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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tesis previa a la obtención del título de Magíster en Derecho Constitucional
TEMA:
“PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN, PARA
RESOLVER LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD”
AUTOR: Ab. Limber Aníbal Torres Sevilla
ASESORES: Dr. Lenin Reyes MSc.
Dr. Galo Pazmay Msc.
AMBATO – ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Lenin Reyes Msc., y Dr. Galo Pasmay Mg., en nuestra calidad de tutores de la Tesis
de Grado, previo la obtención del Título de Magister en Derecho Constitucional de la señor
Abg. Limber Aníbal Torres Sevilla, cuyo tema es: “PROPUESTA DE REFORMA AL
ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL,
AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN, PARA RESOLVER LA VIOLACIÓN DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD”, certificamos que el mismo
observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón autorizo hacer
uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación ante el Tribunal de
Grado Correspondiente.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Abogado LIMBER TORRES SEVILLA, con cedula de ciudadanía número 1803166543,
declaro que el presente trabajo de investigación es de mi autoría, y en el se han respetado
rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que asumo
la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas personales, que contenga este trabajo
de investigación.
Para constancia firmo a continuación.
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a todas las personas que me motivaron a seguir adelante en
este tramo de mi vida, a mis padres, hija, familiares y amigos y de manera especial a mis
maestros de la UNIANDES, quienes con sus vastos conocimientos supieron guiarme e
ilustrarme para culminar mi investigación.
El autor
AGRADECIMIENTO
A mi padre que siempre me apoyó, quien no llegó a ver culminada esta meta trazada en mi
vida, pero que siempre estuvo y está presente en cada momento de mi vida.
A mi madre por su constante apoyo durante todos estos años y a mi hija, quien es mi
inspiración y mi guía para luchar cada día en busca de un crecimiento personal y
profesional.
A mi tutor de tesis, Dr. Lenin Reyes, por su tiempo, por sus conocimientos y ayuda para
guiar este proyecto y permitir su culminación.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por haberme permitido lograr uno de
mis anhelos de superación personal y profesional.
El autor
ÍNDICE GENERAL
“PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN, PARA
RESOLVER LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
PROPIEDAD”
Contenido Página
Portada………………………………………………………………………….
Aprobación de asesoría…………………………………………………………
Declaración de autoría………………………………………………………….
Dedicatoria…………………………………………………………………….
Agradecimiento………………………………………………………………..
Índice general………………………………………………………………….
Resumen ejecutivo…………………………………………….........................
Executive summary …………………………………………………………..
Introducción…………………………………………………………………… 1
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD
Evolución histórica de la propiedad………………………………………… 8
Qué es el Derecho Constitucional a la Propiedad…………………………… 9
Definiciones………………………………………………………………… 10
Modos de adquirir la propiedad…………………………………………….. 12
La tradición…………………………………………………………………. 12
Autonomía de la voluntad………………………………………………….. 14
La compraventa por cabida y cuerpo cierto en el Ecuador…………………. 16
Jurisprudencia………………………………………………………………. 18
EPÍGRAFE II
DE LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LOS GOBIERNOS DESCENTRALIZADOS
La Autonomía Municipal……………………………………………………. 21
La facultad normativa de los GAD’s……………………………………….. 27
De los Bienes de los Gobiernos Autónomos Descentralizados………..…… 28
Análisis del artículo 481 del COOTAD……………………………………. 28
La propiedad de los gobiernos Autónomos Descentralizados sobre
la diferencia de áreas por errores de medición………………………………… 30
De la enajenación de los bienes de los Gobiernos Autónomos
Descentralizados………………………………………………………………. 31
De la adjudicación como un mecanismo de enajenación de los bienes
de los Gobiernos Autónomos Descentralizados………………………………. 32
La adjudicación de diferencias de áreas……………………………………. 33
Ordenanzas municipales que regulan la adjudicación por diferencias
de áreas………………………………………………………………………… 35
a) Ordenanza GAD Municipal de Otavalo……………………………………. 35
b) Ordenanza GAD Municipal de Ambato…………………………………… 37
c) Ordenanza GAD Municipal del Distrito Metropolitano de Quito…………. 40
d) Análisis…………………………………………………………………….. 43
EPÍGRAFE III
Garantías constitucionales…………………………………………………. 45
El derecho constitucional a la propiedad en el Ecuador…………………... 46
De las leyes orgánicas, creación, reforma y derogatoria………………….. 48
Reforma del artículo 481 del Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización………………………………….. 54
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
Característica del sector seleccionado para la investigación……………… 59
Procedimiento metodológico para el Desarrollo de la Investigación…….. 60
Métodos…………………………………………………………………. 60
Técnicas…………………………………………………………………. 61
Herramientas…………………………………………………………… 61
Diseño de la Investigación de Campo…………………………………….. 62
Población y Muestra de la Investigación……………………………….. 62
Análisis de datos…………………………………………………………. 63
Encuesta Dirigida……………………………………………………….. 63
Verificación de la Idea a Defender……………………………………….. 70
Conclusión Parcial del Capítulo…………………………………………... 70
CAPÍTULO III
DESARROLLO PROPOSITIVO
Desarrollo de la Propuesta………………………………………………… 71
Desarrollo……………………………………………………………….. 71
Conclusiones………………………………………………………………….. 74
Recomendaciones…………………………………………………………….. 77
Bibliografía……………………………………………………………………
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación se ha desarrolla para determinar el procedimiento que es aplicado
por los gobiernos autónomos descentralizados municipales en el Ecuador, para cumplir con
el mandato impuesto en el artículo 424 del Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización.
Para su aplicación en cada cantón se ha dictado una ordenanza municipal, la misma que no
es uniforme respecto a su contenido y aplicación, pues la visión que tiene cada gobierno
seccional respecto a su organización territorial varía en aplicación del principio de
autonomía municipal, para lo cual se analizan varias ordenanzas municipales dictadas
respecto al tema.
Sin embargo, lo que es similar para la ciudadanía es que, con la aplicación de esta
disposición se violenta de manera clara y directa el derecho a la propiedad privada, siendo
obligado a cancelar un valor económico por una adjudicación de un bien inmueble que es
de su propiedad, y sobre el cual ejerce tal calidad, usándolo y gozándolo de manera
ininterrumpida.
Con el desarrollo investigativo y la metodología aplicada se llega a determinar la violación
del derecho analizado, con lo cual se puede concluir la necesidad presentar y discutir una
reforma legal que permita subsanar la violación del derecho.
EXECUTIVE SUMMARY
This research has been developed to determine the procedure that is applied by the local
autonomous governments in the Ecuador, in order to fulfill the mandate in article 424 of
the organic code of Territorial Organization, autonomy and decentralization.
For its application in each canton is has issued an Ordinance, which is not consistent with
respect to their content and application, as each sectional Government with regard to their
territorial organization vision varies in application of the principle of municipal autonomy,
for which discussed several municipal ordinances issued on the subject.
However, what is similar to citizens is that, with the application of this provision is violent
in a clear and direct manner the right to private property, being forced to cancel an
economic value by an award of real estate that is owned, and which exerts such quality,
using it and enjoying it without interruption.
The research development and the methodology applied one gets to determine the violation
of law analyzed, with which it can be concluded the need to present and discuss legal
reform allowing to remedy the violation of the right.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
He revisado los repositorios de las universidades ecuatorianas y he verificado que el tema
que se plantea en el presente proyecto de tesis no ha sido planteado en el mismo sentido
por otro maestrante, sin embargo, en el repositorio de la Universidad San Francisco de
Quito, se ha encontrado un trabajo, cuya temática me permito detallar:
Consiste en un trabajo en el que se realiza el análisis de la ordenanza 231 del Distrito
Metropolitano de Quito y que se refiere a la regulación de la adjudicación de las diferencias
de áreas por errores de medición.
En este trabajo se hace un análisis de varios aspectos como la autonomía municipal, los
modos de adquirir la propiedad y fallos jurisprudenciales respecto al tema, sin embargo el
principal planteamiento es la inconstitucionalidad de la ordenanza metropolitana por ser
atentatoria al derecho a la propiedad, es decir se enfoca en la disposición del gobierno
seccional; mientras que el presente trabajo que lo he desarrollado se enfoca en la necesidad
de reformar el artículo del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización, que es la norma superior a la ordenanza, que consagra y ha permitido no
solo la ordenanza metropolitana, sino varias ordenanzas en diferentes cantones del país que
generan vulneración de derechos.
Planteamiento del problema
El Estado ecuatoriano a raíz de la aprobación de la Constitución del 2008 sufre un cambio
radical ya que deja de ser un estado de derecho y pasa a convertirse en un estado
constitucional de derechos, y como tal busca el bienestar del ciudadana privilegiando sus
derechos frente a la ley, es decir se priorizan los derechos de los ecuatorianos frente al
principio de legalidad.
2
Al ser un estado garantista, uno de los derechos de los ciudadanos que se garantiza y
protege es el derecho a la propiedad en todas sus formas conforme lo consagrado en su
artículo 66 numeral 26, y 321 de la Constitución de la República, y por el contrario se
prohíbe todo tipo de confiscación de bienes en amparo a lo determinado en el artículo 323
de la Carta Magna.
Por historia en el Ecuador la tradición de los bienes inmuebles se los ha realizado como
cuerpo cierto, señalando de manera clara en varios casos únicamente los linderos mientras
que respecto a la dimensión de la propiedad siempre se lo hizo de manera obscura, es decir
se establecieron dimensiones aproximadas considerando únicamente la propiedad dentro de
los linderos detallados.
Por estas razones existen graves errores de medida en las escrituras de propiedad y
actualmente con el desarrollo tecnológico se realizan levantamientos planimétricos precisos
con lo que se pone en evidencia los problemas descritos anteriormente y para realizar
cualquier trámite de venta o fraccionamiento, las municipalidades del país se ven obligados
a aplicar la disposición contenida en el artículo 481 del COOTAD con lo que se profundiza
el problema.
La consecuencia de esta problemática es que el propietario del bien inmueble, que lo ha
tenido en su posesión y ha ejercido su derecho a la propiedad como señor y dueño, tiene
que cancelar a favor del municipio, el valor que corresponde al número de metros que tiene
error de medición conforme al avalúo real, lo cual genera muchos problemas y conflictos
entre las municipalidades y la sociedad.
El no solucionar de una manera adecuada este inconveniente jurídico puede provocar varas
consecuencias como por ejemplo:
3
Que en virtud del pago que deben realizar los ciudadanos por esta diferencia de áreas,
puede provocar que la sociedad civil se organice y genere protestas ante la aplicación de
esta norma, puesto que no se ha considerado que muchos ciudadanos con lo único que
cuentan es con su terreno y se ven imposibilitados de realizar cualquier trámite por la falta
de recursos.
Formulación del problema
¿La inadecuada aplicación del artículo 481 del Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización vulnera el derecho constitucional a la
propiedad?
Delimitación del problema
Derecho Constitucional.
Objeto de Investigación y campo de acción
Derecho constitucional a la propiedad y el Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización.
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
Lugar y Tiempo
Este trabajo se lo realizó en la ciudad de Ambato en el período de octubre 5 de 2013 hasta
enero 18 de 2014.
4
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria del Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización en el artículo 481 a fin de garantizar el derecho
constitucional a la propiedad.
Objetivos Específicos
Fundamentar constitucionalmente el derecho a la propiedad y las disposiciones del Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
Determinar las vulneraciones que se presentan frente al derecho de la propiedad con la
aplicación del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización.
Desarrollar el contenido del anteproyecto de Ley Reformatoria del Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización en el artículo 481 a fin de
garantizar el derecho constitucional a la propiedad.
Idea a Defender
La necesidad del anteproyecto de Ley Reformatoria del Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización en el artículo 481, garantizará el derecho
constitucional a la propiedad.
Justificación
La razón por la que realicé este trabajo, fue con la finalidad de demostrar que la norma
legal analizada y que se encuentra consagrada en el artículo 481 del Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, vulnera de manera clara el
5
derecho a la propiedad de los ciudadanos y propietarios de bienes inmuebles urbanos y
rurales en el Ecuador.
Al final, considero que se ha demostrado el argumento de la vulneración no de un derecho
constitucional, sino de un derecho fundamental del hombre, por lo que deberá considerarse
de manera oportuna la propuesta de reforma legal para garantizar este derecho, así como el
derecho a la seguridad jurídica de los ciudadanos, más aún considerando el hecho que
conforme lo determinado en la Constitución de la República, el Ecuador es un estado
constitucional de derechos, los mismos que se encuentran reconocidos y garantizados de
manera adecuada.
Metodología
Método histórico-lógico.- Desarrollé la tesis aplicando el método histórico para la
investigación de los hechos y antecedentes que sirvieron de base para la concepción
constitucional del derecho a la propiedad consagrada en la Constitución vigente.
Método analítico-sintético.- A través de este método se procuró desmenuzar de manera
completa todos los problemas que se presentan por la adjudicación de las diferencias de
áreas y de sus posibles consecuencias sociales, obteniendo un análisis a detalle de la
problemática, y así se planteó la solución lo más apegada a la realidad constitucional y
jurídica que actualmente vive el Ecuador.
Método inductivo-deductivo.- Al emplear este método se logró es hacer el análisis de los
casos particulares que se produjeron con el problema planteado para obtener una visión
general del problema legal, y posteriormente en virtud de ese análisis general se presentó
una propuesta de solución que se lo analizó con las realidades jurídicas que vive el país y
se pudo dar una solución.
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Resumen de la estructura de la tesis
La tesis se encuentra compuesta de tres epígrafes donde se inicia haciendo un análisis del
derecho a la propiedad desde su aparición y su evolución hasta la actualidad, su aplicación
en virtud del actual derecho constitucional, así como un análisis de los modos de adquirir la
propiedad.
Posteriormente se realiza un estudio del derecho a la propiedad del Estado y de sus
entidades, así como de los modos de adquirirlas por parte de ellas, para ingresar a topar el
tema central de esta tesis, que es el análisis de la disposición legal que le permite a los
gobiernos autónomos descentralizados municipales, que es el adjudicar bienes inmuebles
que sin ser de su propiedad por carecer de título traslativo de dominio, adjudican áreas de
terreno a quienes legalmente las poseen.
Se observó adicionalmente los derechos y garantías constitucionales referentes a la
propiedad, a nivel internacional así como nacional, mismos que se encuentran consagrados
en normativa internacional así como en la Constitución de la República del Ecuador, para
finalmente hacer un análisis con el cual se delimita y se justifica el problema planteado, y
plantear la solución que consiste en la reforma al artículo 481 del Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
En el presente trabajo aportó sobre la importancia del derecho constitucional a la propiedad
frente a la vulneración de derechos que se producen con la aplicación del artículo 481 del
Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, y que sirve
de base teórica para sustentar y fundamentar al lector que desea profundizar o estudiar
respecto el tema.
7
Con la investigación realizada se pudo obtener una concepción real de la problemática que
viven los ciudadanos frente a las vulneraciones de sus derechos a la propiedad por parte de
los gobiernos autónomos descentralizados municipales, al adjudicar a los mismos
propietarios sus bienes inmuebles por errores de medición, producidos no por su culpa sino
por la cultura jurídica ecuatoriana.
El tema es original y de gran importancia, pues el problema recién empezó a presentarse en
el país con la aplicación de esta disposición legal, y que a un futuro generará un conflicto
social; razón por lo cual se hizo indispensable presentar el presente Proyecto de Ley
Reformatoria del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización en el artículo 481.
8
CAPÍTULO I
MARCO TEORICO
EPÍGRAFE I
DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD.
Evolución histórica de la propiedad.
La propiedad desde su inicio se encuentra asociada con la familia, y consistía en las
pequeñas agrupaciones de familias a través de los clanes o gens, donde se reconocía
únicamente la ascendencia en línea directa con la madre; la característica principal de de
estas agrupaciones es que eran nómadas y no poseían la propiedad de la tierras, sin
embargo al ir creciendo y relacionándose entre, se ve la necesidad de asentarse en un
espacio sobre el cual el padre o pater familias, como cabeza del hogar ejercía su dominio
frente a las mujeres del clan y de la tierra, y donde las mujeres no podían unirse con
hombres del mismo clan, lo que da origen al siguiente grupo conocido como tribu.
No existían medios de producción, por ende no tenían un propietario, los seres humanos
consumían de los frutos y animales que podía cazar para satisfacer su consumo.
Posteriormente se evolucionamos al derecho romano donde ya se establecen las primeras
reglas de un derecho positivo que regula el derecho a la propiedad, el mismo que se
encuentra determinado a través del dominium ex iure quiritium que quiere decir que la
propiedad se adquiere únicamente por los modos determinados, es decir se es propietario o
no se es.
Tenemos también el esclavismo, donde la característica es que los modos de producción
estaban supeditados a la fuerza de trabajo de los esclavos, donde el dueño de la tierra era
también el dueño de los esclavos; la producción no era de los esclavos y por ende no tenían
derecho a recibir un pago por el trabajo realizado.
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La esclavitud fue una característica de la sociedad romana, sin embargo por diversos
factores como social, natural, religioso, económico, etc., a decir de varios tratadistas, no se
abolió el esclavismo sino que fue desapareciendo y siendo sustituido por el feudalismo, que
no era otra cosa de pasar de una etapa donde no se reconocía el pago al esclavo por el
trabajo que realizaba, a un reconocimiento y asignación de tierra, donde realizaba su
trabajo y como pago podía alimentarse y vestirse de ese trabajo, sin embargo el dueño de la
producción seguía siendo el patrono.
Como vemos la propiedad de la tierra la sigue teniendo el señor feudal, sin embargo es un
gran salto en la evolución del derecho a la propiedad por cuanto ya se reconoce un pago o
un salario a los trabajadores.
De la misma manera este sistema estaba destinado a extinguirse por varios factores, sin
embargo el principal sería por la lucha de clases, dando paso al capitalismo, cuya principal
característica es la venta de la fuerza de trabajo a cambio de una remuneración, a través del
contrato de trabajo que lo celebraban con el dueño de los medios de producción.
Como podemos observar, la tónica en el dominio de los medios de producción se ha
mantenido a lo largo de la historia, mientras que la fuerza laboral ha sufrido varios
cambios, pasando por esclavos hasta trabajadores remunerados.
Qué es el Derecho Constitucional a la Propiedad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada mediante
Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) de las Naciones Unidad el 10 de diciembre
de 1949, en su artículo 17 consagra el derecho a la propiedad así:
“Artículo 17.
10
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente”. (UNIDAS,
1949)
Al estar consagrado el derecho a la propiedad en la declaración universal, debemos
entender entonces que se trata de un derecho fundamental, con un ámbito de aplicación
obligatorio para todas las naciones, incluido el Ecuador y que a su vez se encuentra
consagrado en la Constitución de la República vigente, lo que también indica que es un
derecho constitucional.
Por su parte, en el Ecuador la Constitución de la República en su artículo 66 número 26
determina que se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad así:
“El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y
ambiental”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008)
Tenemos otra definición doctrinaria de derecho a la propiedad, la que se recoge de la
siguiente manera:
“Como una facultad individual sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un
conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a
valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada
categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir”. (BERDEJO, 2003)
Definiciones.
El término propiedad proviene del término latín “propietas”, derivado a su vez de
“proprium” que significa “dominio sobre una cosa”. (Col, 2007)
El Código Civil ecuatoriano define al dominio como propiedad así en su artículo 599:
11
“El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y dispone de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el
derecho ajeno, sea individual o social”. (CÓDIGO CIVIL, 2005).
De la definición del código Civil encontramos que se confunde le término dominio con
propiedad, es decir se entiende que tiene la misma acepción en el derecho civil ecuatoriano,
pese a que significan cosas diferentes.
Por otra parte tenemos la siguiente definición:
“el ser propietario de algo se entenderá como un conjunto de derechos y obligaciones”
“Esto quiere decir que tiene el derecho a poseer, a usar, a administrar, al ingreso, a
consumir o destruir, a modificar, a alienar, a transmitir, a la seguridad, a la existencia de
término y a reglas residuales”. (LAURA BACA OLAMENDI,JUDIT BOSKER-
LIWERANT, FERNANDO CASTANEDA, ISIDRO H. CISNEROS, GERMAN PÉREZ
FERNÁNDEZ, 2000)
Tenemos la definición realizada por el Papa Juan Pablo XXIII:
“El carácter natural del derecho de propiedad… constituye un medio eficiente para
garantizar la dignidad de la persona humana y el ejercicio libre de su misión en todos los
campos de la actividad económica”. (ALFREDO ARISMENDI A., 2007)
En resumen podríamos decir que el derecho a la propiedad consagra la titularidad y el
dominio pleno sobre el bien, con todos los derechos que esto implica: uso, goce, posesión,
venta, legados, etc.
12
Modos de adquirir la propiedad.
En el derecho civil ecuatoriano se establecen varios modos o mecanismos para adquirir la
propiedad de las cosas, en tal razón el Código Civil ecuatoriano, norma que regula la
materia en el artículo 603 los determina de manera clara, y estos son: la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
Al tratarse de un análisis del modo de adquirir la propiedad por parte del estado referente a
los bienes inmuebles, es pertinente que nos ocupemos únicamente de la tradición como
modo de adquirir el dominio, puesto que las entidades del sector público de manera
obligada deben cumplir con todas las formalidades mínimas requeridas legalmente a
diferencia del derecho privado.
La tradición.
“Proviene del latín traditio, y en el Derecho Civil, tradición es tanto como entrega; pero
no cualquiera entrega, sino la que se propone transmitir la propiedad directamente o a
través de la justa posesión, y en algunos casos de una tenencia jurídicamente
estructurada”. (Col, 2007)
Tiene su origen en el Derecho Romano, sin embargo se mantiene hasta la actualidad, pues
como conocemos nuestro como el derecho civil latinoamericano tiene su origen en éste, y
es así que la tradición se encuentra regulada a partir del artículo 686 del Código Civil
ecuatoriano y se define de esta manera:
“La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que
el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir
el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo” (CÓDIGO CIVIL, 2005)
13
La tradición tiene dos elementos principales, la primera que consiste en la intención de
cada una de las partes, por un lado la de transferir el dominio de la propiedad, y el
reconocimiento como señor y dueño al adquirente; y la otra, la de recibir el bien con la
intención de adquirirlo y posesionarse como señor y dueño.
Para que la tradición sea válida cuando se trata de bienes inmuebles, requiere de un título
mediante el cual se transfiera la propiedad y ellos pueden ser la venta, la permuta, la
donación, etc.; además del cumplimiento de varias formalidades legales para perfeccionar
su validez, entre la que podemos resaltar la celebración de documento público o escritura
ante un Notario y la posterior inscripción del título en el libro correspondiente del Registro
de la Propiedad, conforme lo determinado en el mismo Código Civil en su artículo 702 que
dice:
Art. 702.- Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción de título
en el libro correspondiente del registro de la Propiedad…”. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
Esto en concordancia con lo dispuesto en la Ley de Registro:
“Art. 25.- Están sujetos al registro los títulos, actos y documentos siguientes:
a) Todo contrato o acto entre vivos que cause traslación de la propiedad de bienes
raíces;”. (LEY DE REGISTRO, 2010)
Anotamos a continuación varias definiciones de tradición:
“La traditio de una cosa res vendita et tradita significa la entrega de la vacua possessio de
la cosa al emptor y esta situación de poseedor pacífico era el objeto de la responsabilidad
que el venditor debía asumir en primer lugar”. (DEGENEFFE, 2004)
Entendemos entonces que la tradición es el acto mediante el cual el vendedor con su
voluntad entrega y transfiere su propiedad y dominio al comprador, quien a su vez tiene el
14
ánimo de recibirlo como suyo, bajo un acto de buena fe; y que tratándose de bienes
inmuebles, se deberá cumplir con ciertas formalidades que la ley exige para su perfecta
validez.
Autonomía de la Voluntad.
Como elemento de la tradición que merece un análisis extensivo es la autonomía de la
voluntad, término que proviene del griego que significa literalmente “darse a sí mismo o
regirse por normas propias”, es decir crear sus propias normas.
Esta autonomía de la voluntad viene a contradecir las normas impuestas, pues se
consideraba que a través del cumplimiento de las leyes el sujeto no obraba con libertad
pues estaba sometido a condicionamientos ajenos a su voluntad para satisfacer muchas
veces intereses particulares y no los suyos propios.
Más adelante en la filosofía de Kant, se interpreta de esta manera, pues se le da el sentido
de moralidad o de una actuación moral a esta autonomía de la voluntad, como la facultad
de regirse por sí mismo al ser humano, una actuación luego de una deliberación y decisión,
sin apartarse de la norma impuesta u obligatoria.
En base a este razonamiento se estableció el poder de la razón, la facultad de hombre de
tomar sus propias decisiones, de razonar y actuar en virtud de sus propias convicciones,
garantizando de cierta manera el derecho a la libertad del ser humano de autodeterminarse,
de progresar y buscar un mejor futuro en todos los aspectos de la vida.
Pero esta es el pensamiento filosófico de la autonomía de la voluntad liderado por la
corriente de la ilustración cuyo principal representante fue el filósofo Kant.
Por otra parte tenemos en el aspecto jurídico que es la autonomía de la voluntad, y así lo ha
definido la Corte Suprema de Justicia:
15
“El principio de autonomía de la libertad se traduce en la libertad jurídica que gozan los
individuos para negociar y arreglar sus intereses particulares como mejor les convenga.
Así, podrán elegir en celebrar o no un contrato, y si eligen lo primero, será su autonomía
privada la que le permitirá determinar la forma y contenido del contrato y estipular las
cláusulas”. (PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, 2003)
Por otra parte, la Corte Constitucional de Colombia referente al tema, se ha pronunciado de
la siguiente manera:
“El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido como el poder de las
personas, reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de
los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones,
siempre que respete el orden público y las buenas costumbres”. (CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, 2008)
Por su parte la legislación ecuatoriana reconoce el principio de la autonomía de la voluntad,
así tenemos:
“Art. 1561.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales”. (CÓDIGO
CIVIL, 2005)
De la misma manera el derecho internacional reconoce este principio, al contemplar:
“Art. 166.- Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones
establecidas en éste Código”. (CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, 2005)
16
El principio de la autonomía de la voluntad consiste en la facultad que tiene la persona de
obligarse libremente, que a su vez puede producir obligaciones y que produce a su vez
efectos a través de las diversas formas de contratación definidas en el Código Civil
ecuatoriano, así como también se encuentra reconocido en la Constitución de la república
en su artículo 66 número 16 así:
“Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 16. El derecho a la libertad de
contratación”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008)
La compraventa por cabida y cuerpo cierto en el Ecuador.
Podemos iniciar considerando que cabida es la venta con determinación de la superficie
exacta y a razón de precio por esta unidad de medida, es decir, aquella compraventa cuyo
objeto es un inmueble concreto cuya extensión se determina en el contrato, estableciéndose
el precio del mismo en función de dicha extensión.
Por su parte que la venta por cuerpo cierto es aquella en la que el precio no se calcula en
razón de linderos y dimensiones pactados.
Conforme lo determinado en el artículo 1771 del Código Civil se establece que la venta de
un predio rústico se la puede hacer por cabida, como especie o como cuerpo cierto.
Sin embargo al analizar el artículo mencionado podemos observar que se refiere
únicamente a la venta de predios rústicos y más no a los predios urbanos, sobre los cuales
no se expresa nada, pero es indispensable realizar un análisis.
Si regresamos un poco al análisis del principio de la autonomía de la voluntad, que es el
principio que llega a consolidar el tema que en derecho privado podemos hacer todo lo que
la ley no lo prohíbe, a diferencia del derecho público en el que se puede hacer
17
exclusivamente lo que le ley permite o dispone; bajo este análisis empezaríamos acotando
que podría realizarse la venta de de un predio urbano aplicando la disposición del artículo
1771.
Recordemos que el Código Civil en el artículo 1 define que es la ley, y de manera clara
indica que ésta manda, prohíbe o permite, y en este caso debemos indicar que permite la
venta de un predio rústico, sin embargo no prohíbe aplicarlo en un predio urbano.
Antes de continuar con el análisis debemos diferenciar que es un predio urbano y un predio
rural o rústico, y es así que el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y
Descentralización establece la facultad que tienen los gobiernos autónomos
descentralizados municipales de controlar y regular el uso del suelo, y en virtud de ello es
que se determina mediante ordenanza los límites entre el suelo urbano y el suelo rural.
Como vemos, la diferencia entre el suelo urbano y el rústico se radica únicamente en la
ubicación del mismo, en virtud de la regulación a través de ordenanza, no encontramos
razón por la cual no aplicar la disposición del código Civil para la venta en los predios
urbanos.
Adicionalmente es importante recordar que por historia en el Ecuador, la venta en la zona
rural o predios rústicos siempre se los ha realizado por cuerpo cierto más que por cabida,
puesto que por varias circunstancias como el camino, los accesos a la propiedad, las
distancias, que hace no muchos años eran un limitante, dificultaban una medición real y
exacta.
Lo contrario sucedía con los predios urbanos, lo que son de fácil acceso pues al estar en la
ciudad tienen vía de comunicación en buen estado, además de considerar que en la zona
urbana los predios de dimensiones menores, por lo que se facilitaba su medición y era fácil
obtener una superficie real.
18
Sin embargo, con el avance de la tecnología ahora es mucho más fácil obtener una
superficie real y exacta de los predios rústicos, pese a que persistan las dificultades de
acceso, o por la extensión de los mismos, con lo que se podría efectuar la venta por cabida.
Ante este hecho, aplicando la teoría de aplicación flexible del artículo 1771, Larrea
Holguín cita a la Corte Suprema:
“… cierto que las disposiciones de los artículos 1822 (hoy 1771) y siguientes se aplican
tan sólo a los predios rústicos, en cuanto a las distintas acciones para el caso de que la
cabida real fuere mayor o menor que la declarada en el contrato o de que, vendiéndose
como cuerpo cierto, se hubieren señalado los linderos mas fuera de que los contratantes
bien pueden ampliar la esfera de aplicación de aquellas disposiciones refiriéndolas aún a
los predios urbanos…” (LARREA HOLGUÍN, 2001)
Podemos concluir que el mismo artículo 1771 en su inciso final determina que:
“En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo
cierto”. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
Con esto se justifica plenamente la venta que por tradición se la ha realizado como cuerpo
cierto en el Ecuador, es decir en virtud no de medidas exactas sino en virtud de la
individualización de los predios dentro de los linderos previamente identificados.
Jurisprudencia.
La jurisprudencia en el Ecuador ha establecido que la venta en cuerpo cierto surte los
mismos efectos tanto para predios urbanos como para predios rústicos, así tenemos los
siguientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia:
19
“La regla general es que los inmuebles, sean rústicos o urbanos, se vendan como cuerpos
ciertos, pero por pacto expreso tanto unos como otros pueden venderse por la cabida,
aunque los efectos son diferentes; en efecto, si el predio es rústico y se vende por la cabida,
en caso de defecto o exceso en la mesura se aplicarán los artículos 1799 y 1800 (actual
1772 y 1773) del Código Civil, en cambio si el predio es urbano no serán aplicables estas
disposiciones legales, sino que se atenderá en primer lugar a la voluntad de los
contratantes -quienes inclusive podrían acordar que se apliquen las normas legales antes
citadas o que se produzcan otros efectos- pero si nada han previsto, deberán aplicarse las
reglas generales y lo que cabría es demandar la resolución por incumplimiento en
aplicación de lo que dispone el artículo 1532 (actual 1505) del Código Civil.
La sentencia del caso 563-99de la Corte Suprema, publicada en el Registro Oficial 349 del
29 de diciembre de 1999, expresa:
no hay razón evidente para sostener que por acuerdo expreso las partes no pueden
estipular una venta de inmuebles urbanos por cabida; si se tiene en cuenta que en nuestra
patria los inmuebles son urbanos o rústicos no por su destinación sino por su ubicación, en
virtud de lo dispone la ley de Régimen Municipal (artículo 64 No. 36), diferencia de la
concepción original del Código Civil que distinguía entre predio urbano o rústico según su
destinación, la historia fidedigna de la ley no reviste mayor peso, y no repugna a la razón
que, en ejercicio de la libertad contractuales partes convengan en vender un inmueble
urbano por su cabida o como cuerpo cierto.
Adicionalmente, la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha mencionado:
Cierto que las disposiciones de los artículos 1822 y siguientes del Código Civil se aplican
tan solo a los predios rústicos, en cuanto a las distintas acciones que esas reglas
establecen para el caso de que la cabida real fuere mayor o menor que la declarada en el
contrato, o de que vendiéndose el predio como cuerpo cierto, se hubieran señalado los
linderos. Mas fuera de que los contratantes bien pueden ampliar la esfera de aplicación de
20
aquellas disposiciones refiriéndolas aún a los predios urbanos, se ha de tener en cuenta
que, por la regla general del artículo 1819, el vendedor está obligado a entregar al
comprador el inmueble, cualquiera que sea su naturaleza, en la extensión estipulada,
siempre se entiende que ésta, atentas las circunstancias, haya sido una de las condiciones
del contrato y no simplemente un lado ilustrativo sin influencia alguna en él”. (SOSA
MONCAYO, 2011)
Estos fallos de la Corte Suprema ratifican el hecho analizado, pues no puede considerarse
que la venta como cuerpo cierto no pueda ser aceptable tanto en predios urbanos como
rústicos y de la misma manera la venta como cabida, ponderando y dando sustento de esta
manera la autonomía de la voluntad de los propietarios de los bienes inmuebles y
considerando que se trata de derecho privado como ya hemos analizado.
21
EPÍGRAFE II
DE LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS
DESCENTRALIZADOS.
La Autonomía Municipal.
A fin de entender la facultad que tienen los gobiernos autónomos descentralizados de dictar
su propia normativa y cumplir así con la obligación de regular el cumplimiento de sus
potestades, es necesario hacer un análisis de lo que consiste la autonomía, que en el
Ecuador tiene muchos años por lo que haremos un recorrido por las constituciones
ecuatorianas, donde veremos la evolución y progresión de la autonomía municipal.
En una revisión desde la primera Constitución ecuatoriana de 1830 se hace referencia
únicamente a la existencia de municipalidades y sus atribuciones muy generales respecto a
lo concerniente a la policía y educación.
En la Constitución de 1861, en su artículo 96 se determinaba lo siguiente:
“Art. 96.- Habrá Municipalidades provinciales, cantonales y parroquiales. La ley
determinará sus atribuciones en todo lo concerniente a la policía, educación e instrucción
de los habitantes de su localidad, sus mejoras materiales, recaudación, manejo e inversión
de las rentas municipales, fomento de los establecimientos públicos y demás objetos y
funciones a que deban contraerse.
- único.- Las parroquias en que no se puedan establecer Municipalidades quedarán sujetas
a los acuerdos de la del cantón”. (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 1861)
En la Constitución de 1869, en su artículo 83 indicaba:
“Art. 83.- Habrá Municipalidades en todas las capitales de cantón, y serán presididas por
los Jefes Políticos. La ley determinará sus atribuciones en todo lo concerniente a la
22
policía, educación e instrucción de los habitantes, de la localidad, sus mejores materiales,
recaudación, manejo e inversión de las rentas municipales, fomento de los
establecimientos públicos y demás objetos y funciones a que deban contraerse”.
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1869)
En la Constitución de 1878, en su artículo 104 indicaba:
“Art. 104.- Para la administración de los intereses seccionales habrá Cámaras
provinciales en los lugares que determine la ley, y Municipalidades en todos los cantones,
sin más dependencia que la establecida por ella o por la Constitución. La ley determina
sus atribuciones en todo lo concerniente a la policía, educación e instrucción de los
habitantes de la localidad, mejoras materiales, creación, recaudación, manejo e inversión
de sus rentas, fomento de los establecimientos públicos y demás objetos a que deban
contraerse”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR,
1878)
En la Constitución de 1884 indicaba:
“Art. 118.- Para la administración de los intereses seccionales, habrá Municipalidades. La
ley determinará su organización y atribuciones en todo lo concerniente a la educación e
instrucción de los habitantes de la localidad; policía; mejoras materiales; creación,
recaudación, manejo e inversión de las rentas; fomento de los establecimientos públicos, y
más objetos de su incumbencia”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR, 1884)
En la Constitución de 1897 únicamente se establece la existencia de municipalidades, sin
que se mencione en ninguna disposición nada referente a su autonomía, lo que es lógico
pensar por cuanto la división territorial estaba naciendo con una nueva estructura y por
ende no tenían muchas competencias las municipalidades, así tenemos la disposición del
artículo 122:
23
“Art. 122.- Para la administración de los intereses seccionales, habrá Municipalidades. La
ley determinará su organización y atribuciones en todo lo concerniente a la educación e
instrucción de los habitantes de la localidad; policía; mejoras materiales; creación,
recaudación, manejo e inversión de las rentas; fomento de los establecimientos públicos y
más objetos a que deban atender”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
DEL ECUADOR, 1897)
En la Constitución de 1906 se puede apreciar que únicamente se limita a la división
territorial en provincias y cantones, estableciendo de manera general la autonomía de las
municipalidades, que se encontraba establecida en el artículo 141:
“Art. 141.- Las Municipalidades son autónomas en el ejercicio de sus funciones e
independientes de los otros Poderes Públicos, dentro de la Constitución y de las leyes
generales del Estado, y sus miembros serán responsables ante los jueces respectivos por
los abusos que cometan, colectiva o individualmente”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1906)
La Constitución de 1945 por primera vez se reconoce una básica autonomía de las
municipalidades frente a los individuos, así tenemos la disposición del artículo 111 que
decía:
“Art. 111.- La ley determinará la integración y funcionamiento de las Municipalidades y
de los Consejos Provinciales y Parroquiales. También establecerá las garantías de la
autonomía municipal y las del individuo frente al municipio”. (CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1945)
En la Constitución de 1946 se puede apreciar de manera el reconocimiento de una
autonomía económica de las municipalidades, así tenemos la disposición del artículo 129
que decía:
24
“Art. 129.- Ninguna ley posterior podrá privar, en todo ni en parte, a los Municipios, del
derecho que tienen sobre el producto del impuesto a la propiedad urbana. La Ley fijará los
impuestos y rentas específicas, de manera que quede garantizada
su autonomía económica”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR, 1946)
En la Constitución de 1967 vemos una evolución en el concepto de la autonomía
municipal, vemos que se va fortaleciendo a las municipalidades y se reconoce ya una
autonomía funcional y económica, así tenemos la disposición del artículo 242:
“Art. 242.- Municipios.- Los Municipios gozan de autonomía funcional y económica para
el cumplimiento de los fines que les son propios.
La ley se encargará de dar eficaz aplicación al principio de la autonomía, y propenderá al
fortalecimiento y desarrollo de la vida municipal; determinará las atribuciones, deberes de
los municipios, y dentro de las normas constitucionales podrá establecer distintos
regímenes, atendiendo a la población, recursos económicos e importancia de cada
cantón”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1967)
En la Constitución de 1978, se fortalece la autonomía de las municipalidades que venía en
crecimiento con las constituciones anteriores, tal es así que adicionalmente se reconoce que
los municipios gozan de autonomía administrativa, que no constaba en las constituciones
anteriores, así tenemos la disposición del artículo 122:
“Art. 122.- Los consejos provinciales y los municipios gozan de autonomía funcional,
económica y administrativa. La ley determina su estructura, integración y funcionamiento
y da eficaz aplicación al principio de la autonomía; propende al fortalecimiento y
desarrollo de la vida provincial y municipal; y, determina las atribuciones y deberes de los
consejos provinciales y los municipios.
25
Puede establecer distintos regímenes atendiendo a la población, recursos económicos e
importancia de cada circunscripción. Sus rentas no pueden ser inferiores a las actuales y
se incrementarán de acuerdo con la ley.
Sólo en virtud de ley puede imponerse deberes y regulaciones a los consejos provinciales o
a los municipios. Ningún funcionario o autoridad extraños intervendrán en su
administración”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR,
1978)
La Constitución Política de la República del año 1998 es mucho más explícita en su
definición de autonomía, pues va mucho más allá y habla de una plena autonomía, así
tenemos su artículo 228:
“Art. 228.- … Los gobiernos provincial y cantonal gozarán de plena autonomía y, en uso
de su facultad legislativa podrán dictar ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y
contribuciones especiales de mejoras”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR, 1998)
Finalmente, en la Constitución de la República del 2008, máximo cuerpo legal ecuatoriano
en su artículo 238 establece que:
“Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política,
administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad,
equidad territorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso el ejercicio de
la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional…” (CONSTITUCIÓN DE LA
REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008)
Esto se complementa con la definición de autonomía que consta en el cuerpo normativo
que rige a los gobiernos autónomos descentralizados que en su artículo 5 indica:
26
“La autonomía política, administrativa y financiera de los gobiernos autónomos
descentralizados y regímenes especiales prevista en la Constitución comprende el derecho
y la capacidad efectiva de estos niveles de gobierno para regirse mediante normas y
órganos de gobierno propios, en sus respectivas circunscripciones territoriales, bajo su
responsabilidad, sin intervención de otro nivel de gobierno y en beneficio de sus
habitantes. Esta autonomía se ejercerá de manera responsable y solidaria. En ningún caso
pondrá en riesgo el carácter unitario del Estado y no permitirá la secesión del territorio
nacional…” (CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL,
AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN, 2010)
En virtud de esta autonomía consagrada y atribuida a los gobiernos autónomos
descentralizados, vemos que se encuentran plenamente facultados para auto determinarse y
regularse a través de la creación de cuerpos normativos propios que rigen dentro de su
circunscripción territorial, para lo cual únicamente deberán seguir un debido proceso
conforme lo determinad en la ley; con la garantía de la no intervención de otro ente
distinto.
Esta garantía de auto determinarse se basa en tres aspectos principales, autonomía política,
que consiste en la facultad de impulsar procesos de desarrollo conforme a su historia,
tradiciones y cultura, es decir a circunstancia propias del territorio; autonomía
administrativa, que se refiere a su organización interna y gestión de recursos humanos y
materiales; y, autonomía financiera, que se refiere a recibir sin condicionamientos los
recursos de gobierno central, de manera directa y automática, así como la facultad de
generar sus propios recursos mediante la generación de impuestos previstos en la ley, así
como tasas y contribuciones especiales de mejoras reguladas de manera directa por la
propia administración.
27
La facultad normativa de los GAD’s.
En virtud de la consagrada autonomía de los gobiernos autónomos descentralizados, tienen
la facultad de crear su propia normativa dentro de su jurisdicción, como así se encuentra
estipulado en el artículo 57 letra a) del Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización, donde se faculta a los Concejos Municipales el dictar
ordenanzas en el ámbito de sus competencias, las misas que se encuentran en armonía con
lo determinado en la Constitución de la República.
El artículo 322 del Íbidem establece el debido proceso para la discusión y aprobación de
los proyectos de ordenanzas municipales, que deberán ser discutidos al menos en dos
debates para su aprobación, en sesiones celebradas en días distintos.
Dentro de las competencias que tienen los gobiernos municipales y metropolitanos se
encuentra el regular el uso y ocupación del suelo urbano y rural conforme lo consagrado en
el artículo 264 numeral 1) de la Constitución de la República, mismo que guarda
concordancia con lo dispuesto en el artículo 55 letras a) y b) y artículo 466 del Código
Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
Es esta facultad normativa la que le ha permitido a los gobiernos autónomos
descentralizados, crear su propia normativa para su auto regulación, pero siempre
enmarcados en las disposiciones constitucionales y en el ordenamiento jurídico del país,
acotando además que el mismo COOTAD garantiza esta autonomía, al establecer en su
artículo 5 que tendrán autonomía administrativa, política y financiera, así como la garantía
de esta autonomía determinada en el artículo 6 del mismo Cuerpo Legal, que prohíbe la
intromisión por parte de función alguna o autoridad en sus decisiones.
28
De los Bienes de los Gobiernos Autónomos Descentralizados.
Los gobiernos autónomos descentralizados tiene dos clases de bienes: bienes de dominio
privado y bienes del dominio público.
Los bienes de dominio público son aquellos cuya función primordial es la de prestación de
servicios públicos, son inalienables, inembargables e imprescriptibles, y se subdividen en:
bienes de uso público y bienes afectados al servicio público.
Los bienes de uso público son aquellos que son usados de manera directa y gratuita por los
particulares, se encuentran fuera del mercado y no se encuentran contabilizados dentro de
los activos de los gobiernos municipales y metropolitanos.
Los bienes afectados al servicio público por su parte constan en el activo de los gobiernos
municipales y metropolitanos y cuentan con un avalúo; sin embargo han sido ejecutados,
construidos o adquiridos con la finalidad de brindar un servicio público en el ámbito de la
competencia.
Por su parte los bienes de dominio privado son los que no están destinados de manera
directa a la prestación de algún servicio, y son administrados bajo las condiciones del
mercado y conforme los principios del derecho privado.
Análisis del artículo 481 del COOTAD.
El Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización en el
inciso final del artículo 481 determina lo siguiente:
“Por excedentes o diferencias se entenderán todas aquellas superficies de terreno que
excedan del área original que conste en el respectivo título y que se determinen al efectuar
una medición municipal por cualquier causa o que resulten como diferencia entre una
29
medición anterior y la última practicada, bien sea por errores de cálculo o de medidas.
Estos excedentes o diferencias se adjudicarán al propietario del lote que ha sido mal
medido cobrándole el precio de mercado”. (CÓDIGO ORGÁNICO DE
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN, 2010)
Para iniciar con el análisis del artículo es necesario empezar por el epígrafe, pues éste se
refiere a la compraventa de fajas o lotes que nada tiene que ver con los excedentes o
diferencias producto de una medición.
Sin embargo, pese a que el epígrafe no lo menciona, en el primer inciso del artículo si se
establece que parea efectos de enajenación, los terrenos de los gobiernos municipales o
metropolitanos se considerarán como lotes, fajas, o como excedentes o diferencias
provenientes de errores de medición.
Se define en qué consiste cada uno de ellos, pero se entiende del artículo que tanto los
lotes, las fajas y los excedentes o diferencias provenientes de errores de medición, son
bienes inmuebles de propiedad de los gobiernos municipales y metropolitanos; pero para
ello deben haberlos adquirido de cualquiera de los modos de adquirir el dominio, por lo que
deberán forman parte de su patrimonio conforme lo determinado en el artículo 414:
“Artículo 414.- Patrimonio.- Constituyen patrimonio de los gobiernos autónomos
descentralizados los bienes muebles e inmuebles que se determinen en la ley de creación,
los que adquieran en el futuro a cualquier título, las herencias, legados y donaciones
realizadas a su favor, así como, los recursos que provengan de los ingresos propios y de
las asignaciones del presupuesto general del Estado” (CÓDIGO ORGÁNICO DE
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN, 2010)
Al determinarse que el patrimonio está conformado por los bienes adquiridos mediante lo
determinado en la ley de creación, herencias, legados y donaciones, entendemos de manera
30
clara que existe un documento legal que respalde la propiedad de estos bienes inmuebles y
que se encuentran debidamente inscritos en el registro de la propiedad respectivo.
Sin embargo, cuando se establece que forman parte del patrimonio los bienes que se
adquieran a futuro a cualquier título, es muy amplia y ambigua la definición, pues existen
varios mecanismos como así podemos citar los bienes adquiridos por expropiación,
declaratoria de bienes mostrencos, áreas verdes, y más determinados en la ley.
Pero al revisar estos modos de adquirir los bienes inmuebles de los gobiernos autónomos
descentralizados, podemos entender que las franjas y lotes son producto de cualquiera de
estos procedimientos o afectaciones impuestas por las municipalidades o distritos
metropolitanos, y que cuentan con la respectiva inscripción en el registro de la propiedad
de la localidad; más no se puede deducir lo mismo de los excedentes o diferencias
provenientes de errores de medición.
Nos preguntamos entonces, como adquieren la propiedad sobre estos bienes inmuebles los
gobiernos municipales y metropolitanos, si no poseen ningún título de propiedad
legalmente inscrito bajo los procedimientos legales regulados por el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, pues no existe una escritura pública ni un título de propiedad.
No podrían ser propietarios los gobiernos municipales y metropolitanos, pues partiendo de
la definición realizada en el inciso final del artículo 481, no se encuentra determinada de
manera exacta las dimensiones, linderos y superficie en general de éstos inmuebles, mal
podrían existir entonces títulos, sin embargo la disposición legal establece su venta
mediante un procedimiento de adjudicación.
31
La propiedad de los Gobiernos Autónomos Descentralizados sobre la diferencia de
áreas por errores de medición.
Luego del análisis realizado de las clases de bienes de los gobiernos municipales y
metropolitanos, así como del análisis del artículo 481 del COOTAD, tratemos de definir la
propiedad de los excedentes o diferencias prevenientes de errores de medición.
Es evidente que estos bienes inmuebles no cuentan con un título de propiedad o documento
traslativo de dominio con todas las formalidades y solemnidades determinados en el
Código Civil, sin embargo, debemos entender al aplicar el artículo antes referido que es
propiedad municipal.
Ahora bien, ser propiedad municipal en qué clase de bien inmueble lo podemos situar? No
los podríamos catalogar como bienes de dominio público, pues no tienen como función
primordial la prestación de un servicio público, por lo nos queda situarlo entre los bienes de
dominio privado.
Al analizar la definición de bienes de dominio privado, podría encasillarse por cuanto
tienen como finalidad la producción de recursos, y con la adjudicación que la norma
dispone al valor del mercado, justamente producirían recursos en beneficio del gobierno
municipal o metropolitano.
Como pueden considerarse de propiedad de los gobiernos autónomos descentralizados
estos bienes inmuebles producto de un error de medición, y como puede disponerse su
enajenación mediante una adjudicación, si el mismo Código Civil en su artículo 605
determina que solo los bienes que carecen de dueño son bienes del estado; y en el presente
caso cabe preguntarse si efectivamente, estos bienes carecen de dueño?
De la enajenación de los bienes de los Gobiernos Autónomos Descentralizados.
32
El Reglamento General Sustitutivo de Bienes del Sector Público es la normativa vigente
que regula los procedimientos de adquisición y enajenación tanto de bienes muebles como
bienes inmuebles de todas las entidades del sector público, en las que se incluyes los
gobiernos autónomos descentralizados.
De manera clara y general el artículo 14 determina que de manera previa a la enajenación
se debe contar con los informes de que el bien es improductivo y en tal virtud son
susceptibles de ser rematados, para lo cual se requiere la resolución de la máxima
autoridad.
A partir de su artículo 32 del referido Reglamento se regula el procedimiento de remate de
bienes inmuebles, donde se ratifica el hecho de la necesidad de contar con la resolución de
la máxima autoridad, así como de la presencia de un Notario y la conformación de una
Junta de Remates.
La adjudicación del bien se lo realiza al oferente que presente la mejor propuesta y que
dentro de tres días posteriores al remate, sea calificado por la Junta de Remate; sin embargo
podrá declararse la quiebra del remate en caso de no tener oferentes o no ser conveniente a
los intereses institucionales, para lo cual y solo en este caso, la máxima autoridad podrá
mediante resolución debidamente motivada, disponer la venta directa.
De la adjudicación como un mecanismo de enajenación de los bienes de los Gobiernos
Autónomos Descentralizados.
Como hemos analizado, en el Reglamento General Sustitutivo de Bienes del Sector Público
se establece los procedimientos para la enajenación de los bienes inmuebles del sector
público, sin embargo, la Disposición General constante en el artículo 101 del referido
Reglamento determina que las normas de éste reglamento de aplicarán de manera
supletoria para los bienes de las municipalidades en cuando no se opongan a sus leyes
orgánicas.
33
Como podemos observar, se regula un procedimiento general sin embargo no se interpone
en la autonomía municipal consagrada en su propia normativa.
En base a ello debemos analizar que dice el COOTAD respecto al tema, y es así que
únicamente en el inciso final del artículo 481 dispone la enajenación de las diferencias de
áreas mediante la figura de adjudicación.
Debemos entender entonces que la adjudicación es una venta directa sin un procedimiento
regular conforme lo determinado en el Reglamento General Sustitutivo de Bienes del
Sector Público.
En virtud de ello podría acaso el gobierno autónomo descentralizado municipal dictar una
ordenanza donde regule éste procedimiento, debiendo además tener en cuenta que al crear
una ordenanza municipal con ámbito de competencia cantonal, ésta se encontraría
jerárquicamente por debajo de un reglamento conforme lo determinado en el artículo 425
de la Constitución de la República.
La adjudicación de diferencias de áreas.
Sin embargo, ante esta facultad legal otorgada a las municipalidades, deberá regularse a
través de las respectivas ordenanzas el debido proceso para su aplicación, lo que nos genera
más inconvenientes pues como analizaremos más adelante, este libertad y bajo el principio
de autonomía, cada gobierno autónomo descentralizado realiza su análisis de acuerdo a su
realidad y tenemos tantas ordenanzas como tantos municipios existen en el país.
En virtud de este razonamiento podremos considerar importante que se establezca una
regulación mínima respecto a la cual sujetarse o limitar la creación de normativa, a su vez
proponer una reforma legal que regule de manera clara los lineamientos a los cuales
sujetarse.
34
Otro de los inconvenientes es el valor a ser cobrado, pues se establece que debe ser en
virtud del precio del mercado, cuando todos conocemos que existe un avalúo catastral
ahora denominado avalúo real en virtud de los años de historia y malas experiencias con
los famosos avalúos catastrales y avalúos comerciales.
Con la antigua y derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal se eliminaron estos dos
avalúos y se dispuso la elaboración de un avalúo actualizado de manera bianual, que
entendemos es el avalúo que rige a para tipo de actividad comercial en la tradición de los
bienes inmuebles, y que se mantiene hasta la actualidad también en las disposiciones del
COOTAD.
“DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY 2004-44 (R.O.-S. 429, 27-09-2004)
PRIMERA.- Las municipalidades actualizarán los catastros y los valores de las
propiedades, en los términos establecidos en la presente Ley, hasta el mes de diciembre del
año 2005, de tal forma que las nuevas tarifas impositivas para el primer bienio se apliquen
ineludiblemente a partir del 1 de enero de 2006.
Para las tarifas que regirán el primer bienio las municipalidades aplicarán el porcentaje
que resulte del valor de la última emisión, incluidos solo el impuesto principal y los
adicionales de beneficio municipal, dividida para el valor de la propiedad determinado en
la forma prevista en la presente Ley, esta tarifa, en el primer año de aplicación, no podrá
generar emisiones inferiores a las que se obtienen con el sistema que se deja de aplicar.
La Contraloría General del Estado a través de las respectivas delegaciones, practicará
auditorías financieras a las municipalidades para verificar el cumplimiento del mandato
contenido en esta disposición sobre la revisión de avalúos y la aplicación de las nuevas
tarifas”. (LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL, 2004)
Sin embargo nos encontramos con otra definición en el artículo 481, al decir que se
adjudicará el inmueble al propietario cobrándole el precio del mercado; que deberíamos
entender es el ya referido avalúo real, pero que únicamente lo entendemos pero que en la
35
práctica podría no ser, ya que la realidad del diario vivir y del accionar del comercio nos ha
enseñado que el actual avalúo real no es en realidad el del precio del mercado.
Ordenanzas municipales que regulan la adjudicación por diferencias de áreas.
Como ya hemos mencionado, en virtud de la facultad normativa tenemos tantas ordenanzas
municipales que regulan la aplicación de la disposición contenida en el artículo 481 del
COOTAD como tantos municipios existen, es así que para muestra me permitiré hacer una
comparación entre ordenanzas emitidas y aprobadas tanto de cantones grandes como de
cantones pequeños, así tenemos:
a) Ordenanza GAD Municipal de Otavalo.-
El Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Otavalo dicta la Ordenanza
que Regula los Procesos de Titularización Administrativa para: Incorporar Bienes
Inmuebles Vacantes o Mostrencos al Patrimonio Municipal, Predios Urbanos en Posesión
de Particulares, Regularización de Excedentes o Diferencias de Áreas de Terreno Urbano y
Rural Provenientes de Errores de Cálculo o Medición y Adjudicaciones Forzosas, la misma
que se encuentra debidamente aprobada el 26 de diciembre de 2013.
Esta ordenanza tiene un ámbito de aplicación cantonal, es decir tanto para predios urbanos
como para predios rústicos o rurales, y contiene un capítulo donde se define que es
excedente y que es diferencia de área:
“Art. 21. …Se entenderá por “excedente”, la diferencia en más y, por “diferencia”, la
disconformidad en menos”. (OTAVALO, 2013)
Esta definición por así decirlo de estos dos términos no guardan concordancia lógica con la
disposición del artículo 481, pues la norma dice: “Por excedentes o diferencias se
entenderán todas aquellas superficies de terreno que excedan del área original…”,
36
entonces, si la disposición ya define los dos términos y les pone la conjunción “o”, dando a
entender que la una o la otra significan lo mismo, en este caso las dos deberían entenderse
por exceso en el área que consta en el título, sin embargo aquí se les atribuye significados
diferentes.
Así mismo, la norma se refiere únicamente a los excedentes, no determina que sucede
cuando el error de medición es en detrimento del área de terreno, para lo cual, si se
pretende regularlo, se debería utilizar otro término.
Se establece también un rango de tolerancia del 10% del área,
“Art. 21. …Los excedentes a los que se refiere el inciso final del Art. 481 del COOTAD,
serán adjudicados por la municipalidad al propietario del lote que ha sido mal medido,
cobrándole al precio del mercado, siempre y cuando el error de cálculo y medición sea
superior al 10% del área que conste en la respectiva escritura del terreno, de ser el caso se
cobrará por la diferencia que supere a este porcentaje de tolerancia”. (OTAVALO, 2013)
La disposición en análisis no determina esta tolerancia, pues indica de manera clara y
expresa que los excedentes o diferencias se adjudicarán al propietario del lote cobrándole el
precio de mercado, sin embargo se regula para aplicar de manera diferente por parte de la
Municipalidad, violentando de esta manera lo dispuesto en el artículo 226 de la
Constitución de la República, que determina que los servidores públicos deberán realizar
únicamente lo que la Constitución y la ley establece.
Y si, se dirá que en virtud de la autonomía municipal se puede dictar las ordenanzas
correspondientes y regular estos aspectos como efectivamente se lo ha hecho, pero
debemos entender que la autonomía no significa dictar normativa cantonal que vaya en
contraposición con la Constitución y la leyes, porque no serían aplicables, y podrían ser
objeto de una acción de inconstitucionalidad.
37
Finalmente se establece un procedimiento ara la adjudicación, la misma que se enviará a
protocolizar para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, para lo cual se
expresa:
“Art. 21. … Esta venta deberá ser instrumentada mediante escritura pública e inscrita en
el Registro de la Propiedad de conformidad con los Art. 1740 y 702 del Código Civil,
respectivamente”. (OTAVALO, 2013)
Se ha analizado en el presente trabajo, que no existe venta y mucho menos existe un título
de propiedad que sirva de antecedente jurídico que le otorgue la propiedad al gobierno
autónomo descentralizado municipal, para que se proceda a la transferencia de dominio.
b) Ordenanza GAD Municipal de Ambato.-
Con fecha 31 de mayo de 2013, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipalidad de
Ambato publica en el Registro Oficial Nº 5 la Reforma y Codificación de la Ordenanza que
Determina el Régimen Administrativo de Regularización de Excedentes o Diferencias de
Áreas de Terreno en el cantón Ambato, la misma que deroga a la Ordenanza que Determina
el Régimen Administrativo de Regularización de Excedentes o Diferencias de Áreas de
Terreno en el Cantón Ambato, Provenientes de Errores de Medición, publicada en el
Registro Oficial Nº 850 del 13 diciembre de 2012.
En su artículo 2 de define:
“… Se entenderá por "excedente", la diferencia en más y por "disminución", la diferencia
en menos…”. (AMBATO, 2013)
Encontramos que aquí aparece otra definición de la determinada en el artículo 481 del
Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, pues la
38
disposición establece excedentes o diferencias, mientras que en la ordenanza en análisis se
define excedente y disminución.
Sin embargo el mismo artículo 2 indica:
“a) Para predios urbanos o urbanizables, se considerará un margen de tolerancia de
hasta el diez por ciento (10%); y,
b) Para predios rurales, se considerará un margen de tolerancia de hasta el veinte por
ciento (20%)”. (AMBATO, 2013)
Pese a ello, en el cuadro que hemos anotado podemos notar que no se llega a estos
porcentajes de margen de tolerancia, y tampoco en el texto de la ordenanza se puede
establecer en qué casos podría llegarse a ellos.
Uno de los asuntos que más resalta y que marca una diferencia de la ordenanza del cantón
Otavalo, es el cuadro de márgenes de error que se estipulan en el artículo 3:
ÁREAS URBANAS:
SUPERFICIE
MARGEN DE
ERROR
ADMISIBLE
Menor a 200 m2 3.0%
Mayor a 200 m2 hasta 1000 m2 2.5%
Mayor a 1000 m2 2.0%
39
AÉREAS RURALES
(AMBATO, 2013)
Aquí se establecen rangos dependiendo del tipo de terreno, ya sea por ubicación como por
superficie; sin embargo, como se había analizado anteriormente, la norma del Código
Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización no establece
tolerancias, pues determina claramente que los excedentes o diferencias se adjudicarán al
propietario del lote cobrándole el precio de mercado, no se establece ninguna exoneración,
ni se permite establecerla.
Recordemos que estamos hablando de derecho público, donde bajo el principio de
legalidad consagrado en el artículo 226 de la Constitución de la República, el servidor
público o quien actúe investido bajo una potestad estatal, solo puede hacer lo que la ley y la
Constitución determinan.
En el artículo 13 se establece el precio de la adjudicación que deberá ser cancelado por el
contribuyente que en el presente caso es el dueño del bien inmueble que tuvo el error de
medición:
“a) Cuando el proceso de regularización sea de iniciativa del administrado, al valor del
precio de adjudicación del excedente constante en el informe preceptivo, se
aplicará la siguiente tabla de descuentos:” (AMBATO, 2013)
SUPERFICIE
MARGEN DE
ERROR
ADMISIBLE
Menor a 1 Ha. 7.0%
Mayor a 1 Ha. Hasta 5 Has. 6.0%
Mayor a 5 Has. 3.0%
40
Rango
Valor del precio de
adjudicación del
excedente
Descuento
Desde Hasta 1 $0,00 $ 10.000,00 95% 2 $ 10.000,00 $ 30.000,00 90% 3 $ 30.000,00 $ 50.000,00 85% 4 $ 50.000,00 $ 150.000,00 80% 5 $ 150.000,00 $ 300.000,00 75% 6 $ 300.000,00 En adelante 70%
Como podemos observar se establece los valores a ser cancelados por el contribuyente al
que se le deba adjudicar el excedente de terreno, sin embargo, el valor de la exoneración es
considerable, pero se está incumpliendo con la disposición legal y se está perjudicando a
los ingresos de la institución, aunque si es potestad municipal el establecer exoneraciones
tributarias, hecho que podría ser discutible pero que constituye un análisis diferente y que
no es materia del presente trabajo.
Finalmente se emite una resolución administrativa de adjudicación, donde el propietario del
bien debe cancelar el valor del terreno conforme la determinación realizada por la
Municipalidad, para su posterior protocolización e inscripción en el Registro de la
Propiedad
c) Ordenanza GAD Municipal del Distrito Metropolitano de Quito.-
El Municipio del Distrito Metropolitano de Quito mediante Ordenanza Metropolitana No.
231 en el año 2007 reguló la enajenación de excedentes de áreas de terreno urbano,
producto de errores de medición; de la misma manera en el año 2008 mediante Ordenanza
Metropolitana No. 261 reguló el mismo tema pero respecto a las áreas rurales.
Posteriormente, mediante la Ordenanza Metropolitana No. 163 en el año 2012, reguló la
enajenación de excedentes o diferencias de áreas urbanas y rurales producto de errores de
medición, derogando las precitadas ordenanzas.
41
Actualmente, con fecha 30 de julio de 2012 el Municipio del Distrito Metropolitano de
Quito, emite la Ordenanza 269 Sustitutiva de la Ordenanza Metropolitana No. 163,
Sancionada el 3 de Enero de 2012, que Establece el Régimen Administrativo de
Regularización de Excedentes o Diferencias de Áreas de Terreno Urbano y Rural en el
Distrito Metropolitano de Quito, Provenientes de Errores de Medición, ordenanza que se
encuentra vigente a la presente fecha.
Se realiza en su artículo 2 una definición de excedentes o diferencias similar a la que consta
en el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, sin
embargo, en el segundo inciso de la referida disposición, se hace la diferencia entre
excedente y diferencia, así:
“En adelante, en la aplicación del presente Título se entenderá por "excedente", la
diferencia en más y, por "diferencia", la diferencia en menos”. (QUITO, 2012)
Y se aclara que para efectos de la ordenanza se entenderá de esta manera, con lo que se
tiene en el primer inciso una definición de similitud entre los dos términos, sin embargo
luego se les da significados diferentes.
Al seguir analizando el texto de la ordenanza metropolitana en el mismo artículo 2 nos
encontramos con otra definición:
“Cualquier excedente o diferencia de área detectada en más o en menos, comparando el
título de dominio actual con la minuta que elevada a escritura pública constituiría el título
nuevo o con la que conste en el catastro metropolitano, que no supere el "error técnico
aceptable de medición" (en adelante ETAM)…”. (QUITO, 2012)
Se establece la existencia de un error técnico aceptable de medición, es decir, al igual que
la ordenanza de la Municipalidad de Ambato analizada anteriormente, se establece
42
márgenes de error, pero con otro nombre, aunque este ETAM como lo denominan, se
aplica de distinta forma, así tenemos:
a) Para predios de naturaleza urbana que tengan una superficie menor o igual a cien
metros cuadrados (100,00 m2), se considerará un ETAM igual al diez por ciento
(10%).
b) Para predios de naturaleza urbana que tengan una superficie mayor a den metros
cuadrados (100,00 m2), el ETAM se calculará utilizando la siguiente expresión
matemática:
1.60
ETAM= 77 *
a
Donde:
ETAM = Error Técnico Aceptable de Medición, expresado en
porcentaje (%);
a = Superficie del lote de terreno calculada en el mapa catastral,
expresada en metros cuadrados (m2); y,
= Raíz cuadrada.
(QUITO, 2012)
De la misma manera se estipula para los predios rurales, cambiando el porcentaje del
ETAM así como los valores de la formula, sin embargo, vemos que aparentemente es más
complejo entender cómo se calcula esta diferencia por errores de medición.
A continuación muy similar a la ordenanza de la Municipalidad de Ambato, se establece
una tabla con el cual se regula un rango de descuento para los predios a ser adjudicados, en
virtud del avalúo correspondiente, por lo que insisto es en las mismas condicionas de la ya
analizada anteriormente, correspondiendo el mismo análisis ya realizado, incumpliendo
con la disposición legal y se está perjudicando a los ingresos de la institución:
43
“a) Cuando el proceso de regularización sea de iniciativa del administrado, al valor del precio
de adjudicación del excedente constante en el informe preceptivo, se aplicará la siguiente tabla
de descuentos:” (QUITO, 2012)
Rango
Valor del precio de
adjudicación del
excedente
Descuento
Desde Hasta 1 $0,00 $ 10.000,00 95%
2 $ 10.000,01 $ 30.000,00 90%
3 $ 30.000,01 $ 50.000,00 85%
4 $ 50.000,01 $ 150.000,00 80%
5 $ 150.000,01 $ 300.000,00 75%
6 $ 300.000,01 $ 600.000,00 70%
7 $ 600.000,01 En adelante 50%
Finalmente, podemos observar que se emitirá una resolución administrativa mediante la
cual se adjudicará la diferencia de área por el error de medición, la que deberá ser
protocolizada junto con los títulos d crédito cancelados como habilitantes, con lo que se
procederá a la inscripción en el Registro de la Propiedad.
d) Análisis.
Lo que se ha pretendido demostrar con el análisis de estas ordenanzas es que, cada
gobierno autónomo descentralizado en virtud de su consagrada autonomía ha dictado y
seguirá dictando ordenanzas para regular el tema, sin embargo, nos damos cuenta que
tienen diferentes apreciaciones y en virtud de ello tenemos normas discordantes y
diferentes.
Lo que se pretende es que a través de este trabajo, se establezca la norma legal que cree el
marco y otorgue uniformidad a las ordenanzas, pues entre cantones vecinos los
procedimientos y requisitos varían.
44
En lo que se ha podido encontrar similitud y es por supuesto en virtud de la disposición
normativa, es la resolución administrativa mediante la cual se adjudica el excedente, pero
todos incurren en el tema analizado, pues como se ha visto de las disposiciones anotadas,
directamente luego de determinar la diferencia en el área del predio, se dispone el pago de
la tasa y el valor determinado y se emite la resolución para su inscripción, para que
constituya título de propiedad, sin ningún antecedente que pueda justificarlo.
Se está incurriendo en el error que se ha hecho visible a través del presente trabajo, sin
embargo, los contribuyentes que están siendo perjudicados hasta la presente fecha no han
realizado los reclamos correspondientes a fin de hacer valer sus derechos.
45
EPÍGRAFE III
Garantías constitucionales.
Conforme lo determinado en el artículo 1 de la Constitución de la República, el Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia social, lo que nos da a entender hacia donde
se dirige el país.
“el Gobierno ecuatoriano tiene la voluntad política de dotar a los derechos humanos de
una dimensión preponderante, de manera que su promoción constituya un eje transversal
en todas las políticas sociales y de desarrollo del país”. (SILVA PORTERO, 2008)
El modelo constitucional adoptado por el Ecuador a raíz de la aprobación de la
Constitución de la República del 2008, implica el cambio de mentalidad tanto de las
autoridades públicas como del ciudadano, pues se pasa de un modelo de legalidad donde
tiene supremacía las disposiciones legales frente a las constitucionales.
Al ser un estado constitucional de derechos, se privilegia y reconoce el derecho de los
ciudadanos, entendiendo el reconocimiento de los derechos fundamentales consagrados en
los instrumentos internacionales tales como la declaración de los derechos del hombre,
como también de los derechos constitucionales que se encuentran establecidos en el texto
constitucional.
Sin embargo, comparto con el análisis realizado por Carolina Silva Portero en el texto
Neoconstitucionalismo y Sociedad, cuando manifiesta que existe una confusión entre
reconocer los derechos frente al garantizarlos.
Se tiene esa mala concepción respecto a la garantía o garantizar, pues solo se puede
garantizar algo que ya se encuentra reconocido, a través de normas infraconstitucionales
que como dice la palabra, garantice el cumplimiento o reconocimiento del derecho en caso
de vulneración.
46
El derecho de los ciudadanos a diferencia de otras constituciones, se encuentra reconocido
en la Carta Magna conforme el razonamiento que realizamos, así tenemos como ejemplo lo
dispuesto en el artículo 10, cuando se manifiesta que las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, y se establecen principios para su
aplicación; como vemos la Constitución no dice que garantiza, sino que los reconoce,
encargado a la norma legal el garantizarlos.
Como podemos ver, existe una evolución de nuestra constitución, delimitando el contenido
de la normativa interna del país.
“Como lo señala Hans Kelsen, al ser las Constituciones ya no sólo reguladoras de la
creación de las leyes, sino también de su contenido material, engloban las normas sobre
los órganos y el procedimiento de legislación, y además, fijan derechos fundamentales que
se convierten en principios, direcciones y límites para el contenido de leyes futuras. De
esta manera, al proclamar en la Constitución derechos como la igualdad, la libertad y la
propiedad “dispone, en el fondo, que las leyes no solamente deberán ser elaboradas según
el procedimiento que ella prescribe, sino además, que no podrán contener ninguna
disposición que menoscabe la igualdad, la libertad, la propiedad”. (SILVA PORTERO,
2008)
El derecho constitucional a la propiedad en el Ecuador.
El Estado ecuatoriano garantiza en todas sus formas el derecho a la propiedad como así lo
expresa de manera clara en su artículo 321 y se prohíbe todo tipo de confiscación, pudiendo
siempre que sea de manera justificada y previo el pago de una compensación económica
que se ajustará al justo precio, bajo la figura de declaración de utilidad pública o interés
social nacional con fines de expropiación.
47
Adicionalmente debemos recalcar el hecho que la Constitución el Ecuador al garantizar el
derecho a la propiedad en todas sus formas, no se está refiriendo únicamente al derecho a la
propiedad sobre bienes inmuebles, sino que se refiere al derecho a la propiedad en general
así tenemos la propiedad intelectual, industrial, etc.
Esta garantía constitucional de la propiedad se encuentra consagrada adicionalmente en el
Código de derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, normativa de carácter
internacional que se encuentra reconocida por el Ecuador y que es de total aplicación y
concordancia con los cuerpos legales.
El artículo 115 del cuerpo legal internacional referido que indica:
“Art. 115.- La propiedad intelectual y la industrial se regirán por lo establecido en los
convenios internacionales especiales ahora existentes o que en lo sucesivo se acuerden.
A la falta de ellos, su obtención, registro y disfrute quedarán sometidos al derecho local
que los otorgue” (CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SÁNCHEZ
DE BUSTAMANTE, 2005)
Así tenemos la disposición contenida en el artículo 20 número 6 de la Ley Orgánica de
Empresas Públicas que dice:
“Art. 20.- PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA ADMINISTRACION DEL TALENTO
HUMANO DE LAS EMPRESAS PUBLICAS.- Los sistema de administración del talento
humano que desarrollen las empresas públicas estarán basados en los siguientes
principios: 6. Confidencialidad de la información comercial, empresarial y en general,
aquella información, considerada por el Directorio de la empresa pública como
estratégica y sensible a los intereses de ésta, desde el punto de vista tecnológico, comercial
y de mercado, la misma que goza de la protección del régimen de propiedad intelectual e
48
industrial de acuerdo a los instrumentos internacionales y la Ley de Propiedad
Intelectual…” (LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS, 2009)
Esto a manera de ejemplo, pues así tenemos un sin número de disposiciones y cuerpos
normativos que regulan y garantizan el derecho constitucional a la propiedad en todas sus
formas, siempre conservando el estado su potestad de regularlo.
De las leyes orgánicas, creación, reforma y derogatoria.
Antes de iniciar con el análisis de las leyes orgánicas es necesario que de defina que es la
ley en general, y así tenemos el artículo 1 del Código Civil, que indica:
“Art. 1.- La ley es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe y permite.”. (CÓDIGO CIVIL, 2005)
La Constitución de la República en su artículo 132 determina que es facultad de la
Asamblea Nacional el aprobar leyes de carácter general, sin embargo adicionalmente en su
artículo 133 también establece que las leyes en el Ecuador se clasifican en leyes orgánicas
y leyes ordinarias, y serán orgánicas las siguientes:
- “Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por
la Constitución.
- Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
- Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los
gobiernos autónomos descentralizados.
- Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral”.
(CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, 2008)
Todas las demás leyes que no se encuentran consideradas en esta clasificación se
entenderán como leyes ordinarias, y bajo ninguna circunstancia la ley ordinaria puede estar
49
en contraposición con la ley orgánica, y en caso que suceda esto, prevalecerá la orgánica
sobre la ordinaria, esto en concordancia con lo dispuesto en el artículo 425 del la misma
Constitución de la República.
Adicionalmente, para la aprobación de las leyes orgánicas a diferencia de las leyes
ordinarias, requieren del voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la
Asamblea Nacional.
Su origen se remonta a la Constitución Francesa de 1958 (Constitution de la Ve République
4 octobre 1958), que en su artículo 25 consagra:
“ARTICLE 25. Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le
nombre de ses membres, leur in demnité, les conditions d'éligibilité, le régime des
inéligibilités et des incompatibilités.
Elle fixe également les conditions dans lesquelles sont élues les personnes appelées à
assurer, en cas de vacance du siège, le remplacement des députés ou des sénateurs
jusqu'au renouvellement général ou partiel de l'assemblée à laquelle ils ils appartenaient
ou leur remplacement temporaire en cas d'acceptation par eux de fonctions
gouvernementales.
Une commission indépendante, dont la loi fixe la composition et les règles d'organisation
et de fonctionnement, se prononce par un avis public sur les projets de texte et propositions
de loi délimitant les circonscriptions pour l'élection des députés ou modifiant la répartition
des sièges de députés ou de sénateurs”.
(http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=180381)
“ARTICULO 25. Una ley orgánica fijará la duración de los poderes de cada Cámara, el
número de sus miembros, su retribución, las condiciones de elegibilidad y los regímenes de
inelegibilidad e incompatibilidad.
50
También fijará el modo de elección de las personas llamadas a cubrir las vacantes de
diputados y de senadores hasta la renovación parcial o total de la Cámara a la que
pertenecían o su sustitución temporal en caso de aceptación por su parte de funciones
gubernamentales…”. (http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/lng/constitution-
espagnol_juillet2008.pdf)
De igual forma el artículo 34:
“ARTICLE 34. La loi fixe les règles concernant:
… Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'État dans les
conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son
équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de
dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État.
Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de
programmation. Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des
administrations publiques.
Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi
organique.”.
“ARTICLE 34-1. Les assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées
par la loi organique.
Sont irrecevables et ne peuvent être inscrites à l'ordre du jour les propositions de ésolution
dont le Gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en
cause sa responsabilité ou qu'elles contiennent des injonctions à son égard”.
(http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=180381)
“ARTÍCULO 34. Las leyes serán votadas por el Parlamento.
51
… Las leyes de Presupuestos establecerán los ingresos y los gastos del Estado en las
condiciones y con las reservas establecidas por una ley orgánica.
de programación se determinarán los objetivos de la acción del Estado. Las leyes de
financiación de la seguridad social determinarán las condiciones generales de su
equilibrio financiero y, teniendo en cuenta sus previsiones de ins.
Las orientaciones plurianuales de las finanzas públicas serán definidas por leyes de
programación. Se inscribirán dentro del objetivo de equilibrio de las cuentas de las
administraciones públicas.
Lo dispuesto en el presente artículo podrá ser concretado y completado por unagresos,
fijarán sus objetivos de gastos del modo y con los límites previstos en una ley orgánica.
Mediante leye ley orgánica”.
“ARTICULO 34-1(1)
. Las Cámaras podrán votar resoluciones en las condiciones fijadas
por la ley orgánica.
No serán admisibles y no podrán inscribirse en el orden del día las proposiciones de
resolución de las que el Gobierno considere que su aprobación o su rechazo sería
susceptible de cuestionar su responsabilidad o que contienen mandamientos hacia él”.
(http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/lng/constitution-espagnol_juillet2008.pdf)
Por su parte la Constitución Chilena no establece de manera clara como la ecuatoriana, que
materias deben ser reguladas mediante ley orgánica; sino que en cada poder del estado que
lo organiza, indica que su funcionamiento estará regulado en ley orgánica constitucional.
Como podemos observar, aquí no únicamente se llama ley orgánica sino que se les
denomina ley orgánica constitucional, que tiene la misma finalidad.
“Artículo 63. Sólo son materias de ley:
1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales;
52
Artículo 66. ...Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley
orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las
cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada
Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y siguientes”.
(CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE, 2010)
La Constitución colombiana a su vez en su artículo 151 es mucho más clara que la
Constitución Chilena, pues aquí si se establece que materias regulará la ley orgánica:
“Artículo 151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio
de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del
Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y
ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de
desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de
los votos de los miembros de una y otra Cámara”. (CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA, 1991)
La Constitución de Perú por otro lado al igual que la Constitución Colombiana también
establece las materias que deberán ser reguladas mediante ley orgánica:
“Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias
cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o
modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso”. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ)
53
Por otro lado, en Venezuela su Constitución es mucha más amplia en la determinación de
las leyes orgánicas, así tenemos:
“Artículo 203.- Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se
dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será
previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de
los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de
ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes
orgánicas.
Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de
su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se
pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico.
La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de
recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley
perderá este carácter.
Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas
partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las
materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de
ley. Las leyes de base deben fijar el plazo de su ejercicio”. (CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 1999)
Finalmente tenemos la Constitución de la nación Argentina, que no establece la diferencia
de las leyes en su ordenamiento jurídico, pues no se menciona siquiera en su Carta
Suprema las palabras ley orgánica, así como tampoco se establece un orden jerárquico de
las leyes, más que su subordinación a la Constitución y tratados internacionales
previamente reconocidos.
54
En resumen lo que podemos observar es que las leyes orgánicas son aquellas que se
encuentran determinadas en la Constitución de cada país, definiéndolas como tales y en las
materias en las cuales deben ser dictadas o las que debe regular.
Reforma del artículo 481 del Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización.
La Asamblea Nacional, en el Suplemento del Registro Oficial No. 166 del 21 de enero de
2014 publica la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización, en la que consta en su artículo 42 una
sustitución al artículo 481 que hemos analizado en el presente trabajo, así como también en
el artículo 43 se agrega el artículo 481.1, reformas que las procederemos a analizar.
El artículo 481 sustituido en la Ley Orgánica Reformatoria aprobada, en la parte pertinente
al tema que estamos tratando determina lo siguiente:
“Por excedentes o diferencias en los lotes o fajas municipales o metropolitanos, se
entienden aquellas superficies de terreno que superen el error técnico aceptable de
medición del área original que conste en el respectivo título y que se determinen al
efectuar una medición municipal por cualquier causa o que resulten como diferencia entre
una medición anterior y la última practicada, bien sea por errores de cálculo o de
medidas”. (NACIONAL, 2014)
Esta reforma en el artículo 481 se limita a definir qué se entiende por lote y faja de terreno
municipal o metropolitano, así como excedente o diferencia por errores de medición, e
incorpora en éste último caso una nueva frase “error técnico aceptable de medición” y que
no es otra cosa que la misma interpretación que se hacía con el reformado artículo, por lo
que lo único que se ha hecho es realizar una interpretación más clara respecto al tema,
considero para evitar una interpretación errónea de los gobiernos seccionales.
55
Hasta aquí no considera que la reforma signifique demasiado aporte para la solución del
inconveniente generado con la norma, sin embargo, se incorpora un incorpora un inciso
final al artículo, que genera preocupación:
“Para el caso de las demás instituciones del sector público, se aplicará a lo dispuesto en el
siguiente artículo”.
Aquí surge una preocupación, si de la definición que se realiza en esta reforma se debe
entender por excedente o diferencia por errores de medición en lotes o fajas municipales o
metropolitanas, y exclusivamente de estos bienes de propiedad de las municipalidades,
pues se colige que la disposición indica que para el resto de instituciones del sector público,
y debería entenderse para el sector privado.
Si esa es la intención pasemos a analizar la disposición del artículo 481.1:
“Art. 481.1.- Excedentes o diferencias de terrenos de propiedad privada.- Por excedentes
de un terreno de propiedad privada se entiende a aquellas superficies que forman parte de
terrenos con linderos consolidados, que superan el área original que conste en el
respectivo título de dominio al efectuar una medición municipal por cualquier causa, o
resulten como diferencia entre una medición anterior y la última practicada, por errores
de cálculo o de medidas. En ambos casos su titularidad no debe estar en disputa. Los
excedentes que no superen el error técnico de medición, se rectificarán y regularizarán a
favor del propietario del lote que ha sido mal medido, dejando a salvo el derecho de
terceros perjudicados. El Gobiernos Autónomo Descentralizado distrital o municipal
establecerá mediante ordenanza el error técnico aceptable de medición y el procedimiento
de regularización”.
Esta disposición claramente se refiere a los bienes de propiedad privada y que corresponde
aplicar entendemos a los bienes privados de las entidades del sector público, pues así lo
expresa el artículo inmediato anterior.
56
Por otra parte, en el caso de bienes inmuebles con linderos consolidados y que existe un
error de medición cuya superficie no supere el error técnico de medición, se indica que la
propiedad no estará en discusión y que se procederá a regularizar a favor del propietarios;
sin embargo no se establece el cómo, pero a su vez deberíamos entender que mediante acto
administrativo, se dispondrá la aclaración respecto a la superficie.
Se crea entonces con esta disposición la facultad legal que tiene el gobierno seccional de
emitir actos administrativos mediante los cuales se deberán realizar aclaratorios a las
superficies de los bienes inmuebles, y no como se lo ha venido realizando durante muchos
años a través de las notarías.
Así también, se dispone que mediante ordenanza cada gobierno seccional establecerá el
error técnico aceptable de medición y el respectivo procedimiento, es decir que cada
gobierno seccional de acuerdo a su criterio, características específica o condiciones étnicas,
geográficas o como se quiera apreciar, podrá establecer cuál es la dimensión de terreno que
puede entenderse como error técnico, lo que permitiría que pueda ser considerado con
dimensiones demasiado bajas así como dimensiones demasiado altas, así como ya se ha
podido apreciar en las ordenanzas de los tres gobiernos seccionales analizadas
anteriormente.
“Si el excedente supera el error técnico de medición, los gobiernos autónomos
descentralizados municipales o metropolitanos expedirán la ordenanza para regular la
forma de adjudicación y precio a pagar tomando como referencia el avalúo catastral y las
condiciones socio económicas del propietario del lote principal”.
Vemos que se persiste con la adjudicación del excedente al propietario del bien inmueble,
con lo que regresamos al análisis planteado en capítulos anteriores respecto a la propiedad
del bien y de la facultad que tendría el gobierno autónomo seccional para realizar la
adjudicación; sin embargo donde notamos que existe una modificación, es respecto al valor
57
que deberá establecerse como pago por esta adjudicación, y es que se indica que el avalúo
catastral servirá de referencia, y no como se indicaba en el artículo derogado, donde se
estipulaba que el costo a cancelarse era el comercial, sin ningún tipo de atenuante o
consideración, en el presente caso por su parte como indicamos es solo referencial.
“Para la aplicación de la presente normativa, se entiende por diferencia el faltante entre
la superficie constante en el título de propiedad y la última medición realizada. EL
Gobierno Autónomos Descentralizado municipal o metropolitano de oficio o a petición de
parte realizará la rectificación y regularización correspondiente, dejando a salvo las
acciones legales que pueden tener los particulares”.
Como vemos, se define de manera clara que se considera como diferencia de área para la
aplicación de ésta disposición y también se determina que le corresponde al gobierno
autónomo seccional de oficio o a petición de parte regularizar este inconveniente, con lo
que es válido el criterio emitido anteriormente donde se indica que ya no le corresponde a
las notarías únicamente a petición de parte o del interesado, realizar las aclaratorias
respecto a las correcciones áreas de los bienes inmuebles, sino que se requiere como un
requisito indispensable el acto administrativo de la municipalidad.
“El registrador de la propiedad, para los casos establecidos en el anterior y presente
artículo, procederá a inscribir los actos administrativos de rectificación y regularización
de excedentes y diferencias, documentos que constituyen justo título, dejando a salvo los
derechos que pueden tener terceros perjudicados”.
Como hemos indicado, solo a través de acto administrativo emitido por el servidor público
responsable del gobierno autónomo descentralizado se procederá a realizar las
rectificaciones de las dimensiones y áreas de los predios, así como la respectiva
adjudicación de las diferencias de áreas; pero aquí se vuelve imperativo para los
registradores de la propiedad, pues se sentaba las respectivas negativas por no justificarse
la propiedad y por no existir una disposición legal que les obligue a inscribir las
58
adjudicaciones y con justa razón por todo lo que se ha analizado, sin embargo con la
presente disposición se ven obligados a realizarlo, siempre que se cumple por supuesto con
el procedimiento que se lo determine mediante ordenanza.
Podemos apreciar del análisis, que la reforma no soluciona el problema de fondo que se ha
planteado en el presente trabajo, pues como podemos observar, se sigue facultando a las
municipalidades para que mediante acto normativo regulen el procedimiento mediante el
cual se procederá a la adjudicación de la diferencia de área.
59
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
CARACTERÍSTICA DEL SECTOR SELECCIONADO PARA LA
INVESTIGACIÓN.
La ciudadanía que acude diariamente al Registro de la Propiedad del cantón Ambato,
donde se realizan los procesos de inscripción de las adjudicaciones de diferencias de áreas
que efectúa el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal Ilustre Municipalidad de
Ambato.
En el tema de reforma, recalcar que se elabora para establecer si existe o no la vulneración
del principio constitucional de propiedad, pero al contar con una investigación que tenga un
estudio de vulneración de derechos se estaría realizando una investigación necesaria para
poder determinar su factibilidad y aplicación de la misma.
ENFOQUE.
CUALITATIVO. El método cualitativo a ser utilizado con el grupo objetivo motivo de
esta investigación, deberá calificar el artículo 481 como:
1) Garantista de derechos
2) Vulnerativo de derechos
CUANTITATIVO. En la investigación realizada no se aplicó el método cuantitativo.
60
MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN.
BIBLIOGRÁFICA.- Por cuanto se realizó la investigación en textos legales y doctrinarios
que regulan la propiedad como un derecho primordial.
DE CAMPO. Con las encuestas a la población usuaria del Registro de la Propiedad del
cantón Ambato.
APLICADA. Por cuanto la comprobación de la hipótesis permite aplicar en beneficio de la
ciudadanía la propuesta de reforma, garantizando el derecho constitucional de la propiedad
privada.
DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL
DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN.
MÉTODOS
Dentro de esta investigación se aplicaron los siguientes métodos:
HISTÓRICO-LOGICO.- Se empleó este método porque se necesitó para el análisis
acerca de los antecedentes históricos, de la evolución de las municipalidades, los conceptos
legales, comparándolos con otros países.
INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Lo que permitió extraer, a partir de determinadas
observaciones o experiencias particulares, un principio general implícito con respecto al
principio universal de propiedad. Para obtener o determinar consecuencias de un principio,
proposición o supuesto. En este caso se permitirá establecer las bases necesarias para la
propuesta de la creación de la reforma al artículo 481 del Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización a fin de precautelar la garantía de
este derecho constitucional.
61
ANALÍTICO – SINTÉTICO.- De tal forma que se hizo una auténtica valoración sobre el
derecho a la propiedad, y la aplicación de la disposición actual como un mecanismo de
vulneración de los derechos de los propietarios de la propiedad privada. Con ello se ha
logrado analizar verdaderas conclusiones sobre la presente investigación.
TÉCNICAS
La técnica que se utilizó para esta investigación fue:
ENCUESTA.- Esta técnica permitió hacer un estudio observacional donde se recaudó
datos que se obtuvieron a partir de la formulación de un conjunto de preguntas
normalizadas dirigidas a la muestra representativa de la población estadística en estudio,
formada a menudo por personas afectadas directamente por la disposición legal, con el fin
de conocer estados de opinión, características o hechos específicos del problema planteado.
HERRAMIENTAS
CUESTIONARIO.- Al utilizar como técnica la encuesta, su herramienta primordial es el
cuestionario, documento básico que permitió obtener la información el mismo que se
basará en preguntas de tipos: abiertas y cerradas que lleguen a evidenciar la realidad del
problema planteado.
62
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO.
POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN.
El tema de esta investigación tiene un alto grado de confusión científico – jurídica por tanto
el conocimiento y dominio de las materias integradas no está al alcance de una población
generalizada sino de personas especializadas en las materias; por lo tanto la realización de
encuestas se encaminó con preguntas sencillas y que se refieren a los hechos y situaciones
que viven los ciudadanos. Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
CIUDADANÍA USUARIA DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DEL
CANTÓN AMBATO.
POBLACIÓN:
NÚMERO
CIUDADANÍA 100
TOTAL 100
No existe muestra, pues el análisis se lo realizó en virtud de toda la población afectada por
los errores de diferencia usuaria del Registro de la Propiedad de Ambato.
63
TEMA: “REFORMA DEL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y DESCENTRALIZACIÓN”
1.- Conoce usted que significa diferencia de área por errores de medición?
TABLA No.-1
La diferencia de área por errores de medición
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 100 100
NO 0 0
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 1
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
Del análisis se puede determinar que el 100% de los encuestados no conoce el significado
de los errores de medición, mientras que el 0% afirma conocerlo; lo cual es una
confirmación a la propuesta en esta tesis ya que de la totalidad de los encuestados,
propietarios de los bienes inmuebles no conocen la realidad, es sin duda un sustentación
necesaria a la misma.
64
2.- Sabe usted que cuando existe un error en el área de su terreno, esa diferencia es de
propiedad del Municipio?
TABLA No.- 2
La diferencia de área es de propiedad de la Municipalidad
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 20
NO 80 80
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 2
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
Del análisis se puede determinar que el 20% de los encuestados manifestaron saber que la
diferencia de área por errores de medición es de propiedad de la Municipalidad, mientras
que el 80% indicaron que no saben que la diferencia de área por errores de medición es de
propiedad de la Municipalidad; sintiéndose perjudicados por cuanto el inmueble es de su
propiedad, y está en su uso y goce.
65
3.- Considera usted que por esta diferencia de área debe pagarle al Municipio?
TABLA No.- 3
Debe pagarse por la diferencia de área al Municipio
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 0 0
NO 100 100
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 3
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
Conforme los datos arrojados en las encuestas podemos establecer que el 0% de los
encuestados indican que están de acuerdo en cancelarle al Municipio valor alguno por la
diferencia de área; mientras que el 100% de los encuestados dicen que no están de acuerdo
en pagarle al Municipio por la diferencia de área existente en su propiedad, con lo cual se
genera una resistencia en cumplir con la disposición legal.
66
4.- Cree usted que este pago y adjudicación vulnera su derecho constitucional a la
propiedad?
TABLA No.- 4
El pago y adjudicación vulnera el derecho constitucional
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 100 100
NO 0 0
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 4
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
El 100% de los encuestados manifestaron que creen que el pago y la adjudicación que
realiza el Municipio por las diferencias de área vulneran su derecho constitucional a la
propiedad, mientras que el 0% indicó que este pago no vulnera sus derechos
constitucionales; demostrándose que están de acuerdo que la norma vulnera su derecho a la
propiedad.
67
5.- Conocía usted que su propiedad tenía estos errores de medición?
TABLA No.-5
Conocía si su propiedad tenía errores de medición
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 0 0
NO 100 100
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 5
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
Del análisis se pudo obtener que el 0% de los encuestados no conocía que su propiedad
tenía errores de medición, mientras que 100% no conocía que su propiedad tenia errores de
medición, demostrándose el desconocimiento de la ciudadanía respecto a los errores con
los cuales se celebraron sus escrituras de propiedad.
68
6.- Considera usted que no debe cancelar nada al municipio por cuanto el terreno es
de su propiedad y lo ha venido ocupando como señor y dueño?
TABLA No.-6
No debe pagar nada al Municipio por la diferencia de área
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 0 0
NO 100 100
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 5
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
El 0% de los encuestados manifestaron estar de acuerdo en cancelar valor alguno por las
diferencias de área a la Municipalidades, mientras que el 100% indica estar en desacuerdo
en cancelar valor alguno por errores de medición a la Municipalidad; con lo cual se
demuestra la total inconformidad de cancelar valor alguno por un bien que ya es de su
propiedad.
69
7.- Cree usted que debería reformarse esta norma?
TABLA No.-6
Reforma de la disposición legal
CATEGORÍA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 100 100
NO 0 0
TOTAL 100 100
Elaborado por: Ab. Limber Torres Sevilla
Fuente: Registro de la Propiedad Ambato
GRÁFICO No.- 5
INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS:
De la encuesta se puede colegir que el 100% de los encuestados consideran que ante los
hechos encuestados, es necesario que se realice una reforma legal para superar esta
vulneración de su derecho a la propiedad, mientras que el 0% de los encuestados se
opusieron a la reforma legal, lo que implica que es necesaria la reforma legal.
70
VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER
Como consecuencia de los resultados obtenidos en la elaboración, aplicación, y posterior
análisis e interpretación de los resultados de la encuesta realizada, vemos claramente como
las personas a quienes se les aplicó el cuestionario, tornaron evidente el problema; por lo
tanto se hace necesario elaborar un ante Proyecto de Ley reformatoria que garantice el
derecho constitucional a la propiedad.
Las preguntas 2, 4 y 7 comprueban la idea a defender, por cuanto los encuestados
manifiestan no conocer respecto a los errores de medición en su propiedad, así como su
malestar al considerar que deben cancelar a la Municipalidad un valor adicional por estos
errores en su propiedad, vulnerando así su derecho constitucional a la propiedad; con lo
cual se justifica la necesidad de realizar una reforma legal de la norma que obliga a la
adjudicación de las diferencias de áreas por errores de medición.
CONCLUSIONES PARCIALES
La problemática que enfrentan los propietarios de bienes inmuebles, se ha tornado evidente
en las encuestas realizadas; llegando a la conclusión que la aplicación de la norma en
análisis estaría violando sus derechos consagrados en la Constitución de la Republica.
La reforma al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización constituye una garantía al cumplimiento y respeto de los derechos
fundamentales de las personas y deja constancia que el Ecuador cumple con la normativa
internacional.
Para la población encuestada, es necesaria y prudente la implementación de la Reforma
legal donde se garantice su derecho a la propiedad.
71
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Título:
“ANTE PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REFORMATORIA AL ARTÍCULO 481
DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA
Y DESCENTRALIZACIÓN”
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La Constitución de la República del Ecuador reconoce en su artículo 11 numeral 2 “Todas
las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, nadie podrá ser
discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado
judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de
salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar toda forma
de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor
de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.
Es necesario crear un marco normativo que regule esta garantía de derechos enunciada en
la constitución y mucho más teniendo en cuenta que el Ecuador es un Estado social de
derechos.
72
CONSIDERANDO
Que, el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República determina que el más alto
deber del estado es respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución;
Que, el artículo 132 numeral 4 de la Constitución de la República faculta a la Asamblea
Nacional a aprobar leyes para establecer deberes, responsabilidades y competencias de los
gobiernos autónomos descentralizados;
Que, el artículo 66 número 26 de la Constitución de la República reconoce y garantiza a las
personas el derecho a la propiedad en todas sus formas;
Que, la Asamblea Nacional el 11 de agosto de 2010 aprobó el Código Orgánico de
Organización territorial, Autonomía y Descentralización, que es la norma que regula el
funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados;
Que, en el Registro Oficial No. 166 del 21 de enero de 2014 se publicó la Ley Orgánica
Reformatoria al Código Orgánico de Organización territorial, Autonomía y
Descentralización;
En uso de las atribuciones conferidas en el artículo 120 de la Constitución de la República
expide la siguiente:
LEY ORGÁNICA REFORMATORIA AL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, AUTONOMÍA Y
DESCENTRALIZACIÓN
Art. 1.- Agréguese como séptimo inciso del artículo 481, el siguiente:
73
“Previa la aplicación de las presentes disposiciones, los gobiernos autónomos
descentralizados deberán conceder un plazo de 3 años a fin de que los propietarios de los
bienes inmuebles en los que existe error de medición, regularicen sus propiedades; vencido
este tiempo se deberá realizar los procedimientos establecidos en este código”.
Disposición Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
74
Conclusiones y Recomendaciones
Conclusiones
Se ha realizado el análisis de los inconvenientes e inconsistencias que genera la
aplicación del artículo 481 del Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización, así como de la reforma publicada, con la que no se
realiza un cambio que de solución a estos problemas. Hemos determinado que la
propiedad de los excedentes por errores de medición no está en discusión, pues son del
propietario del bien inmueble en el que se generó el problema pero no fue causado por
mala fe o can mala intención, pues se deriva de una práctica común que se ha dado en
la tradición en el Ecuador, respecto a la aplicación indistinta de las figuras de cuerpo
cierto y cabida.
El problema de excedentes de áreas en las zonas urbanas no es tan significativo, pues
en su mayoría las municipalidades los tienes bien determinados y regulados, sin
embargo los predios en las áreas rurales, que son las de mayor extensión y en donde se
encuentra la mayor cantidad de predios, son lo que por tradición siempre se ha
realizado el traspaso de dominio de manera general, es decir indicando únicamente
dimensiones referenciales, y esto en razón de que por extensiones grandes y por
tecnología no adecuado por el tiempo en que se realizaron las escrituras, era imposible
tomar una medida correcta. Las mediciones de estos predios siempre se los realizó
tomando como referencia puntos relevantes y representativos tales como accidentes
geográficos, ríos, vías, etc., con dimensiones referenciales; con este tipo de criterios
para la determinación de dimensiones, es absurdo pensar que no va a existir errores de
medición.
Al aplicar la norma como se encuentra concebida, además de la facultad que se está
entregando a los gobiernos autónomos descentralizados de normar los errores técnicos
aceptables de medición, se está castigando al propietario de un bien inmueble que de
75
buena fe y sin ninguna responsabilidad de la tradición jurídica del país en el transcurso
de los años, adquirió un bien inmueble en esas condiciones, obligándole a realizar un
trámite administrativo para que se le adjudique una propiedad que ya es suya, y de la
cual tiene posesión haciéndola uso como señor y dueño. Esperemos que se considere
este hecho, pues de mantenerse considero estaríamos frente a una nueva forma de
adquirir la propiedad de un bien inmueble, y es a través de la adjudicación por errores
de medición, deberíamos entenderlo así? Es decir a través de un acto administrativo.
Me parece que sin esa intención se ha creado la disposición legal, pero nos veríamos
en la obligación de reformar el Código Civil en su libro segundo referente a los bienes.
La norma no discute la propiedad, pues claramente así lo determina y reconoce que el
propietario es el dueño del bien con el error de medición, sin embargo tácitamente se
está reconociendo a la municipalidad como la propietaria de todos excedentes de los
bienes inmuebles dentro de su jurisdicción, así nada más que por disposición legal,
que es el único motivo por el cual se regula una adjudicación de un bien ajeno, sin
ningún título de propiedad que respalde tal actuación, y se obliga a pagar un valor por
ello y su inscripción en el registro de la propiedad, lo que le genera título de
propiedad; a mi parecer bastante ilógico. Adicionalmente la disposición legal establece
libertad a los gobiernos autónomos descentralizados de dictar su propia normativa, lo
que no lleva a tener una cantidad de interpretaciones y ordenanzas de acuerdo al
criterio de cada municipalidad, cuando lo pertinente en tal caso hubiese sido establecer
parámetros y condiciones únicas para dictar estas normativas, es decir determinando
las dimensiones mínimas que deberá considerarse como error técnico aceptable de
medición, dejando en libertad únicamente el procedimiento administrativo en virtud de
la estructura de cada institución.
Considero prudente que, al plantearse una reforma como la que se ha realizado a una
disposición legal que vulnera derechos, debía buscarse soluciones a estas violaciones y
no buscar simplemente un procedimiento para tratar de regularizar y exigir su
cumplimiento. Ante todos estos inconvenientes es indispensable que se analice la
76
posibilidad de generar una reforma al Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización, en la que se establezca una temporalidad respecto a la
aplicación del artículo 481, es decir que se faculte que durante un tiempo prudencial,
los propietarios de los bienes inmuebles, realicen mediciones y aclaraciones
únicamente a las dimensiones de sus predios, a fin de corregir posibles errores de
medición causados por el antecedente histórico de la compra venta en el Ecuador.
77
Recomendaciones
El Estado debe velar porque se cumpla de manera integral el derecho a la propiedad,
para lo cual debe adecuar toda la normativa nacional al marco jurídico constitucional;
El Estado a través de poder público y sus instituciones, deberán velar para que las
garantías constitucionales y el derecho a la propiedad sean respetados y garantizados;
Se deberá gestionar la presentación de la reforma a la Ley Orgánica, mediante el
diálogo con los Asambleístas de la provincia, a fin de propiciar el interés respecto a la
vulneración de derecho existente, y generar la posibilidad de presentar ante la
Asamblea la propuesta;
Una vez aprobada la Ley Reformatoria, los gobiernos autónomos descentralizados
deberán crear su normativa cantonal para aplicar las disposiciones legales constantes
en el COOTAD.
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