausencia en el procedimiento es
imputable a la parte ausente, no podrá alegar como causal de nulidad o de
negación del reconocimiento, que no tuvo la oportunidad de presentar y defender
259
su postura. Por lo tanto, el laudo será ejecutable. La rebeldía en el caso del
arbitraje consiste en incumplir el acuerdo arbitral, por tal motivo, el hecho de que
una de las partes lo incumpla, no exime al árbitro ni a la parte que sí cumple, de
continuar el procedimiento.
(6). Laudo consentido: Es aquel aceptado por todas las partes. No debe
confundirse con una transacción durante el arbitraje o al final, ya que una cosa es
que las partes haciéndose recíprocas concesiones den por terminada la
controversia presente sometida a arbitraje, y otra muy distinta es que todas las
partes estén de acuerdo con el contenido del laudo que se emitió. En caso de que
las partes lleguen a una transacción, dicho acuerdo se convertirá en laudo, pero si
las partes consienten en el laudo, no necesariamente existe el elemento esencial
de la transacción, que son las concesiones recíprocas. Tampoco debe confundirse
con un allanamiento, ya que para la existencia de un “Laudo consentido” se
requiere un “laudo”, y el allanamiento puede darse desde el momento en que el
demandado conoce las pretensiones de la parte actora y hasta antes de que se
dicte la sentencia o laudo arbitral. Una vez que las partes consienten en el laudo,
ya no lo podrán impugnar, aunque el reconocimiento podrá ser negado por otras
causas y a instancia de un juzgador o autoridad encargada de reconocerlo y/o
ejecutarlo, como pudiera ser la lesión al orden público o inarbitrabilidad.
(7). Laudo nacional: Es el dictado en el país donde se pretende ejecutar, ya
que la distinción entre nacional y extranjero de un laudo depende de que el
tribunal emita su resolución en un país y se pretenda ejecutar en otro. La
nacionalidad del laudo se determina por el lugar en donde se emite.
De acuerdo con Alan Redfern y Martin Hunter, los convenios y transacciones,
ya sea que impliquen allanamientos o desistimientos, proceden en el arbitraje por
mayoría de razón, ya que si la materia es arbitrable, lo más probable es que los
derechos sobre la misma también sean disponibles y renunciables. Y más aún, si
el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias, cuya
finalidad consiste en resolver el conflicto de una manera que no desgaste tanto a
las partes.285 El artículo 26 del Reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cámara
285 REDFERN, Alan, Martin HUNTER, et al., Op. Cit., Cfr: p. 447.
260
de Comercio Internacional establece que si las partes llegan a un acuerdo que
abarque la disputa, dicho acuerdo debe ser elevado a la categoría de laudo,
siempre y cuando las partes así lo hayan solicitado y el tribunal esté de acuerdo
en dictarlo. La disposición anterior requiere que la Secretaría de la Institución
Arbitral haya remitido el expediente al tribunal, pues de lo contrario, el convenio de
las partes implicaría que ambas dieran por terminado el acuerdo arbitral por mutuo
consentimiento y revocaran el nombramiento del tribunal. Sería tanto como
renunciar al arbitraje.
Para que un laudo sea reconocido y ejecutado, debe cumplir con
determinados requisitos. Jorge Alberto Silva Silva286 los clasifica de una manera
didáctica en función a si son relativos a: (i) acuerdo arbitral, (ii) proceso arbitral, (iii)
procedimiento de reconocimiento y ejecución y (iv) al fondo de lo resuelto. A
continuación se explican cada una de las siguientes categorías:
1. Acuerdo arbitral:
a) Capacidad de los compromitentes al momento de celebrar el acuerdo arbitral:
La capacidad de las partes se determina por una norma de Derecho conflictual, de
conformidad con el Derecho aplicable al acuerdo arbitral.
b) Validez del acuerdo arbitral: implica que no le haga falta ningún elemento de
validez de conformidad con el Derecho al cual lo hayan sometido. El tema de la
elección de foro y Derecho sustantivo aplicable será abordado en el próximo
capítulo, el cual versa sobre el Orden Público.
2. Juicio, proceso o procedimiento arbitral:
a) Tribunal arbitral:
• Designación de árbitro de conformidad con las reglas acordadas o
aplicables.
• Correcta constitución del tribunal arbitral.
b) Relativas al enjuiciamiento arbitral:
• Notificación al(los) demandado(s): En México la notificación debe ser
personal, de conformidad con el artículo 571, fracción IV, del Código
Federal de Procedimientos Civiles, el cual resulta aplicable en arbitrajes
286 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje Comercial Internacional en México”, Op. Cit., Cfr: p. 249.
261
comerciales287 supletoriamente y no comerciales que sean internacionales
de manera inmediata, de conformidad con el artículo 569 del mismo
ordenamiento legal citado. Resulta aplicable el Derecho interno en materia
de notificaciones, a falta de disposición expresa en los tratados
internacionales. En los arbitrajes internacionales cuyos laudos se ejecuten
en México, se requiere de notificación personal al demandado. Personal es
aquella que se realiza en su domicilio, siempre y cuando el notificador se
asegure de tal circunstancia, o bien en su lugar de trabajo o donde se
encuentre. En estos últimos casos, el notificador debe probar que se
aseguró tanto del lugar de trabajo como de la identidad del demandado, de
acuerdo con los artículos 307 a 313 del Código Federal de Procedimientos
Civiles. En caso de un arbitraje, deberá probarse que el demandado recibió
en forma personal la demanda arbitral y se le emplazó al proceso, es decir,
que se le haya respetado el plazo para contestarla. La notificación es el
primer presupuesto para que el demandado haya tenido la oportunidad de
presentar su caso, pues es imposible que una persona se defienda si ignora
el juicio entablado en su contra.
• Oportunidad de defensa de todas las partes: Procedimiento apegado al
acuerdo arbitral: Si el acuerdo remite a reglas específicas, debe apegarse a
las reglas pactadas por las partes.
• Congruencia del laudo: El laudo debe contener un razonamiento por parte
del tribunal sobre las pretensiones de las partes, los hechos alegados y
probados, así como del Derecho aplicable y procedencia o rechazo de cada
una de las reclamaciones hechas valer por los litigantes.
• Firmeza del laudo: Se refiere a si existe o no un plazo para impugnar el
laudo, y si dicho plazo ya se venció al momento de la solicitud de
reconocimiento y/o ejecución. También supone la ausencia de medios de
impugnación en trámite al momento de dicha solicitud.
287 “Artículo 1063 [del Código de Comercio].- Los juicios mercantiles se substanciarán de acuerdo a los procedimientos aplicables conforme este Código, las leyes especiales en materia de comercio y en su defecto por el Código Federal de Procedimientos Civiles y en último término por el Código de Procedimientos Civiles local.”
262
3. Procedimiento de Reconocimiento y/o Ejecución:288
a) Copia del laudo: En el Derecho positivo mexicano los juzgadores normalmente
desestiman las copias simples o fotocopias, debido al riesgo de falsificación.
b) Laudo autenticado: Implica que sea un laudo original y no un documento falso.
La validez de un laudo firmado de puño y letra de los árbitros, se presume, salvo
prueba en contrario. En algunos casos no todos los árbitros firman, pues pudiera
suceder que algún árbitro no quisiera firmar, falleciera, estuviera secuestrado o se
volviera incapaz, y por tal causa justificada no firme. No obstante lo anterior, se
discute el tema de la sustitución de los árbitros no firmantes, cuando no resulta
posible obligarlos a suscribir el laudo. Son problemas con soluciones distintas,
pues mientras que existen autores como Alan Redfern, Martin Hunter y Francisco
González de Cossío, que se inclinan por la validez de un laudo que no sea firmado
por todos los árbitros,289 y basan sus argumentos razonables en reglas como la de
que la mayoría de los árbitros debe emitir el laudo.290 Supongamos el caso de que
el tribunal se haya compuesto por tres árbitros y sólo uno firme. En caso de que
los dos hayan fallecido, se hayan vuelto incapaces, o cualquier otra circunstancia,
sería razonable para el órgano jurisdiccional, ante el que se solicite el
reconocimiento del laudo, exigir que se justifique la falta de firmas. También el
288 El maestro Jorge Alberto Silva Silva utiliza el término de origen latino de Exequátur, como un tercer concepto frente a los de Homologación y Ejecución. Para evitar confusiones, utilizaré la palabra reconocimiento, para referirme a la aceptación por parte de los funcionarios encargados del gobierno de un Estado o Ciudad, de los efectos jurídicos que debe producir un laudo dictado conforme a Derecho. Cfr: SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit., Cfr: pp. 225 a 244. 289 REDFERN, Alan, Martin HUNTER, et al., Op. Cit., Cfr: pp. 451 y 452; GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 392. 290 Por ejemplo: el artículo 25 (1) del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y 26.4 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Londres, los cuales disponen, respectivamente: “Artículo 25 [del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional]. Pronunciamiento del laudo. (1) Cuando el tribunal arbitral esté compuesto por más de un árbitro, el laudo se dictará por mayoría. A falta de mayoría, el presidente del tribunal dictará el laudo él solo. […]” “Artículo 26.4 [del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Londres]. Si uno de los árbitros declina firmar el laudo, serán suficientes las firmas de la mayoría de los árbitros o, en ausencia de éstas, la del presidente del tribunal arbitral, siempre y cuando se reflejen en el laudo por mayoría o en el rendido por el presidente del tribunal arbitral los motivos que justifiquen la ausencia de las firmas requeridas. […]
263
juzgador se interesará en si las reglas de arbitraje permiten que sólo un árbitro
firme, a pesar de ser varios, o disponen la sustitución de los que no pudieran
firmar. En caso de no comprobarse tales circunstancias, se podrían cometer
abusos consistentes en que una de las partes corrompiera a un árbitro y solicitara
el reconocimiento de un laudo dictado sólo por él, sin que lo sepan los demás
árbitros y partes. La utilidad práctica de esa conducta ilícita podría ser la obtención
del reconocimiento y ejecución de un laudo falso en otra jurisdicción para privar de
determinados bienes a la contraparte.
c) Traducción del laudo: Debido a que en los países y regiones existen idiomas
oficiales que se emplean en las actuaciones procesales, no todos los juzgadores
hablan los mismos idiomas. Por lo tanto, la traducción permite a los juzgadores
que deben reconocer el laudo, entender si cumple con los requisitos de fondo y
forma para ser reconocido.
4. Fondo del asunto resuelto:
a) No vulnere el orden público del lugar en donde se pretenda ejecutar. Esta
disposición también consiste en no vulnerar el orden público del Derecho aplicable
al laudo, en casos de reciprocidad. Abundaré más sobre este tema en el siguiente
capítulo.
b) Que no exista litispendencia: Es decir, que el laudo sea definitivo y ya no
existan medios de impugnación no resueltos sobre el mismo, como podría ser la
acción de nulidad del laudo.
c) Que no verse sobre acciones reales: Esta disposición, del Derecho interno
mexicano,291 va más allá de la Convención de Nueva York. El Código Federal de
291 México no formuló reserva alguna sobre esta causal de negación de reconocimiento y ejecución en la Convención de Nueva York. Incluso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133 Constitucional y la tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que a continuación se transcribe, la Convención de Nueva York debe prevalecer frente al Código Federal de Procedimientos Civiles, por ser un tratado internacional ubicado jerárquicamente en un segundo plano, por debajo de la Constitución y por encima de las leyes y códigos federales. Sin embargo, la discusión todavía subsiste, al no existir jurisprudencia firme. La tesis que a continuación se transcribe interrumpió el criterio de la igualdad jerárquica entre las convenciones internacionales y las leyes federales: Registro No. 903483 Localización: Novena Época Instancia: Pleno
264
Procedimientos Civiles establece que no se podrán ejecutar laudos no comerciales
dictados en el extranjero como consecuencia del ejercicio de una acción real,292 ya
Fuente: Apéndice 2000 Tomo I, Const., P.R. SCJN Página: 1958 Tesis: 2810 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Amparo en revisión 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.-11 de mayo de 1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Humberto Román Palacios.-Secretario: Antonio Espinoza Rangel. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46, Pleno, tesis P. LXXVII/99. 292 “Artículo 571 [del Código Federal de Procedimientos Civiles]. Las sentencias, laudos arbitrales privados no comerciales y resoluciones jurisdiccionales dictados en el extranjero podrán tener fuerza de ejecución si cumplen con las siguientes condiciones: […] II. Que no hayan sido
265
que sólo se limita a indicar qué órgano jurisdiccional es competente por territorio
en caso de que se ejerciten acciones reales.293 Las acciones reales se especifican
en los Códigos de Procedimientos Civiles locales, ya que por disposición del
artículo 121, fracción II, de la Constitución Federal, los bienes muebles e
inmuebles se rigen por el lugar de su ubicación.294 Por lo que respecta al Distrito
Federal, las acciones reales son las que con las que versan sobre cosas y
derechos relacionados con ellas. En la capital mexicana se reclaman a través de
acciones reales […] “la herencia, los derechos reales o la declaración de libertad
de gravámenes. Se dan y se ejercitan contra el que tiene en su poder la cosa y
tiene obligación real” […]. Ejemplos de acciones reales en la Ciudad de México
son la reivindicatoria, negatoria, confesoria, hipotecaria, petición de herencia, las
relacionadas con la copropiedad, interdictos posesorios e interdictos de obra
peligrosa.295 No obstante, si el laudo es nacional, podrá versar sobre acciones
reales, pues el artículo 571 del Código de Procedimientos Civiles sólo le es
aplicable a los laudos dictados en el extranjero y no a los dictados en México, por
lo que podrán ejecutarse laudos sobre acciones reales dictados en territorio
nacional, aunque en ellos se hubiere aplicado el Derecho Extranjero, sin lesionar
el orden público mexicano, pues la prohibición sólo se refiera a “sentencias, laudos
arbitrales privados no comerciales y resoluciones jurisdiccionales dictados en el
extranjero”. Finalmente, el Derecho Internacional basado en los Tratados
Internacionales suscritos y ratificados por México, como la Convención de Nueva
York, no son Derecho Extranjero, por lo tanto, un laudo basado en ellos no se
funda en Derecho Extranjero, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133
constitucional.296
dictados como consecuencia del ejercicio de una acción real;” […] El Código Federal de Procedimientos Civiles no define a las acciones reales. 293 Ver artículo 24, fracción III, del Código Federal de Procedimientos Civiles. 294 Ver artículos 121, fracción III, y122, Apartado C, Base Primera, fracción V, inciso h), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales establecen que los bienes muebles e inmuebles se rigen por el lugar de su ubicación, y que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tiene facultades para legislar en materia civil, la cual abarca Derecho Civil sustantivo y procesal, que incluyen bienes muebles e inmuebles y las acciones legales que se ejerzan sobre los mismos. 295 Ver artículos 3° a 20 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. 296 “Artículo 133 [de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos]. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que
266
TITULO III
Arbitraje y Orden Público
El arbitraje, al igual que el resto de las instituciones jurídicas debe estar
conforme con el orden público, que por naturaleza limita el ejercicio de ciertos
derechos. Para comprender el concepto de orden público es necesario entender
primero qué es “orden”. La palabra orden tiene diversas acepciones. La más
genérica de todas es la que lo define como la “colocación de las cosas en el lugar
que les corresponde”.297 De tal concepto genérico deriva el de orden público y las
cosas sobre las que versa son las instituciones, actos y hechos jurídicos. También
orden significa “concierto, buena disposición de las cosas entre sí”.298 Este
concepto de orden, si le es aplicado a una sociedad que habita en un lugar y
tiempo determinado, implica que las cosas y las personas se encuentren
acomodadas. De esta manera las instituciones jurídicas, los actos y los hechos
jurídicos ocupan el lugar que les corresponde en dicha sociedad. El arbitraje, que
es una institución o figura jurídica, también tiene un lugar en la sociedad. El
concepto de orden implica que las cosas deben ocupar un lugar, pero en función
de sus fines. Los fines del orden público son la estabilidad, paz social, interés
público, supervivencia, desarrollo de la sociedad y bien común. El fin del arbitraje
consiste en resolver de manera pacífica y alternativa controversias determinadas.
A lo largo de este título se explicará que la lesión al orden público así como la
inarbitrabilidad de una materia impiden el inicio de un proceso arbitral, así como el
reconocimiento y la ejecución de los laudos. Se trata de dos causales impedientes
del arbitraje distintas: la primera consiste en que el arbitraje contravenga y/o
lesione el orden público de un lugar, y la segunda, que el Derecho aplicable al estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.” 297 Es la definición de orden de la Real Academia de la Lengua Española: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual Página de Internet consultada el 14 de septiembre de 2009. 298 Ibidem.
267
proceso arbitral o a la materia de la controversia únicamente debe ser aplicado por
juzgadores que actúen por cuenta del gobierno y no por árbitros. Sin embargo,
tanto los juzgadores que actúan por cuenta del gobierno, como los árbitros son
seres humanos tanto falibles como capaces de acertar en sus decisiones, sin
importar lo difíciles que sean, aunque las responsabilidades de uno y otro son
distintas. El juzgador tiene como responsabilidad principal la de mantener el orden
jurídico del lugar donde ejerce su jurisdicción, mientras que la responsabilidad del
árbitro se reduce a resolver la controversia sometida a su conocimiento por la
voluntad de las partes, de manera pacífica y sin lesionar derechos de terceros.
Una noción que puede confundirse con la de orden público es la de orden
jurídico. En la medida en que el Estado se somete al Derecho, el orden público
comienza a formar parte del orden jurídico. Pero el orden jurídico es más amplio
que el orden público, ya que también abarca instituciones jurídicas privadas y
derechos renunciables. El orden jurídico mexicano actual emana de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual, como norma
fundamental, establece sus reglas y principios básicos sin agotarlo. El orden
jurídico mexicano se desenvuelve en las leyes, reglamentos, acuerdos, circulares,
actos de las autoridades, actos jurídicos de los gobernados, costumbre y
Principios Generales del Derecho de la Federación y entidades federativas.
Capítulo I
Conceptos de Orden Público e Inarbitrabilidad
El diccionario de la Real Academia Española define orden público como:
“Situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus
atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin
protesta.”299Esta definición se desprende del concepto genérico de orden, el cual
supone una situación y estado en que las cosas ocupan el lugar que les
corresponde y tienen una buena disposición entre sí. En segundo lugar, el orden
299 Idem.
268
público, supone que el estado sea de legalidad normal, o según la ley. Lo normal
implica que sea apegado a las disposiciones del poder público. En tercer lugar, el
orden público consiste en que las autoridades ejerzan atribuciones propias y los
ciudadanos las respeten y obedezcan sin protesta. Se trata de una situación en la
cual los gobernantes o autoridades no se excedan de sus atribuciones, y que en
tal caso, los ciudadanos y gobernados en general, las obedezcan.
La Enciclopedia Jurídica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México define al orden público en un sentido
muy amplio como el “estado de coexistencia pacífica entre los miembros de una
comunidad”.300 El orden público, de acuerdo con la misma enciclopedia, se refiere
también “al conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen el
derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser
alteradas ni por la voluntad de los individuos (no está bajo el imperio de la
“autonomía de la voluntad”) ni por la aplicación del derecho extranjero.”301El orden
público tiene como característica esencial, el que no se permita que los
gobernados lo alteren mediante su voluntad.
De los conceptos anteriores de orden público, se infiere que esta noción varía
de un tiempo a otro y de un lugar a otro, pues pudiera suceder que en cierta época
y país algunas actividades humanas sean de orden público y otras no. En otras
palabras, puede suceder que en algunas ciudades y estados el orden público se
reduzca a la seguridad de una ciudad, mientras que en otras suponga que sólo el
gobierno pueda prestar el servicio público de energía eléctrica a los gobernados.
En el segundo caso, el hecho de que un gobernado prestara el servicio público de
energía eléctrica y compitiera con el gobierno, sería contrario al orden público de
ese Estado o ciudad. En cambio, si ese mismo gobernado viajara a un lugar con
un orden público distinto, que sí permita a los gobernados prestar el servicio
público de energía eléctrica, el proveedor no lesionaría el orden público de ese
lugar realizando su actividad habitual. Siguiendo este mismo ejemplo, en el caso
de que surgiera una controversia entre el prestador de servicios de energía
300 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, en MÁRQUEZ ROMERO, Raúl, [Coord.], Op. Cit., Tomo VIII, letra O, p. 69. 301 Ibidem.
269
eléctrica y un consumidor, por falta de pago de este último, en caso de que el
prestador de servicios demande al consumidor en el lugar donde su actividad
lesiona el orden público, no sólo no obtendrá una solución favorable a sus
intereses, sino que se arriesgará a ser sancionado por competir con el gobierno en
la realización de tal actividad reservada. Pero en caso de que el prestador
demande al consumidor en el lugar donde sí está permitido que los particulares
realicen su actividad, y resulte aplicable el Derecho de ese lugar, el proveedor
obtendrá una resolución favorable a sus intereses.
Los árbitros, por regla general no tienen foro, o si lo tienen es muy flexible, ya
que las partes pueden elegir el Derecho sustantivo aplicable a la solución de sus
conflictos así como la sede del tribunal arbitral. El derecho que tienen las partes de
elegir como Derecho aplicable a su controversia el de otro lugar no es absoluto,
pues de lo contrario, pudiera lesionar el orden público de algún país. Por ejemplo:
supongamos que en un país no se pudieran comprometer en árbitros las
controversias que surgieran con motivo de incumplir el contrato de esponsales302 y
un hombre y una mujer, comprometidos entre sí, sometieran al arbitraje tal
conflicto futuro y establecieran como sede del tribunal arbitral un lugar donde el
contrato de esponsales puede ser ejecutado por la fuerza. En caso de que la
prometida incumpla y permanezca en el país donde no se pueda exigir el
cumplimiento forzoso del contrato de esponsales, el prometido, no podría ejecutar
por la fuerza el laudo condenatorio sobre ella, pues de hacerlo, lesionaría el orden
público de ese país, a pesar de que ambos eligieron un Derecho diverso para
resolver su controversia.
Debido a la multiplicidad de órdenes públicos en el tiempo y en el espacio,
surgida de la variedad de Estados soberanos, así como en la libertad contractual
que permite a las partes elegir el Derecho aplicable a sus controversias, en el
Derecho Internacional Privado se desarrolló la noción que considera al orden
público como “una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a
causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se
302 El contrato de esponsales consiste en la promesa de contraer matrimonio. Cfr: DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y Roberto GARZÓN JIMÉNEZ, “Derecho Familiar y sus más recientes modificaciones en la legislación del Distrito Federal”, Op. Cit., p. 72.
270
consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro”.303 El concepto
jurídico moderno de orden público proviene del francés “Ordre public”, que en
inglés se traduce como “Public policy”, siendo más adecuado el concepto de
“Public order”.304 De esta manera, en caso de que el arbitraje o cualquier
resolución que se pueda ejecutar lesione el orden público de un lugar, no será
reconocida ni ejecutada. De la misma manera, tampoco será reconocido un
Derecho extranjero que lesione el orden público del lugar donde alguna o todas las
partes pretendan que se aplique.
La arbitrabilidad es una cuestión de Derecho sustantivo que consiste en las
materias cuyas controversias puedan someterse en árbitros, independientemente
de si lesionan o no el orden público. Se trata de conflictos que son de jurisdicción
exclusiva del gobierno o del Estado. Incluso, aunque un árbitro resuelva dichas
controversias sin lesionar el orden público, su laudo sería inejecutable, porque
dicha controversia era inarbitrable. Un ejemplo sería la materia de competencia
económica en México. En caso de que dos agentes económicos tengan entre sí
un conflicto surgido con motivo de la conducta anticompetitiva de uno de ellos, y
comprometan en árbitros su controversia a fin de que el tribunal arbitral determine
si se cometió alguna práctica monopólica, aunque los árbitros resuelvan el
conflicto de manera más rápida y valorando las pruebas de la misma manera en
que lo hubieran hecho los miembros de la Comisión Federal de Competencia, el
laudo que emitan no podría ser ejecutado en México, ya que tal decisión se
encuentra reservada al Estado.305
303 CORTÉS, Pilar, [Directora Editorial], et. al., “Diccionario Jurídico Espasa”, Editorial Espasa Calpe, España, 2007, Cfr: p. 1061. 304 “Ordre public in English is often called public policy, but the term seems to be ambiguous and ordre public is, therefore, preferred here.” [Traducción: Ordre Public en inglés es frecuentemente denominado política pública, pero el término parece ser ambiguo y ordre public es, por eso, preferido aquí] Cfr: PHILLIP, Alan, “General Course on Private International Law”, Académie de Droit International. Collected courses of the Hague Academy of International Law. Holanda, 1979, p. 56. 305 “En la medida en que la procuración de eficiencia, eliminación de distorsiones de mercado y la eliminación de prácticas monopólicas es un tema con un alto contenido de interés público, el tema de competencia económica –que busca proteger la economía de mercado– no es arbitrable; máxime que las prácticas monopólicas y las concentraciones afectan a un grupo enorme de consumidores.” Cfr: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., p. 105.
271
Las causales de ineficacia de los acuerdos arbitrales y laudos conocidas como
inarbitrabilidad y de lesión al orden público son distintas y pueden separarse
conceptualmente. Aunque existen materias que son al mismo tiempo inarbitrables
y de orden público, también las hay de orden público pero arbitrables, y que no
son de orden público, pero son inarbitrables. Como un ejemplo de las primeras
tenemos a las acciones de nulidad de matrimonio. En el segundo caso tenemos a
las controversias sobre contratos de arrendamiento de casa habitación en el
Distrito Federal, las cuales son de orden público, pero arbitrables, de acuerdo con
la siguiente tesis de jurisprudencia:
“Registro No. 913021
Localización:
Octava Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Apéndice 2000
Tomo IV, Civil, Jurisprudencia SCJN
Página: 63
Tesis: 79
Jurisprudencia
Materia(s): Civil
ARRENDAMIENTO DE FINCAS DESTINADAS A
HABITACIÓN EN EL DISTRITO FEDERAL. LAS
CONTROVERSIAS QUE SE SUSCITEN CON ESE
MOTIVO, PUEDEN VENTILARSE ANTE ÁRBITRO.-
De una interpretación armónica de las normas jurídicas
que regulan el contrato de arrendamiento para casa
habitación en el Distrito Federal, se concluye que en
ninguna de las disposiciones reformadas o adicionadas en
esta materia el legislador precisó que los interesados
únicamente debían acudir ante los tribunales
jurisdiccionales o instancias administrativas (Procuraduría
272
Federal del Consumidor, conforme a los artículos 57 bis y
59 bis de su ley), para dilucidar las controversias en
cuestión y menos aún estableció la prohibición expresa
para que este tipo de contiendas puedan dirimirse ante
árbitro como puede corroborarse con la lectura del artículo
615 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal. Por consiguiente las partes contratantes tienen el
derecho de comprometer ante árbitro esta clase de
conflictos, el cual deberá respetar los derechos del
arrendatario.
Octava Época:
Contradicción de tesis 2/89.-Entre las sustentadas por los
Tribunales Colegiados Segundo y Tercero en Materia Civil
del Primer Circuito.-6 de noviembre de 1989.-Unanimidad
de cuatro votos.-Ausente: Mariano Azuela Güitrón.-
Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutiérrez.-Secretario:
Francisco Javier Cárdenas Ramírez.
Apéndice 1917-1995, Tomo IV, Primera Parte, página 44,
Tercera Sala, tesis 66; véase la ejecutoria en la obra
Jurisprudencia por Contradicción de Tesis, Tomo IV,
página 340.
Nota: Por decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación de 22 de diciembre de 1992, se abrogó la
anterior Ley Federal de Protección al Consumidor de
22 de diciembre de 1975, y en la actual no se prevé
disposición alguna de contenido semejante a los
artículos 57 bis y 59 bis de aquélla; no obstante, el
criterio sigue vigente.”
273
El sentido de esta tesis de jurisprudencia es que las materias de orden público
son arbitrables, siempre y cuando no se lesione el orden público. Las materias
inarbitrables son las expresamente previstas como tales. Por lo tanto, el hecho de
que sean de orden público no las vuelve inarbitrables. Un acuerdo arbitral o laudo
se vuelven ineficaces si lesionan el orden público, pero no si van de acuerdo con
el orden público. La lesión al orden público es una cuestión fáctica, no únicamente
jurídica, mientras que la inarbitrabilidad es un asunto de índole jurídico
principalmente, que puede estar basado o no en cuestiones de hecho. En otras
palabras, para que un laudo arbitral lesione el orden público, se requiere que esa
lesión se materialice o sea susceptible de materializarse en la realidad, pues no se
puede lesionar el orden público en abstracto.
Generalmente la inarbitrabilidad de la materia y el orden público coinciden,
pero no en todos los casos, pues existen materias inarbitrables que no son de
orden público en México, como por ejemplo las liquidaciones de personas morales
en términos la Convención sobre Arbitraje Civil y Comercial entre los Estados
Unidos Mexicanos y el Reino de España, la cual establece que son inarbitrables
las cuestiones relacionadas con liquidaciones de sociedades. Existen dos tipos de
liquidaciones de personas morales: las voluntarias y las necesarias. Las segundas
son mejor conocidas como quiebras y suponen que la sociedad debe desaparecer
por haberse vuelto insolvente sin que sea viable el pago íntegro de todas sus
deudas ni conveniente su subsistencia. Se declaran por resolución judicial. Las
liquidaciones voluntarias implican una resolución de la asamblea de socios o
asociados en el sentido de disolver anticipadamente la sociedad, sin importar la
razón. La liquidación es la etapa que sigue a la disolución y precede a la
cancelación del registro de la persona moral. Consiste en el pago de todas las
deudas y la distribución del haber social entre los socios, con la finalidad que la
sociedad o persona moral de Derecho Público o Social deje de ser un sujeto de
derechos y obligaciones.
274
A. Causales de nulidad, de no reconocimiento e inejecución de los
acuerdos y laudos arbitrales
El acuerdo arbitral puede anularse por las mismas causas que cualquier
contrato, salvo el caso de las cláusulas compromisorias. La nulidad del acuerdo
arbitral debe referirse precisamente al acuerdo arbitral, y quien conoce primero de
la nulidad del acuerdo arbitral es el mismo árbitro, por virtud del principio de
“Kompetenz-Kompetenz”. Sin embargo, en caso de que la acción o excepción de
nulidad del acuerdo arbitral se oponga ante el árbitro y él no la reconozca, el
agravio puede hacerse valer frente al juzgador, pero siempre antes debe oponerse
ante el árbitro.306
La diferencia entre la nulidad y el no reconocimiento consisten en que la
nulidad tanto del acuerdo como del laudo arbitral opera a instancia de parte
agraviada, mientras que el no reconocimiento puede ser de oficio, para el caso de
que el juzgador compruebe que existe una causal de no reconocimiento. La
inejecución es tanto una consecuencia del no reconocimiento como un efecto de
los laudos absolutorios o que no establecen condenas de dar o de hacer. Un laudo
absolutorio o que tiene por objeto solucionar una controversia que verse
únicamente sobre la interpretación de un contrato o un hecho, puede ser
reconocido, pero no ejecutado, pues no existe materia de ejecución. De la
explicación anterior se desprende las seis situaciones siguientes:
1. Causales de nulidad del acuerdo arbitral: a) Falta de forma, de conformidad con el Derecho aplicable al acuerdo arbitral, que
en principio es el Derecho del lugar de su celebración: Se podría argumentar que
la forma del acuerdo arbitral se rige también por la sede del tribunal arbitral, que
es el lugar del arbitraje. En caso de ser internacional el arbitraje, me remito a lo
explicado en el capítulo anterior y al artículo VII de la Convención de Nueva York,
que permite la aplicación de disposiciones más favorables sobre la forma del
acuerdo arbitral y causales de nulidad.
b) Incapacidad de ejercicio de una o de todas las partes. 306 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., Cfr: p. 140.
275
c) Vicios del consentimiento de las partes: Por ejemplo el error o el miedo. Sin
embargo, como en todos los casos de la nulidad, la parte que la alega debe
probarla. Esta causa de nulidad es aplicable en el Derecho interno, de
conformidad con los artículos 1812 a 1823, 1827, fracción II, 1830, 1831, 2225,
2226, 2227, 2229, 2230, 2233, 2236, 2237 de los Códigos Civiles Federal y para el
Distrito Federal, así como de sus correlativos en la legislación de los Estados.
d) Ilicitud de la materia que se va arbitrar. En este apartado se ubican la lesión al
orden público y la inarbitrabilidad, ya que el acuerdo arbitral se vuelve ilícito en la
medida en que su cumplimiento lesiona el orden público o contraviene una
disposición legal irrenunciable.
e) Cualquier otra causal de nulidad del lugar que se actualice de acuerdo con el
Derecho aplicable al acuerdo arbitral.
2. Causales de nulidad del laudo arbitral: a) Nulidad del acuerdo arbitral: Si el acuerdo arbitral es nulo, por consecuencia lo
será también el arbitraje y el laudo arbitral que se emita. La inexistencia del
acuerdo arbitral también provoca la nulidad del laudo, ya que si no hay
consentimiento para arbitrar, jurídicamente el laudo carece de sustento.
b) Indefensión de una de las partes.
c) Incapacidad de una de las partes.
d) Exceso o defecto en el laudo: Consiste en que el árbitro haya decidido más allá
de los límites de la controversia que se sometió a arbitraje, o bien, haya resuelto
menos aspectos de los acordados y pedidos por las partes. El exceso consiste en
decidir más de lo acordado por las partes o “ultra petita”. En este caso, si las
decisiones contenidas en el laudo pueden subsistir separadas, la solución es la
nulidad parcial. El defecto consiste en no resolver toda la controversia. Puede
consistir en que el árbitro haya resuelto parte de la controversia (o “infra petita”),
caso en el cual, en lugar de la nulidad procede obligar al árbitro a emitir un laudo
adicional, que resuelva lo que faltó, ya que el principio de exhaustividad de las
sentencias también es aplicable a los laudos arbitrales. Un defecto del laudo que
da lugar a la nulidad es su incongruencia con las peticiones de las partes,
argumentos planteados y hechos demostrados durante el procedimiento. En ese
276
caso, la nulidad varía dependiendo si el arbitraje estuvo sujeto a la modalidad de
amigable composición o de estricto Derecho; pues en el segundo caso la
exigencia congruencia, fundamentación y motivación del laudo es mayor, y puede
ser determinante para anular el laudo, de conformidad con el Derecho aplicable a
la controversia.
e) Indebida constitución del tribunal arbitral: Consiste en que los árbitros no hayan
cumplido con los requisitos determinados por las partes o con las disposiciones
jurídicas aplicables.
f) Lesión al orden público.
g) Por que la controversia no sea susceptible de resolverse mediante arbitraje o
sea inarbitrable.
3. Causales de no reconocimiento del acuerdo arbitral: a) Nulidad del acuerdo arbitral.
b) Inexistencia del acuerdo arbitral.
4. Causales de no reconocimiento del laudo arbitral: a) Inexistencia del acuerdo arbitral.
b) Nulidad del acuerdo arbitral.
c) Nulidad del laudo arbitral: En este caso es necesario distinguir dónde fue
declarado nulo el laudo arbitral. De acuerdo con la Convención de Nueva York, se
puede negar el reconocimiento de un laudo declarado nulo en el lugar de la sede
del arbitraje, pero no si fue declarado nulo en otra jurisdicción. En caso de que la
Convención de Nueva York no resulte aplicable, ya sea porque se trate de un
laudo dictado en Estados no suscriptores del tratado o en distintas entidades
federativas de un mismo país, es necesario conocer lo que dicen los tratados, la
costumbre y reciprocidad internacional, en el primer caso, y la Constitución de la
Federación en el segundo. En el caso de México, si un laudo es anulado en una
entidad federativa no puede ser reconocido en otra, pues en la Federación existe
reciprocidad entre las entidades federativas, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 121, fracción III, y 122, apartado C, base segunda, fracción V, incisos
g), h), m) y n), bases cuarta, y quinta de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
277
d) Falta de homologación del laudo arbitral: Que el laudo arbitral no haya sido
homologado. Es decir, que no cumpla con los requisitos exigidos por el país en
donde se solicita el reconocimiento. En México se requiere copia auténtica u
original tanto del acuerdo como del laudo arbitral, así como traducción por perito
oficial, para el caso de que haya sido emitido en un idioma distinto al español.
También se necesita comprobar la notificación a las partes del inicio del
procedimiento, nombramiento de árbitros, que las materias fueron arbitrables y no
lesionan el orden público.
e) Falta de firmeza del laudo arbitral: Que el laudo arbitral no sea firme, ya sea
debido a la existencia de algún plazo para recurrirlo o a algún procedimiento de
impugnación pendiente de resolver. No debe confundirse falta de firmeza con falta
de obligatoriedad, pues un laudo es obligatorio desde el momento en que es
notificado a las partes, aunque pueda ser impugnado. La falta de firmeza consiste
tanto en la posibilidad de impugnar el laudo como en la existencia de un medio de
impugnación pendiente con respecto al mismo. Los medios de impugnación
pueden suspender o no la ejecución del laudo. En cualquiera de los dos casos, el
laudo no es firme, pues aunque el juicio o recurso para impugnarlo no suspenda la
ejecución, existe la posibilidad de que el laudo sea privado de efectos y el
reconocimiento haya sido inútil. Por esa razón antes de la Convención de Nueva
York existía el “doble exequátur”, consistente en la carga asumida por el solicitante
del reconocimiento de demostrar que el laudo era firme tanto en el lugar en el que
se emitió como en el lugar en que se pretende reconocer y/o ejecutar.
5. Causales de inejecución del acuerdo arbitral: a) Negación del reconocimiento del acuerdo arbitral en el lugar donde se pretende
ejecutar para iniciar el arbitraje.
b) Imposibilidad física de ejecución del acuerdo arbitral: La muerte de una o
ambas partes no necesariamente es una imposibilidad física, salvo que los
derechos derivados de la controversia se extingan con la muerte.
c) Solución completa de la controversia: En este caso se trata de una excepción
perentoria. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias,
el cual es ineficaz si ya no existe controversia qué resolver.
278
d) Condición pendiente: Por ejemplo, que las partes hayan pactado un
procedimiento de mediación o conciliación como instancia previa al arbitraje, y que
tal mecanismo alternativo de solución de controversias no se haya agotado.
6. Causales de inejecución del laudo arbitral: a) No reconocimiento del laudo arbitral en el lugar donde se pretende ejecutar.
b) Que los puntos resolutivos del laudo arbitral no establezcan obligaciones de dar
o de hacer, de tal manera que no exista materia de ejecución.
c) Imposibilidad de ejecutar un laudo.
d) Prescripción del laudo: La Convención de Nueva York no regula a la
prescripción, de tal manera que a nivel internacional y entre los Estados parte del
Tratado, esta causal no opera, ya que el mencionado convenio establece un
máximo de causales para negar la ejecución de un laudo. Es decir, que ningún
Estado parte, como México, puede establecer más causales de las previstas en el
tratado para negar la ejecución de laudos de arbitrajes internacionales. Sin
embargo, en el Derecho Interno, así como existe la prescripción de la acción para
exigir la ejecución de una sentencia, que es de diez años, tanto a nivel Federal,
como en el Distrito Federal, la acción para exigir la ejecución de un laudo también
prescribe a los diez años, de conformidad con el artículo 1159 de los Códigos
Civiles Federal y para el Distrito Federal, así como de sus correlativos numerales
en los Estados de la República Mexicana.
e) Inmunidad de ejecución: Consiste en que no sea posible embargar bienes al
ejecutado, porque se trate de activos inembargables.
f) Demás causas de extinción de las obligaciones: Por ejemplo el pago voluntario,
dación en pago, remisión de deuda, compensación de créditos y confusión de
derechos que procedan como excepciones perentorias frente a la solicitud de
ejecución del laudo arbitral.
B. “Orden Privado” en oposición a Orden Público.
No existe propiamente un concepto de “orden privado”, sino sólo lo que no es
orden público. Prácticamente todas las relaciones jurídicas pecuniarias de
279
Derecho Privado se encuentran excluidas del orden público. Se trata del ámbito de
los derechos renunciables, y que además de ser renunciables, las controversias
sobre los mismos son perfectamente arbitrables. En este orden privado, se
encuentran las materias del Derecho Civil y Mercantil. Sin embargo, también
existen disposiciones de orden público en las mismas. Como ejemplos de
cuestiones de orden público en el Derecho Civil y Mercantil, se encuentran casi
todas las normas de Derecho Familiar, Nulidades de los actos jurídicos, Debido
Proceso Legal en los juicios de Derecho Privado, así como los Concursos
Mercantiles, Quiebras y Suspensiones de Pagos. Se trata de aspectos que son
irrenunciables, pues si fueran renunciables se lesionaría el orden público al cual
están sujetos. En el Derecho Público las disposiciones de orden público
prevalecen, a diferencia del Derecho Privado. El arbitraje es una institución que
surge en el Derecho Privado y tiene su mayor desarrollo en el Derecho Mercantil
Internacional, una rama del Derecho con un contenido mínimo de orden público.
Los conceptos de Orden Público y Derecho Público no deben equipararse,
pues existen materias de Derecho Privado que son de Orden Público, tales como
el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles destinados a casa habitación, el
cual por razones políticas más que jurídicas se ha vuelto de orden público, pero
sin perder su naturaleza jurídica contractual. En el Derecho Público, existen
materias que pueden ser objeto de renuncia, pues sólo afectan intereses privados.
Por ejemplo: algunos delitos patrimoniales en Derecho Penal, con respecto a los
cuales procede el perdón del ofendido como causa de extinción del delito. La
posibilidad legal de renunciar derechos implica que las personas pueden disponer
de los mismos sin alterar el orden público, pues existen aspectos más flexibles
que otros en cada orden jurídico. En el Derecho Social prevalecen las normas de
orden público, pues el propósito de esa rama del Derecho es que los sectores de
la población más desprotegidos económica, social y culturalmente no puedan
legalmente renunciar a sus derechos. El orden privado se presenta como un
ámbito flexible en el cual las personas pueden libremente disponer de sus
derechos sin perjudicar a terceras personas.
280
C. Derecho Público, Interés Público y Utilidad Pública.
Para entender cabalmente el concepto de orden público, es necesario
comprender las nociones que se le parecen, pues aunque no sean lo mismo que
el orden público, se encuentran estrechamente relacionados entre sí. El orden
público prevalece en las ramas de Derecho Público, y también se extiende desde
ellas a los Derechos Privado y Social. La satisfacción del Interés Público es la
finalidad tanto del Orden Público como del Derecho Público. El Orden Público es,
como su nombre lo indica, un orden. Y como tal, implica que las instituciones de
una comunidad se encuentren acomodadas de cierta manera para lograr un fin,
que no debe ser otro que la satisfacción del interés público. El Derecho Público
regula las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, así como entre los
gobernantes y es un mecanismo que sostiene al orden público. La obtención de la
utilidad pública es también uno de los fines del orden público, así como la razón
por la cual los gobernados deben permitir al gobernante obtenerla, pues la utilidad
pública a su vez es un medio para la satisfacción del interés público. A
continuación aclararé cada uno de esos conceptos, así como su relación con el
orden público.
1. Derecho Público: En pocas palabras el Derecho Público es el conjunto de normas jurídicas que
regulan la estructura del Estado, así como las relaciones de los gobernantes entre
sí y con respecto a los gobernados, estableciendo los derechos, obligaciones y
limitaciones de unos y otros. Las ramas del Derecho Público son el Derecho
Constitucional, Administrativo, Fiscal, Penal e Internacional Público. Se discute si
todo el Derecho Procesal, incluyendo el Derecho Procesal Civil y Mercantil son
ramas de Derecho Público, pues estas últimas constituyen el Derecho Adjetivo del
Derecho Sustantivo Privado. EL Derecho Procesal o Adjetivo es un Derecho
instrumental o un medio para hacer valer los derechos. El Derecho Sustantivo
establece cuáles son los derechos y obligaciones, mientras que el Adjetivo regula
la manera de ejercitarlos o de hacerlos valer. Lo que sucede es que en todo el
Derecho Procesal existen normas que regulan la actividad de los juzgadores
281
públicos y demás funcionarios encargados de la impartición de justicia, así como
una serie de procedimientos que, por regla general, no pueden ser modificados
por la voluntad de los gobernados, tales como el emplazamiento, notificaciones,
desahogo de pruebas y recursos.307
El Derecho Arbitral pertenece al Derecho Privado. Surgió en el Derecho
Privado Romano, como un mecanismo alternativo para resolver controversias de
la materia que actualmente se conoce como Derecho Civil, y durante la Edad
Media se extendió al Derecho Mercantil. El Derecho Arbitral surge del acuerdo
arbitral, que es un contrato, pero con un contenido procesal. Las notificaciones a
las partes, por un lado; ofrecimiento, admisión, desahogo y valoración de pruebas,
por otro, son instituciones de Derecho Procesal. Incluso el reconocimiento,
ejecución, nulidad y medios de impugnación que existen en contra de los acuerdos
y laudos arbitrales convergen con el Derecho Procesal Civil o Mercantil,
dependiendo de la materia de la controversia.
No obstante lo anterior, el arbitraje se ha extendido a otras ramas del Derecho
como son el Internacional Público y el Derecho Administrativo. En los Tratados
Internacionales de inversión se prevé la posibilidad de someter a arbitraje
controversias entre Estados y corporaciones públicas, por un lado, e inversionistas
particulares por otro lado. Como mencioné en el segundo capítulo de este trabajo,
las Leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así
como de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas permiten el
arbitraje entre los particulares proveedores o participantes en un procedimiento de
contratación y el Estado y otros organismos públicos.
La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18
de junio de 2008 presenta una nueva complicación, pues fue más allá de ratificar
la constitucionalidad del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de
controversias, ya que obligó a la Federación, Distrito Federal y Estados a regular 307 “[…] En primer término, todo el derecho procesal, con independencia de la naturaleza pública, social o privada del derecho sustantivo que aplique, pertenece al derecho público, en cuanto regula el ejercicio de una función del Estado, como es la jurisdiccional, a través del proceso. El juzgador, como titular de la función jurisdiccional del Estado, conduce y resuelve el proceso, en cualquier campo del derecho, por medio de actos que tienen todas las características propias de actos de autoridad: unilateralidad, imperatividad y coercibilidad. […]”. Cfr: OVALLE FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Op. Cit., p. 40.
282
la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia
penal. La Constitución Política no distingue entre mecanismos alternativos de
solución de controversias. El constituyente permanente no estableció que en
materia penal sólo se podían regular todos los mecanismos alternativos de
solución de controversias, salvo el arbitraje. Ciertamente, casi todas las entidades
federativas que han regulado los mecanismos alternativos de solución de
controversias en materia penal han omitido el arbitraje. Los Estados de México y
Jalisco regulan el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de
controversias en materia penal.
En materia penal, posiblemente se omitió el arbitraje en la mayoría de las
entidades federativas, por considerar que es un mecanismo heterocompositivo de
solución de controversias, pero con la desventaja de que los árbitros que
resuelvan casos en esa materia no pueden ejecutar por sí mismos sus
resoluciones, sino que necesitarían en todo caso, del auxilio de los jueces de
control y de ejecución. Obviamente, para que exista un arbitraje penal, se requiere
que del consentimiento entre la vícima u ofendido y el inculpado, así como de la
aplicación del código procesal penal que lo permita expresamente. La materia
penal es la que tiene un mayor contenido de orden público, pues tiene por objeto
mantener la paz y estabilidad social ante la comisión de un delito. El Derecho
Penal es la alternativa frente a la venganza privada y regula el “Ius Puniendi” o el
derecho del gobierno de perseguir e imponer penas en nombre de la sociedad a
quienes cometen delitos.
En el Derecho Penal el gobernante asume una de sus mayores
responsabilidades en cuanto al mantenimiento de la paz y la justicia. Esa
responsabilidad puede ser atendida a través de los mecanismos alternativos de
solución de controversias, los cuales, en ciertos casos, permiten solucionar el
problema y mantener la paz y la justicia al mismo tiempo. ¿Qué conflictos penales
pueden solucionarse a través de mecanismos alternativos y cuáles no? Los
códigos procesales penales los enuncian en los apartados correspondientes a los
acuerdos preparatorios que pueden suscribirse entre la víctima, ofendido y
Ministerio Público, por un lado, y el inculpado por el otro, antes de la apertura a
283
juicio oral. ¿De dichos conflictos cuáles serán arbitrables? ¿Todos los susceptibles
de resolverse mediante cualquier mecanismo alternativo o sólo algunos? Las
respuestas anteriores se resolverán mediante la regulación del arbitraje penal.
2. Interés Público: La Enciclopedia Jurídica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México,308 define al Interés Público como “el
conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los
miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y
permanente del Estado”. El Diccionario Jurídico Espasa, a su vez, lo define como:
“Concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuación de las
Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos diversos
de la vida social y económica debe estar basada en que con tal intervención se
busca el interés público, o es exigida por tal interés.”309 El mismo diccionario
español aclara que el interés público es la “traducción jurídico-administrativa del
concepto jurídico-político de bien común, que integra gran parte de la teoría de los
fines del Estado.”310 En otras palabras, uno de los fines del Estado es el bien
común, el cual se delimita y persigue mediante la construcción dogmática del
“interés público”.
Al lado del interés público, se habla de un interés privado, que es la pretensión
o conjunto de pretensiones de una o más personas específicamente
determinadas. El interés público y el interés privado no necesariamente están
contrapuestos. El jurista argentino Héctor Jorge Escola311 define al interés público
como:
“[…] el resultado de un conjunto de intereses individuales
compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de
individuos, que se asigna a toda la comunidad como
consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen 308 CORNEJO CERTUCHA, Francisco M., en MÁRQUEZ ROMERO, Raúl, [Coord.] “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Op. Cit., Tomo VI, Letra I, p. 456. 309 MARTÍNEZ ESPERUELAS, Cruz y Fernando Díez Moreno, [Dir. y Coord.] “Diccionario Jurídico Espasa”, Editorial Espasa Calpe, S. A., Fundación Tomás Moro, España, 2007, Cfr: p. 844. 310 Idem. 311 ESCOLA, Héctor Jorge, “El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo”, Editorial Depalma, Segunda Edición, 1989, Argentina, Cfr: pp. 249 y 250.
284
en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo
con un contenido concreto y determinado, actual, eventual
o potencial, personal y directo respecto de ellos, que
pueden reconocer en él su propio querer y su propia
valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales
que se opongan o lo afecten, a los que desplaza o
sustituye sin aniquilarlos. […]”
El interés privado y el interés público tienen la misma esencia y cualidad, pues
ambos son intereses, sin embargo, el interés público difiere en cantidad del
privado, en tanto que es la suma de intereses privados coincidentes y
mayoritarios. En el arbitraje se presenta un interés privado, por parte de la parte
que obtiene una resolución favorable, en que el laudo sea reconocido y ejecutado,
el cual coincide con el interés público de que las sentencias y laudos se ejecuten
en caso de que la parte que perdió no quiera cumplir voluntariamente la condena.
En la definición de Escola debe destacarse que el interés público tiene un
contenido concreto y determinado. Es decir, que el interés público no es un
invento del gobernante para justificar sus actuaciones, sino una pretensión
mayoritaria. Se trata de un propósito que tienen la mayoría de los miembros de la
comunidad, aunque no lo manifiesten expresamente, como por ejemplo los
servicios públicos, los caminos, calles y seguridad pública.
En los Estados en los que el gobierno interviene en la actividad económica
hasta el punto de regirla, el interés público puede variar. En México el Estado tiene
la rectoría del Desarrollo Económico de la Nación, la cual lleva a cabo
fundamentalmente a través de la Planeación Nacional del Desarrollo, en términos
de lo dispuesto por los artículos 25 y 26, apartado A, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos:
“Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del
desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y
sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su
régimen democrático y que, mediante el fomento del
crecimiento económico y el empleo y una más justa
285
distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno
ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos,
grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta
Constitución.
El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará
la actividad económica nacional, y llevará al cabo la
regulación y fomento de las actividades que demande el
interés general en el marco de libertades que otorga esta
Constitución.
Al desarrollo económico nacional concurrirán, con
responsabilidad social, el sector público, el sector social y
el sector privado, sin menoscabo de otras formas de
actividad económica que contribuyan al desarrollo de la
Nación.
El sector público tendrá a su cargo, de manera
exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el
Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo
siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control
sobre los organismos que en su caso se establezcan.
Asimismo podrá participar por sí o con los sectores
social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y
organizar las áreas prioritarias del desarrollo.
Bajo criterios de equidad social y productividad se
apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social
y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades
que dicte el interés público y al uso, en beneficio general,
de los recursos productivos, cuidando su conservación y el
medio ambiente.
La ley establecerá los mecanismos que faciliten la
organización y la expansión de la actividad económica del
sector social: de los ejidos, organizaciones de
286
trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que
pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los
trabajadores y, en general, de todas las formas de
organización social para la producción, distribución y
consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.
La ley alentará y protegerá la actividad económica que
realicen los particulares y proveerá las condiciones para
que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al
desarrollo económico nacional, en los términos que
establece esta Constitución.”
Del precepto anterior se desprende que el interés público en México excede al
interés público de un Estado policía o que únicamente busca la paz social. Es el
interés público de un país en vías de desarrollo, en la que el Estado
intervencionista está obligado a procurar la expansión de la actividad económica a
todos los niveles y en todos los sectores. Se destaca que en tal desarrollo no sólo
interviene el gobierno, sino también la población: sectores social y privado, sin
menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo
de la Nación. Tales formas alternativas de actividad económica son precisamente
la inversión extranjera. Pero ¿de qué manera intervienen los sectores privado y
social? ¿De qué manera los intereses privados coinciden y son tomados en cuenta
por el Estado, para la concreción del interés público? El artículo 26, apartado A, de
la Constitución Federal responde a la segunda pregunta:
“Artículo 26.
A. El Estado organizará un sistema de planeación
democrática del desarrollo nacional que imprima solidez,
dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la
economía para la independencia y la democratización
política, social y cultural de la Nación.
Los fines del proyecto nacional contenidos en esta
Constitución determinarán los objetivos de la planeación.
La planeación será democrática. Mediante la participación
287
de los diversos sectores sociales recogerá las
aspiraciones y demandas de la sociedad para
incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá
un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán
obligatoriamente los programas de la Administración
Pública Federal.
La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los
procedimientos de participación y consulta popular en el
sistema nacional de planeación democrática, y los criterios
para la formulación, instrumentación, control y evaluación
del plan y los programas de desarrollo. Asimismo,
determinará los órganos responsables del proceso de
planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal
coordine mediante convenios con los gobiernos de las
entidades federativas e induzca y concierte con los
particulares las acciones a realizar para su elaboración y
ejecución.
En el sistema de planeación democrática, el Congreso
de la Unión tendrá la intervención que señale la ley.”
A través de procedimientos de consulta ciudadana, o de la misma experiencia
de los gobernantes, se conocen las aspiraciones de la población, las cuales son
incorporadas a leyes, planes y programas de desarrollo. Los mecanismos que
permiten a los particulares intervenir en la planeación del desarrollo no son
perfectos ni utilizados por todos. En otras palabras, no todos los gobernados
ejercen sus derechos políticos en el sentido de manifestar su opinión en relación
con lo que debe ser el interés público, en cuyo caso, el gobernante debe
presumirlo y construirlo. Para tal efecto, el gobernante debe diseñar el orden
público y después acomodar las normas y las instituciones de la manera más
conveniente posible para lograr el interés público.
288
Más aún, los actos administrativos deben cumplir con una finalidad de interés
público regulado por las normas del gobernante.312 El Poder Legislativo mediante
sus comisiones o grupos de trabajo colegiados que estudian distintas materias,
establece cuál es el interés público. El Poder Ejecutivo lo reglamenta y a través de
sus órganos de gobierno, principalmente de la Administración Pública, lo persigue
mediante actos administrativos que se realizan entre el mismo gobierno o entre el
gobierno y los gobernados. Asimismo, se establece alrededor de su actividad un
orden público que permite que los actos administrativos satisfagan el interés
público.313
3. Utilidad Pública: Este concepto se encuentra estrechamente vinculado con el de expropiación,
pues en los Estados de Derecho, el gobernante sólo puede privar a los
gobernados de sus bienes y derechos, por causa de utilidad pública y mediante
indemnización. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española
utilidad es la “cualidad de lo útil” o el “provecho, conveniencia, interés o fruto que
se saca de algo”.314 La utilidad pública es lo que le conviene al pueblo. El derecho
de expropiar deriva de la soberanía del Estado. En México, la expropiación por
causa de utilidad pública, se regula en el segundo párrafo del artículo 27 de la
Constitución Federal, el cual establece que: “Las expropiaciones sólo podrán
hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización”. Las causas de
utilidad pública, de acuerdo con el primer artículo de la Ley de Expropiación, son
las siguientes:
“Artículo 1°. La presente ley es de interés público y tiene
por objeto establecer las causas de utilidad pública y
regular los procedimientos, modalidades y ejecución de
las expropiaciones. 312 “Artículo 3° [de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo]. Son elementos y requisitos del acto administrativo: […] III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse fines distintos;” […]. 313 “Artículo 1° [de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo]. Las disposiciones de esta Ley son de orden e interés públicos, y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales de los que México sea parte.” […]. 314 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual Página de Internet consultada el 30 de septiembre de 2009.
289
Se consideran causas de utilidad pública:
I. El establecimiento, explotación o conservación de un
servicio público;
II. La apertura, ampliación o alineamiento de calles, la
construcción de calzadas, puentes, caminos y túneles
para facilitar el tránsito urbano y suburbano;
III. El embellecimiento, ampliación y saneamiento de las
poblaciones y puertos, la construcción de hospitales,
escuelas, parques, jardines, campos deportivos o de
aterrizaje, construcciones de oficinas para el Gobierno
Federal y de cualquier obra destinada a prestar servicios
de beneficio colectivo.
III Bis. La construcción de obras de infraestructura pública
y la prestación de servicios públicos, que requieran de
bienes inmuebles y sus mejoras, derivada de concesión,
de contrato o de cualquier acto jurídico celebrado en
términos de las disposiciones legales aplicables.
IV. La conservación de los lugares de belleza panorámica,
de las antigüedades y objetos de arte, de los edificios y
monumentos arqueológicos o históricos, y de las cosas
que se consideran como características notables de
nuestra cultura nacional;
V. La satisfacción de necesidades colectivas en caso de
guerra o trastornos interiores; el abastecimiento de las
ciudades o centros de población, de víveres o de otros
artículos de consumo necesario, y los procedimientos
empleados para combatir o impedir la propagación de
epidemias, epizootias, incendios, plagas, inundaciones u
otras calamidades públicas;
VI. Los medios empleados para la defensa nacional o para
el mantenimiento de la paz pública;
290
VII. La defensa, conservación, desarrollo o
aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles
de explotación;
VIII. La equitativa distribución de la riqueza acaparada o
monopolizada con ventaja exclusiva de una o varias
personas y con perjuicio de la colectividad en general, o
de una clase en particular;
IX. La creación, fomento o conservación de una empresa
para beneficio de la colectividad;
X. Las medidas necesarias para evitar la destrucción de
los elementos naturales y los daños que la propiedad
pueda sufrir en perjuicio de la colectividad;
XI. La creación o mejoramiento de centros de población y
de sus fuentes propias de vida;
XII. Los demás casos previstos por leyes especiales.”
Como puede observarse, las causas de utilidad pública son cuestiones para la
colectividad, al ser medios para satisfacer el interés público. A continuación
explicaré otro caso de utilidad pública, regulado en la Ley Reglamentaria del
Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo:
“Artículo 10 [de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo]. La industria
petrolera es de utilidad pública, preferente sobre cualquier
aprovechamiento de la superficie y del subsuelo de los
terrenos, incluso sobre la tenencia de los ejidos o
comunidades y procederá la ocupación provisional, la
definitiva o la expropiación de los mismos, mediante la
indemnización legal, en todos los casos en que lo
requieran la Nación o su industria petrolera.
Son de utilidad pública las actividades de construcción
de ductos y de plantas de almacenamiento. Petróleos
Mexicanos, sus organismos subsidiarios y las empresas
291
de los sectores social y privado estarán obligados a
prestar a terceros el servicio de transporte y distribución
de gas por medio de ductos, en los términos y condiciones
que establezcan las disposiciones reglamentarias.”
Petróleos Mexicanos, mejor conocido como PEMEX, es un organismo público
descentralizado federal con fines productivos, que constituye un monopolio
permitido cuyo objeto principal consiste en explorar, extraer, refinar y comercializar
petróleo e hidrocarburos. De acuerdo con Esteban Levin Barcells,315 Director
Corporativo de Finanzas de Petróleos Mexicanos durante los años 2007 y 2008, la
unidad económica de producción compuesta por Petróleos Mexicanos, sus
organismos subsidiarios y otras sociedades controladas, al año 2007 llegó a ser la
empresa más importante de México, con unas ventas totales de 1.1 billones de
pesos, por lo que respecta a ese año y representando un tercio de los ingresos
totales del sector público durante pocos años antes del agotamiento de las
reservas petroleras. Las utilidades que percibe la Federación por parte de PEMEX,
son destinadas a un número muy importante de programas de gobierno que tienen
como finalidad común la de satisfacer el interés público.
Debido a la importancia de la actividad económica de PEMEX, acrecentada no
sólo por sus utilidades, sino también porque la industria petrolera es estratégica y
reservada para el gobierno federal, en términos del cuarto párrafo del artículo 28
constitucional, no es de extrañar que se encuentre tutelada por normas de orden
público. No obstante lo anterior, PEMEX puede sujetar sus contratos al Derecho
Extranjero y comprometer en árbitros sus diferencias.316
315 LEVIN BARCELLS, Esteban, “III. La Situación Financiera de PEMEX en el Marco de la Reforma Petrolera”, en el libro: DE ROSENZWEIG MENDIALDUA, Francisco Leopoldo y José Antonio LOZANO DÍEZ [Coord.], “La Reforma Petrolera. El paso necesario”, Editoriales Porrúa y Universidad Panamericana, México, 2008, Cfr: p. 47. 316 LÓPEZ VELARDE ESTRADA, Rogelio, “Contratos Internacionales de Petróleo y Gas. Algunas consideraciones jurídicas”, pp. 543 a 553. Artículo publicado en la página de Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/153/31.pdf. Consultada el 5 de octubre de 2009. Ver también el artículo 72 de la Ley de Petróleos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de noviembre de 2008.
292
D. Orden Público Nacional e Internacional.
En la doctrina se distingue entre el orden público de cada país y el de la
comunidad internacional. Incluso, se distingue también el orden público
subnacional o el de cada comunidad que forma parte de un Estado y que se rige
por un orden jurídico diverso. En México el orden público puede variar de una
entidad federativa a otra, dependiendo de las necesidades, valores y costumbres
de la localidad. El orden público internacional es aquél vigente para la comunidad
de naciones. El orden público internacional es más reducido y flexible que el
nacional, debido a la soberanía de los Estados y a los pocos aspectos que los
mismos en conjunto o en su mayoría consideran como irrenunciables y dignos de
protección a nivel mundial. Para que exista un orden público internacional se
requiere que los Estados soberanos acuerden cierto acomodo de las instituciones,
el cual no debe ser quebrantado por la voluntad de ningún Estado ni particular. Por
otro lado, por orden público internacional también se entienden aquellas
instituciones y limitaciones que acepta la comunidad internacional, que no pueden
ser modificadas por la voluntad de los gobernados ni de los mismos Estados.
1. Orden Público Nacional: También conocido como orden público interno, es aquella disposición o
acomodo de las instituciones jurídicas y gubernamentales en función del interés
público, que existe en cada época y país determinado, el cual no debe ser
vulnerado por la voluntad de los particulares ni por la aplicación del Derecho
extranjero, pues se encuentra revestido por normas imperativas y de aplicación
inmediata. Se le conoce también como el orden público del foro, de la sede del
arbitraje o del lugar donde se busca el reconocimiento y ejecución de laudos y
otras resoluciones de los árbitros. En el arbitraje es frecuente que las partes elijan
un Derecho distinto al del foro, principalmente en razón de los beneficios de su
aplicación para una o ambas partes.317 Los juzgadores, de conformidad con los
317 “Indeed, some people talk of a false conflict if the laws of the countries involved are identical, or lead to identical results. In any event, it is rare that a party will go to the trouble of relying on foreign
293
tratados internacionales y el principio de autonomía de la voluntad deben permitir
la aplicación del Derecho extranjero. De la misma manera, deben permitir la
renuncia a ciertas normas del Derecho nacional, cuando exista el consentimiento
de las partes en ese sentido. Sin embargo, no deben hacerlo cuando tales
renuncias de derechos lesionen el orden público de su jurisdicción.
Francisco José Contreras Vaca define al orden público interno como “el
carácter otorgado a las normas jurídicas cuando el legislador considera que su
contenido no sólo afecta intereses particulares sino los de toda la colectividad”.318
Más adelante el mismo autor confunde interés público con orden público. Al
respecto, cabe recordar que la idea de orden implica la existencia de un fin, pues
el orden es un medio para alcanzar ese fin. El interés público es el fin del orden
público, como se explicó anteriormente y de manera acertada lo definió el jurista
argentino Jorge Escola. No obstante la confusión terminológica, Francisco José
Contreras Vaca sostiene con acierto que en México, no sólo al legislador compete
establecer lo que es o no orden público, sino que esa función corresponde
también al juzgador, quien debe saber cuál es el interés público perseguido por el
gobernante y el orden público que se ha construido alrededor de ese fin en caso
concreto.319 Si las normas de orden público no fueran imperativas, y por lo tanto,
irrenunciables, el orden público sería sumamente frágil e ineficaz, y el interés
law, if it does not give that party a better position than the application of the law of the forum.” [Traducción: “Sin duda, algunas personas hablan de un falso conflicto si los Derechos de los países involucrados son idénticos, o conducen a los mismos resultados. En cualquier caso, es raro que alguna de las partes se meta en problemas por someterse al Derecho extranjero, si eso no le proporciona una mejor posición frente a la aplicación del Derecho del foro”]. Cfr: PHILLIP, Alan, Op. Cit., p. 55. 318 CONTRERAS VACA, Francisco José, “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Editorial Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Cuarta Edición, México, 2004, Cfr: p. 188. 319 “Se concluye que el legislador en lo general, y el juez en lo particular, determinan si la norma jurídica interna pertenece a las consideradas de orden público, cuando debido a los importantes intereses sociales que se protegen exceden la autonomía de la voluntad de particulares y, por tanto, se convierten en irrenunciables y de aplicación obligatorio.” […] Al respecto, el autor transcribe una tesis del Poder Judicial de la Federación para soportar su argumento. Cfr: CONTRERAS VACA, Francisco José, “Derecho Internacional Privado. Parte General.”, Op. Cit., p. 188.
294
público no se alcanzaría en la mayoría de los casos, pues bastaría con un simple
pacto en contrario para frustrarlo.320
No debemos confundir orden público con las normas imperativas, ya que se
trata de dos conceptos distintos. Ciertamente el orden público es tutelado por
normas imperativas, pues la función de esas disposiciones es proteger el orden
jurídico. Para que exista orden público se requiere un interés público. Las normas
imperativas son los soportes del orden público. Al respecto surge la duda sobre si
es posible la existencia de un orden público que no se encuentre revestido o
protegido por normas imperativas. La respuesta es afirmativa y sólo por
excepción, pues sería absurdo que el orden público fuera sostenido por un
sistema de normas renunciables. Mencionaré como ejemplo el sistema
penitenciario mexicano. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 18
Constitucional, dicho sistema “se organizará sobre la base del trabajo, la
capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para
lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a
delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley.” De lo anterior se
deriva que el interés público perseguido por el constituyente permanente consiste
en que todo sentenciado por la comisión de delitos sea reinsertado en la sociedad
y no vuelva a delinquir. La ley reglamentaria de esa disposición constitucional es la
Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de
Sentenciados321 reproduce y profundiza más en el texto de la Constitución.
Ciertamente, las disposiciones que obligan al gobierno a establecer el sistema
penitenciario son de orden público y tienen por objeto organizar el trabajo,
capacitación para el mismo, proporcionar educación y servicios de salud a los
320 “Since the legal process is among the basic patterns of a community, the public order includes the protection of the legal order itself, with authority being used as a base of power to protect authority.” [Traducción: “Toda vez que el proceso legal se encuentra entre los paradigmas básicos de una comunidad, el orden público incluye la protección del mismo orden jurídico, utilizando la autoridad como una base de poder para proteger a la autoridad.”] Cfr: MC DOUGAL, Myres S. y Harold D. Laswell, “1.The Identification and Appraisal of Diverse Systems of Public Order”, en MC DOUGAL, Myres S., et al., “Studies in World Public Order”, Editorial New Haven, Yale University Press, Estados Unidos de América, 1960, p. 15. 321 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de mayo de 1971 y reformada por última ocasión mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 2009.
295
sentenciados, y principalmente322 a los que se encuentran en prisión. El trabajo y
la educación vuelven a los reos productivos económicamente, además de
distraerlos de tentaciones de cometer delitos mientras trabajan o se educan. Sin
embargo, los sentenciados no están obligados a reinsertarse a la sociedad, ni a
trabajar o educarse, según se desprende del artículo 10 de la Ley que establece
las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, que a
continuación se transcribe:
“Artículo 10. La asignación de los internos al trabajo se
hará tomando en cuenta los deseos, la vocación, las
aptitudes, la capacitación laboral para el trabajo en libertad
y el tratamiento de aquéllos, así como las posibilidades del
reclusorio. El trabajo en los reclusorios se organizará
previo estudio de las características de la economía local,
especialmente del mercado oficial, a fin de favorecer la
correspondencia entre las demandas de éste y la
producción penitenciaria, con vistas a la autosuficiencia
económica del establecimiento.
Para este último efecto, se trazará un plan de trabajo y
producción que será sometido a aprobación del Gobierno
de la entidad federativa y, en los términos del convenio
respectivo, de la Secretaría de Seguridad Pública.
Los reos pagarán su sostenimiento en el reclusorio con
cargo a la percepción que en éste tengan como resultado
del trabajo que desempeñen. Dicho pago se establecerá a
base de descuentos correspondientes a una proporción
adecuada de la remuneración, proporción que deberá ser
uniforme para todos los internos de un mismo 322 Cabría añadir las palabras generalmente o prácticamente, pues aunque en el orden jurídico mexicano, por ejemplo en el ámbito local del Distrito Federal existen penas o “penitencias” distintas a la prisión, por razones prácticas como la seguridad pública, desconfianza en el sentenciado, ignorancia de los servidores públicos y costumbre no se aplican. Un ejemplo es el trabajo a favor de la comunidad que regula el artículo 36 del Código Penal para el Distrito Federal. También el artículo 10 de la Ley que establece las normas mínimas sobre readaptación social de sentenciados menciona la posibilidad del trabajo en libertad de los sentenciados.
296
establecimiento. El resto del producto del trabajo se
distribuirá del modo siguiente: treinta por ciento para el
pago de la reparación del daño, treinta por ciento para el
sostenimiento de los dependientes económicos del reo,
treinta por ciento para la constitución del fondo de ahorros
de éste, y diez por ciento para los gastos menores del reo.
Si no hubiese condena a reparación del daño o éste ya
hubiera sido cubierto, o si los dependientes del reo no
están necesitados, las cuotas respectivas se aplicarán por
partes iguales a los fines señalados, con excepción del
indicado en último término.
Ningún interno podrá desempeñar funciones de
autoridad o ejercer dentro del establecimiento empleo o
cargo alguno, salvo cuando se trate de instituciones
basadas, para fines de tratamiento, en el régimen de
autogobierno.”
De tal manera que la “asignación de los internos al trabajo se hará tomando en
cuenta los deseos, las aptitudes, la capacitación laboral para el trabajo en libertad
y el tratamiento de aquéllos, así como las posibilidades del reclusorio”. Es decir, si
un reo no desea trabajar, o bien, existen pocas posibilidades en el reclusorio para
que trabaje, no puede ser forzado a trabajar. Las consecuencias de lo anterior han
consistido en que en muchas prisiones se renuncie a la disposición constitucional,
a pesar de que fueron privados de su libertad por cometer un delito, y sólo se
dediquen a conspirar entre sí y en contra de la misma sociedad. Cuando los reos
cumplen con su pena, salen de prisión, y debido a la impunidad, les resulta más
provechoso económicamente dedicarse al crimen. Si bien es cierto que el tercer
párrafo del artículo 10 establece que los prisioneros “pagarán su sostenimiento en
el reclusorio con cargo a la percepción que en éste tengan como resultado del
trabajo que desempeñen”, la ley omite las consecuencias jurídicas sobre la
negativa de los reos a trabajar, produciendo como resultado partidas
presupuestarias elevadísimas para mantener a prisioneros improductivos que
297
conspiran y delinquen incluso dentro de los reclusorios. En otras palabras, debido
a la fragilidad del orden público, originada por su soporte en normas renunciables,
el interés público de “reinsertar al sentenciado en la sociedad y procurar que no
vuelva a delinquir” se frustra casi por completo.
A pesar de tan indignante excepción a la irrenunciabilidad de las normas de
orden público, en cada país existen diversos medios para protegerlo que van
desde el auxilio de las fuerzas armadas hasta la nulidad de los actos jurídicos que
lo vulneran. Los actos y hechos ejecutados contra las leyes de orden público son
ilícitos de acuerdo con el artículo 1830 de los Códigos Civiles Federal y para el
Distrito Federal, y por lo tanto, nulos. Tampoco se permiten las renuncias que
afecten el interés público como finalidad perseguida por el orden público, en
términos del artículo 6° de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal.
Dependiendo de la gravedad de la lesión al orden público e interés público, las
consecuencias civiles en México323 son la nulidad relativa o absoluta, según lo
disponga la ley. La nulidad relativa es convalidable, es decir, que el acto puede
reponerse, corregirse o subsanarse; también es prescriptible y destruye los
efectos jurídicos del acto a partir de que se declara judicialmente (ex nunc o
“desde ahora”). La nulidad absoluta no es subsanable; puede llegar a ser
imprescriptible dependiendo de su causa y gravedad; y aunque generalmente el
acto jurídico produzca provisionalmente sus efectos, éstos son destruidos
retroactivamente (ex tunc o “desde entonces”) como si el acto nulo nunca hubiera
existido. Esta distinción que no existe en el arbitraje internacional, de conformidad
con la costumbre y los tratados internacionales de los que México es parte, es
importante a nivel local, en función de los efectos jurídicos. Es decir, que en los
arbitrajes nacionales, ya sean civiles o comerciales,324 los efectos de la nulidad
relativa para el caso de una lesión al orden público interno, con el acuerdo o laudo
323 Cada Estado de conformidad con su soberanía establece las consecuencias jurídicas civiles y administrativas de los actos o hechos que lesionan el orden público. 324 De acuerdo con el artículo 2° del Código de Comercio, el Código Civil Federal es supletorio a dicho Código. Los artículos 1457 a 1460 del Código de Comercio contemplan la figura de la nulidad del laudo, de tal manera que las disposiciones sobre nulidad del Código Civil Federal son aplicables al Código de Comercio en cuanto a los arbitrajes nacionales.
298
arbitral, son más benéficos para el arbitraje que los de la nulidad absoluta, al ser
subsanables.
Se ha considerado también que el orden público se conforma por los valores
morales más fundamentales de cierta comunidad. Un ejemplo muy común en la
doctrina es el matrimonio monogámico en las sociedades occidentales, que
actualmente admiten únicamente la poligamia sucesiva por viudez o divorcio.325
Incluso, en varios casos como Thalés v. Euromissile (Corte de Apelación de París,
18 de noviembre de 2004); Marketing Displays Internacional v. VR (Corte de
Apelación de la Haya, 25 de marzo de 2005); LJM Industries v. Stolt-Nielsen, S.A.
(387 F. 3d163, 2nd Cir. 2004); Eco Swiss (Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas, 1° de junio de 1999), los juzgadores resolvieron que sólo se podía
negar el reconocimiento y/o ejecución de un laudo con fundamento en la lesión del
orden público, si se afectaban los valores morales más básicos o fundamentales
de la sociedad.326 Surge la pregunta sobre cuáles son los valores morales más
básicos de la sociedad. Sobre todo tratándose de sociedades influidas por un
relativismo moral, donde este criterio conduce a soluciones contradictorias. Esto
se debe a que el relativismo moral postula que el bien o el mal de los actos
humanos dependen de las opiniones de cada individuo y no de criterios objetivos e
inmutables basados en la naturaleza humana y esencia de las cosas. Debido a lo
anterior, resulta imposible para juzgadores o árbitros relativistas formar un
concepto de orden público, ya que el relativismo viola el principio de no
325 “The institution of the polygamous marriage is certainly not recognized by any European country, and most European lawyers would probable regard such marriages as being against ordre public. Certain nuances, however, have to be accepted.
There is no reason why people living in countries the law of which recognizes polygamous marriages should be recognized also in other countries, if it otherwise fulfils the conditions for being recognized as a valid marriage.” [Traducción: “La institución del matrimonio poligámico es ciertamente no reconocida por ningún país europeo, y la mayoría de los abogados europeos probablemente considerarían a esos matrimonios como contrarios al orden público. Sin embargo, tenemos que aceptar ciertas distinciones.
No existe razón por la cual la gente que vive en países cuyo Derecho reconoce a los matrimonios poligámicos, no se le permita casarse con el efecto de que su matrimonio sea reconocido también en otros países, si de cualquier manera se cumplen las condiciones para ser reconocido como un matrimonio válido.”] Cfr: PHILLIP, Alan, Op. Cit., p. 59. 326 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Hacia una definición mexicana de ‘Orden Público’”. Cfr: pp. 5 y 6. Artículo publicado en la página de Internet del Centro de Arbitraje de México, como el Reporte en Línea número 36, de noviembre de 2008: http://www.camex.com.mx/nl36-cont.pdf consultada el 29 de octubre de 2009.
299
contradicción, por virtud del cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo
y bajo las mismas circunstancias. Es decir, un mismo laudo arbitral no puede ser
bueno en un lugar y malo en otro, bajo las mismas circunstancias, pues de lo
contrario violaría el principio de no contradicción.327 Lo que sí puede variar son las
opiniones humanas sobre lo que es bueno o malo, las cuales pueden ser
acertadas o erróneas. El relativismo podría llevar a los juzgadores a negar el
reconocimiento y/o ejecución de laudos arbitrales por sus caprichos. O por el
contrario, reconocer y/o ejecutar laudos que dañen la dignidad humana.
En contra de las posturas minimalistas—como las llama Francisco González de
Cossío328—existen corrientes maximalistas o que establecen un concepto muy
amplio de orden público. Las posiciones minimalistas son generalmente ambiguas
y extremas, y ciertamente han funcionado en la práctica para evitar la nulidad, falta
de ejecución o de reconocimiento de laudos arbitrales; sin embargo, no resuelven
el problema sobre la elaboración de un concepto coherente de orden público.329
Ante tal situación, y sin entrar en la discusión sobre la relación entre el Derecho y
la Moral,330 se requieren de criterios más claros que permitan completar la noción
de orden público.
Con respecto a las posturas maximalistas se corre el riesgo de lesionar el
orden público “en abstracto” y con base a lo anterior, negar el reconocimiento de
327 De acuerdo con Miguel Villoro Toranzo “[l]a Moral estudia a la luz de la razón la rectitud de los actos humanos con relación al fin último del hombre o a las directrices que se derivan de nuestro último fin”. Debido a la misma naturaleza humana y a que no existen hombres por encima del bien y del mal, el relativismo moral es científicamente inaceptable. Cfr: VILLORO TORANZO, Miguel, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, México, 2002, Décima séptima edición, México, 2002, p. 15. 328 GONZALEZ DE COSSÍO, Francisco, “Hacia una definición mexicana de ‘Orden Público’”, Op. Cit., pp. 5 a 10. 329 Principalmente no lo hacen porque ésa no es su función. La función primordial de los juzgadores y árbitros consiste en resolver el conflicto, no en formar conceptos jurídicos. Sin embargo, de varias resoluciones sobre aspectos distintos es posible inferir un concepto sobre determinada institución que genere certeza jurídica para casos posteriores. 330 Para profundizar en este tema se recomienda leer el libro: VÁZQUEZ, Rodolfo [Comp.], “Derecho y Moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo”, Editorial Gedisa, España, 2003, 302 pp. Rodolfo Vázquez expone las ideas de diversos autores como Robert Alexy, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzón Valdés, Norbert Hoerster, Francisco Laporta, Neil MacCormick, Jorge Malem, Javier Muguerza, Fernando Salmerón y Ulises Schmill, sobre la relación entre el Derecho y la Moral, dividiendo las posturas en dos grandes categorías: tesis de la vinculación y tesis de la separación. Esta última establece que el Derecho y la Moral se encuentran separados, mientras que la tesis de la vinculación considera que el Derecho y la Moral versan sobre actos humanos y por consiguiente coinciden o deben coincidir en muchos aspectos.
300
laudos. En la parte final de la definición que proporcioné sobre orden público en
este apartado, mencioné que el orden público se encuentra revestido de normas
imperativas y de aplicación inmediata. Leonel Pereznieto Castro distingue entre
leyes de aplicación inmediata y el concepto de orden público. A las primeras las
llama también leyes territoriales o autolimitantes y las analiza como un método
para resolver conflictos sobre la aplicación del Derecho extranjero en el interno:
“[…] a veces se ha llegado a confundir lo que se entiende
genéricamente por leyes o normas jurídicas territoriales o
de aplicación inmediata, con el concepto de orden público,
esto es, por leyes o normas jurídicas territoriales se han
considerado todas aquellas normas del sistema que, por
tener ciertas características, deben aplicarse, como su
nombre lo indica, territorialmente (normas procesales
fiscales, penales, etc.). Sin embargo, la doctrina
contemporánea se ha encargado de distinguir, entre este
tipo de normas, algunas denominadas de aplicación
inmediata, de aplicación necesaria o autolimitantes. Pero
en todo caso, lo que subsiste en las leyes o normas
territoriales es el deseo del legislador de que en
circunstancias determinadas sean aplicables de manera
invariable en su territorio.
Por su parte, el concepto de orden público como medio
de que se vale el juez para impedir la aplicación en el foro
de la norma jurídica extranjera generalmente competente
tiene una base más amplia, y esto es lo que precisamente
presenta las dificultades de su determinación. 331 […]”
El orden público es un concepto más amplio que las normas autolimitantes, las
cuales son una de sus características. ¿Pueden existir normas autolimitantes que
no tutelen el orden público? ¿Cuál sería su razón de ser, entonces? Las normas
331 PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Editorial Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Octava Edición, México, 2008, Cfr: pp. 202 y 203.
301
autolimitantes son de aplicación necesaria y no sólo evitan la aplicación del
Derecho extranjero, sino los pactos en contrario. Un ejemplo de norma
autolimitante que no es de orden público es la fracción II del artículo 571 del
Código Federal de Procedimientos Civiles, la cual establece que no se ejecutarán
en México laudos arbitrales privados ni resoluciones jurisdiccionales que hayan
sido dictados como consecuencia del ejercicio de una acción real. Las acciones
reales tutelan intereses privados como son los derechos sobre las cosas. ¿Por
qué es posible ejecutar laudos dictados en México, aunque en ellos se aplique el
Derecho extranjero, si versan sobre acciones reales, y no laudos dictados en el
extranjero sobre acciones reales aunque se haya aplicado el Derecho mexicano?
Se trata de territorialismo, no de orden público, pues un laudo puede ser
totalmente conforme con el orden público mexicano aunque se dicte en el
extranjero y verse sobre acciones reales. Sólo se vulneraría el orden público en
ese caso si el laudo atentara contra la soberanía de la Nación o de alguno de sus
Estados, por ejemplo al adjudicar derechos de propiedad a un extranjero en la
zona restringida de la república mexicana, lo cual violaría el artículo 27
constitucional. También se contravendría el orden público si el laudo ordenara no
registrar un título de propiedad sobre un bien inmueble en el Registro Público de
Propiedad local, pues eso impediría conocer quién es el verdadero dueño de ese
bien, provocando desorden e inseguridad jurídica.
2. Orden Público Internacional: Este orden público puede, a su vez, ser estudiado desde el Derecho
Internacional Público o desde el Derecho Internacional Privado. En el primero, se
estudia a partir de las disposiciones irrenunciables que rigen a las naciones, que
de manera genérica se llaman “Ius Cogens”. Se basan en principios generales del
Derecho Internacional Público como la solución pacífica de controversias y la
consecuente prohibición de la guerra; la autodeterminación de los pueblos, lo que
implica la no intervención en los asuntos internos de otros Estados e igualdad
jurídica de todos los Estados de la comunidad internacional; cooperación
302
internacional para el desarrollo; así como la lucha por la paz y seguridad
internacionales.332
Los principios anteriores se incluyen en los artículos 1°, 2°, 33, 39, 52 y 55 a 60
de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.333 Al lado de un orden
público internacional que podríamos calificar de humanitario se ha venido
desarrollando un orden público económico, por lo que respecta a la Unión
Europea. Se trata de un orden público internacional regional, que cada vez se
aproxima más al de un Estado Confederado. No obstante, es posible que en
pocos años ese orden público económico de la Unión Europea se extienda a otras
regiones mediante tratados internacionales multilaterales.
Myres S. Mc Dougal y Harold D. Laswell334 en 1960 sostuvieron que todos los
sistemas jurídicos proclaman la dignidad humana y el ideal de un orden público
mundial que se aproxime a ella, aunque difieren en los medios y en otros aspectos
institucionales que se requieren para alcanzar esa finalidad. Por esa razón, el
orden público del Derecho Internacional Público es menos amplio que el de
cualquier país. En otras palabras, mientras que un ataque terrorista violenta tanto
el orden público internacional como el nacional, el hecho de que un contribuyente
no pague sus impuestos, o un servidor público se abstenga de cumplir con un
programa de gobierno, lesiona al orden público nacional.
En el Derecho Internacional Privado, el orden público es un límite genérico a la
aplicación del Derecho extranjero en un foro determinado. Esta noción ya fue
explicada en el apartado anterior. Para abundar un poco más en la cuestión,
transcribiré el artículo 15, fracción II, de los Códigos Civiles Federal y para el
Distrito Federal:
“Artículo 15. No se aplicará el derecho extranjero: […]
332 La fracción X del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos obliga al Presidente y al Senado de la República a observar esos principios en la conducción de la política exterior, así como en la suscripción, ratificación, terminación, denuncia, suspensión, modificación, enmienda, retiro de reservas y formulación de declaraciones interpretativas. 333 Transcrita en el libro de César Sepúlveda. Cfr: “Derecho Internacional”, Op. Cit., pp. 609 a 650. 334 MC DOUGAL, Myres S. y Harold D. Laswell, Op. Cit., p. 9.
303
II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el
resultado de su aplicación sean contrarios a principios o
instituciones fundamentales del orden público mexicano.”
Este precepto evita que normas extranjeras o sus efectos en el foro mexicano
contravengan principios o instituciones fundamentales del orden público del país.
¿Y cuáles son esos principios o instituciones fundamentales del orden público
mexicano? Se trata no de principios o instituciones de un orden público temporal,
como pudiera ser una emergencia ocurrida por un fenómeno natural o una crisis
económica grave335 o el de un programa de gobierno, que una vez cumplido, ya no
es necesario tutelarlo con disposiciones de orden público, sino de principios e
instituciones de un orden público permanente. El orden público permanente se
caracteriza por principios y axiomas arraigados en la sociedad y protegidos por
normas imperativas.336 Un ejemplo es la obligación de los padres de pagar
alimentos a sus hijos, otro consiste en que la edad mínima para trabajar son los 14
años de edad, con autorización, y 16 años, en los demás casos.
Cada país tiene sus propias normas e instituciones fundamentales de orden
público, así como disposiciones temporales de orden público, de tal manera que
se puede concluir que el orden público para el Derecho Internacional Privado es
“un mecanismo utilizado por el órgano jurisdiccional para impedir la aplicación en
el foro del derecho extraño elegido por la norma conflictual, cuando se considera
que no conserva un mínimo de equivalencia con sus instituciones.”337 Cabe
recordar que la norma conflictual es la que determina cuál será el Derecho
sustantivo aplicable en una controversia determinada, de acuerdo con la elección
335 Como por ejemplo la que sucedió en Argentina en 2002, fecha en que el gobierno de ese país emitió disposiciones de orden público con la finalidad de resolver el problema de su país. Cfr: RIVERA, Julio César, “Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico”, Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2007, Cfr: p. 162. Incluso, el gobierno argentino entró a la discusión parlamentaria sobre la posibilidad de denunciar el tratado internacional por el cual sometían las controversias con inversionistas extranjeros a la jurisdicción de los tribunales arbitrales administrados por el CIADI, mediante la declaración de inconstitucionalidad del CIADI. Cfr: RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Sonia, “El Arbitraje en inversiones en Latinoamérica: los casos de Argentina y México”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.] “Arbitraje Comercial Internacional”, Op. Cit., pp. 256 a 263. 336 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, en MÁRQUEZ ROMERO, Raúl, [Coord.] “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Op. Cit., Tomo VIII, Letra O, p. 69. 337 CONTRERAS VACA, Francisco José, “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Op. Cit., p. 189.
304
de las partes, tratados internacionales de los países de las partes involucradas o
disposiciones legales específicas de dichos Estados a falta de los anteriores.
3. Repercusión del orden público nacional en el ámbito internacional: ¿Qué sucede cuando una controversia nacional tiene efectos a nivel
internacional? O mejor dicho, ¿se puede justificar que el orden público local se
extienda fuera de los límites territoriales del Estado? El orden público es uno de
los efectos de la soberanía de cada Estado que sirve de herramienta para proteger
y permitir la satisfacción del interés público. El territorio es un elemento esencial
del Estado. Es el espacio geográfico donde se ejerce la soberanía.338 Como
mencioné en el apartado anterior, algunos de los principios fundamentales del
Derecho Internacional Público reconocido por la Constitución Federal son la
Igualdad Jurídica de los Estados, autodeterminación de los pueblos y no
intervención, que en principio, impiden que el orden público de un país se extienda
al territorio de otro. Esos principios forman parte del orden público internacional.
¿Qué justificaría que el orden público de un Estado se extendiera a otro?
Aunque primero habría que preguntarse si es posible jurídicamente que eso
suceda, atendiendo a los principios fundamentales del orden público internacional
mencionados en el párrafo anterior. Ciertamente, existe la posibilidad de que en
algunas materias que sean de orden público nacional, los Estados celebren
tratados internacionales entre sí donde se obliguen recíprocamente a tutelar ese
orden público nacional. Ejemplos muy claros se encuentran en los tratados de
extradición; sobre los aspectos civiles y penales de la sustracción de menores;
sobre intercambio de información y mutua asistencia en el cobro de
contribuciones, entre otros. Son tratados de cooperación, cuyo objetivo principal
consiste en que las lesiones al orden público nacional sean reparadas.
En la medida en que es posible que los Estados realicen concesiones
recíprocas mediante tratados internacionales sin violar los principios de
autodeterminación de los pueblos, se entiende la posibilidad jurídica de que el
orden público nacional pueda extenderse más allá de los límites territoriales de un
338 ORTIZ ALFH, Loretta, “Derecho Internacional Público”, Editorial Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Tercera Edición, México, 2004, Cfr: pp. 100 y 101.
305
Estado. Y en la medida en que las personas que lesionen el interés público
nacional pueden buscar refugio en otros países, se justifica que el orden público
local se extienda a dichos Estados.339 El alcance de la cooperación internacional
se limita a lo dispuesto en los tratados y a los principios fundamentales de
Derecho Internacional Público.
Con respecto al arbitraje internacional existen algunas implicaciones del orden
público nacional. Explicaré el ejemplo del caso de Mitsubishi Motors Corp. v. Soler
Chrysler-Plymouth, Inc. (473 U.S. 614, S. Ct. 3346, 1985).340 El caso comienza
cuando una compañía suiza productora de automóviles llamada Chrysler
Internacional, S.A. y otra sociedad japonesa, también productora de vehículos
llamada Mitsubishi Motors Corp. se unieron mediante un contrato de “joint
venture”341 para comercializar sus productos en el continente Americano. Una
sociedad constituida en Puerto Rico, llamada Soler Chrysler-Plymouth, Inc. se
obligó a distribuir los vehículos fabricados por Chrysler Internacional, S.A. y
Mitsubishi Motors Corp. El contrato de distribución contenía una cláusula arbitral
por virtud de la cual las partes sometieron la solución de las controversias que
surgieran en relación o con motivo del incumplimiento de ciertas cláusulas del
contrato específicamente determinadas a un arbitraje administrado por la
339 Aunque lo anterior no ha sido aceptado unánimemente en todos los casos, por ejemplo en la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América, la mayoría de sus juzgadores legitimaron la privación ilegal de la libertad del señor Humberto Álvarez Machain (caso United States of America v. Humberto Álvarez Machain [No. 91-712 del 15 de junio de 1992]), donde el mencionado sujeto de nacionalidad mexicana fue acusado de haber participado en el homicidio del ciudadano estadounidense Enrique Camarena y posteriormente capturado por unos caza recompensas estadounidenses en Guadalajara, Jalisco. Estados Unidos violó el Tratado de Extradición vigente que había celebrado con México al no cumplir con los requisitos que el convenio internacional establecía para la extradición, y al haber cometido una conducta considerada delictiva en México (privación ilegal de la libertad o secuestro) para capturar y juzgar a la persona que buscaban. Hubo una violación flagrante del orden jurídico nacional mexicano tutelada por un tratado internacional vigente. Cfr: CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “La sentencia Álvarez Machain y el orden jurídico internacional”, en la Revista Ars Iuris de la Universidad Panamericana, número 8, del año 1993, México, Cfr: pp. 6 a 17. 340 Cfr: http://supreme.justia.com/us/473/614/ Página de Internet consultada el 11 de octubre de 2009. 341 “La expresión joint venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para la realización de un proyecto específico, con independencia de la forma jurídica que se adopte. Una de estas formas es la constitución de una sociedad por acciones en la cual participarán las empresas contratantes. A esta sociedad se le llama frecuentemente joint venture corporation.” Cfr: ARCE GARGOLLO, Javier, “Contratos Mercantiles Atípicos”, Editorial Porrúa, Décima Segunda Edición, México, 2006, Cfr: pp. 413 y 414.
306
Asociación de Arbitraje Comercial de Japón. La sede del arbitraje sería Japón. El
acuerdo se suscribió en el año de 1979.
El contrato de distribución es de tracto sucesivo, de tal manera que sus efectos
se prolongan a lo largo del tiempo. En 1981, durante la vigencia del contrato,
surgieron conflictos con motivo de negligencia en la venta de vehículos en Puerto
Rico, a cargo del distribuidor Soler Chrysler-Plymouth, Inc, lo que le impidió a
Mitsubishi Motors Corp. obtener las utilidades que por los contratos de distribución
y “joint venture” esperaba. En concreto, se había pactado un volumen de ventas
determinado por periodo, y dicho volumen no fue alcanzado por el distribuidor.
Para solucionar el problema, Soler Chrysler-Plymouth, Inc les propuso a los
productores vender los vehículos en Estados Unidos continental y Latinoamérica,
sin embargo, los primeros rechazaron su propuesta. Como la situación no se
corrigió, la compañía japonesa demandó a la puertorriqueña ante una Corte
Federal de Distrito de Estados Unidos con jurisdicción en Puerto Rico,342 para que
la compeliera a participar en el procedimiento arbitral en términos de la sección
206 de la Ley Federal de Arbitraje de los Estados Unidos de América (“Federal
Arbitration Act”) y artículo II (3) de la Convención para el Reconocimiento y
Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros (Convención de Nueva York).
Una vez notificada, Soler Chrysler-Plymouth, Inc. sobre la orden de la Corte
Federal de Distrito de someterse al arbitraje pactado, la sociedad puertorriqueña
alegó que la controversia implicaba violaciones a la Ley Sherman sobre
Competencia Económica de 1890, así como otras disposiciones que versan sobre
materias de orden público. Asimismo, argumentó que de conformidad con el
precedente American Safety Equipment v. J. P. & Co., las cuestiones de
competencia económica eran inarbitrables en el Derecho estadounidense. La
Corte de Distrito, a su vez alegó que con fundamento en el precedente Scherk v.
Alberto-Culver Co., y con motivo de la diversa nacionalidad de las partes
involucradas, así como de la sede del arbitraje, la controversia era internacional;
342 A partir del año 1898 Puerto Rico dejó de formar parte del Reino de España y se convirtió en un Estado asociado de los Estados Unidos de América. En los términos de la anexión se estableció que el Derecho Federal de la Unión Americana sería también aplicable a Puerto Rico, y que existirían órganos jurisdiccionales estadounidenses competentes en dicho territorio del Continente Americano.
307
de tal manera que las disposiciones nacionales de orden público no resultaban
aplicables a un arbitraje que debía llevarse a cabo fuera del territorio de los
Estados Unidos de América.
Por lo tanto, en primera instancia Soler Chrysler-Plymouth, Inc. perdió y fue
compelida al arbitraje en Japón. Antes de continuar me detendré para resaltar que
el demandado amplió la materia de la litis al alegar cuestiones de competencia
económica no comprobadas como puntos controvertidos inseparables de la
cuestión principal. El Derecho de la Competencia Económica, como se explicó en
el segundo capítulo del primer título de este trabajo, es una rama del Derecho
Administrativo que tiene por objeto la regulación de la intervención del Estado para
corregir fallas de mercado y proteger el proceso competitivo,343 estableciendo un
orden público que prevé la competencia exclusiva de ciertas autoridades
gubernamentales.
¿Pero cuáles eran las implicaciones de competencia económica alegadas por
el demandado? Soler Chrysler Plymouth, Inc. vendía automóviles de manera
paralela a otro distribuidor autorizado por los mismos productores en Puerto Rico,
pero no tenía permitido distribuir vehículos fuera de ese territorio. Adicionalmente,
alegó que Mitsubishi Motors Corp. pretendía reemplazar a los dos distribuidores
por una sola subsidiaria controlada. Ante esa situación, el Juez de Distrito, dividió
la litis y permitió que fuera arbitrada la cuestión sobre el incumplimiento de
contrato, remitiendo a las autoridades de competencia económica el resto de la
controversia. El argumento del demandado de que el conflicto excedía del ámbito
material de la cláusula arbitral también fue rechazado en función de lo anterior. De
esta manera, el arbitraje subsistiría sin perjuicio de las investigaciones que
realizaran las autoridades en materia de competencia económica.
Soler Chrysler Plymouth, Inc. apeló la sentencia de primera instancia y obtuvo
su revocación. Mitsubishi Motors Corp. solicitó la intervención de la Suprema Corte
de Justicia de Estados Unidos de América.344 En 1985 el máximo órgano
343 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Competencia Económica. Aspectos Jurídicos y Económicos”, Op. Cit., Cfr: p. 66. 344 De acuerdo con la profesora estadounidense de la facultad de Derecho de la Universidad de Fordham, Tony Fine, la facultad de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de atraer
308
jurisdiccional intervino y sentó este caso como precedente: por mayoría de votos
permitió la arbitrabilidad de asuntos que involucraran aspectos de competencia
económica si el arbitraje era internacional.
No obstante, las opiniones disidentes y críticas que pudiera tener esta
resolución de la Corte, debemos entender que no permitió la ejecución de un
laudo que lesionara al orden público nacional, sino tan sólo que cierta materia
podía ser arbitrada a nivel internacional. Esta decisión fortalece el argumento de
que los actos concretos, ya sea procedimientos o laudos arbitrales que lesionen
de manera concreta el orden público son los que deben ser impedidos.
Por otro lado, algunos aspectos relacionados con esta decisión que llama la
atención es el relativo al “forum shopping” y fraude a la ley. El primero, más difícil
de evitar que el segundo, consiste en elegir un foro que le proporcione ventajas a
una de las partes, que no tendría a falta de dicha elección voluntaria. En el
arbitraje supone elegir una sede arbitral cuyo Derecho beneficie más a una de las
partes que a la otra. Este aspecto no necesariamente lesiona al orden público,
sino principalmente el interés privado de la parte que se encuentra en desventaja
frente a la otra. En cambio, el fraude a la ley, lesiona tanto intereses privados
como públicos.
El fraude a la ley consiste en el otorgamiento de varios actos jurídicos eficaces
en lo individual, ordenados intencionalmente por su autor de una manera que le
permita producir un resultado, que en su conjunto sea contrario a Derecho, al
orden público o a las nociones básicas de justicia de un lugar determinado. El
fraude a la ley debe ser intencional necesariamente y puede tener o no relación
con el Derecho extranjero. En otras palabras, también es posible un fraude a la ley
a nivel nacional, como sucede en la simulación345 o con los actos jurídicos
casos a petición de las partes es discrecional, por lo que no necesariamente constituye una tercera instancia. A tal función se le conoce como “Petition of Cerciorari”. Cfr: FINE, Tony, “An Introduction to the Anglo-American Legal System”, Editorial Thomson Aranzadi, Estados Unidos de América, 2007, p. 103. 345 “Artículo 2180 [de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal]. Es simulado el acto que las partes celebran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.”
309
celebrados en fraude de acreedores.346 Sin embargo, el “concepto de fraude a la
ley” supone, no que se “engañe” a la ley, sino que se engañe a alguna persona o
más personas, incluyendo a las autoridades públicas, utilizando instrumentos
legales. En la simulación de actos jurídicos se utiliza la forma de un contrato
acorde con la ley, y en el fraude de acreedores se utilizan figuras previstas en la
ley como la libertad de contratar y la insolvencia, para impedir que los acreedores
puedan cobrar sus créditos.
Además del orden público, estudiado desde el punto de vista del Derecho
Internacional Privado, el fraude a la ley es otro mecanismo que impide la
aplicación del Derecho extranjero, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
15, fracción I, de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal:
“Artículo 15. No se aplicará el derecho extranjero:
I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios
fundamentales del derecho mexicano, debiendo el Juez
determinar la intención fraudulenta de tal evasión;” […] El orden público, en sus aspectos permanentes, basados en principios
fundamentales del Derecho mexicano es susceptible de ser vulnerado por el
Derecho extranjero. El fraude a la ley siempre es artificioso o intencional, lo que
obliga al juzgador a determinar la intención fraudulenta de la evasión. Una vez
determinada, el código civil permite al juzgador privar de efectos jurídicos a los
actos otorgados como fraude a la ley. Como un ejemplo de “fraude a la ley”,
Leonel Pereznieto Castro347 explica el caso de finales del siglo XIX de la princesa
francesa de Beaufremont, que se casó en su país de origen. Tiempo después
quiso divorciarse y volverse a casar, pero el Código Civil de los franceses no lo
permitía. Viajó al Ducado de Saxe-Altembourg, se divorció y se casó nuevamente
en Berlín. En dicho lugar se permitía el divorcio vincular.348 Más tarde pretendió
346 Se trata de actos jurídicos que provocan la insolvencia del deudor e impiden que otros acreedores puedan cobrarle. Se encuentran regulados en los artículos 2163 a 2179 de los Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal. 347 PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “Derecho Internacional Privado. Parte General.”, Op. Cit., Cfr: p. 207. 348 El divorcio que no consiste únicamente en la separación de cuerpos, sino que permite a los que estuvieron casados contraer matrimonio con otras personas. Cfr: DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y
310
regresar a Francia y que los efectos jurídicos de su segundo matrimonio fueran
reconocidos. Sin embargo, ese matrimonio fue impugnado ante los órganos
jurisdiccionales y la Corte de Casación Francesa lo privó de efectos jurídicos
mediante sentencia de fecha 18 de marzo de 1878, por considerar que la Princesa
de Beaufremont había cambiado su residencia con la única finalidad de divorciarse
y volverse a casar, conducta prohibida en Francia. Tal intención se demostró
cuando la princesa regresó a Francia e intentó que su segundo matrimonio
produjera efectos jurídicos en dicho país.
Un ejemplo más común que implicara un fraude a la ley mexicana, podría ser
el caso de un trabajador349 mexicano, contratado desde México para prestar sus
servicios en otro país en donde los conflictos individuales de trabajo sean
arbitrables. Ley Federal del Trabajo es una ley territorial o de aplicación inmediata,
que regula los contratos de trabajo celebrados en territorio nacional, o que surtan
efectos en México. A continuación transcribiré, en su parte conducente, los
artículos 5° y 28 de la Ley Federal del Trabajo:
“Artículo 5o. Las disposiciones de esta Ley son de orden
público por lo que no producirá efecto legal, ni impedirá el
goce y el ejercicio de los derechos, sea escrita o verbal, la
estipulación que establezca: […]
XIII. Renuncia por parte del trabajador de cualquiera de
los derechos o prerrogativas consignados en las normas
de trabajo.”
Una de las prerrogativas de las normas de trabajo es la jurisdicción exclusiva
de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, de acuerdo con lo dispuesto por la
fracción XXI, del apartado A, del artículo 123 constitucional. El artículo 28 de la
Ley Federal del Trabajo establece el contenido mínimo:
Roberto GARZÓN JIMÉNEZ, “Derecho Familiar y sus más recientes modificaciones en la legislación del Distrito Federal”, Op. Cit. pp. 163 y 164. 349 “Artículo 8° [de la Ley Federal del Trabajo]. Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado.
Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.”
311
“Artículo 28. Para la prestación de servicios de los
trabajadores mexicanos fuera de la República, se
observarán las normas siguientes:
I. Las condiciones de trabajo se harán constar por escrito
y contendrán para su validez las estipulaciones siguientes:
a) Los requisitos señalados en el artículo 25.
b) Los gastos de transporte, repatriación, traslado hasta el
lugar de origen y alimentación del trabajador y de su
familia, en su caso, y todos los que se originen por el paso
de las fronteras y cumplimiento de las disposiciones sobre
migración, o por cualquier otro concepto semejante, serán
por cuenta exclusiva del patrón. El trabajador percibirá
íntegro el salario que le corresponda, sin que pueda
descontarse cantidad alguna por esos conceptos.
c) El trabajador tendrá derecho a las prestaciones que
otorguen las instituciones de seguridad y previsión social a
los extranjeros en el país al que vaya a prestar sus
servicios. En todo caso, tendrá derecho a ser indemnizado
por los riesgos de trabajo con una cantidad igual a la que
señala esta Ley, por lo menos;
d) Tendrá derecho a disfrutar, en el centro de trabajo o en
lugar cercano, mediante arrendamiento o cualquier otra
forma, de vivienda decorosa e higiénica;
II. El patrón señalará domicilio dentro de la República para
todos los efectos legales;
III. El escrito que contenga las condiciones de trabajo será
sometido a la aprobación de la Junta de Conciliación y
Arbitraje dentro de cuya jurisdicción se celebró, la cual,
después de comprobar los requisitos de validez a que se
refiere la fracción I, determinará el monto de la fianza o del
depósito que estime suficiente para garantizar el
312
cumplimiento de las obligaciones contraídas. El depósito
deberá constituirse en el Banco de México o en la
institución bancaria que éste designe. El patrón deberá
comprobar ante la misma Junta el otorgamiento de la
fianza o la constitución del depósito;
IV. El escrito deberá ser visado por el Cónsul de la Nación
donde deban prestarse los servicios; y
V. Una vez que el patrón compruebe ante la Junta que ha
cumplido las obligaciones contraídas, se ordenará la
cancelación de la fianza o la devolución del depósito.”
Ciertamente, las disposiciones anteriores son proteccionistas de los
trabajadores e imponen al patrón varias obligaciones. Incluso protegen a
trabajadores como directivos de grandes compañías transnacionales, que por su
nivel socioeconómico serían capaces de pagar honorarios y costas arbitrales.350
¿En la práctica se cumplen estas disposiciones? ¿Qué sucede con los
trabajadores que firman sus contratos desde México por medios electrónicos?
Seguramente los redactores de la Ley Federal del Trabajo de 1970 no pensaron
en esta última circunstancia. Los legisladores fueron omisos en cuanto a la
regulación de las cláusulas de elección de foro en materia laboral, pues se
limitaron a prever que el patrón debía señalar domicilio en México; que la Junta de
Conciliación y Arbitraje en cuya jurisdicción se celebró el contrato debía verificar
que ninguna disposición de la Ley Federal del Trabajo se violara; el trabajador
debe gozar de los derechos mínimos que tiene en México, incluyendo seguridad y
previsión social en el país extranjero; el Cónsul del país del patrón debe visar el
contrato de trabajo; y el patrón debe comprobar que cumple con todas sus
obligaciones, para que se le cancele su fianza o se le devuelva su depósito. No
obstante lo anterior, se puede interpretar fácilmente que los órganos
jurisdiccionales laborales mexicanos son competentes para los conflictos que
surjan entre los patrones en el extranjero y los trabajadores mexicanos, tan es así
350 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Orden Público y Arbitrabilidad: Dúo-Dinámico del Arbitraje”, en la Revista Ars Iuris de la Universidad Panamericana, correspondiente al mes de noviembre de 2008, Cfr: p. 233.
313
que el patrón puede ser demandado por el trabajador ante la Junta de Conciliación
y Arbitraje con jurisdicción en donde se encuentre el domicilio legal que haya
señalado el patrón.
No obstante, si es el trabajador mexicano es quien viaja al extranjero y allí
celebra su contrato de trabajo, la nacionalidad mexicana sería sólo una
circunstancia de poco peso en la relación jurídica. Entender lo contrario
equivaldría a sostener, sin la vigencia de un tratado internacional que establezca
reciprocidad, que el orden público mexicano contenido en la Ley Federal del
Trabajo, se extendiera a otro país, en flagrante violación a la inmunidad de
jurisdicción de la que gozan los Estados de la comunidad internacional. No habría
fraude a la ley en ese caso, pues la intención de las partes fue que el trabajo se
prestara en el extranjero. Incluso, sería jurídicamente válida una cláusula
compromisoria si en ese país extranjero los conflictos individuales de trabajo
fueran arbitrables. En cambio, existiría claramente un fraude a la ley, si el trabajo
se presta en México y en el extranjero se celebra el contrato en contravención con
las leyes mexicanas, con la finalidad de eximir al patrón de las cargas que le
impone la Ley Federal del Trabajo.
4. Repercusión del orden público extranjero en el orden público mexicano: Como se explicó anteriormente, para que el orden público extranjero repercuta
en el mexicano, se necesita, en primer lugar la existencia de un tratado
internacional que lo permita, por ejemplo los Tratados de mutua asistencia en el
cobro y de intercambio amplio de información tributaria. Adicionalmente, el orden
público extranjero puede resultar aplicable como consecuencia de la aplicación del
Derecho extranjero en México, inclusive faltando un tratado internacional sobre la
materia. De ese tenor es la regla general contenida en el artículo 12 del Código
Federal de Procedimientos Civiles:
“Artículo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la República, así como los
actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y
aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando
éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y
314
salvo, además lo previsto en los tratados y convenciones
de que México sea parte.”
En otras palabras, si los tratados internacionales y las leyes lo permiten,
primero se aplica el Derecho elegido por las partes; en su defecto, el previsto por
los tratados internacionales aplicables; a falta de tratados, el que establezcan las
normas conflictuales mexicanas, el cual puede ser tanto el nacional por regla
general, como el extranjero. Los artículos 13, 14 y 15 del Código Federal de
Procedimientos Civiles establecen las reglas que a continuación se sintetizan:
a) Estatuto personal: Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las
entidades federativas o en el extranjero conforme a su Derecho, deberán ser
reconocidas, salvo que vulneren el orden público mexicano. El estado civil y la
capacidad de goce y de ejercicio de las personas físicas son situaciones jurídicas
que se rigen por el Derecho del lugar de su domicilio.351
b) Estatuto real: Los asuntos relacionados con derechos reales, contratos de
arrendamiento y de uso temporal sobre bienes inmuebles, así como los bienes
muebles, se rigen por el Derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares
sean extranjeros.
c) Estatuto formal: La forma de los actos jurídicos se rige por el derecho
aplicable del lugar donde se celebren. No obstante, se podrán sujetar a la forma
exigida por la ley mexicana si el acto va a surtir efectos en la República. De esta
manera las cláusulas de elección de foro o de Derecho sustantivo, se rigen
principalmente por el Derecho aplicable en el lugar donde se celebró el contrato.
Si en ese lugar se permiten esas cláusulas por no vulnerar el orden público, serán
válidas en México. Por otro lado, si el acto jurídico sólo surtirá efectos en México o
se celebra en la República, deberá ser acorde únicamente con el orden público
mexicano, y no deberá lesionar el orden público extranjero en caso de que
produzca efectos en otro país.
351 El Código Civil para el Distrito Federal modifica esta regla en el sentido de que no distingue entre personas físicas y morales, no menciona a los Estados extranjeros y establece la aplicación inmediata de las leyes del Distrito Federal. Ver artículo 13, fracciones I y II, del Código Civil para el Distrito Federal.
315
Estas disposiciones se basan en la teoría de los estatutos de Bártolo de
Sassoferrato, explicada en el primer capítulo del título segundo de este trabajo. En
cuanto a la aplicación del Derecho extranjero, los juzgadores mexicanos deberán
hacerlo como los juzgadores extranjeros. Cuando las disposiciones extranjeras
remitan o “reenvíen” a un tercer Estado, se aplicarán las normas de ese tercer
Estado. Si en ese tercer Estado a su vez, se establece la aplicación de un cuarto
Estado, se aplicarán esas normas. Es decir, en México no existen límites al
reenvío. Si en México no existen las instituciones o figuras jurídicas extranjeras, se
deberán utilizar las análogas. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales,
podrán resolverse conforme al Derecho extranjero o el mexicano, de acuerdo con
las circunstancias y el criterio del juzgador. Es decir, cuestiones como la
competencia, personalidad o representación de las partes, podrán resolverse
conforme al Derecho mexicano o el extranjero.
Finalmente, la fracción V, del artículo 14 de los Códigos Civiles Federal y para
el Distrito Federal establece una regla que puede resultar de difícil aplicación en la
práctica. Se trata de un último recurso: cuando diversos aspectos de una misma
relación jurídica se regulen por diversos Derechos, se aplicarán armónicamente,
procurando, en primer lugar, realizar las finalidades perseguidas por cada uno de
esos Derechos. Es decir, si la finalidad del Derecho Público extranjero es la de
satisfacer el interés público, al aplicarse en México, se debe procurar satisfacer el
interés público de cada país involucrado sin lesionar el orden público mexicano. El
juzgador mexicano deberá ser lo suficientemente hábil, creativo y cuidadoso para
cumplir en cada caso concreto con esa disposición conflictual. En segundo lugar,
el juzgador deberá tomar en cuenta la equidad para resolver las complicaciones
que surjan con motivo de la aplicación simultánea de tales Derechos.
En caso de que en un arbitraje internacional el Derecho aplicable sea el
mexicano, el árbitro aplicará el Derecho elegido por las partes salvo sus normas
conflictuales, ya que los artículos 628 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal y 1445 del Código de Comercio facultan a los árbitros para
316
determinar el Derecho aplicable, tomando en cuenta las características y
conexiones del caso.352
E. Arbitrabilidad Subjetiva de los Estados y corporaciones públicas.
El tema de la capacidad de los sujetos para ser parte en arbitrajes ya fue
abordado en el capítulo anterior. Sin embargo, hicieron falta algunas precisiones
con respecto a la inmunidad de ejecución de la que gozan los Estados y las
corporaciones públicas. En otras palabras, ¿de qué serviría que el Estado fuera
parte en los arbitrajes, si no se pudieran ejecutar los laudos en su contra?
Para entender cabalmente la inmunidad de ejecución de los entes públicos,
debemos partir del concepto de “inmunidad soberana”, que es un atributo
emanado del Estado y compartido con las personas morales de carácter público.
Los efectos jurídicos principales de la inmunidad soberana consisten en que un
Estado Soberano no tiene derecho de juzgar a otro Estado, debido al principio de
igualdad jurídica de los Estados Soberanos.353 Si un Estado no puede juzgar a
otro, con menor razón podrá condenarlo al pago de determinada prestación
económica susceptible de ejecución en su patrimonio.
Sin embargo, el principio de inmunidad soberana ocasionó problemas como la
falta de sometimiento al Derecho por parte del Estado, consecuencia derivada de
la imposibilidad jurídica de exigirle el cumplimiento forzoso de sus obligaciones.
Esta situación afectó a varios particulares y no sólo del mismo Estado sino de
otros países. La situación se complicó con el surgimiento de personas morales de
carácter público distintas al Estado, que realizan actividades económicas en
adición a las que son de naturaleza esencialmente de carácter soberano.
352 “En caso de ausencia de acuerdo entre las partes sobre el fondo del litigio, el árbitro, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable al fondo de la controversia, sin necesidad de aplicar las normas de conflictos de leyes, tal como establece inclusive el Reglamento de la C.I.C.” Cfr: VON WOBESER, Claus, Op. Cit., p. 268. 353 “La solución del problema en cuanto involucra a un Estado no puede en principio dictarla un tribunal nacional, dada la existencia del atributo de la soberanía de que cada estado de haya investido y en el que se apoya el principio de “par in parem non habet imperium”.” Cfr: CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “La Ley Norteamericana de Inmunidad del Estado Soberano de 1976. Análisis y Comentarios”, Coeditores Instituto Mexicano del Comercio Exterior y ADACI, (Primera Edición), México, 1983, p. 17.
317
Rodolfo Cruz Miramontes354 expone los antecedentes de la regulación del
principio de inmunidad soberana en los Estados Unidos de América, señalando
que desde principios del siglo XIX se adoptó esta tesis sin excepciones. Los
precedentes judiciales sostuvieron el precepto durante décadas, hasta que a
principios del siglo XX, el juez estadounidense Julian Marck, consideró pertinente
determinar los supuestos en los que sería aplicable el principio de “soberanía
relativa”, como excepción al de “inmunidad soberana”. En el caso de Berrizzi
Brothers v. Steamship Pesaro, resuelto en 1926, el juzgador consideró que, siendo
Pesaro un barco propiedad pública de Italia, se destinaba a actos de comercio
marítimo y no a realizar actos públicos como la protección a su país.
La tendencia creciente de intervencionismo gubernamental del siglo XX, se
manifestó a través de Estados, o principalmente de corporaciones públicas que
desempeñaban funciones no soberanas, regidas por el Derecho Privado. Se
hablaba de los actos “iuri gestionis” del Estado o corporaciones públicas, en los
cuales los entes soberanos actuaban como particulares. Esa situación afectaba a
los gobernados que comerciaban con gobiernos o personas morales públicas que
no cumplían, ya que debido al principio de inmunidad soberana, basada en la
teoría de la soberanía absoluta, no podían exigirles el cumplimiento forzoso de sus
obligaciones.
El precedente motivó la práctica de que el Poder Judicial estadounidense
solicitara opinión al Departamento de Estado de la Federación para que
considerara, de manera discrecional, si en el caso concreto procedía la excepción
de inmunidad.
De manera paralela a esa práctica, los Estados de Europa occidental firmaron
la Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas relativas a la
Inmunidad de naves propiedad de los Estados en 1926, la Convención Europea
sobre la Inmunidad de Estado en 1972 y el tratado de Versalles relativo a la
354 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “La Ley Norteamericana de Inmunidad del Estado Soberano de 1976. Análisis y Comentarios”, Op. Cit., Cfr: pp. 27 a 33.
318
Convención de Paz, en el mismo año de 1972. En dichas convenciones se
establecieron excepciones a la teoría de la soberanía absoluta.355
En el juicio estadounidense Victory Transport Inc. v. Compañía General de
Abastecimientos y Transportes (336 F. 2d. 354) (2d. Civ. 1964), certiorari Denied
381 U.S. 934, (1965), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados
Unidos estableció cinco categorías en las que debía concederse la petición de
inmunidad de un Estado Extranjero, sin importar la opinión del Departamento de
Estado. Las categorías eran:
• Actos Internacionales Administrativos.
• Actos Legislativos.
• Actos Relativos a las Fuerzas Armadas.
• Actos concernientes a las actividades diplomáticas.
• Créditos y deudas públicas.
En los demás casos se requería de opinión favorable por parte del
Departamento de Estado para que procediera la excepción de inmunidad
soberana. Dicha excepción era perentoria, pues impedía la intervención del
juzgador estadounidense.
En 1976 se promulgó la Ley de Inmunidad del Estado Soberano,356 de carácter
federal. Estableció los casos en los cuales procede la excepción de inmunidad
soberana a favor de un Estado o corporación pública extranjeros que sean
demandados en Estados Unidos de América. Los órganos jurisdiccionales
estadounidenses la han interpretado y delineado los casos en los que procede
dicha excepción con mayor precisión. Cabe destacar que para el Derecho
Internacional, dicha ley es una fuente de carácter unilateral, que para hacerse
efectiva en contra de los bienes o recursos económicos de un Estado o
corporación pública extranjera ubicados fuera de los Estados Unidos de América,
requiere de un tratado internacional bilateral o multilateral, o bien, de reciprocidad
internacional, pues si los Estados extranjeros contra los que se dicten sentencias
en Estados Unidos de América consideran a sus bienes como inembargables, y a 355 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “La Ley Norteamericana de Inmunidad del Estado Soberano de 1976. Análisis y Comentarios”, Op. Cit., Cfr: p. 38. 356 En inglés es “Foreign Sovereign Inmunities Act of 1976”.
319
sus propios órganos jurisdiccionales como competentes, en el primer caso la
sentencia no se podrá ejecutar, y en el segundo, habrá un conflicto de
competencia judicial.
En general, la postura que se adoptó en la segunda mitad del siglo XX sobre el
tema de la inmunidad de jurisdicción, se basa en los casos en los cuales el Estado
y otros entes públicos actúan como sujetos soberanos (“iure imperii”) y en los que
actúan como particulares, al desempeñar actividades económicas (“iure
gestionis”). Empero, a falta de tratado internacional, es necesario analizar el
Derecho interno de cada país para saber hasta dónde son inmunes los entes
públicos, y más aún, si únicamente existe una inmunidad de ejecución, mas no de
jurisdicción, como resulta en el caso de PEMEX. El organismo descentralizado
mexicano desempeña una actividad económica de manera exclusiva, sin
embargo, puede comprometer en árbitros su controversias con particulares, dentro
y fuera del país, con la salvedad de que no se le pueden embargar los
hidrocarburos que extrae y procesa para satisfacer las pretensiones de sus
acreedores. Se trata de una inmunidad de ejecución, mas no de jurisdicción.
En México, aunque es posible demandar al Estado357 y corporaciones públicas,
prevalece el principio de inmunidad de ejecución del gobierno, mas no de
jurisdicción, ya que es posible demandar a entes públicos, pero no siempre trabar
ejecución sobre los bienes públicos, en términos de lo dispuesto por el artículo 4°
del Código Federal de Procedimientos Civiles, que a continuación se transcribe:
“Artículo 4°. Las instituciones, servicios y dependencias
de la Administración Pública de la Federación y de las
entidades federativas, tendrán dentro del procedimiento
judicial, en cualquier forma en que intervengan, la misma
situación que otra parte cualquiera; pero nunca podrá
dictarse, en su contra, mandamiento de ejecución ni
providencia de embargo, y estarán exentos de prestar las
garantías que este Código exija de las partes.” […]
357 De manera muy clara lo establece el artículo 104, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dice: “Artículo 104. Corresponde a los Tribunales de la Federación conocer: […] III. De aquellas [controversias] en que la Federación fuese parte;” […].
320
Las disposiciones de este artículo se complementan con lo dispuesto por el
artículo 13 de la Ley General de Bienes Nacionales y sus preceptos correlativos
en las leyes locales358 mexicanas que consideran a los bienes del dominio público
como inalienables, imprescriptibles, inembargables e inmunes a acciones
reivindicatorias o de posesión definitiva o provisional. El embargo es la
consecuencia jurídica de la falta de cumplimiento de un laudo o sentencia que
condene a una prestación de dar. Es el mecanismo para rematar los bienes del
deudor y obtener dinero suficiente para pagar al acreedor. En caso de que no
exista ningún postor dispuesto a adquirir los bienes embargados del deudor, el
acreedor podrá adjudicárselos.359 La ejecución de las sentencias y laudos es una
institución jurídica fundamental sobre la cual se sostiene el Estado de Derecho.
De no existir tal figura, se cometerían innumerables abusos y se fomentaría la
venganza.
¿Pero qué sucede cuando el Estado o alguna de las corporaciones que
controla intervienen en la economía y se endeudan con particulares, ya sean
nacionales o extranjeros? ¿Qué sucedería si no pagaran? En principio, si las
entidades públicas no pagan, no es posible ejecutar. La razón de ser de la
inmunidad de ejecución del sector público radica en el interés público al que se
destinan los bienes y recursos económicos. El interés público de la continuidad en
la prestación de los servicios públicos prevalece frente al interés particular de un
358 Por ejemplo, la Ley del Régimen Patrimonial y del Servicio Público del Distrito Federal, regula tanto a los bienes del dominio público como a los del dominio privado de la Capital estableciendo, en sus artículos 17 y 35, que ninguno de los bienes de dichas categorías son embargables. 359 “El embargo es la iniciación de un procedimiento expropiatorio mediante el cual se afecta un bien o un grupo de bienes determinados; esta afectación implica un bloqueo o afectación patrimonial de esos bienes; el dueño de los mismos, desde el momento del embargo, ya no puede disponer libremente de ellos y quedan sujetos a las resultas de ese procedimiento expropiatorio que, por lo demás, no es definitivo ya que el deudor puede frenarlo o evitarlo ya sea demostrando que sí había cumplido con la obligación u oponiendo una excepción procedente y fundada, o bien, cumpliendo con la obligación y liberando los bienes del embargo, es decir, desafectándolos y haciendo que se produzca el levantamiento del embargo.” Cfr: GÓMEZ LARA, Cipriano, “Derecho Procesal Civil”, Editorial Oxford University Press. Colección Textos Jurídicos Universitarios, Séptima Edición, México, 2005, p. 205. El concepto de “expropiación” que utiliza Cipriano Gómez Lara se refiere a un medio de privación de la propiedad encaminado a satisfacer el interés privado del acreedor, mas no a la figura de la “expropiación por causa de utilidad pública”.
321
acreedor.360 El embargo y remate de un bien del dominio público atentaría contra
el orden público en tanto que impediría la satisfacción de necesidades generales.
No obstante, resulta imposible negar que tanto el Estado, por conducto de sus
dependencias, como sus entidades paraestatales, intervienen en la economía y
celebran contratos, algunos de los cuales contienen una cláusula compromisoria.
Ejemplos de estos contratos son las obras públicas y las compras
gubernamentales. En dichos acuerdos el incumplimiento por parte del gobierno es
una posibilidad. Ante tal situación, los párrafos segundo y tercero del artículo 4°
del Código Federal de Procedimientos Civiles, que es aplicable de manera
supletoria361 a las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, y de Obras
Públicas, establecen:
“[…] Las resoluciones dictadas en su contra serán
cumplimentadas por las autoridades correspondientes,
dentro de los límites de sus atribuciones.
La intervención que, en diversos casos, ordena la Ley
que se dé al Ministerio Público, no tendrá lugar cuando, en
el procedimiento, intervenga ya el Procurador General de
la República o uno de sus agentes, con cualquier carácter
o representación. […]”
El segundo párrafo del artículo 4°, antes transcrito, establece que las
autoridades deberán cumplir con las resoluciones dictadas dentro de los límites de
360 “Así, tratándose de los de dominio público, nos encontramos con un conjunto de bienes que están destinados a satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, si el régimen que les fuera aplicable permitiera su libre enajenación, como cuando se trata de una propiedad que sólo satisface necesidades particulares de su titular, se haría imposible la satisfacción de los intereses colectivos.
Pero, además, como la satisfacción de tales intereses constituye una de las atribuciones del Estado, la propiedad que a éste se reconoce sobre los bienes del dominio público debe estar sujeta a un régimen adecuado a su finalidad, y sólo estableciendo la prohibición de enajenar se puede impedir que el Estado deje de cumplir eficazmente sus atribuciones.” Cfr: FRAGA, Gabino, “Derecho Administrativo”, Editorial Porrúa, Décima Edición, México, 1963, p. 375. 361 De conformidad con los artículos 11 y 16 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como 13 y 16 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, el Derecho supletorio es la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y a su falta, el Código Federal de Procedimientos Civiles. Toda vez que las leyes administrativas mencionadas no regulan la manera de ejecutar laudos y sentencias dictados en contra de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, resultan aplicables las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Civiles.
322
sus atribuciones. Se trata de un principio derivado del Estado de Derecho, o mejor
dicho del Estado sometido al Derecho.362 Como todo acto de autoridad, el
cumplimiento de una resolución debe estar fundado, razón por la cual debe
realizarse dentro del límite de las atribuciones de la autoridad encargada de
cumplir. En otras palabras, existen o deben existir funcionarios específicamente
determinados sobre los cuales recae la responsabilidad de cumplir con la
resolución emitida de conformidad con las leyes. El último párrafo, versa sobre la
intervención del Ministerio Público Federal, institución del Poder Ejecutivo
encabezada por el Procurador General de la República, quien funge como
representante de la sociedad y tiene a su cargo la tutela del orden público en los
casos en que así lo establezca la ley.
En la práctica resulta difícil, a nivel nacional, comprometer en árbitros los
conflictos con las autoridades. A nivel internacional, dicha dificultad desaparece
con los Tratados de Inversión que contemplan al arbitraje como un mecanismo
alternativo de solución de controversias. Pero más complicado aún resulta
cobrarle al gobierno, principalmente debido a la inmunidad de ejecución, así como
de la posibilidad de que el juzgador, también del sector público, considere que la
ejecución del laudo lesionaría el orden público al privar de recursos a un órgano
del poder ejecutivo para realizar un programa social.
Estas complejidades aumentan cuando se parte de la idea que el Estado “no
es una isla, sino un archipiélago”.363 Cada país tiene su propia organización
gubernamental, por lo que respecta a México, existen la Federación y las
entidades federativas, formados por los poderes y dependencias, que son órganos
362 GONZÁLEZ URIBE, Héctor, “Teoría Política”, Editorial Porrúa, Décima Tercera Edición, México, 2001, Cfr: p. 223. 363 En palabras del jurista Vaughan Lowe, abogado de la Reina de Inglaterra y Profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad de Oxford: “All these problemas arise from the fact that states are not monolithic institutions, but collections of departments, agencies and individuals. States are not islands—they are archipelagos, and navigation through their waters can be difficult, circuitous, and time-consuming.” [Traducción: “Todos estos problemas surgen del hecho de que los estados no son instituciones monolíticas, sino colecciones de departamentos, agencias e individuos. Los estados no son islas—son archipiélagos, y la navegación por sus aguas puede ser difícil, redundante y tomar tiempo.”] Cfr: LOWE, Vaughan, “The Manifold Respondent: Multiparty issues involving states in investor-state arbitration”, en BISHOP, R. Doak, et. al., “Multiple Party Actions in International Arbitration”, Editado por la Corte Permanente de Arbitraje y Oxford University Press, Estados Unidos de América, 2009, Cfr: p. 285.
323
desprovistos de personalidad jurídica, así como por las entidades paraestatales y
los órganos constitucionales o legales autónomos, provistos de personalidad
jurídica y de patrimonio propio. La Federación y las corporaciones públicas
cuentan con sus respectivas tesorerías, en las cuales almacenan sus recursos
públicos. Además de las tesorerías existen las oficialías mayores, que son los
órganos encargados de administrar el presupuesto de los órganos de gobierno. En
este punto es necesario hacer una distinción: patrimonio y presupuesto no son lo
mismo. El primero es un atributo de la personalidad, formado por bienes, derechos
y obligaciones susceptibles de valoración pecuniaria; y el segundo consiste en
recursos en dinero de los que se dispone en un momento dado para efectuar
gastos. En el Derecho Público, todos los órganos de gobierno necesitan de un
presupuesto para funcionar, mas no todos cuentan con patrimonio, sino sólo los
que tienen personalidad jurídica. El presupuesto forma parte del patrimonio del
Estado y las corporaciones públicas, y una vez asignado es administrado por
funcionarios determinados, como por ejemplo los oficiales mayores de las
Secretarías de Estado y el titular de la Tesorería de la Federación.
En caso de que se presenten dificultades para ejecutar un laudo arbitral en
contra de cualquier órgano del gobierno es necesario acudir al Derecho
Presupuestario para obligar a las autoridades a respetar el Estado de Derecho.
Como señala el licenciado Jorge Ortega González,364 el presupuesto se ejerce con
base en calendarios financieros y de metas elaborados por cada órgano de
gobierno y aprobados por la autoridad competente, que en el caso del Poder
Ejecutivo Federal es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Por regla
general, una vez aprobado, es inalterable, sin embargo, existen circunstancias de
la realidad que obligan a modificarlo. Una de esas circunstancias puede ser un
laudo condenatorio. Por tal motivo existe la figura de las adecuaciones
presupuestarias, mismas que comprenden ampliaciones y reducciones de fondos
públicos. Pueden ser internas o externas. Las primeras afectan el presupuesto al
364 ORTEGA GONZÁLEZ, Jorge, “Derecho Presupuestario Mexicano”, Editoriales Porrúa y Universidad Iberoamericana Ciudad de México, México, 2007, Cfr: p. 41. Los artículos 57 a 60 y demás relativos y aplicables de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria regulan las adecuaciones presupuestarias.
324
interior de cada órgano de gobierno, y consiguientemente no requieren
autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sino que únicamente
del oficial mayor o su equivalente y se registran en el sistema. Las segundas, en el
ámbito del Poder Ejecutivo, requieren de autorización de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público. Un ejemplo de éstas es un traspaso de recursos de
una Secretaría de Estado a otra, o del Poder Ejecutivo al Judicial.365
¿Y qué sucedería en la práctica si a pesar de la existencia de las adecuaciones
presupuestarias la autoridad obligada no cumple con el laudo? Sin perjuicio de los
medios de impugnación previstos en las leyes, existe el juicio de amparo. El
incumplimiento de una sentencia de amparo por parte de la autoridad responsable,
da lugar al cumplimiento forzoso o a la separación del cargo de dicha autoridad,366
sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa en que se incurra dicha
autoridad por la omisión.
F. Arbitrabilidad Objetiva: Materias del Derecho inarbitrables
Consiste en las materias del Derecho que pueden ser sometidas a la decisión
de los árbitros. Existen materias expresamente excluidas, principalmente por su
alto contenido de orden público, aunque también por otras razones políticas. Un
ejemplo de estas materias es el Derecho Familiar no pecuniario. Por otra parte,
existen materias de dudosa arbitrabilidad, como las telecomunicaciones en el
Derecho Administrativo. Asimismo, se presentan materias que son parcialmente
arbitrables. Algunas en mayor medida que otras. Por ejemplo: mientras que las
diferencias entre los sindicatos laborales y las huelgas podrían resolverse
mediante arbitraje, los demás conflictos individuales y colectivos del trabajo no son
arbitrables.367 En el Derecho Mercantil prácticamente todo es arbitrable, con
excepción de los concursos mercantiles, que son competencia exclusiva de los 365 Idem, pp. 46 a 49. 366 Así lo establece la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 367 Cabe recordar que las Juntas de Conciliación y Arbitraje son verdaderos órganos jurisdiccionales que lo único que tienen de arbitraje es el nombre, pues son mecanismos heterocompositivos de solución de controversias forzosos. Remito al lector al primer capítulo del segundo título de este trabajo.
325
Juzgados de Distrito en Materia Civil.368 En el Derecho Administrativo existen
aspectos arbitrables e inarbitrables. A continuación se enunciarán las materias de
Derecho inarbitrables en México, las parcialmente arbitrables y cuáles son los
límites de arbitrabilidad en ellas.
a) Materias expresamente excluidas: En primer lugar se encuentran las
materias excluidas por disposición constitucional o legal expresa. A nivel
federal, tenemos a los conflictos procedimientos de adquisiciones,
arrendamientos, servicios y obras públicas o por cuestiones derivadas de
su ejecución. La rescisión administrativa, terminación anticipada, y los
demás casos que dispongan los Reglamentos de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y de la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las mismas tampoco serán
arbitrables. El Código de Comercio, en materia del arbitraje comercial, no
establece qué materias son inarbitrables.
En el Distrito Federal no son arbitrables las siguientes materias por disposición
expresa de la Ley:
“Artículo 615 [del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]. No se pueden comprometer en
árbitros los siguientes negocios:
I. El derecho de recibir alimentos;
II. Los divorcios, excepto en cuanto a la separación de
bienes y a las demás diferencias puramente pecuniarias;
III. Las acciones de nulidad de matrimonio;
IV. Los concernientes al estado civil de las personas, con
la excepción contenida en el artículo 339 del Código Civil;
V. Los demás en que lo prohíba expresamente la ley.”
“Artículo 339 [del Código Civil para el Distrito Federal]. Puede haber transacción o compromiso en árbitros sobre
los derechos pecuniarios que de la filiación legalmente
368 “Artículo 17 [de la Ley de Concursos Mercantiles]. Es competente para conocer del concurso mercantil de un Comerciante, el Juez de Distrito con jurisdicción en el lugar en donde el Comerciante tenga su Domicilio.”
326
adquirida pudieran deducirse, salvo aquellos casos en que
este Código señale lo contrario.”
En los Estados de la República Mexicana369 se encuentran expresamente
excluidas las materias que aparecen en la siguiente tabla:
Estado de la República
Materias expresamente excluidas de arbitraje
Fundamentos legales y particularidades en relación con el arbitraje en cada Estado
Aguascalientes • Nulidad de matrimonio.
• Filiación de los hijos.
Artículos 276, 362 y
589 del Código Civil de
Aguascalientes.
En Aguascalientes
existe una Comisión
Estatal de Arbitraje
Médico semejante a la
Comisión Nacional de
Arbitraje Médico.
Baja California
(Norte) • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil, con
excepción de las diferencias
Artículos 601 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Baja California
(Norte); 251, 335 y 336
del Código Civil de Baja
California (Norte).
369 Para la elaboración de la tabla anterior me basé en la información contenida en el sitio oficial de Internet de la Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional, de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación: http://www.ordenjuridico.gob.mx/
327
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
En Baja California
(Norte) existe una
Comisión Estatal de
Arbitraje Médico
semejante a la
Comisión Nacional de
Arbitraje Médico.
Baja California
Sur • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 598 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Baja California Sur;
255, 366 y 367 del
Código Civil de Baja
California Sur.
Campeche • Derecho a recibir alimentos,
pero no los alimentos vencidos
(o debidos).
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
Artículos 685 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Campeche; 266,
354 y 354 del Código
Civil de Campeche.
328
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Chiapas • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 593 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Chiapas; 250, 334 y
335 del Código Civil de
Chiapas.
Chihuahua • Derecho a recibir alimentos,
pero no los alimentos vencidos
(o debidos).
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
Artículos 494 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Chiapas; 242, 315 y
316 del Código Civil de
Chiapas.
329
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Coahuila (de
Zaragoza) • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 790 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Coahuila (de
Zaragoza); 350 y 452
del Código Civil de
Coahuila (de
Zaragoza).
El Estado de Coahuila
de Zaragoza reconoce
el arbitraje en el
artículo 154, fracción
IV, de su Constitución
Política.
Colima • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
Artículos 614 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Colima; 254, 338 y
339 del Código Civil de
Colima.
330
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Durango • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 604 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Durango; 333 y 334
del Código Civil de
Durango.
Guanajuato • Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
Artículos 310, 394 y
395 del Código Civil de
Guanajuato.
El Código de
Procedimientos Civiles
de Guanajuato no
regula al arbitraje.
Guerrero • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
Artículos 722 del
Código Procesal Civil
de Guerrero; 473 y 515
331
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
del Código Civil de
Guerrero.
Hidalgo • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
Artículo 603 del Código
de Procedimientos
Civiles de Hidalgo.
332
expresamente la ley.
Jalisco • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Ninguna controversia relativa a
los derechos de la
personalidad.
• Controversias sobre delito,
dolo y culpa futuros.
• Sobre sucesión futura.
• Sobre una herencia, antes de
visto el testamento, si existe.
• Ninguna controversia de orden
público.
• Delitos de asociación
delictuosa; corrupción de
menores; pornografía infantil;
lenocinio; falsedad de
declaraciones y de informes
dados ante autoridad;
Artículos 377, 470, 471
y 2597, fracciones IV a
VIII, X y XII, del Código
Civil de Jalisco; y 5° de
la Ley de Justicia
Alternativa de Jalisco.
333
prostitución infantil; suposición
y supresión del estado civil;
violación; tráfico de menores;
secuestro; extorsión;
homicidio; parricidio;
infanticidio; aborto; robo
equiparado; administración
fraudulenta; delitos cometidos
por servidores públicos; delitos
electorales, fiscales y
ecológicos; delincuencia
organizada; y tortura.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
México, Estado
de • Derecho a recibir alimentos.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículo 7.1170 del
Código Civil del Estado
de México.
Michoacán (de
Ocampo) • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
Artículos 928 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Michoacán (de
Ocampo); 245, 323 y
324 del Código Familiar
de Michoacán (de
Ocampo).
334
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
El nuevo Código Civil,
publicado en el
Periódico Oficial del
Estado el 11 de julio de
2008, permite que el
albacea comprometa
en árbitros con el
consentimiento de los
herederos y legatarios
que representen la
mayoría del caudal
hereditario más
aprobación judicial. En
los demás casos exige
consentimiento
unánime (Artículo 885).
Morelos • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos irrenunciables.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 565 del
Código Procesal Civil
de Morelos; 187 y 324
del Código Familiar de
Morelos.
En materia sucesoria,
en Morelos existe la
misma disposición que
en Michoacán (Artículo
807 del Código Familiar
de Morelos, en relación
con el artículo 885 del
Código Familiar de
Michoacán).
335
Nayarit • Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
Artículos 512, fracción
I, del Código de
Procedimientos Civiles
de Nayarit; 247, 331y
332 del Código Civil de
Nayarit.
En Nayarit no se regula
el arbitraje, al igual que
en Guanajuato, sino
que sólo se establecen
algunos efectos
jurídicos de esa figura,
como las materias
inarbitrables.
Nuevo León • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 962 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Nuevo León; 34,
254, 338, 339 del
Código Civil de Nuevo
León.
Oaxaca • Derecho a recibir alimentos, Artículos 597 del
336
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Código de
Procedimientos Civiles
de Oaxaca; 266, 351,
352 del Código Civil de
Oaxaca.
Puebla • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos sobre derechos de
menores de edad e incapaces,
salvo cuando el tutor cuente
con autorización judicial.
• Las demás que prohíba
Artículos 866 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Puebla; 394, 544 y
731 del Código Civil de
Puebla.
337
expresamente la ley.
Querétaro • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 633 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Querétaro; 234, 326,
327 del Código Civil de
Querétaro.
Los Códigos Civil y de
Procedimientos Civiles
de Querétaro se
publicaron el Periódico
Oficial del Estado de
Querétaro: “La Sombra
de Arteaga” el 21 de
octubre de 2009 y
entraron en vigor al día
siguiente de su
publicación.
Quintana Roo • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
Artículos 662 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Quintana Roo; 785 y
884 del Código Civil de
Quintana Roo.
La Constitución Política
de Quintana Roo
reconoce al arbitraje
como mecanismo
alternativo de solución
338
expresamente la ley. de controversias en su
artículo 97, cuarto
párrafo. El tutor
requiere de audiencia
con el Ministerio
Público, además de
autorización judicial
para comprometer en
árbitros los asuntos del
incapaz (Artículo 1143
del Código Civil de
Quintana Roo).
San Luis Potosí • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 509 del
Código de
Procedimientos Civiles
de San Luis Potosí; y
71 del Código Familiar
de San Luis Potosí.
Sinaloa • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
Artículos 641 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Sinaloa; 254, 339 y
340 del Código Civil de
Sinaloa.
339
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Sonora • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 339 y 857 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Sonora; 412, 505 y
505 del Código Civil de
Sonora.
El Código Civil de
Sonora permite que el
albacea comprometa
en árbitros con el
consentimiento de los
herederos y legatarios
que representen la
mayoría del caudal
hereditario más
aprobación judicial. En
los demás casos exige
consentimiento
unánime (Artículo
1800).
Tabasco • Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
Artículos 690 del
Código de
Procedimientos Civiles
340
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
de Tabasco; y 244 del
Código Civil de
Tabasco.
Si el asunto que se
compromete en árbitros
versa sobre bienes
inmuebles y muebles
preciosos, valores
mercantiles e
industriales de un
incapacitado, que
excedan de 730 veces
el salario mínimo
general diario vigente
en el Estado de
Tabasco,370 se requiere
tanto de licencia judicial
como del
consentimiento del tutor
y del curador del
incapaz. (Artículo 581,
segundo párrafo, del
Código Civil de
Tabasco).
370 Durante el año 2009 fue la cantidad de $37,923.50 M.N., de conformidad con la Resolución de la H. Comisión Nacional de Salarios Mínimos que fija los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del 1 de enero de 2009, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 2008. Para el año 2010, es la cantidad de $39,763.1 M.N., de conformidad con la Resolución de la H. Comisión Nacional de Salarios Mínimos que fija los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del 1 de enero de 2010, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 2009. Tabasco pertenece a la Zona Económica “C”, cuyo salario mínimo diario general vigente durante el 2009 ascendió a $51.95 M.N., y en el 2010 a $54.47 M.N.
341
Tamaulipas • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 629 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Tamaulipas; 237,
315, del Código Civil de
Tamaulipas.
Para comprometer en
árbitros los intereses
del incapacitado se
requiere de
autorización judicial con
audiencia del Ministerio
Público (Artículos 522 y
523 del Código Civil de
Tamaulipas).
Tlaxcala • Nulidad de matrimonio.
• Filiación de los hijos, excepto
las diferencias pecuniarias
derivadas del estado civil.
Artículos 92 y 190 del
Código Civil de
Tlaxcala.
En Tlaxcala no se
regula el procedimiento
arbitral, pero sí el
procedimiento
convencional ante los
órganos
jurisdiccionales, al igual
que en el Código de
Comercio (Artículos
1139 a 1153 del Código
342
de Procedimientos
Civiles de Tlaxcala).
Veracruz (de
Ignacio de la
Llave)
• Derecho a recibir alimentos.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
Artículos 458 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Veracruz (de Ignacio
de la Llave); 128, 269 y
270 del Código Civil de
Veracruz (de Ignacio de
la Llave).
Yucatán • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Artículos 788 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Yucatán; 106 y 258
del Código Civil de
Yucatán.
Zacatecas • Derecho a recibir alimentos,
pero no las pensiones
Artículos 857 del
Código de
343
vencidas o debidas.
• Divorcios, excepto en cuanto a
la separación de los bienes y a
las demás diferencias
puramente pecuniarias.
• Nulidad de matrimonio.
• Asuntos del estado civil,
incluyendo a la filiación y
exceptuando las diferencias
pecuniarias derivadas del
estado civil.
• Asuntos que versen sobre
derechos no disponibles.
• Las demás que prohíba
expresamente la ley.
Procedimientos Civiles
de Zacatecas; 202, 303
y 304 del Código
Familiar de Zacatecas.
En el Código Familiar
de Zacatecas le otorga
los mismos efectos de
acto de dominio al
contrato de
compromiso en árbitros
con respecto a bienes
inmuebles (Artículo
526, segundo párrafo).
344
A manera de ejemplo, mencionaré los casos de materias inarbitrables en
algunos países de tradición jurídica Romano-Germánica:371
País Materias inarbitrables Autores y fundamentos legales, en su caso.
Alemania Aspectos matrimoniales, de los
hijos y de incapacidad. En general
las disputas que no versan sobre
intereses económicos.
Gerhard Walter.
Parágrafo 1030 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Alemania
(Zivilprozessordnung).
Argentina Cuestiones sobre la validez o
nulidad de matrimonio; herencias
futuras; controversias sobre la
patria potestad, o a la autoridad del
marido, sobre el propio estado de
familia, derecho de reclamar el
estado, ya sea por filiación natural
o legítima; y controversias sobre
derechos intransigibles.
Julio César Rivera372.
Artículos 844, 849 y 953
del Código Civil de la
Nación Argentina; 737
del Código Procesal
Civil y Comercial de la
Nación Argentina.
Austria Reclamaciones de compensación
en contra de administradores de
una sociedad de responsabilidad
limitada; pago de partes sociales
de sociedades de responsabilidad
limitada; acciones sobre revocación
de sentencias; acciones de
Christoph Liebsher.
Secciones 577 a 599 del
Código Austriaco de
Procedimientos Civiles
(Zivilprozessordnung).
371 Este ejemplo se basa en los cuestionarios publicados en el libro: GÓMEZ LARA, Cipriano y Marcel Storme, [Coord.] “XII Congreso Mundial de Derecho Procesal. Volumen II. Arbitraje”, Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, 395 pp. 372 RIVERA, Julio César, “Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico”, Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2007, Cfr: pp. 159 a 185.
345
cumplimiento forzoso; ciertas
disputas sobre arrendamiento de
bienes raíces; conflictos colectivos
de trabajo; procesos no
contenciosos; emisión y revocación
de registro de marcas y patentes;
asuntos penales; procedimientos
de insolvencia, concurso mercantil
o quiebra; reclamaciones de
Derecho Público; y en general
sobre derechos no disponibles por
las partes.
Dinamarca Asuntos sobre derechos que no
son de libre disposición; asuntos
penales y de seguridad pública; de
Derecho Administrativo por lo que
respecta al control gubernamental.
Eva Smith. Ley de
Arbitraje de Dinamarca
(Lov om voldgift).
España Asuntos sobre derechos no
disponibles, así como materias
sobre derechos disponibles
inseparablemente unidas a las que
versan sobre derechos
irrenunciables; ejecución de
sentencias; delitos, salvo la
reparación del daño; y en general
los asuntos que de arbitrarse
lesionen el orden público o
derechos de terceros.
Silvia Barona Vilar.
Artículo 1° de la Ley de
Arbitraje del Reino de
España.
Francia Asuntos sobre derechos no
disponibles.
Thomas Clay. Artículo
2059 del Código Civil de
los Franceses (Code
346
Civil).
Grecia Controversias sobre Derecho
Público, salvo algunas
controversias fiscales; conflictos
laborales; disputas matrimoniales;
controversias entre padres e hijos;
y en general, las disputas que
versen sobre derechos no
disponibles.
Stelios Koussoulis.
Artículos 867 del Código
de Procedimientos
Civiles de Grecia; y 3(4)
de la Ley de Arbitraje
Comercial Internacional
de Grecia; Decisión de
la Suprema Corte de
Justicia de Grecia
12/1993, (1994) 302 y
siguientes; Areios
Pagos, decisión
159/1996; Decisión
198/1995 del Consejo
de Estado.
Hungría Asuntos sobre derechos no
disponibles; controversias sobre el
estatuto personal que no tengan
relación con la actividad económica
de las partes; y demás conflictos
excluidos por la ley.
Zsuzsa Wopera. Ley
LXXI de 1994 de
Hungría y Código de
Procedimientos Civiles
de Hungría.
Israel Asuntos sobre derechos no
disponibles.
Smadar Ottolenghi. Ley
de Arbitraje de 1968 de
Israel.
Italia Cuestiones sobre la separación de
los cónyuges y el estado civil, salvo
los derechos patrimoniales;
asuntos no transigibles, salvo
algunas cuestiones sobre nulidad;
conflictos individuales de trabajo; y
Antonio Briguglio y
Giuseppe Ruffini.
Artículos 806 a 808 del
Código de
Procedimientos Civiles
de Italia (Codice di
347
demás disposiciones que la ley
declare inarbitrables.
Procedura Civile); 442,
459, 1972, 1966 del
Código Civil de Italia
(Codice Civile).
Portugal Cuestiones sobre derechos
indisponibles e intransigibles.
José Lebre Freitas. Ley
(Lei) 31/86, de 29/8.
República
Checa
Disputas que no versen sobre
asuntos de propiedad. No son
arbitrables cuestiones de
insolvencia, quiebra y ejecución de
sentencias. Tampoco lo son las
controversias sobre derechos
indisponibles.
Alena Mocková. Ley de
Arbitraje y Ejecución de
Laudos de República
Checa.
Suiza Asuntos sobre derechos
indisponibles; controversias sobre
las cuales los órganos
jurisdiccionales tengan
competencia exclusiva. Cabe
destacar que el criterio de los
derechos no disponibles no está
regulado en la Ley Federal de
Derecho Internacional Privado, de
tal manera que cuestiones sobre
competencia económica e
insolvencia (concursos mercantiles,
quiebras y suspensión de pagos)
son arbitrables.
Gerhard Walter.
Artículos 177(1) a 194
de la Ley Federal de
Derecho Internacional
Privado; Artículo 5° del
Concordato de Arbitraje
del 27 de marzo de
1969.
Turquía Controversias sobre derechos no
disponibles como competencia
económica, por ejemplo.
Ergun Özsunay.
Artículos 516 a 536 del
Código de
Procedimientos Civiles
348
de Turquía.
Venezuela Controversias sobre el estado civil,
divorcio o separación de los
cónyuges; conflictos sobre
derechos intransigibles.
Mariolga Quintero Tirado
y Mario Pesci Feltri
Martínez. Artículos 608
del Código del
Procedimiento Civil de
Venezuela y 1.714 del
Código Civil de
Venezuela.
Llama la atención que en muchas legislaciones las controversias que versan
sobre los derechos indisponibles e intransigibles, no son arbitrables. En México
este criterio no se sigue en el Distrito Federal, en algunos estados y a nivel
federal, ya que una cuestión es la renunciabilidad del Derecho Sustantivo aplicable
a la controversia, y otra muy distinta es el mecanismo alternativo para solucionar
una controversia que derive de ese mismo Derecho. Al respecto proporcionaré dos
ejemplos: el primero es sobre las controversias de PEMEX con respecto a la
industria petrolera. ¿Puede PEMEX renunciar al petróleo, o disponer de los
hidrocarburos de la Nación antes de las ventas de primera mano? La respuesta es
negativa. Sin embargo, PEMEX puede resolver sus controversias, ya sea
nacionales como internacionales, mediante arbitraje, de acuerdo con los artículos
72 de la Ley de Petróleos Mexicanos y 14, fracción V, de la Ley Reglamentaria del
Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo.
Lo que ocurre con el petróleo, al igual que con los derechos indisponibles es
inmunidad de ejecución, consistente en que debido a la indisponibilidad de la
materia, si un laudo condena a PEMEX a pagar cierta suma de dinero, deberá
hacerlo en efectivo y no en especie, porque no puede disponer de ese bien.
El segundo ejemplo consiste en los derechos de autor. Los derechos de autor
pueden ser morales o patrimoniales.373 Los primeros consisten en la posibilidad de
373 SERRANO MIGALLÓN, Fernando, “El Marco Jurídico del Derecho de Autor en México”, Editorial Porrúa, México, 2008, Cfr: pp. 56 a 71.
349
reconocer la obra artística o literaria, modificarla, firmarla y destruirla. Los
segundos, en la explotación económica de la obra, principalmente en cobrar
regalías. Las disposiciones de la Ley Federal del Derecho de Autor son de orden
público, interés social y de observancia general en todo el territorio nacional. El
interés público perseguido por esa ley consiste en la salvaguarda y promoción del
acerbo cultural de la Nación; protección de los derechos de los autores, de los
artistas, intérpretes o ejecutantes, editores, productores y de los organismos de
radiodifusión, en relación con sus obras, así como de otros derechos de propiedad
intelectual.374 El orden público de la Ley Federal del Derecho de Autor impide que
los creadores de obras artísticas o literarias puedan renunciar a varios de sus
derechos, pues de lo contrario, se causaría detrimento a la cultura de la Nación.
Sería muy fácil que personas ambiciosas explotaran a los autores prometiéndoles
fama o pobres recompensas a cambio de la transmisión de sus derechos si el
orden público no impusiera restricciones a la transmisión de los derechos de
propiedad intelectual.
Los derechos morales se encuentran unidos al autor y son inalienables,
imprescriptibles, irrenunciables e inembargables, y pueden ser ejercitados por el
autor o sus herederos. Los derechos patrimoniales no son embargables ni
pignorables, aunque pueden ser objeto de embargo sus frutos y productos que
deriven de su ejercicio.375 Si bien es cierto que un autor por sí mismo puede
renunciar a su obra, el derecho es tan personal que no puede ser obligado por otro
a renunciar a ella. Aunque los derechos patrimoniales pueden ser transferidos,
toda transmisión deberá ser onerosa y temporal, es decir, el autor no podrá
renunciar a una remuneración económica ni a sus derechos patrimoniales de
manera permanente por virtud de dicha transmisión.376 Aunque no se prevea
remuneración en la licencia de transmisión de derechos, los órganos
jurisdiccionales deberán fijarla.
La renunciabilidad de los derechos morales y patrimoniales de autor se
encuentra restringida. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
374 Ver artículos 1° y 2° de la Ley Federal del Derecho de Autor. 375 Ver artículos 19 y 41 de la Ley Federal del Derecho de Autor. 376 Ver artículos 30, 31 y 33 de la Ley Federal del Derecho de Autor.
350
219 de la Ley Federal del Derecho de Autor, las partes podrán comprometer en
árbitros las controversias sobre derechos de propiedad intelectual. Los laudos que
se dicten no podrán privar a los autores de sus derechos irrenunciables, sino a
indemnizaciones en dinero. Lo que sucede es que existe inmunidad de ejecución,
de tal manera que las controversias sobre derechos indisponibles no
necesariamente son inarbitrables.
b) Materias excluidas por la competencia exclusiva de los juzgadores por materia: El hecho de establecer que sólo los juzgadores públicos podrán resolver
ciertas controversias equivale a volver la materia inarbitrable.
(i) Derecho Militar: Este tipo de cuestiones de jurisdicción exclusiva se
presentan en el caso de los tribunales militares, de conformidad con el
artículo 13 constitucional, explicado en el primer capítulo del primer título
de este trabajo. Las cuestiones penales y administrativas del ejército
mexicano se ventilan ante el Supremo Tribunal Militar y los Consejos de
Guerra Ordinarios y Extraordinarios, de conformidad con los artículos
29, fracción X, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
6°, fracción XXXIII, y 50, fracción I, del Reglamento Interior de la
Secretaría de la Defensa Nacional y 1° del Código de Justicia Militar.
(ii) Imposición y modificación de penas por la comisión de delitos: El
artículo 21 constitucional establece en su tercer párrafo que la
imposición, modificación y duración de las penas por la comisión de
delitos son funciones propias y exclusivas de la autoridad judicial. Esta
disposición limita la arbitrabilidad de las cuestiones penales. Los árbitros
en materia penal de los Estados de México y Jalisco no podrán imponer
ni modificar penas.
(iii) Extinción de dominio: Se trata de un proceso novedoso en el orden
jurídico mexicano. Surgió con la reforma Constitucional publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008. Los artículos 16 y
22 se reformaron para establecer a los jueces de extinción de dominio,
autónomos de los jueces penales, cuya función consiste en determinar
si procede privar de manera definitiva a los gobernados de
351
determinados bienes que sean instrumento, objeto o producto de delitos,
cometidos o no por sus dueños o tenedores. El juicio de extinción de
dominio permite la privación provisional de esos bienes durante el
proceso, aunque no se haya dictado sentencia en un juicio penal. Por
esa razón los jueces de extinción de dominio son autónomos de los
penales y pueden privar de sus bienes a personas que no sean
delincuentes, si ellos no demuestran durante el juicio que no tenían
manera de saber que sus propiedades eran utilizadas por
organizaciones criminales. Es decir, deben probar hechos negativos, ya
que como propietarios se presume que deben conocer el uso que hacen
otros de sus bienes, y si tal utilización es ilícita y los dueños no
acudieron a la autoridad para denunciarla, su omisión es, en principio,
considerada como una cooperación con el crimen. El juicio de extinción
de domino surgió como un medio para debilitar y combatir con más
eficacia a la delincuencia organizada. De esta manera, la Federación,
los Estados y la Ciudad de México, adquieren los bienes que fueron
utilizados para fines ilícitos. Por la competencia especializada y
exclusiva que les concede la Constitución a estos jueces así como por la
elevada importancia que tienen para el orden público, la materia de
extinción de dominio no es arbitrable. La Federación y el Distrito Federal
ya cuentan con leyes de extinción de dominio en vigor.377
(iv) Derecho Agrario: La fracción XIX del artículo 27 constitucional también
excluye del conocimiento de los árbitros a las cuestiones sobre límites
de terrenos ejidales y comunales, tenencia de la tierra, y en relación con
ejidos y comunidades. Los Tribunales Agrarios son competentes en esa
materia.
(v) Competencia Económica: De la misma manera, el segundo párrafo del
artículo 28 constitucional establece que las autoridades perseguirán con
377 La Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2009 y entró en vigor noventa días naturales después de su publicación. La Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8 de diciembre de 2008 y entró en vigor noventa días naturales posteriores a su publicación.
352
eficacia las concentraciones prohibidas y prácticas monopólicas. La
Comisión Federal de Competencia es el órgano administrativo
desconcentrado de la Secretaría de Economía que cumple con el
mandato Constitucional.
(vi) Derecho Electoral: Las cuestiones electorales tampoco son arbitrables
en términos del artículo 99 constitucional, ya que el conocimiento de
dichas controversias compete a los órganos jurisdiccionales
especializados en la materia, que son los tribunales electorales del
Poder Judicial de la Federación y de las entidades federativas.
(vii) Tribunales Contenciosos-Administrativos: Se trata de órganos
jurisdiccionales, que por regla general no pertenecen al Poder
Judicial,378 dotados de plena autonomía para dictar sus fallos y que
tienen a cargo dirimir controversias suscitadas entre la Administración
Pública y los particulares, así como imponer sanciones a los servidores
públicos por responsabilidad administrativa. De esta manera, las
controversias sobre responsabilidad administrativa de los servidores
públicos tampoco es arbitrable. Sin embargo, por lo que respecta a las
controversias entre los particulares y los órganos y servidores públicos
de la administración pública, existen algunas controversias que son
arbitrables y otras que no lo son. En el apartado correspondiente de este
capítulo sobre las materias parcialmente arbitrables, se abordará el
tema de los asuntos de derecho administrativo que son arbitrables y los
que no. El fundamento constitucional de los tribunales contenciosos
administrativos se encuentra previsto en los artículos 73, fracción XXIX-
H, 116, fracción V, y 122, apartado C, base quinta, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
(viii) Derecho Constitucional: Las cuestiones que deriven sobre la
interpretación y alcance de los preceptos constitucionales, como el juicio
378 En algunos Estados como Aguascalientes y Zacatecas los Tribunales de lo Contencioso Administrativo forman parte del Poder Judicial del Estado. Ver artículos 51, segundo párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Aguascalientes y 90, primer párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Zacatecas.
353
de amparo, controversias constitucionales y acciones de
inconstitucionalidad tampoco son arbitrables de acuerdo con los
artículos 103, 105 y 107 constitucionales. Las cuestiones sobre límites
geográficos de las entidades federativas pueden ser resueltos por
convenios amistosos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46
Constitucional, siempre y cuando sean aprobados por el Senado de la
República. Un acuerdo arbitral sobre esa materia tendría que ser
aprobado por el mismo Senado y ejecutado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Las cuestiones sobre límites son arbitrables a
nivel internacional. Un ejemplo es el caso de El Chamizal, entre México
y Estados Unidos de América.379
(ix) Responsabilidad Política y Declaraciones de Procedencia de Servidores Públicos de mayor jerarquía: En términos de los artículos
108, 109 y 110 constitucionales, en el juicio político, la Cámara de
Diputados es el órgano acusador y la de Senadores es el juzgador. En
el ámbito local, los órganos legislativos unicamerales acusan y juzgan.
Las declaraciones de procedencia son un mecanismo para remover la
inmunidad procesal penal—vulgarmente conocida como “fuero”—de la
que gozan algunos servidores públicos, para que el Ministerio Público
pueda ejercitar acción penal en su contra por la comisión de delitos.
(x) Derecho laboral: Como se explicó en el primer capítulo del segundo
título de este trabajo, las Juntas de Conciliación y Arbitraje y los
Tribunales de Conciliación y Arbitraje, de acuerdo con el artículo 123,
apartado A, fracciones XX y XIX, y apartado B, fracción XII, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son verdaderos
órganos jurisdiccionales y no tribunales arbitrales, ya que su
competencia es forzosa sin importar el consentimiento de las partes.380
379 SEPÚLVEDA, César, Op. Cit., Cfr: p. 401. 380 “La ley de la materia permite en el art. 449 que las huelgas terminen con un laudo privado; pero en la práctica no se ha logrado la figura, por desconocimiento, por sistema o porque no existe el ánimo de emplear un mecanismo que de suyo puede ser más ágil que el arbitraje planteado ante las juntas de conciliación y arbitraje”, Cfr: URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, “El arbitraje en México”, Op. Cit., p. 95. “Artículo 449 [de la Ley Federal del Trabajo]. La Junta de Conciliación y
354
(xi) Derecho Marítimo: Es de competencia exclusiva del Poder Judicial de
la Federación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 104,
fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
(xii) Régimen patrimonial del Estado: Las controversias que deriven sobre
bienes sujetos al régimen del dominio público de la Federación tampoco
son arbitrables de conformidad con los artículos 132 Constitucional y 10
de la Ley General de Bienes Nacionales, que es del tenor literal
siguiente:
“Artículo 10. Sólo los tribunales federales serán
competentes para conocer de los juicios civiles,
mercantiles, penales o administrativos, así como los
procedimientos judiciales no contenciosos que se
relacionen con los bienes sujetos al régimen del dominio
público de la Federación, incluso cuando las controversias
versen sobre derechos de uso sobre los mismos.”
El artículo 568 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece que las
siguientes materias en relación con el territorio de la Federación son de
competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales federales:
“Artículo 568. Los tribunales nacionales tendrán
competencia exclusiva para conocer de los asuntos que
versen sobre las siguientes materias:
I. Tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional,
incluyendo el subsuelo, espacio aéreo, mar territorial y
plataforma continental, ya sea que se trate de derechos
reales, de derechos derivados de concesiones de uso,
exploración, explotación o aprovechamiento, o de
arrendamiento de dichos bienes;
II. Recursos de la zona económica exclusiva o que se
relacionen con cualquiera de los derechos de soberanía
Arbitraje y las autoridades civiles correspondientes deberán hacer respetar el derecho de huelga, dando a los trabajadores las garantías necesarias y prestándoles el auxilio que soliciten para suspender el trabajo.”
355
sobre dicha zona, en los términos de la Ley Federal del
Mar;
III. Actos de autoridad o atinentes al régimen interno del
Estado y de las dependencias de la Federación y de las
entidades federativas;
IV. Régimen interno de las embajadas y consulados de
México en el extranjero y sus actuaciones oficiales; y
V. En los casos en que lo dispongan así otras leyes.”
G. Límites objetivos de la arbitrabilidad en las distintas ramas del
Derecho en México.
a) Propiedad Intelectual: En esta materia son arbitrables las controversias entre
los titulares de marcas, patentes, derechos de autor y otras prerrogativas de
propiedad intelectual, mas no entre dichos titulares y las autoridades en la materia
cuando las controversias afecten intereses particulares y públicos o sólo públicos,
pues para tal efecto gozan de competencia exclusiva los órganos jurisdiccionales
en materia administrativa.
b) Telecomunicaciones: Son arbitrables las controversias entre los usuarios y los
concesionarios o permisionarios de sistemas de telecomunicaciones. No son
arbitrables las controversias entre los usuarios, permisionarios y concesionarios de
sistemas de telecomunicaciones y las autoridades en la materia. Es decir, la
Comisión Federal de Telecomunicaciones, órgano administrativo desconcentrado
de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, resuelve las controversias con
los sujetos regulados ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
c) Contratación gubernamental nacional: Abarca las obras públicas como los
contratos de adquisiciones, arrendamientos y servicios profesionales del sector
público. Son arbitrables los conflictos que surjan de los contratos de prestación de
servicios en cuanto a su interpretación y ejecución. La terminación anticipada de
los contratos y su rescisión no son materia de arbitraje.
356
d) Competencia económica: Debido a su alto contenido de interés público y a la
afectación de un número de consumidores y proveedores tan grande, esta materia
es inarbitrable en México. Ciertamente, las cuestiones contractuales de los
agentes económicos son arbitrables. Lo que es inarbitrable son las prácticas
monopólicas y las concentraciones, así como los aspectos de Derecho
Administrativo que rijan la materia.
e) Derecho Administrativo en general: La más amplia de las ramas del Derecho
Público crece conforme la intervención del Estado se incrementa en la vida de la
sociedad. Además de las materias que se describieron con anterioridad, la noción
de Servicio Público, aunque no abarca por completo al Derecho Administrativo, es
un parámetro que será de utilidad para establecer una distinción clara entre las
materias arbitrables y las inarbitrables. Para tal efecto, recurriré a las categorías
del jurista argentino Miguel S. Marienhoff, las cuales son aplicables en México por
su compatibilidad con el Derecho Administrativo de este país. En primer lugar
transcribiré su definición de Servicio Público: “[…] por servicio público ha de
entenderse toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general
cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o
administrados, requiera el control de la autoridad estatal. […]”381. La definición
anterior puede complementarse con las vigentes en el Distrito Federal, que son las
previstas en el artículo 128 de la Ley del Régimen Patrimonial y del Servicio
Público y 3°, fracción XIV, de la Ley Orgánica de la Administración Pública del
Distrito Federal, las cuales son del tenor literal siguiente:
“Artículo 128 [de la Ley del Régimen Patrimonial y del Servicio Público]. Para los efectos de esta Ley, se
entiende por servicio público la actividad organizada que
se realice conforme a las leyes vigentes en el Distrito
Federal, con el fin de satisfacer necesidades de interés
381 MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Servicios Públicos. Actos de la Administración Pública”, Editorial Abeledo-Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires, Argentina, Cfr: p. 55.
357
general en forma obligatoria, regular y continua,
uniforme y en igualdad de condiciones.”
“Artículo 3° [de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal]. Para los efectos de esta
ley, se entiende por:
XIV. Servicio Público: La actividad organizada que
realice o concesione la Administración Pública conforme
a las disposiciones aplicables en el Distrito Federal, con
el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regular y
permanente, necesidades de carácter colectivo.”
En segundo lugar, explicaré brevemente las distinciones entre servicios
públicos que hace el maestro Miguel S. Marienhoff:
• Propios e impropios: Los primeros son aquellos prestados
directamente por la Administración Pública o de manera indirecta a
través de particulares concesionarios. Los últimos son aquellos
prestados por particulares, ya sea que cuenten o no con autorizaciones
o permisos por parte del gobierno, que se encuentran sujetos a cierta
regulación administrativa. Se trata de actividades reguladas. Como se
desprende de los preceptos transcritos, en el Distrito Federal, sólo se
conceptúan como servicios públicos a los servicios públicos propios.
• “Uti universi” y “uti singuli”: Los primeros son aquellos que se
prestan a la colectividad sin distinción ni individualización de los
beneficiarios, como por ejemplo el alumbrado público. Los últimos son
aquellos en los cuales los usuarios se encuentran específicamente
determinados, de tal manera que es posible que algunos reciban los
servicios en mayor cantidad que otros, dependiendo de sus
necesidades, por ejemplo, los servicios de suministro de energía
eléctrica y de agua potable.
• De utilización obligatoria y voluntaria: En los primeros, los
beneficiarios están forzados a utilizarlos, como por ejemplo el agua
potable. Los últimos son opcionales como el transporte público; ya que
358
es una alternativa a caminar o emplear vehículos destinados a un uso
privado para trasladarse de un lugar a otro. A su vez esta clasificación
puede aplicarse tanto al beneficiario como al prestador de los servicios,
de tal manera que los servicios públicos propios siempre son
obligatorios para el prestador, a falta de concesionario.
Dentro de los servicios públicos propios, que sean “uti singuli” y obligatorios
para el usuario, son competentes los tribunales contenciosos administrativos. En
los servicios impropios en general y propios “uti singuli” que sean facultativos para
el usuario, los conflictos pueden ser resueltos incluso por árbitros. En el caso de
los servicios públicos propios, se requerirá también cumplir con los requisitos de
arbitrabilidad subjetiva, explicados con anterioridad, es decir, que la autoridad u
organismo público se encuentre legalmente facultado para comprometer en
árbitros sus diferencias. Con respecto a los servicios públicos propios indirectos
pueden surgir dos tipos de conflictos: entre el usuario y el concesionario, y entre
el concesionario y el gobierno concedente. Las controversias ente el gobierno y el
concesionario deben ventilarse en la vía contencioso administrativa; mientras que
se resuelven en la vía ordinaria o arbitral los conflictos entre el concesionario y el
usuario. La razón por la cual los conflictos entre el usuario y concesionario pueden
resolverse por la vía ordinaria o arbitral, derivan del hecho de que el concesionario
actúa por cuenta propia y a su riesgo, y no forma parte de la Administración
Pública. En los servicios públicos impropios, son competentes los órganos
jurisdiccionales ordinarios, incluso los árbitros, si tal es la voluntad de las partes.
Sin embargo, los conflictos entre el gobierno y quienes prestan los servicios
públicos impropios deben ventilarse en la vía contencioso-administrativa, por regla
general.
En México, la Comisión Federal de Electricidad, organismo público
descentralizado, puede comprometer en árbitros sus diferencias de acuerdo con el
artículo 45 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. La Comisión
Reguladora de Energía, que es un órgano administrativo desconcentrado de la
Secretaría de Energía puede fungir como árbitro de conformidad con lo previsto
por la fracción XVII del artículo 3° de la Ley de la Comisión Reguladora de
359
Energía. Sin embargo, los conflictos que surjan entre las personas sometidas a la
autoridad de la misma Comisión Reguladora de Energía y esta última, deberán
resolverse conforme a la vía administrativa, en términos del artículo 11 de la Ley
de la Comisión Reguladora de Energía.
Finalmente, las cuestiones gubernamentales internas como responsabilidad
administrativa de los servidores públicos y Derecho Presupuestario son
inarbitrables, ya que las mismas leyes establecen instancias específicas para
resolver estos asuntos, tales como los tribunales contenciosos administrativos. En
conclusión, en el Derecho Administrativo, las controversias entre o con
gobernantes o autoridades públicas deben resolverse ante órganos
jurisdiccionales públicos.
f) Derecho Fiscal: Las controversias en esta materia son inarbitrables a nivel
nacional. En el ámbito internacional pueden ser arbitrables si los tratados
internacionales para evitar la doble imposición o tributación lo contemplan, por
ejemplo el artículo 26(5) del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para evitar la Doble
Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos Sobre la Renta.
Los tratados de inversión también que contemplan el arbitraje como mecanismo
de solución de controversias también pueden hacer arbitrable el Derecho Fiscal,
por ejemplo cuando con motivo de un crédito fiscal, el inversionista extranjero
alega que el gobierno lo está expropiando en términos del tratado y somete el
conflicto a decisión arbitral.382
g) Derecho Penal: Contrario a lo que se pensó durante mucho tiempo, e incluso,
para sorpresa de quienes jamás relacionaron los conceptos de Derecho Penal y
arbitraje como instituciones compatibles entre sí, durante los años 2007 y 2008 se
discutieron en el Congreso de la Unión reformas a la Constitución Política de los
382 Como sucedió en el caso de Marvin Roy Feldman Karpa v. los Estados Unidos Mexicanos, donde la parte actora inició un procedimiento arbitral en términos del capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte para reclamar la devolución de impuestos especiales sobre producción y servicios causados por CEMSA, una sociedad anónima de la cual era accionista. El tribunal arbitral consideró que la Federación (Mexicana), por conducto de las autoridades fiscales, había discriminado al accionista extranjero, pues a un revendedor local de CEMSA, sí le había concedido las devoluciones. Cfr: GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Op. Cit., pp. 505 y 506.
360
Estados Unidos Mexicanos que fundamentaran la aplicación del arbitraje como
mecanismo alternativo de solución de controversias en el Derecho Penal. De
acuerdo con el penalista mexicano Sergio García Ramírez,383 en el Congreso se
“mezclaron dos temas”, a su juicio, innecesariamente: mecanismos alternativos de
solución de controversias y defensa de calidad. Ciertamente, el principio de
igualdad de partes que exige el arbitraje, implica que la defensa sea de calidad;
para que se pueda implementar el arbitraje como mecanismo alternativo de
solución de controversias en materia penal se requiere que—en los hechos y no
sólo en la ley—la parte inculpada no se encuentre en desventaja—desde el punto
de vista jurídico—frente a la parte acusadora. Sergio García Ramírez no hace
ninguna crítica en particular con respecto al arbitraje, sino sólo sobre los
mecanismos alternativos de controversias en general, y mediante un comentario
interesante sobre la supervisión judicial que debe ejercerse sobre estos
mecanismos alternativos de solución de controversias plantea el problema al que
deben enfrentarse los legisladores al determinar la naturaleza y alcance de las
facultades de supervisión.
García Ramírez concluye el capítulo VIII de su obra explicando el riesgo que se
corre al no establecer los derechos procesales que pueden renunciarse con los
mecanismos alternativos de solución de controversias y los que no. La solución
alternativa de controversias puede extenderse por la vía legal hasta la etapa de
ejecución de sentencias. Al respecto, considero que los límites a la renuncia de
derechos son, por lo pronto, la misma Constitución Federal y las de los Estados,
en su caso. Asimismo, para que las controversias penales sean arbitrables, se
requiere de previsión legal expresa, ya que por regla general, los juzgadores en
materia penal son los únicos competentes. Así sucede todavía a nivel Federal.
Adicionalmente, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 Constitucional,
los árbitros no pueden imponer penas por la comisión de delitos. El Código Penal
para el Estado de México ya prevé el arbitraje en materia penal, al igual que la Ley
383 “Hechas esa declaración y alguna otra en torno a la calidad profesional de los defensores, el dictamen recupera los mecanismos alternos y señala que éstos son, “entre otros, la mediación, conciliación y arbitraje, […]”, Cfr: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “La Reforma Penal Constitucional (2007-2008)”, Editorial Porrúa, México, 2008, Cfr: p. 89.
361
de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco, para ciertos delitos como por
ejemplo: robo, fraude y abuso de confianza.
h) Derecho Civil: Prácticamente todo el Derecho Civil es arbitrable en México,
con excepción de las acciones de nulidad de matrimonio, controversias sobre el
derecho a recibir alimentos y filiación. Las cuestiones patrimoniales familiares,
generalmente son arbitrables. Los conflictos de menores e incapaces son
arbitrables una vez que se cumplen formalidades habilitantes384 como son el
nombramiento de tutor y la autorización judicial, generalmente, y el consentimiento
del curador y audiencia del Ministerio Público, en algunas entidades federativas.
En el Derecho Sucesorio se presenta el problema del arbitraje multipartes con
respecto a los casos en que los herederos desean comprometer en árbitros sus
disputas sucesorias. Los demás aspectos del Derecho Civil como son los
contratos, obligaciones, bienes y derechos reales, son arbitrables.
i) Derecho Mercantil: También casi todos los aspectos del Derecho Mercantil son
arbitrables, con excepción de ciertos aspectos de los concursos mercantiles o
procedimientos de insolvencia mercantil mexicanos. La Ley de Concursos
Mercantiles distingue entre dos tipos de comerciantes en función al monto en
Unidades de Inversión385 de sus obligaciones pecuniarias vigentes y vencidas en
conjunto, al momento de la solicitud o demanda de concurso mercantil. Los
comerciantes que recaigan en los supuestos de incumplimiento generalizado de
sus obligaciones con obligaciones vigentes y vencidas menores a cuatrocientas
mil Unidades de Inversión386 al momento de solicitar su propia declaración de
concurso o de que sus acreedores o Ministerio Público presenten la demanda
respectiva, se consideran pequeños comerciantes. El resto de los comerciantes
384 “La “formalidad habilitante”, que consiste en una autorización o permiso que a una persona capaz se otorga por una autoridad, judicial o administrativa, para la celebración de un determinado contrato […]”, Cfr: SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, Op. Cit., p. 49. 385 Las Unidades de Inversión representan los efectos de la inflación con respecto a una cantidad determinada de pesos mexicanos. Fueron establecidas por el Banco de México mediante documento publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de abril de 1995, fecha en la cual un peso mexicano equivalía a una Unidad de Inversión. Al día 18 de marzo de 2010 una unidad de inversión equivale a 4.425211 pesos, moneda nacional. Cfr: Página de Internet del Diario Oficial de la Federación: http://diariooficial.segob.gob.mx/ 386 Cantidad que equivale a $1’770,084.4 M.N. y $141,729.20 dólares de Estados Unidos de América al día 18 de marzo de 2010, según los datos oficiales del Banco de México. Cfr: Página de Internet del Diario Oficial de la Federación: http://diariooficial.segob.gob.mx/
362
son “comerciantes” en sentido estricto, es decir, personas físicas o morales, ya
sean nacionales o extranjeras, que hacen del comercio en territorio nacional, su
actividad ordinaria, o bien, las sociedades constituidas como mercantiles conforme
a la legislación mexicana. Los pequeños comerciantes necesitan someterse de
manera expresa y por escrito a la Ley de Concursos Mercantiles. El artículo 17 de
dicha ley establece que sólo serán competentes para conocer del concurso
mercantil de un comerciante los Jueces de Distrito en Materia Civil competentes
en el lugar del domicilio del comerciante. Por lo tanto, todos los concursos
mercantiles de los pequeños comerciantes son arbitrables si éstos no se someten
por escrito a la Ley de Concursos Mercantiles.387
Francisco González de Cossío388 analiza este tema, con respecto a los
comerciantes en sentido estricto, partiendo del supuesto de su posibilidad de pago
de honorarios arbitrales en concepto de anticipo. El conciliador o representante de
insolvencia debe tomar decisiones muy importantes sobre las obligaciones del
comerciante, lo cual podría impedir en la práctica que pagara a tiempo los
anticipos requeridos. Este problema puede resolverse si la parte actora cubre los
anticipos por cuenta del comerciante demandado. Si el comerciante es la parte
actora, resulta obvio que su representante deberá cubrir los anticipos, pues de lo
contrario se corre el riesgo de demandar sin pagar.
¿Pero qué sucede en México cuando un comerciante sujeto a concurso
mercantil tiene la obligación de resolver ciertas controversias mediante arbitraje?
En primer lugar, es necesario hacer las mismas distinciones que se hicieron con
respecto al concurso civil en el capítulo anterior. Es decir, si el compromiso arbitral
es anterior a la declaración del concurso y si se ha iniciado o no el procedimiento
arbitral. A diferencia de la materia civil, en los concursos mercantiles no está
permitido que todos los acreedores se pongan de acuerdo y sometan el concurso
al conocimiento de árbitros.389 Si el compromiso arbitral es anterior y no ha
387 Ver artículo 5° de la Ley de Concursos Mercantiles. 388 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “El Arbitraje y la Judicatura”, Editorial Porrúa, México, 2007, Cfr: pp. 92 a 94. 389 Aunque no quedaría otra alternativa si los jueces de Distrito desecharan solicitudes y demandas de concurso y se agotaran todos los medios de impugnación al respecto. El concursado tendría como opciones llevar juicios ordinarios, desordenados, ya que si bien permiten el litisconsorcio, su
363
iniciado el procedimiento, se discute si el actor-acreedor podrá iniciar el arbitraje y
obtener un laudo favorable para convertirse en un “acreedor reconocido”, o
bastará con que presente pruebas de su crédito para que el juzgador emita una
sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Un laudo que la
ahorre esa carga al juez de Distrito, resultaría muy útil.
Si el actor es el concursado, el conciliador podrá decidir entre notificar al
presunto acreedor en la vía prevista para el concurso, o mediante demanda
arbitral, si la materia del arbitraje comprende a los bienes alienables de la masa
del comerciante, en términos de los artículos 86 y 179 de la Ley de Concursos
Mercantiles. Sobre bienes inalienables, como pueden ser derechos de autor, el
comerciante es quien debe tomar esa decisión. Si se parte de la idea de que el
acuerdo arbitral es un contrato pendiente de ejecución, la contraparte tendrá
derecho a que el conciliador declare si se opondrá o no a la constitución del
tribunal arbitral e inicio del procedimiento. El conciliador podrá oponerse, pero si
no emite su respuesta dentro del término de veinte días, la contraparte podrá dar
por resuelto el acuerdo arbitral, notificando al conciliador, en términos del artículo
92 de la Ley de Concursos Mercantiles.
Si el procedimiento arbitral ya inició, la Ley de Quiebras y de Suspensión de
Pagos de 1943 establecía la regla general de la acumulación del juicio arbitral ante
el juez de lo concursal. En otras palabras, vulneraba el principio de “Kompetenz-
Kompetenz”. La Ley de Concursos Mercantiles de 2000, vigente, establece en su
artículo 84 como regla general la no acumulación de los juicios. Por lo tanto, los
árbitros pueden emitir laudos, que para ser reconocidos y ejecutados deberán
respetar las reglas de concurrencia y graduación de créditos. Por ejemplo: un
laudo que autoriza la ejecución de una garantía hipotecaria tiene mayor prelación
que uno sobre una cantidad líquida de dinero exigible mediante acción personal,
estructura procesal no es la adecuada para resolver concursos, debido a que no existen disposiciones sobre los principios de igualdad de los acreedores (“pars conditio creditorum”) ni universalidad. En los juicios ordinarios o ejecutivos mercantiles prevalece el principio general de “primero en tiempo, primero en derecho” (“prior in tempore, potior in iure”), que en la práctica viola el principio de Derecho Concursal de “igualdad de trato a los acreedores” (“pars conditio creditorum”).
364
de acuerdo con las fracciones II y IV del artículo 217, pues la hipoteca es una
garantía real, de conformidad con el artículo 2893 del Código Civil Federal.
La finalidad del concurso mercantil consiste en satisfacer el interés público de
rescatar la empresa del comerciante, pues generalmente es una fuente de
empleos y de equilibrio económico en el mercado, por un lado; así como en
satisfacer el interés privado de cada uno de los acreedores reconocidos en la
medida de lo posible. Los representantes de insolvencia mexicanos: visitador,
conciliador y síndico son expertos designados por el Instituto Federal de
Especialistas en Concursos Mercantiles, órgano con autonomía técnica que
depende del Poder Judicial de la Federación. El visitador es el encargado de
comprobar las causales de los supuestos de concursos mercantiles. Interviene en
una etapa previa a la declaración de concurso mercantil. Su presencia en nada
afecta desde el punto de vista jurídico a los arbitrajes comerciales. Una vez que se
dicta sentencia de concurso mercantil, el juez de Distrito nombra al conciliador, el
cual es un sustituto en la administración de la empresa del comerciante que,
además de ser un verdadero conciliador que propone soluciones al conflicto,
cuenta con amplias facultades de representación como medios para satisfacer el
interés público del rescate de la empresa y el interés privado de los acreedores
reconocidos. Sin embargo, si el mismo comerciante solicita su quiebra; se vence el
plazo máximo para conciliar; o el mismo conciliador considera que debido a la falta
de interés por parte del comerciante y de los acreedores, no queda otra
alternativa, se declara la quiebra del concursado. Uno de los efectos de la
sentencia de quiebra es el nombramiento del síndico, que es el representante de
insolvencia en la etapa de quiebra.
La quiebra es una liquidación forzosa del patrimonio del comerciante. Se trata
del cumplimiento ordenado, y en su caso, anticipado de todas las obligaciones
pendientes del comerciante que derivan del comercio, en caso de ser persona
física, y de absolutamente todas las obligaciones del comerciante persona moral.
La sentencia de quiebra implica la remoción del comerciante de la administración
de su empresa. El síndico lo sustituye en sus facultades de domino, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 de la Ley de Concursos
365
Mercantiles, salvo lo que respecta a la administración de los bienes y derechos
inalienables. Con respecto al arbitraje, el Título Sexto de la Ley de Concursos
Mercantiles, que versa sobre la quiebra no establece reglas especiales sobre el
arbitraje. El artículo 177 establece la regla general de que todas las facultades y
obligaciones del conciliador se entienden atribuidas al síndico, con excepción de
las que tiendan a la consecución del convenio de conciliación y reconocimiento de
créditos. Por lo tanto, los acuerdos arbitrales deben cumplirse y los procedimientos
agotarse conforme a las reglas acordadas. Los laudos se deberán reconocer y
ejecutar conforme al Derecho Concursal antes de que concluya la etapa de
quiebra.
j) Derecho Financiero: En esta materia todas las controversias son arbitrables
con excepción de las que surjan entre los órganos reguladores como la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, órgano desconcentrado de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, y los sujetos regulados.390 Incluso, la Comisión
Nacional para la Protección de los Usuarios de Servicios Financieros, organismo
público descentralizado, puede fungir como árbitro en las controversias entre
usuarios y entidades financieras.
En esta materia surge la duda sobre si es posible pactar en los contratos de
adhesión suscritos entre los usuarios y las entidades financieras que resolverán
las controversias árbitros distintos a los de la Comisión Nacional para la
Protección de los Usuarios de Servicios Financieros, debido a la disparidad
económica que comúnmente existe entre los usuarios y las entidades financieras.
No existe impedimento legal al respecto, aunque en la práctica, los contratos de
adhesión contemplan cláusulas de elección de foro que señalan a los órganos
jurisdiccionales del domicilio de la entidad financiera y los compromisos arbitrales
se constituyen una vez que surge la controversia. Se acostumbra, debido a los
390 Son las entidades financieras y los usuarios, consumidores o beneficiarios de sus servicios. Las primeras son los bancos, hipotecarias, casas de bolsa, aseguradoras, afianzadoras, sociedades de inversión y compañías acreditantes o prestamistas en general constituidas como sociedades mercantiles. Los usuarios o consumidores de servicios financieros son todas las demás personas físicas o morales que de manera frecuente o aislada recurren a los servicios de las entidades financieras.
366
costos que puede implicar el arbitraje, que intervengan los árbitros designados por
la Comisión Nacional para la Protección de los Usuarios de Servicios Financieros.
k) Derecho del Comercio Exterior: Esta materia regula las disposiciones de
autoridad para regular el intercambio de bienes y servicios de un país a otro. Es
una rama del Derecho que tutela intereses estatales sobre el desarrollo económico
e intercambio comercial entre los países, así como privados de los importadores y
exportadores de productos y servicios. Sobre esta materia, un buen ejemplo son
los paneles binacionales del Capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN). De acuerdo con los juristas mexicanos Rodolfo Cruz
Miramontes391 y Óscar Cruz Barney,392 la naturaleza jurídica de los paneles
binacionales es la de tribunales arbitrales, ya que son alternativos a los medios de
impugnación nacionales. Se trata del tribunal arbitral para conocer si una reforma
legislativa en materia de aranceles, cuotas compensatorias, subsidios y otras
medidas estatales de comercio exterior son congruentes con el tratado (artículos
1902.2 y 1903) y del tribunal arbitral que revisa resoluciones dictadas en dichos
temas por los órganos nacionales (artículo 1904).
Las partes de este tipo de arbitraje son necesariamente los Estados parte del
tratado, que son Estados Unidos, Canadá o México, aunque actúen por cuenta de
determinado sector de la industria nacional.393 Los Estados en conflicto eligen a la
mayoría de los miembros del panel o tribunal arbitral, razón por la cual se les llama
paneles “binacionales”. Los árbitros designados, a su vez eligen a otro árbitro.
Llama la atención que, en términos de los artículos 1902.2 y 1903 del TLCAN,
el tribunal arbitral puede conocer sobre la congruencia de determinada legislación
391 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “El TLC: Controversias, soluciones y otros temas conexos”, Editorial McGraw Hill, Serie Jurídica, Primera Edición, México, 1997, Cfr: p. 6. 392 CRUZ BARNEY, Oscar, “Solución de Controversias y Antidumping en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2007, Cfr: pp. 133 a 201. 393 “Las personas legitimadas para solicitar la revisión ante un panel binacional son únicamente los Estados.
Los particulares tienen un papel decisivo, en cuanto pueden mover al Estado al que pertenecen para que haga la solicitud de revisión ante un panel binacional y pueden asimismo fijar, mediante una reclamación, los puntos sobre los que se hará la revisión. Pero no tienen derecho de iniciar un procedimiento o, en otras palabras, no tienen el derecho de acción para estos casos.” Cfr: ADAME GODDARD, Jorge, “¿Quiénes pueden iniciar un procedimiento de revisión ante un panel binacional de acuerdo con el Capítulo XIX del TLC?”, en la Revista Ars Iuris de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana número 11, año 1996, p. 341.
367
de los Estados parte susceptible de violar el TLCAN, de manera que la función
soberana de emitir leyes es arbitrable en ese contexto. Incluso, la decisión del
panel es obligatoria, ya que la consecuencia jurídica de no acatarla consiste en
permitir que el Estado afectado emita legislación de la misma naturaleza con
respecto a ese Estado, o que denuncie el tratado.394 Por otra parte, el apego al
TLCAN de algunas resoluciones de autoridad sobre comercio exterior dictadas en
un Estado parte contra la industria de otro miembro del tratado es una materia
arbitrable en términos del artículo 1904.
H. La desviación real y concreta del interés público como lesión al
orden público
El principal de los parámetros en México para determinar los límites objetivos
de la inarbitrabilidad es la Ley, de acuerdo con los artículos 14, 16 y 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, como se
puede notar con claridad de la explicación anterior, la ley es omisa sobre la
arbitrabilidad de muchas materias, de tal manera que es necesario interpretar de
manera armónica y sistemática la tanto la Constitución como las disposiciones de
orden público, para saber hasta qué punto una materia puede llegar a ser
arbitrable. En estos casos el parámetro principal será el interés público.
James Graham y Leonel Pereznieto Castro395 consideran que la inarbitrabilidad
forma parte del orden público a falta de disposiciones textuales. Ambas causales
de no reconocimiento e inejecución son revisables de oficio por parte del juez en
su función de protector del orden jurídico del foro. La inarbitrabilidad es una causal
abstracta, mientras que la lesión al orden público debe ser concreta al punto de
desviar el interés público de su consecución.396
394 CRUZ BARNEY, Óscar, “Solución de Controversias y Antidumping en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte”, Op. Cit., Cfr: p. 135. 395 GRAHAM, James y Leonel PEREZNIETO CASTRO, Op. Cit., Cfr: p. 298. 396 Este aspecto constituyó el punto central de la discusión del caso SNF v. Cytec, resuelto a mediados de 2009 por la Corte de Apelaciones de Bruselas, Bélgica. Cfr: http://www.dlpiper.com/cytec-v-snf-judgm. Página de Internet consultada el 19 de noviembre de 2009.
368
En el caso Cytec Industries BV v. SNF SAS, S.A., esta última, compañía de
nacionalidad francesa celebró un contrato de suministro397 de monómero de
acrilamida, una sustancia utilizada para el tratamiento de agua, papel, minería,
industria petrolera, adhesivos, entre otros, con la segunda, una sociedad
holandesa en 1993. Durante la vigencia del contrato, en el año 2000, SNF SAS,
S.A. buscó la terminación anticipada con fundamento en la violación de los
artículos 81 y 82 del Tratado de la Comisión Europea, preceptos que versan sobre
competencia económica, con motivo del cumplimiento de las obligaciones del
contrato. Es decir, que el cumplimiento del contrato violaba disposiciones de orden
público. Se comprometió en árbitros la disputa, la sede del arbitraje fue Bruselas y
el Derecho aplicable fue el francés. En un laudo parcial de fecha 5 de noviembre
de 2002 el tribunal arbitral sostuvo que el contrato era nulo desde el momento de
su celebración, toda vez que su cláusula de exclusividad impedía que SNF SAS,
S.A. accediera al mercado europeo de monómero de acrilamida durante ocho
años, implicando una violación al artículo 81 del Tratado de la Comisión Europea
que establece como norma de orden público la libre concurrencia. Sin embargo,
posteriormente el tribunal sostuvo, que Cytec no abusó de su posición económica
dominante en términos del artículo 82 del mismo tratado internacional.
En el laudo final, de fecha 28 de julio de 2004, el tribunal arbitral determinó que
ambas partes compartían responsabilidad sobre la nulidad del contrato398 en
términos de la violación a los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comisión
Europea, que los contratantes conocían o debían haber conocido. Adicionalmente,
Cytec tuvo derecho a que se le reparara el daño correspondiente al precio de los
volúmenes no vendidos de su producto, bajo el contrato de suministro previo
397 ARCE GARGOLLO, Javier, Op. Cit., Cfr: pp. 158 a 160. Este mismo autor señala que la compraventa con entregas parciales se distingue del suministro en que en la primera existe una sola obligación cuya ejecución o cumplimiento es divisible, en tanto que en el suministro cada entrega es una obligación distinta. 398 De conformidad con el principio general del Derecho de: “Nemo auditur propriam turpitudem allegans” (Nadie para ser oído alega su propia torpeza). “Crítica: Cuando se cumple una obligación válida no se puede reclamar la devolución de lo que se ha dado. Cuando se ejecuta una obligación convenida en un contrato con objeto delictuoso o inmoral, el contrato no es válido o, en otros términos, es nulo, y, sin embargo, por virtud de la máxima Nemo Auditur se produce el mismo efecto que si el contrato fuera válido […]”, Cfr: BORJA SORIANO, Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, Editorial Porrúa, Décima Novena Edición, México, 2004, p. 178.
369
(vigente de 1991 a 1993) celebrado entre ambas partes, así como daños y
perjuicios por el periodo comprendido entre julio de 1995 a enero de 2000, con
una tasa de interés del 7% pagadera hasta el 30 de junio de 2004. Las solicitudes
de compensación de SNF fueron desechadas en el entendido de que la sociedad
francesa nunca demostró que pudo haber obtenido de Cytec condiciones más
favorables de compra que las del acuerdo de 1993, o que pudo haber adquirido
monómero de acrilamida de otros suministradores del mercado europeo a
menores precios.
SNF reclamó la nulidad del laudo tanto en Bélgica, sede del arbitraje, como en
Francia, lugar donde se buscó el reconocimiento y ejecución del laudo. En Francia
perdió, apeló la sentencia el 6 de octubre de 2004 y recurrió dos órdenes de
ejecución del 15 de septiembre de ese mismo año emitidas por el Tribunal de
París de Gran Instancia. La Corte de Casación de Francia resolvió que lo que
lesiona el orden público europeo, en este caso, es el resultado alcanzado por el
laudo. Es decir, si el laudo vulnera el interés público tutelado por el orden público,
tal y como se resolvió en el precedente de la Corte de Apelación de París:
Lebanese Traders Distributors & Consultants LTDC v. Reynolds, del 27 de octubre
de 1994.399 En otras palabras, el juzgador francés exigía un daño concreto al
orden público establecido por el Tratado de la Comunidad Europea, el cual, a su
criterio, no se causaría con la ejecución del laudo. Sin embargo, en Bélgica se
llegó a una conclusión contraria, en la primera instancia. De esta manera, en
Francia se adoptó la postura minimalista y en Bélgica la maximalista, hasta que el
tribunal de segunda instancia o de apelaciones de Bruselas revocó la decisión de
la corte de primera instancia, reconoció y ordenó ejecutar los laudos dictados en
2002 y en 2004, respectivamente, en contra de SNF.
El cumplimiento forzoso del contrato entre SNF y Cytec no bastaba para
desordenar el mercado europeo de monómero de acrilamida, razón por la cual no
se configuró la lesión al orden público tutelado por el Tratado de la Comisión
Europea. Es decir, el orden público consistente en la eficiencia económica y la
399 GAILLARD, Emmanuel, “Extent of Court Review of Public Policy”, en la sección de Derecho Arbitral Internacional del periódico New York Law Journal, Volumen 237, número 65, publicado el 5 de abril de 2007.
370
libre concurrencia no fueron afectados, pues quedó demostrado que SNF no pudo
haber encontrado mejores precios por parte de otros vendedores en el mercado
Europeo. A SNF, desde el punto de vista de orden público económico le convenía
seguir cumpliendo el contrato con Cytec.
En el mismo sentido, el jurista y árbitro argentino Julio César Rivera, emitió un
laudo en un caso sobre un caso de derechos patrimoniales regidos por la
legislación de emergencia del año 2002 de Argentina. En su parte conducente, el
laudo dice:
“También señalo que la argumentación de la demanda,
en definitiva, pretende sostener la incompetencia del
Tribunal Arbitral en la imposibilidad de someter a
arbitraje la cuestión por estar ella regida por normas de
orden público. Esto implica caer en una confusión entre
la aplicación por el árbitro de normas de orden público y
la imposibilidad de someter a arbitraje el litigio que debe
resolverse por normas de orden público. El tema no es
novedoso en el ámbito en que se desarrolla este
arbitraje, y ha sido materia de análisis doctrinario y de
varios laudos dictados en arbitrajes según el
Reglamento de Arbitraje de la CCI, lo cual fue disipando,
paso a paso, tal confusión. De modo de concluir que el
hecho de que una cuestión entre países esté sometida a
reglas de orden público—como las normas sobre
concurrencia del Tratado de Roma—no excluye el
arbitraje, aunque constriñe al árbitro a aplicar tales
normas de orden público.”400
Consiguientemente, las materias inarbitrables son aquellas que adquieren tal
calidad por disposición expresa de la ley o Derecho aplicable, que las excluya de
arbitraje o que establezca la competencia exclusiva de la jurisdicción pública,
mientras que el efecto del orden público sobre el arbitraje consiste en vincular a
400 RIVERA, Julio César, Op. Cit., Cfr: p. 163.
371
los árbitros a sujetarse a sus disposiciones durante el procedimiento arbitral y la
emisión del laudo. De no ser así, se correría el riesgo de que la ejecución de los
laudos impidiera la consecución del interés público. Por esa razón, los árbitros
deberán aplicar la normatividad de orden público cuando resulte aplicable, según
el caso, aunque sean árbitros de equidad, y así hacer lo posible por que el laudo
sea ejecutado.
372
Capítulo II.
Propuestas de solución al problema
El propósito de este trabajo es reflexionar sobre un tema jurídico que supone
un problema. El Diccionario de la Real Academia Española401 proporciona cinco
acepciones de la palabra problema:
• Cuestión que se trata de aclarar.
• Proposición o dificultad de solución dudosa.
• Conjunto de hechos o circunstancias que dificultan la consecución de
algún fin.
• Disgusto, preocupación.
• Planteamiento de una situación cuya respuesta desconocida debe
obtenerse a través de métodos científicos.
En cuanto a la primera acepción, en este trabajo la cuestión que se pretende
aclarar es el sentido y alcance del tercer párrafo del artículo 17 Constitucional,
cuyo texto estipula: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de
controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la
reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión
judicial.” De acuerdo con el segundo significado, la proposición o dificultad de
solución dudosa consiste en la aplicación de mecanismos alternativos de solución
de controversias en materias regidas por normas de orden público, que se
encuentran muy desarrollados en el Derecho Mercantil, pero no en las demás. El
conjunto de hechos o circunstancias que dificultan la consecución de la
implementación de los mecanismos alternativos de solución de controversias
como el arbitraje en materias de orden público son los descritos en el primer
apartado de este capítulo; es decir, son los problemas que se pretenden resolver
con las soluciones propuestas en este trabajo. El disgusto o preocupación, son la 401 Cfr: Página de Internet Oficial de la Vigésima Segunda Edición del Diccionario de la Real Academia Española: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual
373
serie de actitudes de desconocimiento y desinterés por parte de muchos abogados
y gobernantes mexicanos con respecto a los mecanismos alternativos de solución
de controversias, en particular el arbitraje. Y finalmente, se ha planteado una
situación cuya respuesta, todavía desconocida, se obtendrá a través de métodos
científicos. Son métodos científicos que parten de la hipótesis: “siendo el arbitraje
un mecanismo alternativo de solución de controversias, desde la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos se ha facilitado que todos los conflictos
de orden jurídico nacional o internacional que repercuten en México sean
susceptibles de arbitraje, salvo cuando lesionen el orden público”.
El arbitraje es el más complejo de los mecanismos alternativos de solución de
controversias, lo cual ha ocasionado que sea el de más difícil aceptación por parte
de la judicatura. En el capítulo anterior se aclaró en qué momento se lesiona el
orden público mediante el arbitraje y se introdujo a la cuestión de por qué
determinadas controversias no pueden ser resueltas por árbitros y sí por jueces o
autoridades administrativas. En el apartado siguiente (A) se explica el problema
real de falta de aceptación del arbitraje en algunas materias del Derecho en
México y en el (B) se proponen algunas soluciones al problema.
A. El Problema.
Como se explicó en el primer capítulo, durante muchas décadas se discutió si
los mecanismos alternativos de solución de controversias eran o no aceptados en
el orden jurídico mexicano. El Poder Judicial sostuvo distintas posturas en las tesis
aisladas y de jurisprudencia que permitieron especular sobre los criterios
obligatorios vigentes sobre el arbitraje en México. Si bien los temas analizados por
esas tesis son variados, en este trabajo se analizan los relativos a la arbitrabilidad
y a la lesión del orden público. Son asuntos sobre el alcance del arbitraje como
mecanismo alternativo de solución de controversias en cuanto a la materia del
Derecho Sustantivo que rige a la controversia.
374
1. Derecho imperativo: Se compone de normas irrenunciables que deben ser obedecidas. No permite
el pacto en contrario. El arbitraje consiste en un pacto en contrario a la jurisdicción
estatal, el cual sólo es posible en el Derecho dispositivo, mas no en el imperativo.
El hecho de que la materia de una controversia no sea declarada inarbitrable de
manera expresa por la ley o tratado internacional, o que no se establezca la
competencia exclusiva de un juzgador, permiten que el conflicto pueda ser
sometido a decisión arbitral. Sin embargo, los árbitros para no lesionar el orden
público deben apegarse al Derecho imperativo. Por lo tanto, el Derecho imperativo
sólo es un problema para el arbitraje cuando de manera directa lo prohíbe.
2. Responsabilidad de los juzgadores: La responsabilidad de los árbitros y de los juzgadores es distinta. Mientras que
los primeros son responsables contractualmente frente a las partes que los
designaron, los segundos son responsables frente a las partes en conflicto, al
poder público al que sirven y a la comunidad en general. Los juzgadores públicos
se encuentran especialmente obligados a velar por el orden público, razón por la
cual materias de interés público son sometidas a su conocimiento exclusivo. Esto
sucede en las materias de competencia económica, concursos mercantiles, bienes
del dominio público, entre otros.
La responsabilidad pública exige mecanismos de control distintos que los de
responsabilidad privada. En el primer caso, se encuentran el Consejo de la
Judicatura Federal y sus correlativos locales, así como la Secretaría de la Función
Pública, para el caso de los juzgadores que dependen del Poder Ejecutivo. En el
segundo caso, existen las instituciones administradores de arbitraje y las barras o
gremios integrados por árbitros.402
402 Por ejemplo los Lineamientos sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional, aprobados el 22 de mayo de 2004 por la Asociación de la Barra Internacional (International Bar Association’s Guidelines on Conflicts of Interest in Inernational Arbitration). Cfr: http://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_July_2008_ENews_ArbitrationMultipleLang.aspx Página de Internet consultada el 30 de noviembre de 2009.
375
Adicionalmente, la obligación de los árbitros frente a los compromitentes es de
mejores esfuerzos,403 no de resultado, como es la de un mandatario. Por tal
motivo, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (con
residencia en la Ciudad de México), consideró en la sentencia de un juicio de
amparo que los árbitros carecen de interés jurídico para impugnar la nulidad de un
laudo arbitral, ya que no les causa directamente un daño en su patrimonio o
persona.404 El Poder Judicial de la Federación consideró que el daño a la
reputación de un árbitro a causa de la declaración de nulidad de uno de sus
laudos no es necesario ni directo, ni los priva de sus honorarios, ya que
cumplieron con su obligación de resolver el asunto sometido a su conocimiento. La
responsabilidad del árbitro surgiría si por dolo o culpa grave el laudo se vuelve
inejecutable o no reconocible. Por ejemplo: si se anula el laudo por no haber
notificado al demandado de la demanda arbitral, ya que es la responsabilidad del
árbitro que se cumpla con esa formalidad esencial del procedimiento.
En el caso de los juzgadores, su obligación también es de mejores esfuerzos,
ya que no por el solo hecho de que una apelación revoque la sentencia de un juez
de primera instancia, dicho juzgador incurre en responsabilidad. La
responsabilidad de los juzgadores por dolo o culpa grave es exigible ante las
instancias correspondientes.405
Con respecto a las materias inarbitrables, la obligación de los jueces
generalmente va más allá de las partes, pues consiste en el mantenimiento del 403 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “El Arbitraje y la Judicatura”, Editorial Porrúa, México, 2007, Cfr: p. 112. 404 “ÁRBITROS. CARECEN DE INTERÉS JURÍDICO PARA RECLAMAR EN EL JUICIO DE AMPARO LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL POR NO CAUSAR DIRECTAMENTE PERJUICIO ALGUNO EN SU PATRIMONIO O PERSONA”. Amparo en revisión. José Sáenz Biseca y otros. 17/2/04. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arellano. Secretaria: Elizabeth Estrada Mier. Resolución citada por: GRAHAM, James y Leonel Pereznieto Castro, “Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano”, Editorial Limusa, Colección Mediación-Arbitraje, México, 2009, Cfr: p. 309. 405 Por ejemplo: los artículos 728 del Código de Procedimientos Civiles en relación con los numerales 210 a 234 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, distinguen entre responsabilidad civil de los juzgadores exigible a instancia de parte agraviada en la vía de juicio ordinario civil, y responsabilidad administrativa exigible de oficio, inclusive. Ambas implican una violación a la ley, pero mientras que la primera es genérica y requiere de la comprobación de la negligencia e ignorancia inexcusable del juzgador, la segunda supone el acreditamiento de una conducta específica que dé lugar a la imposición de la infracción, por parte de la Comisión de la Disciplina Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. La responsabilidad civil es común a los árbitros y a los juzgadores públicos.
376
orden público. Por ejemplo: en materia familiar, los efectos de una sentencia de
divorcio, pueden repercutir en los derechos de hijos menores de edad y establecer
situaciones jurídicas concretas que duren años, por ejemplo la pérdida de la patria
potestad de alguno de los padres divorciantes.
3. Trascendencia del Orden Público: El orden público excede los derechos sujetos a una controversia de
particulares. Implica, en muchas ocasiones resolver sobre los derechos de
terceros indeterminados. Por ejemplo, en materia de competencia económica, los
terceros son los consumidores y demás agentes económicos de un mercado
determinado, e incluso, los de un mercado relacionado. Por ejemplo: una
controversia de competencia económica con respecto al sector ganadero, puede
repercutir en el de venta de carne y en el restaurantero. Por esa razón, la
Comisión Federal de Competencia cuenta con un presupuesto anual que le
permite contar con economistas especializados, la tecnología y el poder público
adecuado para resolver los conflictos de competencia económica. Esta situación
normalmente no se da en los árbitros, aunque ciertamente pueden ser
especialistas con más conocimientos que los comisionados del citado órgano
desconcentrado.
En materia penal, el orden público también puede ir más allá de intereses
particulares. Por ejemplo: cuando se trata de un fraude cometido en perjuicio de
varias personas, de un homicidio, o delincuencia organizada, el gobierno cuenta
con los medios para corregir esas situaciones, mientras que un árbitro privado no
tiene a su disposición los medios de coerción de un juez en materia penal. En
otras palabras, la posibilidad de disponer de manera inmediata de fuerza pública,
es una ventaja a favor del gobierno, mas no de los árbitros, pues ellos, salvo
algunos casos de árbitros gubernamentales, requieren de reconocimiento de sus
resoluciones.
377
4. Costos del Acceso a la Justicia: Sin perjuicio del derecho que asiste a los abogados de las partes de cobrar sus
honorarios, tanto en los juicios arbitrales como no arbitrales,406 de conformidad
con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, la impartición de justicia es gratuita. Es decir,
los juzgadores, no deben cobrar por admitir demandas, emplazar a juicio, valorar
pruebas y dictar sentencia. Sin embargo, existen algunas actuaciones procesales
como la expedición de copias certificadas, que son cobradas. Se ha distinguido
entre costas judiciales y costas procesales. Las primeras son inconstitucionales y
consisten en una cantidad de dinero o bienes que el juzgador cobra, por resolver
el asunto. Las segundas consisten en una sanción económica a cargo del vencido
en juicio. Estas últimas también se admiten en los juicios arbitrales.
Los árbitros, salvo pacto en contrario, tienen derecho a cobrar sus honorarios.
Esta situación provoca la inconveniencia de someter al conocimiento de árbitros
cualquier asunto, sobre todo si el monto en disputa es mínimo. Sin embargo, la
afirmación de que la impartición de justicia es gratuita es falsa, ya que los
juzgadores como servidores públicos tienen derecho a una retribución, y los
juzgados y salas de tribunales generan gastos de mantenimiento. Si bien es cierto
que las partes no están obligadas a pagar por el servicio de impartición de justicia
de manera directa, los contribuyentes, lo hacen al aportar sus recursos
económicos al gasto público en términos de lo dispuesto por el artículo 31,
fracción IV, de la Constitución Federal. Digamos que la administración de justicia
es costosa, pues implica el ejercicio de gasto público. Mientras más órganos
jurisdiccionales existan, y más preparados en el conocimiento de la Ciencia
Jurídica deban estar los jueces, mayor será el presupuesto que deberá asignarse
a los órganos jurisdiccionales. El Decreto de Presupuesto de Egresos de la
Federación para el Ejercicio Fiscal 2010 contempla las cantidades de
406 Es un tema controvertido que no se resuelve con el arbitraje, aunque el problema se atenúa si la brevedad de los juicios arbitrales reduce los costos del acceso e impartición de la justicia en comparación con los juicios ordinarios. El resto de los mecanismos alternativos de solución de controversias tiende a resolver el problema de los honorarios de abogados y procuradores, ya que evitan los procedimientos o procesos adversariales.
378
$34,023’540,217.00 M.N. para el Poder Judicial Federal; $1,719’423,175.00 M.N.
para el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; $750’666,996.00 M.N.
para los Tribunales Agrarios, entre otros rubros.407
El desarrollo y difusión de los mecanismos alternativos de solución de
controversias en las materias en las cuales es factible que funcionen reduce la
carga fiscal de los contribuyentes al hacer menos costosa la administración de la
justicia. Ciertamente, esta intención es difícil de lograr, pues implica mucho
esfuerzo por parte de los impulsores de estos mecanismos y mucha confianza por
parte de los gobernantes.
5. Intervención de múltiples órdenes jurídicos: En la medida en que el tráfico jurídico se incrementa debido a la facilidad y
necesidad de viajar de una entidad federativa a otra o de un país a otro, la
diferencia de las disposiciones contenidas en el Derecho aplicable a la solución de
las controversias complican la solución de las mismas. Veamos esto de manera un
poco más gráfica. Supongamos que un juez de lo civil está acostumbrado a
resolver casos de su jurisdicción, aplicando su propio Derecho: el del Distrito
Federal; pero se le presenta una controversia, en la que se requiere aplicar el
Derecho Sustantivo de Guatemala. El juez de primera instancia deberá enviar una
carta rogatoria a la autoridad competente de la República de Guatemala, para que
le indique cuál es el Derecho aplicable y cómo debe aplicarlo, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 284 bis del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal, que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 284 bis. El tribunal aplicará el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar la existencia y contenido del derecho
invocado.
Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance
legal del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de
407 Ver el Anexo 1 del Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2010, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de diciembre de 2009.
379
informes oficiales al respecto, pudiendo solicitarlos al
Servicio Exterior Mexicano, o bien ordenar o admitir las
diligencias probatorias que considere necesarias o que
ofrezcan las partes.”
Enviar cartas rogatorias u oficios al Servicio Exterior Mexicano, para que otras
personas investiguen el texto, vigencia, sentido y alcance legal del Derecho
extranjero es un asunto laborioso que incrementa la carga de trabajo de los
juzgados. En cambio, para un árbitro que lleva pocos asuntos implica una tarea
que puede realizarse en menos tiempo, e incluso, los honorarios arbitrales son un
estímulo para la diligencia de los árbitros en este tipo de casos. Por lo que
respecta a los jueces, la ley no fija plazos máximos para que investiguen el texto,
vigencia, sentido y alcance legal del Derecho extranjero, lo cual prolonga los
juicios en la práctica.
En el Arbitraje Internacional Privado, debido a la falta de foro de los árbitros y a
la tendencia de unificar el Derecho en cuanto a su aplicación, se considera que en
el llamado arbitraje deslocalizado408 no existe foro o sede arbitral. Debido a los
medios de telecomunicaciones, es posible que en un tribunal de tres árbitros cada
uno de sus miembros trabaje desde su oficina en su país y se comunique con los
demás por medios electrónicos. ¿Cuál es la sede del tribunal en ese caso?
¿Puede haber más de una sede? Lo que existe es un arbitraje “deslocalizado”.409
El traslado de árbitros puede resultar muy costoso. En los arbitrajes
internacionales, sin perjuicio de la aplicación del Derecho conflictual, la
controversia se rige por tratados internacionales e incluso por un Derecho
408 “De la interpretación de los mismos se desprende que la Convención [de Nueva York] sólo acepta la clasificación de los laudos como nacionales “extranjeros”, aunque esta denominación parezca una contradicción. Vale decir, a los laudos sometidos a una ley nacional. Se rechaza el laudo anacional o flotante y por tanto desvinculado de todo orden juídico estatal, o sea, el basado exclusivamente en la voluntad o el acuerdo de las partes.” Cfr: SANTOS BELANDRO, Rubén B., “Arbitraje Comercial Internacional”, Pereznieto Editores, Segunda Edición, México, 1997, p. 19. El autor uruguayo más adelante concluye que todo laudo arbitral necesariamente debe estar sujeto a un orden jurídico estatal que permita la autonomía de la voluntad, lo que se manifiesta en la práctica por el auxilio, cooperación y control judicial de las actuaciones del tribunal arbitral, por lo que un laudo no puede estar totalmente desvinculado de algún Estado. Lo que sucede con frecuencia es que intervienen los órdenes jurídicos de varios Estados. Cfr: Idem, pp. 40 y 41. 409 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2008, Cfr: pp. 20 a 23.
380
unificado.410 Un ejemplo es la llamada “Lex Mercatoria” en el Derecho Mercantil
Internacional. Debido a las necesidades del comercio, se han desarrollado
soluciones simples a problemas complejos.411
En controversias que no se rigen totalmente por el Derecho Privado la solución
ha sido distinta. Por ejemplo en el Arbitraje de Inversión, los tratados
internacionales suelen ser más minuciosos y se tiende a recurrir a la autoridad
persuasiva de los casos resueltos con anterioridad, así como a las normas fiscales
y administrativas que sean aplicables al inversionista extranjero.
6. Disparidad del desarrollo del arbitraje y de los demás mecanismos alternativos de solución de controversias en las distintas materias del Derecho:
Si bien es cierto que cada rama del Derecho cuenta con sus especialistas y
particularidades, los mecanismos alternativos de solución de controversias no han
sido aceptados en todas ni por todos. Mientras que en el Derecho Penal, el juicio
suele ser el único mecanismo de solución de controversias, en el Derecho
Mercantil, se han utilizado prácticamente todos los mecanismos alternativos de
solución de controversias a los que me referí en el segundo capítulo del primer
título del presente trabajo. El uso de estas figuras ha supuesto en muchas
ocasiones su fracaso en la solución de controversias, situación que lejos de
perjudicarlos, los ha fortalecido.412 El desarrollo con base al ensayo y error ha
410 De acuerdo con Leonel Pereznieto Castro, el método de Derecho Uniforme es un medio para solucionar los conflictos de leyes en el espacio. Cfr: PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “Derecho Internacional Privado. Parte General”, Editorial Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Octava Edición, México, 2008, pp. 142 a 144. 411 “El problema de las relaciones entre el derecho estatal y la lex mercatoria es en sí mismo delicado: suponiendo que se admita la juridicidad de esta última, ¿cuál sería su situación respecto de los ordenamientos jurídicos estatales o interestales? ¿Independencia? ¿Igualdad? ¿Subordinación? […]”, Cfr: OPPETIT, Bruno, [trad. Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin], “Teoría del arbitraje”, Editorial Legis Editores, Francia, 2006, pp. 210 y 211. 412 “Para mal de muchos contadores, ingenieros de sistemas, eléctricos, electrónicos y mecatrónicos, y de pocos abogados y consultores en riesgos intangibles, auguro la mejor de las suertes al desarrollo del arbitraje en la región [latinoamericana]. Pero no porque marchen mal las telecomunicaciones, sino porque hay un fuerte crecimiento del sector. Posiblemente, de cien contratos uno presente problemas, y éstos se compliquen y hagan ruido, pero sólo a un extraterrestre se le ocurriría describir la especie humana por la descripción de una sala de terapia intensiva de un hospital.” Cfr: VEYTIA, Hernany, “Telecomunicaciones en Latinoamérica, es una pena que no baste hablar para que se entienda la gente”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Op. Cit., p. 285.
381
logrado la eficacia de los mecanismos en algunas ramas del Derecho. Y esa
misma eficacia los ha convertido en un ejemplo a seguir. Es así que en el Derecho
Mercantil Internacional el arbitraje es el mecanismo alternativo de solución de
controversias más desarrollado de todos.
Debido a la eficacia del arbitraje han surgido varios especialistas. Esos
especialistas con frecuencia son árbitros o abogados que intervienen en arbitrajes
comerciales internacionales. La atractiva remuneración económica que
representan los honorarios arbitrales es un factor más que polariza el desarrollo
técnico jurídico de la institución. ¿Cuántos libros de arbitraje comercial
internacional se han publicado en el mundo? ¿Y cuántos libros que llevan por
título “Arbitraje Civil Internacional” han sido escritos? Es evidente que existen
mucho más libros sobre arbitraje comercial internacional que de de arbitraje civil.
Incluso existen más libros sobre arbitraje comercial internacional que de arbitraje
comercial nacional o interno. Lo anterior se debe al interés por el estudio del tema.
¿Y las demás ramas del Derecho? Con frecuencia sólo son estudiadas en cuanto
a su relación con temas de arbitraje comercial internacional. Los libros sólo son un
aspecto. Otra pregunta es: ¿Cuántos casos de arbitraje civil nacional se han
litigado en México en los últimos diez años? La cifra exacta, desconocida
principalmente por la confidencialidad del arbitraje, es notablemente inferior a la de
los arbitrajes comerciales internacionales con la intervención de partes mexicanas
en el mundo.
Entonces, ¿para qué sirve el arbitraje civil? ¿A quién beneficia si casi no se
utiliza? El arbitraje privado es un contrato de mercantilidad condicionada. Surgió
del “Ius Civile” romano, antecedente del Derecho Civil en los países de tradición
jurídica Romano-Germánica. En México, el arbitraje se convierte en mercantil si
una de las partes es comerciante, y/o si el objeto de la controversia es comercial
por disposición de la ley. Es probable que en los despachos de abogados y
contadores, los socios que se separen resuelvan sus controversias mediante
arbitraje civil, ya que no son comerciantes y el hecho de llevar sus pleitos a los
juzgados puede exhibirlos frente a sus competidores. De ahí un ejemplo sobre la
utilidad práctica del arbitraje civil. Incluso, para aumentar el interés en el tema,
382
puede destacarse que despachos de abogados y contadores públicos constituidos
como sociedades civiles cuentan con un patrimonio que excede en cuantía al de
muchas sociedades mercantiles. Piénsese por ejemplo en KPMG Cárdenas Dosal,
S.C.; Barrera, Sequeiros y Torres Landa, S.C.; Price Waterhouse & Coopers, S.C.;
entre otros. Estas firmas podrían resolver sus conflictos internos mediante
arbitraje.
Sobre los demás mecanismos de solución de controversias como la
conciliación y la mediación, debido a su compatibilidad con la jurisdicción pública,
se puede decir que su desarrollo en las distintas ramas del Derecho no es tan
variado como sucede con el arbitraje. Sin embargo, ese factor no les resta
eficacia. Este estudio se realiza con la intención de fomentar el estudio de estos
mecanismos, y de demostrar que su poco uso no significa que sean inútiles para
resolver las controversias de una materia determinada, sino por el contrario, de
que su empleo podría mejorar la impartición de justicia en México.
Por lo tanto, el problema de la disparidad del desarrollo del arbitraje y de los
demás mecanismos alternativos de solución de controversias en las distintas
materias del Derecho en México, no es un problema meramente teórico, sino
también práctico. La parte teórica se resuelve cuestionando la arbitrabilidad y el
orden público como barreras al arbitraje. Es decir, la noción ambigua de
inarbitrabilidad ha impedido el estudio y desarrollo del arbitraje en algunas ramas
del Derecho, pues sirve de poco estudiar algo que no se puede aplicar. El
problema práctico consiste en que debido a la ignorancia sobre los límites
concretos de la arbitrabilidad en algunos temas, el arbitraje ha sido poco estudiado
y aplicado, por el temor al no reconocimiento e inejecución de laudos.
El la previsión constitucional de los mecanismos alternativos de solución de
controversias que les reconoce alcance hasta en el Derecho Penal, motiva el
estudio de las causales de no reconocimiento e inejecución de laudos, pues
necesariamente amplía la variedad de materias que pueden resolverse mediante
dichos mecanismos. Si partimos de la base de que el arbitraje es el más complejo
de los mecanismos alternativos, lo que es arbitrable, por regla general puede
solucionarse mediante los demás mecanismos alternativos de solución de
383
controversias. Es decir, como diría el principio general del Derecho: “el que puede
lo más, puede lo menos”, lo que implica que por mayoría de razón, las disputas
susceptibles de resolverse mediante arbitraje, pueden solucionarse a través de la
conciliación, mediación, transacción, negociación y demás mecanismos
alternativos de solución de controviersias.
Una vez entendido lo anterior, se presenta el problema práctico. Este problema
supone la intervención de árbitros para resolver casos, y el reconocimiento y
ejecución judicial de sus resoluciones. Se trata de casos que antes de la reforma
constitucional eran de dudosa arbitrabilidad. En el siguiente apartado propondré
algunas soluciones a ese problema práctico.
7. El arbitraje penal: El presente estudio sería incompleto si no abordara de manera directa y frontal
el tema del arbitraje en materia penal. La barrera de arbitrabilidad se extendió
hasta la materia penal, desde el momento en que el constituyente permanente
estableció que la ley ordinaria regulará la aplicación de los mecanismos
alternativos de solución de controversias, asegurando la reparación del daño y
estableciendo los casos en que se requiera de supervisión judicial. Los problemas
que se presentan son los siguientes:
a) Delitos arbitrables: Si bien es cierto que la Constitución no faculta a los
árbitros para imponer o modificar penas por la comisión de delitos, se presenta el
problema de qué controversias surgidas de delitos pueden resolverse mediante
arbitraje. ¿Serán únicamente los delitos que afecten intereses patrimoniales
individuales? Por ejemplo, sobre el robo, fraude y abuso de confianza existe una
alta probabilidad de aceptación por parte de los legisladores, abogados y
juzgadores mexicanos. ¿Pero qué sucede con el homicidio culposo y las lesiones?
¿Serán también arbitrables, o sólo cuando el inculpado no los haya cometido en
estado de alteración voluntaria o bajo el influjo de sustancias que alteren su
capacidad de gobernarse a sí mismo? ¿Hasta qué punto una lesión será
arbitrable?413 ¿Y qué sucede con los delitos que afectan a la colectividad, ya sea
413 La Tercera Partida de Alfonso X el Sabio consideraba que los asuntos susceptibles de sentencia de muerte, pérdida de un miembro, destierro, servidumbre o libertad y los de matrimonio, eran inarbitrables. La pena de muerte fue suprimida de la Constitución Política de los Estados
384
porque atentan contra una autoridad, o por ser lesivos a bienes jurídicos difusos?
Ejemplos de estos delitos son la sedición, el motín y los que dañan el medio
ambiente. Los delitos ambientales implican cuestiones técnicas, como por ejemplo
la magnitud del daño ocasionado a un ecosistema, así como el tiempo y monto en
dinero para resarcirlo.
b) Legitimación para consentir en el arbitraje: Si partimos de la base en que el
consentimiento entre las partes es la base del arbitraje, fácilmente llegamos a la
conclusión de que en materia penal son las partes quienes deben consentir en el
arbitraje. Pero en un juicio penal las partes son el inculpado y el Ministerio Público,
pues las víctimas y ofendidos son considerados terceros coadyuvantes. Surge la
duda sobre quién debe otorgar su consentimiento. Si el Ministerio Público o la
víctima y el ofendido. También, surge el problema sobre si el Ministerio Público
puede oponerse a un acuerdo arbitral otorgado por la víctima y ofendido y en qué
casos. ¿Y si la víctima u ofendido son indeterminados? ¿Tendrá legitimación el
Ministerio Público para otorgar el consentimiento o deberá hacerlo en concurrencia
con la autoridad gubernamental encargada de velar por el interés difuso? Por
ejemplo: en los delitos ambientales, donde las víctimas son los gobernados, se
discutirá si el Ministerio Público podrá otorgar el acuerdo arbitral o deberá
concurrir el servidor público facultado de la Secretaría de Medio Ambiente y
Recursos Naturales.
c) Cláusulas compromisorias anteriores a los hechos delictivos: ¿Qué
sucedería en caso de que una de las partes opte por la vía penal para resolver
una controversia comprometida en árbitros? Por ejemplo, un caso de
administración fraudulenta atribuida al director general de una sociedad
controlada, y perseguido por la sociedad controladora con motivo de una
operación comercial, cuyas controversias relacionadas habían sido sometidas a Unidos Mexicanos desde el año 2005. Las mutilaciones son catalogadas como lesiones graves. El destierro que procede por disposición de la autoridad y debe tener fundamento legal. El destierro sólo se prevé en el artículo 33 Constitucional, que permite al Presidente de la República expulsar, sin juicio previo, a los extranjeros cuya presencia considere inconveniente. Los asuntos de servidumbre o libertad, actualmente pueden traducirse en delitos de privación ilegal de la libertad. Los asuntos de matrimonio, como divorcio y nulidad, son inarbitrables por disposición expresa en las leyes mexicanas. Cfr: CRUZ BARNEY, Oscar, “El arbitraje en México: de las Siete Partidas al capítulo XIX del TLCAN”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Op. Cit., p. 5.
385
arbitraje. La administración, fraudulenta o no, es una situación que deriva de la
relación comercial, cuyas controversias, ya sea contractuales o no, fueron
sometidas a arbitraje. Las reacciones de los árbitros y juzgadores podrían ser muy
variadas. Algunos árbitros podrían declararse incompetentes con motivo de la
inarbitrabilidad de la materia y remitir el expediente al juez en materia penal. Otra
posibilidad podría ser la de recurrir a la figura del incidente criminal en juicio civil,
por virtud de la cual, el árbitro daría vista al Ministerio Público del caso, para que
en el término que establezca el código procesal penal aplicable, determine si
iniciará una averiguación previa o no, y en caso de iniciarla, si considera pertinente
la suspensión o no del juicio arbitral.414 Otra posibilidad, sería que el árbitro
continuara resolviendo el asunto. d) Alcance de los laudos: Los árbitros deberán resolver necesariamente sobre la
reparación del daño, tal y como ordena el tercer párrafo del artículo 17
Constitucional, pero no podrán imponer penas, pues tal facultad se encuentra
reservada a los juzgadores penales, de conformidad con lo dispuesto por el tercer
párrafo del artículo 21 de la misma disposición fundamental. Si el Código de
Procedimientos Penales, como sucede en el Estado de México, considera que el
acuerdo arbitral en materia penal es un acuerdo preparatorio, sus efectos deben
ser los mismos a los de un acuerdo preparatorio. Uno de esos efectos es la
suspensión del procedimiento penal, con la finalidad de que las partes resuelvan la
controversia. Si lo hacen, se extinguirá la acción penal, como en tratándose de la
mediación o conciliación, pero si no, continuará la persecución y el enjuiciamiento.
Es decir, si las partes no llegan a un acuerdo, o no lo cumplen, continuará el
procedimiento penal. ¿Qué sucedería si las partes no cumplen con el laudo? ¿Se
continuaría con el procedimiento penal? Si el árbitro—como tercero imparcial que
resuelve la controversia—ya juzgó al inculpado que incumple el laudo, y después
el juez penal interviene, ¿no se estaría juzgando a alguien dos veces por el mismo
delito? El artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
414 Ver artículos 482 y 483 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y sus correlativos en las leyes de los Estados y Federación. En caso de no preverse tal figura, el incidente criminal es un incidente no especificado.
386
prohíbe juzgar a alguien dos veces por el mismo delito.415 Por esta razón, al
arbitraje no se le puede dar el mismo efecto que a cualquier otro acuerdo
preparatorio, pues se correría el riesgo de juzgar a alguien dos veces por los
mismos hechos. Aunque el árbitro no pueda imponerle una pena, sí puede
investigar y analizar los hechos. En cualquier caso, el juzgador penal analizaría
nuevamente los hechos e impondría una pena o absolvería, tomando en cuenta el
fracaso del mecanismo alternativo. El juez no sería un revisor, como sucede con
un magistrado que resuelve una apelación, sino que estudiaría el caso de manera
íntegra, considerando el fracaso del arbitraje como si se tratara de una mediación
o conciliación que no funcionó. e) Competencia de los jueces supervisores: Otra posibilidad que surgiría ante
el incumplimiento de un laudo, sería que el juez de lo civil o mercantil lo
ejecutaran. Tal conclusión se desprende de que, a falta de reglas elegidas por las
partes, son aplicables las del Código de Procedimientos Civiles local o Código de
Comercio, según la naturaleza de la controversia, ya que ningún Código de
Procedimientos Penales regula el arbitraje penal. Se aplicarían directamente esas
normas, pues son las previstas para este mecanismo alternativo de solución de
controversias. Esas disposiciones conceden facultades de supervisión, asistencia
y control a los jueces de lo civil y mercantil, no a las de lo penal, ya que no
previeron el arbitraje penal. Pero de la misma manera en que una hipoteca que se
otorga para garantizar la reparación el daño cometido por la comisión de un delito,
se rige por el Derecho Civil, a falta de disposiciones del código procesal penal
415 “Artículo 23 [de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos]. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.” Nótese que la Constitución textualmente dice “ser juzgado dos veces por el mismo delito”, y no “ser juzgado dos veces por la comisión del mismo delito”, la ausencia de las palabras “por la comisión” pueden interpretarse como en el sentido de que el “por el mismo delito” se refiere a con motivo del mismo delito o de ciertos hechos delictivos, aunque la persona juzgada no los haya cometido. Es decir, que el árbitro penal, al conocer y resolver el fondo de la controversia de manera obligatoria para las partes estaría juzgando a alguien con motivo de la comisión de un hecho probablemente constitutivo de delito, aunque al árbitro no le competa imponer una pena. Ante el árbitro podrá comprobarse la responsabilidad criminal del inculpado, pero como fue elegido por las partes para resolver el problema de manera alternativa a la vía jurisdiccional pública, no puede imponer una pena, sino sólo condenar a la reparación del daño. El delincuente, en ese caso, sería condenado a reparar el daño y se libraría de la pena, pero la controversia se resolvería.
387
aplicable, el arbitraje penal también se rige por ese mismo Derecho, ya que su
regulación en materia penal también es incompleta. ¿Y en el caso de auxilio
judicial para remitir al arbitraje, constituir el tribunal, órdenes preliminares o
medidas precautorias de los árbitros penales? ¿Quién interviene, el Juez de
Control, el Juez de lo Penal, el Juez de lo Civil o el de lo Mercantil? Tampoco se
han regulado esas situaciones.
f) Efectos del acuerdo arbitral con respecto a terceras personas: Existen
delitos que no sólo afectan intereses particulares. Por ejemplo: un delito de fraude
podría repercutir en los salarios de los trabajadores de las víctimas. El delito de
violencia familiar cometido entre los cónyuges, afecta también a los hijos. Este
tema se relaciona con el problema de la legitimación. Si conviene la intervención
del Ministerio Público como representante de la sociedad o de todos los
involucrados. Si son menores de edad o incapaces de ejercicio, algunos de los
afectados, ¿deberá nombrarse un tutor especial? En tal caso ¿intervendría el juez
de lo familiar también? ¿Qué pasa si, aunque capaces de ejercicio y mayores de
edad, son varios afectados y algunos desean someter la controversia al arbitraje y
otros no? También se correría el riesgo de que el inculpado fuera juzgado por los
mismos hechos, ante árbitros y ante el juez.
Los problemas del arbitraje penal pueden resumirse en los seis incisos
anteriores. En el siguiente apartado se propondrán soluciones a los problemas
sobre la arbitrabilidad al orden público, incluyendo a los seis aspectos del arbitraje
penal que se analizaron.
B. Propuestas para la solución del problema.
La solución es la salida, el paso de una situación peor a una mejor. La
situación mejor es la seguridad jurídica consistente en que la intervención de
árbitros en la solución de una controversia va a ser eficaz. Es decir, que su laudo
va a ser reconocido y ejecutado si el árbitro resolvió conforme a Derecho,
respetando el orden público y los derechos de las partes. El laudo va a ser
reconocido y ejecutado, porque el árbitro y el juzgador podrán saber fácilmente
388
qué materias son arbitrables y cuáles no, así como cuándo se lesiona el orden
público. 1. Congruencia con el Derecho imperativo y orden público:
En primer lugar, se requiere que tanto el juzgador como el árbitro entiendan la
congruencia del orden público, es decir, que el concepto “orden público” no debe
ser un capricho del gobernante en los Estados del Derecho ni un pretexto de la
parte que perdió para evitar la ejecución del laudo, sino una causal razonable y
provista de contenido. El parámetro de la arbitrabilidad es la ley y el del orden
público es el interés público. La ley establece de manera expresa lo que es
inarbitrable y lo que es de competencia exclusiva de un juzgador. Lo que no cae
dentro de la inarbitrabilidad es arbitrable siempre y cuando no lesione el orden
público, ya que el derecho de acceso a la justicia tiene por modalidades la justicia
alternativa y la justicia forzosa. El orden público es una estructura y acomodo de
disposiciones e instituciones en función de un fin, que es el interés público.
Cualquier acto o hecho que obstaculice la consecución de ese fin concreto y
determinado, transgrede el orden público.
El interés público no siempre es tan evidente como lo es la inarbitrabilidad de
una materia por disposición expresa de la ley. En muchas ocasiones es
subyacente. Por ejemplo en el caso de la prohibición de los trabajadores menores
de catorce años, la Ley Federal del Trabajo no explica por qué las personas
menores a esa edad no pueden trabajar ni con el permiso de sus padres y de la
autoridad. Lo que subyace en esa prohibición de la explotación infantil, contenida
en el artículo 23 de la Ley Federal del Trabajo, que repite lo dispuesto por la
fracción III del Apartado A del artículo 123 Constitucional. Se trata de un interés
público que tiene fundamento constitucional. La Constitución es un parámetro
objetivo para determinar en qué casos se lesiona el orden público nacional.
Y esta propuesta de utilizar la Constitución como uno de los parámetros del
orden público no es únicamente aplicable en México. En el caso de Parsons &
Whittemore Overseas Co., Inc. v. Societé Generale de L’Industrie du papier y Bank
of America (508 F2d 969),416 la primera, una sociedad estadounidese, recurrió
416 Cfr: http://openjurist.org/508/f2d/969 Página de Internet consultada el 23 de septiembre de 2009.
389
ante la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos la sentencia
de juicio sumario emitida por el Juez Lloyd F. MacMahon de la Corte del Distrito
Sureño con residencia en Nueva York que reconocía y ordenaba la ejecución de
un laudo en su contra. Societé Generale de L’Industrie du papier, una sociedad
egipcia, celebró en noviembre de 1962 un contrato escrito con Parsons &
Whittemore Overseas Co., Inc. para la construcción, administración y supervisión
de una fábrica de papel en Alejandría, Egipto. La Agencia para el Desarrollo
Internacional del Departamento de Estado de Estados Unidos de América se
obligó a financiar el proyecto mediante provisión de fondos a la sociedad egipcia
para que ésta, a su vez, pudiera pagar cartas de crédito expedidas a favor de la
compañía estadounidense. En el contrato había una cláusula compromisoria que
sujetaba los arbitrajes al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional y
disponía la constitución de un tribunal de tres árbitros. Además existía una
cláusula de “fuerza mayor” que eximía de responsabilidad a Parsons & Whittemore
Overseas Co., Inc. en casos de que circunstancias más allá de su capacidad
razonable para controlarlas le impidieran cumplir con el contrato en tiempo y
forma.
En mayo de 1967, durante la ejecución de la obra y en los albores de la Guerra
Árabe-Israelí de los Seis Días, el gobierno de Egipto inició actos hostiles en contra
de los estadounidenses con motivo de que Estados Unidos era aliado de Israel. El
6 de junio de ese mismo año, el gobierno egipcio rompió relaciones diplomáticas
con Estados Unidos y ordenó que todos los estadounidenses fueran expulsados
de Egipto con excepción de los que obtuvieran una visa especial. Muchos
empleados de Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. dejaron Egipto, lo que
provocó el abandono del proyecto en una etapa cercana a su terminación. La
compañía estadounidense hizo valer la cláusula de fuerza mayor, pero su
contraparte la rechazó y recurrió al arbitraje.
En 1970 el tribunal arbitral emitió un laudo que aceptó la defensa de fuerza
mayor de Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc., pero sólo durante el periodo
comprendido entre el 28 de mayo y el 30 de junio de 1967, pues en ese plazo los
trabajadores estadounidenses debieron haber intentado obtener su visa especial
390
para permanecer en Egipto. En marzo de 1973, el tribunal emitió su laudo final, en
el que condenó a Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. a pagarle a Societé
Generale de L’Industrie du papier la cantidad de 312,507.45 dólares
estadounidenses en concepto de daños y perjuicios y 30,000 dólares como costas.
Los honorarios arbitrales ascendieron a 49,000 dólares, que debían ser pagados
el 25% por la sociedad egipcia y el 75% por la estadounidense.
Poco tiempo después, Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. intentó evitar
que Bank of America le pagara a Societé Generale de L’Industrie du papier
mediante las cartas de crédito que habían sido expedidas a su favor. Por esa
razón también fue demandado dicho banco. Las excepciones de Parsons &
Whittemore Overseas Co., Inc. consistieron en que: (i) la ejecución del laudo
lesionaría el orden público de Estados Unidos, pero no de Egipto; (ii) las materias
de la controversia eran inarbitrables; (iii) el laudo excede de lo previsto en la
cláusula compromisoria; y (iv) el laudo es manifiestamente contrario a Derecho.417
De acuerdo con la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, la carga de la prueba de las
excepciones recae en quien las alega. En este sentido, la Corte de Apelaciones
consideró que la lesión al orden público debe ser interpretada de manera estricta
como la violación de las nociones más básicas de moralidad y justicia. En este
caso se adoptó la postura minimalista.
Pero ¿cuál era el argumento concreto de Parsons & Whittemore Overseas Co.,
Inc. en relación con la lesión al orden público? La sociedad estadounidense
argumentó que las complicaciones diplomáticas provocaron la suspensión del
apoyo financiero por parte de Estados Unidos y que la compañía y sus
trabajadores—como “leales ciudadanos (o nacionales) americanos”—fueron
requeridos a abandonar el proyecto. De no haberlo hecho así, hubieran lesionado
el orden público de su país de origen, por lo que un laudo que los condenara por 417 A continuación abordaré el tema de la excepción consistente a la lesión al orden público, con la finalidad de no desviar la atención del lector. Por lo pronto mencionaré que las otras tres excepciones fueron desechadas por la Corte de Apelaciones, considerando que la materia de un contrato de obra y prestación de servicios es arbitrable tanto en Egipto como en Estados Unidos de América; que el laudo resolvía una materia comprendida en el acuerdo arbitral, consistente en las consecuencias jurídicas sobre el incumplimiento del contrato; y que no se demostró que el laudo fuera contrario a Derecho.
391
tal conducta sería contrario al orden público de los Estados Unidos de América.
Nótese que lo que se alegó era la lesión a un orden público nacional, no del foro,
sino del lugar de ejecución del laudo. Si bien es cierto que el juzgador desestimó
el argumento, no declaró haberlo hecho en términos de la Constitución Política de
los Estados Unidos de América, pues como abogado sabía de antemano que el
gobierno de su país no puede constitucionalmente obligar a sus nacionales—
particulares, no servidores públicos ni militares—a abandonar un país extranjero418
y que sólo se lesiona el orden público en caso de permanecer en territorio
enemigo, cuando el nacional traiciona a su país apoyando al adversario de
Estados Unidos, tal y como se infiere de lo previsto en la décima cuarta enmienda
de la Constitución Política de los Estados Unidos de América.
Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. pudo haber permanecido en Egipto,
o por lo menos haber hecho el intento de obtener las visas. La corte de
apelaciones sostuvo que “[e]n un sistema basado en la reciprocidad cualquier
tendencia de interpretar de manera no tan estricta los laudos arbitrales extranjeros
será balanceada con el deseo de obtener la más amplia aceptación de los laudos
de América entre las cortes de otros estados signatarios, lo que también les
permite disponer del hueco del orden público”.419 Por lo tanto, “no se logró
demostrar que las políticas gubernamentales prohibían el cumplimiento íntegro del
contrato a cargo de un particular”.420 Es decir, que el cumplimiento de ese
418 Ése es precisamente el sentido de la enmienda décima cuarta de la Constitución Política de los Estados Unidos de América, de fecha 9 de julio de 1868, que reconoce la libertad de tránsito de los estadounidenses, así como la exigencia de fundamento legal y debido proceso para privar a los nacionales de sus derechos. Adicionalmente, el tercer párrafo de ese precepto considera como lesión al orden público el hecho de apoyar a una potencia extranjera enemiga en caso de guerra, al punto de privar de derechos políticos, sin perjuicio de imponer sanciones penales, a quienes incurran en tal infracción. Cfr: http://www.constitution.org/constit_.htm Página de Internet consultada el 2 de diciembre de 2009. 419 “In a system based upon reciprocity any tendency to take an overly narrow view of foreign arbitral awards will be balanced by a desire to obtain the widest acceptance of America’s awards among the courts of the other signatory states, which also have the public policy loophole available to them”. Cfr: http://openjurist.org/508/f2d/969 Página de Internet consultada el 23 de septiembre de 2009. Para mayor comprensión de esa frase, remito al lector al capítulo anterior en lo relativo a lo explicado en el apartado de orden público extranjero en relación con el orden público nacional. En ese capítulo se explicó el concepto de reciprocidad internacional como una excepción a la territorialidad del orden público nacional. 420 “Moreover, the facts here fail to demonstrate that considered government policy forbids completion of the contract itself by a private party”. Cfr: Ibidem.
392
contrato, de naturaleza privada, no lesionaba los intereses políticos fundamentales
de Egipto y Estados Unidos de América.
2. Responsabilidad, ética y prestigio de los árbitros, así como de las instituciones administradoras de arbitrajes:
La imparcialidad, conocimientos del Derecho, diligencia y honestidad, son las
virtudes que han dado prestigio a muchos árbitros nacionales e internacionales.
Asimismo, el hecho de contar con esos árbitros incrementa y mantiene el prestigio
de las instituciones administradoras de arbitrajes como la Cámara de Comercio
Internacional, la Asociación Americana de Arbitraje o la Cámara Nacional de
Comercio de la Ciudad de México. Los gremios de árbitros y las barras de
abogados pueden enterarse fácil y rápidamente de la corrupción de algunos
miembros de los tribunales, quienes, aunque no siempre son sancionados
conforme a la ley, encuentran un castigo en el demérito de su reputación.
La falta de conocimiento, respeto y exigencia del cumplimiento de la ley tanto
por parte de la autoridad como de los mismos gobernados, provoca el nepotismo,
ineficiencia y deshonestidad en el Poder Judicial. La dificultad para remover
juzgadores corruptos e inexpertos, motivada principalmente por la falta de interés
de los gobernados y de los gobernantes en exigir estudio, preparación académica
y comportamiento ético a sus juzgadores, provoca que el desprestigio de los
juzgadores no sea tan nocivo para ellos como lo sería para los árbitros de
instituciones administradoras en las mismas circunstancias. Es más fácil remover
y “vetar” árbitros de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, por
ejemplo, que remover a un Juez de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal por los mismos actos de corrupción. El interés privado y
económico de los arbitrajes comerciales tiene un mayor impacto en las
instituciones privadas como las cámaras de comercio. En cambio, el desinterés
por parte de la ciudadanía421 de fortalecer sus instituciones, es la principal causa
421 Es muy frecuente escuchar que la mayoría de los problemas del país son culpa de los gobernantes, cuando quienes gobiernan son los mismos ciudadanos, provenientes de las mismas familias que los gobernados. Se trata de personas con la misma educación, aunque a distintos niveles dependiendo de su cargo público y otras circunstancias socioeconómicas de los mismos integrantes de la sociedad. En la realidad, la mayoría de las transformaciones del país se consiguen con la cooperación y trabajo tanto de gobernantes como de gobernados, de tal manera
393
de la “institucionalización de la corrupción”. El no ejercicio de los derechos
provoca que éstos entren en desuso y se conviertan en “letra muerta”, ya que
debido a la poca frecuencia de se exigencia frente a las autoridades, se reduce su
estudio y desaparece su práctica. De esta manera, la falta de exigencia de
responsabilidad disciplinaria de jueces y servidores públicos ante las instancias
correspondientes, provoca que cada vez sea más difícil sancionarlos por
infracciones, debido a que quienes deben imponerlas no están acostumbrados a
ello.
Así sucedió en México en materia penal, razón por la cual en 2008 se logró la
llamada “Reforma Penal Constitucional”, la cual admitió los mecanismos
alternativos de solución de controversias como una manera de abatir los efectos
nocivos de la corrupción y negligencia del poder judicial en esa rama tan
importante del Derecho. La mediación y conciliación, al acortar los procesos
penales reducirían los sobornos y violaciones de derechos humanos en las
cárceles. El arbitraje, como un mecanismo heterocompositivo y adversarial422 de
solución de controversias, liberaría de carga de trabajo a los tribunales y reduciría
la tensión emocional en que incurren las víctimas, ofendidos, inculpados y sus
familiares ante juicios de duración indefinida y desenlace incierto. Pero para que
eso suceda, se requiere de mayor interés por parte de los abogados y juzgadores.
Estudio y puesta en práctica. Una vez logrado lo anterior y conocidos las virtudes y
defectos de estos mecanismos, habrá lugar a un cabildeo sensato y a reformas
legales que perfeccionen las instituciones. Sólo así el arbitraje se convertirá en un
mecanismo de solución de controversias efectivo, basado principalmente en el
prestigio de los árbitros.
que las personas que no educan a sus hijos, ni dan buen ejemplo, ni exigen responsabilidades y rendición de cuentas a sus autoridades también son culpables de la corrupción. 422 Me refiero a contradictorio, en el sentido de que por regla general las pretensiones de las partes son opuestas entre sí, al igual que en la jurisdicción pública.
394
3. Conocimiento del Derecho y visión del orden público por parte de los árbitros:
¿Pero en qué se basa el prestigio de los árbitros? Un aspecto fundamental es
su ética, pero otro, no menos importante, es su conocimiento del Derecho. Este
conocimiento puede ser mejor que el de los juzgadores en relación con la rama del
Derecho que rija la controversia. En otras palabras, la jurisdicción especializada
por materia de los jueces en México, no es tan variada como la de los árbitros.
Mientras que existen jueces de lo civil, mercantil, penal, familiar, de adolescentes
o menores y extinción de dominio; presidentes de juntas de conciliación y arbitraje
laborales; magistrados administrativos, electorales y agrarios, la especialización
de los árbitros puede llegar a ser más concreta. Por ejemplo: en Derecho
financiero, en conflictos deportivos, médicos y de propiedad intelectual. Mientras
que la competencia de los juzgadores mexicanos se encuentra acotada por
materia, la de los árbitros no. Y en la realidad existen casos con implicaciones que
no son exclusivos de una materia, sino de varias.
Un ejemplo puede ser un simple contrato mercantil de suministro de metales
preciosos a un orfebre. El suministrador es concesionario de una mina, lo cual, en
principio, le da derecho de apropiarse de los metales preciosos que extraiga. Si el
gobierno le revoca su concesión, el suministrador incumplirá el contrato con el
orfebre. En ausencia de acuerdo arbitral, el asunto tendría que resolverse ante dos
juzgadores distintos en primera instancia. El tema de la revocación de concesión,
que podría resultar en una causal excluyente de responsabilidad, se ventilará ante
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, mientras que el
incumplimiento de contrato, deberá resolverse por un juez local de lo civil o
mercantil, o civil federal.423 Podría darse el caso que el juez resolviera que el
incumplimiento del contrato fue injustificado y declare procedente la rescisión y la
indemnización de daños y perjuicios a la orfebrería, mientras que los magistrados
423 Ver artículos 73, fracción XXIX-H, y 104, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Algunos Estados de la República Mexicana cuentan con jueces de lo mercantil. Tanto los Estados como el Distrito Federal y la Federación cuentan con juzgados de lo civil.
395
administrativos consideraran que la revocación fue injustificada e ilegal y ordenen
la restitución.
De haberse resuelto en México el caso de Mitsubishi Motors Corp. v. Soler
Chrysler Plymouth, 473, U.S. 614 (1985), sin que existiera la cláusula
compromisoria en el contrato, hubieran intervenido tanto la Comisión Federal de
Competencia como el juez de lo civil o mercantil, por lo que respecta al
incumplimiento del contrato de distribución y a sus efectos anticompetitivos en
territorio nacional. Y el órgano desconcentrado intervendría sólo si el juzgador
cumple con su deber de notificar una conducta probablemente constitutiva de
prácticas monopólicas o una concentración prohibida, o alguna de las partes lo
hace. Pero si el juez, cuando estudió la carrera de Derecho no llevó la materia de
competencia económica o no se actualizó en esa materia, es poco probable que lo
haga, pues estudie o no esos temas, sigue conservando su puesto. En cambio un
árbitro, cuyo trabajo es resolver casos y hacer todo lo posible porque sus laudos
sean reconocidos y ejecutados, tendrá especial interés en el estudio de la
inarbitrabilidad y la lesión al orden público. Deberá tener una visión del orden
público que le permita no dañarlo, pues de lo contrario el laudo no será reconocido
ni ejecutado. Aunque el árbitro no incurra en dolo o culpa grave, alguna de las
partes quedará inconforme, lo cual podría repercutir en su prestigio.
El conocimiento del Derecho y visión del orden público por parte de los árbitros
es una consecuencia positiva de la reducción de materias inarbitrables, lo cual se
refleja en la reforma al tercer párrafo del artículo 17 Constitucional. Se trata de una
aprobación y promoción por parte del constituyente permanente de los
mecanismos alternativos de solución de controversias. Tanto los árbitros como los
juzgadores son parte de la misma sociedad, y aunque los árbitros424 generalmente
sean particulares, no por este solo hecho son menos capaces intelectualmente
que los juzgadores.
424 Pues como se explicó en el primer capítulo del segundo título de este trabajo, los árbitros gubernamentales son una consecuencia del intervencionismo estatal. Aunque algunos de ellos dispongan de fuerza pública para ejecutar sus resoluciones, no pueden fungir como árbitros sin el consentimiento de las partes.
396
4. Jurisdicción concurrente, reconocimiento y ejecución parcial de los laudos:
En caso de que exista jurisdicción concurrente porque parte de la controversia
es inarbitrable, se debe hacer todo lo posible porque exista una coordinación entre
el árbitro y la autoridad que resuelve. Si no es posible, una solución consiste en
emitir laudos parciales sobre la materia arbitrable o laudos completos, pero
divididos en puntos petitorios susceptibles de ser reconocidos y ejecutados de
manera individual. El Código de Comercio recoge esta disposición pero con
respecto al tema de las decisiones que excedan el acuerdo arbitral:
“Artículo 1462.- Sólo se podrá denegar el reconocimiento
o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el
país en que se hubiere dictado, cuando:
I. La parte contra la cual se invoca el laudo pruebe ante el
juez competente del país en que se pide en
reconocimiento o la ejecución que: […] c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el
acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden
los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las
disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las
primeras; […] II. El juez compruebe que, según la legislación mexicana,
el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje;
o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son
contrarios al orden público.”
El inciso c) de la fracción I del artículo 1462 del Código de Comercio establece
que deberán reconocerse y/o ejecutarse parcialmente los laudos que resuelven en
exceso de lo pactado en el acuerdo arbitral. Ese precepto legal es prácticamente
397
idéntico425 a la versión actual426 del artículo 635 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, reformado mediante decreto publicado en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal el 10 de septiembre de 2009, que regula los
arbitrajes civiles de la capital mexicana. Sin embargo, no existe la misma
disposición con respecto a las materias no susceptibles de arbitraje o cuyos
laudos al ser reconocidos o ejecutados sean contrarios al orden público. La
solución pro-arbitraje que se propone es el reconocimiento y ejecución parcial,
interpretando el orden público de manera estricta y considerando el interés público
que persigue.
5. Aplicación correcta de los múltiples órdenes jurídicos, en su caso: Esta solución es común a la que deben encontrar los juzgadores y árbitros
cuando se enfrentan a un problema regulado por múltiples órdenes jurídicos. Sin
embargo, el Derecho Arbitral, principalmente el comercial internacional, se nutre
de fuentes jurídicas de origen no estatal. Este fenómeno es la principal causa de
desconfianza por parte del Estado hacia el arbitraje.427 En el primer capítulo del
segundo título de este trabajo se narró la historia del arbitraje como institución, de
lo que cabe destacar que el mecanismo alternativo de solución de controversias
es anterior a la forma de organización política moderna conocida como “Estado”.
La categoría de Estado como forma de organización política surge en el siglo XVI.
Lo que precede al Estado son otras formas de organización política que, a pesar
de asemejarse, no cuentan con sus principales elementos. Es decir, aunque
contaban con territorio, población y gobierno, la palabra “Estado” no se utilizaba
425 Lo único que varía es la redacción del primer párrafo, pues en el caso del código procesal capitalino establece lo siguiente: “Artículo 635 [del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal]. Contra el laudo arbitral no procede recurso alguno. Contra la ejecución sólo serán posibles las siguientes excepciones: […]” 426 De finales del año 2009. 427 “Proyectada en el ámbito nacional, la comparación entre justicia estatal y justicia arbitral corre el riesgo de debilitar la aspiración a la unificación de las finalidades que percibimos en un plano más general. En efecto, todo Estado administra una justicia marcada por sus tradiciones nacionales y dependiente de su régimen político. Así, existe una concepción francesa de justicia, producto compuesto de tradiciones del Antiguo Régimen, de las rupturas del período revolucionario, del autoritarismo napoleónico y de la tecnocracia moderna, que a priori no parece dejar espacio libre para el arbitraje; pero la realidad se presta a una descripción más matizada: la desconfianza del Estado respecto de una justicia diferente a la suya, a menudo, ha cedido ante otras consideraciones y ha desembocado, en la actualidad, en una coexistencia pacífica de las dos justicias.” Cfr: OPPETIT, Bruno, Op. Cit., pp. 51 y 52.
398
para referirse a esas organizaciones, pues tal concepto supone que en dicho
territorio, población y gobierno exista soberanía y un orden jurídico determinado
emanados del poder público. Es decir, que sólo el Estado, mediante la ley
principalmente, puede crear el Derecho.428 En las civilizaciones antiguas los
gobernantes no monopolizaban el Derecho, incluso sucedía que varios pueblos
que no se encontraban sometidos al mismo gobernante compartían un mismo
orden jurídico basado en la costumbre. Piénsese en los pueblos griegos y
romanos antiguos que, a pesar de vivir en distintas aldeas localizadas en la misma
región, pero gobernadas por distintos reyes, rendían culto a sus antepasados y no
enajenaban las casas y hogueras de sus padres, acostumbraban contraer
matrimonio bajo ciertas solemnidades, y a falta de descendientes crearon la figura
jurídica de la adopción.
Por más interés que tuvieran los reyes antiguos en juzgar, eso no los convertía
en legisladores que impusieran su voluntad sobre un orden jurídico surgido de las
entrañas de la misma sociedad. Los príncipes y emperadores romanos con las
leyes de citas intentaron monopolizar el Derecho, pero ni aun así lo lograron. La
doctrina de los juristas y la costumbre siguieron funcionando como fuentes del
Derecho. A pesar de que en ciertos casos el Derecho de civilizaciones más
poderosas se impusiera sobre otras, no aniquilaba las instituciones jurídicas de las
civilizaciones dominadas, sino que se mezclaba con su orden jurídico. Volviendo al
ejemplo de los romanos, aunque su Derecho Público, como el Penal se impusiera
sobre los pueblos dominados, los romanos respetaban el Derecho Privado, y
surgió, del pueblo romano, mas no de sus gobernantes el “Ius Gentium”, para
regular las relaciones entre romanos y personas de otras civilizaciones.
En el contexto actual y como todavía se entiende y explica el Estado, sólo los
legisladores o juzgadores, dependiendo de la tradición jurídica del país
correspondiente, son los únicos legitimados para crear el Derecho. Y los
428 KELSEN, Hans, [Trad. Moisés Nilve], “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Eudeba, Cuarta Edición, Argentina, 2009, Cfr: pp. 149 a 155.
399
juzgadores públicos, como parte del gobierno,429 son los únicos competentes para
aplicar el Derecho. Los gobernados sólo estarían obligados a cumplirlo. Esta
premisa dio lugar a interpretaciones y a concepciones de que todo el Derecho
tiene un origen público. Sin embargo, esa idea resulta equivocada, ya que los
gobernantes no siempre han podido convertir sus órdenes en Derecho, e
históricamente ha sido posible la existencia de un Derecho sin Estado. Por lo
tanto, si el arbitraje precede al mismo Estado, no puede ser una delegación del
poder de los jueces a los árbitros mediante la ley que permite y reconoce los
acuerdos y laudos arbitrales.
A pesar del origen y funcionamiento no estatal del arbitraje, el Estado en el
ejercicio de su potestad soberana puede prohibirlo, obstaculizarlo, regularlo y/o
permitirlo. En el caso de México la prohibición no fue expresa en la versión original
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, lo que dio
lugar a muchas discusiones en torno a su alcance y constitucionalidad, mismas
que se describieron en el primer capítulo del primer título de este trabajo. Debido a
la regulación estatal y los tratados internacionales sobre arbitraje, difícilmente se
podría hablar de un arbitraje totalmente desvinculado de un orden jurídico, ya sea
nacional, subnacional, internacional o plurinacional.430 Por ejemplo: un arbitraje
internacional puede estar sujeto a la Convención de Nueva York, que es un
instrumento de Derecho Internacional Privado, y al reglamento del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, una fuente del Derecho de
origen privado e internacional. La Convención de Nueva York tiene un origen
público, por ser un tratado internacional suscrito y ratificado por Estados. El
Derecho interno de la sede del arbitraje y del lugar de la ejecución de los laudos,
429 Me refiero a “gobierno” no sólo como “poder u órgano ejecutivo”, sino abarcando a todo el “sector público”, que abarca a los órganos administrativos, legislativos, judiciales y constitucionales autónomos. 430 “El arbitraje no se sitúa en una zona de no-derecho: ésta no es una institución suspendida en un espacio indeterminado, desmaterializado y desjuridizado que escape a toda la heteronomía y que no esté regido más que por sus propias contingencias y a su mera discreción, así como lo podría sugerir el tema de la autonomía, tantas veces utilizado para caracterizar su régimen. En realidad, el arbitraje sí se encuentra sujeto a reglas de organización y de funcionamiento, y, además, las jurisdicciones arbitrales resuelven las controversias que les son sometidas, no mediante una gestión intuitiva, mística o subjetiva, sino basadas en normas de referencia.” Cfr: OPPETIT, Bruno, Op. Cit., pp. 185 y 186.
400
que es de origen público, principalmente, es también aplicable al arbitraje. Incluso
en el caso extremo de un arbitraje privado, deslocalizado y de equidad, el
reconocimiento y ejecución de laudos deben sujetarse a las normas jurídicas del
Estado donde se pretende ejecutar, o por lo menos, ser compatible con las
mismas.
6. La práctica como motivación del estudio y desarrollo del arbitraje: El mero hecho de que el tercer párrafo del artículo 17 de la Constitución
Federal obligue a las legislaturas de todo el país a regular los mecanismos
alternativos de solución de controversias, ha provocado que los órganos
legislativos cumplan con dicho mandato constitucional. Recientemente han surgido
instituciones administradoras de mediación y conciliación, e incluso se mantienen
las de arbitraje. Dichas instituciones cuentan con personal encargado de procurar
o resolver las controversias. Es posible que al principio existan fracasos,
principalmente debidos a la falta de experiencia; pero dichas fallas tenderán a
corregirse con la práctica. El éxito de los principales mecanismos de solución de
controversias en México, que son la negociación, transacción, mediación,
conciliación y arbitraje, se basa en la intencionalidad de las partes de resolver sus
conflictos. En la negociación existe una mayor intención de resolver las
controversias, ya que son las mismas partes quienes se reúnen y discuten
alternativas. En la transacción, que puede ser resultado de una negociación, existe
una intención ligeramente menor de resolver la controversia, ya que ambas partes
tienen que hacerse recíprocas concesiones y no sólo una de ellas. Por lo que
respecta a la mediación, las partes ni siquiera están dispuestas a buscarse sino
mediante la ayuda de un tercero que facilite su contacto. En la conciliación, existe
tal desavenencia entre ellas, que prefieren que un tercero estudie su problema y
les proponga alternativas de solución no vinculatorias. Pero en el arbitraje, las
partes en lo único en que están de acuerdo es en que su caso sea resuelto por un
tercero imparcial y bajo ciertas reglas; dicho tercero no es un juzgador público,
pero su decisión es obligatoria para las partes.
Dependiendo de esa intencionalidad de las partes para la solución de
controversias, los funcionarios encargados de los Centros de Justicia Alternativa
401
aprenderán en qué casos recomendarán transacción, mediación, conciliación o
arbitraje. Incluso, arbitraje; Por ejemplo si las partes no aceptan ninguna solución
propuesta por el conciliador, pero quieren resolver su caso en pocos meses o
semanas y acudir a los juzgados. Es decir, si las partes no desean desgastarse
haciendo filas para que autoridades como el Ministerio Público las atienda; o
esperar semanas a que se celebran sus audiencias, debido a la carga de trabajo
de los órganos jurisdiccionales, entre otras dificultades; preferirán el arbitraje
privado. Así podría desarrollarse un arbitraje civil adecuado para solucionar
muchas controversias entre particulares.
7. Regulación expresa, completa y congruente del arbitraje penal: De manera distinta a las soluciones que he propuesto para los seis aspectos
del problema de la inarbitrabilidad y orden público como impedimentos del
arbitraje, la solución a este aspecto no sólo consiste en estudio y práctica sino
primordialmente en regulación. Esto se debe a la necesidad de seguridad jurídica
en la materia y a que la ley es la principal fuente del Derecho en el orden jurídico
mexicano. A continuación abordaré cada uno de los seis problemas que planteé
sobre el arbitraje penal, proponiendo soluciones a cada uno de ellos.
a) Mencionar los delitos arbitrables: Lo más recomendable sería permitir el
arbitraje en delitos que afecten intereses individuales, una vez comprobada su
efectividad en la práctica será conveniente extender la regulación a los delitos que
afectan intereses difusos e impliquen al mismo tiempo aspectos técnicos. En una
primera etapa convendría permitir el arbitraje en los delitos patrimoniales y en una
segunda, para los delitos ambientales.
b) Legitimar a las partes del acuerdo arbitral: Se debe determinar quiénes
serán parte en el acuerdo arbitral. En el caso de los menores, se deberá facilitar el
nombramiento de tutores por medio de oficio dirigido al juez de lo familiar, para
que nombre un tutor a las partes que sean menores de edad. Los casos en que el
Ministerio Público pueda oponerse al acuerdo arbitral de los menores deberán ser
muy limitados y claros, con la finalidad de no frustrar los mecanismos alternativos
de solución de controversias. Dichas limitaciones, deberán ser subsanables en la
medida de lo posible. Por ejemplo, en caso de indefensión, deberá procurarse que
402
ambas partes cuenten con defensa material y técnica, de tal manera que una vez
satisfecha a esa necesidad, se deseche la oposición del Ministerio Público,
basada en ese argumento.
Otra cuestión de legitimación es la que versa sobre los delitos que tutelan
bienes jurídicos consistentes en intereses difusos. Por ejemplo los ecológicos o los
de los pueblos indígenas. En los delitos ambientales conviene que sea sólo el
Ministerio Público, por conducto de la Fiscalía especializada en la materia, ya que
al igual que la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, también
depende del Poder Ejecutivo. Sería un obstáculo la remisión de oficios a dicha
dependencia. En cuestiones, por ejemplo de los pueblos indígenas, o de
propiedad comunitaria, la cuestión se complica, ya que se necesita del
consentimiento de un representante común, quien podría ser la autoridad de la
comunidad. La función del Ministerio Público se reduciría a procurar que ninguno
de los representados se encuentre en estado de indefensión. c) Regular las modalidades de acuerdos arbitrales: Los acuerdos arbitrales,
incluyendo a las cláusulas compromisorias, previos al procedimiento penal
deberán respetarse y reconocerse por el Juez de Control o de primera instancia
Penal. A continuación describiré brevemente un caso de un arbitraje comercial
mexicano que pudo haberse resuelto de manera más satisfactoria de haber
contado con una regulación penal idónea, con la finalidad de explicar con mayor
claridad las propuestas de regulación penal del arbitraje.
El caso, tomado de un artículo escrito por la doctora Hernany Veytia,431 versa
sobre una alianza estratégica entre la televisora TV Azteca y un nuevo canal de
televisión que obtuvo una concesión administrativa para transmitir en televisión
abierta programas culturales a finales del siglo XX. La alianza estratégica o “joint
venture” fue dada a conocer en 1998. TV Azteca se obligó a prestar servicios de
programación, promoción y comercialización. Se convirtió en el titular del 49% del
capital social de la nueva persona moral creada, con la opción de adquirir la
titularidad de una porción mayor, si se cumplían ciertas condiciones de éxito en el
431 VEYTIA, Hernany, “Telecomunicaciones en Latinoamérica, es una pena que no baste hablar para que se entienda la gente”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Op. Cit., pp. 273 a 275.
403
negocio. Una de dichas condiciones era una autorización emitida por la Secretaría
de Comunicaciones y Transportes, esperada para el año 2000. Como no se
obtuvo la autorización, TV Azteca reclamó, en la vía judicial, la cantidad de 34
millones de dólares por concepto de daños al titular de CNI Canal 40 (Televisora
del Valle de México), quien había sido accionista de TV Azteca. El 51% de las
acciones de la nueva sociedad fueron aportadas a un fideicomiso por orden de un
juez, como medida precautoria.
Las partes acudieron al arbitraje, según lo pactado en su contrato, el cual se
siguió de conformidad con las reglas de la Cámara de Comercio Internacional. El
procedimiento arbitral estuvo lleno de dificultades desde que inició. Una vez
notificado el laudo, unos hombres contratados por TV Azteca entraron en la
madrugada del 27 de diciembre de 2002 a las instalaciones de CNI Canal 40 por
medio de la fuerza. Se apoderaron de las instalaciones y de la programación. De
acuerdo con la interpretación de la licenciada Hernany Veytia, basada en el
artículo 798 del Código Civil Federal, aplicable supletoriamente a la materia
mercantil, la posesión de bienes muebles o inmuebles, da al que la tiene la
presunción de ser propietario, para todos los efectos legales. De esa manera, CNI
Canal 40 debía demostrar que gente contratada por TV Azteca la había privado
del goce de su propiedad y denunciar por delitos de despojo, y en su caso, robo,
por los bienes muebles sustraídos.
Dejando de lado los temas laborales, políticos y fiscales, separables o no, de la
controversia, y si el despojo o robo hubiesen sucedido antes de emitir el laudo o
durante el arbitraje, se podrá ilustrar el siguiente análisis con mayor facilidad. Los
delitos cometidos con posterioridad a la emisión del laudo, ya no serían materia de
ese arbitraje, ya que se presume que sólo hubo una instancia y la ejecución del
laudo corresponde a los juzgadores, pero si se cometieron antes o durante el
arbitraje debemos distinguir si:
i) En caso de que la denuncia o querella verse sobre hechos no comprendidos
en el acuerdo arbitral, el juzgador deberá invitar a las partes a comprometerlas
en árbitros o sugerir otro mecanismo alternativo, como regla general. Lo
anterior, debido a que los acuerdos arbitrales, al implicar una renuncia a los
404
órganos jurisdiccionales, son de interpretación estricta. Pero si el acuerdo
arbitral versa sobre conflictos con motivo de una determinada relación
contractual de las partes, y abarque responsabilidad contractual como
extracontracutal, deberán entenderse comprendidos los delitos patrimoniales
que se cometan, donde pudieran resultar responsables las partes. Como reglas
especiales, propongo las siguientes:
• Si se parte de que entre los hechos probablemente constitutivos de
delito algunos son abarcados por el acuerdo arbitral y otros no, deberá
establecerse que si es posible resolver la controversia de manera
separada así sea. Por ejemplo: un caso de administración fraudulenta y
homicidio imputados al mismo administrador. El homicidio, no será
arbitrable, pero la administración fraudulenta sí. En tal caso, se
procurará que en el arbitraje intervengan todas las partes reconocidas
como víctimas u ofendidos, y verse únicamente sobre la administración
fraudulenta. Deberá establecerse también la obligación del árbitro y
juzgador penal de cooperar entre sí por lo que respecta al caso del
homicidio.
• Si algunos hechos son arbitrables y otros no, pero son inseparables de
la materia litigiosa, el tribunal arbitral deberá remitir el caso al juzgador
penal con la finalidad de evitar soluciones contradictorias y lesiones al
orden público.
• Si el arbitraje inició y se presentan hechos constitutivos de delito no
previstos por el acuerdo arbitral e inarbitrables; si pueden solucionarse
de manera separada, la víctima u ofendido deberá promover un
incidente criminal ante el tribunal arbitral. Los efectos del incidente
criminal serán dar vista a la contraparte y al Ministerio Público, para que
dentro del plazo de diez días hábiles, el primero alegue lo que a su
derecho convenga y el segundo determine si ejercitará o no acción
penal. Asimismo, el Ministerio Público determinará si el arbitraje deba
suspenderse hasta en tanto exista sentencia firme en el juicio penal, que
daba ser conocida por el tribunal arbitral para solucionar el conflicto. Es
405
la misma solución prevista en los artículos 482 y 483 del Código de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
ii) Si la denuncia o querella versa sobre hechos comprendidos en el
acuerdo arbitral, el juzgador penal, ya sea el de control o el del proceso en
primera instancia, deberán remitir a las partes al arbitraje a solicitud
fundada del Ministerio Público o del inculpado. Podría ser el caso de
despojo cometido durante el arbitraje, ya que es un delito que afecta
intereses patrimoniales y debe resolverse de manera ágil y expedita,
incluso para no afectar a terceros, como podrían ser los trabajadores de
CNI Canal 40, en el ejemplo anterior. Si algunos hechos probablemente
constitutivos de delito son inarbitrables, se estará a lo dispuesto por el
inciso i) anterior.
Otra modalidad del acuerdo será el preparatorio, es decir, que antes de la
denuncia o querella de los hechos, no existía acuerdo arbitral entre las partes.
Dicho acuerdo se formalizará por escrito, como si se tratara del de cualquier otro
mecanismo alternativo de solución de controversias en materia penal. Las partes
se someterán a reglas preexistentes de alguna institución, a las que pacten,
siempre y cuando no transgredan las normas disposiciones legales imperativas y
constitucionales. A falta de normas sobre el arbitraje serán aplicables las
disposiciones especiales del Código de Procedimientos Penales correspondiente,
en su defecto, las del Código de Procedimientos Civiles. Es decir, para evitar
dilaciones, el juzgador penal aplicará normas civiles. En el caso de la Federación,
mientras el legislador no regule el arbitraje civil federal, deberán ser aplicables las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, como
capital de la Federación, o el Código de Comercio, si el contexto en el que se
cometió el delito fuera una relación de carácter mercantil.
En el caso de incumplimiento del acuerdo arbitral, el juzgador penal deberá
auxiliar a los árbitros y no reiniciar la persecución penal, como sucede con el
fracaso de la mediación y conciliación. Las órdenes preliminares y medidas
precautorias deberán ser reconocidas y ejecutadas a solicitud del tribunal arbitral
por el juzgador penal. Lo mismo debe hacerse con respecto al laudo.
406
d) Determinar el alcance legal de los laudos: Además de condenar o absolver
al responsable de la reparación del daño a la víctima, los laudos deberán contener
su proemio, resultandos, considerandos y puntos resolutivos, como cualquier
sentencia penal, sólo que no podrán imponer penas. Debido a lo poco explorado
del tema, se considera pertinente que, en principio, sólo deban admitirse los
arbitrajes penales de estricto Derecho. Por lo tanto, los laudos deberán ser
exhaustivos, en el sentido de que deberán resolver sobre todas las peticiones de
las partes; fundados y motivados; y congruentes en tanto que expliquen las
razones por las cuales niegan o conceden ciertas peticiones. Un laudo podrá
condenar al inculpado a reparar el daño e imputarle el resultado típico del delito,
pero no imponerle una pena. Aunque el laudo lo declare culpable, no se le podrá
perseguir nuevamente, ya que el arbitraje resuelve la controversia en cuanto al
fondo y extingue la acción penal, de la misma manera en que lo hacen los demás
mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal.
El laudo extinguirá la acción penal, aunque la parte condenada no lo cumpla.
Para tal efecto, existirán las medidas de apremio y la facultad del juzgador penal
de reconocerlo y ejecutarlo. El laudo deberá reconocerse y ejecutarse fácilmente
para asegurar que la reparación del daño sea expedita. ¿Pero en qué momento
podríamos considerar que el arbitraje penal fracasó y da lugar a la persecución y
enjuiciamiento penal? Por ejemplo, en el caso de que las partes no acepten las
propuestas del conciliador, se reanudaría el procedimiento penal donde se detuvo.
Pero en el arbitraje ¿cuál debe ser el límite? Si una de las partes lo obstaculiza,
¿hasta qué punto debe tolerarse? O si no cumple con el laudo, ¿qué debe
hacerse? Considero que deben agotarse las medidas de apremio y auxilio del
juzgador. Si el inculpado que es condenado carece de bienes suficientes para
reparar el daño, ya existen los medios legales para exigir esa responsabilidad a
terceros ajenos a la controversia, como los deudores alimentarios del inculpado. A
ellos, al no haber sido parte en el arbitraje, se les exigiría la reparación del daño
por la vía judicial. La conducta dolosa del inculpado para reparar el daño no debe
ser tolerada. Por ejemplo el fraude de acreedores y la ocultación de los bienes
susceptibles de embargo. En caso de que se agoten, sin éxito medidas de
407
apremio por una sola ocasión, o bien, el inculpado oculte sus bienes o los
transmita a terceros para no ser condenado a pagar, deberá considerarse que el
arbitraje fracasó y continuarse con el procedimiento penal.
Las actuaciones de los árbitros deberán considerarse como pruebas en el
procedimiento penal que reinicie. Resultaría conveniente establecer otras causas
graves de fracaso del arbitraje que den lugar a la continuación del procedimiento
penal, tales como la huída del inculpado, quebrantamiento intencional de una
medida provisional como por ejemplo el arraigo, entre otras.
e) Delinear la competencia de los jueces supervisores: Los jueces penales, ya
sean los de control o de primera instancia deberán auxiliar al árbitro en cuanto al
reconocimiento y ejecución de medidas precautorias, compeler a las partes al
arbitraje, constituir el tribunal arbitral de acuerdo con la voluntad de las partes,
reconocer y ejecutar órdenes preliminares y laudos. Para efectos de la
supervisión, el Ministerio Público no será considerado como parte del arbitraje,
salvo en los casos en que se encuentre legitimado, como en el caso de los delitos
ambientales. Las partes serán la víctima u ofendido y el inculpado. El Ministerio
Público y el juzgador público velarán por el respeto de los derechos del artículo 20
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
f) Regular los efectos del acuerdo arbitral con respecto a terceras personas: Un tema delicado para el arbitraje es el que involucra a varias partes. No sólo me
refiero al caso de litisconsorcio, es decir, cuando varias personas tienen la misma
pretensión o interés jurídico; también me refiero a varias partes con intereses
diversos. La complicación es el consentimiento y adhesión al acuerdo arbitral. Una
situación en la que existan varios inculpados, ofendidos o víctimas,
individualmente determinados podrá atenderse con la ayuda de varios
mecanismos alternativos de solución de controversias antes de recurrir al arbitraje.
Puede ser que algunas partes decidan negociar, otras conciliar, algunas arbitrar y
las restantes litigar en el juicio penal. La ejecución escalonada de los diversos
mecanismos puede ser muy útil, ya que reducirá la carga de trabajo del órgano
jurisdiccional, al haber resuelto el problema de algunas personas con anterioridad.
408
Si no se logra el consentimiento de todos para arbitrar, no habrá más remedio que
la jurisdicción penal ordinaria.
C. Conclusiones generales.
1. La reforma al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de junio de
2008, resolvió las dudas a favor de la constitucionalidad del arbitraje y demás
mecanismos alternativos de solución de controversias. No obstante lo anterior, no
aclaró su alcance por lo que respecta a la normatividad de orden público.
2. La regulación de los mecanismos alternativos de solución de controversias en
materias tradicionalmente consideradas como de orden público pone en evidencia
la voluntad por parte del gobierno del desarrollo de estas modalidades del derecho
de acceso a la justicia. El arbitraje es el más complejo de los mecanismos de
solución de controversias, ya que es heterocompositivo y la resolución de los
árbitros es obligatoria.
3. El arbitraje tiene un origen histórico y una naturaleza no estatal, lo que implicó la
necesidad de su reconocimiento por parte de los Estados.
4. La autonomía del arbitraje como institución no es absoluta, pues en muchos
casos requiere de la asistencia, como regla general, y del control, como
excepción, de la autoridad judicial. Y en la gran mayoría de los casos, si no es que
en todos, los arbitrajes se encuentran sujetos a uno o varios órdenes jurídicos
determinados o determinables.
5. La lesión al orden público y la inarbitrabilidad son dos causales de nulidad, no
reconocimiento e inejecución de los acuerdos y laudos arbitrales. “El orden público
es aquella disposición o acomodo de las instituciones jurídicas y gubernamentales
en función del interés público, que existe en cada época y país determinado, y que
no debe ser vulnerado por la voluntad de los particulares ni por la aplicación del
Derecho extranjero, pues se encuentra revestido por normas imperativas y de
aplicación inmediata”. El interés público es “el resultado de un conjunto de
pretensiones y necesidades individuales compartidos y coincidentes de un grupo
409
mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia
de esa mayoría, y que aparece con un contenido concreto y determinado, actual,
eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer
en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses
individuales que se opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye sin
aniquilarlos”.432 La inarbitrabilidad consiste en la exclusión de diversas materias
del arbitraje, ya sea mediante disposición legal expresa o por la atribución de
competencia exclusiva a cierta autoridad pública. Ambas causales son revisables
de oficio por parte del juzgador, deben ser interpretadas de manera estricta, y
probadas por quien las alega y el mismo juzgador, en su carácter de protector del
orden público.
6. El problema que plantea la nueva versión del tercer párrafo del artículo 17 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consiste en determinar el
alcance de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materias
de orden público, como el Derecho Penal. Se resuelve mediante interpretación del
interés público expreso o subyacente en la ley que debe respetarse en cada caso
concreto, así como fomentando el prestigio y desarrollo de los árbitros como
auxiliares en la administración de la justicia. En cuanto al arbitraje penal, dicha
institución deberá regularse de manera expresa.
432 La definición anterior se basa en la del jurista argentino Héctor Jorge Escola, transcrita en el capítulo anterior. Sustituí el concepto de suma de intereses por el de pretensiones y necesidades, para no incluir lo definido en la definición. Lo hice con la finalidad de referirme a las expectativas basadas en deseos de mejorar y en cuestiones objetivas que deben satisfacerse para que subsista la comunidad. Suprimí la parte del “querer axiológico”, ya que se repite casi al final de la definición en la parte de “su propio querer y su propia valoración”. Cfr: ESCOLA, Héctor Jorge, “El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo”, Op. Cit., pp. 249 y 250.
410
BIBLIOGRAFÍA
I. Libros y artículos especializados:
ADAME GODDARD, Jorge, “Filosofía Social para juristas”, Editorial McGraw-Hill,
México, 1999, 239 pp.
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, “Proceso, autocomposición y
autodefensa. Contribución al estudio de los fines del proceso”, Editorial
Universidad Nacional Autónoma de México, Dirección General de Publicaciones,
Textos Universitarios, México, 1970, 314 pp.
ALFONSO X “El Sabio”, “Las Siete Partidas del Sabio Rey”, (1258), Edición
Facsimilar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2004, Partidas
primera a séptima.
ARCE GARGOLLO, “Contratos Mercantiles Atípicos”, Porrúa, Décima Segunda
Edición, México, 2007, 513 pp.
ARCE Y CERVANTES, José, “De las Sucesiones”, Editorial Porrúa, Octava
Edición, México, 2006, 271 pp.
ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo, “Derecho Fiscal”, Editorial Themis, Vigésima
Edición, México, 2006, 592 pp.
BARRERA GRAF, Jorge, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Editorial Porrúa,
Segunda Edición, México, 2003, 866 pp.
BORJA SORIANO, Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, Editorial Porrúa,
Décima Novena Edición, México, 2004, 732 pp.
BRISEÑO SIERRA, Humberto, “Sobre Arbitraje. Estudios”, Editorial Cárdenas
Editor Distribuidor, México, 1997, 698 pp.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, “El Juicio de Amparo”, Editorial Porrúa,
Cuadragésima Segunda Edición, México, 2008, 1108 pp.
CARBONELL, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, Porrúa,
Universidad Nacional Autónoma de México y Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 2005, 1111 pp.
411
CARBONELL, Miguel, Óscar CRUZ BARNEY, et al., [Coord] “Constituciones
Históricas de México”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de
México, (Primera Edición), México, 2002, 556 pp.
CASTILLO LARA, Eduardo, “El concurso mercantil y su proceso”, Oxford
University Press, (Primera Edición), México, 2007, 513 pp.
CONTRERAS VACA, Francisco José, “Derecho Internacional Privado. Parte
Especial”, Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios,
Segunda Edición, México, 2006, 636 pp.
_________________________________, “Derecho Internacional Privado. Parte
General”, Oxford University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios,
Cuarta Edición, México, 2004, 388 pp.
___________________________________, “Derecho Procesal Mercantil”, Oxford
University Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Cuarta Edición,
México, 389 pp.
CORTÉS, Pilar (Dir. Ed.) y Fundación Tomás Moro (Coord.), “Diccionario Jurídico
Espasa”, Espasa Calpe Siglo XXI, (Primera Edición), España, 2007, 1449 pp.
CRUZ BARNEY, Óscar, “El Arbitraje y los Tratados Internacionales de los que
México es parte”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2008, 70 pp.
___________________, “Historia del Derecho en México”, Oxford University
Press, Segunda Edición, México, 2004, 1042 pp.
____________________, “Solución de Controversias y Antidumping en el Tratado
de Libre Comercio de América del Norte”, Porrúa e Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Segunda Edición,
México, 2007, 302 pp.
CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “El TLC: Controversias, soluciones y otros temas
conexos”, Editorial McGraw Hill, Serie Jurídica, (Primera Edición), México, 1997,
178 pp.
__________________________, “La Ley Norteamericana de Inmunidad del
Estado Soberano de 1976. Análisis y Comentarios”, Coeditores Instituto Mexicano
del Comercio Exterior y ADACI, (Primera Edición), México, 1983, 132 pp.
412
D’ORS, Álvaro, “Derecho Privado Romano”, Ediciones Universidad de Navarra,
S.A., Novena Edición, España, 1997, 644 pp.
DÁVALOS MEJÍA, L. Carlos Felipe, “Introducción a la Ley de concursos
mercantiles”, Oxford University Press, (Primera Edición), México, 2002, 273 pp.
DE BUEN L., Néstor, “Derecho Procesal del Trabajo”, Porrúa, Décimo Tercera
Edición, México, 2006, 679 pp.
DE IBARROLA, Antonio, “Cosas y Sucesiones”, Editorial Porrúa, Décima tercera
edición, México, 2002, 1120 pp.
DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y Roberto GARZÓN JIMÉNEZ, “Bienes y Derechos
Reales”, Editorial Porrúa, México, 2005, 536 pp.
_____________________________________________________, “Derecho
Familiar y sus más recientes modificaciones en la Legislación del Distrito Federal”,
Editorial Porrúa, Segunda Edición, México, 2005, 459 pp.
DE ROSENZWEIG MENDIALDUA, Francisco Leopoldo y José Antonio LOZANO
DÍEZ [Coord.], “La Reforma Petrolera. El paso necesario”, Editoriales Porrúa y
Universidad Panamericana, México, 2008, 327 pp.
DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, “Derecho Civil. Personas, Cosas, Acto
Jurídico e Invalidez”, Editorial Porrúa, Novena Edición, México, 2003, 702 pp.
ESCOLA, Héctor Jorge, “El Interés Público como fundamento del Derecho
Administrativo”, Editorial Depalma, Segunda Edición, 1989, Argentina, 264 pp.
FINE, Tony, “An Introduction to the Anglo-American Legal System”, Editorial
Thomson Aranzadi, Estados Unidos de América, 2007, 103 pp.
FRAGA, Gabino, “Derecho Administrativo”, Porrúa, Décima Edición, México, 1963,
514 pp.
GANSHOF, François L., “El Feudalismo”, Editorial Ariel Quincenal, Sexta Edición,
España, 1981, 269 pp.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial
Porrúa, Quincuagésima Sexta Edición, México, 2004, 444 pp.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “La Reforma Penal Constitucional (2007-2008)”,
Porrúa, (Primera Edición), México, 2008, pp 85 a 90
413
GÓMEZ LARA, Cipriano, “Derecho Procesal Civil”, Oxford University Press,
Séptima Edición, México, 2005, 374 pp.
GÓMEZ LARA, Cipriano y Marcel STORME, [Coord.] “XII Congreso Mundial de
Derecho Procesal. Volumen II. Arbitraje”, Editorial Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2005, 395 pp.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Porrúa, Segunda Edición, México,
2008, 596 pp.
_____________________________, Francisco, “Competencia Económica.
Aspectos Jurídicos y Económicos”, Porrúa, (Primera Edición), México, 2005, 385
pp.
_____________________________, “El Arbitraje y la Judicatura”, Editorial Porrúa,
(Primera Edición), México, 2007, 221 pp.
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, [Coord.], “Arbitraje
Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2007, 285 pp.
GONZÁLEZ URIBE, Héctor, “Teoría Política”, Editorial Porrúa, Décima Tercera
Edición, México, 2001, 696 pp.
GRAHAM, James y Leonel PEREZNIETO CASTRO, “Tratado de Arbitraje
Comercial Internacional Mexicano”, Editorial Limusa, (Primera Edición), México,
2009, 419 pp.
IGLESIAS, Juan, “Derecho Romano”, Ariel Derecho, Décima Quinta Edición,
España, 2004, 475 pp.
HIDALGO MURILLO, José Daniel, “Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del
Proceso Penal”, Porrúa e Instituto de Jurisprudencia de la Universidad
Panamericana, (Primera Edición), México, 2009, 243 pp.
IGLESIAS REDONDO, Juan, “Derecho Romano”, Editorial Ariel Derecho, Décimo
quinta edición, España, 2004, p. 475 pp.
KELSEN, Hans, [Trad: Moisés Nilve], “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Eudeba,
Cuarta Edición, Argentina, 2009, 183 pp.
414
LÓPEZ VELARDE ESTRADA, Rogelio, “Contratos Internacionales de Petróleo y
Gas. Algunas consideraciones jurídicas”, pp. 543 a 553. Artículo publicado en la
página de Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/153/31.pdf
LOZANO NORIEGA, Francisco, “Cuarto Curso de Derecho Civil. Contratos”,
Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C., Sexta Edición, México, 2001,
531 pp.
MANTILLA MOLINA, Roberto L., “Derecho Mercantil”, Editorial Porrúa, Vigésima
Novena Edición, México, 2005, 548 pp.
MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Servicios
Públicos. Actos de la Administración Pública”, Editorial Abeledo-Perrot, Cuarta
Edición, Argentina, pp. 17 a 129.
OPPETIT, Bruno, [trad. Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José
Joaquín Caicedo Demoulin], “Teoría del arbitraje”, Editorial Legis Editores,
Francia, 2006, 289 pp.
ORTEGA GONZÁLEZ, Jorge, “Derecho Presupuestario Mexicano”, Editorial
Porrúa y Universidad Iberoamericana Ciudad de México, (Primera Edición),
México, 2007, 122 pp.
ORTIZ ALF, Loretta, “Derecho Internacional Público”, Oxford University Press,
Tercera Edición, México, 2004, 684 pp.
OVALLE FAVELA, José, “Derechos de los consumidores”, Oxford University
Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, (Primera Edición), México, 2008,
441 pp.
_____________________, “Derecho Procesal Civil”, Oxford University Press,
Colección Textos Jurídicos Universitarios, Novena Edición, México, 469 pp.
_____________________, “Garantías Constitucionales del Proceso”, Oxford
University Press, Colección Estudios Jurídicos, Tercera Edición, México, 2007,
269 pp.
_____________________, “Teoría General del Proceso”, Oxford University Press,
Quinta Edición, México, 2001, 364 pp.
415
PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Representación, Poder y
Mandato. Prestación de Servicios Profesionales y su Ética”, Editorial Porrúa,
Décima segunda edición, México, 2003, 303 pp.
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “Derecho Internacional Privado. Parte General”,
Oxford University Press, Octava Edición, México, 2003, 767 pp.
PHILLIP, Alan, “General Course on Private International Law”, Académie de Droit
International. Collected courses of the Hague Academy of International Law.
Holanda, 1979, pp. 9 a 62.
REDFERN, Alan y Martin HUNTER, et al.,“Law and Practice of International
Commercial Arbitration”, Oxford, 2004, 613 pp.
REHNQUIST, William H., “The Supreme Court”, Editorial Alfred A. Knopf, (Primera
Edición), Estados Unidos de América., 2004, 302 pp.
RIVERA, Julio César, “Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico”, Editorial
Lexis Nexis, Argentina, 2007, 769 pp.
RIVERA SILVA, Manuel, “El Procedimiento Penal”, Editorial Porrúa, Trigésima
Tercera Edición, México, 2003, 393 pp.
SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, “Derecho Constitucional”, Porrúa, Novena Edición,
México, 2004, 791 pp.
SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Editorial Porrúa, Vigésima
Primera Edición, México, 2005, 629 pp.
SANTOS BELANDRO, Rubén B., “Arbitraje Comercial Internacional”, Pereznieto
Editores, Colección Estudios Monográficos, Segunda Edición, México, 1997, 322
pp.
SEPÚLVEDA, César, “Derecho Internacional”, Porrúa, Vigésima Cuarta Edición,
México, 2004, 746 pp.
SERRA ROJAS, Andrés, “Derecho Administrativo. Primer Curso”, Porrúa,
Vigésima Sexta Edición, México, 2006, 905 pp.
____________________, “Derecho Administrativo. Segundo Curso”, Porrúa,
Vigésima Cuarta Edición, México, 2006, 900 pp.
416
SERRANO MIGALLÓN, Fernando, “Marco Jurídico del Derecho de Autor en
México”, Porrúa y Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, Segunda Edición, México, 2008, 645 pp.
SILVA SILVA, Jorge Alberto, “Arbitraje comercial internacional en México”, Oxford
University Press, Segunda Edición, Colección de Estudios Jurídicos, México,
2001, 726 pp.
SORENSEN, Max [Comp.], Dotación Carnegie para la Paz Internacional (Trad),
“Manual de Derecho Internacional Público”, Fondo de Cultura Económica,
(Primera Edición en Español), México, 1973, 819 pp.
TENA RAMÍREZ, Felipe, “Derecho Constitucional Mexicano”, Porrúa, Trigésima
Séptima Edición, México, 2005, 653 pp.
TRUYOL Y SERRA, Antonio, “Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado.
Del Renacimiento a Kant”, Editorial Alanza Universidad Textos, Cuarta Edición,
España, 441 pp.
URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, “El arbitraje en México”, Editorial Oxford,
Colección Estudios Jurídicos, México, 1999, 206 pp.
VÁZQUEZ, Rodolfo [Comp.], “Derecho y Moral. Ensayos sobre un debate
contemporáneo”, Editorial Gedisa, (Primera Edición), España, 2003, 302 pp.
VILLORO TORANZO, Miguel, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial
Porrúa, México, 2002, Décima séptima edición, México, 2002, 506 pp.
ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, “Contratos Civiles”, Porrúa, Décima
Edición, México, 2004, 612 pp.
II. Hemerografía
ABASCAL ZAMORA, José María y Cecilia FLORES RUEDA, “Propuesta para la
Adopción de Disposiciones sobre Interpretación, Forma Escrita del Acuerdo de
Arbitraje y Medidas Cautelares para el Arbitraje Comercial”, en el libro:
“Propuestas Concretas para Enriquecer el Orden Jurídico Nacional”, Editorial
Themis y Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Colección Foro de la Barra
Mexicana, México, 2008, pp. 385 a 397.
417
ADAME GODDARD, Jorge, “¿Quiénes pueden iniciar un procedimiento de revisión
ante un panel binacional de acuerdo con el Capítulo XIX del TLC?”, en la Revista
Ars Iuris de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, número 11,
del año 1996, pp. 335 a 342.
CRUZ BARNEY, Óscar, “El arbitraje en México: de las Siete Partidas al capítulo
XIX del TLCAN”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
[Coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 1 a 69.
CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, “Controversias y disputas comerciales
internacionales”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
[Coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 71 a 91.
____________________________, “La sentencia Álvarez Machain y el orden
jurídico internacional”, en la Revista Ars Iuris de la Facultad de Derecho de la
Universidad Panamericana, número 8, del año 1993, pp. 1 a 18.
ESTAVILLO CASTRO, Fernando, “Mecanismos alternativos de solución de
controversias”, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, Biblioteca Virtual ( www.juridicas.unam.mx ),
México 1996, pp. 203 a 250.
GAILLARD, Emmanuel, “Extent of Court Review of Public Policy”, en la sección de
Derecho Arbitral Internacional del periódico New York Law Journal, Volumen 237,
número 65, publicado el 5 de abril de 2007.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Hacia una definición mexicana de ‘Orden
Público’”. Cfr: pp. 5 y 6. Artículo publicado en la página de Internet del Centro de
Arbitraje de México, como el Reporte en Línea número 36, de noviembre de 2008:
http://www.camex.com.mx/nl36-cont.pdf
_______________________________, “La Nueva Forma del Acuerdo Arbitral.
Aún otra victoria del consensualismo”, en MÁRQUEZ ROMERO, Raúl [Coord.],
“Boletín Mexicano de Derecho Comparado”, Editorial Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, (Primera Edición),
418
Nueva Serie, Año XL, número 120, México, Septiembre-Diciembre de 2007, pp.
779 a 799.
_______________________________, “Medidas Precautorias en Arbitraje”, en el
libro: “Propuestas Concretas para Enriquecer el Orden Jurídico Nacional”, Editorial
Themis y Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Colección Foro de la Barra
Mexicana, México, 2008, Cfr: pp. 427 a 438.
_______________________________, “Orden Público y Arbitrabilidad: Dúo-
Dinámico del Arbitraje”, en la Revista Ars Iuris de la Facultad de Derecho de la
Universidad Panamericana, número 40, correspondiente al mes de noviembre de
2008, pp. 116 a 136.
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, “Un acercamiento al CIADI: El caso de Ecuador”, en
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.], “Arbitraje
Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2007, pp. 169 a 189.
HANOTIAU, Bernard, “Multiple parties and multiple contracts in international
arbitration”, en BISHOP, R. Doak, et. al., “Multiple Party Actions in International
Arbitration”, Editado por la Corte Permanente de Arbitraje y Oxford University
Press, (Primera Edición), Estados Unidos de América, 2009, pp. 35 a 68.
LOWE, Vaughan, “The Manifold Respondent: Multiparty issues involving states in
investor-state arbitration”, en BISHOP, R. Doak, et. al., “Multiple Party Actions in
International Arbitration”, Editado por la Corte Permanente de Arbitraje y Oxford
University Press, (Primera Edición), Estados Unidos de América, 2009, pp. 281 a
294.
MC DOUGAL, Myres S. y Harold D. Laswell, “1.The Identification and Appraisal of
Diverse Systems of Public Order”, en MC DOUGAL, Myres S., et al., “Studies in
World Public Order”, Editorial New Haven, Yale University Press, Estados Unidos
de América, 1960, pp. 3 a 236.
OTERO PARGA, Milagros, “Medios de Resolución Alternativa de Conflictos en
España”, en “La Justicia, los Jueces y la Argumentación”, Editado por la Escuela
Judicial del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de México y por
la Universidad de Santiago de Compostela, México, 2005, pp. 99 a 129.
419
RÁBAGO DORBECKER, Miguel, “México y el arbitraje en materia de inversiones”,
en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.], “Arbitraje
Comercial Internacional”, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2007, pp. 191 a 216.
RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Sonia, “El arbitraje en inversiones en Latinoamérica: los
casos de Argentina y México”, en GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Sonia
RODRÍGUEZ JIMÉNEZ [Coord.], “Arbitraje Comercial Internacional”, Editorial
Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 237 a 271.
SERNA RODRÍGUEZ, Carlos, “La Inconstitucionalidad del Arbitraje Comercial y la
Problemática que ésta Genera”, del libro: “Propuestas Concretas para Enriquecer
el Orden Jurídico Nacional”, Editorial Themis, Colección Foro de la Barra
Mexicana, Colegio de Abogados, México, 2008, pp. 455 a 498.
VON WOBESER, Claus, “La situación legislativa y jurisprudencial del arbitraje en
México”, en la Revista Ars Iuris de la Facultad de Derecho de la Universidad
Panamericana úmero 11, México, 1994, pp. 263 a 277.
a. Fuentes
Banco Mundial: http://web.worldbank.org/
Cámara de Comercio Internacional, (Sede en México o Capítulo Mexicano):
http://www.iccmex.org.mx/
Caso: Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (473 U.S. 614, S.
Ct. 3346, 1985). http://supreme.justia.com/us/473/614/
Caso: Parsons & Whittemore Overseas Co., Inc. v. Societé Generale de L’Industrie
du papier y Bank of America (508 F2d 969). http://openjurist.org/508/f2d/969
Caso: SNF v. Cytec, resuelto a mediados de 2009 por la Corte de Apelaciones de
Bruselas, Bélgica. http://www.dlpiper.com/cytec-v-snf-judgm
Caso: Syska v. Vivendi Universal, S.A.
http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2008/2155.html
Centro de Mediación y Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI): http://www.wipo.int/amc/en/index.html
420
CIETAC, por sus siglas en inglés, que significan: “Chinese Internacional Economic
and Trade Arbitration Commission”.
http://www.cietac.org.cn/english/introduction/intro_1.htm
Código Civil Federal. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., México, 2008.
Código Civil para el Distrito Federal. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., México, 2008.
Código Civil para el Estado de México. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., México,
2006.
Código Civil para el Estado de Jalisco. Anaya Editores, S.A., México, 2006.
Código Civil para el Estado de Zacatecas. Anaya Editores, México, S.A., 2008.
Código de Comercio. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., México, 2008.
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Ediciones Fiscales
ISEF, S.A., México, 2008.
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Ediciones Fiscales
ISEF, S.A., México, 2010.
Código de Procedimientos Penales para el Estado de Zacatecas. Anaya Editores,
México, 2009.
Código Familiar para el Estado de Zacatecas. Anaya Editores, México, 2008.
Constitución Política de los Estados Unidos de América:
http://www.constitution.org/constit_.htm
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ediciones Fiscales ISEF,
S.A., México, 2009.
Diario Oficial de la Federación: http://diariooficial.segob.gob.mx/
Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional de la
Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Secretaría de
Gobernación: http://www.ordenjuridico.gob.mx/
Gaceta Oficial del Distrito Federal: http://www.consejeria.df.gob.mx/gaceta/
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/Paneltesis.asp
Ley de Amparo. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., México, 2009.
Ley de Arbitraje del Reino Unido de 1996: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1996/
421
Ley del Régimen Patrimonial y el Servicio Público. Ediciones Fiscales ISEF, S.A.,
México, 2006.
Ley Federal de las Entidades Paraestatales. Ediciones Fiscales ISEF, S.A.,
México, 2007.
Ley General de Bienes Nacionales. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., México, 2007.
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Ediciones Fiscales ISEF, S.A.,
México, 2007.
Lineamientos sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional, aprobados el
22 de mayo de 2004 por la Asociación de la Barra Internacional (“International Bar
Association’s Guidelines on Conflicts of Interest in Inernational Arbitration”).
http://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_July_2008_ENews_ArbitrationMultipleL
ang.aspx
MÁRQUEZ ROMERO, Raúl, [Coord.] “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Editorial
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México, Editoriales Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2006, Tomos I a X.
MARTÍNEZ ESPERUELAS, Cruz y Fernando Díez Moreno, [Dir. y Coord.]
“Diccionario Jurídico Espasa”, Editorial Espasa Calpe, S. A., Fundación Tomás
Moro, España, 2007, 1449 pp.
MIR, José María [Dir], “Diccionario Ilustrado. Latín. Latino-Español. Español-
Latino”, Editorial Vox, Vigésima primera edición, España, 2003, 715 pp.
Océano y Merriam-Webster, “Langenscheidt Pocket Dictionary”, Editoriales
Océano y Merriam-Webster, Alemania, 1999, 905 pp.
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE):
http://www.oecd.org/
Real Academia de la Lengua Española: “Diccionario de la Real Academia
Española”, vigésima segunda edición:
http://buscon.rae.es/draeI/html/cabecera.htm
UNCITRAL: http://www.uncitral.org/
