UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

FIANZA Y SEGURO DE CAUCIÓN

TESIS

LUIS PABLO GRAJEDA AVILA

Carné No. 10320-05

GUATEMALA, ENERO DE 2013

Campus Central

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

“FIANZA Y SEGURO DE CAUCIÓN”

TESIS

Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad Rafael Landívar

POR

LUIS PABLO GRAJEDA AVILA

Carné No. 10320-05

Previo a conferírsele el Grado Académico de LICENCIADO EN CIENCIAS

JURÍDICAS Y SOCIALES

y los Títulos Profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

GUATEMALA, ENERO DE 2013

Campus Central

ASESOR DE TRABAJO DE TÉSIS

Licda. Rita María Castejón Rodríguez

TRIBUNALES QUE REALIZARON LAS EVALUACIÓN COMPRENSIVA

Área Pública:

Licda. Norma Elizabeth García-Bauer (Presidente)

M. A. Gabriel Estuardo García Luna (Secretario)

Licda. Karin Georgina Aguilar Calvillo (Vocal)

Área Privada:

Dr. Clauda Escobar Mejía (Presidente)

Lic. Fernando José Figueroa Ovalle (Secretario)

Lic. Carlos Alberto Solís Garza (Vocal)

AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIAS

A Dios, a la Virgen María y Jesús, por darme todas las herramientas

necesarias para ser feliz, para poder superarme personal y

profesionalmente, pero en especial por formar parte indispensable en cada

etapa de mi vida, por nunca permitirme soltar sus manos y el día de hoy,

por darme la bendición de poder llegar a una meta más en mi vida, ya que

sin ninguna duda, si ellos nada de esto sería posible.

A mis padres, Luis y Gloria, por la oportunidad que me dieron de estudiar

una carrera profesional, pero sobre todo por inculcarme valores personales

y sociales que nadie nunca hubiera podido inculcar en mi, por ser ese

ejemplo perfecto de padres que tengo en éste mundo; mis metas, sueños y

triunfos son más suyos que míos, gracias de todo corazón por ser los

padres con quienes todos sueñan tener, los amo.

A mis hermanos, Mary, Pedro e Isa, por ser mis amigos de vida, quienes

siempre me han apoyado en todo momento, gracias por dejarme compartir

mis alegrías, triunfos y penas con ustedes y más que nada por confiar en

mí en cada momento de mi vida.

A Kristell Morales, por todo su apoyo incondicional en cada momento y

sobretodo por ser quién me dio el empujón que necesitaba para poder

concluir con ésta meta tan importante para mí; gracias por tenerme

paciencia en éste duro proceso, por motivarme y por siempre creer en mí.

A mi familia, primos y tíos, que de de una u otra manera me han apoyado y

han estado pendientes de mí, se los agradezco.

ABREVIATURAS

Constitución de Guatemala: Constitución Política de la República de Guatemala.

C.C.: Código Civil (Decreto 106).

C. de C.: Código de Comercio (Decreto 2-70).

C.P.C.y M.: Código Procesal Civil y Mercantil (Decreto Ley 107).

Art.: Artículo.

Arts.: Artículos

Responsabilidad: El autor es el único responsable de los contenidos y

conclusiones de la presente tesis

ÍNDICE:

Página

Resumen de la Investigación i

Introducción 1

CAPÍTULO 1

Historia

1.1. Antecedentes Históricos 3

CAPÍTULO 2

La Fianza

2.1. Naturaleza Jurídica 6

2.2 Definición de Fianza 7

2.3. Definición de Afianzadora 7

2.4. Definición Legal de Fianza 7

2.5. Características del Contrato de Fianza 8

2.6. Elementos del Contrato de Fianza 9

2.7. Clasificación de las Fianzas 11

2.8. Fianzas de Sostenimiento de Obra 12

2.9. Fianza de Cumplimiento de Contrato 13

2.10. Fianza de Conservación de Obras 13

2.11. Fianza de Anticipo 14

2.12. Fianza de Saldo de Deudores 14

2.13. Características 15

2.14. Elementos 17

2.15. Elementos Reales 18

2.16. Elementos Formales 19

2.17. Terminación 21

CAPITULO 3

El Seguro de Caución

3.1 Origen y Evolución el Contrato de Seguro 25

3.2. Definiciones relativas al Seguro y Contrato de Seguro 27

3.2.1. El Seguro 27

3.2.2 . El Contrato de Seguro 28

3.3. Riesgo 35

3.4. Siniestro 40

3.5. La Prima 41

3.6. La Póliza 44

3.7. Indemnización 47

3.8. Elementos del Contrato de Seguro 47

3.8.1 Elementos Personales 48

3.8.2. Elementos Reales o Específicos 50

3.8.3. Elementos Formales 50

3.9. Características del Contrato de Seguro 50

3.10. Clasificación de los Seguros 52

3.11. Afianzamiento Mercantil 57

3.12. Fianzas de Fidelidad 60

3.13. Fianzas Judiciales 61

3.14. Fianzas Administrativas 61

3.15 Fianza Bancaria 62

3.16 Fianza entre Particulares 62

CAPITULO 4

Diferencia entre Seguro y Fianza en el Derecho Comparado

4.1. Cuadro Comparativo entre Seguro y Fianza 64

4.2. Cuadro Comparativo en Centroamérica 65

4.3. Otras Obligaciones Personales 67

4.4. El Aval 67

4.5. Sujetos 67

4.6. El Fiador 68

Conclusiones 69

Recomendaciones 70

Referencias Bibliográficas 71

i

RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN

El presente trabajo desarrolla el tema la fianza y el seguro de caución, el cual

es abarcado de la siguiente manera, una breve historia del origen y la evolución

del afianzamiento y de la garantía, por medio de la cual, desde tiempos

inmemorables, las personas han utilizado dicha figura para poder garantizar el

cumplimiento de sus obligaciones.

Así también se desarrolla todo lo relativo al contrato de seguro, ya que teniendo

en cuenta que por medio del Decreto 25-2010 Ley de la Actividad Aseguradora se

ha llegado a modificar el nombre de “Fianza Mercantil” al de “Seguro de Caución”,

fue necesario para un mejor entendimiento del tema, analizar las definiciones de

seguro, riesgo, siniestro, prima y póliza, así como sus elementos, sus

características y su propia clasificación.

Por otra parte se desarrolla el tema base de ésta investigación indicando su

definición, su naturaleza y características; asimismo la clasificación y los diversos

modos en que se puede llegar a aplicar tanto la fianza como el seguro de caución,

así como las formas de extinguirla. Teniendo como finalidad un mejor

entendimiento del lector del presente tema, se ha llegado a realizar un cuadro

comparativo que contiene los aspectos más importantes tanto del seguro como el

de la fianza.

Con el objeto de lograr una mayor comprensión del seguro de caución, se

realiza un cuadro de cotejo, con la finalidad de llegar a establecer las diferencias

más relevantes entre Guatemala, y el resto de países que integran Centroamérica.

1

Introducción

La presente tesis se enmarca dentro de las líneas de investigación de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, concretamente en la elaboración del

Manual de Derecho Mercantil. El expresado manual, ha sido dividido en diferentes

partes, cada una de las cuales es desarrollada, en forma individual.

Esta parte del manual, que a la vez constituye el trabajo de tesis de graduación

que lleva por título “La fianza y el seguro de caución”, busca aportar a los

estudiantes de derecho una recopilación de información, así como las normas que

fundamenten la aplicación de la misma y el derecho comparado en Centroamérica.

Su objetivo principal lo constituye el identificar cuáles son los efectos prácticos

de garantizar o respaldar las contrataciones mercantiles guatemaltecas con la

institución del seguro de caución así como su respectiva clasificación. Y como

objetivos específicos: 1) Determinar cuales son los diferentes tipos y las diferentes

modalidades en que se llega a presentar una fianza; 2) Establecer si el seguro de

caución puede garantizar el ciento por ciento (100%) de una obligación mercantil;

y 3) Establecer de forma clara, las ventajas del seguro de caución, así como la

diferencia entre la fianza y el seguro de caución en Guatemala.

Dichos objetivos surgieron de tres interrogantes que se plantearon al inicio de

la investigación, ¿Qué tipos de fianza contempla nuestra legislación actual?; ¿Es

el seguro de caución una garantía eficiente al momento de suscribir un contrato

entre comerciantes en Guatemala?; y ¿Cuales son las principales diferencias

entre la fianza y el seguro en Guatemala?, estas tres interrogantes fueron las que

dieron nacimiento al trabajo de tesis que hoy se presenta.

Para poder responder a estas interrogantes fue necesario hacer una ardua

investigación así como una breve comparación entre los países centroamericanos

en cuanto a la aplicación de la fianza mercantil, denominada en la legislación

guatemalteca como seguro de caución.

2

Durante el desarrollo de la presente se encontraron limitantes puesto que la

falta de información, confianza, uso y conocimiento en cuanto al seguro de

caución en Guatemala, hace que este contrato no evolucione y no llegue a tener

los efectos para los cuales en su momento fue creado, teniendo como

consecuencia, la utilización únicamente de una fianza personal al momento de

suscribir un contrato mercantil.

Teniendo en cuenta que el nombre de fianza mercantil, ha llegado a ser

modificado por el de “SEGURO DE CAUCIÓN” en base al Decreto 25-2010 Ley de

la Actividad Aseguradora en la que, en la parte conducente de su artículo 106

establece: “…A partir del inicio de vigencia de la presente Ley, toda referencia

relativa al contrato de fianza o el de reafianzamiento, que se haga en la legislación

general y en los contratos suscritos en el país, deberá entenderse como seguro

de caución o reaseguro de caución, según corresponda, con los mismos

alcances y efectos, por lo que no perderán su eficacia ni será necesaria sus

sustitución o ampliación”1. Es por ello, que la presente tesis se ha llegado a

desarrollar de una forma minuciosa el tema del seguro, debido a que éste se

encuentra íntimamente relacionado con la aplicación de la fianza mercantil o bien,

como en la actualidad la Ley de Actividad Aseguradora la define: El seguro de

caución.

1 Congreso de la República de Guatemala, Decreto 25-2010 Ley de la Actividad Aseguradora

3

CAPITULO 1:

1.1 Antecedentes Históricos:

Según Hernando Galindo Cubides2, desde tiempos inmemoriales viene

utilizándose el afianzamiento o garantía, pues las personas siempre han servido

de fiadoras en las transacciones comerciales.

En la Biblia aparecen claras referencias de la fianza y, asimismo, existen indicios

de garantías en Egipto y de su empleo por parte de los fenicios. Entre los

romanos, Ias garantías personales fueron organizadas muy pronto con marcada

preferencia por ellas, la que se explica por el estado de la sociedad romana

durante los primeros siglos, en donde la mayoría de la población se componía de

labradores y de pastores frecuentemente arruinados por la guerra y, cuando

tenían necesidad de acudir a un préstamo, las herramientas de trabajo y la

pequeña tierra del labrador no constituían al acreedor una seguridad real

adecuada. En consecuencia, se solicitaba la intervención de los amigos o de los

parientes para que se comprometieran como adpromisores.

En general, se designaba con el nombre de adpromisor al que se compromete

accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el

riesgo de la insolvencia del deudor. Se trata de una garantía personal, por

oposición a una garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago

de la deuda.

2 Galindo Cubides, Hernando, Seguro de Fianza en Colombia, Segunda Edición, Bogotá, Colombia, Editorial Skandia, 1982.

4

Por otro lado, la garantía personal no obstante no tener la misma seguridad

que la hipoteca, no cayó en desuso por lo que su procedimiento era sencillo, ya

que cada vez se hacía más frecuente, y sus reglas fueron ampliadas y

perfeccionadas continuamente.

Justiniano, emperador de oriente en el año 527 y quien hizo compilar el Digesto,

las lnstitutas, las Novelas y los Códigos, se ocupó extensamente de la fianza,

señalando, por ejemplo: que el fiado puede ser ciudadano o extranjero, que la

fianza no está limitada a las obligaciones ‘contraídas verbis; que puede sobrevenir

en una obligación cualquiera, civil o pretoriana. Se decía que la fianza debía tener

el mismo objeto que la obligación principal, o sea que si el fiador había prometido

otra cosa, el compromiso era nulo; que no podía obligarse bajo condiciones mas

onerosas que el deudor principal, pero si comprometerse por menos. Trató los

efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor, entre aquél y el deudor y entre la

forma de extinguirse la obligación.

Es el caso resaltar que, en el año 539, se estableció por la Novela lV de

Justiniano, los beneficios de orden o discusión, por medio del cual el fiador

demandado por el acreedor tiene derecho a exigir que se persigan primero los

bienes del deudor principal. Hoy es lo que se conoce en nuestro Código Civil como

"beneficios de excusión". Adriano instituyó el beneficios de división, consistente en

el derecho que le asiste al fiador para exigir que la deuda se divida con los demás

fiadores. Este beneficio se encuentra consagrado igualmente en nuestro Código

Civil y tiene aplicación siempre que los fiadores no hayan firmado solidariamente.

5

Por su parte, Las Siete Partidas, Enciclopedia Jurídica Medieval y obra del Rey de

Castilla, Alfonso El Sabio, terminada en el año 1265, define la fianza como “la

obligación que uno hace para seguridad de que otro pagara lo que debe o

cumplirá las obligaciones de algún contrato"3. Pero si la fianza como tal se conoce

desde la antigüedad, solo hay evidencia de que el primer esfuerzo organizado

para aplicar los principios del seguro a las fianzas fue hecho en Londres en 1720,

cuando se constituyó la primera compañía de seguros de garantía para responder

por cualquier pérdida que pudieren sufrir los patronos con motivo de los actos

deshonestos de aquellos sirvientes que estuvieren inscritos y registrados en dicha

compañía. Sin embargo únicamente hasta 1840 fue cuando realmente se fundó la

primera compañía denominada “The Guarantee Society of London" para expedir

este tipo de cobertura. En América se crea, en los Estados Unidos, en el año

1851, una aseguradora que comenzó a operar en 1872 suscribiendo seguros de

fidelidad.

3 Rey de Castilla, Enciclopedia Jurídica Medieval, 1,265

6

CAPITULO 2:

LA FIANZA:

2.1 Naturaleza Jurídica

Se puede decir que el contrato de garantía es aquél por el que una persona se

obliga a resarcir al acreedor los daños y perjuicios que sufra a consecuencia del

incumplimiento del deudor. Precisamente mediante el contrato de fianza se obliga

el fiador frente al acreedor de un tercero a responder del cumplimiento de la

obligación de ese tercero, el fiador no asume como propia la obligación del deudor

principal, sólo se obliga a pagar al acreedor en virtud del crédito que tiene contra

el deudor principal.

La fianza se basa en el hecho de que toda obligación, sea cual sea su contenido

tiene siempre una trascendencia patrimonial y puede también convertirse en caso

de incumplimiento en una deuda pecuniaria, en este caso se habla de que del

incumplimiento se deriva una obligación y esta es la de resarcir daños y perjuicios.

El fiador está obligado a pagar, en caso de incumplimiento por parte del deudor

afianzado, una cantidad de dinero, la que constituya el contenido directo de la

deuda o la que suponga la indemnización que por el incumplimiento haya sido

concedida al acreedor. El afianzador no está garantizando directamente la deuda,

sino que la responsabilidad y cumplimiento del deudor, es esto lo que le da a la

fianza su naturaleza de contrato de garantía personal prestada por un tercero así

como el aseguramiento personal o privado de la posible insolvencia de ese

tercero. La doctrina es conteste al considerar que se trata de un contrato de

garantía y afirmación de derechos.

7

2.2 Definición de fianza

A continuación se expone las siguientes definiciones de fianza:

a) Garantía de una parte hacia otra para el cumplimiento de una obligación ajena.

Siendo también un acuerdo escrito entre tres partes en el cual una llamada

afianzadora o fiadora se compromete para con otra parte denominada beneficiario,

acreedor, afianzado, fiado, deudor o empleador a responder por el cumplimiento

de un tercero, llamado el principal’; y

b) Obligación accesoria que uno contrae para seguridad de que otro pagará lo que

debe o cumplirá aquello a que se obligó.4

2.3 Definición de Afianzadora:

Institución que, mediante la celebración del contrato de fianza y el cobro de una

prima, protege al beneficiario contra el incumplimiento de una obligación

especifica, a cargo del deudor principal o fiado5.

2.4 Definición Legal de Fianza

Por el contrato de fianza, una persona se compromete a responder por las

obligaciones de otra. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración por

el servicio que le presta según el artículo dos mil cien (2,100) del Código Civil6.

4 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho usual, Volumen 14, Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, 1979. 5 Loc. cit. 6 Congreso de la República de Guatemala, Decreto 106, Código Civil.

8

2.5 Características del contrato de fianza

Según el doctor Edmundo Vázquez Martínez 7 la fianza tiene características

propias y autonomía como ente jurídico, ya que en este contrato intervienen tres

personas:

1) La compañía afianzadora;

2) El beneficiario, es aquella persona natural o jurídica a quién se protege contra el

incumplimiento (el acreedor); y

3) El afianzado o el fiado.

De lo anterior, se determinan las siguientes características del contrato de

fianza:

a) Accesorio: El contrato de fianza es accesorio pues, para su existencia, es

condición sine quanon la existencia de un contrato principal. La fianza exige una

obligación que es la garantizada y respecto de la cual está en relación de

accesoriedad;

b) Consensual: Para que el contrato de fianza sea fuente de obligaciones, se

requiere el consentimiento de las partes. La formalidad de que debe constar por

escrito no aplica en lo mercantil pues el código de comercio8 dispone en el artículo

un mil veintiséis (1,026), que a falta de póliza, la fianza se puede probar por la

7 Vásquez Martinez, Edmundo, Instituciones del Derecho Mercantil, Guatemala, Editorial Serviprensa Centroamericana, 1978. 8 Congreso de la República de Guatemala, decreto 2-70, Código de Comercio

9

confesión de la afianzadora o por cualquier otro medio, si hubiere principio de

prueba por escrito9.

Considerando además que las normas del derecho mercantil se caracterizan por

la simplicidad o sencillez de forma;

c) Unilateral: Ya que de él sólo nacen obligaciones a cargo de la afianzadora y en

favor del acreedor.

Otros autores la clasifican como bilateral basándose en que surge de una relación

suigeneris entre el fiado y el fiador, en la cual la afianzadora se obliga a responder

por la obligación del fiado y éste se obliga al pago de una prima10; y

d) Oneroso: Es un contrato oneroso, puesto que la actividad de las aseguradoras

como sociedades mercantiles, está orientada a la obtención de un lucro a través

del cobro de una prima, asimismo éstas tienen organizadas sus empresas sobre

bases técnicas similares a las de los seguros, están obligadas a constituir reservas

técnicas y éstas se forman con porcentajes de las primas.

2.6 Elementos del contrato de fianza

Se distinguen en cada contrato los que son de su esencia, los que son de su

naturaleza y los puramente accidentales11. De la esencia de un contrato son

aquellos casos sin los cuales, o no se produce efecto alguno o degenera en otro

9 Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, México, séptima edición, editorial Porrúa, 1976. 10 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, DERECHO MERCANTIL, Editorial Porrúa, México, 1991 11 Diaz Bravo, Arturo, Contratos Mercantiles, México, tercera edición, Editorial Harla, 1983.

10

contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato los que, siendo esenciales

en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.

Y son accidentales a un contrato, aquéllos que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen y se le agregan cláusulas especiales; de lo anterior deducimos que el

contrato de fianza, debe reunir los elementos esenciales siguientes:

a) Elementos personales:

Los sujetos del contrato de fianza son:

1) La aseguradora: Que es la entidad que se dedica a la práctica habitual de

operaciones de fianzas a título oneroso. Para la existencia de ésta, debe llenar

determinados requisitos legales;

2) El fiado: Es decir, la persona cuya obligación se garantiza por medio de la

fianza; y

3) El beneficiario: Que es la persona a cuyo favor se presta la garantía, es en el

contrato de fianza el acreedor o sea a quien la afianzadora pagará en caso de

incumplimiento del fiado.

b) Elementos contractuales

El objeto en todo contrato es la constitución, modificación o extinción de

obligaciones. En el contrato de fianza, lo es la constitución de una obligación del

fiador hacia el acreedor y, del fiado o deudor, hacia el fiador.

Si se establece que el objeto de un contrato es constituir, modificar o

extinguir obligaciones se debe de indicar también que para la validez de los

contratos, se requiere que el consentimiento sea expreso, prestado por quien

11

tenga capacidad legal para obligarse. El contrato de fianza en general debe

constar por escrito, y en el caso de la fianza mercantil o de empresa12, únicamente

puede actuar como fiador una entidad aprobada legalmente para fungir como tal.

La doctrina moderna, partidaria de la libre contratación, no le da mayor

importancia a la causa contractual, que es uno de los elementos constitutivos

además de los siguientes elementos:

1) Objeto; y

2) El consentimiento, ya que se puede establecer que ésta es legítima

cuando el contrato tenga un objeto lícito.

2.7 Clasificación de las Fianzas

En el medio existen varias clases o tipos de fianzas pero, para el estudio del

punto que nos ocupa, o sea las “fianzas de cumplimiento de contrato"13, se hará

énfasis en la clasificación de las fianzas administrativas ante el gobierno y las

fianzas administrativas entre particulares, teniendo en cuenta que ambas fianzas

son del mismo tipo y, en su forma básica, iguales; la única diferencia estriba ante

quién se presentará.

Dichas clases de fianzas pueden cubrir:

1) El poder financiero del solicitante;

2) Su honradez; y

3) Su capacidad o, la combinación de estos tres factores.

12Diaz Bravo, Arturo, Op. Cit. 13 Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, España, Editorial Tecnos, 1994.

12

Las Fianzas Administrativas se clasifican de la siguiente forma:

Fianzas administrativas ante gobierno:

a) Fianzas de sostenimiento de oferta;

b) Fianzas de cumplimiento de contrato;

d) Fianzas de conservación de obra;

e) Fianzas de anticipo; e

l) Fianzas de saldos deudores.

Fianzas administrativas ante particulares

a) Fianzas de cumplimiento de contrato;

b) Fianzas de conservación de obra; y

c) Fianzas de anticipo.

A continuación, se hace un análisis de cada una de las fianzas anteriormente

enumeradas:

2.8 Fianzas de sostenimiento de oferta

Esta fianza es el eslabón para el otorgamiento de las subsiguientes fianzas

(siempre de carácter administrativo). En el momento de ser otorgada, la compañía

afianzadora considerará muy cuidadosamente el análisis financiero así como la

honradez, y capacidad del contratista.

Ya que como anteriormente se ha establecido, ésta clase de fianza tiene como

principal motivo garantizar la buena fe del contratista oferente; es decir, garantizar

13

que si el contrato le es adjudicado, el contratista sostendrá su oferta, firmará el

contrato y obtendrá las fianzas adicionales que le sean requeridas. Sin esta

consideración no es posible el otorgamiento de las fianzas administrativas ante el

gobierno, pues la compañía afianzadora, debe tomar en cuenta la integridad del

contratista, la solidez financiera, liquidez, experiencia en el tipo y tamaño del

trabajo a ser afianzado, idoneidad de recursos humanos, su capacidad para

cumplir con el proyecto y los términos y condiciones del contrato correspondiente.

2.9 Fianza de cumplimiento de contrato

La fianza de cumplimiento de contrato, se otorga cuando el fiado ha obtenido la

adjudicación del contrato; es en este momento cuando la afianzadora se involucra

directamente en la negociación del contrato ya sea de obra, servicios o

suministros y ésta adquiere la obligación de fiador garantizando el cumplimiento

de lo acordado por el fiado o contratista ante el beneficiario. Dicho contrato se

somete a un análisis el cual se hace con anuencia del contratista lo que permitirá

si procede, hacer modificaciones, no dando lugar con esto a favorecer únicamente

al propietario, o perjudicar al contratista y a la afianzadora dejarla eventualmente

sin defensa.

2.10 Fianza de conservación de obras

Estas fianzas se otorgan al finalizar el contrato, y tienen como finalidad

principal garantizar la buena calidad del trabajo efectuado y la eventual corrección

de defectos que aparezcan dentro de un período de tiempo estipulado en el

contrato. El análisis del contrato y monto del mismo, permitirá verificar junto con la

14

precalificación del contratista que los trabajos serán de buena calidad y con

materiales adecuados.

2.11 Fianza de anticipo

Esta fianza es paralela a la fianza de cumplimiento de contrato, y tienen como

objetivo principal garantizar la correcta aplicación de los fondos que le sean

entregados al contratista como anticipo para la ejecución de la obra14.

Necesariamente, su problemática se encuentra estrechamente ligada no solo a la

precalificación del contratista, especialmente en lo que respecta a su calidad de

riesgo moral, sino que a las otras fianzas del mismo contrato y a la ejecución del

contrato en sí.

2.12 Fianza de saldos deudores

Esta fianza es paralela a la conservación de obra y su finalidad es garantizar el

pago de cualquier saldo deudor que resultare a favor del beneficiario o de terceros

(proveedores), al efectuar la liquidación del contrato. Santos15 define la fianza

como el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del

acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dicha

obligación, en caso de que el primero no lo haga. Vásquez Martínez16, señala que

del contrato de fianza derivan tres consecuencias distintas:

14 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho Mercantil, México, Editorial Porrúa, 1991 15 Santos, Rubén, Arbitraje Comercial Internacional, México, Editorial Oxford, 2000 16 Vásquez Martínez, Edmundo, Instituciones de Derecho Mercantil, Guatemala, Editorial Universidad San Carlos de Guatemala, 1976

15

a) La persona que actúa como fiador, es la persona obligada con la

deuda;

b) Al momento de constituirse la fianza, ésta da nacimiento a una

obligación autónoma entre la persona que actúa como fiador, frente al acreedor,

pero esto no quiere decir que aquel debe de asumir con la obligación principal que

dio origen a la fianza; y

c) En el contrato de fianza los principales elementos personales son el

fiador y el acreedor, pero en él interviene una tercera persona que es quién

garantiza el cumplimiento de la obligación es por ello, que la fianza es válida con

carácter abstracto.

2.13 Características:

a) Consensual y solemne: El consentimiento es uno de los elementos

más importantes dentro de éste contrato, ya que es él quien da origen a todo

contrato sin la necesidad que se requiera la entrega de alguna cosa; pero no basta

que la persona quién actúa como fiador, manifieste de manera expresa su

voluntad de adquirir la obligación, sino que deberá de constar de manera escrita

para que dicho consentimiento sea válido en base a los artículos un mi quinientos

setenta y siete, dos mil cien y dos mil ciento uno (1,577, 2,100, 2,101) del Código

Civil17. Vale la pena hacer mención que la solemnidad que dentro de éstos

contratos se refiere, y que además del consentimiento se exigen el cumplimiento

17 Congreso de la República de Guatemala, decreto 106, Código Civil

16

de formalidades y requisitos establecidos en la ley como lo establecen los artículos

un mil veinticuatro y un mil veinticinco (1,024, 1,025) del Código de Comercio18;

b) Gratuito u oneroso: El fiador puede estipular con el deudor una

remuneración por el servicio que presta en base al artículo dos mil cien (2,100) del

Código Civil19;

c) Unilateral o Bilateral: La unilateralidad se refiere al caso en que el

cumplimiento de la obligación, recae únicamente sobre una de las partes que se

obliga dentro de un contrato, en el caso que nos ocupa se refiere al fiador; y en

cuanto a la bilateralidad, esta se da cuando ambas partes que suscriben el

contrato se obligan recíprocamente, es decir que lleva consigo una

contraprestación del acreedor. La unilateralidad del contrato de fianza es evidente

si se tiene en cuenta que, normalmente, de él nacen únicamente obligaciones a

cargo del fiador, salvo que por parte del acreedor se asumieren ante el fiador

obligaciones recíprocas, en base al artículo un mil quinientos ochenta y siete

(1,587) del Código Civil.20

d) Accesorio: Su objeto es el cumplimiento de otra obligación, como lo

establece el artículo un mil quinientos ochenta y nueve (1,589) del Código Civil21;

e) Subsidiario: La subsidiariedad en cuanto a la fianza, se refiere a que

en la mayoría de casos, ésta solamente puede hacerse cierta, cuando la persona

18 Congreso de la República de Guatemala, decreto 2-70, Código de Comercio 19 Congreso de la República de Guatemala, decreto 106, Código Civil 20 Congreso de la Republica de Guatemala, Op. Cit. 21 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

17

que actúa como deudor ha cumplido con la obligación principal emanada del

contrato, y por el otro lado, el acreedor no ha podido hacer efectiva la obligación

con el patrimonio que garantizaba el cumplimiento de la obligación por parte del

deudor. La subsidiariedad se manifiesta en la excusión, que es una excepción

previa que el fiador puede plantear al acreedor, si éste no ha agotado antes su

reclamo contra el deudor principal, en base a los artículos dos mil ciento seis, dos

mil ciento ocho (2,106, 2,108) del Código Civil22, así como el artículo siete (7) del

Código Procesal Civil y Mercantil23;

f) Abstracto: Es un contrato abstracto e independiente en relación al

exististe entre la persona que actúa como fiador y la persona principal que se

obliga al cumplimiento de una prestación; y

g) Personal: Debido a que establece una garantía para el cumplimiento

de una obligación, que es pactada por la persona que actúa como fiador, a favor

de otra que actúa como acreedor.

2.14 Elementos:

Elementos Personales: Deudor, fiador y acreedor

Fiador: Para el caso en que una persona se constituya como fiador,

deberá de cumplir con ciertos requisitos necesarios para ello, como por ejemplo:

Tener la capacidad requerida para obligarse, debido a que en ningún momento

22 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 23 Congreso de la República de Guatemala, decreto ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil

18

llega a adquirir derechos mientras que el contrato esté vigente, sino que

únicamente obligaciones;

Acreedor y Deudor: El artículo dos mil ciento catorce (2,114) del

Código Civil24 establece que aunque no exista una relación contractual entre el

fiador y el deudor, aquel tiene derechos en contra del deudor para que le garantice

las resultas de la fianza: a) Si el deudor se encontrará ausente o bien lo estará en

un futuro; b) Si el deudor ha llegado a sufrir cualquier tipo de daño en sus

propiedades, de tal modo en que se encuentre en una posible insolvencia; c) Si

existiere cualquier tipo de riesgo justificado y que el deudor llegase a ocultar o

esconder de cualquier modo sus propiedades; y d) cuando el deudor se haya

obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo y éste haya vencido

en base al artículo dos mil ciento siete (2,107) del Código Civil.25

2.15 Elementos Reales:

El artículo dos mil ciento cinco (2,105) del Código Civil26 establece las

obligaciones que pueden llegar a ser garantizadas con fianza; y por ello se

determina que para la subsistencia de la fianza, es esencial que el cumplimiento

de la obligación que se está garantizando, sea completamente válida. En el caso

que exista una garantía anulable, es completamente válida y llega a surtir todos

sus efectos para los cuales fue creada, hasta el momento en que se declare

judicialmente su nulidad; pero al momento en que exista una resolución judicial

24 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 25 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 26 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

19

que declare la nulidad de la obligación, queda automáticamente extinguida la

fianza otorgada, en base al artículo un mil trescientos nueve (1,309) del Código

Civil27.

En cuanto a la amplitud de la garantía, el artículo dos mil ciento dos (2,102) del

Código Civil28 establece que el fiador será responsable por aquello a que

expresamente se hubiere comprometido, si se hubiere obligado a más, se tendrá

por reducida su obligación en cuanto al exceso.

2.16 Elementos Formales:

El artículo dos mil ciento uno (2,101) del Código Civil29 establece que el

contrato de fianza es un contrato consensual y solemne, ya que para que dicho

contrato sea válido deberá de constar por escrito.

Clasificación doctrinaria de fianza es:

a) Por la responsabilidad del fiador, puede existir una fianza simple

o solidaria:

Fianza simple, el fiador goza plenamente del beneficio de excusión y, si

existieren varios fiadores obligados en forma simple ante el acreedor, se aplicarían

además las normas de la mancomunidad simple y cada uno de ellos sólo sería

responsable por una parte alícuota de la obligación principal y cada parte

constituye una deuda separado en base al artículo un mil trescientos cuarenta y

27 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 28 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 29 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

20

ocho (1,348) del Código Civil30. La fianza solidaria excluye la subsidiariedad y el

acreedor puede dirigirse contra el fiador, sin previa excusión de los bienes del

deudor y si la fianza se ha prestado en forma mancomunadamente solidaria entre

fiadores solidarios, el acreedor puede exigir a cada uno de ellos el pago de la

totalidad de la obligación a cargo del deudor. Es muy importante establecer que al

momento en que exista una fianza solidaria, ésta no convierte al fiador en el

principal obligado. Asimismo vale la pena mencionar que la solidaridad en las

obligaciones civiles no se presume en base al artículo un mil trescientos cincuenta

y tres (1,353) del Código Civil31; mientas que en las obligaciones mercantiles la

solidaridad en las obligaciones se presume si no me pacta en contrario, en base al

artículo seiscientos setenta y cuatro (674) del Código de Comercio.32;

b) Por el origen, la fianza puede ser convencional, judicial o legal:

La fianza convencional es aquella que se nace a partir de la creación de

un contrato y para el funcionamiento de dicho contrato, se llega a regir únicamente

por él mismo y por lo establecido en el Código Civil. Ahora bien, las fianzas

judiciales y legales se caracterizan en que la celebración del contrato viene

impuesto, ya sea por mandato de ley o bien por los tribunales de justicia, en base

a los artículos quinientos veinticuatro, quinientos treinta y uno, quinientos treinta y

30 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 31 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 32 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

21

dos y quinientos treinta y tres (524, 531, 532, 533) del Código Procesal Civil y

Mercantil33;

c) Por su extensión: Fianza definida o limitada y fianza indefinida e

ilimitada:

Según el artículo dos mil ciento dos (2,102) del Código Civil34, toda fianza

que se considere limitada, es aquella que la persona se obliga en base a la

obligación principal, es decir por el monto y sus características; mientras que la

fianza ilimitada es aquella que la responsabilidad del fiador no se encuentra

claramente establecida y es por ello que el fiador deberá de responder por el pago

no solamente de la obligación principal, sino que también por todos aquellos

demás gastos que se llegasen a ocasionar, como por ejemplo intereses,

indemnizaciones, pago de daños y perjuicios, moras, gastos judiciales como lo

establece el artículo dos mil ciento tres (2,103) del Código Civil.35

2.17 Terminación:

Como se ha establecido anteriormente según sus características, el contrato de

fianza es un contrato accesorio y por ende llega a terminar al momento en que la

obligación principal sea cumplida o desaparezca por cualquier causa de

terminación, ya sea por pago, compensación, novación, modificación de la

obligación principal, remisión, muerte, vencimiento del plazo, e insolvencia, las

cuales se explican a continuación:

33 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 34 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 35 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

22

a) Pago: Es un modo de cumplimiento de las obligaciones por medio del

cual el deudor cumple con la prestación requerida, haciendo efectivo el mismo de

la forma pactada en base al artículo un mil trescientos ochenta (1,380) del Código

Civil36; es por ello que al momento de extinguirse la obligación principal,

automáticamente se da por terminado el contrato de fianza. Ahora bien, en el caso

en que el fiador haya pagado, no da lugar a la terminación de la fianza, sino da

lugar a la acción de reembolso por parte del fiador hacía el principal obligado en

base al artículo un mil cuatrocientos cincuenta y tres (1,453) del Código Civil37.

b) Compensación: Ésta tiene lugar cuando dos personas reúnen la

calidad de deudor y de acreedor recíprocamente en base al artículo un mil

cuatrocientos sesenta y nueve (1,469) del Código Civil38; es por ello que al

reunirse dichas calidades entre los elementos personas que intervienen en el

contrato de fianza, ésta se da por extinguida o concluida;

c) Novación: La novación es una forma de extinguir la obligación, y ésta

se da en el momento en que existe una alteración sustancial que hace el deudor y

el acreedor de la obligación principal, por lo cual por mutua voluntad dicha

obligación es sustituida por una nueva en base al artículo un mil cuatrocientos

setenta y ocho (1,478) del Código Civil39;

d) Modificación de la obligación principal: La prórroga del plazo de la

obligación principal, convenida entre el acreedor y el deudor, termina la

36 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 37 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 38 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 39 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

23

responsabilidad del fiador, salvo que éste acepte expresamente la prórroga, en

base al artículo un mil cuatrocientos ochenta y uno (1,481) del Código Civil;

e) Remisión: La remisión es aquella se que da en el caso que el

acreedor exime al deudor de la responsabilidad de cumplir con la obligación a la

cual estaba sujeto, en base al artículo un mil cuatrocientos ochenta y nueve

(1,489) del Código Civil40. Vale la pena mencionar que la fianza termina por

remisión unilateral hecha por el acreedor, aunque no haya sido aceptada por el

deudor, en base al artículo un mil cuatrocientos noventa (1,490) del Código Civil41;

f) Muerte: Es necesario establecer que la muerte, ya sea del acreedor,

del deudor o la del fiador no extingue la fianza, ya que en base al artículo dos mil

ciento veinte (2,120) del Código Civil42 todos los derechos y obligaciones del fiador

pasan a sus herederos en proporción a la parte que les corresponda;

g) Vencimiento del plazo: La fianza puede tener un plazo menor que la

obligación principal y si en la fecha de vencimiento de la fianza, no hubiere

ocurrido incumplimiento del deudor, ésta se extinguiría en base al artículo dos mil

ciento dieciocho (2,118) del Código Civil43; y

h) Insolvencia: Se debe de tomar en cuenta, que la insolvencia de todo

acreedor no tiene efecto en la fianza, es decir que con ello no termina la fianza, ya

40 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 41 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 42 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit. 43 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

24

que ese fue el riesgo asumido al momento de garantizar el cumplimiento de la

obligación.

25

CAPITULO 3:

EL SEGURO DE CAUCIÓN:

3.1 Origen y evolución del contrato de seguro

Se tiene el conocimiento que la historia del seguro inicia desde las antiguas

civilizaciones, en donde éstas utilizaban prácticas muy parecidas y han servido de

cimientos para las prácticas que hoy encontramos en la actualidad. El seguro era

utilizado de manera frecuente por los hindúes y babilonios. Al contrato de seguro

en la antigua babilonia se le conocía con el nombre de “Contratos a la gruesa”, en

los cuales funcionaban de la siguiente manera: Éstos eran otorgados por los

propietarios de bancos a los propietarios de barcos, con la finalidad de que éstos

últimos compraran toda la carga necesaria para poder comercializarla en otros

puertos y poder financiar el viaje.

Asimismo, éste contrato contenía una cláusula especial en la cual consistía en que

si el barco se perdía en el mar durante el viaje, el préstamo que había solicitado el

propietario del barco, se tenía como cancelado. Por éstos antecedentes solicitar

un “Préstamo a la gruesa” a los propietarios de los bancos tenía un costo muy

elevado, ya que el propietario del banco era el encargado de tomar el riesgo de

dicho viaje.

Ahora bien, en cuanto a los seguros de vida, se tienen antecedentes de la antigua

Roma, en donde su funcionamiento consistía en los casos en que una persona

fallecía, se tenía la costumbre que todas las asociaciones religiosas realizaban

diferentes colectas entre los mismos miembros, con la finalidad de distribuir dichos

26

fondos a la familia de la persona fallecida, y así ayudarlos a subsanar todos los

gastos respectivos del sepelio. Con el paso del tiempo y la evolución del comercio

durante la edad media, se vieron obligados a crear un mecanismo que llegara a

garantizar la solvencia financiera en los casos en donde ocurría un siniestro en la

navegación, tanto para proteger la carga que el barco transportaba, así como

proteger al propietario del banco quien había otorgado el préstamo a la gruesa.

Posteriormente, por el poder adquisitivo que Inglaterra poseía en ese entonces,

fue el centro marítimo del mundo y Londres llegó a ser una de las capitales

aseguradoras más grande del mundo para el casco y la carga de todos los barcos

que tenían como giro principal, la comercialización de productos.

Otro seguro que vino a jugar un papel muy importante dentro de la evolución del

mismo, fue el seguro de incendio, en donde surgió en el siglo XVII, como

consecuencia de un gran incendio ocurrido en la ciudad de Londres, que destruyó

la mayor parte de esa ciudad. Posteriormente, y luego de realizar diferentes

esfuerzos para poder llegar a regular de una manera mas segura todo lo

relacionado a los seguros.

En Inglaterra y en el año un mil setecientos veinte (1,720) fueron creadas la

primeras sociedades aseguradoras, cuya finalidad principal era asegurar todas

aquellas transacciones comerciales entre los particulares y los comerciantes; pero

existieron tantas especulaciones sobre los mismos, que todos los promotores

provocaron que todas las sociedades aseguradoras tuvieran un fracaso financiero;

y por ello el parlamento inglés se vio en la obligación de restringir todas aquellas

27

licencias solicitadas previamente por sociedades aseguradoras quedando

únicamente dos sociedades aseguradoras autorizadas por la ley, siendo una de

ellas la Lloyd´s de Londes, que en la actualidad es una de las más grandes

entidades aseguradoras del mundo.

3.2 Definiciones relativas al seguro y al contrato de seguro

3.2.1 El seguro.

El seguro es un contrato por medio del cual es suscrito por una entidad

aseguradora y la persona que solicita el seguro. A dicho contrato se le llama

“Póliza”, y por medio de él, la entidad aseguradora garantiza al asegurado que al

momento que ocurra un siniestro un daño en su persona, como por ejemplo

alguna enfermedad, accidente o la muerte; alguno de sus bienes, como por

ejemplo vehículos, casas, oficina o taller, por cualquier motivo contenido en la

póliza ya sea por incendio, robo o desastres naturales, y la persona que haya

designado el asegurado como beneficiario recibirá el dinero que se pactó en la

póliza respectiva. A dicha suma de dinero recibida por el beneficiario, se le conoce

con el nombre de indemnización.

Vale la pena hacer mención que al momento en que ocurre el siniestro previsto en

la póliza respectiva, la entidad aseguradora no paga únicamente con dinero, es

decir, que en la misma póliza del seguro se llega a pactar alguna otra forma en la

cual la entidad aseguradora podrá reparar el daño en el bien asegurado,

dependiendo del tipo de seguro y de entidad aseguradora que se haya contratado.

Poniendo como ejemplo el caso de una persona que ha sufrido un accidente

28

automovilístico, la entidad aseguradora tendrá la obligación de pagar todos los

gastos médicos que se incurran en la hospitalización de la persona asegurada, y

en cuanto al vehículo deberá de ser reparado en los talleres que se encuentren

asociados con la misma entidad aseguradora. Teniendo en cuenta que la póliza es

el documento en el cual se encuentran contenidas todas las especificaciones del

seguro, vale la pena resaltar que en dicho contrato se encuentra pactado la

cantidad de dinero que la persona asegurada deberá de hacer efectivo a la

entidad aseguradora ya sea mensualmente o anualmente dependiendo de la

modalidad de pago. A dicha suma de dinero que la entidad aseguradora solicita

hacer efectiva al asegurado se le denomina prima. Una de las políticas que tiene

una entidad aseguradora en nuestra actualidad, es que al momento en que la

persona interesada, haya sufrido un accidente o bien desarrollado una

enfermedad, éstos no otorgan ningún tipo de seguro; asimismo para el caso en

que un vehículo se encuentre previamente chocado o bien haya sido robado a su

propietario.

César Vivante afirma que el seguro es: “un contrato mediante el cual una empresa

se obliga a pagar determinada suma cuando ocurra un evento fortuito, mediante

una prima, calculada según la probabilidad de que el evento suceda”.44

3.2.2 El contrato de seguro.

Tomando como base el concepto de seguro, se puede definir el contrato de

seguro como el documento (la póliza) por medio de la cual, la entidad aseguradora

44 Vivante, César, Tratado de Derecho Mercantil, Michigan, Estados Unidos de América, Editorial Reus, 1985

29

se obliga frente a la persona que solicita el seguro, la cual el asegurado se obliga

a hacer efectiva la prima respectiva, así como al pago de la indemnización dentro

de los límites pactados dentro de la póliza, si se llegase a producir el evento

previsto o el siniestro. Una de las características esenciales de la póliza es que

debe de constar por escrito, incorporando a la misma tanto los derechos como las

obligaciones que tienen las partes involucradas con la finalidad que en caso de

conflicto, ésta póliza será el único medio de prueba. Con el paso del tiempo y la

evolución del seguro, han existido diversas legislaciones así como juristas que han

creado una definición más acertada respecto al contrato de seguro. Dentro de

estos estudiosos del derecho se menciona a Ulises Montoya Mandredi, quién de la

manera siguiente, define el contrato de seguro: “Es un contrato por el cual una

persona (asegurador) se obliga, a cambio de una suma de dinero (prima), a

indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad de esta o entregar a un

tercero (beneficiario) dentro de las condiciones convenidas, las cantidades

pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto, cuando menos

en cuanto al tiempo (riesgo).”45

En ese mismo sentido Isaac Halperin, define el contrato de seguro de la siguiente

manera: “Un contrato oneroso por el que una parte (asegurador)

espontáneamente (selbstanding) asume un riesgo y por ello cubre una necesidad

eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho

determinado, o que se obliga para un momento determinado a una prestación

45 Montoya Manfredi, Ulises, Derecho Comercial, séptima edición, Texas, Estados Unidos de América, Editorial Desarrollo, 1986

30

apreciable en dinero, por un monto determinado o determinable, y en el que la

obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias

desconocidas en su gravedad o acaecimiento”.46

Asimismo, el citado recopilador, expone que para Donati el contrato de seguro se

define de la siguiente manera: “puede definirse como ese negocio en que el

asegurador, contra el pago u obligación a pagar una prima, se obliga a resarcir al

asegurado de las consecuencias del hecho dañoso incierto, dentro de los límites

convenidos”.47

Por otra parte, la jurista Patricia López González define el contrato de seguro de

seguro como: “El contrato por el cual una empresa, constituida para el ejercicio de

estos negocios, asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada

anticipadamente.”48.

Y por último el citado recopilador expone que para Fernández, el contrato de

seguro es: “un contrato por el cual una de las partes se compromete, mediante el

pago por la otra de una prima o cotización, a abonar a esta última o a un tercero,

cierta suma de ocurrir un riesgo determinado”.49 Mientras que para el jurista

Joaquín Garrigues el contrato de seguro no es más que: “es un contrato sustantivo

y oneroso por el cual una persona – el asegurador – asume el riesgo de que

ocurra un acontecimiento incierto, al menos en cuanto al tiempo, obligándose a

46 Halperin, Isaac, Contrato de Seguro, Buenos Aires, Argentina, Editorial Tipografía Editora Argentina, 1946 47 Halperin, Isaac, Op. Cit. 48 Halperin, Isaac, Op. Cit. 49 Halperin, Isaac, Op. Cit.

31

realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se haya convertido en

siniestro”.50

En la misma línea podemos establecer que para definir el contrato de seguro en

un término comercial, la Empresa de Seguros Santander Central Hispano lo define

de la siguiente manera: “Por el contrato de Seguro, el Asegurador (Compañía de

Seguros), al recibir una prima en concepto de pago, se obliga frente al Asegurado

a indemnizarle según lo pactado, si deviene el evento esperado. Todo esto debe

quedar claramente establecido entre el Asegurado y la Compañía de Seguros en

una póliza o contrato.”51

En cuanto a legislaciones de otros países similares a la legislación de Guatemala,

el Código de Comercio Italiano del año un mil ochocientos ochenta y dos (1,882),

en su artículo cuatrocientos diecisiete (417) lo define de la siguiente manera: El

Seguro es un contrato por el cual el asegurado se obliga, mediante el pago de una

prima, a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que puedan sobrevenir al

asegurado, como consecuencia de ciertos eventos fortuitos o de fuerza mayor, o

bien a efectuar el pago de una suma de dinero, dependiendo del fallecimiento o de

una eventualidad determinada de la existencia de una o varias personas52.

50 Halperin, Isaac, Op. Cit. 51 http://www.gruposantander.es/ieb/hipotecas/Hipotecasyseguros4mod9.htm, Banco Santander, Hipotecas y Seguros, España, 18 de Julio del 2011 52 Asamblea Nacional Constituyente, Roma, Italia, Código de Comercio

32

La Ley del Contrato de Seguro de la República Bolivariana de Venezuela, lo define

en su artículo cinco (5) de la siguiente manera: El contrato de seguro es aquel en

virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las

consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que

dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a

indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al

asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones

convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro,

cubierto por una póliza.53

Ahora bien, cuando se emplea el término contrato de seguro, generalmente se

hace con la intención de designar el instrumento, documento o póliza, por medio

del cual quedan expresamente señaladas las cláusulas que regularán la relación

contractual entre el asegurador y el asegurado.

Ahora bien, la legislación española, específicamente en su Ley del Contrato de

Seguro, establece en su artículo uno (1) la siguiente definición de seguro: El

contrato de seguro es aquél por el que el asegurado se obliga, mediante el cobro

de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto

de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al

asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.54

53 Asamblea Nacional Constituyente, Caracas, Venezuela, Ley de Contrato de Seguro 54 Asamblea Nacional Constituyente, Madrid, España, Ley del Contrato de Seguro

33

Y por último el código de comercio de la legislación Argentina define de la

siguiente forma el contrato de seguro: Es el contrato por el cual una de las partes

se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o de un

daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un

acontecimiento incierto.55

Luego de haber establecido los diferentes conceptos, tanto de autores

reconocidos como de legislaciones latinoamericanas, podemos definir el contrato

de seguro de la siguiente manera: El contrato de seguro, es aquel contrato

mediante el cual una entidad debidamente autorizada de conformidad con la ley

(asegurador) adquiere la obligación a cambio de hacer efectivo una suma de

dinero, conocida legalmente con el nombre de “prima”, con el objeto de indemnizar

a otra persona denominada “asegurado” o bien a la persona que este designe, que

es conocido con el nombre de “beneficiario”, como consecuencia de un daño o

perjuicio que llegase a ocurrir como consecuencia de un suceso incierto. Esto

quiere decir, que al momento en que llegase a ocurrir el daño o el perjuicio, la

indemnización que se llegó a pactar dentro de la prima, deberá de ser pagado en

su cabalidad al asegurado o bien al beneficiario. Vale la pena resaltar que la

indemnización no procederá cuando el suceso o siniestro haya sido causado de

mala fe por el asegurado o el beneficiario. Como bien sabemos, nuestra

legislación guatemalteca contempla en la Ley de la Actividad Aseguradora todos

aquellos requisitos que son indispensables para que una sociedad anónima

55 Asamblea Nacional Constituyente, Buenos Aires, Argentina, Código de Comercio

34

debidamente organizada pueda tener como giro ordinario la actividad de seguros,

previo dictamen favorable de la Superintendencia de Bancos.

Ahora bien, se puede establecer que el seguro se define de la manera siguiente:

Es aquella operación económica por medio de la cual, en base a la aportación de

varias personas que se encuentran expuestos de igual manera a eventos

económicamente dañinos o desfavorables, tiene como objetivo esa acumulación

de riqueza con el fin que dicha acumulación quede a disposición de aquellas

personas que en un futuro incierto lleguen a necesitarlo.

Del concepto anteriormente brindado, se desligan ideas o principios que son los

cimientos de toda institución que dentro de su giro ordinario se encuentra la

actividad aseguradora, siendo éstos: El principio mutual y la organización

empresarial. El primero de ellos se refiere al conjunto de sujetos que se

encuentran expuestos a sufrir el mismo riesgo, y que es alimentado por la

contribución, ayuda, colaboración y solidaridad.

Ahora bien, en cuanto a la organización empresaria, ésta se refiere a que deberá

regirse por medio de la acumulación de aportaciones en común, ya que por

mandato de ley, ésta es una organización preparada para llevar a cabo proyectos

o actividades contando con suficientes garantías de estabilidad así como de

solvencia. A continuación se detallan unas de las más importantes técnicas a

utilizar dentro de las instituciones que brindan el servicio de la actividad

aseguradora:

• Aplicación de la Ley de los grandes números: Ésta se lleva a cabo mediante la

prevención y acumulación de todos los riesgos, teniendo como finalidad tener un

35

contacto directo, de las probabilidades establecidas en las estadísticas a la

realidad.

• Homogeneidad cualitativa de riesgos: Ésta tiene como finalidad equiparar todos

los riesgos que provengan de la misma naturaleza, y es de allí en donde se

desligan cada una de las especializaciones de ésta materia.

• Homogeneidad cuantitativa de sumas aseguradas: Ésta funciona mediante la

rigurosa selección de posibles eventos desfavorables y su división con el ramo del

coaseguro y reaseguro.

• Constitución de reservas específicas de la actividad: Ésta tiene como objetivo

primordial garantizar el cumplimiento de todos aquellos contratos que se celebren

entre las instituciones aseguradoras y el asegurado.

3.3 Riesgo.

Es el cumplimiento de un caso imprevisto que tenga como consecuencia la

pérdida prevista contenida en la póliza. El concepto de riesgo está íntimamente

relacionado al de incertidumbre, o falta de certeza, de algo que pueda acontecer y

generar una pérdida del mismo.

Una definición que otorga la Ley del Contrato de Seguro de la República

Bolivariana de Venezuela56, es la siguiente: Suceso futuro e incierto que no

depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del

beneficiario, y cuya materialización da origen a la obligación de la empresa de

seguros.

56 Asamblea Nacional Constituyente, Caracas, Venezuela, Op. Cit.

36

Ahora bien, desde el punto de vista doctrinal, uno de los elementos y característica

fundamentales del seguro es el riesgo. Tomando en cuenta que el riesgo es la

posibilidad de que por pura casualidad llegase a ocurrir un evento futuro e incierto

y que con ello tenga una consecuencia perjudicial patrimonial. El Diccionario de

Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define el riesgo así: “Contingencia,

probabilidad, proximidad de un daño. Peligro.”57

El Diccionario Básico de Seguros58, indica que sobre el riesgo se pueden citar una

diversidad de acepciones, entre las que se pueden señalar las siguientes:

• “Es un conjunto de circunstancias que representan una posibilidad de pérdida.

• Es la incertidumbre de que ocurra una pérdida económica.

• Es la posibilidad de que por azar ocurra un hecho que produzca una necesidad

patrimonial.

• Es la eventualidad del suceso cuya realización ha de obligar al asegurador a

efectuar la prestación que le corresponde.”59

Al analizar cada una de estas definiciones se puede constatar que todas coinciden

cuando expresan que el riesgo es la incertidumbre asociada con la posibilidad de

que se produzca una pérdida económica, por lo cual el patrimonio del asegurado

se vería afectado. Se puede afirmar entonces, que la necesidad de asegurarse

57 Cabanellas, Guillermo, Op. Cit. 58 Castelo Matrán, Julio, José María Pérez, Diccionario Básico de Seguros, Volumen 2, España, Editorial Mapfre, 1981. 59 Castelo Matrán, Julio, José María Pérez, Op. Cit.

37

surge cuando se está frente a la posibilidad de que ocurra un evento dañoso,

pudiendo decir que el riesgo actúa como móvil.

Ahora bien, tomando en cuenta que existen ciertas discrepancias sobre los

conceptos de riesgo e incertidumbre, algunos juristas establecen que la palabra

riesgo, va de la mano con pérdida, debido a que la naturaleza del riesgo lleva

consigo la posibilidad de sufrir algún deterioro o perjuicio a algún objeto material o

monetario. Es por ello que el riesgo implica la posibilidad de tener una pérdida no

compensables con una ganancia, ya que por el simple hecho de sufrir una

pérdida, se descarta tener una ganancia; y en cuanto a la incertidumbre es vivir

con la posibilidad de que en un futuro incierto se llegue a vivir una situación de la

cual consta en una póliza.

Por lo anteriormente expuesto, se llega a establecer que el riesgo tiene ciertas

características esenciales, siendo éstas: reales y potenciales, en el sentido de que

un futuro incierto éstas puedan llegar a convertirse en algo real. A continuación se

detallan dichas características:

• La existencia real de un objeto que se encuentra expuesto a sufrir un daño: Para

que un objeto pueda encontrarse expuesto a sufrir un daño, éste puede ser

determinado por el constante uso, la determinación de salud o bien por la

posibilidad de captar recursos monetarios de una persona;

• La presencia de la causa que ocasionan el daño: Teniendo en cuenta las

distintas causas que pueden llegar a ocasionar el daño, se debe establecer que

las causas naturales, los desastres naturales, la voluntad del hombre y la actividad

38

económica, son aspectos muy importantes que intervienen en las causas que

pueden llegar a ocasionar un perjuicio en un objeto real;

• La pérdida que sufre el objeto al momento en que ocurre la causa: Para poder

determinar las pérdidas sufridas, generalmente se mide en términos económicos,

tomando como ejemplo el establecer el valor de un inmueble destruido como

consecuencia de un terremoto o bien de una persona como consecuencia de un

quebranto de salud.60

Tomando en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se debe concluir en que

existen casos y hechos en donde no existe un riesgo como tal, y por ello esas

situaciones vienen siendo prácticamente inasegurables, tomando como ejemplo

un hecho cierto, salvo la muerte.

Vale la pena mencionar, que los elementos anteriormente detallados actúan en

conjunto, es decir que no son independientes uno del otro, sino que entre ellos

existe una interacción continua para un mejor funcionamiento.

Otros elementos que se suman en cuanto a la realidad y la potencialidad, es el

temor y la duda, debido a que éstos se ajustan al grado de creencia siendo de

carácter psicológico, sociológico y se contrapone a su valoración estadística.

Ambos vienen determinados por la fuerza de convicción con la que aceptamos

todos los temores y las ansiedades en cada situación de la vida. Se puede

determinar que el temor es la respuesta que tiene como consecuencia una

situación inesperada y desagradable, ésta es el sinónimo de miedo. El temor es un

60 Peña, Nilo, Guía de Introducción al Seguro II, Instituto Venezolano de Seguros, Caracas Venezuela, 2004

39

sentimiento que es ocasionado por una situación o una acción que no era

deseable. Asimismo tiende a ser irracional y variable dependiendo de la persona.

Por naturaleza del ser humano, mientras más se ha tenido experiencias distintas,

el temor tiende a disminuir, pero en la medida en que se llegue a vivir una

experiencia completamente distinta a las ya vividas el temor tiende a aumentar. Se

puede establecer que la ansiedad es el conjunto de miedos y temores que el

cuerpo humano tiende a experimentar al momento de encontrarse con una

situación no prevista anteriormente y que dependerá de cada persona el manejo

del mismo.

El simple hecho de vivir en un mundo que cambia constantemente, el ser humano

tiene una mayor posibilidad de experimentar continuamente la posibilidad de verse

en la situación de perder algo que esté relacionado directamente con su

patrimonio, o bien con su persona. En éste caso, su posibilidad de riesgo siempre

llegará a depender del grado de incertidumbre que se manifieste dicha

probabilidad.

Todos los acontecimientos que pueda llegar a vivir una persona estarán

conformados por el conjunto de contingencias, experiencias y casos no previstos

que lleguen a tener una alta probabilidad de causar una pérdida. El incendio de

una casa, el choque entre dos o más vehículos, un accidente aéreo, son ejemplos

claros de peligros que una persona afronta en su día a día. Ahora bien, tomando

en cuenta los ejemplos anteriores, el azar juega un papel muy importante dentro

de ellos, ya que éste viene siendo un elemento que aumenta o disminuye la

posibilidad de ocurrencia involucrada en el riesgo. Para que pueda existir dicho

40

elemento, debe de originarse previamente el peligro. Como por ejemplo, existe

una mayor probabilidad de un accidente automovilístico si la persona se encuentra

manejando a excesiva velocidad por una calle resbaladiza como consecuencia de

una lluvia; o bien existe una mayor probabilidad de un incendio si la persona

acostumbra tener artefactos o productos inflamables dentro de su inmueble.

Una de las técnicas primordiales para reducir el riesgo, se basan en una

identificación previa de los riesgos así como la prevensión y protección de los

mismos, y su transferencia y/o asunción.”61 Para concluir con ésta sección, se

debe dejar claro que para que el riesgo pueda llegar a ser objeto de seguro, tiene

la obligación de llenar con ciertos requisitos establecidos tanto por la doctrina y la

leyes, determinando que deberá de ser posible, futuro, incierto y sujeto a interés.62

3.4 Siniestro.

Se puede definir simplemente como la ocurrencia del riesgo asegurado. Ya que

consiste en el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la obligación de

indemnizar por parte de la empresa de seguros.

El autor Nilo Peña define el siniestro en su guía de introducción al seguro como el

acontecimiento, suceso, la destrucción fortuita o la pérdida importante que sufren

61 Peña, Nilo, Op. Cit. 62http://dportal7.files.wordpress.com/2009/10/concepto-de-riesgo.docx, Diaz, Cristin, Yasmín Perez, El riesgo, 18 de Julio del 2012

41

las personas o bienes por accidente, incendio, naufragio u otro acontecimiento

provocado por el hombre o la naturaleza.63

Ahora bien, dependerá de cada situación el nivel de siniestro que se pueda llegar

a experimentar, dentro de ésta clasificación encontramos:

• “Siniestro Total: Ésta se da, en el caso que por medio de un suceso tenga

como consecuencia la destrucción total del objeto o bien la desaparición de la

cosa objeto del seguro. Como por ejemplo un seguro de daños;

• Siniestro Parcial: Éste se da en las situaciones o sucesos que tengan como

consecuencia la destrucción o perdida parcial de la cosa objeto del seguro;

• Siniestro Declarado: Éste se da desde el momento en que el asegurado o

beneficiario emite el comunicado respectivo a la entidad aseguradora que presta el

servicio;

• Siniestro Pagado: Éste se da en el caso en que al momento que llegase a

ocurrir una situación prevista en la póliza respectiva, el beneficiario reciba la suma

de dinero por parte de la compañía de seguros; y

• Siniestro Pendiente: Éste se refiere al pago de la indemnización que no se ha

cumplido por parte de la compañía de seguros.

3.5 La Prima.

Se le denomina prima al valor económico contenido en la póliza que la persona

que contrata el seguro hace efectivo a la entidad aseguradora, y una de sus

principales características es que al momento de hacer efectiva la prima, el

asegurado goza de la cobertura anual. En pocas palabras, la prima es aquella

63 Peña Nilo, Op. Cit.

42

contraprestación que realiza el asegurado a la entidad aseguradora en base a un

contrato celebrado con anterioridad. Salvo pacto en contrario la prima es pagadera

en dinero. El tomador está obligado al pago de la prima en las condiciones

establecidas en la póliza. La prima expresada en la póliza incluye todos los

derechos, comisiones, gastos y recargos, así como cualquier otro concepto

relacionado con el seguro, con excepción de los impuestos que estén a cargo

directo del tomador, del asegurado o del beneficiario. Las empresas de seguros y

los productores de seguros no podrán cobrar cantidad alguna por otro concepto

distinto al monto de la prima estipulado en la póliza, salvo los gastos de inspección

de riesgo, en los seguros de daño.

Asimismo, se establece que la prima es debida desde la celebración del contrato,

pero no es exigible sino contra la entrega de la póliza, del cuadro recibo o recibo

de prima o de la nota de cobertura provisional. La entrega de la póliza, del cuadro

recibo o recibo de prima o de la nota de cobertura provisional, debidamente

firmada por la empresa de seguros hace presumir el pago de la prima con

excepción de los contratos celebrados con los entes públicos. Es importante

aclarar que si la prima no ha sido pagada en la fecha en que es exigible, la

empresa de seguros tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la

prima debida con fundamento en la póliza.

Los elementos fundamentales para tomar en consideración al momento del cálculo

de la prima son:

a) El valor técnico del riesgo.

43

b) La mayor o menor probabilidad del riesgo.

c) Los gastos generales en que incurre la compañía aseguradora.

Otros tipos de primas son:

• Prima Cobrada: Prima que ha sido satisfecha en su monto por parte del

asegurado.

• Prima Creciente: Tiene un aumento sucesivo en su importe a medida que

transcurre el tiempo.

• Prima Decreciente: Disminuye en su importe a medida que transcurre el tiempo,

se da generalmente en los seguros temporales decrecientes.

• Prima de Depósito: La prima que debe satisfacer el asegurado anticipadamente a

cuenta de la prima que resulte una vez que se conoce el riesgo garantizado en la

póliza, se da en las llamadas Pólizas flotantes, en las cuales el asegurador conoce

el riesgo corrido sólo a posteriori.

• Prima Devengada: Prima de seguro correspondiente al riesgo transcurrido

durante un ejercicio económico.

• Prima Vencida o Consumida: Prima que corresponde a un período de riesgo ya

corrido.

• Prima Pendiente: Prima que aún no ha sido cancelada por el asegurado.

• Prima Provisional: Tiene el monto sujeto a variación, por ser desconocido al inicio

del seguro los aspectos que deben determinar su fijación concreta.

• Prima Vitalicia: Es la que se paga durante todo el tiempo que vive el asegurado,

y es propia de las Pólizas de vida.

44

3.6 La póliza.

La póliza de seguro es el documento físico en donde se encuentran contenidos

todas las estipulaciones bajo las cuales se llegará a regir el contrato de seguro.

Éste puede emitirse nominativamente o bien al portador, tomando en cuenta que

si se refiere a seguros de personas podrá ser suscrito únicamente de manera

nominal.

Asimismo en dicho documento se encuentran incorporados aspectos generales y

uniformes para todos los tipos de seguros. Todas aquellas cláusulas que se

adicionen al mismo, así como sus modificaciones se le denominan endosos y la

característica de éstos es que toda añadidura se realiza en un hoja aparte para

luego ser adherida a la póliza.

Nilo Peña, expone en su guía de introducción al seguro que: “La póliza es el

documento principal del contrato de seguro, en donde constan los derechos y

obligaciones de las partes (…) es un documento privado redactado en varios

folios. Las condiciones generales están impresas, mientras las condiciones

particulares están normalmente mecanografiadas”.64

La póliza de seguro debe contener:

• Toda aquella información que sea necesaria para identificar tanto a la persona

asegurada, así como al asegurador, y de ser posible el nombre completo de quién

recibirá el beneficio.

• La fecha de emisión de la póliza, así como su periodo de vigencia.

64 Peña, Nilo. Ob. Cit

45

• La descripción del seguro, indicando los riesgos cubiertos y las sumas

aseguradas dentro de la póliza.

• Designación, estado y valor de las propiedades objeto del seguro

• Especificar de manera clara el valor de la prima así como la manera en que

deberá de hacerse efectiva.

• Indicar las razones por las cuales puede llegar a terminar el contrato suscrito por

las partes.

• Indicar cuál es el proceso de reclamo de indemnización en caso ocurra la

situación prevista en la póliza.

• Aspectos importantes que lleguen a aclarar situaciones ambiguas u obscuras

dentro del contrato y cualquier otro tipo de modificación que sufra la póliza.

• Las definiciones que sean consideradas de gran importancia contenidas en la

póliza.

• La indicación de los seguros existentes sobre el mismo objeto y riesgo.

Asimismo, el autor Gunther González Barrón, establece que “Las pólizas de

seguros contienen ciertas condiciones que son las siguientes:

• Condiciones generales: Aquellas establecidas para ser aplicadas a todos los

contratos de seguros de una misma clase expedidos por la entidad aseguradora,

estas representan el conjunto de reglas que establece el asegurador para regular

la operación jurídica de cada contrato que emita, las condiciones generales son

uniformes para todos los contratos de seguros de un mismo tipo emitidos por la

misma empresa de seguros.

• Condiciones particulares: Aquellas que individualizan el seguro y respecto de las

cuales surgen las voluntades que generan el acuerdo de los sujetos contratantes y

46

da origen al correspondiente contrato de seguro. Prevalecen sobre las condiciones

generales por su carácter específico.

• Condiciones especiales: estas condiciones suelen introducirse en determinadas

clases de pólizas de acuerdo a su función específica, a la naturaleza de los

objetos o a las personas aseguradas. Estas condiciones tienden a delimitar

determinada cláusula o conjunto de cláusulas, también prevalecen sobre las

cláusulas generales.”65

En el caso de Guatemala, se puede aseverar que la póliza es un documento

previamente redactado que contiene los términos a que se obligan las partes de

un contrato de seguro. Hay que hacer la anotación que de conformidad con

nuestra legislación vigente, esta póliza debe ser aprobada previamente por la

Superintendencia de Bancos. En Guatemala, las pólizas pueden emitirse

nominativamente o bien al portador, tomando en cuenta que si se refiere a

seguros de personas, podrá ser suscrito únicamente de manera nominal.

Independientemente de la forma en que sea extendida, un factor importantísimo

que debe contener cualquier póliza es cumplir con las diferentes funciones para

las cuales debe ser creada, estas funciones son:

• Función Normativa: norma los derechos de las partes, no puede contradecir las

disposiciones de la ley.

• Función Determinativa: el contenido general y particular de cada contrato de

seguro se determina por el contenido de la póliza.

65Gonzáles Barrón, Gunther, El contrato de seguro en el Perú, Lima, Perú, Editorial Juristas, 2002

47

• Función Traslativa: sirve para ceder la calidad de asegurado o de asegurador.

• Función Probatoria: prueba la existencia del contrato de seguro.

• Función de Título Ejecutivo: de conformidad con el Código Procesal Civil y

Mercantil la póliza es un título ejecutivo.66

3.7 Indemnización.

Es el valor del interés asegurado o valor del seguro, siempre dentro del límite

de la suma asegurada y siguiendo las pautas establecidas en la póliza respectiva.

3.8 Elementos del contrato de seguro

El Contrato de Seguro al igual que cualquier contrato debe contener los

siguientes elementos:

• Capacidad: Es la aptitud legal para el goce y ejercicio de los derechos.

Hay que recordar que de conformidad con el Código Civil, tienen capacidad para

contratar todas las personas individuales mayores de dieciocho años y que no

hubieren sido declaradas incapaces por la Ley, así como las personas jurídicas

debidamente inscritas y representadas. Nuestro derecho contempla como regla

general la capacidad de las personas, así que si se alega la incapacidad debe

probarse. El asegurador para poder celebrar un contrato de seguro, debe ser una

sociedad anónima y estar autorizado de conformidad con lo establecido en la Ley

sobre seguros y su respectivo reglamento. El asegurado para poder celebrar un

contrato de seguro debe tener capacidad para obligarse contractualmente.

66 Pérez Herrarte, Cintia Azucena, Discriminación de las personas de tercera edad al adquirir un contrato de gastos médicos, Guatemala, 2008, Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de Guatemala.

48

• Consentimiento: Con el acuerdo espontáneo, voluntario respecto a un acto

externo. Para que un contrato de seguro sea considerado válido debe haber

consentimiento entre las partes para poder realizarlo. El contrato de seguro puede

ser declarado nulo por las circunstancias expresamente reguladas en la

legislación. En el contrato de seguro las partes que intervienen son las siguientes:

La entidad aseguradora, y asegurado o beneficiario quién manifiestan su

consentimiento en la póliza.

• Objeto: Lo constituye el riesgo. El contrato de seguros puede cubrir toda clase

de riesgos si existe interés asegurable; salvo prohibición expresa de la ley.

• Causa: Es el interés. Todo interés legítimo en la no materialización de un riesgo,

que sea susceptible de valoración económica, puede ser causa de un contrato de

seguros. Pueden asegurarse las personas y los bienes de lícito comercio en cuya

conservación tenga el beneficiario un interés pecuniario legítimo.

Asimismo, dentro del contrato de seguro existen los siguientes elementos:

3.8.1 Elementos personales.

El Asegurador: Es la institución previamente autorizada por la ley, en el caso

de Guatemala, La Superintendencia de Bancos, y es aquella que presta el servicio

de seguro y a la vez asume el riesgo contenido en la póliza, obligándose a hacer

efectivo el pago denominado indemnización a aquella persona que se encuentre

asegurado o bien al que ésta persona designe como beneficiario posteriormente

de haberse cumplido el suceso futuro e incierto contenido en la póliza, a cambio

de hacer efectiva la prima respectiva;

49

El Tomador: Se le llama así a la persona que en forma directa contrata el

seguro, ya sea por su cuenta o por la de un tercero determinado o determinable

que traslada los riesgos al asegurador.67 Nuestra legislación guatemalteca define

al tomador en el artículo ochocientos setenta y cinco (875) del Código de

Comercio68 de la siguiente manera: Es aquella persona que contrata el seguro, por

cuenta propia o por la de un tercero determinado o determinable y que traslada los

riesgos al asegurador.

El Beneficiario: Ulises Montoya en su libro Derecho Comercial define al

beneficiario de la siguiente manera: “Es la persona que, sin ser asegurado, recibe

el importe de la suma asegurada. En consecuencia, no está obligado a satisfacer

las primas a la compañía. Hay que tener en cuenta que si el tomador obra por

cuenta propia, se le llama por lo general asegurado o contratante, ya que es el

titular del interés asegurable que se encuentra amenazado por el riesgo que

traslada a través del contrato de seguro. En el caso de que no sea así, y por el

contrario el tomador obra por cuenta ajena (en beneficio de persona distinta) al

tercero que tiene derecho a recibir la indemnización en virtud del seguro y que

propiamente no forma parte de la relación contractual, se le conoce como

beneficiario, y este no está obligado a abonar prima alguna, ni tampoco a cumplir

con las obligaciones emanadas del seguro, las cuales corresponderán siempre al

tomador.”69

67 Pérez Herrarte, Cintia Azucena, Op. Cit. 68 Congreso de la República, Op. Cit. 69 Montoya Manfredi, Op. Cit.

50

Asimismo Isaac Halperin establece que: “El tercero en cuyo favor se contrata se

califica de beneficiario. No es parte en el contrato, aun cuando se lo designe en la

póliza, al momento mismo de contratar: sólo son partes el tomador y el

asegurador”.70

3.8.2 Elementos reales o específicos.

Estos elementos son el siniestro, el riesgo, la prima y la respectiva

indemnización. Mismos que han sido ampliamente expuestos con anterioridad.

3.8.3 Elementos Formales.

Estos son la solicitud, el cuestionario y la póliza. Los primeros dos podría

decirse que son documentos preparatorios del contrato. Ya que son elementos

que la empresa aseguradora toma en cuenta para extender o no una póliza de

seguro. Consisten en un examen previo a aspectos generales de las personas a

asegurar, tales como: forma de vida, capacidad de pago, estado físico, estado

mental, etc. El otro elemento es la póliza, que como ya se explicó en su momento,

es el documento escrito donde constan las condiciones del contrato de seguro.

3.9 Características del contrato de seguro

De conformidad con la teoría general de las obligaciones, el contrato de seguro

reúne las siguientes características:

• Es un contrato principal, debido a que no necesita de otro contrato para nacer a

la vida jurídica. Subsiste por sí mismo;

70 Halperin, Isaac, El Contrato de Seguro, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1976

51

• Es típicamente mercantil, ya que está tipificado en el Código de Comercio, que

es la ley principal del derecho mercantil en Guatemala;

• Es bilateral, en cuanto que genera obligaciones para las dos partes contratantes.

Para el tomador, la de pagar la prima, fuera de otras que los expositores

denominan cargas, y para el Asegurador, la de asumir el riesgo y,

consecuencialmente, la de pagar la indemnización si llega a producirse el evento

que la condiciona;

• Es consensual ya que se perfecciona con la manifestación de voluntad de las

partes;

• Es oneroso, debido a que cada una de las partes recibe un beneficio del otro. No

constituyen liberalidad ni el pago de la prima, ni el de la indemnización llegado el

caso;

• Es aleatorio, esto debido a que no existe equivalencia en las prestaciones del

asegurado y del asegurador;

• Es de adhesión, debido a que no existe una negociación previa al contrato, es

decir que las cláusulas se encuentran previamente establecidas por el asegurador,

quitándole toda posibilidad a la persona que contrata el seguro a cualquier tipo de

discusión, y por ello únicamente lo podrá aceptar o rechazar; y

• Es de ejecución sucesiva, o de tracto sucesivo como suelen denominar los

expositores de Derecho Civil aquellos contratos cuya ejecución no es instantánea.

Y tal ocurre con el contrato de seguro, toda vez que las obligaciones que impone a

los contratantes se van desenvolviendo continuamente en el tiempo desde el

perfeccionamiento del contrato hasta su terminación por cualquier causa. El pago

52

de la prima no es la sola obligación a cargo del asegurado, quien debe además

mantener el estado de riesgo a través de la vigencia del contrato. Y lo es para el

asegurador, cuya obligación consiste en asumir el riesgo y estar presto al pago de

la indemnización tan pronto como sobrevenga el siniestro.

Por ser de ejecución continuada, el contrato de seguro produce efectos indelebles

hasta el momento en que se opere su terminación por incumplimiento de las

obligaciones.

• Tiene que ser escrito, por disposición de la Ley. Hay que tomar en cuenta que la

póliza de seguro se considera como título ejecutivo.

3.10 Clasificación de los seguros

La clasificación de los seguros, se pueden dar de diversos modos, partiendo

del lugar en donde se hallen, es decir que éstos pueden estar a cargo del Estado o

de particulares; en cuanto a su función éstos pueden ser de tutelaridad o bien de

la actividad que una entidad aseguradora privada; y por último se encuentran los

seguros privados y sociales. La finalidad de los seguros sociales, es la protección

de los trabajadores en cuanto al ejercicio de su oficio, ya que se entiende que los

riesgos que éstos corren día con día son: la muerte, la invalidez, las

enfermedades, los accidentes, la maternidad o la desocupación. Los empleadores

con la ayuda del Estado tienen la obligación de brindar a sus trabajadores ésta

clase de seguros, y el pago de la prima respectiva está a cargo tanto de los tres: el

Estado, los empleadores y los trabajadores. Una de las características

elementales de éstos tipo de contratos, es la falta del documento denominado

53

póliza, en la cual constan los derechos y la obligaciones a los cuales las partes

que lo suscriben se obligan recíprocamente, debido a que es por mandamiento de

ley, reglamentos, tratados internacionales y decretos en donde le otorga a los

trabajadores dichos derechos.

Ahora bien, los seguros privados son aquellos en donde existe la voluntariedad del

solicitante, es decir que es una manera de prevención del mismo para cubrirse de

ciertos riesgos mediante el pago de la prima respectiva. Una diferencia importante

en cuanto a los seguros sociales, es que en éste existe una póliza en la cual se

encuentran contenidos los derechos y obligaciones a los cuales las partes que lo

suscriben, se obligan recíprocamente. En nuestro país, nuestra legislación ordena

que toda entidad que desee operar como aseguradora, deberá de constituirse

como sociedad anónima; asimismo tener el capital pagado establecido en la Ley

de Actividad Aseguradora71, y cumplir con los demás requisitos establecidos por la

Superintendencia de Bancos.

Una clasificación que otorga la ley en cuanto a los seguros; establece que los

seguros privados podrán ser sobre personas o sobre las cosas. Dentro del seguro

de personas se encuentran contenidos todos los seguros de vida, de accidentes y

contra enfermedades. Éste tipo de seguros, se podrán contratar de forma

individual o colectivamente. Ahora bien, en cuanto al seguro sobre las cosas se

encuentran contenidos todos los seguros sobre todos los activos, bienes

materiales, contra daños materiales, y en ésta última existe una subclasificación

71 Congreso de la República de Guatemala, Decreto 25-2010, Ley de la Actividad Aseguradora

54

en las cuales se encuentran contenidos los seguros contra incendios, robos,

transportes, de caución, de crédito, y cualquier tipo de responsabilidad civil.

Además la anterior clasificación de los contratos de seguros, existen distintas

clases de seguros, entre los que se mencionarán:

• Seguros de intereses: que según el caso pueden ser:

Por el objeto: Éste en la mayoría de veces recae sobre un bien en

específico, sobre un derecho determinado o bien sobre un patrimonio en

especial; y

Por la clase del interés asegurado: Éstos pueden ser sobre intereses de

capital o bien sobre cualquier tipo de ganancia.

• Seguros de personas: mismos que pueden ser:

En sentido estricto: Sobre la vida humana; y

En sentido amplio: Sobre situaciones que lleguen a afectar la salud o

integridad personal.

• Seguros Acumulativos: Son aquellos en el que intervienen dos o más

sociedades aseguradoras y llegan a cubrir independientemente y simultáneamente

el mismo riesgo.

• Seguro a todo riesgo: Es aquel en el que se han incluido todas las garantías

normalmente aplicables a determinado riesgo.

• Seguro colectivo: Es aquel seguro recaído en personas, en la que su

característica principal es cubrir mediante un solo contrato, varias personas que

integran una misma actividad.

55

• Seguro complementario: Es aquel seguro el que incorpora otro seguro, con la

finalidad que la persona que ha solicitado el seguro tenga una mayor cobertura en

cualquier caso de siniestro.

• Seguro de accidentes: Es aquel seguro que tiene como finalidad la prestación

de indemnizar a la persona en que de accidentes que lleguen a motivar la propia

muerte, o bien la incapacidad de la persona que solicitó el seguro, como

consecuencia de alguna actividad prevista en la póliza respectiva.

• Seguro de asistencia de viajes: Es aquel seguro que tiene como finalidad

resolver cualquier tipo de inconveniente que se llegue a presentar fuera del

territorio nacional.

• Seguro de automóviles: Es aquel seguro que tiene como finalidad otorgar una

indemnización como consecuencia de accidentes producidos por la circulación de

vehículos.

• Seguro de enfermedad: Es aquel seguro que tiene como finalidad entregar una

indemnización a la persona asegurada al momento en que padezca cualquier tipo

de enfermedad prevista en la póliza respectiva.

• Seguro contra incendio: Es aquel seguro que garantiza a la persona asegurada

de hacerle efectiva la indemnización en caso de incendio y los bienes protegidos

en la póliza serán reparados o resarcidos.

• Seguro de personas: Es aquel seguro que tiene como finalidad asegurar a la

persona humana, esto se hace tomando en cuenta su salud, integridad y

existencia.

56

• Seguro contra robos: Es aquel seguro en donde la entidad aseguradora se

compromete a indemnizar al asegurado por todas aquellas pérdidas sufridas como

consecuencia de hechos delictivos.

• Seguro de transportes: Es aquel seguro por el que una entidad aseguradora se

compromete al pago de determinadas indemnizaciones a consecuencia de los

daños sobrevenidos durante el transporte de mercancías o personas.

• Seguro de vida: Es aquel seguro en el que el pago por el asegurador de la

cantidad estipulada en el contrato se hace dependiendo del fallecimiento o

supervivencia del asegurado en una época determinada.

Dentro de los seguros se acostumbra a que todos los riesgos relacionados a

accidentes automovilísticos, robos o espionaje industrial se encuentran

debidamente cubiertos por la entidad aseguradora. Ahora bien, existen seguros

que llegan a ser muy específicos en cuanto a su cobertura, como por ejemplo los

seguros de vida o los seguros marítimos, los cuales se llegan a regir bajo sus

propias reglas y son diferentes en varios aspectos en comparación con una póliza

de seguros comunes.

Asimismo, existen seguros denominados mixtos, los cuales su cobertura se

extiende a diferentes tipos de riesgos.

57

3.11 Afianzamiento mercantil:

Edmundo Vásquez define el afianzamiento mercantil como “la garantía

otorgada por una entidad autorizada previamente (afianzadora) para otorgar todo

tipo de fianzas y cobrar por este servicio, pudiendo comercializar sus ventas por

agentes comisionistas, operando bajo normas técnicas y apegadas a leyes y

reglamentos, y teniendo una capacidad de asumir responsabilidades por su

solvencia económica y su técnica operacional72. Según Vásquez afianzadora

significa "que afianza", y afianzar es "dar fianza por alguno para seguridad o

resguardo de intereses o caudales, o del cumplimiento de alguna obligación".73

Normativa Administrativa de Afianzadoras:

El artículo diecisiete (17) de la Ley de la Actividad Aseguradora74, establece que

para que una compañía de seguros pueda llegar a operar dentro del territorio

nacional, es necesario que dicha entidad tenga un capital pagado de acuerdo con

los montos siguientes: a) Para operar con seguros de vida: Cinco millones de

quetzales (Q. 5,000.000.00); b) Para operar con seguros de daños: Ocho millones

de quetzales (Q. 8,000.000.00); c) Para operar con seguro de caución: Tres

millones de quetzales (Q. 3,000.000.00); d) Para operar con todos los ramos de

seguros: Trece millones de quetzales (Q. 13,000.000.00); y e) Para operar como

reaseguradora: Veintiséis millones de quetzales (Q. 26,000.000.00), tomando en

cuenta que previo a que una entidad aseguradora pueda iniciar sus operaciones,

deberá de cumplir los siguientes requisitos para su debida aprobación de la

72 Vásquez Martínez, Edmundo Op. Cit. 73 Vásquez Martínez, Edmundo, Op. Cit. 74 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

58

Superintendencia de Bancos:

a) Contrato de reafianzamiento con una entidad de reconocida solvencia,

para los riesgos que por falta de contragarantía satisfactoria o por exceder

de su margen de operación en fianzas, no pueda asumirlos por sí misma;

b) El texto de la solicitud y de la póliza de fianza que usarán para cada clase

de fianzas que emitan;

c) Descripción de las normas y bases técnicas de su política de afianzamiento

para cada tipo de póliza;

d) Tarifas de primas que usarán pudiendo establecer máximos y mínimos.

El Ministerio de Economía a propuesta de la Superintendencia de Bancos, podrá

fijar la responsabilidad máxima que pueden asumir las compañías mediante el

otorgamiento de fianzas. Para los efectos de este artículo se deducirá del

volumen total de responsabilidad por fianzas en vigor, el importe de las cedidas en

reafianzamiento a instituciones Nacionales o Extranjeras.75

Dentro de los cinco días siguientes de cada mes, las compañías deberán rendir a

la Superintendencia de Bancos, el estado de su responsabilidad por fianzas en

vigor. La institución que no rinda el presente estado queda automáticamente

inhabilitada para seguir expidiendo fianzas, durante el tiempo que permanezca el

atraso en la rendición del estado mencionado. El margen de operación o

retención máxima por cada riesgo tomado, será sobre un porcentaje establecido

en la ley, en base al capital pagado y reserva de capitales de la respectiva

75 Vásquez Martínez, Edmundo, Op. Cit.

59

empresa que lo tome. Cuando las compañías otorguen fianzas que excedan de su

margen de operación, deberán reafianzarlas con Compañías Nacionales o

Extranjeras, haciéndolo constar en las pólizas76.

Las fianzas que expidan las compañías sin la garantía suficiente o que sean

especialmente peligrosas, deberán ser reafianzadas o reaseguradas cualquiera

que sea su monto. Para aceptar los contratos de reaseguro o reafianzamiento de

empresas extranjeras que no están autorizadas para operar en el país, los

interesados deberán presentar constancia de que la reafianzadora o

reaseguradora, funciona de entero acuerdo con las leyes de su país.

Anualmente las compañías de seguros y/o fianzas deberán presentar los

balances generales de sus reaseguradores o reafianzadores, con las formalidades

de ley, para comprobar en cada caso la solvencia y capacidad financiera de tales

instituciones. La responsabilidad que una Compañía Nacional asuma por

reafianzamiento, no deberá exceder en cada caso, de su margen de operación y

límite de responsabilidad.

El dinero en efectivo o valores que reciba en prenda o garantía una compañía,

cualquiera que sea el monto de la fianza, deberán depositarse dentro de los tres

días siguientes en uno de los bancos del sistema. Las reservas de fianzas en vigor

para los efectos de su inversión se valuarán al 31 de diciembre de cada año y se

formará con el 50% de las primas brutas correspondientes a la primera anualidad.

Las primas por períodos que exceden de un año, que la institución cobre por

76 Boggiano, Antonio, Contratos Internacionales, Buenos Aires, Argentina, Editorial De Palma, 1995

60

anticipado, incrementarán las reservas de fianzas en vigor y serán aplicados al

iniciarse cada uno de los períodos anuales de vigencia.

Las compañías que operen fianzas en el país, estarán obligadas a llenar todos los

requisitos establecidos en los Decretos 854 y 935 del Congreso de la República

para los efectos de la inversión de sus reservas técnicas de fianzas en vigor.

Cuando alguna compañía de seguros y/o fianzas realice algún acto que signifique

una resistencia indebida para cumplir con las obligaciones derivadas de sus

operaciones, el Ministerio de Economía, oyendo previamente a la Institución

interesada, podrá suspenderla de un mes a dos años, en el goce de su

autorización para operar en fianzas.

3.12 Fianzas de Fidelidad

Raúl Cervantes establece que: “La fianza de fidelidad es la llave con la cual

cerrará las posibles fugas de sus recursos materiales y financieros en los cuales

se vean involucrados empleados deshonestos cometiendo delitos patrimoniales en

contra de la empresa como: Robo, fraude, abuso de confianza y peculado. La

Afianzadora ofrece esta herramienta que le garantiza el resarcimiento de los

daños patrimoniales a los que está expuesto, y lo invita a conocer el porqué,

cuándo, dónde y cómo proteger su patrimonio, así como las ventajas que le brinda

contratar la fianza””77.

77 Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, México, Editorial Herrero, Sociedad Anónima, 1988

61

3.13 Fianzas Judiciales

Garantizan el cumplimiento de los deberes y obligaciones o actos de

particulares o del sector público dentro de un procedimiento judicial o derivado de

resoluciones judiciales78.

Penales

1.- Libertad provisional: Garantiza presentaciones del indiciado ante la autoridad

judicial un procedimiento penal.

2.-Condena condicional: Garantiza las presentaciones del sentenciado por el juez

o tribunal cuando la pena de prisión no exceda de 3 años.

3.-Libertad preparatoria: Garantiza la presentación del procesado después de

haber cumplido un porcentaje de la pena de prisión, impuesta en una sentencia,

este porcentaje debe ser del 60%.

4.-Reparación de daño por vehículos en general garantiza a un tercero o a causa

de sus bienes por el daño ocasionado a un vehículo.

5.-Daños y perjuicios: Garantiza los posibles daños y perjuicios que se pudieran

ocasionar dentro de un procedimiento judicial.

3.14 Fianzas Administrativas

Las Fianzas Administrativas engloban un gran número de obligaciones de dar,

hacer o no hacer entre dos personas físicas y /ó morales.

78 Cervantes Ahumada, Raúl, Op. Cit.

62

Sostenimiento de Oferta (Concurso o Licitación)- Respaldan la seriedad de

las ofertas que la empresa realiza en las licitaciones.

Anticipo.- Respaldan el anticipo que usted recibe para iniciar el proyecto.

Cumplimiento.- Respaldan el cumplimiento de las obligaciones contraídas

en el contrato.

Buena Calidad.- Respaldan la calidad de su construcción garantizando la

buena calidad de los bienes construidos o instalados, así como la buena

calidad de los trabajos ejecutados.79

3.15 Fianza Bancaria:

Amado Gutiérrez, define a la fianza bancaria de la siguiente manera: garantía

por el que una Institución Bancaria se reconoce en fiador incondicional y solidario

de las obligaciones de otra persona80. La característica principal de ésta fianza, es

que se otorga por medio de una institución bancaria debidamente autorizada por la

ley y tiene como finalidad la garantía del cumplimiento de una obligación contraída

por otra persona.

3.16 Fianza entre Particulares:

Se le denomina fianza mercantil a toda aquella fianza en la que interviene una

afianzadora autorizada de conformidad con la ley, tal y como lo establece el

artículo un mil veinticuatro (1,024) del Código Civil81, como todas las fianzas, ésta

79 Cervantes Ahumada, Raúl, Op. Cit. 80 Athie Gutiérrez, Amado, Derecho Mercantil, Segunda Edición, México, Editorial McGraw, 2002 81 Congreso de la República de Guatemala, Op. Cit.

63

se encuentra debidamente documentada por medio de una póliza y ésta llega a

respaldar la solicitud planteada por el deudor, o bien el acreedor de una

obligación.

Es fianza civil, aquella que no es emitida por una compañía afianzadora, sino por

una persona individual o por una sociedad civil, en forma no lucrativa e impulsada

por un deber de solidaridad social o de colaboración con el acreedor o el deudor82.

82 Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Séptima Edición, Madrid, España, Editorial Aguirre, 1979

64

CAPITULO 4:

4.1 DIFERENCIA ENTRE SEGUROS Y FIANZAS EN EL DERECHO COMPARADO EN CENTRO

AMÉRICA

Fuente: Superintendencia de Bancos

Criterio de Análisis El Seguro La Fianza

Tipo de Contrato

Éste es un Contrato bipartita, es decir que se llega a celebrar entre el asegurado y una institución aseguradora.

Contrato tripartita: Ya que intervienen: el fiado (solicitante), el beneficiario y el fiador (Institución Afianzadora).

Cancelación

Se puede llegar a cancelar en cualquier momento o bien al concluir el período que ha sido cancelado previamente.

Se cancela cuando se extingue y comprueba la obligación garantizada (excepto en las fianzas de fidelidad) y las fianzas de vigencia cerrada.

Recuperación En la mayoría de casos, el asegurado, no recupera lo pagado por un siniestro.

Cuando la fianza es reclamada y pagada, se recupera lo pagado a través del fiado y todos aquellos que se obligaron solidariamente.

Forma de pago de la reclamación

En la mayoría de casos siniestro es pagado en dinero.

La Institución Afianzadora puede convenir ante el beneficiario y cumplir la obligación a pagar.

Cobertura

Éste ampara los daños ajenos a la voluntad del asegurado. Es un contrato principal que busca indemnizar los daños ocasionados.

Llega a cubrir las obligaciones contraídas o asumidas voluntariamente. Su naturaleza es de un contrato accesorio.

Causas del incumpliento

El siniestro ocurre por causa accidental, no por acción voluntaria. (Riesgo)

El incumplimiento o exigibilidad de la fianza obedece a una acción voluntaria.

Prima Si no se cubre en su totalidad, se cancela la protección del Asegurado.

Aunque no se pague, surte sus efectos, por lo que es necesario cobrarla.

65

GUATEMALA

EL SALVADOR

HONDURAS

NICARAGUA

COSTA RICA

PANAMÁ

DEFICINICIÓN

LEGAL

Garantía de una parte

hacia otra para el

cumplimiento de una

obligación ajena.

Siendo también un

acuerdo escrito entre

tres partes en el cual

una llamada

afianzadora o fiadora

se compromete para

con otra parte

denominada

beneficiario, acreedor,

afianzado, deudor o

empleador a responder

por el cumplimiento de

un tercero llamado

principal.

Es una

obligación

accesoria, en

virtud del cual

una o más

personas

responden de

una obligación

ajena,

comprometiénd

ose para el

acreedor a

cumplirla todo o

en parte. Art.

2,086 C. de

Comercio.

Será mercantil

el contrato de

fianza que se

constituya por

empresas que

practiquen

profesional-

mente ésta

operación y la

otorgada por

establecimient

os bancarios.

Art. 1,308 C.

de Comercio.

Es la que se

constituye

con el objeto

de asegurar

el

cumplimiento

de un

contrato

mercantil,

sea o no

comerciante

o empresario

el fiador. Art.

439-442 del

C. de

Comercio.

Para que la

fianza se

considere

mercantil, basta

que tenga por

objeto asegurar

el cumplimiento

de un acto o

contrato de

comercio. La

fianza mercantil

será siempre

solidaria, salvo

reserva en

contrario. Art.

509 del C. de

Comercio.

La fianza es

un contrato

por medio del

cual una

persona se

obliga a

cumplir la

obligación de

un tercer en

el caso que

éste no lo

haga. Art.

807 del C. de

Comercio.

66

GUATEMALA

EL SALVADOR

HONDURAS

NICARAGUA

COSTA RICA

PANAMÁ

ELEMENTOS

-Afianzadora

-Beneficiario

-Deudor o Fiado

-Fiador

-Deudor

Principal

-Benefi-

ciario

-Fiador

-Deudor

-Fiador

-Deudor

-Benefi-

ciario

-Fiador

-Deudor

-Beneficiario

-Fiador

-Deudor

-Beneficiario

CARACTE-

RÍSTICAS

- Accesorio

- Consensual

- Formal

- Oneroso

- De Garantía

- Bilateral

- Consensual

- Formal

-Accesorio

-Oneroso

-De Garantía

-Unilateral

- Temporal

- Consensual

- Formal

- Accesorio

- Escrito

- Gratuito

- Consensual

- Garantía

- Accesorio

- Solidario

- Formal

- Oneroso

- Accesorio

- Unilateral

- Gratuito

- Solemne

- Accesorio

- Solidario

67

4.3. Otras Obligaciones Personales:

Como bien sabemos, toda obligación es el Vínculo Jurídico que existe entre

dos o más personas en la cual una persona denominada “Deudor”, se

compromete a determinada conducta de dar, hacer y no hacer, frente a otra

llamada “Acreedor”, la cual ésta tiene la potestad de exigir en caso de

incumplimiento por parte del deudor; nuestra legislación contempla otras maneras

en las cuales se puede llegar a garantizar el cumplimiento de una obligación,

dentro de las principales encontramos las siguientes:

4.4. El Aval:

El aval viene a ser en cierto sentido, lo que la fianza es en las obligaciones

civiles: una forma de garantizar el pago de un título de crédito que contenga

obligación de pagar dinero en efectivo o moneda de curso legal, como pagarés,

letras de cambio, vales etc; y salvo disposición en leyes especiales, no pueden ser

los títulos representativos de mercaderías o sea aquellos en que el tenedor tiene

derecho a que se le entregue un objeto que no es precisamente dinero.

Si en el documento de crédito aparece una firma y no se sabe en que calidad la

puso la persona a que corresponde (librador-librado, etc), se presume que esa

firma corresponde a un avalista.

4.5. Sujetos:

Avalista: Es aquella persona quien da la garantía para el cumplimiento de

una obligación;

Avalado: Es aquella persona quien la recibe la garantía

68

Es el documento el que se encuentra garantizado y la obligación del avalista es

autónoma con respecto a las obligaciones de todos los demás signatarios,

incluyendo la del avalado, de manera que si la de este último resultare viciada, no

incide ese hecho en la obligación del avalista, dicho de otra forma, el avalista que

garantiza el pago de un título, queda obligado ante el beneficiario aún cuando la

obligación del avalado sea nula. Artículo 403 del Código Civil.

El aval puede prestarse por la cantidad total del título o por una fracción del

mismo, situación que debe ser expresada.83

4.6. El Fiador:

Persona que voluntariamente se hace responsable del cumplimiento de las

obligaciones de otra. El caso más corriente es el de los fiadores de crédito. En

este caso, el fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor principal,

pudiendo exigir únicamente que éste sea demandado judicialmente por el

acreedor antes de proceder contra ellos.

Cuando el fiador llegase a estado de insolvencia, el acreedor podrá pedir otro.

Si el fiador fuese ejecutado con preferencia al deudor principal, aquél podrá

proceder contra los bienes de éste, si no pesara sobre ellos interdicción judicial.

El fiador podrá eximirse judicialmente de la obligación contraída, si el deudor

dilapida sus bienes, cuando la deuda se hace exigible por vencimiento.84

83 http://www.estuderecho.com/documentos/derechomercantil/000000997908d50d8.html, Estuderecho, El Aval, 01 de Octubre del 2012 84 http://www.eumed.net/cursecon/dic/dent/f/fia.htm, Monnet Sierra, Manuel, Diccionario Económico de nuestro tiempo, El Fiador, 01 de Octubre del 2012

69

CONCLUSIONES:

Es importante establecer que desde tiempos inmemorables se ha utilizado

la figura del afianzamiento, con el objeto de garantizar el cumplimiento de

una obligación contraía por una persona, por ende, las personas siempre

han servido de fiadoras en transacciones comerciales.

La fianza es la figura por medio de la cual, las personas llegan a garantizar

el cumplimiento de una obligación, mientras que el seguro de caución es

una modalidad de la fianza; en pocas palabras, la fianza es el género,

mientras que el seguro de caución es la especie.

Debido a la evolución que han llegado a sufrir los diferentes mecanismos de

garantía, se cuenta con un mecanismo exclusivo para garantizar el

cumplimiento de una obligación para todas las transacciones comerciales, y

es precisamente la finalidad del seguro de caución, facilitar a los

comerciantes a negociar de una manera más segura.

Es determinante la importancia del seguro de caución en todas aquellas

transacciones comerciales, ya que dicha figura, de cierta manera llega a

disminuir los riesgos en caso de incumplimiento, y por ende llega a ser una

protección o mecanismo de defensa para aquella parte que lo solicita.

70

RECOMENDACIONES

1. A las autoridades respectivas a que lleguen a difundir por los medios

correspondientes la modificación contenida en la Ley de la Actividad

Aseguradora, ya que en dicha normativa contiene la eliminación explícita

del término “fianza mercantil” por el de “seguro de caución” en todos los

cuerpos legales vigentes en Guatemala.

2. A los empresarios, negociantes y demás personas que se lleguen a dedicar

a transacciones comerciales, a utilizar de una manera más frecuente la

figura del seguro de caución, con el objeto de no poner en riesgo todas las

actividades que realicen dentro de su giro ordinario y así poder evitar

pérdidas de capital en su patrimonio

3. A las universidades, centros de estudios superiores y entidades que

realizan una capacitación especializada, a incluir dentro de su curriculum de

estudio la figura del seguro de caución, para que en un futuro, al momento

en que dichas personas llegasen a ejercer el comercio, puedan utilizar

dicha figura de una manera confiable y ésta pueda lograr todos los fines

para los cuales fue creado.

71

LISTADO DE REFERENCIAS:

Referencias Bibliográficas:

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INTERNACIONAL, 1ª. Edición, México, Editorial McGraw Hill, 1994.

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