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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE COLOMBIA

DOCTORADO EN DERECHO

DISCURSO DE LA INTERSUBJETIVIDAD CONSTITUCIONAL: Aplicación a laObjeción de Conciencia

Director de Tesis: Doctor Jheison Torres Ávila Estudiante: Luis Antonio Alfonso Vargas

Palabras clave: “Estado constitucional” “intersubjetividad constitucional”, “reglas para la argumentación”, “objeción de conciencia”, “doble dimensión del derecho”, “pretensiones jurídicas”, “interdisciplinariedad”. Resumen: al estudiar las respuestas de los tribunales constitucionales en el derecho comparado en los litigios a ellos presentados sobre la objeción de conciencia se evidencia la falta de coherencia en sus sentencias. La hipótesis que buscamos demostrar afirma que por un lado no existe una teoría apropiada para resolver dichos conflictos y por otra en la mayoría de sentencias no se da un adecuado tratamiento jurídico a los sujetos que son afectados por los litigios. Por ello el trabajo presenta dos partes: 1) la primera contiene la descripción de una teoría desde la que se puedan resolver los conflictos de derechos en el marco de los derechos humanos, a la que hemos denominado “teoría intersubjetiva constitucional”; 2) la segunda parte inicia con un preámbulo en el que se proponen 9 reglas mínimas que deben tenerse en cuenta para resolver los litigios sobre objeción de conciencia, derivadas de la teoría intersubjetiva desarrollada en la primera parte, para luego analizar 5 campos jurídico-constitucionales que han resuelto litigios sobre objeción de conciencia, teniendo como parámetro las reglas propuestas en el preámbulo.

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DISCURSO DE LA INTERSUBJETIVIDAD COSTITUCIONAL: APLICACIÓN A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN, 6 I. EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA, 6 1.La objeción de conciencia y el derecho, 6 1.1. Obediencia y desobediencia al derecho, 6 1.2. Justificaciones para obedecer al derecho, 7 1.3. Concepto de objeción de conciencia, 2. La objeción de conciencia en el Estado constitucional, II. PRESENTACION DE LA INVESTIGACIÓN, 14 1.La falta de coherencia argumentativa en la solución de litigios sobre objeción de conciencia, 14 2. Pregunta de investigación, 16 3. Universo de la investigación, 16 4. Objetivos, 17 5. Hipótesis, 18 6. Metodología, 19 7. Marco Teórico, 19 8. Campos temáticos analizados, 25 9. Plan de obra, 26 Primera Parte INTERSUBJETIVIDAD Y TEORÍA JURIDÍDICA, 27

Capítulo Primero: LA INTERSUBJETIVIDAD EN LA EPISTEMOLOGÍA Y EN LAS TEORÍAS JURÍDICAS, 28 I. EPISTEMOLOGÍA E INTERSUBJETIVIDAD, 29 1. Teorías objetivistas, 29 2. Teorías subjetivistas, 32 3. Teorías intersubjetivistas, 33 3.1. Teorías intersubjetivistas contextuales, 33 3.2. Teorías intersubjetivistas con pretensión de generalidad, 36 II. LA INTERSUBJETIVIDAD CON PRETENSIÓN DE GENERALIDAD, 38 1. La importancia del lenguaje en la filosofía analítica, 38 1.1.La crítica de Edward Moore al naturalismo y al intuicionismo, 38 1.2. La importancia del acto del habla en Jhon Austin, 40 1.3.El principio de universalidad en Richard Hare, 41 2. El constructivismo, 42

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3. El auditorio ideal de Chaim Perelman, 43 4. Elementos del discurso según Habermas y Alexy, 44 III. LA INTERSUBETIVIDAD EN LAS TEORÍAS DEL DERECHO, 47 1. Iusnaturalismo, 47 1.1. Iusnaturalismo antiguo, 47 1.2. Iusnaturalismo medieval, 48 1.3. Iusnaturalismo moderno, 49 1.4. Iusnaturalismo contemporáneo: puente al no-positivismo jurídico, 51 2. Positivismo jurídico, 54 2.1. Hans Kelsen, 55 2.2. Herber Hart, 57 2.3. Tipos de positivismo e intersubjetividad, 58 2.4. La necesidad de la inclusión, 62 3. Realismo jurídico, 63 4. Teorías no positivistas, 65 4.1. Del iusnaturalismo al no-positivismo: Radbruch, 65 4.2. El empoderamiento de los sujetos por medio de los derechos: Dworkin, 66 4.3. El derecho como institucionalización del discurso jurídico: Alexy, 69 4.4. El modelo social de interpretación de derechos, 73 Capítulo Segundo LA INTERSUBJETIVIDAD CONSTITUCIONAL, 77 I. INTERSUBJETIVIDAD Y ESTADO CONSTITUCIONAL, 77 1. El Estado constitucional, 77 2. La intersubjetividad en el Estado constitucional, 80 II.PRESUPUESTOS ANTROPOLÓGICOS DEL DISCURSO INTERSUBJETIVO, 83 1. El aporte de las investigaciones del genoma humano, 83 2. El aporte de las investigaciones sobre el cerebro y la racionalidad, 85 3. El aporte de las investigaciones sobre la inteligencia, 88 III. EL DISCURSO JURÍDICO INTERSUBJETIVO CONSTITUCIONAL, 90 1. Del acto del habla al discurso jurídico intersubjetivo, 90 2. El discurso jurídico constitucional, 92 2.1. Los dos niveles del discurso jurídico, 93 2.2. Las pretensiones del derecho, 94 3. El nivel institucional del discurso jurídico: jurisdicción constitucional, 96 IV. REVISIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO DESDE LA INTERSUBJETIVIDAD CONSTITUCIONAL, 100 1. La imposibilidad de sujetos en las teorías objetivistas, 101 2. La imposibilidad de pretensiones de verdad en las teorías subjetivistas, 102 3. La imposibilidad de pretensiones de corrección general en las teorías intersubjetivas con pretensión local, 103

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4. Las descripciones puestas como argumentos: revisión al iusnaturalismo, 104 5. La crítica empírica a los sistemas legales: revisión realismo jurídico, 106 6. Un sistema normativo incluyente del discurso de los derechos humanos: revisión al positivismo, 108 Segunda Parte LA INTERSUBJETIVIDAD EN LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA, 111 Preámbulo: REGLAS PARA RESOLVER LOS CONFLITOS DE OBJECIONES DE CONCIENCIA, 111 I. PRENDAS Y ELEMENTOS CON SIGNIFICADO RELIGIOSO, 119 1. Sistema de integración y acomodación, 119 1.1. Canadá, 121 1.2. Estados Unidos, 123 1.3. Inglaterra, 124 2. Sistema de separación, 125 2.1. Francia, 126 2.2. Turquía, 134 2.3. Alemania, 134 2.4. España, 134 3. Sistema de separación con reconocimiento de la tradición, 135 4. Intersubjetividad en los modelos de intervención, 136 II.OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LOS PROCESOS EDUCATIVOS, 139 1. La formación en el hogar, 139 2. Clases de Religión, 142 3. Actividades Físicas, 145 4. Integridad Física de menores, 148 5. Objeción en contextos educativos en Colombia, 149 6. La intersubjetividad en los procesos educativos, 153 III. OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LAS RELACIONES LABORALES, 155 1. Estados Unidos, 155 2. Canadá, 157 3. Reino Unido, 160 4. Europa, 162 5. Colombia, 162 6. La intersubjetividad en las relaciones laborales, 165

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IV. OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO A LA VIDA, 167 1. Aborto, 167 2. Diversos tratamientos médicos, 177 3. Patria potestad, 184 4. Fecundación in vitro en el Sistema Interamericano, 187 5. Transfusiones de sangre en la doctrina constitucional de Colombia, 189 6. El genoma humano y la clonación, 193 7. Ciencia e intersubjetividad, 199 V. OBJECIÓN AL SERVICIO MILITAR, 199 1. Protección de las Naciones Unidas, 200 2. Estados Unidos, 201 3. Tribunal de Estrasburgo, 202 4. España, 203 5. Sistema interamericano, 204 6. Colombia, 207 7. Intersubjetivida y servicio militar, 209 Conclusiones, 212 Bibliografía, 217

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INTRODUCCIÓN

I. EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

1. La objeción de conciencia y el derecho

1.1. Obediencia y desobediencia al derecho

1) El problema de la obediencia y desobediencia al derecho evidencia la lucha

fronteriza entre la ética, la política y el derecho. Con importantes antecedentes en

la antigüedad y el medioevo, es en la modernidad que se teoriza y problematiza

sobre esta relación. Lo anterior es producto de los cambios que se dan en Europa

con el renacimiento, la reforma protestante, el descubrimiento de América, la

ilustración, las revoluciones burguesas, y el nuevo paradigma de derecho que se

conforma a partir de la segunda guerra mundial1.

2) En el contractualismo del siglo XVIII y XIX el Estado busca legitimar

racionalmente su intervención frente a los ciudadanos, debido a que la teoría del

origen divino del poder que justificaba la intervención antes de la modernidad, había

menguado notoriamente su influencia. En cada tipo de contractualismo la relación

de poder ciudadano-Estado ese legitimó de manera diferente: por ejemplo en el

contractualismo de Locke el ciudadano tiene más derechos y libertades que en el

de Hobbes o de Rousseau2.

3) Para Immanuel Kant es con la modernidad que el hombre llega a su mayoría de

edad, y su dignidad consiste en que la persona debe ser tratada como un fin en sí

mismo y no como un instrumento de otro sujeto, incluido el Estado3. Este es uno

1 GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, Editorial Crítica, Grupo editorial Grijalbo, Barcelona, 1985, tomo 2, capítulos 1 y 2. 2BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho , Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1997, pp 153-157. 3 MAGEE, Bryan, Historia de la Filosofía, Editorial Blume, Barcelona, 1999, p. 136

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de los fundamentos del Estado de derecho constitucional de la posguerra que busca

limitar el poder del Estado, entendido como el poder de las mayorías representadas

en el parlamento, por medio de los derechos humanos constitucionalizados,

representando lo que Robert Alexy ha denominado la democracia argumentativa4.

4) En la historia jurídica de occidente son razones de proveniencia moral, política o

jurídica las que ha justificado la obediencia o desobediencia al derecho. Sin

embargo, después de la mitad del siglo XX la irrupción del discurso de los derechos

humanos al interior del derecho ha originado que éste discurso sea un referente

necesario a la hora de argumentar acerca del grado de obligatoriedad del derecho5.

1.2. Justificaciones para obedecer al derecho

Las preguntas ¿por qué obedecer el derecho? o, ¿cuándo no obedecerlo?

constituye un elemento central en la historia de la filosofía del derecho con

implicaciones en la política y en el derecho positivo. Nos ocupamos primero de las

razones para obedecer y luego de las razones para la desobediencia.

1) Hay autores para quienes el fundamento de la obediencia al derecho reside en

la coacción social, en la fuerza que el mismo derecho conlleva6. En esta categoría

encontramos, entre otros, algunos desarrollos de los griegos7, alguna parte de la

4ALEXY, Robert., La institucionalización de la justicia, Editorial Comares, Granada, 2010, p. 52. 5 Esta es la perspectiva de la mayoría de los defensores del constitucionalismo, entre ellos Ferrajoli, Atienza, Alexy, y las escuelas derivadas de los mismos. 6 ORTIZ, Hernán, Obediencia al derecho, Desobediencia civil y objeción de conciencia, Bogotá, Editorial Temis, 2000, pp. 21-57. 7 Toda la fundamentación política de los espartanos presuponía una visión antropológica que se imponía a toda la población y buscaba extenderse por la fuerza a otros pueblos. 24. La legitimación que se hizo por la escolástica para perseguir los herejes se basaba en la idea de que sólo los que conocían la revelación (cristianos) y los que nunca la habían recibido, tenían derecho a vivir. En cambio a los que habían sido cristianos y optaban luego por otra religión se justificaba excluirlos de la comunidad e incluso la pena de muerte.

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escolástica, los absolutismos8, el fascismo en sus diversas manifestaciones9,

algunos desarrollos de un marxismo radical10 y las doctrinas militaristas11. Desde el

punto de vista epistemológico son teorías objetivistas pues no reconocen más sujeto

que el Estado dejando al ciudadano con muy pocos derechos frente al poder

público12.

2) Otro conjunto de autores afirman que el derecho se fundamenta en la aceptación

de los destinatarios, es decir que el derecho es obedecido porque se legitima en la

sociedad posibilitando el orden socio-jurídico y político. En esta corriente podemos

ubicar –entre otros- el iusnaturalismo de Thomas de Aquino13 en el medioevo y el

contractualismo de John Locke14 en la modernidad. El Estado constitucional de la

posguerra tiene sus raíces en esta corriente con la novedad que legitima su

existencia e intervención en el discurso de los derechos humanos15. De este

discurso aparecen las teorías no positivistas del derecho

3) De otra parte, la historia comprueba hechos y circunstancias en los que no se ha

obedecido el derecho vigente. Y estas maneras de insubordinación se han

clasificado en varios tipos: la revolución, la criminalidad política, el derecho de

resistencia, las huelgas, los movimientos de no cooperación, la desobediencia civil

y la objeción de conciencia. Entre los acontecimientos históricos que han justificado

8 Bajo el reinado de Luis XV en Francia se identificaba al Estado con la persona del rey. En este caso se habla de absolutismo por que el rey asumía la soberanía del Estado. La revolución francesa buscará que la soberanía recaiga en el pueblo. 9 El fascismo tuvo un desarrollo diferente en Italia, Alemania y en España. Pero las tres tienen en común la pretensión de imponer por la fuerza una ideología. 10 Por ejemplo el marxismo que se implementó durante la época de Estalin, en que los opositores fueron perseguidos y exterminados. 11 En Latinoamérica se istauraron gobiernos militares que aplicando la idea de no permitir el desarrollo del comunismo buscaron impedir cualquier manifestación política o social diferente al liberalismo económico. Fue el caso de Paraguay, Argentina o Chile por citar tres ejemplos. 12 En la investigación defenderemos la idea que las teorías objetivistas no posibilitan la intersubjetividad. 13 La razón del derecho en Santo Tomás es la realización de la justicia y del bien común. Ver: AQUINO, Tomás, Suma Teológica, Tomo VIII, Cuestiones 58 y 59: la justicia, Editorial Biblioteca de Autores Cristianos, Edición Bilingüe, 2014. 14 Para John Locke el estado existe para evitar que un ciudadano afecte los derechos de otro. Es decir, el estado es como un árbitro que impide el juego desleal de los participantes. 15 El límite de los derechos es la “injusticia extrema” si nos atenemos al postulado de Gustav Radbruch. Ver: RADBRUCH, Gustav, Relativismo y Derecho, traducción. de Luis Villal Borda, editorial Temis, 2009, pp. 11-25.

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la insubordinación tenemos: el racismo, las guerras, la corrupción, los conflictos

bélicos nacionales, las luchas étnicas, religiosas o regionales, la inmoralidad

jurídica, las vulneraciones a la conciencia individual, el deterioro del medio ambiente

y los gobiernos autoritarios16.

1.3. Concepto de objeción de conciencia

1) Existen unos referentes históricos tanto de personajes literarios o históricos que

han servido de antecedentes a la objeción de conciencia. Entre estos mencionamos:

obras literarias como la Antígona de Sófocles17; la oposición a la violencia que

proclamó cristianismo primitivo18; los movimientos pacifistas de la reforma

protestante; en Norteamérica el escritor Thoroeau19, Gandhi en la India, Martin

Luther King20 en su defensa de los afrodescendientes en Estados Unidos.

2) De igual manera movimientos sociales de diversa índole inspirados en la

desobediencia civil han contribuido al desarrollo de la objeción de conciencia:

evolución del protestantismo, la separación iglesia-Estado, la aceptación del

pluralismo y las autonomías jurídicas; la irrupción de nuevos actores sociales e

individuales con la exigencia del respeto de nuevos derechos como los ecológicos21.

3) El desarrollo legal y jurisprudencial, sobre a partir de la creación del Estado

constitucional22 de derecho, han tenido prevalente relevancia para demarcar el

16 ORTIS, Hernán, Obediencia al derecho, desobediencia civil y objeción de conciencia, 2ª edición, Bogotá, editorial Temis, 1998, p. 22. 17 SOFOCLES, Edipo Rey, Antígona, Medea, Bogotá, editorial Panamericana, 2001. 18 Libro de los Macabeos en el Antiguo Testamento. Y, el cristianismo primitivo (siglos I al III), siguiendo a Jesucristo, prefirió aceptar el martirio a ocasionar la muerte a un adversario. 19 THROEAU, Henry David, Desobediencia civil y otros escritos, traducción. de María Díaz, Madrid, Editorial. Tecnos, 1987. 20 KING, Martin Luther, Los viajeros de la libertad, traducción. de P. Medina y M. Baquero, Barcelona, Editorial Fontanella, 1963. 21 ORTIZ, Hernán A, Obediencia al derecho, desobediencia civil y objeción de conciencia, Bogotá, Editorial Temis, 1998, p. 22. 22 Entendemos –como lo hemos afirmado- por Estado constitucional aquella forma de organización político-jurídica que aparece después de la segunda guerra mundial y que se institucionaliza con la ley fundamental de Bonn en 1949.

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contenido de la objeción de conciencia y su desarrollo como derecho constitucional.

De hecho la objeción de conciencia en sentido estricto sólo fue aprobada como

derecho con la aparición del Estado constitucional.

Todo esto nos permite hacer una primera aproximación al concepto de objeción de

conciencia, al que describimos mediante las siguientes características23:

a) Se considera a la objeción de conciencia como una postura individual de

oposición a un mandato jurídico debido a que el individuo se ve afectado en su

conciencia. El objetor pretende básicamente que la norma positiva no sea aplicada

a él ya que vulnera su propia norma de conciencia24.

b) La objeción de conciencia es una actuación privada. Un individuo busca sea

respetado su derecho a no cumplir una norma, independiente de que otros la

cumplan; de igual manera al objetor le es indiferente que la norma continúe siendo

una ley vigente. En este sentido se diferencia de la desobediencia civil por cuanto

ésta tiene el mismo objeto de la objeción de conciencia, es decir no cumplir una

norma, pero con una finalidad pública, de origen político, buscando que la norma

sea suprimida del ordenamiento jurídico25.

c) Las objeciones de conciencia están amparadas en el derecho positivo. Por tanto,

es el mismo sistema jurídico el que de manera excepcional permite al objetor

apartarse del cumplimiento de una norma positiva. Esta protección se da a través

de una norma ya sea de origen parlamentario o jurisprudencial26.

23 CELADOR, Oscar, Libertad de conciencia y Europa, Madrid, Dykinson, 2011. pp. 13-17 24 Existe ciertamente un desarrollo doctrinal que aboga por fundamentar la objeción de conciencia institucional; sin embargo, consideramos que la objeción de conciencia es una derecho de la persona individual porque ella es la que posee, como individuo, conciencia para valorar una conducta como correcta o incorrecta, y en es la persona individual la que puede sufrir una afectación en el caso de ser compelida a obrar en contra de sus convicciones. 25DALLA, Alberto, La conciencia y el derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad de Belgrano, 1998, p.62. 26 CAPODIFERRO, Daniel, La objeción de conciencia: estructuración y pautas de ponderación, Barcelona, Bosh Editor, 2013, p. 45.

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d) Los motivos de la objeción son variados, pero siempre aluden a la necesidad de

proteger una convicción individual ya se religiosa, ideológica, científica o teórica,

que el objetor cree vulnerada por la norma positiva.

e) Aunque existe hoy como derecho fundamental su aprobación es excepcional. Su

protección se refuerza con la de otros derechos como la dignidad, el libre desarrollo

de la personalidad, la libertad religiosa y la libertad de conciencia, principalmente.

f) Se discute doctrinalmente si la objeción de conciencia es exclusiva de las

personas naturales o si es posible justificar una objeción de conciencia de una

persona jurídica. El presente trabajo no tiene como propósito dirimir esta

controversia. Lo que desarrollaremos tendrá como destinatario únicamente las

personas naturales27.

2. La objeción de conciencia en el Estado constitucional

1) Entendemos en esta investigación por Estado constitucional aquél que se formó

en Alemania, apenas terminada la Segunda Guerra Mundial, y que ha sido

paradigma para un gran número de Estados de Europa, América y en menor medida

en los otros continentes. El marco ideológico que motivó dicha guerra hizo

propender porque los forjadores de la Constitución de Alemania empoderaran al

ciudadano alemán con derechos de defensa o de libertad frente al Estado. Es decir,

si existe un propósito en la Ley Fundamental de 1949 al institucionalizar un conjunto

de derechos fundamentales, de acciones judiciales de protección, así como la

creación de un Tribunal para hacer efectiva dicha protección, es sin duda entregar

una coraza de protección al ciudadano para que el Estado no tuviese el poder

jurídico de convertirlo en un simple “instrumento” o “medio”, como había ocurrido

27 En Colombia este debate se ha desarrollado entre instituciones que buscan sea aceptada la objeción de conciencia institucional como el hospital San Ignacio para no permitir que el aborto se realice en sus instalaciones. Sin embargo, dicha objeción no ha sido aceptada por las instancias judiciales.

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durante la época nazi, sino que la persona fuese respetada como “un fin en sí

misma”28.

En segundo lugar, La ley Fundamental29 aplicó la teoría básica de John Locke al

limitar el poder del parlamento en su intervención, sólo justificada cuando se vieran

afectados derechos de terceros30. La manera de materializar la protección del

ciudadano y hacer posible su proyecto personal de vida era institucionalizando un

conjunto de derechos fundamentales, en cuyo eje central estaba el principio de

dignidad, y en torno a él desplegar la protección de la libertad y la igualdad31. La

importancia de la Ley Fundamental de Bonn desde el punto de vista histórico es que

ha sido paradigma para otros desarrollos constitucionales, tales como la

Constitución de Italia de 1975, la Constitución de España de 1978, la Constitución

de Colombia de 1991, entre otras.

2) La jurisprudencia del Estado constitucional ha decantado una organización

conceptual para la protección de las libertades de la siguiente manera:

a) Existe una clausula general de libertad, consagrada en el derecho al libre

desarrollo de la personalidad32 que despliega la protección de acciones, situaciones

28Es el redescubrimiento de la antropología de Kant, para quien la persona no puede ser concebida nunca como un medio ni del Estado, ni de la religión, ni de otra persona, sino como un fin en sí misma. La racionalidad otorga mayoría de edad al individuo que lo hace dueño de su proyecto de vida. Al respecto ver: KANT, Emmanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, Espasa Calpe, 1983, p. 82-83. 29 La Ley Fundamental entró en vigencia el 23 de mayo de 1949 para los territorios alemanes ocupados por los países aliados (Estados Unidos, Inglaterra y Francia); este territorio se denominó República Federal de Alemania (RFA) y comprendía la parte occidental de la actual Alemania. El 30 de mayo del mismo año se promulgó la Constitución que había de regir la parte ocupada por los soviéticos, la República Democrática Alemana (RDA), que corresponde a la parte oriental de la actual Alemania. La reunificación se dio en 1990, mediante el “Tratado entre la República Federal de Alemania la República Democrática de Alemania” del día 31 de Agosto de 1990. Por este tratado se acordó el ingreso de Alemania Democrática a la Alemania Federal. 30 LOCKE, John, Segundo Tratado del Gobierno Civil, Madrid, Alianza Editorial, p. 140-149. 31 ALFONSO, Luis, Libertades jurídicas en la doctrina constitucional de Colombia, Bogotá, Ibáñez-USTA, 2016 pp. 43-47. 32 Art. 2.1 Ley Fundamental de Alemania, Art. 10 Constitución de España, Art. 16 Constitución Política de Colombia.

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y posiciones jurídicas, sólo restringible por medio de una medida sujeta a control

constitucional33.

b) De este derecho general de libertad se desprenden derechos a libertades

particulares, unos consagrados en la carta de derechos y otros que han sido

creados por la interpretación constitucional de los tribunales y cortes encargados de

proteger los derechos constitucionales.

3) Una de las garantías protegidas en estos derechos de libertad particulares es el

derecho a la libertad de conciencia34. Este derecho protege la libertad de la persona

para auto- determinarse de acuerdo a lo que considera como correcto según su

ideología, pensamiento, credo religioso y en general sus propias convicciones. Pero

este derecho requiere de otro campo de protección pues por sí mismo no es capaz

de proteger el supuesto en que la libertad de conciencia se vea amenazada por

una norma del derecho positivo que contradiga el contenido de la norma de

conciencia. Es decir, cuando la persona considere que lo correcto, de acuerdo con

su conciencia, es precisamente no obedecer la norma positiva.

En este caso es que se justifica la existencia de otro derecho, derivado de la libertad

de conciencia pero con status propio: el derecho a la objeción de conciencia35. Su

contenido básico es la protección a una persona para oponerse a la obligatoriedad

de una norma positiva. Dicha protección se fundamenta en que en caso de

oposición entre la norma de conciencia y la norma pública vigente se protege la

primera buscando el respeto a la dignidad y libertad de la persona36.

33 Así aparece en el caso Elfes del año 1957 del Tribunal Alemán, y la sentencia SU 642 de la Corte constitucional de Colombia. 34 Art. 18 Constitución Política de Colombia, Art. 4 Ley Fundamental de Alemania, Ar. 16 y 20 Constitución de España. 35 SOUTO, José y SOUTO Clara, El derecho de libertad de creencias, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 129-131. 36 En concreto la objecion de conciencia tiene relación con tres derechos: la libertad de conciencia, la libertad de pensamiento y la libertad religiosa.

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Esta pretensión de objetar el derecho positivo ha surgido en varios campos: objeción

a servicios médicos, al servicio militar obligatorio, al pago de impuestos con

determinadas destinaciones, a recibir clases de un credo religioso diferente al

propio, a usar o no usar determinada vestimenta, a los juramentos y actos cívicos y

otros campos que siguen surgiendo37.

II. PRESENTACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1. La falta de coherencia argumentativa en la solución de litigios sobre

objeción de conciencia. 1) El Estado de Derecho encarga al poder judicial la terea de resolver jurídicamente

los conflictos que se presentan al interior de la sociedad; y, desde la aparición del

Estado constitucional38 esta solución se debe hacer desde el discurso de los

derechos humanos39. Este discurso debe entenderse como una manera de evitar la

arbitrariedad del poder público y consideramos –ahora necesario- de otros poderes

emergentes como los poderes de grupos con gran influencia social, ya sea de índole

económica, religioso, medios de comunicación, tanto en al interior de los Estados

como en el nivel internacional.

Desde el punto de vista metodológico lo jurisdicción constitucional ha implementado

diversos procedimientos para dirimir los conflictos de los derechos. El más frecuente

de estos procedimientos es la utilización de los denominados juicios: el de

37 SOUTO, José y SOUTO Clara, El derecho de libertad de creencias, cit. pp. 135-140. 38 Prototipo de Constitución escrita del constitucionalismo la Ley Fundamental de Bonn de 1949. 39 La expresión “discurso de los derechos humanos” la ubicamos en orden argumentativo y una vez positivizados por la institucionalidad estatal se comprenden como “derechos fundamentales”. Esta distinción se deriva de la noción del derecho en su doble naturaleza: por una lado posee una dimensión ideal, crítica o argumentativa y por otra posee una dimensión institucional. La primera (ideal) tiene una pretensión de corrección, y la segunda (institucional) posee una pretensión de coercibilidad. Al respecto ver: ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, Granada, Editorial Comares, 2010, pp. 39-42.

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racionalidad,40 de razonabilidad41 y de igualdad42, que surgieron en Estados Unidos

y posteriormente el juicio de proporcionalidad, que fue estructurado por el Tribunal

Alemán43 y es ahora seguido por varios tribunales internacionales y nacionales. Sin

embargo, una cuestión es el ideal que se persigue y otra su realización institucional.

Como veremos en esta investigación en muchos casos concretos la solución de los

conflictos judiciales no corresponden a un suficiente grado de justificación racional.

2) En el estudio de la solución de estos casos que hemos investigado se ha

observado:

a) Es complejo determinar criterios similares de decisión porque cada tribunal de

los estudiados pareciera tener unos presupuestos diferentes para fundamentar sus

pronunciamientos44.

b) Aún más problemáticas resultan las decisiones cuando dentro de los mismos

tribunales se aplican criterios disímiles sin la suficiente justificación.

c) La doctrina constitucional no ha definido con mediana claridad en qué

circunstancias se justifica proteger a una persona el derecho a la objeción de

conciencia.

d) El tratamiento que se da a los sujetos que intervienen en las decisiones no es

uniforme ni coherente. La tensión entre el ámbito público y privado carece de unas

40 La sentencia Lochner versus New York de 1905 se considera paradigma del test de racionabilidad. Recuperado el 12 de mayo de 2015, en el sitio web: Htpp://estasentuderecho.com.ar/Lochner v. Nueva York.html. 41 Es emblemática del test de razonabilidad la sentencia United States vs Carolene Products, de 1938. En la misma sentencia se desarrollan los esbozos del test de igualdad. Ver: Htpp://estasentuderecho.com.ar/united estates v carolene products .html. Visto: mayo 11 de 2015. 42 Se considera que los juicio de racionalidad e igualdad fueron creados por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en las primeras décadas del siglo XX; posterior la mitad del mismo siglo el Tribunal Alemán dio origen al juicio de ponderación. Hoy los tribunales constitucionales utilizan la metodología de los juicios para resolver los litigios de derechos. 43 Al respecto ver: Sentencia de las droguerías, Tribunal Constitucional Federal, “Sentencia de la Sala Primera de 1958”, en SCHWABE, Jürgen, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, Bogotá, Ediciones Gustavo Ibáñez, pp. 228-237. 44 Estudiamos del derecho europeo sentencias del Tribunal Europeo así como de España, Italia, Alemania. Del derecho anglosajón jurisprudencia norteamericana, canadiense e inglés. Y para la región, pronunciamientos de la Corte Interamericana y de Colombia.

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reglas de aplicación lo suficientemente reconocidas por los tribunales, por lo que en

cada decisión se produce un estándar diferenciado en la protección de derecho a

lo sujetos.

3) Lo anterior puede derivar en un caos jurídico con graves consecuencias sociales

por cuanto al no existir criterios jurídico-racionales para resolver las solicitudes de

objeción, cada situación se va resolviendo acudiendo a elementos subjetivos, en

ocasiones contradictorios, que rompen fines del estado constitucional, como lo son

una mínima pretensión de racionalidad e igualdad.

4) La investigación la enfocaremos en el análisis de los sujetos que intervienen en

la objeción, debido a que es en cabeza de ellos que se justifica o no proteger una

conducta. Desde ellos evaluaremos tanto nivel teórico como el institucional que

intervienen para que se produzca la decisión.

Teniendo en cuenta la anterior situación formulamos la pregunta que nos orientará

la investigación.

2. Pregunta de investigación

¿Cuáles son las causas teóricas y metodológicas que originan la incoherencia en

las soluciones de los litigios sobre la objeción de conciencia en relación con los

sujetos que intervienen en las mismas?

3. Universo de la investigación

Por cuanto nuestra pregunta se orienta básicamente al orden teórico, esto nos lleva

a analizar diversas corrientes jurídicas de pensamiento que justifican las decisiones

tomadas en los tribunales. Para el caso europeo analizamos sentencias del Tribunal

Europeo y el diálogo que el mismo permanentemente establece con el derecho

17

anglosajón, y en la región tomamos sentencias de la Corte Interamericana y de la

jurisprudencia constitucional de Colombia. Con este universo pretendemos

abarcamos los tribunales y Estados que han sido decisivos para el origen y

desarrollo del derecho a la objeción de conciencia en un estudio de derecho

comparado.

4. Objetivos

Primero: indagar cuáles son las teorías en las que se puede fundamentar de una

manera integral y coherente los derechos humanos de los sujetos que intervienen

en una relación de derechos.

Segundo: analizar cuál es el tratamiento jurídico que se ha dado a los sujetos en

algunas sentencias paradigmáticas que han resuelto litigios sobre objeción de

conciencia en el derecho comparado.

Tercero: esbozar una teoría que proteja integral y coherentemente a los diversos

sujetos que intervienen en una relación de derechos humanos y en concreto en los

litigios sobre objeción de conciencia.

Cuarto: describir una metodología de intervención con la observancia de algunas

reglas mínimas que deben ser tenidas en cuenta en la solución de los litigios acerca

de la objeción de conciencia.

5. Hipótesis

Una correcta protección jurídica de los sujetos que intervienen en los litigios

relacionados con la objeción de conciencia requiere de la construcción de una teoría

intersubjetiva constitucional y de la aplicación, en cada caso, de un conjunto de

reglas derivadas de dicha teoría.

18

6. Metodología

Es un estudio de tipo descriptivo y propositivo, que tiene en cuenta 4 elementos:

1) Estudio de los sujetos en teorías jurídicas y epistemológicas.

2) Estudio de la jurisprudencia en el derecho comparado.

3) Formulación y organización de reglas aplicables en los litigios sobre objeción.

4) Solución de casos concretos desde la teoría y las reglas propuesta.

En cuanto a la organización de los materiales se encuentran así: el trabajo se divide

en dos partes cada una desarrollada acorde con su contenido. La primera parte,

dividida en dos capítulos describe los presupuestos y la teoría del discurso

intersubjetivo constitucional. La segunda parte contiene un preámbulo en el que a

partir de la teoría intersubjetiva propuesta en la primera parte construimos 9 reglas

que consideramos necesarias para resolver los litigios sobre objeción de conciencia

para luego analizar 5 ámbitos en que se ha desarrollado la objeción de conciencia

teniendo como referencia las reglas propuestas.

De una forma descriptiva las dos partes son:

Primera parte: presupuestos y descripción de la teoría intersubjetiva constitucional.

Segunda parte: consta de un preámbulo que describe 9 reglas derivadas de la teoría

intersubjetiva constitucional para luego analizar 5 ámbitos de aplicación de la teoría

intersubjetiva constitucional en el derecho a la objeción de conciencia teniendo

como marco de referencia metodológico las reglas descritas en el preámbulo.

La investigación tiene un enfoque hermenéutico ya que desde la crítica al estado

actual de teoría jurídica, propone una teoría intersubjetiva constitucional de la que

se derivan unas reglas de aplicación. Con esta teoría y estas reglas se plantea que

es posible dar soluciones a los conflictos sobre objeción de conciencia más

fundamentadas que las que actualmente los tribunales aplican.

19

7. Marco Teórico

La investigación se ha realizado en dos momentos, que desde el punto de vista del

trabajo escrito aparecen en el orden inverso. Es decir, en primer lugar se hizo una

estudio de derecho comparado de la objeción de conciencia fundamentalmente –

aunque no únicamente- en el nivel judicial; luego se analizaron las decisiones

tomadas por dichos tribunales, de las que se evidención la incongruencia de una

solución con respecto a otras en espacios geográficos discímiles y aún en la misma

región, o incluso en el mismo órgano de decisión45. De ésta problemática en las

decisiones judiciales consideramos necesario construir una teoría que permitiera

una adecuada protección del derecho de objeción de conciencia a los sujetos que

intervienen en litigios relacionados con este derecho, que la denominamos “teoría

intersubjetiva constitucional”. Al construir esta teoría evidenciamos la necesidad de

tomar unas reglas46 del desarrollo jurídico actual y construir otras para que sean

utilizadas como instrumentos que permitan una adecuada solución a los litigios

sobre la objeción de conciencia.

7.1.Teorías subjetivas, objetivas e intersubjetivas

En el primer abordaje teórico de la investigación se establece una relación entre la

epistemología y su incidencia en las teorías jurídicas. Clasificamos las teorías en

tres grupos: objetivas, subjetivas e intersubjetivas.

Las teorías objetivas hacen que los sujetos tengan que aceptar una verdad que los

antecede y se encuentra en una ideología, en una cosmovisión, en un credo

religioso inmodificable. Desde el punto de vista epistemológico el objeto determina

al sujeto47, por lo que es difícil aceptar la aceptación de la pluralidad de sujetos, la

45 Se analizaron sententencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de Tribunales constitucionales de Alemania, Francia, España,Turgía, Estados Unidos, Canadá, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por nuestro interés local, jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. De igual manera se analizaron algunos desarrollos legislativos por su importancia para la temática desarrollada. 46 Estas reglas hacen parte del orden metodológico, que es una de los formas como el nivel teórico se instituicionaliza. Las reglas tienen un alcance formal, actúan como principios regulatrices. Sobre la distinción entre el nivel teórico e institucional 47HESSEN, Johannes, Teoria del Conocimiento, Madrid, Herder, 1988.

20

incluición de nuevos argumentos, la incorporación del estado actual de la ciencia.

Ejemplos de estas teorías se han desrrollado a través de la historia en sistemas

religioso, económicos o ideológicos que no aceptan más verdad que la propia y

buscan imponerla por todos los medios a su alcance. Este tipo de teorías no

contribuyen a la intersubjetividad constitucional por la precariedad en el respeto de

los derechos de los sujetos48.

Las teorías subjetivas se van al polo opuesto. Es el sujeto el que determina al objeto.

Bajo estas teorías encontramos diversos tipos de relativismos en los que se hace

imposible la exitencia de pretensiones de universalidad y con ello la intersubjetividad

es en la práctica imposible, pues cada sujeto se concibe así mismo como

imposibilitado para construir una verdad que supere su propia esfera. Como en las

teorías objetivas, también en las teorías subjetivas la intersubjetivad es imposible

por la inexistencia de la relación entre sujeto y pretensiones universales, o de

corrección, como son los derechos humanos49.

En tercer lugar hemos afirmamos que sólo las teorías intersubjetivas permiten un

adecuado respeto de los derechos de los sujetos que intervienen en las relaciones

jurídicas, en nuestro caso del respeto al derecho de la objeción de conciencia. En

estas teorías intesubjetivas hacemos una distinción con relación al alcance de la

pretensión de la verdad que buscan. Hay unas teorías que tienen una pretensión de

la verdad sólo para un grupo, o un contexto local, en tanto que otras teorías,

fundamentánose en las posiblidades de universalización que tiene el lenguaje,

tienen una pretensión de verdad general. Consideramos, que para la teoría

intersubjetiva constitucional es nesaria una teoría con pretensión de universalidad,

porque esta permite que los sujetos al elevar cada uno las pretensiones universales,

48 Ejemplos de teorías objetivistas se han dado en toda la historia: los espartanos en Grecia, algunos momentos del Imperio Romano en los que la idea de Civitas Romana prevalecía sobre cualquier sujeto, algunos fundamentalismos religiosos dentro de la cristiandad; y recientemente el nazismo y el facismo, así como el marxismo radical, el feminismo radical, o el neliberalismo, son en su fuente teórica tendencias obetivistas. Estas teorías objetivistas tienen una conexión con algunos tipos de iusanaturalismos que tampoco permiten la intersubjetividad. 49 ALEXY, Robert, Justicia como corrección, en: La institucionalización de la justicia, Granada, Editorial Comares, pp. 49-59.

21

mediante la argumentación logren consensos en la mejor versión de la verdad

jurídica.

7.2. El concepto de la doble naturaleza del derecho

La tesis tiene como referente el concepto de la doble naturaleza del derecho,

desarrollada por Robert Alexy, para quien el derecho es a la vez una “pretensión de

corrección” y “una pretensión de coercibilidad”50. En cuanto al primer nivel, el

derecho busca mediante la pretensión de corrección, realizar el principio de justicia,

entendida como la pretensión de la correcta distribución (justicia distributiva), y

correcta compensación (justicia conmutativa). Este nivel nos ha servido para

analizar 4 teorías jurídicas, que consideramos son las que ha utilizado el sistema

judicial al resolver los litigios de objeción de conciencia: el iusnaturalismo, el

positivismo, el realismo y las teorías no positivistas. El punto de análisis es en qué

medida cada teoría formula o realiza o no la pretensión de corrección con relación

a la protección de los derechos de los sujetos intervinientes en un litigio jurídico51.

El segundo nivel del derecho, según Alexy, desarrolla el principio de coercibilidad,

es decir, el derecho no se entiende si sólo buscará una pretensión de justicia teórica;

el derecho tiene otra faceta necearia que es su pretensión de hacerse efectivo como

creador de instituciones y regulador de conductas humanas; a este segunda faceta

del derecho, Alexy la denomina, nivel institucional. Desde este nivel, en la

investigación hemos considerado necesario estudiar el tipo de Estado que garantice

el derecho a la objeción de conciencia, y consideramos que es el Estado

constitucional el que desde el punto de vista institucional permite la realización del

derecho a la objeción de conciencia, por su pretensión de institucionalizar los

50ALEXY, Robert, Derecho, Discurso y Tiempo, en: La institucionalización de la Justicia, Granada, Comares, 2010, pp. 61-75. 51 En primer lugar importa saber si una teoría eleva la pretensión pues consideramos que existen teorías como algunos desarrollos del realismo jurídico, por ejemplo, que no elevan dicha pretensión, pues su análisis no supera la descripción empírica del derecho. Otros elvan una pretensión de corrección pero sólo para un grupo de interés, desconociendo los demás; es el caso de algunas ideologías iusnaturlistas. De lo que se trata es de buscar cómo estas teorías clásicas contribuyen a construir una mejor teoría que dé cuenta de la protección de todos los sujetos intervinientes en las relaciones jurídicas.

22

derechos humanos, a través de tribunales constitucionales (en el nivel nacional y

supra-estatal), cartas de derechos y acciones judiciales de protección.

Como enlace de estos dos niveles existen las metodologías jurídicas, que son las

que permiten que el primer nivel se realice en el segundo nivel. Y acá vamos más

allá de los desarrollos de Alexy, por cuanto la investigación pretende mediante unas

reglas concretas hacer que la teoría intersubjetiva que construimos se

institucionalice. Estas metodologías son de diverso orden: la utilización de la lógica52

y la deontología jurídica, los test de racionalidad, razonabilidad y ponderación, etc.

Las reglas que proponemos no reemplazan ni contradicen estas metodologías de

análisis, sino que las complementan. Son un elemento formal más que contribuye a

elevar el nivel de la argumentación53.

7.3. La insuficiencia algunas teorías jurídicas para resolver adecuandamente

los litigios sobre la objeción de conciencia

1) De los diversos tipos de iusanturalismo sólo aquél que reconozca la diversidad

de sujetos y acepte los argumentos de los mismos en igualdad de nivel podrán ser

tenidos en cuenta en una teoría intersubjetiva. En la investigación entendemos en

un concepto amplio de iusanturalismo, en el que algunos pueden ser tenidos en

cuenta por cuanto permiten el diálogo y buscan construir la mejor solución, en tanto

que otros son difíciles de aceptar por cuanto no admiten más verdad que la

elaborada previamente por ellos. Iusanturalismos que permiten la intersubjetividad

son por ejemplo, el tomismo, y de los que no lo permiten el nazismo.

2) En cuanto al positivismo jurídico, en su versión excluyente, es difícil que tenga

cabida en una propuesta intersubjetiva por cuanto el positivismo excluyente

sostiene la separación necesaria entre el derecho y una pretensión de corrección

52 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, Barcelona, Editorial Ariel, pp. 79-97. 53 BERNAL, Carlos, El principio de proporcionalidad en los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

23

que éste tenga, es decir basta la norma, sin importar su contenido para que exista

el derecho54. Esta teoría nos se podría justificar para proteger un derecho a la

objeción de conciencia. Más cercano a nuestro propósito es el positivismo

incluyente55, que admite que al menos de manera contingente el derecho puede

estar realacionado con una pretensión de corrección, pues al permitir esta

pretensión de corrección los sujetos pueden ser protegidos en sus derechos

mediante una adecuada argumentación.

3) El realismo jurídico56, tiene el inconveniente de hacer una análisis empírico de

las desiciones judiciales, haciendo relieve en casos paradigmáticos en los que un

factor meramente ideológico, o político, o personal ha incidido en el fallo. Con esto

aleja también al derecho de la pretensión de corrección. Por ello el realismo jurídico

interesa al propósito de la investigación en cuanto proporciona elementos del orden

empírico que se tienen en cuenta en algunas decisiones judiciales, y que ameritan

un mejoramiento en el nivel teórico en institucional para lograr la mejor versión del

derecho57.

4) Por ello la teoría intersubjetiva constitucional que proponemos tienen en cuanta

varios elementos:

54 Representantes del positivismo exclueyente son por ejemplo Antonio Amado y Joseph Raz. Al respecto ver: RAZ, Joseph, El concepto del sistema juridico, México, UNAM, 1982. Ambos autores sostienen la imposiblidad de algún tipo de relación entre el derecho y la moral. Ambos son sistemas normativos que obedecerían a campos distintos en incomunicables entre sí: los sistemas morales representan “lo que se debe hacer” en relación con un sistema de valores, en tanto que los sistemas jurídicos determinan “lo que es obligatorio hacer” en relación con sistemas de derecho estatal o internacional. 55 Se considera que el “segundo Hart” es un exponente de esta teoría. En el poscritp, ante las críticas de Dworkin, Hart afirma que si bien no existe una relación “necesaria” entre derecho y moral sí puede darse una relación “contingente” por cuanto un sistema jurídico puede positivizar un sistema moral. Pero es una relación que tiene vigencia sólo el tiempo en que esté vigente dicha positivización. Ver: HART, Leonel, Post scriptum al concepto de derecho, Recuperado el 4 de diciembre de 2016 en el sitio web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/38/tc.pdf. 56 CAMPOS, Flores, EVELYN, Patricia, SEPULVEDA, Halen, El realismo jurídico norteamericano, Recuperado el 14 de marzo de 2017 en el sitio web: http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/115314, . 57Entre los expositores del realismo jurídico norteamericano están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewelyn, Chipam Gray. El escandinavo con Axel Hagerstrom, Karl Olivercrona y Alf Ross. Estudios críticos de derecho de Duccan Kennedy, Roberto Unger. Análisis económico del derecho con Richard Posner y Richar Epstein. Feminismo: Cristine de Pizán, Emmeline Pankhurst, Lucretia Mott, Sarmiza Bilcescu, Rebeca Walker, Judith Butler.

24

a)La noción actual de personas fundamentadad en adelantos científicos como el

genoma humano, que han mostrado la singularidad de la especie humana, que

sumado a su capacidad de auto-trascender es el sustrato del conjunto de sus

derechos, comenzando por los derechos a la dignidad, la libertad, la igualdad.

b)La competencia de comunicación del ser humano que lo hace capaz de construir

actos del habla, discursos, argumentaciones, auditorios. Estos conceptos tomados

de ciencias sociales se institucionalizan en la sociedad mediante el derecho.

c)Tiene en cuenta la teoría de la doble naturaleza del derecho, para identificar por

una parte la búsqueda de la pretensión de corrección, que no es otra cosa que la

pretensión de la corrección en la distribución y la compensación, así como la

pretensión de coercibilidad mediante la institucionalización del derecho. En la

construcción y realización de estas pretensiones son necesarios los procesos de

argumentación.

c) La institucionalización es posible en el Estado constitucional, porque éste

fundamenta su razón de ser en el respeto de los derechos de los sujetos que lo

conforman. Para ello crea normas e instituciones de protección de dichos derechos

en el orden nacional y supranacional.

d) Lo que hace posible que las teorías de protección se institucionalicen son las

metodologías de argumentación. La investigación busca contribuir con algunas

reglas que consideramos necesarias para que los sujetos que intervienen en litigios

de objeción de conciencia tengan una adecuada protección de dicho derecho.

25

8. Campos temáticos de la objeción de conciencia analizados

La investigación analiza 5 campos temáticos en los que la jurisprudencia a decidido

acerca de litigios sobre ojeción de conciencia. Son los siguientes:

a)Prendas y elementos con significado religioso

b)Objeción de concienicia en los procesos educativos

c)Objeción de conciencia en las relaciones laborales

d)Objeción de conciencia en el derecho a la vida

e)Objeción de conciencia al servicio militar

Se analiza cada temática atendiendo a su propio origen y desarrollo histórico, pues

algunas objeciones provienen de la tradición del “common law”, otras del derecho

continental, otras del derecho latinoamericano. En cada grupo de sentencias se

indaga trata de describir en la primera parte cuál fue la argumentación del tribunal

que las decidió, para luego proponer la más argumentada solución teniendo como

marco de referencia las reglas propuestas.

9. Plan de obra

El trabajo presenta dos partes: la primera contiene la descripción de una teoría

desde la que se puedan resolver los conflictos de derechos en el marco de los

derechos humanos, a la que hemos denominado “teoría intersubjetiva

constitucional”; y, la segunda parte inicia con un preámbulo en el que se proponen

9 reglas mínimas que deben tenerse en cuenta para resolver los litigios sobre

objeción de conciencia, derivadas de la teoría intersubjtiva desarrollada en la

primera parte, para luego analizar 5 campos campos jurídico-constitucionales que

han resuelto litigios sobre objeción de conciencia, teniendo como parámetro las

reglas propuestas en el preámbulo.

26

Primera Parte INTERSUBJETIVIDAD Y TEORÍA JURIDICA

En esta primera parte de la investigación nos ocuparemos de ubicar al derecho en

el nivel filosófico y más en concreto en el campo epistemológico, por lo que hacemos

una clasificación de los discursos normativos en objetivistas, subjetivos,

intersubjetivos; este último a su vez lo clasificamos con dos alcances, uno local y

el segundo con pretensión de generalidad. Justificaremos la escogencia de la

inclusión del derecho desde el punto de vista epistemológico en la teoría

intersubjetiva con pretensión de generalidad, pues consideramos que es la teoría

más apropiada para la resolución de conflictos de derechos en el horizonte del

Estado constitucional. Luego abordaremos desde una perspectiva intersubjetivista

las cuatro principales teorías jurídicas: el iusnaturalismo, el positivismo, el realismo

jurídico y las teorías no positivistas58. Una versión de éstas últimas, la teoría no

positivista incluyente, la justificaremos como la base para desarrollar el enfoque

intersubjetivista constitucional.

58 Sobre las teorías no positivistas ver: NAVA TOVAR, Alejandro, La institucionalización de la razón: la filosofía del derecho de Robert Alexy, Barcelona, editorial Anthropos, 2015, pp. 279-294.

27

Capítulo Primero

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LA EPISTEMOLOGÍA

Y EN LAS TEORÍAS JURIDICAS

El primer capítulo caracteriza lo que consideramos son las teorías epistemológicas

del derecho denominadas objetivistas, subjetivistas e intersubjetivistas. Después,

ampliamos la teoría intersubjetivista con pretensión de generalidad, por cuanto la

consideramos la más justificada para resolver los conflictos de derechos. Y, en

tercer lugar, estudiamos las 4 teorías del derecho (iusnaturalismo, positivismo,

realismo y teorías no positivistas) desde la teoría de la intersubjetividad con

pretensión de generalidad. En el segundo capítulo de esta primera parte

estudiamos en primer lugar la relación entre la intersubjetividad y el Estado

constitucional; a continuación nos detenemos en el análisis de algunos

presupuestos antropológicos que proviniendo de investigaciones científicas hoy son

aportes necesarios a la intersubjetividad; en tercer lugar desarrollamos lo que

consideramos debe ser un discurso jurídico intersubjetivo constitucional para

abordar nuevamente las teorías jurídicas desde la perspectiva intersubjetiva

propuesta.

Este desarrollo teórico nos permitiría en la segunda parte desarrollar algunas reglas

que consideramos necesarias para que mediante su observancia en la solución de

conflictos de derechos –en este caso con relación a la objeción de conciencia- se

logre la protección de la intersubjetividad.

28

I. EPISTEMOLOGÍA E INTERSUBJETIVIDAD

1. Teorías Objetivistas

La cultura occidental cimentó sus bases en el pensamiento greco-romano. Sin

embargo, desde este mismo origen podemos analizar que pese a los grandes

desarrollos en la teoría del conocimiento como la dialéctica platónica o la lógica.59

La ciudad-estado (polis) de los griegos es descrita con unos atributos que le

pertenecen por su misma naturaleza (physis)60. Son los ciudadanos los que deben

conocer esos atributos para adecuar su vida conforme a ellos. Si alguien iba en

contra de los mismos debía ser condenado por destruir el orden, el equilibrio

(cosmos). Esta noción de verdad se institucionaliza en la familia (oikos) y en la

ciudad-estado (polis)61.

La misma idea de verdad de Aristóteles (-384 a -322)resulta un tanto problemática

si es tomada con una perspectiva objetivista. Para este filósofo, el hombre es un

sujeto cognoscente, que tiene las facultades para conocer la verdad de los objetos.

El objeto tiene unos atributos sustanciales y accidentales que irradian al sujeto. El

proceso del conocimiento es un ajuste del sujeto al objeto, un ajuste del

pensamiento al mundo. La verdad es la adecuación del entendimiento y la realidad

(adecuatio intellectus et rei)62. Sin embargo, surge la pregunta por ¿cómo

determinar lo que es real?, porque si se presenta la verdad como el encuentro del

entendimiento, que es propio del sujeto, entonces ¿qué es la realidad?. El realismo

59DOMINGUEZ, Pablo, Lógica, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2000, p. 12. 60 MAGGE, Bryan, Historia de la Filosofía, Barcelona, Blume, 1999, p. 38. 61 Y no nos referimos a la tradición oriental en la que muchos de los regímenes de orden teocrático poseen esta característica. Existe una idea de lo que es Dios y de lo que es la organización religiosa, política, cultural y social. El estándar es que cada sociedad se adecúe a dicha prescripción religioso-cultural, dejando muy poco espacio al disenso. 62ARISTOTOLES, Metaphisik, The Works of Aristotle, tomo. 8, editorial y traducción Inglesa de W.D. Ross, Oxford, 1928.

29

filosófico artistotélico afirma que la realidad es independiente del sujeto que la

conoce63.

El imperio romano hereda de los griegos esta idea de objetividad que le sirve para

estructurar una forma política de exclusión a quien se opone a su cultura. Por

ejemplo, sirve para legitimar el concepto de bárbaro, aplicado primero por los

griegos y luego a los romanos que no se dejan someter o no se integran a su

cultura64. Es un concepto de exclusión que asume una perspectiva objetivista de

reconocimiento de una cultura y exclusión de las demás, promoviendo

justificaciones de imposición de la primera sobre las demás. Como es lógico esta

situación impide el diálogo, en el sentido de tratamiento del otro –en este caso de

una cultura- como igual.

En el medioevo la teocracia también, aunque en una versión menos fuerte que la

griega, es un tipo de objetivismo de origen religioso. Una excepción lo constituye la

doctrina tomista, debido a que el hombre no es un sujeto incapaz frente a Dios, sino

que la inteligencia y voluntad humana hacen del hombre un sujeto libre, que si bien

necesita de la gracia de Dios, no por ello pierde su individualidad65.

A partir de la modernidad el Estado se erigió como soberano, único generador de

normatividad y de esta manera buscaba el control y acatamiento social. Sin

embargo, el Estado liberal moderno es ya una institución más permisiva de las

diversas ideologías que las anteriores formas de organización política, debido a que

su propósito no fue tanto imponer una de ellas cuanto sí permitir la convivencia.

63 Los desarrollos sobre el estudio de la relación entre lenguaje y conocimiento refutarán la visión griega y afirmaran que el sujeto que conoce se involucra en el objeto que está conociendo. La cuestión es reglar el acercamiento de un sujeto a un objeto por conocer, a sabiendas que en todo caso habrá algún grado del sujeto que queda en el objeto conocido. 64 CLARK, Stephen, Ancient Philosophy, en: History of Western Philosophy, by Anthony Kenny, Oxford University Press, 1993, p. 45-51. 65HISTORIA DEL PENSAMIENTO, Volumen II: La Escolástica, Madrid, Editorial SARPE, p, 275.

30

Ahora bien existen matices: por ejemplo, en Estados Unidos66 se buscó que el

Estado no fuese confesional pero que sí respetara y garantizara el ejercicio del

derecho de religión, en tanto que en Francia67 se declaró al Estado no confesional

y además el mismo derecho de religión se vio limitado por la creciente instauración

de un estado laicista.

El liberalismo político, sobre todo en John Locke (1632-1704) fundamentó la

aparición de las libertades68. Sin embargo el liberalismo económico pronto se

convirtió en una ideología que promovió el lucro individual, dejando atrás otras

formas productivas más solidarias como la gremial; y, por otra parte, el marxismo

hizo de la economía el único vector que posibilitaba explicar la dialéctica de la

historia, lo que convirtió a esta teoría, desde sus orígenes, en una expresión muy

propensa a incurrir en posturas objetivistas. En el siglo XX aparecieron otras formas

de Estado que pretendieron un solo tipo de sociedad política: entre ellas tenemos

algunas implementaciones del marxismo, el fascismo y el nazismo.

En las religiones también hay diversos desarrollos: desde iglesias que reconocen al

otro en visiones ecuménicas o interreligiosas –por ejemplo a Iglesia del Concilio

Vaticano II es mucho más incluyente que en los siglos pasados- hasta credos

religiosos extremistas o fanáticos.

Desde nuestra perspectiva no se niegan los avances en cada una de estas etapas

en cuanto a los sujetos que pertenecen a las las clases y grupos sociales que son

valorados como “normales”69. El problema de las teorías objetivistas es su

66 Se considera que es la Constitución de Filadelfia de 1776 la que da origen jurídico a Estados Unidos. 67 La revolución de 1789 demarca el origen de la Francia moderna. 68 ORTIZ, Hernán, Obediencia al derecho, desobediencia civil y objeción de conciencia, Bogotá, Editorial Temis, 1998, p. 6. 69 Entendemos “normales” como la valoración que hace una cultura de un sujeto de acuerdo con un estándar que predetermina cuál debe ser el biotipo físico y el comportamiento de los individuos.

31

intolerancia a otros sistemas religiosos o políticos, a otras estructuras culturales, a

otros marcos epistemológicos70. En cada etapa histórica es tarea fácil describir

cuáles han sido los bárbaros, los herejes, los opositores al sistema, los colonizados,

los subdesarrollados y otras categorías creadas para deslegitimar al otro.

2. Teorías subjetivistas

Se atribuya a Protágoras (-485 a -411) el formular la máxima del subjetivismo,

entendiendo al hombre como la medida de todas las cosas (homo mensura)71. Es

el sujeto quien determina y crea al objeto. El ajuste es del mundo al sujeto que lo

piensa. El objeto existe sólo como creación del sujeto. Esto origina los diversos

relativismos. Esta forma de concebir la verdad, como algo siempre subjetivo ha

originado la existencia de corrientes anárquicas y de un tipo liberalismo moral que

postula la libertad sin limitaciones y la creación de sujetos sin ningún referente

metafísico72. El subjetivismo deriva fácilmente en un objetivismo, sólo que es un

objetivismo cambiante por cuanto la verdad va siendo patrimonio de cada sujeto por

mucho o por poco tiempo, pero en tanto lo es, no admite intromisiones. El sujeto

decide lo que es verdad, cuál es el límite de la libertad, qué es la justicia, cuál es el

contenido de la norma. En un subjetivismo extremo no puede haber un referente

externo a la propia teoría del sujeto (a su propia cosmovisión).

Si en el objetivismo no puede existir apertura a otros porque las verdades ya están

dadas y si hay diálogo es entre los iguales para acomodar la verdad a ellos mismos,

en el subjetivismo el diálogo se da mientras la verdad mutable encuentre referentes

70 En ésta teoría el conocimiento no se asume como un encuentro (círculo hermenéutico) sino como una adecuación a la realidad. 71 REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío, HISTORIA DEL PENSAMIENTO FILOSÓFICO, Tomo I, Barcelona, Editorial Herder, 1995, p. 77. 72 Además de Protágoras en la Antigüedad son de resaltar autores de la modernidad como Guillermo de Ockham, David Hume, por sólo citar algunos.

32

similares, pero siempre con la posibilidad de transitar a otro referente por la no

aceptación de referentes estables. El subjetivismo epistemológico termina siendo

difícil de sostener en términos políticos o jurídicos porque al crearse una institución

política o un sistema jurídico existe una pretensión de regulación social con lo que

es difícil que esto fuese posible si no existiera -al menos- un mínimo nivel de

objetivismo. Sin embargo, es una postura cómoda para deslegitimar cualquier tipo

de universalismo.

3. Teorías intersubjetivas

Para esta teoría epistemológica lo verdadero no es lo objetivo ni lo subjetivo, sino

aquello que se construye con los otros sujetos que intervienen; la verdad es el

resultado de la interacción de los sujetos. Es decir la verdad no es un constructo

previo a los sujetos, ni el producto impuesto por uno de ellos, sino que es la

construcción de los sujetos que interactúan. En relación con la sociedad, cada

grupo puede tener sus propias verdades, que podríamos denominar “verdad

privada” pero que a nivel de sociedad necesariamente debe entrar en diálogo con

otros sujetos o grupos de sujetos con cosmovisiones diferentes, y en ese diálogo

intersubjetivo se conformará una verdad social, que podemos llamar “verdad

pública”.

En nuestro criterio existen dos niveles de la construcciones intersubjetivas: aquella

que ve la verdad en los límites de un contexto cultural, o de un grupo determinado,

en pocas palabras, limitada a un contexto; y, aquella que cree posible construir

acuerdos intersubjetivos con pretensiones de generalidad. Explicitemos cada una

de ellas partiendo de modelos epistemológicos.

33

3.1. Teorías intersubjetivas contextuales

1) Thomas Kuhn (1922 -1966) desarrolló la teoría de los paradigmas, mostrando

cómo en la historia la verdad es una construcción de la cultura. En este caso la

verdad queda limitada a contextos históricos. El ejemplo más gráfico de Kuhn para

explicar su teoría es la comparación entre el cosmos según Ptolomeo y el universo

según Copérnico73. En el geocentrismo el centro del cosmos es la tierra, y en la

tierra todo gira en torno al hombre. Esta visión del cosmos determina una

concepción antropológica, religiosa, política. Distinto ocurre con el heliocentrismo:

el eje se desplaza de la tierra al sol y con la tierra se desplaza el hombre. Ni la tierra

ni el hombre ahora son el centro: ahora gravitan en torno al sol. A este cambio de

paradigma Kuhn lo denomina “la revolución copernicana”, porque en adelante es

imposible justificar la organización medieval que era una reproducción de la

organización del cosmos geocéntrico.

Cada uno de los modelos (el ptolemaico y el copernicano) tienen su propia

estructuración de la verdad, sin que haya lugar a comunicación entre ambos; son,

por decirlo así, históricamente subsiguientes, pero desde la perspectiva de verdad

prácticamente incomunicables. Para Kung es imposible construir una razón histórica

que supere un modelo, o una verdad a través de la historia porque lo que existen

no es continuidades sino rupturas y sustitución de paradigmas.

2) Jean François Lyotard74 (1924-1998) crea el concepto de "meta-relato" para

significar que la sociedad crea grandes y pequeños relatos y que lo que se entiende

por verdad depende de la configuración de dichos relatos75. Así lo verdadero para

el relato capitalista es mentira para el socialista, lo correcto para el cristiano es error

73 KUHN, Thomas, La revolución copernicana, Barcelona, Ediciones Orbis, 1984, Tomo II, p. 185. 74 LYOTARD, Jean François, La posmodernidad (explicada a los niños), Barcelona, Editorial Gedisa, 1994, p. 36. 75 VATTIMO Gianni, y otros, En torno a la posmodernidad, Barcelona, editorial Anthropos, 1994, p. 13.

34

para el musulmán. El límite de la verdad está determinado por contextos culturales,

religiosos o axiológicos.

Tres ejemplos que describen cómo entiende Lyotard un “meta-relato” son –según

su terminología- el “mito adámico”, el “mito capitalista” y el “mito marxista”. En el

mito adámico -según Lyotard- la idea central es la proveniencia y dependencia de

Dios tanto de la creación en su conjunto como de la humanidad como género. Es

una verdad de fe. En el mito capitalista existe la idea incuestionable de que el

trabajo individual lleva a la prosperidad social, y en el marxismo se privilegia el

trabajo social. Estas ideas estructuran a su vez grandes relatos que comparten

espacios pero difícilmente entran en diálogo; cada uno se erige como un edificio

que afirma poseer la única verdad.

3) En tercer lugar, nos interesa el estudio de los juegos del lenguaje de Ludwig

Wittgenstein76 (1889-1951) que son descritos por él mismo con ejemplos como el

juego del ajedrez, la puesta en escena de una obra de teatro, un plano

arquitectónico, la expresión de una hipótesis y su comprobación, el lenguaje de

bromas. Estos juegos son posibles porque en cada uno hay unas reglas que son

entendidas por quienes participan en los mismos; son reglas internas a los mismos

juegos. Estas reglas establecen cosas en común pero no pueden reglarlo todo; por

ejemplo en el juego del tenis es imposible determinar la fuerza con la que se dispara

la bola, o la altura a la que se dispara. De no existir dichas reglas básicas, conocidas

por los participantes, el juego no se podría realizar porque no existiría un lenguaje

en cual se entendiesen los sujetos intervinientes. Las reglas entre sí también

conforman un “juego de lenguaje”. Para Wittgenstein las reglas también construyen

los lenguajes morales y los lenguajes jurídicos y por consiguiente tanto la moral

76 WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaciones filosóficas, Barcelona, Instituto de investigaciones filosóficas, Editorial Crítica, 1988, Traducción de A. García Suárez y U. Moulines, p. 37.

35

como el derecho existen como producto de reglas, es decir son formas de juegos

del lenguaje77.

Después del término “reglas de vida” y “juegos del lenguaje” Wittgenstein crea el

concepto “forma de vida” que es una representación conceptual valorativa desde la

que se estructuran y juzgan las reglas, y este concepto, a su vez, hace parte de uno

más amplio, que es el concepto de “representación del mundo”, desde donde se

entienden los conceptos de formas de vida, juegos del lenguaje, reglas jurídicas78.

Los juegos del lenguaje actúan de manera concéntrica lo que hace que no haya, de

acuerdo con Wittgenstein la posibilidad de comunicación con otros juegos79. A

Wittgenstein lo hemos de clasificar en la teoría intersubjetividad con pretensión

local, porque la norma no tiene el propósito de ir más allá del grupo que la produce.

Sin embargo, como lo sostendremos en este escrito, el hecho de que existan varios

juegos del lenguaje no indica que estos no se puedan cuestionar desde dentro o

desde fuera, poner uno en diálogo con otros. Es decir, es posible justificar o

argumentar sobre su continuidad o su cambio, ya sea desde la propia cosmovisión

o desde otras.

Las teorías intersubjetivas descritas superan las subjetivas porque afirman la

existencia de verdades, pero tienen la limitación que la idea de verdad no superan

el grupo que la formula o si la supera no existe un modo posible respeto o diálogo

porque no hay los puentes teóricos ni metodológicos para establecerlo.

77 Ibid, p. 46. 78 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª edición, 2008, p. 64-65. 79 Ibid, p. 70.

36

3.2. Teorías intersubjetivas con pretensión de generalidad

Desde nuestra perspectiva lo que caracteriza esta clasificación es la construcción

de diversos elementos que contribuyen a lograr un encuentro intersubjetivo, debido

a la existencia de elementos que son comunes a los sujetos. Entre los

representantes que han contribuido a generar esta propuesta se encuentran: 1) el

criticismo kantiano por el cambio de paradigma científico con repercusiones en el

ámbito jurídico; 2) la filosofía del leguaje, principalmente George Edward Moore y

su crítica al naturalismo e intuicionismo, John Austin con el desarrollo nivel

ilocucionario como productor de reglas no contradictorias, y Richard Hare con la

pretensión de universalidad de las reglas; 3) el constructivismo, para quien los

conceptos deben tener un significado con contenidos construidos y aceptados

socialmente; 4) Perelman con la idea de “auditorio ideal” y, 5) Habermas con el

concepto de “acto del habla” y de “pretensión de validez del lenguaje”; 6) Robert

Alexy con la noción de “doble naturaleza del derecho” y la “pretensión de

institucionalización de la razón”.

En el siguiente apartado abordaremos a estos autores que consideramos relevantes

a la construcción de la intersubjetividad. Resaltamos en cada caso el aporte que

consideramos decisivo para dicho propósito, no fijando nuestra atención en otros

temas desarrollados por cada uno de ellos.

37

II. LA INTERSUBJETIVIDAD CON PRETENSIÓN DE GENERALIDAD

1. La importancia del enguaje en la filosofía analítica

La importancia de la filosofía analítica del lenguaje es que sus aportes corresponden

a un momento histórico en que se trataba de contribuir desde la academia a evitar

la continuación de la guerra en Europa. En una época de conflictos mundiales80 y

regionales la pregunta es acerca de ¿cuál es el instrumento idóneo y común81 a

todos los seres humanos que pueda permitir tender puentes que unan a los pueblos

y a las personas y evite que se continúe destruyendo la humanidad? La respuesta

es que dicho instrumento es el lenguaje, entendido como competencia común a

todas las personas, y dedican el esfuerzo –que hoy continúa- de décadas y grandes

pensadores a su estudio. Vamos a detenernos en algunos aportes de esta escuela

o de aquellos que –consideramos- heredan parte de este estos postulados.

1.1. La crítica de Edward Moore al naturalismo y al intuicionismo

El filósofo del Reino Unido Edward Moore82 (1873-1958) refutó el naturalismo y el

intuicionismo. El naturalismo parte de la convicción de que del “ser” se puede llegar

al “deber ser”; en el caso del lenguaje Moore critica que de “elementos descriptivos

de la realidad” se debiera llegar necesaria o lógicamente a “elementos normativos”.

Es decir, la pretensión de derivar necesaria o lógicamente de descripciones

empíricas sistemas normativos83 lleva a incurrir en lo que se ha denominado

80 Nos referimos a todo el problema que para las ciencias sociales plantean la Primera y la Segunda Guerra Mundial. 81 Llamamos filosofía analítica a una forma particular de hacer filosofía que se comienza en la primera década

del siglo XX con Bertrand Russell, George Edward Moore, algunos del Círculo de Viena y Ludwig Wittgenstein.

En términos amplios la filosofía analítica se refiere a la influencia de estos pensadores en la filosofía

anglosajona y europea continental y en América Latina.

82 MOORE, George Edward, Principia Ethica, Cambridge, 1903, p. 40 83 Entre las expresiones normativas y las descriptivas pueden existir coincidencias en algún punto, o en varios, pero en todo caso no se pueden considerar intercambiables.

38

“falacia naturalista”. Este paso no se sostiene porque del “ser” no se deduce

necesaria o lógicamente “el deber ser”, por cuanto, como lo desarrolló Kelsen, el

paso entre uno y otro está mediado por el principio de libertad –y no de necesidad-

que en términos jurídicos se desarrolla por medio de la imputación84.

Para Moore los lenguajes normativos son siempre lenguajes abiertos y no basta la

referencia a una realidad empírica para dotarlos de contenido porque ese paso no

es un paso ni inmediato ni necesario. Esta apertura, en nuestro concepto, posibilita

el posterior desarrollo de las teorías de la argumentación como búsqueda del mejor

contenido de justicia, para llenar los espacios que “a priori” tiene el derecho. Moore

también critica el intuicionismo de Max Scheler para quien los valores poseen una

gradación que es reconocida por la intuición humana sin que haya lugar a una

justificación de orden racional. Moore sintetiza este tipo de intuicionismo con

afirmaciones como la siguiente: “Es falso porque es falso, y no hay otra razón: pero

lo declaro falso, porque su falsedad es evidente para mí, y yo considero que ello es

una razón suficiente para mi aserción”85. La existencia de valores es necesaria al

derecho porque sin ellos no existirían los principios en el ámbito jurídico. Pero tanto

los valores como los principios, para hacer parte de una teoría jurídica, deben ser

objeto de justificación y no limitarse a afirmar su existencia únicamente por la

intuición.

En conclusión, basándonos en Moore podemos afirmar que tanto el naturalismo

como el intuicionismo terminan siendo insuficientes para una teoría jurídica

intersubjetiva y argumentativa porque se basan en estructuras en las que hay muy

poca cabida a la argumentación. Es decir, si el naturalismo o el intuicionismo son

aceptados la intersubjetividad y la argumentación son imposibles. Lo anterior se

debe a que el naturalismo no da razones del origen de sus afirmaciones, que las da

por hechos que deber ser aceptados. Sin embargo el naturalismo no recuerda

84 KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, D.F. UNAM, 1995, p. 65. 85 MOORE, George, Ibid, p. 144.

39

siempre que detrás de los sistemas jurídicos hay hechos, sujetos y contextos

históricos que inciden en la creación y estructuración de los sistemas jurídicos. Lo

que si no es aceptable –como ya se dijo- es el paso necesario e inmediato del ser

al deber ser; este paso puede darse pero teniendo presente que en el ámbito jurídico

es mediado no por la necesidad sino por la imputación, y que para ser aceptado

intersubjetivamente debe ser justificado mediante la argumentación. Y, en el

intuicionismo es imposible una noción de verdad que trascienda al sujeto, porque el

único referente de certeza es la propia afirmación del sujeto.

1.2. El “acto del habla" en John Austin

Según Austin (1911-1960), el acto del habla tiene tres niveles86: locucionario,

ilocucionario y perlocucionario. Lo locucionario se refiere al aspecto físico del

lenguaje, es decir a su forma y gramática. Lo ilocucionario se refiere a lo que se

hace con el lenguaje, por ejemplo dar una orden, hacer una pregunta, intimidar,

admirarse de algo. Lo perlocucionario es la respuesta que se logra con el lenguaje.

Austin centra su atención en el estudio del nivel ilocucionario del lenguaje por varias

razones: la primera de ellas porque este nivel vincula el lenguaje con el contexto

social en que se produce, y demuestra que en el lenguaje es posible la

comunicación porque previo a él existe un conjunto de reglas aceptadas por la

comunidad. Sin tales reglas convencionales sería imposible el entendimiento de los

sujetos.87 Esas reglas actúan como una plataforma sobre la que se desplaza el

lenguaje. Y esas reglas son comunes a toda persona hablante. Para la filosofía

analítica en estas reglas que subyacen al lenguaje y son universales es posible

encontrar puentes de comunicación. En el nivel locucionario o gramatical, así como

en el nivel perlocucionario o sea en la respuesta del lenguaje hay diferencias

evidentes. Sin embargo, en lo que se pretende decir con el leguaje, es decir en su

86 AUSTIN, John Langshaw, Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós, 1982, p. 6 87 Es decir lo correspondiente al nivel ilocucionario.

40

intencionalidad, si pueden existir puntos de coincidencia, y por ello el estudio del

nivel ilocucionario debe enfatizarse, según Austin.

En segundo lugar, las reglas del nivel ilocucionario también sirven para demostrar

la incorrección en que puede incurrir el lenguaje si se compara su nivel gramatical

con su contexto de realización. Por ejemplo, la afirmación “el gato está sobre la

alfombra pero yo no lo creo”88, en el nivel sintáctico está bien formulada, pero en el

nivel ilocucionario no es posible de realizar porque no construye una regla posible.

El valor de la teoría de Austin en la producción de reglas es que ubica el lenguaje

en el nivel de los actos humanos, y así pone énfasis en la necesidad de estudiar no

sólo el lenguaje como un objeto en sí mismo sino el leguaje en su relación con los

actos humanos en cuanto actos del habla. Para el desarrollo intersubjetivo es

valiosa ésta teoría si se miran los sujetos como interactuantes lingüísticos. La

capacidad de comunicación como competencia genérica es un puente para el

diálogo o el disenso, en todo caso para la comunicación y para la argumentación.

La deficiencia de la teoría de Austin está en no fundamentar cómo establecer

parámetros que determinen que actos ilocucionarios son válidos y cuáles no89, pero

esto será tarea de otros autores posteriores en el tiempo90.

1.3. El “principio de universalidad” en Richard Hare

Para Hare (1919-2002)91 los predicados de los sujetos tienen un carácter

descriptivo, y por tanto, si varios sujetos tienen características similares descritas

en el predicado deberán tener el mismo sujeto. Es decir, debe existir una regla

común en los sujetos si sus predicados son similares. Por ejemplo si un carro es

descrito como azul, y otros autos tienen las mismas características de color deben

88 AUSTIN, John, Ibíd, p. 15 89 El único nivel para determinarlo es el de la praxis de los actos. Pero sólo determina que la expresión es contradictoria. 90 Por ejemplo Habermas y Alexy. 91 HARE, Richard, El lenguaje de la moral, Universidad Autónoma de México, 1975, p. 17-35.

41

ser tratados bajo la misma regla92. Así Hare contribuyó a la creación del principio

de universalidad. Su análisis es el siguiente: Cuando describimos con un predicado

estamos afirmando una característica. Por ejemplo, decimos “ese carro es rojo”. Si

luego encontramos otro auto (sujeto) con el mismo color (predicado) debemos darle

el mismo tratamiento; es decir un auto con un color igual al que ya habíamos

asignado rojo debe denominarse también “auto rojo”. De no hacerlo se da un

injustificado cambio en el lenguaje93.

El principio de universalidad según Hare debe extenderse al lenguaje moral y al

lenguaje normativo. En cuanto al lenguaje moral, si se dice que un sujeto es bueno

por la característica X, todo sujeto que posea la característica X, debe ser descrito

como bueno. Y, en cuanto al lenguaje normativo, si X norma se aplica en la

situación Y, dada la misma situación Y lo consecuente es aplicar la norma X; la

aplicación de otra norma iría en contra de la consistencia del principio de

universalidad y podría hacerse pero debe justificarse este cambio. El aporte de

Hare–de acuerdo con lo dicho- es la necesidad de ser consecuentes en la relación

de un sujeto y su predicado al compararlo con otro que posea las mismas

características; debe dársele un tratamiento igual o justificar su cambio.

2. El constructivismo

Un propósito del constructivismo94 es lograr un uso común de las palabras. En esto

comparte la misma tarea que la filosofía analítica. De tal manera que es posible

pasar del discurso práctico al análisis del lenguaje cuando haya oscuridad

92 En este caso el predicado no valora sino que describe y con esto se logra un nivel más justificado de objetividad. 93 De esta manera es por medio del lenguaje que, según Hare, podemos desarrollar el principio de universalidad. 94 Resaltamos los aportes para las ciencias sociales de Jean Piaget y Lev Vygotsky que son posibles de aplicar a los lenguajes normativos. Ver: Teoría del constructivismo social de Vygotsky en comparación con la teoría de Jean Piaget, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Humanidades, 2015.

42

lingüística. El principio de “razón práctica” del constructivismo se corresponde con

los principios de Hare de “universalidad”:

a) El discurso práctico no es un procedimiento para justificar los motivos subjetivos

de las normas existentes, sino un procedimiento para modificar las convicciones

normativas, y por tanto las concepciones sobre la justificación de los deseos

subjetivos.

b) La idea de “génesis crítica” es quizá la más importante, y lo podemos denominar

“argumento genético”. Se debe estudiar críticamente tanto el desarrollo histórico

como el origen individual de las convicciones normativas.

El constructivismo contribuye a la tarea de elaborar reglas jurídicas en el sentido de

colocar como protagonista de esta acción a la sociedad, que traza unos objetivos y

busca unos intereses, y es para ellos que estructura el lenguaje.

3. El “auditorio ideal” de Chaim Perelman

Perelman es el creador de la denominada “nueva retórica”95. Con la categoría de

“auditorio ideal” y recuperando la retórica clásica96 pretende que mediante ella se

persuada y convenza a ese auditorio ideal. Siguiendo a Kant supone dos

realidades: una ideal y otra empírica. En el caso del derecho, entendido como

retórica, afirma que su práxis supone un nivel ideal de auditorio. Este auditorio se

construye en el nivel teórico y debe determinar lo que se pretende con el derecho,

que luego el desarrollo práctico del mismo debe desarrollar.

La limitación de Perelman es la ausencia en su teoría de la conexión entre retórica

y argumentación racional. La argumentación que propone Perelman lleva a

convencer y no tiene como propósito necesario decir algo verdadero. Por tanto su

95 PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, capítulos 1-3. 96 Nos referimos a la referimos a la retórica greco-romana.

43

teoría del derecho no necesariamente se conecta con una teoría de la justicia y

debido a esto los sujetos que intervienen permanecen al nivel de lograr sus propios

intereses.

Este solipsismo de objetivos de los sujetos aleja la teoría de Perelman de un

discurso constitucional intersubjetivo de los derechos humanos, pero sin duda el

aporte de la idea de “auditorio ideal” será fundamental para los desarrollos de

Habermas, Alexy y en general de las llamadas teorías no positivistas del derecho.

4. Elementos del discurso según Habermas y Alexy

Habermas conjuga la teoría de los actos del habla y del auditorio ideal y así vincula

al lenguaje con la “pragmática”. Cuando una persona usa el leguaje “pretende algo”.

Incluso cuando miente, pretende convencer a otro de algo que él sabe no es la

verdad. Así el leguaje busca “comunicar algo”97. Por ello el lenguaje tiene

pretensiones de validez y características como justificabilidad y universabilidad. Por

tanto una expresión tiene una pretensión de validez, que en caso de ser exigido

debe poderse justificar y esa justificación tener pretensión de universabilidad. De

esta manera, para Habermas tiene dos niveles: en primer lugar el lenguaje es

comunicación, y si se exige fundamentar esa comunicación se pasa a otro nivel, al

del discurso. El discurso se sitúa así en un ámbito intersubjetivo.

En Habermas se busca que la verdad sea aceptada por el auditorio ideal. Sin

embargo el que todos o la mayoría acepten una expresión como norma para todos

no indica que esta sea la más justificada desde el punto de vista racional. El auditorio

ideal termina constituyendo una pretensión de generalidad pero no establece reglas

suficientes para que se agote el principio de racionalidad.

97 HABERMAS, Jürgen, Teoría y Práxis, Estudios de filosofía social, Madrid, Tecnos, 1987, p. 153.

44

Habermas afirma que cualquier acto del habla debe tener 4 condiciones:

1) “Todos los participantes potenciales en un discurso deben tener la misma

posibilidad de utilizar actos de habla comunicativos, de manera que puedan iniciar

un discurso en cualquier momento, así como continuarlo con réplicas y

contrarréplicas, preguntas y respuestas.

2) Todos los participantes en un discurso deben tener la misma posibilidad de

realizar interpretaciones, aserciones, recomendaciones, explicaciones y

justificaciones, y de problematizar, fundamentar o contradecir la pretensión de

validez de las mismas, de manera que ninguna opinión anterior se sustraiga

continuamente de ser tematizada y criticada

3) Sólo se admiten en el discurso hablantes que tengan, en cuanto actores, las

mismas posibilidades de utilizar actos del habla representativos, es decir, de

expresar sus opiniones, sentimientos e intenciones.

4) Sólo se admiten en el discurso hablantes que tengan en cuanto actores, las

mismas posibilidades de usar actos de habla regulativos, es decir, de ordenar y

oponerse, de permitir y prohibir, prometer y retirar promesas, rendir y exigir

cuentas…98”

Alexy estructura la situación ideal de diálogo de Habermas en tres reglas de la

siguente manera:

La primera tiene que ver con la “admisión” en el discurso y tiene el siguiente

contenido:

(1) “Cualquiera que pueda hablar puede tomar parte en el discurso”99.

La segunda regla que se puede derivar de Habermas se refiere a la libertad de

discusión, y tiene 3 requisitos:

98 HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa, Madrid, Taurus, 1999, p. 255 - 256. 99 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p. 136-137. Las frases entre comilllas corresponden a las reglas que deduce Alexy de lo afirmado por Habermas y que serán básicas para estructurar posteriormente sus reglas de la argumentación jurídica.

45

(2) a) Cualquiera puede problematizar cualquier aserción.

b) Cualquiera puede introducir cualquier aserción en el discurso.

c) Cualquiera puede expresar sus opiniones deseos y necesidades100.

La tercera regla busca evitar la coacción.

(3) “No se puede impedir a ningún hablante ejercer sus derechos establecidos en

(1) y (2) mediante coacción existente dentro o fuera del discurso”101

Estas reglas que desarolla Alexy a partir de la teoría del discurso propuesta por

Habermas son de orden general, es decir comunes a todo discurso práctico. Alexy

da un paso más, plantea que el derecho debe entenderse como un forma particular

del discurso general debido a que debe tomar los elementos del discurso práctico

general pero a la vez debe tener en cuanta varios elementos propios al derecho

como son: los precedentes, la dogmática, la temporalidad, el cierre por parte de

autoridades competentes.

A continuación nos detendremos a estudiar algunas teorías del derecho desde la

perspectiva de nuestro análisis intersubjetivista constitucional. Consideramos el

estudio de las mismas por la importancia que han tenido para el desarrollo del

derecho occidental; nos referimos al iusnaturalismo, positivismo, realismo y las

teorías no positivistas. Comprendemos que existen diversas clasificaciones de lo

que se considera como teoría jurídicas pero para los efectos de nuestra

investigación no es suficiente el análisis de las teorías enunciadas.

100 Ibid, p. 136. 101 Ibid, p. 136.

46

III. LA INTERSUBJETIVIDAD EN LAS TEORÍAS DEL DERECHO

1. IUSNATURALISMO

No pretendemos hacer un análisis diacrónico detallado de lo que se ha entendido

tradicionalmente102 por iusnaturalismo sino que buscamos dar un nuevo enfoque a

esta categoría y analizar cómo podemos relacionarla con el concepto de

intersubjetividad. En este nuevo enfoque entendemos por iusnaturalismo aquella

teoría que afirma la necesidad de vincular a la norma jurídica de manera directa

contenidos que provienen de otras disciplinas, por ejemplo de una moral, o de una

teoría política. Es decir, para nuestra investigación consideramos que toda teoría

que se quiera juridificar y hacerse como única válida, sin aceptar la pluralidad ni

permitir el diálogo con otras teorías, es un tipo de iusnaturalismo.

No obstante –y como veremos- los grados de aceptación o no de la pluralidad por

parte del iusnaturalismo son muy variados: desde corrientes dogmáticas que no

aceptan otra verdad hasta corrientes muy incluyentes que dialogan con facilidad con

otras teorías y las incluyen como parte de su discurso103.

1.1. Iusnaturalismo Antiguo

Para los griegos, el concepto de naturaleza (physis) y leyes del cosmos (logoi)

determinan la idea de lo que significa el hombre y las leyes que lo han de gobernar

(nomoi). Bajo estos conceptos se desarrollan con las debidas características propias

102 Un enfoque tradicional del concepto de iusnaturalismo es, por ejemplo, el defendido por la escuela de filosofía de la Universidad de Navarra, quien, en nuestro concepto, pretenden una actualización acrítica del tomismo, sin tener en cuenta la distancia –no necesariamente temporal- sino los cambios que luego de la época medieval han tenido las ciencias sociales, como la aparición del criticismo, el giro hermenéutico y la filosofía analítica. 103El iusnaturalismo significa un gran aporte para la aparición del derecho pues ya constituía en una especie de limitación al decisionismo de quien detenta el poder.

47

la filosofía de los clásicos griegos104. Pese a los grandes logros en materia de

ciencias, de inicios de la democracia, y en general de haber sentado las bases de

la cultura occidental, el problema del iusnaturalismo griego es prescribir una

concepción antropológica, epistemológica y de organización social, que consideran

perfecta y dar por excluida toda otra organización que no se adecúe a esas

categorías105. No obstante, ya en medio de este iusnaturalismo hay disidencias que

construyen otro tipo de concepción del cosmos, los sofistas. Sin embargo, su acento

es tan en contra del formalismo clásico que algunos sofistas terminan su

construcción teórica en un relativismo epistemológico y moral106.

En la época romana los Estoicos continúan la tradición del iusnaturalismo griego

pero ahora no sólo los límites de una ciudad-estado (polis) griega sino el naciente

pero ya extenso imperio helenístico-romano. Para los estoicos el cosmos tiene un

orden y unas leyes a las que debe adecuarse el hombre107. En especial ante las

contrariedades de la vida tiene sentido el actuar conservando la calma, sin dejarse

llevar por el sufrimiento (apatheia y ataraxia), porque en definitiva es poco lo que

puede cambiar el hombre ante las leyes que lo anteceden porque están inscritas

en el mismo cosmos.

1.2. Iusnaturalismo Medieval

Tiene su principal desarrollo en Santo Tomás de Aquino, quien describe la ley

humana como la positivización de la ley natural, que a su vez ha sido descubierta

104 Entendemos por clásicos griegos a Sócrates, Platón y Aristóteles. Su filosofía se desarrolla en el denominado siglo de oro de la filosofía griega, que corresponde al siglo V a.C. 105 Son los griegos los que comienzan a denominar “bárbaros” a aquellos que no cumplen los estándares establecidos para ser ciudadano griego. Estándares que provenían de haber nacido en una polis griega, pertenecer a una escala social, respetar unas tradiciones religiosas y otras. 106REALE, Giovanni y ANTISERI, Dario, Historia del Pensamiento Filosófico Y Científico, Volumen. I, Barcelona, Herder, 2005, p. 77. 107 REALE, Giovanni y ANTISERI, Dario, Ibíd, Volumen. I, p. 203.

48

gracias a la razón humana en cuanto descubre la ley de Dios108. Explicado en

sentido contrario Santo Tomás afirma que Dios hace ley al actuar, y esa ley es

descubierta por la razón humana en lo que se denomina ley natural, que al ser

positivizada se transforma en la ley humana.

En Santo Tomás no existe un determinismo o necesidad en el paso de la ley divina

a la ley humana porque el hombre puede equivocar el razonamiento y crear una ley

que no sigue la divina o deliberadamente crear leyes contra Dios. Sin embargo,

estas leyes que no siguen la ley de Dios son in-justas, o sea no se acoplan a la

voluntad de Dios, y por tanto es moralmente lícito su desobediencia, es más, es un

deber desobedecerlas.

En Santo Tomás hay muchas puertas para la intersubjetividad. La misma

construcción de la Suma Teológica es un ejemplo de apertura a otros sujetos, pues

cada cuestión pone a dialogar los textos bíblicos con filósofos y teólogos cristianos

y no cristianos, dándole la razón a lo que considera es lo más racional acorde con

la revelación. Pero si se sigue a santo Tomás los que entrarían en diálogo hoy serían

otros, los teólogos y filósofos de hoy con el estado actual de las ciencias, incluidas

por supuesto las ciencias jurídicas. El problema es petrificar a santo Tomás y poner

sus escritos del siglo XIII a dar respuesta a los problemas de hoy sin ningún tipo de

argumentación.

1.3 Iusnaturalismo moderno

La idea básica del iusnaturalismo moderno es que la sociedad se organiza

políticamente por medio de un “contrato”, en el que se decide crear el Estado. Las

precondiciones de los que estructuran el contrato así como el contrato mismo darán

108 AQUINO, Tomás, Summa Teologica, Cuestión 57, Tomo VIII, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2014, p. 230-238.

49

origen a varios tipos de estado. Los tres principales teóricos del contractualismo son

los ingleses Thomas Hobbes, John Locke y el francés Jean Jacob Rousseau.

Veamos sus principales ideas desde nuestra perspectiva intersubjetivista.

1) Para Thomas Hobbes (1558-1679) el hombre en su estado natural es un “lobo

para el hombre” (homo homini lupus)109. Esto significa que al Estado le

corresponderá dominar este hombre agresivo por naturaleza y por ello tendrá que

ser un estado fuerte, con gran concentración de poderes. La figura más apropiada

que encuentra Hobbes para describirlo es la del Leviatán110, para representar un

monstruo con gran poder de dominación. En esta forma de estado al ciudadano le

queda muy poco margen para el ejercicio de su libertad. Así es muy precario el

espacio para la intersubjetividad por la deficiencia de libertad y los escasos

derechos en cabeza del ciudadano. Un modelo de Estado como el de Hobbes

muestra que sin libertades y sin derechos es impracticable la intersubjetividad.

2) En John Locke (1632-1704) el contrato tiene dos momentos.111 En el estado

natural los individuos son libres y disfrutan de la propiedad. La mayoría cumplen

leyes naturales de convivencia sin dañar a los demás. Sin embargo, debido a que

unos pocos pueden dañar esa convivencia es necesario realizar el contrato y por

medio de él crear al Estado. La intervención en el ciudadano es menor que Hobbes

y Rousseau debido a que el Estado sólo puede intervenir cuando un ciudadano

dañe los derechos de otro o un bien público. Así, principios como la libertad están

fuertemente protegidos pues sólo se podrán intervenir si con su ejercicio se agreden

derechos de otros. Es sin duda de los tres tipos de contractualismo el que más

favorece una postura intersubjetiva porque empodera a los ciudadanos en sus

derechos de libertad y le deja un gran espacio de maniobra para interactuar, discutir,

109 HOBBES, Thomas, Leviatán, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica de Argentina, 1992, capítulo XIV, p. 106-117. 110 El Leviatán es una bestia bíblica que aparece en Isaías 27,1. 111 LOCKE, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, traducción de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 30-48.

50

disentir de otros. Su estudio empírico del derecho hace que observe las conductas

para determinar si deben ser o no protegidas por el derecho antes que la aplicación

a priori de una teoría.

3) Jean Jacques Rousseau (1712-1778) especifica tres momentos en la

elaboración del contrato. El hombre es salvaje también por naturaleza pero no

agresivo sino un buen salvaje. Previo al contrato apareció la propiedad privada que

dañó este buen salvaje porque lo convirtió en un egoísta acaparador. Por ello el

contrato tendrá como objetivo un nuevo ciudadano solidario a diferencia del egoísta

que lo antecedió. Para ello el individuo otorga su voluntad particular al Estado quien

en nombre de todos, en ejercicio de la “voluntad general” se encargará en delante

del bienestar general. Para ello asumirá las competencias de producir normas,

ejercer la fuerza, dirigir la educación y controlar toda la administración112.

La influencia de Rousseau ha sido notoria y contradictoria. Es citado tanto por

liberales como marxistas como libro de cabecera. Hay una lectura de él que aboga

por el reconocimiento del ciudadano como portador de derechos, en tanto que otra

precisamente muestra que desde Rousseau el ciudadano queda inerme ante la

fuerza que adquiere el Estado desde la aplicación del concepto de “voluntad

general”. En la práctica consideramos que en el Estado de derecho que antecedió

al Estado constitucional de derecho, su lectura fue más cercana a fortificar el poder

del estado en frente del ciudadano. La teoría posterior vio que la democracia directa

de la que Rousseau era partidario era muy difícil de llevar a la práctica por lo que

se desarrolló la democracia indirecta, que sumada a la idea de que los nombrados

representaban la voluntad de todos llevó a crear un estado fuerte en el que las

normas ya están muy lejanas de la voluntad individual y pasan a ser con gran

regularidad la construcción de la voluntad de los representantes. Con base en esta

idea de voluntad general se ha impuesto diversos regímenes en varias ocasiones

muy alejados del respeto a los derechos humanos. De otra parte, en la lectura de

Rousseau aparece la idea de un ciudadano que debe entrar en diálogo con otros,

112 ROUSSEAU, Jean Jacques, El Contrato Social, traducción M.J. Villaverde, Technos, Madrid, 1988, p. 95-117.

51

es decir un ciudadano con respeto a su capacidad de intersubjetividad. Sin embargo

al aplicar su teoría el Estado habla en nombre de todos por lo que dicha

intersubjetividad queda reducida a su mínima expresión.

1.4. Iusnaturalismo contemporáneo: puente a las teorías no-positivistas.

1) Gustav Radbruch113 (1848-1949) es conocido sobre todo por lo que se ha

denominado “la fórmula Radbruch” cuyo propósito central es busca crear un límite

al derecho desde la justicia. La fórmula es descrita positiva y negativamente; la parte

positiva describe que por regla general todo el ordenamiento que tenga validez

jurídica hace parte del derecho; sin embargo, cuando una norma es intolerable en

grado extremo desde el punto de vista de la justicia entonces no hace parte del

derecho, con lo que se justifica su desobediencia. De ahí su famosa expresión “la

injusticia extrema no es derecho”114. Radbruch ha ejercido influencia115 en la

filosofía Alexy y otros filósofos contemporáneos por varias razones:

a) La fórmula Radbruch establece un puente entre el derecho y la moral por medio

de la teoría de la justicia. Hay límites que el derecho no puede sobrepasar porque

pierde su propia identidad.

b) Es un buen argumento teórico para evaluar sistemas jurídicos. De hecho la

fórmula fue utilizada para los casos alemanes posteriores a la segunda guerra

mundial y luego de la caída del muro de Berlín. En ambos casos las jurisdicción

alemana con base en la fórmula Radbruch sostuvo que el derecho nazi y luego el

113 RADBRUCH, Gustav, Filosofía del derecho, Madrid, Edersa, 1959, p. 43-52. 114 “Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de leyes” en RADBRUCH, G, SCHMIDT, E., WEZEL, H, Derecho injusto y Derecho nulo, introducción, traducción y selección de textos de José María Rodríguez, Madrid, Aguilar, 1971, p. 13-14. 115 VIGO, Luis, La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy, Buenos Aires, editorial La Ley, 2004, p. 15-45.

52

derecho de la Alemania socialista tenían normas que no eran derecho debido a su

extremo grado de injusticia, y por consiguiente no debieron haber sido obedecidas.

c) Para las corrientes no positivistas -como las denomina Alexy y del que se hace él

mismo se considera un representante- la fórmula Radbruch es un argumento que

demuestra la insuficiencia de la ley positiva para dar justificación al derecho.116

d) Para la intersubjetividad es importante la fórmula Radbruch porque expresa que

todo no es válido en relación con los contenidos de los derechos. Existen límites

intolerables que la sociedad y el sistema jurídico no pueden aceptar ya que

desdibujan el mínimo marco de protección de los derechos. También es útil porque

es una teoría de extremos, es decir desde el punto de vista conceptual existe un

vasto campo para la intersubjetividad, para la argumentación y sólo es excluido del

campo jurídico lo que es aberrante desde el punto de vista de la justicia. Es decir,

la fórmula establece únicamente una exclusión desde el punto de vista negativo. Así

la argumentación se encamina a demostrar lo que por extremadamente injusto no

constituye derecho, dejando todo el espacio para construir los la diversidad de

“mundos posibles” que se originan desde la aplicación de los derechos humanos.

e) Sin embargo, la fórmula debe ser tomada como una idea regulativa, debido a

que sólo la argumentación intersubjetiva podrá determinar cuál es el contenido de

aquello que denominamos “intolerable”. Para ello tendrá que ayudarse de todo el

conjunto de metodologías que utiliza la argumentación.

116 No obstante, Alexy dice que la regla de Radbruch se puede utilizar no sólo como una regla que limita el derecho sino como un argumento dentro de los principios que se deben ponderar. En los casos resueltos por el Tribunal alemán piensa que se debió aplicar el principio de protección de las víctimas enfrentado al de seguridad jurídica para ver si se justificaba que se impusiera una sanción penal de manera reprospectiva; en este caso no es una vulneración al principio Nulla poena sine lege, sino una justificación mayor del derecho de las víctimas sobre la seguridad jurídica. Ver: ALEXY, Robert, El concepto y validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 2004, p.34-35.

53

2) Otra corriente iusnaturalista contemporánea está constituida por el desarrollo del

tomismo. Un continuador en el siglo XX de este pensamiento es el filósofo de origen

australiano John Finnis (1940-)117 que ubica las verdades de fe como argumentos

para el discurso. Por citar un ejemplo, el concepto “creatio ex nihilo” (creación de la

nada) que es un eje estructurante de la teología cristiana, es analizado por Finnis

como una categoría que permitió el desarrollo de la racionalidad occidental por la

diferenciación que el cristianismo creó entre el creador y la creación. Ya no es la

simbiosis entre los dioses y los humanos como tuvieron incluso griegos y romanos,

sino que el cristianismo le da un estatus propio a la humanidad, libre aún frente a

Dios118.

2. EL POSITIVISMO JURIDICO

El positivismo nace cuando el Estado liberal se solidifica como fuerza política

hegemónica y busca legitimar su normatividad. Su objeto de estudio es la norma en

cuanto norma, que desarrolla los principios de legalidad y eficacia, pero se le

desvincula en todo o en gran parte de la legitimidad moral. Nos vamos a detener un

instante en Hans Kelsen y Lionel Hart, considerados los iniciadores de esta teoría

jurídica. De ellos sólo abordaremos algunas de sus ideas poniéndolas en relación

con nuestro estudio intersubjetivo. Luego hacemos una clasificación de los

positivismos en ideológico, formal o metodológico, incluyente o excluyente. Con

esta clasificación nos proponemos a la vez que enfatizamos en aspectos

117 John Finnis es un filósofo tomista nacido en Australia en 1940, profesor de Oxford, de la Universidad de Notre Dame y también en algunas universidades de Estados Unidos. Su obra más conocida es “Ley Natural y Derechos Naturales” (Natural Law and Natural Rights), publicada en Oxford University Press, Claredon Law Series, 1980, 9th impression 1996). Publicación en español: “Ley Natural y Derechos Naturales”. Abelado Perrot. 2000. 118 La cátedra que imparte John Finnis en la Universidad de Oxford está dedicada en su mayor parte al estudio del Tomismo. De igual manera el tomismo es analizado –por citar algunos centros de estudio- en la universidad de Navarra en España; en las universidades de la Sabana, Sergio Arboleda, Santo Tomás y Javeriana en Colombia; así mismo en la universidad católica de Chile.

54

particulares del positivismo analizar en qué grado cada tipo de positivismo se acerca

o no a lo que proponemos como teoría intersubjetiva.

2.1. Hans Kelsen

1) Kelsen (1881-1973) quiso hacer del derecho una ciencia definiendo con claridad

su objeto119. La política tiene como objeto de estudio las relaciones de poder e

interesa al derecho sólo en cuanto que es la política la que otorga al derecho la

“norma fundante”, que da origen a la constitución. Dicha norma se ubica en el punto

máximo de la jerarquía normativa y a partir de ella se deriva toda la estructura

legislativa120. Kelsen estableció la diferencia entre las leyes naturales, regidas por

el principio de causalidad física, es decir, de necesidad, y las normas jurídicas cuya

característica es la imputación, en la que no opera la necesidad sino la libertad121.

La falacia naturalista es una crítica a la idea de que el derecho está regido por el

principio de causalidad física. En la ciencia física “si se da el supuesto a,

necesariamente se debe dar b”; en el derecho “ante el supuesto a, se puede dar

(imputar) “b” o “c” o “d” o “x” consecuencia, porque no opera la necesidad.

2) Una cosa es el deber ser moral y otra el deber ser jurídico. La moral se ocupa del

“deber ser” con relación a la bondad o maldad. El “deber ser jurídico” se preocupa

por cual norma se imputa ante tal hecho; y, el derecho no tiene por qué ir más allá.

122Debe concentrarse en la legalidad y la eficacia123. En cuanto a la legitimidad debe

ser estudiada desde la moral, que es una ciencia no identificable con el derecho.

Visto así, desde el mismo punto de vista epistemológico moral y derecho poseen,

en consecuencia, objetos distintos de estudio. Kelsen desde el punto de vista de la

119 La epistemología moderna considera que existe un campo científico en sentido estricto cuando éste ha definido un objeto y un modo de investigarlo (método). Kelsen busca hacer del derecho una ciencia al definir que su objeto es la norma vigente. 120 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. México, Porrúa, 1979, p. 230-258 121 KELSEN, Hans, Ibíd, p. 90-96. 122 KELSEN, Hans, Ibíd, p. 75. 123 Esto no implica de acuerdo con Kelsen que todo derecho deba ser obedecido, pero ese estudio de legitimidad no es jurídico sino desde otra área social que es la moral.

55

moral es defensor de la pluralidad social. Por ello el derecho no puede tomar una

sola normativa moral para desarrollarla jurídicamente; es necesario respetar la

pluralidad. Es por esto que el Tribunal constitucional debe tener una intervención

meramente negativa.

3) El derecho siempre tiene una respuesta en su nivel o en el siguiente ascendente.

En el caso en que el legislador no haya previsto una respuesta y ella sea necesaria

el juez es discrecional para proveerla. Sin embargo el juez constitucional en Kelsen

es muy limitado si se le compara con las competencias que se atribuye hoy a dicho

funcionario. Para Kelsen el control judicial es fundamentalmente negativo y se

caracteriza por expulsar del sistema las leyes que considere inconstitucionales, pero

no es partidario del activismo judicial porque esta práctica desestructuría la

institución. El derecho es “autopoyético”, es decir el derecho remite al mismo

derecho. Y cuando hay vacíos los debe llenar el competente. Si no hay norma, el

juez debe hacer las veces de legislador; sin embargo esta suplantación es en Kelsen

restrictiva y no activista, para utilizar términos de la doctrina norteamericana.

4) Kelsen plantea la distinción entre los sistemas estáticos y los dinámicos124. Los

estáticos corresponden a la moral, por cuanto la norma inferior sólo se legitima si

sigue los contenidos materiales de la superior. Los dinámicos se caracterizan

porque la estructura jurídica va asignando jerárquicamente competencias y

procedimientos, pero no tiene en cuenta contenidos materiales. Sin embargo, el

mismo Kelsen admite que es imposible un sistema de “discreción absoluta”, pues al

menos el tenor literal de la norma debe conservarse en la estructura jurídica así

como el respeto por el orden de competencias.

124 KELSEN, Hans, Ibíd, p. 123 y p. 201.

56

5) Un positivismo como el de Kelsen permite la intersubjetividad debido a que hace

posible el pluralismo. El relativismo en valores que defiende permite poner el

énfasis en definir la norma desde el punto de vista formal permitiendo que sea el

proceso democrático quien llene su contenido, y a su vez establece límites por

medio del Tribunal Constitucional para que al menos formalmente sea respetada la

producción del derecho. Sin embargo, faltará mayor desarrollo en la teoría de los

derechos humanos para que el formalismo de Kelsen pueda ser complementado

con una teoría material de los derechos humanos. En Kelsen aún los sujetos siguen

siendo demasiado débiles frente al poder del Estado.

2.2. Herbert Hart

1) A Hart (1907-1992) como jugador y banquero le admiraba lo que se podía hacer

con las normas. Fue profesor reconocido de Oxford y uno de los juristas más

destacados del siglo pasado. Sus obras han sido muy influyentes para la teoría

jurídica.125 Según Hart hay dos tipos de normas: las primarias y las secundarias.

Las primarias regulan conductas, las secundarias son de adjudicación, competencia

y reconocimiento. La adjudicación hace relación a las instituciones que crean

normas, la competencia al campo de posibilidades de actuación jurídica que tiene

cada institución; el reconocimiento es un concepto más complejo, que es entendido

como reconocimiento jurídico, es decir el acatamiento que tiene una norma por parte

de los jueces, y también el reconocimiento social, que tiene relación con la eficacia

del sistema normativo.

El derecho para Hart es autopoyético, es decir el derecho debe entenderse desde

el propio derecho. Cuando existe vacíos jurídicos –siguiendo a Kelsen- es necesaria

125 HART, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1963, traducción Genaro R. Carrió, p. 18-35.

57

la discrecionalidad. Ante los ataques de Dworkin126, Hart postula en el Poscript127

que él ya ha reconocido la relación entre derecho y moral con dos características:

es una relación contingente y si se produce esta relación es porque la regla de

reconocimiento la incluye y tiene la duración que determine el sistema normativo128.

2) Este positivismo –sobre todo en la versión del Poscript- permite el

intersubjetivismo porque si bien no establece la conexión necesaria entre el derecho

y un discurso de justicia (como el creado por los derechos humanos) tampoco se

opone a ella. El intersubjetivismo argumentativo encuentra en este tipo de

positivismo un aliado formal para estructurar normativamente los resultados de

argumentación a que se llegue.

Conviene aclarar que estos desarrollos del positivismo se han decantado en una

división en varios niveles del positivismo dependiendo del énfasis que este formula

en la obligatoriedad de la ley y la relación de exclusión, tolerancia o negación de la

moral y el derecho.

2.3. Tipos de positivismo e intersubjetividad

2.3.1. Positivismo ideológico

El positivismo ideológico afirma que existe el deber moral de obediencia a la ley,

sea la ley que sea, en una especia de disciplina militar jurídica. En la actualidad es

poco defendido, pero antes de la Segunda Guerra Mundial era frecuente su defensa.

126 El argumento central de Dworkin es que es imposible sostener que en el derecho sólo existen “reglas” (rules). La tesis central de Dworkin es que junto a las reglas y en un grado de mayor jerarquía existen los “principios” (principles). 127 El Poscript fue agregado a la segunda edición de El concepto de derecho en 1994. 128 En la relación derecho-moral lo podemos catalogar que es un positivista incluyente.

58

Un representante del positivismo ideológico es Carl Schmitt (1888-1985)129 para

quien Hitler representaba al pueblo alemán (principio de identidad) y sus palabras

debían ser acatadas como normas por todas las instituciones alemanas; los

pronunciamientos de Hitler hacía las veces de norma fundante y debían ser

obedecido. En los juicios de los nazis se utilizó este tipo de argumentos; los oficiales

y funcionarios nazis obedecían una norma positiva y el que no la acataba era

sentenciado a muerte. Es decir, este positivismo desarrollaba una moral por la vía

coactiva legal130.

Este tipo de positivismo impide la intersubjetividad y la argumentación porque crea

un fundamentalismo legal en el que no hay espacio para el discurso. Una vez

establecido el régimen jurídico, éste debe ser aceptado sin que haya lugar a ningún

tipo de valoración sobre el contenido que constituye cada norma.

2.3.2. Positivismo formal o metodológico.

Ha tenido como objetivo el estudio formal de la norma. Cualquier discurso jurídico

tiene en menor o mayor grado relación con este positivismo. Temas que desarrolla:

1) La lógica jurídica clásica que entiende el derecho con silogismo en el que la

premisa mayor es el sistema normativo, la premisa menor son los hechos131 y la

conclusión es la sentencia.

2) Ha tenido varias versiones desde un positivismo formal de mera subsunción, en

el que el juez es una especie de autómata que aplica la norma hasta versiones hoy

129 SCHMITT, Carl, Estudios políticos, Doncel, Madrid, 1975, p. 70. 130 Positivista como Kelsen no están de acuerdo con este tipo de positivismo y huyen de Alemania por temor las represalias de los Nazis; Kelsen viaja a Estados Unidos en donde permanece hasta el fin de su vida. 131 Los hechos se presentan en los procesos por medio de las pruebas.

59

cercanas a metodologías de argumentación. De igual manera, la deontología, es

decir desarrollo de un principio deóntico ya sea de permisión, mandato o prohibición.

3) El derecho necesita de formalidades y hoy actualmente se diría de metodologías

racionales. Para el desarrollo del derecho en perspectiva racional e intersubjetiva

es necesario formalizar el discurso, aplicar unas metodologías que permitan la

argumentación en términos de libertad en igualdad de los sujetos, y la toma de

decisiones sujeta a una fundamentación en la que también deben existir reglas, que

hoy ya se conocen como justificación interna y externa. Es decir, el positivismo

desde una perspectiva intersubjetivista aporta elementos metodológicos de

formalización132.

Este es un estudio del derecho tomado en sí mismo independiente da la moral. Es

decir analiza los componentes legalidad y eficacia y deja de lado el componente

legitimidad. Por ello es un estudio que pretende ser neutral. En este tipo de análisis

confluyen muchos autores que valoran el derecho en cuanto necesario para

reglamentar la sociedad pero dejan abierta desde la moral la crítica al contenido del

mismo. Kelsen y Hart podríamos ubicarlos en este tipo de análisis.

2.3.4. Positivismo excluyente e incluyente:

Esta clasificación que se ha hace de los positivistas busca diferenciar una corriente

que cree posible la relación del derecho con la moral al menos de forma

“contingente” (positivistas incluyentes) de aquellos que niegan en todos los casos

dichas relación (positivistas excluyentes)133. Los positivistas incluyentes afirman

que la moral no hace parte del derecho pero que de manera contingente puede

132 Como veremos este es un acercamiento entre el positivismo y las teorías no positivistas. 133Dos autores que pueden ser representantes del positivismo excluyente porque son Jhoseph Raz y Eugenio Bulygin. Ver: Raz, Joseph, Alexy Robert, Bulygin, Eugenio, Una discusión sobre la teoría del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 59-66 y 108-109.

60

existir una relación cuando el mismo ordenamiento positivo ordena incluir principios

moraleses decir, el mismo ordenamiento puede positivizar principios morales134.

Con esta relación los positivistas no ven que la moral remplace al derecho vigente -

que es la crítica básica del positivismo al iusnaturalismo- sino que el derecho

conserva su estatus porque lo que hace a la norma moral adquirir obligatoriedad no

es su origen sino porque la autoridad que tiene la competencia de producir normas

la convierte en ley positiva. Y, como toda norma, adquiere la característica de ser

contingente, es decir la autoridad competente siguiendo los procedimientos de

cambio puede introducir otra norma en su remplazo.

En el postcript Hart que afirman que el derecho sí puede tener una relación con la

moral pero la moral que es y por cuanto tiempo sea la determina el mismo derecho

positivo. Es decir es una relación contingente. Hart afirma que la conexión no es

necesaria pues es posible que la norma de reconocimiento incluya principios de la

moral pero este contenido no es necesario para la validez. Podría contenerlos o no.

Y una vez los contenga puede nuevamente dejarlos fuera y esta exclusión no se

afecta la validez del sistema.

En cambio, los positivistas excluyentes niegan la posibilidad de la relación entre

derecho y moral debido a que existen diversos sistemas normativos con diversos

alcances. Por ejemplo en la perspectiva del profesor español Antonio Amado, cada

deporte tiene un sistema normativo, hay reglas de etiqueta, reglas de grupos

religiosos, etc., El estado ha creado otro conjunto normativo, cuya finalidad es

permitir la convivencia en sociedad, y este sistema normativo es el objeto del

derecho. Así no hay vinculación entre derecho y moral porque son órdenes

normativos distintos.

134 Un ejemplo del positivista incluyente es Hart, porque afirma que si bien la moral y el derecho son dos entidades distintas, esto no excluye el hecho de que el derecho pueda incluir una moral, en el sentido de hacerla parte del sistema normativo; de esta manera se establece una relación no necesaria, sino contingente entre moral y derecho.

61

En el mismo sentido otros juristas como Joseph Raz, Eugenio Bulygin135 niegan la

vinculación entre derecho y moral. Para Raz 136 la norma regula conductas, la moral

valora conductas, y no existe puente entre ellas. En el caso de Bulygin137 la no

vinculación obedece a que no considera que el derecho tenga una pretensión de

justicia; el derecho busca reglamentar conductas y el sistema debe adecuar la

conducta al orden preestablecido por el derecho, sin que tenga que recurrir a ideas

como el bien común o la justicia para realizar su tarea.

2.4. La necesidad de la inclusión

La crítica fundamental al positivismo jurídico radica en que cuando el juez debe

aplicar una norma en muchas ocasiones debe escoger entre varias posibles y esa

decisión es una valoración, y por tanto está usando la moral para decidir sobre el

derecho. Luego así no sea consiente debido a la pluralidad normativa, la vaguedad

del lenguaje, la necesidad de interpretación que producen lagunas jurídicas debe

permanentemente valorar y esa es una acción en la que el derecho tiene

necesariamente que recurrir a la moral. Y en el proceso de decisión el juez tiene

dos caminos: o la simple discrecionalidad, que el sistema jurídico actual ve

insuficiente, o la justificación de la decisión, que debe hacerla el juez por medio de

la argumentación, proceso que abre el derecho más allá de las fronteras del

positivismo.

Para la teoría intersubjetiva el derecho debe incluir la teoría de la justicia de los

derechos humanos. Si esta concepción es necesaria o no depende del diseño

teórico que se formule; lo que sí es injustificable es que se pueda en un Estado

135 Ibid, RAZ, Joseph, ALEXY Robert, BULYGIN Eugenio, Una discusión sobre la teoría del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 47 ss. y 99 ss. 136 RAZ, Joseph. El concepto del sistema jurídico, traducción de R. Tamayo, UNAM, México, 1986, p. 123. 137 ALEXY, Robert, y BULYGIN, Eugenio, La pretensión de corrección en el derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral, traducción de Paula Gaido, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 25.

62

constitucional desarrollar un sistema jurídico positivo que no contenga mínimos de

protección de los derechos fundamentales. Y esto nos parece el enfoque asumido

por el garantismo constitucional de Ferrajoli138.

Sin embargo, el positivismo así sea garantista y establezca mínimos de protección

de derechos humanos, siempre deberá recurrir más allá para valorar qué contenidos

positivizar. Y es en ese momento cuando necesariamente se origina la pretensión

de corrección, que conlleva la pretensión de justicia. Al elevarse esta pretensión el

positivismo da paso al no positivismo y con ello establece la necesaria relación entre

derecho y moral.

3. REALISMO JURIDICO

El realismo es parte de una crítica al formalismo jurídico139 y a la idea de neutralidad

judicial. Se encarga de estudiar cómo la aplicación de la norma es condicionada por

factores externos de diversa índole, ajenos al derecho pero que no necesariamente

tienen que ver con elementos de justicia, sino con circunstancias sociales, intereses

políticos, motivaciones ideológicas, presiones de los medios de comunicación. Es

decir separan el derecho de un deber ser moral140.

Por citar sólo un antecedente en los griegos, Trasímaco lo podríamos clasificar

como un precursor del realismo jurídico. Para Trasímaco el derecho es la voluntad

138 FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 15-30. 139 CUENCA, Patricia, Historia de los derechos humanos, visto el 25 de febrero de 2017, en el sitio web: http://portal.uc3m.es/portal/page/portal/instituto_derechos_humanos/investigacion. 140 Entre los expositores del realismo jurídico norteamericano están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewelyn, Chipman Gray. El escandinavo con Axel Hagerstrom, Karl Olivercrona y Alf Ross. Estudios críticos del Derecho de Duccan Kennedy, Roberto Unger. Análisis económico del derecho con Richard Posner y Richard Epstein. Feminismo: Cristine de Pizan, Emmeline Pankhurst, Lucretia Mott, Sarmiza Bilcescu, Rebeca Walker, Judith Butler.

63

del más fuerte. Aparece citado como un personaje de la República de Platón141. En

contraposición a Sócrates afirma que lo que se llama justo no es el bien común o

alguna virtud, sino simplemente la imposición de los gobernantes, quienes siempre

buscan sus propias conveniencias. Así el derecho no tiene un trascendente de

justicia; ésta es el medio del que se vale el que gobierna para ser obedecido.

“Entonces te digo que la justicia no es otra cosa sino la ventaja del más fuerte”142.

Ejemplos de análisis contemporáneo del realismo son: a) el cambio del método en

la Corte Suprema en las primeras décadas del siglo XX tuvo un origen político y no

jurídico. Es decir, el hecho de aplicar primero un test estricto que no permitía ningún

desarrollo legislativo a un test moderado que permitió tales desarrollos lo originó

unas presiones del presidente Roosevelt a la Corte Suprema de Estados Unidos y

no un cambio en la argumentación de los magistrados143; b)otro caso paradigmático

es el de la decisión que permite la reelección del Presidente Bush; es una decisión

de mayorías en la Corte Suprema de Justicia, afectas al gobierno, que disfrazan su

argumentación de consecuencialismo y le deciden darle continuidad en la

presidencia a su protegido.

El realismo está en relación con algunos desarrollos de los “critical legal studies”

en vertientes como el feminismo, los estudios de racismos y los estudios de

ecología. Junto al realismo norteamericano se han desarrollado otros realismos144

en Europa como el escandinavo, que pone su énfasis en el estudio del deber que

141 Libro I de la República de Platón. 142 PLATÓN, República, libro I, sección 338 c. 143 Estas presiones consistían en que si el Tribunal Supremo no modificaba su jurisprudencia el Ejecutivo procedería a variar la composición del alto tribunal. 144No hay que confundir éste realismo jurídico, con el concepto del realismo del que se habla en el iusnaturalismo y cuyos exponente –entre otros- son Aristóteles o santo Tomás. Este último parte del concepto de que primero está la realidad y luego el lenguaje, y por tanto el lenguaje es una descripción de la realidad. En cambio el realismo jurídico al que nos hemos referido es una constatación de las influencias sociales y personales en la creación y aplicación del derecho.

64

tiene el juez de tomar decisiones; de igual han surgido estudios desde el realismo

jurídico en Italia145 y España146.

Es difícil ver en el realismo un aliado para el intersubjetivismo constitucional debido

a que el realismo se acerca desde el punto de vista epistemológico al relativismo

epistemológico y moral, cuestión que hace difícil el diálogo en contextos de

pluralismo, pues fácilmente desde esta teoría cada uno enfatiza en la diferencia e

identidad, defiende su verdad y deja poco espacio al encuentro intersubjetivo. Y,

cuando formulan una teoría general lo hacen privilegiando una sola categoría, por

ejemplo en el feminismo radical, la categoría femenino, pretende abarcar todo el

espectro del auditorio no dando cabida a otros participantes del mismo con lo que

la coherencia del sistema jurídico se pierde.

4. TEORÍAS NO POSITIVISTAS

Bajo el concepto de “corrientes no positivistas” entendemos un conjunto de teorías

jurídicas que han se han tenido su origen en el siglo XX y lo que se lleva del presente

siglo XXI y cuyas características las podemos sintetizar así:

a) La ruptura con el positivismo radical.

b) La apertura del derecho a otras ciencias.

c) La argumentación como método básico de interpretación.

145 GUASTINI, R, Estudios sobre la interpretación jurídica, traducción de M. Gascón y M. Carbonell, UNAM, 3ª. Edición, 2001, p. 36. 146 RODRIGUEZ, María Eugenia, Línea de investigación: Feminismo y Derechos Humanos, Recuperado el 13 de junio de 2017, en el sitio web: http://portal.uc3m.es/portal/page/portal/instituto_derechos_humanos/investigacion,

65

Los principales autores y corrientes que han estructurado esta teoría son los

siguientes:

4.1. Del iusnaturalismo al no-positivismo: Gustav Radbruch

Después de la Segunda Guerra Mundial se acusó al positivismo de haber

posibilitado el nazismo y el fascismo; por ello apareció el discurso de los derechos

humanos como la nueva moral desde la que debía interpretarse el derecho147. Se

considera que Gustav Radbruch es quien construye las bases de este nuevo

movimiento. Positivista en su primera etapa, luego ante los juicios de los nazis

cambia su perspectiva, o más exactamente abre una puerta del positivismo a la

moral. Su sistema se estructura en dos momentos:

1) Se debe obedecer el derecho como norma general porque es la única manera de

preservar en el sistema la seguridad jurídica, que es lo principal del sistema; incluso

se debe obedecer lo que parece derecho injusto.

2) Sin embargo, si existe una norma que es evidentemente y en grado extremo

injusto, entonces se justifica desobedecerla. Este principio abre el derecho a la

moral porque la calificación de una norma como aberrantemente injusta es una

calificación moral y no jurídica, aunque sus consecuencias sí son tanto morales

como jurídicas. Radbruch sintentiza su pensamiento en estas palabras:

“La ciencia del derecho debe de nuevo recordar la milenaria sabiduría como a al Antigüedad, a la Edad Media cristiana y a la época de la ilustración, esto es, que hay un derecho más alto que la ley, un derecho natural; un derecho divino, un derecho racional, en una palabra un derecho supralegal, ante el cual el justo permanece injusto así sea promulgado en forma de ley…”148

147 RADBRUCH, Gustav, SCHMIDT E, WEZEL, Hans. Derecho injusto y Derecho nulo, traducción y selección José María Rodríguez, Madrid, Aguilar, 1971, p. 1-22. 148 RADBRUCH, Gustav, Relativismo y Derecho, Traducción de Luis Villar Borda, Bogotá, Editorial Temis, 2009, p. 13.

66

Para la intersubjetividad constitucional la fórmula Radbruch es muy importante.

Existe un límite que no pueden trasgredir los sujetos si es que quieren mantenerse

en el discurso de los derechos humanos. Y este límite de lo que se considera es la

línea que si se supera nos lanza fuera del discurso es determinado –como veremos-

por la argumentación jurídica y por la ponderación.

4.2. El empoderamiento de los sujetos por medio de la protección de sus derechos: Ronald Dworkin En el contexto anglosajón la tesis de Ronald Dworkin (1931-2013) se sustenta en

evitar la discrecionalidad judicial desde un nuevo modelo teórico que además de

reglas contiene “principios”. El modelo a vencer para Dworkin es el de Hart a quien

considera exponente del positivismo de reglas149. Al interpretar el caso Palmer150

Dworkin concluye que en este caso la Corte Suprema de Estados Unidos no

encontró una regla aplicable de manera satisfactoria para resolver en el caso de

acuerdo la legislación norteamericana; según el modelo de reglas en este momento

la Corte hubiese quedado en la libertad para decidir a su arbitrio; sin embargo, en

este caso acudió a otro nivel de interpretación, que le permitió desde los principios

generales del derecho formular una respuesta que sí atendía a parámetros de

justicia, o al menos a la versión más justificada de justicia, y que superaba el simple

decisionismo judicial.

A partir de este caso Dworkin estructura su teoría que entre tantos desarrollos

establece que,

1) El modelo teórico del derecho entendido como sólo un conjunto de reglas es

insostenible. Es un modelo que da cabida a la discrecionalidad judicial y con ello

149 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 87. 150 Recuperado el 1 de mayo de 2016, en el sitio web: http://constitucionweb.blogspot.com.es/2010/09/caso-riggs-v-palmer-1889-version-en.html.

67

impide que el juez decida los casos difíciles de acuerdo con referentes de justicia151.

2) Tantos las reglas como los principios son normas pero ambos tienen una

naturaleza diferente en varios niveles:

a) Las reglas tienen “lateralidad” es decir todas se encuentran en el mismo nivel de

horizontalidad y por tanto en caso de contradicción necesariamente debe ser una

expulsada del sistema jurídico, o al menos anulada en su aplicación en el caso

concreto. Existen reglas para definir cuál regla aplicar como el de la ley última en el

tiempo desplaza a la anterior, la ley superior se aplica sobre la inferior, la ley especial

se aplica sobre la general. Así, la ley es del “todo o nada”, tiene “temporalidad” y

debe ser declarada “válida” si es la que se debe aplicar, o “inválida” si es la que se

debe sacar del sistema, o por lo menos del caso en concreto.

b) Los principios tiene “verticalidad” o “profundidad” y tienen un peso (weight) en

abstracto igual para todos; y, es en el caso concreto que adquiere intensidad de

acuerdo con las razones que justifiquen su aplicación. En cada conflicto los

principios entran en colisión y primará aquél sobre el que se aduzcan más razones

con respecto a parámetros de justicia. Los principios no son expulsados del sistema

sino que gozan de vocación de permanencia y aplicados en cada caso en diversos

grados de acuerdo con la ponderación (balancing) que de ellos se haga.

3) En consecuencia, en el caso de lagunas jurídicas o casos difíciles es necesario

resolverlos en el nivel de los principios y no en el de las reglas. Y, en este caso

quien tiene está justificado institucionalmente para hacerlo es el juez. Sin embargo

en este punto Dworkin no es tan claro porque parece diseñar no como los jueces

operan en la realidad sino más bien diseña un esquema ideal de juez y de proceso

para resolución de casos. En cuanto al juez se requiere una persona con probidad

moral y pleno conocimiento del derecho y del proceso; en cuanto al mismo proceso

151RODRIGUEZ, César, El debate Hart Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997, (estudio preliminar y copilación de textos). p. 24-28 y 65-72.

68

se requiere que haya todo el tiempo posible y que el sistema de pruebas esté

perfectamente saturado. En este punto los teóricos no se ponen de acuerdo si ubicar

a Dworkin como un iusnaturalista, un positivista incluyente o un no positivista

kantiano en la misma corriente de Alexy. Es nuestro concepto Dworkin formula un

ideal de lo que debe ser una teoría de la justicia y su aplicación por medio de los

principios, lo que lo ubica en cercanía con la filosofía kantiana. El juez Hércules

actúa de idea regulativa que debe ser el ideal a alcanzar por cualquier juez.

La teoría de Dworkin es de gran ayuda en nuestro énfasis de empoderar a los

sujetos por dos razones:

a) En cuanto a la idea del juez Hércules, se puede entender como un principio ideal

para el derecho. Porque determina lo que el derecho es como ideal: juez honesto,

sistema de pruebas idóneo, tiempos necesarios. Este ideal es un deber ser para el

derecho en la práctica, que si bien no lo realizará nunca en plenitud, le sirve como

marco referencial.

b) En la resolución de los conflictos jurídicos debido a que los derechos humanos

son asociados con principios que en abstracto pueden corresponder a cualquier

sujeto. Este tipo de valoraciones tienden a la universalidad y a evitar el decisionismo

judicial, ya que el juez al decidir a cual principio hace ponderar sobre el otro debe

justificar y esa justificación se hace con argumentos con lo que posibilita el diálogo

intersubjetivo y la decisión fundamentada.

4.3. El derecho como institucionalización del discurso jurídico: Robert Alexy

Para Alexy (1945- ) es importante la capacidad comunicativa que hay en la persona.

Por esta capacidad el hombre está en condiciones de decir algo, de pretender que

eso creíble, y de fundamentar si así se lo exigen. Esta capacidad es la que posibilita

el discurso. El discurso se debe hacer entre sujetos iguales y libres y esto da origen

69

a la noción de persona con dignidad. Si estos presupuestos se dan se ha abierto

el espacio al discurso de los derechos humanos.

4.3.1. Los universales jurídicos

El plano ideal del derecho está conformado por los universales jurídicos formales y

los universales jurídicos materiales.

1) De acuerdo con Alexy los universales jurídicos formales son la obligación, la

permisión y el mandato, es decir lo que se conoce como principios deónticos.152

Esto significa que no se puede identificar un sistema jurídico si carece de estos tres

tipos de normas. Además de los 3 anteriores los sistemas -desde el punto de vista

formal- incluyen potestades o capacidades o tienden a incluirlas, y con ellas

determina lo que le corresponde competencialmente a cada ente institucional.

Sintetizando, los universales jurídicos formales son cuatro: la obligación, la

permisión, el mandato y las normas que otorgan competencias.

Si ellos no existen en un sistema normativo difícilmente se podrá reconocer como

jurídico, desde el punto de vista formal. Es la noción del sistema entendido

únicamente como dinámico que según sintetiza en la expresión de Kelsen de que

“cualquier contenido es derecho” 153. Sin embargo, el derecho no está sólo

vinculado sólo con universales formales, sino que con la aparición del Estado

constitucional –que es a quien va dirigido la teoría de Alexy- el derecho

152 ALEXY Robert, Derecho, Discurso y Tiempo, en La institucionalización de la justicia, España, Comares, 2010, p. 63-64. 153 KELSEN, Hans, Teoría Pura del derecho, México, Porrúa, 1979, p. 205. Sin embargo esta afirmación de Kelsen debe ser matizada. Que cualquier contenido sea derecho es entendible en un sistema que mantenga –como mínimo-las normas de competencia sin modificarlas y si no es así esta norma conlleva la destrucción del sistema jurídico. Porque qué ocurriría si como cualquier contenido es derecho, se decida por una norma acabar el sistema de competencias o atribuirlo a otro órgano.

70

necesariamente se vincula con dos universales materiales, a saber la pretensión de

corrección y los derechos humanos.

2) La tesis que expresa Alexy en cuento a la vinculación del derecho con la

pretensión de corrección es la siguiente: “Todas las normas y decisiones jurídicas

individuales, así como la totalidad del sistema jurídico como un todo formulan

necesariamente una pretensión de corrección”154.

Como es habitual en Alexy de expresar que el derecho es un sistema particular de

otros más generales155, también afirma que esta pretensión no exclusivamente

jurídica sino que cualquier razonamiento la contiene, ya que quien razona plantea

afirmaciones, controvierte, formula preguntas y argumenta; en estas cuatro

acciones -si se dan en un marco de libertad e igualdad de sujetos- está contenida

una pretensión de corrección.

La forma de demostrar la pretensión de corrección que formula el derecho se puede

hacer por vía negativa y positiva. Por vía negativa se construye negando la

pretensión de forma explícita. Veamos el ejemplo clásico de Alexy,

“Resultaría paradójico que una asamblea constituyente adoptase el siguiente enunciado como primer artículo de la constitución. (1) x es una república soberana, federal e injusta156 Un error semejante se cometería por el juez que pronunciase el siguiente fallo: (2) Se condena al acusado –erróneamente, porque el derecho vigente se ha interpretado de forma incorrecta- a cadena perpetua”157.

154 ALEXY, Robert, Derecho, discurso y tiempo, Ibíd, p. 64. 155 Por ejemplo, para Alexy el derecho es un discurso particular, proveniente de un discurso general, que tiene una argumentación especial, proveniente de una argumentación general. Es decir el derecho tiene elementos propios pero a su vez hace parte de marcos conceptuales más amplios. 156 Subrayados propios. 157 ALEXY, Robert, Sobre las relaciones necesarias en el Derecho y la Moral, en Derecho y Razón Práctica, México, Fontamara, 1993, p. 37-58. VAZQUEZ, Rodolfo, Derecho y Moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 1988, p. 115-137.

71

La contradicción se da porque en el acto de expedir una constitución en el Estado

constitucional lleva implícita necesariamente la pretensión de que ese sistema

jurídico buscará realizar la justicia; y, dentro de un sistema constitucional las

sentencias de los jueces llevan implícita la pretensión de que el sistema normativo

va a ser aplicado de forma correcta. Por tanto la afirmación explícita de una

pretensión implícita hace que se produzca una contradicción conceptual, denomina

hiperformativa, que demuestra que sí existen en los sistemas jurídicos pretensiones

de corrección, sólo que estas están implícitas. Lo implícito se refiere a los actos de

promulgación tanto de la constitución como de la sentencia.

Para Alexy es central el tema del lenguaje entendido como “acto del habla”. Es una

confianza en que a través de dicho acto se establece un puente entre los individuos

para construir la realidad. El acto del habla es la formalización de la capacidad de

comunicación que hay en la persona. Cuando los sujetos pueden afirmar, debatir,

preguntar, argumentar, de forma libre e igualitaria entre ellos, están inmersos en

actos de habla y están elevando pretensiones de corrección.

Y, la pretensión de corrección debe entenderse como una idea regulatriz, es decir

nunca se llegará a una última respuesta sino a respuestas argumentadas. En este

discurso jurídico, mediante actos del habla, existe otro universal jurídico material

indispensable –según Alexy- que son los derechos humanos. Estos son los que

permiten que exista el discurso y que ese discurso se vuelva jurídico y se

institucionalice. Los pasos son los siguientes:

1) Los individuos ejerce una competencia que le es propia a cada uno y que consiste

en poder afirmar, preguntar y argumentar, de forma libre y en igualdad de

condiciones con otros.

2) Si conduce con seriedad el discurso se reconocen al otro como autónomo, y al

reconocerlo como autónomo se le reconoce como persona.

72

3) Al reconocerlo como persona le reconoce sus derechos humanos.

4) Cuando ese discurso está enmarcado en la institucionalidad jurídica formula la

pretensión de corrección jurídica que lleva implícito cada acto jurídico158.

4.3.2. La pretensión moral del derecho

Todo lo que se ha dicho hasta acá vincula al derecho con una formulación de

corrección. La siguiente pregunta que formula Alexy es si existe una vinculación,

también necesaria –o conceptual- del derecho con la moral.

La respuesta es construida por Alexy desde la noción de “lagunas jurídicas”. Según

el positivismo cuando se presenta un vacío legal la solución es acudir a la

discrecionalidad judicial. Alexy no considera esta respuesta apropiada y considera

que esa apertura que genera el sistema judicial –por carecer de respuesta dentro

del mismo sistema- puede ser resuelto recurriendo a la conveniencia, a la costumbre

o a la moral. La respuesta mejor argumentada es recurrir a la moral, y en concreto

a una de sus ramas, que es la justicia, porque es la que tiene que ver con la

distribución correcta (justica distributiva) y con la compensación correcta (justicia

conmutativa).Y, la consecuencia de esto, es que un derecho que se construye con

base en el discurso argumentativo frecuentemente se abre del derecho positivo para

construir la solución, y cada vez que se realice esta apertura, se abre a la noción de

justicia. Por ello, el derecho formula una pretensión necesaria de corrección, y a la

vez tiene una relación necesaria –conceptual- con la moral.

158 ALEXY, Robert, La fundamentación de los derechos humanos en Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 107-111.

73

4.4. El “modelo social” de interpretación de derechos y la intersubjetividad

Una perspectiva, de interpretación y aplicación de los derechos humanos que ha

tenido fuerza hace unos pocos años es el llamado “modelo social”, debido a que

busca superar el tradicional modelo individual159.

4.4.1. El modelo individual como teoría objetivista

Si analizamos el modelo individual (también llamado modelo médico) en sus

principales características podemos observar que corresponde al desarrollo de una

teoría objetivista. Históricamente se fue estableciendo un parámetro de lo que se

considera persona “normal” y desde este paradigma se fue declarando “incapaz” a

aquél que no reúne esas características.

El modelo tradicional viene siglos atrás, del derecho civil, y se caracterizaba por que

se buscaba preservar los bienes de las personas consideradas incapaces, ya fuese

por un asunto de origen físico o por la edad. De igual manera en aplicación de este

modelo y de modelos similares se discapacitó por muchos siglos a la mujer.160 A la

par que se pretendía proteger los bienes de los incapaces o menores –o la mujer-

se buscaba que ellos no intervinieran como sujetos contratantes, ya fuese civil o

comercialmente porque –según el modelo- no eran aptos para desempeñarse en

dichas actividades.

En concreto el modelo indiviudal fue diseñado para personas declaradas según el

mismo modelo como discapaces. Y desde el punto de vista jurídico tiene dos

modalidades: una declaración total de representación por parte de un tutor, y una

representación para determinadas actividades jurídicas por parte de un curador. En

159 a) CUENCA, Patricia La Capacidad Jurídica, b) BARRANCO, María del Carmen , Igualdad y Diferencia, d)ASIS, Rafael, Sobre los Problemas Éticos y Jurídicos de las Tecnologías, Fundación Gregorio Peces Barba. Universidad Carlos III de Madrid; Recuperado el 15 de marzo de 2016 en el sitio web: https://www.=TH9zGck3YB0 y https://www.=7yVo704A3DI. 160 Y si se analiza en profundidad es el mismo modelo que impedía a los no propietarios acceder a los derechos políticos y en muchos países limitar los derechos a los extranjeros.

74

ambos casos la normatividad autoriza un traslado de la voluntad del menor a su

representante para que ésta actúe en su nombre. Se da por tanto la sustitución de

la voluntad del incapacitado.

Desde el punto de vista procesal existe el discapacitado no interviene y en muy poco

o nada su voluntad es tenida en cuenta, porque como ya se dijo, su voluntad es

sustituida por la de su representante.

4.4.2. El “modelo social” en la teoría intersubjetivista

Este modelo no es de origen jurisprudencial que ha sido el origen de tantos cambios

paradigmáticos sino que proviene de una normativa da la ONU, del año 2006.

El modelo es consecuencia lógica de dar un tratamiento a los discapacitados desde

un discurso de los derechos humanos y no desde la legislación del derecho civil

como el modelo individual.

El modelo social considera que el problema de la discapacidad surge en la

interacción, debido a que es la estructura social, jurídica, cultural y física la que

impide que una persona con alguna discapacidad física o psíquica pueda ser tratada

con dignidad, y pueda ejercer sus derechos. Es decir lo discapacita no es una

anomalía física o psíquica sino los entornos que están diseñados sólo para un tipo

de personas, a las que se considera normales, marginando a todo aquél que no

cumpla ese estándar.

El modelo social contiene siguiendo la normativa de la ONU un pleno

reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona (Art. 12.2), lo que conlleva a

no establecer ciudadanos de primera y de segunda, sino un principio de igualdad

formal y material. La forma en que el modelo diseña la forma de hacer asequible los

derechos en presencia de discapacidades en una persona no es por representación

sino a través de un sistema de apoyos, que buscan respetar en el mayor grado la

75

voluntad del discapacitado para que este pueda ejercer sus derechos en la mayor

medida posible161.

Para nuestro trabajo este modelo resulta interesante porque conlleva un cambio de

paradigma de una teoría objetivista a una intersubjetivista, que en nuestro caso tiene

pretensión de generalidad. Nadie pretende que los que se creen normales dejen de

ejercer sus derechos, pero sí se pide que posibiliten a los que tienen alguna

discapacidad que también lo puedan hacer. Es un rediseño para que todos los

sujetos se puedan encontrar en un discurso común que es el de los derechos

humanos. En nuestro concepto esta teoría bien gestionada es paradigma para lo

que es una teoría intersubjetiva, argumentativa y con pretensión de generalidad.

161 Es entender los derechos en términos de Alexy como “mandatos de optimización”.

76

Capítulo Segundo

LA INTERSUBJETIVIDAD CONSTITUCIONAL

El segundo capítulo de la primera parte estudia el tema de las características de la

intersubjetividad en relación con el Estado constitucional. Para ello se parte del

concepto de intersubjetividad en el estado constitucional, luego se describen

algunos aportes científicos que afirman una antropología acorde con la

intersubjetividad constitucional, lo mismo que el discurso como instrumento que

hace posible dicha intersubjetividad. En la tercera parte de este segundo capítulo

retomamos las teorías básicas del derecho (iusnaturalismo, positivismo, realismo y

teorías no positivistas) ahora abordadas desde una perspectiva de la

intersubjetividad constitucional.

I. INTERSUBJETIVIDAD Y ESTADO CONSTITUCIONAL

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Una vez terminada la segunda guerra mundial, los aliados vencedores de la guerra

junto con los alemanes vencidos hicieron un rediseño del sistema jurídico germano

que tiene algunas características particulares. Veamos en síntesis cómo se llegó a

dicho resultado:

1) Alemania, al término de la guerra fue ocupada por los países aliados (Estados

Unidos, Inglaterra y Francia) y por la Unión Soviética. Los aliados ocuparon la parte

occidental y la denominaron República Federal Alemana en tanto que los rusos

tomaron la parte oriental y la llamaron República Democrática Alemana162. Los

aliados en la Alemania de occidente permitieron la creación de una Constitución,

162 La ciudad de Berlín fue dividida en dos por un muro construido por el gobierno oriental.

77

que tendría el nombre de Ley Fundamental de Bonn (LF)163. La importancia

histórica de esta carta política es que es posteriormente se convirtió en paradigma

del constitucionalismo contemporáneo en cuanto a su estructura formal se refiere.

Este hecho político se puede entender en términos de los contractualistas como un

rediseño del contrato, o en palabras de Kelsen como el surgimiento de una norma

fundante básica164. Nosotros preferimos afirmar que este hecho se constituyó en

la cualificación del Estado de derecho debido a la inclusión en la constitución de los

derechos humanos con un nivel de normatividad superior165.

2) Desde el punto de vista institucional, la constitución de Weimar de 1919 ya

contenía derechos, pero los traía en la segunda parte y mezclados con deberes166.

En cambio la Ley Fundamental de Bonn trae una carta de derechos en la primara

parte, lo que da de entrada un mensaje la importancia que se le otorga a los

derechos humanos. Así, los primeros 19 artículos hacen una enumeración de

derechos167. De igual manera la Constitución contiene un Tribunal de protección de

los derechos fundamentales (Art. 93 LF) 168; un procedimiento constitucional de

protección y una orden de vinculatoriedad a todo el poder público (Art. 3.1 LF). Con

estos elementos la Constitución adquiere un carácter ley suprema del ordenamiento

ya que positiviza los derechos fundamentales en el vértice del ordenamiento

jurídico.

163 Ley Fundamental (LF) para la República Federal Alemana, promulgada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo de 1949. El 9 de noviembre de 1989 cayó el muro de Berlín, hecho político que dio origen a la reunificación jurídica de las dos Alemanias en una sola. En la práctica Alemania Oriental se adhirió a la Alemania occidental. 164 Para Kelsen la normatividad se organiza de manera descendente desde la norma básica. Pero la pregunta es ¿esta norma a su vez de dónde proviene? Desde Kelsen esta respuesta no le corresponde al derecho, sino al sistema político. Es la confrontación de los poderes al interior de un estado lo que determina cuál es la norma básica imperante. En el caso del estado constitucional esa norma básica integra el discurso de los derechos humanos. 165 ANSUATEGUI, Javier, El estado constitucional, Universidad Carlos III, Fundación Peces Barba, Recuperado el 15 de abril de 2015 en el sitio web: https://www.7FeC4zabkhg, 166 Esta constitución fue sancionada el 11 de noviembre de 1919. 167 Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, Public Document, Editado por el Departamento de Prensa en información del Gobierno Federal, 53105, Bonn. 168 Art.1.3. LF: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”.

78

3) Los derechos se estructuran así: el principio de dignidad está en la base del

sistema, y se entiende en sentido kantiano: la persona es un fin en sí mismo y nunca

un instrumento de nadie (Art. 1 LF) 169; luego sigue el derecho de libertad, que se

entiende como una cláusula general de libertad170, que aparece contenida en el

derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 2.1. LF), y de la que se

desprenden un conjunto de libertades positivizadas y otras que han sido creadas

por vía jurisprudencial posteriormente; y, en tercer lugar el derecho de igualdad171

que no aparece desarrollado en la constitución, sino más bien como una idea

regulatriz. En ese momento lo que interesaba era blindar al ciudadano del poder

públicos y por ello los derechos sociales, culturales y de medio ambiente se dejaron

en manos de las políticas públicas del Estado. Esta constitución es paradigma del

constitucionalismo occidental y se aprecia su influencia en constituciones como la

italiana (1975), de España (1978) y de Colombia (1991).

4) Después vendría toda la preocupación por el desarrollo de los derechos de

igualdad, los derechos de segunda y tercera generación, y las teorías de la

inclusión. Los principales problemas en la actualidad es cómo ampliar el espectro

de lo que se considera como fundamental para evitar que el estado vulnere

derechos sociales. Sumado a esto se encuentra el creciente poder que han ido

adquiriendo grupos privados trasnacionales de diversos órdenes: económico,

religioso, medios de comunicación y otros. Si cuando nació el constitucionalismo se

creía que el único del que había que protegerse era del poder político hoy también

169 Art. 1.1. LF: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”. 170 Art.2.1 LF: "Todas persona tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad siempre que no viole derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral”. 171 Art. 2.1. LF: “Todas las personas son iguales ante la ley.” 2.2. LF: “El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de los derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.”

79

se tiene conciencia que los privados vulneran derechos, pues las situaciones de

dependencia de ellos son cada vez más frecuentes y más fuertes.

2. LA INTERSUBJETIVIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Los sujetos en el Estado constitucional tienen mayor protección jurídica que en el

Estado de derecho debido a que el constitucionalismo incluye a los derechos

humanos en calidad de norma superior del ordenamiento. Y así se aplica el principio

de Kant de hacer del sujeto un fin en sí mismo y no un instrumento de nadie172. Con

este principio de dignidad desplegado en los principios de libertada e igualdad el

sujeto tiene una coraza de protección del poder democrático popular, representado

por el parlamento173. Esto significa una cualificación que realiza el Estado

constitucional con respecto al Estado de derecho que lo antecedió, pues en éste no

existe límite al parlamente debido a que se tiene la noción que la soberanía del

pueblo que él representa es ilimitada.174 Así, los derechos humanos positivizados

en derechos fundamentales, cualifican al Estado de derecho y lo transforman en

Estado constitucional. Y para hacerlo requieren de una justificación que se ubica en

el orden ideal –o teórico- y expresa la necesidad de proteger unas acciones,

situaciones y posiciones jurídicas de los sujetos ante la posible intervención

injustificada del poder público o privado. Esta justificación se realiza por medio de

los procesos y metodologías de argumentación175.

Los derechos humanos tienen una pretensión de realizarse socialmente y para ello

deben institucionalizarse, de lo contrario serían sólo lenguaje moral. Es el Estado

en donde se institucionalizan por medio de normas, tribunales de protección y

172 KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, Espasa Calpe, 1983, p. 81-83. 173 Es la perspectiva de Javier Ansuategui, para quien los derechos humanos institucionalizados protegen al ciudadano no de cualquier poder, sino del poder democrático institucionalizado que ejerce el parlamento. 174 Es la noción de Bodino, de Hobbes, de Rousseau. Un poco cercana al positivismo ideológico de Hobbes, al propender obediencia fuerte a la ley, como garantía básica de la existencia del estado. 175 Es la teoría desarrollada por Alexy, y seguida por varias corrientes en todo el mundo así como por tribunales constitucionales.

80

procedimientos de aplicación176. Los dos niveles -el ideal y el institucional- permiten

que los sujetos del Estado constitucional puedan por un lado contribuir a la

argumentación sobre la mejor o mejores teorías de derechos, y por otro pude

accionar el sistema judicial cuando crea que una autoridad le ha vulnerado un

derecho fundamental.

Un discurso jurídico en el Estado constitucional que reconozca la intersubjetividad

parte del hecho de la existencia de la pluralidad social. Es decir, este discurso toma

en serio la existencia diversa de individuos, familias, grupos culturales, géneros, con

diversas capacidades personales o intereses de grupo y con cosmovisiones

diversas. Este hecho, que siempre se ha dado en la historia, porque desde que se

tiene conocimiento de la historia humana se ha caracterizado por su continuo

desplazamiento, hoy es una realidad más evidente debido a los avances en medios

de comunicación ya sea físicos o de ideas. El mundo es cada vez más una aldea

global en la que en espacios muy reducidos hay no sólo varias, sino a veces multitud

de representantes étnicos, culturales, religiosos177.

Sin embargo acá es prudente afirmar que dependiendo de la libertad y la seguridad

que brinde un espacio geográfico o un país corresponderá la existencia de menor o

mayor pluralidad. Por ejemplo, en los países de regímenes totalitarios políticos o

religiosos existe menor un grado de pluralidad ya sea por el miedo al

desplazamiento a esos lugares o porque el Estado impide el ingreso, o por la

persecución del que es diferente. En estos lugares por la inexistencia de

condiciones de pluralidad social y de reconocimiento de la intersubjetividad los

discursos jurídicos de derechos humanos tienen un desarrollo muy reducido.

176 Es la doble cara del derecho de la que han hablado filósofos del derecho como Peces Barba, Robert Alexy, Javier Anzoátegui. 177 Habría que matizar que depende de la libertad y la seguridad que brinde un país así se dará la pluralidad.

81

En esta pluralidad social –cuando se da- es lógico que surjan conflictos por la

disimilitud de cosmovisiones, de intereses de proyectos de vida de los sujetos que

allí conviven. Y, la sociedad, en los regímenes democrático constitucionales, ha

delegado en el derecho y sus jueces la responsabilidad de mediar y solucionar estos

conflictos, así como ha delegado -por ejemplo- en la medicina y los médicos la

prevención y cura de las enfermedades de la población, o en las fuerzas militares y

de policía la preservación del orden público178. Es decir, es la sociedad la que

legitima al derecho para que solucione los conflictos que en esta pluralidad social

surjan. Para ello -también en la sociedad está la noción -el derecho debe hacer esta

tarea por medio de la aplicación de la justicia. Esta idea regulatriz le llega al derecho

de fuera, es decir, cuando el hecho jurídico nace, ya existe una tarea que la sociedad

le asigna, a la que no puede injustificadamente sustraerse179. Y, cuando el derecho

es incapaz institucionalmente de solucionar los conflictos, la misma sociedad busca

otros entes que lo hagan. Esto se aprecia, por ejemplo en materia privada, cuando

muchos conflictos para poderlos resolver con prontitud las partes se deslindan de

los estamentos judiciales y nombran por común acuerdos tribunales que los

solucionen.

En conclusión, hemos afirmado que nuestra sociedad es heterogénea y por ello

conflictiva, y que la estructura racional social ha delegado al derecho para que

solucione estos conflictos aplicando la justicia. Así, las ideas del derecho como

quien debe solucionar los conflictos sociales mediante la aplicación de la justicia

son ideas regulatrices que le vienen de fuera y al que el derecho no puede

sustraerse so pena de desdibujarse socialmente. En el caso de no cumplir este

cometido institucionalmente la misma sociedad hace ajustes para que otros entes

cumplan este cometido.

179 El mismo contractualismo legitima la división de poderes para que un poder controle al otro poder y se evite la concentración que existía en la monarquía. Al respecto son valiosos los aportes John Locke y Montesquieu.

82

Para un discurso de los derechos humanos con carácter intersubjetivo es necesario

partir del sujeto que junto con otros produce ese discurso y luego sí ocuparnos del

discurso jurídico propiamente dicho.

II. PRESUPUESTOS ANTROPOLÓGICOS DEL DISCURSO INTERSUBJETIVO

Si el ser humano crea discursos es porque hay una capacidad en él que lo posibilita,

capacidad presente en todos los seres humanos. Nos permitimos presentar algunos

resultados de investigaciones en este tema.

1. El aporte de las investigaciones del genoma humano

Las investigaciones sobre el genoma humano comprobaron la singularidad de la

persona humana. En la época de Darwin180 se creyó que la diferencia entre hombres

y simios era sólo cuantitativa. Es decir, el tamaño del cerebro había permitido a los

humanos una inteligencia superior que a su vez posibilitó que éstos desarrollaran

en alto grado su nivel cultural181. Pero esto no indicaba que fuéramos diferentes de

los simios. El descubrimiento del mapa del genoma humano182 comprobó que entre

las personas y los y simios hay una diferencia en la misma estructura genética, que

trae consecuencias como las siguientes:

a) Desvirtuó aquellas teorías que querían ver en el hombre una especie de simio

desarrollado cuya única misión sobre la tierra era producir e intercambiar bienes183,

180 DARWIN, Charles, El origen de las especies, Barcelona, Edicomunicación, 2001, capítulos 1 y 2. 181 La cultura entendida como transformación del entorno, representado en la creación de instrumentos de adaptación, formas de organización humana más compleja que la de los animales. 182 Genoma Humano, National Human Genome Research Institute, Recuperado el 10 de abril 10 de 2015 en el sitio web: https://www.genome.gov/11510905/ 183Ésta es la idea antropológica básica tanto del capitalismo como del marxismo.

83

o adaptarse a los entornos. En general las teorías economicistas como el marxismo

y el capitalismo quedan insuficientes por definir al hombre esencialmente como un

ser productor. La originalidad humana no se agota en la materia; significa más

cosas: cultura, solidaridad, trascendencia, espiritualidad184.

b) Comprobó que no existe una razón física que determine una diferencia de algo

que se denominó históricamente “razas”. Pues se tenía la noción que a mayor

despigmentación mayor “pureza”, por lo que las culturas europeas y las

descendientes sin “mezcla” de ellas eran tenidas como puras (por ejemplo los

descendientes de los ingleses en Estados Unidos y Canadá). No corrían con igual

suerte los aborígenes americanos, los africanos, los hindúes, orientales, asiáticos,

o los que tenían su sangre por descendencia directa o por mezcla con las “razas

puras”185.

Esta teoría estuvo en vigencia hasta las últimas colonizaciones en África por parte

de los ingleses y franceses y sólo vino a ser desvirtuada en plenitud con las

investigaciones del genoma porque estas comprobaron que razas “puras” e

“impuras” son genéticamente idénticas. Es decir, el argumento histórico que justificó

conquistas, colonizaciones, destrucción de pueblos fue puesto por tierra con este

estudio186.

c) La diferencia hombre mujer también fue desvirtuada porque genéticamente

también los géneros tienen identidad –en cuanto al genoma se refiere- y por tanto

muchas de las diferencias y discriminaciones que ha tenido la mujer han sido de

creación cultural. Esto trae como consecuencia una redefinición del rol hombre y

mujer en el que se les debe ver como iguales. Sin embargo, esto debe tomarse no

184 CAMPOY, José, Seminario de Fundamentación Jurídica, Master Avanzado en Derechos Humanos, Universidad Carlos III, Madrid, 2015, p. 55. 185 FERNANDEZ LIESA, Carlos, El Derecho internacional de los derechos humanos en perspectiva histórica, Thomson-Reuters, Madrid, 2013, p. 170 186 FERNANDEZ LIESA, Carlos, Ibíd, p. 215.

84

como una revancha histórica sino como la oportunidad de crear un sistema jurídico

coherente en el que los dos géneros puedan entenderse como sujetos y construir

un marco común a ambos en donde puedan desarrollar sus derechos.

Estas investigaciones en nuestro concepto justifican que es posible hablar de

personas humanas y entender que la ciencia genética hace insostenible argumentar

diferenciaciones ontológicas; con esto se gana en que al menos las diferencias sean

sustentables en creaciones culturales pero no –como se defendió por siglos- en

superioridades de orden físico.

2. El aporte de las investigaciones sobre el cerebro y la racionalidad

1) El neurólogo colombiano Rodolfo Llinás187 hace parte de un grupo que se ha

dedicado a la investigación del cerebro humano. Lo interesante de las

investigaciones de este neurólogo es que ha demostrado que la racionalidad es

posible ubicarla desde el punto de vista físico en la corteza cerebral188. El cerebro

se encuentra ubicado en el cráneo al que Llinás asemeja con una especie de cajón

oscuro y encerrado, y que se comunica con el exterior sólo por los sentidos. La

información de los sentidos llega al hipotálamo, que es común a hombres y

primates. Luego el hipotálamo hace una primera organización y envía la información

a la corteza cerebral que le da contenido humano o contenido de primate si llega a

la corteza de éste. El procesamiento de la información acá es muy diferente en los

primates y en los humanos. Los primates tienden a actuar del mismo modo porque

procesan la información de un modo homogéneo. En cambio en los humanos los

187 Rodolfo Llinás es un neurocientífico colombiano, que trabaja en Estados Unidos y que ha dedicado su vida a investigar el funcionamiento del cerebro en relación con el medio externo. Es consultor de varios gobiernos en relación con producción normativa en materia de educación, en los que siempre ha enfatizado la necesidad de la educación para formar el cerebro, como única vía a la posibilidad de convivir la humanidad. Para Llinás el mundo es una creación del cerebro, pero a su vez es el cerebro es resultado de los procesos educativos y de la interacción con el entorno. 188 LLINAS, Rodolfo, Las bases físicas de la Conciencia, Institución de Educación Superior EAFIT (Medellín, Colombia), Recuperado el 14 de octubre del 2016 en el sitio web: http://eafit.edu.co/catedra/in.

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contenidos de información son procesados acorde con la formalización que haya en

la corteza, formalización que según Llinás proviene de la cultura y la educación189.

Así, físicamente es igual el cerebro de una delincuente y de un altruista, pero la

diferencia de conducta está dada por el diferente procesamiento de información en

su cerebro, debido a la formalización distinta que han recibido de la educación, la

cultura y su entorno social190. Por ello siendo un neurocirujano Llinás afirma que el

Estado debe enfatizar su trabajo para que mediante la educación se forme al

cerebro para la integración, el reconocimiento de los otros, la creación científica al

bienestar de la humanidad. En todo cerebro está la capacidad para ser una persona

altruista, que procure el bien propio y de otros, o ser un destructor de sí mismo y de

la sociedad191.

Si nos atenemos a los estudios de Llinás, lo que denominamos “racionalidad” desde

el punto de vista de la neurología es producto de la corteza cerebral humana. Todos

la usamos, el asunto es para qué. Esto trae consecuencias para la intersubjetividad

constitucional. La racionalidad es común a todas las personas. Es decir no es que

los que son altruistas, lógicos, occidentales usen la racionalidad y otros no. Todos

la usamos, el asunto es cómo la usamos y para qué la usamos. Y, según Llinás la

diferencia no es un asunto físico sino un asunto cultural. Esto quiere decir que si

189 LLINAS, Rodolfo, El cerebro y el mito del yo: el papel de las neuronas en el pensamiento y comportamiento humanos, Bogotá, Norma, 2003, p.77-90. 190 Esto no desconoce que algunas patologías provienen de problemas físicos. Por ejemplo lesiones en el cerebro que impiden la comunicación de los emisferios hace que aparezca comportamientos noscivos a la vida social. Pero este es otro tema distinto. Recuperado del sitio web: http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen2/ciencia3/088/html/sec_9.html 191 El desarrollo actual del cerebro humano tiene una explicación según Llinás. a) Ubicación: el ser humano por ser bípedo puede desarrollar un cerebro de mayor tamaño debido a que el cerebro va en la parte superior en medio de los hombros sostenido por todo su cuerpo. Distinto a los primates en que el cerebro va suspendido y sólo sostenido por la columna en posición casi horizontal, lo que imposibilita su crecimiento. El tamaño permitió que la corteza cerebral aumentara y con ella aparecieran funciones como la racionalidad. b) La postura erguida permitió ampliar la visión y liberar las manos. Con lo anterior y el tamaño y las funciones de su cerebro, el ser humano pudo producir un lenguaje complejo tanto verbal como escrito y manifestarlo en cultura, arte, ciencia, religión, derecho.

86

queremos personas que promuevan el respetos por el otro, por los derechos de los

otros, por la intersubjetividad hay que formarlos para ello. Y es tarea del Estado por

medio de la educación lograr este propósito.

Consideramos que debe recurrirse a la categoría que desde el siglo XVI se creó,

denominada “ética pública”192 en la que se trata de formar al ciudadano para

integrarse con otros en torno a unos valores comunes como el respeto a la

pluralidad, a la diferencia o al bien común. Sin embargo, no es ya la ética pública de

la modernidad, vinculada a una frívola racionalidad, sino ahora es una ética

vinculada al discurso existencial de los derechos humanos que tiene en cuenta

sujetos en situaciones concretas, con diferencias concretas, con proyectos de vida

diferentes. La racionalidad común sirve para gestionar un proyecto social en el que

se respeten lo privado y a la vez lo público, en el que con autonomía se pueda a la

vez convivir con otros.

2) Jon Elster (1940- )193 se ha encargado de estudiar el funcionamiento de la

racionalidad, no en su estructura orgánica sino cómo la persona utiliza su capacidad

racional. Elster no es optimista de lo que la persona hace con su racionalidad; al

igual que Llinás afirma que esta capacidad humana puede ser direccionada en

varios sentidos. Afirma que la racionalidad se usa en la mayoría de actividades

conscientes e inconscientes, al realizar cantidad de acciones desde caminar,

relacionarnos, aprender, en las que buscamos aplicar el “principio del menor

esfuerzo”; también con la racionalidad buscamos la felicidad o el placer ya sea físico

o espiritual en aplicación del “principio del máximo beneficio”. Así Elster, constata

–al igual que Llinás- la existencia de una capacidad común denominada

192 La “ética pública” se creó para evitar las guerras de religión en Europa en el siglo XVI. En lo privado cada uno podía tener su propia religión, y así se evitaba el derramamiento permanente de sangre por definir la religión predominante, pero en lo público se debía tener unos valores comunes, que posibilitaran la común existencia. Esos sigue siendo válido y necesario hoy sólo que debe cualificarse con el discurso de los derechos humanos. 193 Jon Elster (1940) es un filósofo noruego que ha dedicado su estudio a la forma en que los seres humanos aplican la racionalidad. Su obra más conocida al respecto es Racionalidad e interés.

87

racionalidad, proveniente de un elemento físico, el cerebro, común a todos los seres

humanos, pero con aplicación diferente dada por contextos de aprendizaje y otras

variables de tipo cultural.

Esta afirmación, que parece iusnaturalista194, sin embargo, es hoy un tema de

frecuente investigación científica que conviene tenerla en cuenta debido a las

diversas teorías que se oponen al argumento de que existe una posibilidad de crear

principios generales debido a la absoluta individualidad de cada persona. Este

argumento que proviene de la misma constitución física de todas las persona es un

primer elemento que nos pone en diálogo intersubjetivo.

3. El aporte de los estudios sobre la inteligencia

Howard Gardner (1943- ) también ha contribuido a desvirtuar otro mito y es el de las

inteligencias “superiores”. Lo que Gardner ha demostrado es que existen varios

tipos de inteligencia y que en si cada uno pudiese desarrollar la propia lograría un

gran desarrollo acorde con su personalidad195. Pero lo que ha ocurrido –según

Gardner- es que las culturas tienden a privilegiar unos tipos de inteligencia como las

inteligencias que desarrollan los números, o los que desarrollan habilidades

políticas e detrimento de otras como las de artistas, o personas altruistas. Esta

teoría ha sido básica para afirmar la pluralidad de modos de concebir la inteligencia,

pues no existe algo así como una “estándar de inteligencia” sino muchas formas en

que la razón se adapta para permitir que las personas se adapten al medio, se

comuniquen con otras, y en nuestro caso establezcan intersubjetividades.

194 Hemos sostenido que el paso de la descripción al deber ser es un paso posible, y en algunos casos necesario para ser coherentes con principios como la justicia, pero debe ser un paso justificado, argumentado. La falacia naturalista es producto de la falta de argumentación y no de la imposibilidad lógica de derivar del ser el deber ser. En las teorías de la argumentación se busca la descripción más argumentada para derivar de ellas las mejores normas. 195GARDNER, Howard. Escritos, es un filósofo norteamericano de la Universidad de Harvard, propuso el modelo de las inteligencias múltiples en 1983 en su obra Teoría de las inteligencias múltiples. Recuperado el 16 de febrero de 2016 en el sitio web:https://howardgardner.com/

88

De igual manera para las teorías de la discapacidad esta teoría tiene importancia.

Cada ser humano, si bien como género comparte muchas cosas con sus

semejantes, como la capacidad de racionalidad y de comunicación, sin embargo

cada uno es un sujeto singular que no puede ser tratado como menos valor por el

hecho de tener alguna discapacidad física o psicológica, porque de existir los

medios materiales y el entorno cultural apropiados, la persona se adaptará para

desarrollar su proyecto personal de vida acorde con sus propias capacidades. Es

decir, no existe algo así como unos seres humanos más plenos que otros, sino que

cada cual logra su plenitud como ser humano en tanto tenga los medios personales

y el entorno apropiado para desarrollar su proyecto de vida.

Esto tiene implicaciones para el derecho pues lo que modelos nuevos como el

“social” han demostrado es que por proteger a una persona suprimiéndole su

capacidad de obrar en muchos casos lo que se incurría era en discriminación196. De

igual manera este modelo ha demostrado que el mayor problema para las personas

con alguna dificultad física o psíquica no es la discapacidad en sí sino la exclusión

que genera la sociedad en la interactividad. Los sujetos con capacidad diversa no

son reconocidos como tales sino la sociedad los excluye en diversos modos por la

misma mentalidad de la sociedad, la construcción de los entornos, el diseño de la

educación, la percepción de los que se considera normal.

III. EL DISCURSO JURÍDICO INTERSUBJETIVO CONSTITUCIONAL

Uno de los productos más elaborados de la racionalidad e inteligencia humana es

su exteriorización por medio del lenguaje, a lo que podemos denominar capacidad

comunicativa. La palabra es una categoría de la que dieron cuenta desde la

196 CUENCA, Patricia, La capacidad jurídica, Recuperado el 6 de noviembre de 2015 en el sitio web: https://www.youtube.com/watch?v=Xb86TJsmKJY- Subido por Fundación Gregorio Peces-Barba, Seminario Gregorio Peces-Barba. Universidad Carlos III de Madrid. Consultado: enero 15 de 2017.

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antigüedad las religiones, la filosofía, las ciencias, el arte, y es la que posibilitó la

cultura. El jurista no puede desconocer que el derecho es una de estas palabras.

1. Del acto del habla al discurso jurídico intersubjetivo

Las investigaciones de la filosofía analítica dieron cuenta de la importancia del habla

como elemento de comunicación de los seres humanos debido a la cualificación

que tiene esta acción. Cuando hablamos hacemos tres cosas: en primer lugar

pretendemos decir algo, en segundo lugar esperamos una respuesta, y, en tercer

lugar podemos fundamentar los que decimos197; a la sumatoria de estas tres

acciones la denominamos “acto del habla”198.

Para que comunicación sea posible se deben dar al menos dos de estos elementos:

que se afirme algo (o se pregunte, o se cuestione) y que exista una respuesta

(activa, o simplemente que el interlocutor ha comprendido el mensaje). Y sólo un

acto de habla cualificado integra el tercer elemento, es decir da razón de lo que

afirma, y al hacerlo cambia la acción de comunicación del nivel fáctico al nivel

argumentativo, dando así origen al discurso199.

197 Fundamentar en el sentido de argumentar. Dicho proceso cualifica el diálogo porque se debe dar razones de las afirmaciones, y las razones se expresan en términos de descripciones que puedan de alguna manera ser comprobadas empíricamente. Sin embargo, la fundamentación sólo se puede exigir jurídicamente cuando las afirmaciones tienen que ver con derechos de terceros o cuando se tiene la certeza que quien las pronuncia está siendo coaccionado en su libertad. 198 Para llegar a esta afirmación concurren varios pensadores. La filosofía analítica de Hare, Austin; el constructivismo; la teoría del auditorio ideal de Perelman; la noción acto del habla de Habermas y Alexy. Este concepto lo hemos descrito en su evolución en la primera parte de este trabajo. Acá nos limitamos a analizar su relación con una teoría intersubjetiva constitucional. 199En el desarrollo del Acto de Habla básicamente encontramos tres autores: Jhon Austin, a quien se considera el creador de esta expresión y el desarrollo de los tres niveles: locucionario, ilocucionario y perlocucianario. Habermas, quien hace el estudio de cómo se transita del acto de habla al discurso, Alexy que justifica al derecho como un tipo de discurso especial. En los tres es claro que el lenguaje tiene un nivel teórico (cómo se construye el lenguaje) y un nivel pragmático (lo que se hace desde el punto de vista fáctico con el lenguaje). Al respecto ver: NAVA TOVAR, Alejandro, La institucionalización de la razón: la filosofía del derecho de Robert Alexy, Madrid, Grupo editorial siglo XXI, p. 34-54.

90

Si el acto no trasciende al sujeto porque o no supo expresar los códigos que emitió

o el interlocutor no está capacitado para comprenderlos no se puede hablar de “acto

de habla en sentido” estricto, debido a que el mensaje no trasciende al sujeto que

lo emite. De esto concluimos que un acto de habla -si se dan por lo menos el

elemento de la emisión y de la comprensión, de locutor e interlocutor

respectivamente- es un acto intersubjetivo.

Todos los días emitimos actos de habla. De hecho sin ellos la comunicación es

imposible. Y la mayoría no necesitan ser justificados o porque no es necesario o

porque desde una posición de autoridad se niega esta posibilidad, o porque se alega

que es un conocimiento privado que no se justifica exteriorizarse, o proviene de una

convicción religiosa que a partir de la modernidad también es considerado un

espacio también privado. En estos casos es imposible pasar del acto de habla al

nivel del discurso. Basta que el interlocutor comprenda el mensaje, pero no puede

pedir justificaciones del mismo.

Sin embargo -y este es un elemento muy importante para la intersubjetividad- el

acto del habla puede cualificarse cuando ante la solicitud de justificar las

afirmaciones el emisor lo hace. En este momento se eleva el acto del habla del nivel

empírico al nivel argumentativo y esto da origen al discurso intersubjetivo. En

adelante este discurso entra al nivel de las leyes y metodologías que rigen los

discursos y posibilitando un escenario en el que al menos los sujetos se pueden

encontrar como iguales, debido a que el elemento que primará en adelante será la

argumentación.

91

2. El discurso jurídico constitucional

El derecho contemporáneo exige a los jueces que motiven sus decisiones200. Es

decir el derecho constitucional debe construir durante el proceso judicial un acto de

habla cualificado. Por ello necesariamente las sentencias judiciales deben ser

justificadas, y esta justificación se da por medio de la argumentación. Ahora bien, el

constitucionalismo envía una orden al sistema jurídico para que esa argumentación

se construya desde el discurso de los derechos humanos. Este envío sin embargo,

también es una remisión formal porque lo único que encuentra el juez es un derecho

positivizado que debe interpretar o una jurisprudencia que puede seguir o apartarse

según el nivel de rigurosidad o laxitud del seguimiento del precedente.

Por ello la calidad de desarrollo y aplicación de los derechos humanos en cada

proceso dependerá de la calidad de la argumentación que realicen los sujetos que

intervienen en el mismo. Tanto las partes como el Estado con sus diversas

instancias deben buscar la mejor solución, producto de la sumatoria de los mejores

argumentos esbozados en el proceso. Y a ello ideas como la de auditorio ideal de

Habermas, figuras como del juez Hércules de Dworkin, o las reglas de la

argumentación de Alexy son elementos valiosos de apoyo. Los dos niveles

superiores, argumentos y metodologías de aplicación de los derechos deben entrar

en escena para que la institucionalidad logre la mejor aplicación del derecho. Por lo

200 Esta motivación es interna y externa. En la motivación interna se analiza que la decisión judicial reuna los requisitos formales que exige un silogismo. Premisa mayor, relacionada con los sistemas normativos; la premisa menor con los hechos que se demuestran mediante las pruebas, y la conclusión que es la imputación de la premisa menor en la mayor. La justificación externa tiene que ver con el análisis de la construcción de cada una de las premisas y si se justifica dicha imputación. Una falta en la motivación suficiente, ya sea interna o externa hacen que la decisión judicial no sea jurídicamente vinculante, y puede acarrear sanciones para quien la produce: así lo han determinado la mayoría de los tribunales constitucionales contemporáneos. Al respecto ver: FETERIS, Eveline, Fundamentos de la Argumentación Jurídica: revisión de ls teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 57-69.

92

anterior, uno de los propósitos centrales de este estudio es proponer unas reglas

para la solución de los conflictos de la objeción de conciencia.

2.1. Los dos niveles del discurso jurídico

Para la intersubjetividad constitucional es importante la estructuración del discurso

jurídico en sus dos niveles. El nivel ideal permite la argumentación acerca de los

derechos humanos, es decir su justificación201. Y el nivel institucional permite su

positivización en derechos fundamentales. Los dos niveles son necesarios para la

intersubjetividad porque en el nivel institucional es donde se encuentran los

derechos positivizados en constituciones de los estados o tratados internacionales,

en los que los sujetos amparan sus conductas, y además en este nivel están las

instituciones que deben tutelar los derechos así como los procedimientos de

protección. Y, en el nivel ideal se encuentran los argumentos, los fundamentos las

teorías a las que se acude para justificar la protección de determinadas conductas

o situaciones o posiciones jurídicas que son valoradas como derechos

fundamentales para la persona202.

201 En este nivel concurren todos los que estudian los derechos humanos así como las justificaciones de los tribunales, ya sea de orden internacional o nacional. Entre jueces y doctrinantes se va estableciendo un marco argumentativo común. Es en este nivel argumentativo que los tribunales establecen puentes de comunicación. El nivel institucional tiene un aliado en el nivel ideal que le permite tener una fuente de argumentos sobre los derechos para tomar las mejores decisiones. 202 Como hemos afirmado esta es una perspectiva Kantiana que sigue Habermas; de la misma manera desarrolla Dworkin con la idea del juez Hércules, y, de manera explícita ha construido Alexy. Lo que ya es propio de cada autor es su manera de abordar la doble perspectiva. Por ejemplo, Habermas nunca ha estado de acuerdo con la ponderación de Alexy, y Alexy no ve una metodología clara de aplicación de los principios de Dworkin porque no es clara la metodología de aplicación de los mismos. Consideramos que las propuestas no se excluyen. Por el contrario las tres concurren en la necesidad de argumentar, de buscar las decisiones correctas, en el sentido de las más justificadas. Son en últimas metodologías de la búsqueda de la mejor respuesta.

93

2.2. Las pretensiones del derecho

Las pretensiones del derecho están relacionados con la finalidad que persigue el

derecho y con su relación o no con una teoría de la justicia. Consideramos que el

derecho para que pueda solucionar los conflictos en una sociedad con pluralidad de

sujetos –como la actual- debe formular una pretensión general, tomando la idea

regulatriz de justicia. Esta idea no aportará como tal un contenido preestablecido,

sino más bien orientará el proceso intersubjetivo, porque demarca que mediante la

argumentación se buscará la mejor justicia distributiva y conmutativa en cada

caso203. Esa mejor distribución y compensación se hace teniendo como marco

referente el conjunto el discurso de los derechos humanos204.

La teoría de la pretensión es desarrollada en dos momentos: al interior del propio

discurso y en relación con una teoría de la justicia. Al interior del propio discurso

una pretensión de corrección buscará la coherencia interna del discurso. Pero esta

coherencia interna bien pronto se encuentra con que necesita de una teoría externa

que le suministre argumentos para interpretar. Consideramos que gran cantidad de

normas no se pueden interpretar sin una teoría de la justicia de la cual asumir los

argumentos para su interpretación. Y en nuestro caso consideramos que la mejor

teoría de argumentación, en la que quedan mejor protegidos los sujetos, es aquella

que acoge el discurso de los derechos humanos. Sin embargo, para no incurrir en

el objetivismo, dicha teoría actúa no con contenidos prefijados sino como un marco

regulatriz en el que la justicia, entendida como la mejor distribución y compensación

se ubican como faro que orienta la interpretación de dichos derechos, y que utilizará

metodologías apropiadas para la interpretación de derechos humanos como los test

de racionalidad, razonabilidad, igualdad y proporcionalidad.

203 Es decir se pretende por medio de esta metodología la justificar la mejor respuesta posible. 204 En el constitucionalismo, el discurso de los derechos humanos al positivarse se trasforma en derechos fundamentales.

94

Como ya se indicó las pretensiones de justicia no son otra cosa que la aplicación

del acto del habla al discurso jurídico, y en este caso al discurso jurídico de los

derechos humanos en la producción de normas y en las decisiones judiciales. Por

el acto ya estar inscrito en un contexto que busca la justicia como finalidad del

Estado y la aplicación correcta de las normas como instrumento para que esa

justicia se realice, de formular hacer una cosa en contrario, -es decir afirmar la

injusticia o la aplicación incorrecta de las normas- se incurre en una contradicción

hiperformativa –siguiendo a Alexy- debido a que la vinculación entre derecho y

moral es conceptualmente necesaria205. Nosotros hemos agregado a estas dos

relaciones necesarias descritas una tercera, que consiste en que la sociedad,

formada en el constitucionalismo, hoy espera del derecho que realice los derechos

humanos o de lo contrario buscará otro mecanismo para realizarlos. Es decir es una

justificación en el plano ideal social que se envía a la institucionalidad, y de no

hacerlo se justificará reajustar o sustituir por otra institucionalidad pues la función

ya existe como idea reguladora social.

En cuanto a los límites de los derechos, en una relación intersubjetivas se justifica

la intervención por parte del estado cuando haya evidencia de la vulneración de

derechos de terceros206, siguiendo a Locke, o cuando se tenga conocimiento que

alguno de los sujetos no está actuando en libertad, ya sea porque nunca ha tenido

la posibilidad de formar su voluntad para tomar decisiones o porque en este

momento se encuentra en una situación de dominación.

205 La vinculación necesaria ha sido defendida por Radbruch, para quien el derecho tiene unos límites, y sobrepasarlos equivale a ya no estar en el campo del derecho, y por tanto se legitima su desobediencia. Y el paso de lo legal que debe obediencia a lo extremadamente ilegal que justifica su desacato es una cuestión que mide la moral. También la defiende Dworkin, pues más allá de las reglas positivas están los principios que es en donde se sustenta en realidad la justicia que pretende el derecho. De igual manera Alexy para quien el derecho afirma sus pretensiones en el campo argumentativo ideal. 206 El diseño del Estado constitucional desarrolla el contractualismo de Locke. Una visión antropológica positiva en la que el hombre por naturaleza tiene vida, propiedades, libertad, y es por unos pocos que pueden dañar la vida y la propiedad que se admite que el estado intervenga, pero sólo se justifica cuando se dañe derechos de terceros. Al respecto ver: LOCKE, John, Tratado sobre el Gobierno Civil, Op cit.

95

De otra parte, el derecho tiene como propósito expresarse por medio de normas y

por ello la argumentación jurídica también debe expresarse en reglas de aplicación.

Esta es la manera en que se deben entender los test de racionalidad, de igualdad,

de ponderación, así como los diversas reglas que se estructuran desde el nivel ideal

para la aplicación de la argumentación en el derecho207. Desde el nivel ideal se

formulan sólo reglas formales para la argumentación y es en el proceso del discurso

que este nivel formal adquiere contenidos. Desde este nivel es posible formular

también reglas para la intersubjetividad.

3. El nivel institucional del discurso: jurisdicción constitucional

La aparición de la jurisdicción constitucional ha constituido una verdadera

transformación de las fuentes de derecho porque los tribunales constitucionales al

interpretar los derechos han incidido en gran medida para rediseñar el sistema de

derechos. Sin embargo, sobre estos tribunales se sospecha por su origen

(nombramientos del ejecutivo, del legislativo), por su modo de actuar (desde casos

decidir generalidades, por vía del precedente), por su incoherencia (cambios de

precedentes sin justificación en muchos casos), por su activismo judicial que lleva

al problema de acabar con la seguridad jurídica (crear nuevos derechos). Sin

embargo desde una teoría intersubjetiva podemos a justificar la necesidad de su

existencia. Formulemos una hipótesis en el sentido de que la jurisdicción

constitucional ya sea en sistemas concentrados o difusos es el lugar institucional

207 Los test de racionalidad, razonabilidad e igualdad fueron creación de la Corte Suprema de Estados Unidos. El test de ponderación fue creación del Tribunal Constitucional de Bonn (Alemania). Hoy son metodologías utilizadas por los distintos tribunales aunque con algunos matices. Por ejemplo la Corte Suprema de Estados Unidos no utiliza el test de ponderación, y con muy poca frecuencia lo utiliza la Corte Interamericana, en tanto que en Europa tanto en el Tribunal Europeo como los diversos tribunales es muy frecuente su uso. Pero las sentencias en el fondo son muy similares porque razonan, argumentan, utilizan la lógica; desde nuestra perspectiva son actos de habla jurídicos.

96

apropiado para dirimir los conflictos por su origen, legitimidad, modo de proceder y

finalidad208.

3.1. La justificación por su origen

Los tribunales constitucionales fueron institucionalizados para proteger los derechos

humanos del poder del parlamento209. Se buscaba corregir el poder ilimitado que

podía tener un grupo que con una ideología fuera capaz de controlar a los

representantes del pueblo210. Y este control debía hacerse desde fuera del mismo

parlamento por un tribunal que desde el discurso de los derechos humanos

estableciese una barrera para evitar que los límites trazados por estos derechos

fuesen rebasados. El primer tribunal constitucional relevante, paradigma de

creación de otros, fue el Tribunal Federal Alemán, que surgió en la mitad del siglo

pasado211. Por tanto para la intersubjetividad la jurisdicción constitucional es más

cercana a los ciudadanos porque difícilmente una iniciativa de un ciudadano pone

en marcha el parlamento, en tanto que una demanda de un ciudadano sí pone en

acción al sistema judicial.

3.2. La legitimidad democrática

Se ha escrito con frecuencia sobre la ilegitimidad de la jurisdicción constitucional en

contraposición a la legitimidad popular de que gozan los parlamentos. Sin embargo

en el Estado constitucional una jurisdicción constitucional se legitima desde el

mismo poder popular por varias cuestiones:

208 VIGO, Luis, Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias, Bogotá, Universidad Libre, 2015, p. 315-319. 209 ANSUATEGUI, Javier, Poder, ordenamiento y derechos, Madrid, Dykinson, 1997, p. 45. 210 En Kelsen el Tribunal Constitucional tenía una intervención eminentemente negativa pues su objetivo consistía en expulsar del sistema las normas que contrariaban formalmente a la Constitución. Sin embargo, y siguiendo la tradición norteamericana posterior a 1930, los tribunales del constitucionalismo no sólo declaran normas inconstitucionales (vía negativa) sino además al interpretar los derechos crean otras nuevas conductas protegidas (vía positiva), es decir crean nuevos derechos o amplían el rango de protección de los anteriores. 211 Antes de este se encontraba la Corte Suprema de Estados Unidos que contribuyó a la creación del control de constitucionalidad, así como la creación de los test de racionalidad y de igualdad.

97

a) en tanto que el parlamento representa los intereses de grupos el tribunal defiende

los derechos humanos de todos y lo hace desde un principio de justicia;

b) el parlamento utiliza el debate, la discusión pero en últimas no justifica sus

decisiones más allá de la responsabilidad que pueda un parlamentario tener ante

su electorado por el modo de votar un proyecto de ley o que se demuestre que

incurrió en algún delito; en cambio el tribunal constitucional debe crear un discurso

argumentativo y responder por la coherencia de ese discurso, que es elaborado con

base en la interpretación de los derechos humanos, es decir, su grado de

confiabilidad en la calidad de su decisión es –al menos formalmente- de un mayor

nivel que el de las decisiones del parlamento;

c) los tribunales deben responder por el precedente ya sea para seguirlo o justificar

su modificación; y,

d) existen instancias, y tribunales internacionales que buscan controlar que la

sentencia corresponda a estándares mínimos de protección de derechos 212.

En síntesis, el objetivo central de un tribunal constitucional es limitar el poder público

o privado, y lo hace desde unos principios representados por el discurso de los

derechos humanos213. Si el parlamento se legitima por la representación popular,

los tribunales constitucionales también representan al pueblo pero por medio de la

“democracia argumentativa” en la defensa de sus derechos fundamentales214.

Sin embargo la legitimidad de los tribunales constitucionales está condicionada a

que presten atención a las críticas que se le formulan, y estas tienen que ver con

cuestiones de fondo, que ameritarían un estudio más profundo que no es tema de

este trabajo. Bástenos con decir que debe buscarse desligarla de intereses del

ejecutivo y del legislativo y para ello estas instancias no debieran influir tan

notoriamente en el nombramiento de los magistrados; de igual manera en su

212 Su responsabilidad por cambiar el sentido de una norma es sólo política. 213 ANSUATEGUI, Javier, Poder, ordenamiento y derechos, Op. Cit, p. 75. 214 Esta es la perspectiva de Robert Alexy para justificar la existencia de la jurisdicción constitucional.

98

composición debería existir además de abogados expertos en normas y

procedimientos profesionales de otras áreas por la variedad de temas que deben

considerar o utilizar como requisito procedimental la prueba científica ampliada a

cada vez a nuevos campos con lo que se reduce el voluntarismo judicial; de igual

manera debiera integrar jueces o al menos representantes de tribunales

internacionales para aplicar estándares internacionales desde la misma protección

nacional en cuanto tenga mayor rango de protección; además como institución que

es un tribunal debiera ingresar en los sistemas de gestión de calidad, que hoy por

hoy son una herramienta valiosa para garantizar la coherencia de una organización,

entre lo que son sus objetivos, metas, procesos, evaluaciones y ajustes215.

IV. REVISIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO DESDE LA INTERSUBJETIVIDAD CONSTITUCIONAL

El derecho en un estado constitucional se encuentra entre dos oposiciones: permitir

el total desacuerdo, juridificando y aceptando todas las diferencias, o buscando los

puntos necesarios de confluencia para el respeto de los derechos humanos. En una

teoría del discurso jurídico que garantice los derechos humanos consideramos que

es necesario optar por lo segundo. La tesis que se formularía es que se reconoce

la existencia de sujetos individuales y sociales y se respeta y promueve su diferencia

pero no puede ser aceptado aquello que vulnere de manera injustificada los

derechos humanos.

Y, en la solución de conflictos también el derecho tiene las dos alternativas: o afirmar

la diferencia o crear puentes que busquen en la diferencia la convivencia de los

diversos grupos realizando los derechos humanos. En el primer caso se inclinará

por dar soluciones únicamente según contextos o históricos, o políticos, o

215 Los Sistemas de Gestión de Calidad son hoy un referente para medir los estándares de organización y transparencia de las instituciones, que muy bien le harían con adecuaciones pertinentes, los implementará el sistema jurídico.

99

culturales216. El problema de esta solución es la falta de legitimidad científica del

derecho, pues no pasa de ser una técnica de solucionar conflictos, sin ninguna

aspiración de generalidad, de coherencia con un discurso universal de los derechos

humanos. En el segundo tendrá que formular una pretensión general de

corrección217.

A continuación daremos algunos esbozos de cómo las teorías jurídicas

tradicionales podrían aportar a un intersubjetivismo constitucional de manera que el

discurso eleve su nivel de sistematicidad y coherencia en relación con los derechos

humanos.

1. La imposibilidad de sujetos en las teorías objetivistas

Las teorías objetivistas218 jurídicas, entendidas como aquellas que predeterminan

lo que es la justicia, desde el punto de vista de sus contenidos, no dan cuenta de

que el derecho está inmerso en problemas de interpretación, ni que es un proceso

hermenéutico. Parten del supuesto, que en términos epistemológicos se denomina

dogmatismo, de que la verdad es una sola, ellos son sus propietarios y por tanto

sus defensores. Desde esta perspectiva el discurso jurídico es imposible porque se

niega la intersubjetividad.

La historia ha sido una constante de estas teorías. Sólo cuando aparecieron las

reflexiones sobre el proceso del conocimiento, y se adquirió claridad que el

conocimiento es un proceso de “encuentro” y no simplemente una “aprehensión”

216 Es lo que nosotros hemos denominado intersubjetividad con pretensión local. 217 Lo que hemos denominado intersubjetividad con pretensión de generalidad. 218 Hemos dicho que estas teorías se caracterizan porque desde el punto de vista epistemológico el objeto determina a los sujeto; la consecuencia ontológica es la desaparición del sujeto, que queda inmerso en los objetos. De ahí el nombre de teorías objetivistas. Esto se da porque no se tiene la noción del conocimiento como un encuentro entre sujeto y objeto, que es lo propio de una perspectiva hermenéutica. Al respecto ver: HESSEN, Johanes, Teoría del conocimiento, Herder, Madrid, 1988, capítulos 3-5.

100

de un sujeto hacia un objeto, estas teorías –al menos teóricamente- se

debilitaron219. La dificultad que se presenta es que algunas teorías al dar este paso

aceptan el denominado giro hermenéutico en tanto que otras permanecen en el

sistema epistemológico tradicional, y en nombre de esta teorías pre-hermenéuticas

se desconocen que existen otros sujetos en el sentido que se les reconozca como

sujetos autónomos, con dignidad, con libertad e igualdad, con sus propios derechos,

con su propia cosmovisión, con su propio proyecto de vida220. Para que pueda existir

la intersubjetividad constitucional no se puede admitir que una teoría se presente en

sentido objetivista o con dicha pretensión, porque eso impide la pluralidad de

sujetos, la argumentación y la existencia de los derechos humanos.

2. La imposibilidad de pretensiones de verdad en las teorías subjetivistas

Las teorías subjetivistas no reconocen que pueda existir una verdad más allá de los

sujetos. En el caso del derecho no se podría afirmar una teoría de la justicia más

allá de la que cada individuo formule. En términos epistemológicos estas teorías son

relativistas221. Para estas teorías la verdad no tiene un sustento ni histórico, ni

científico, ni formal, ni argumentativo. El único marco referencial es el mismo

sujeto222.

Con esta teoría existen sujetos, pero es imposible que formulen una pretensión de

corrección porque la verdad es imposible. Para que exista la pretensión de

corrección se debe asumir que existen ideas generales que sirven –al modo

219 HESSEN, Johannes, Teoría del conocimiento, Herder, Madrid, 1988, p. 15 ss. 220 Conductas que son protegidas por el discurso de los derechos humanos en un estado constitucional. 221 Se considera que hay tres tipos de relativismo: a) el ontológico, que niega la existencia del ser; b) el epistemológico, que niega la existencia del conocimiento; y c) el lingüístico, que niega la posibilidad de comunicar al ser. Al respecto ver: HESSE, Johannes, Teoría del conocimiento, cit. p. 30-53. 222 Es conocida en Filosofía la expresión de Protágoras “El hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto son, de las que no son en cuanto no son”, que luego se sintetiza en la expresión latina “homo mensura”, que significa que el hombre es la medida, o más bien quien mide, de la verdad.

101

kantiano- como ideas regulatrices para estructurar el mundo empírico. En el caso

del derecho la idea fundamental es la idea de justicia, entendida con la pretensión

de corrección en la distribución y compensación223. Por cuento las teorías

subjetivas no admiten este tipo de reflexiones es imposible que estructuren una

teoría en la que se formule la pretensión de corrección. Es posible que

empíricamente reconozcan que cada sujeto puede formular esta pretensión, pero

en todo caso la búsqueda de una teoría común a varios sujetos será solo acuerdos

contingente de intereses compartidos pero nunca una vinculación argumentativa

necesaria.

3. La imposibilidad de pretensiones de corrección en las teorías intersubjetivas con pretensión local

En nuestra clasificación, las teorías intersubjetivistas con pretensión local formulan

una pretensión de verdad, pero esta no supera un grupo o un contexto. En

perspectiva de Wittgenstein224 la comunicación se asemeja a un juego que tiene

marcos de alcance únicamente para los participantes en el mismo, sin que haya

posibilidad de trascender a otros juegos. Es imposible así formular la pretensión de

verdad y generalidad que pueda actuar de idea regulativa común a todos los juegos

locales.

Es similar la conclusión que se llegaría al analizar la construcción del filósofo

posmoderno Jean François Lyotard225 en el que cada construcción teórica es un

metarrelato que actúa como un edificio de pensamiento completo y válido para los

que en él habitan; sin embargo, este metarrelato nada tiene que ver con la

construcción y existencia de otros metarrelatos haciendo la comunicación entre

223ALEXY, Robert, Sobre las relaciones necesarias en el Derecho y la Moral, en Derecho y Razón Práctica, México, cit. p. 37-58. 224 WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaciones filosóficas, cit. p. 37-45 225 LYOTARD, Jean, La posmodernidad enseñada a los niños, México, Gedisa, pp. 15-35.

102

prácticamente inexistente; de ahí la conflictividad social. La propuesta de Lyotard

es hacer posible la convivencia con unos mínimos de verdad sin ninguna pretensión

de generalidad. El problema de este tipo de acuerdos por lo mínimo es que quien

determina qué es lo mínimo, y los grandes temas quedan al margen del debate

porque cada grupo los reserva como parte de su patrimonio no discutible; así,

perdiéndose la pretensión de generalidad de verdad también se pierde la

formulación de la pretensión general de justicia y con ella la posibilidad de un

discurso que permita la realización de los derechos humanos.

4. Las descripciones puestas como argumentos: revisión al iusnaturalismo

El iusnaturalismo tiene grandes aportes a un discurso intersubjetivo de los derechos

humanos porque busca describir al ser, y con esto hace una apuesta por acercarse

a lo verdadero y a lo justo226. Sin embargo, cuando un iusnaturalismo se quiere

imponer como única verdad válida y afirma que teoría es la que debe

institucionalizar el derecho positivo, entonces se transforma en una teoría objetivista

que busca acabar la pluralidad social e impide la existencia de la intersubjetividad.

Acá entendemos el iusnaturalismo en términos amplios como aquella construcción

teórica que busca describir el ser desde unas categorías y con tendencias a ser

totalizantes en su cosmovisión.

En el siglo XX hemos presenciado iusnaturalismo como el nazi en el que existía

toda una ideología de la supremacía aria, de la necesidad de acabar con el pueblo

judío, de la instauración de un nuevo imperio. Este tipo de iusnaturalismos lo

explican todo y en él no cabe otro tipo de argumentos o razones. La pluralidad es

pronto perseguida y el reconocimiento intersubjetivo anulado. Desde el punto de

226 Ejemplos de ello son pensadores como Aristóteles en la Antigüedad, Tomás de Aquino en el medioevo, los contractualista como John Locke y en el siglo XX Gustav Radbruch y Jon Finnis. Ningún pensador serio podrá negar que detrás de estos filósofos, todos considerados iusnaturalistas existen grandes aportes a la teoría jurídica.

103

vista político se constituyó un único partido, el nazi, y un sistema jurídico que

desarrollaba esta ideología.

De manera similar se puede explicar el marxismo radical. Es una teoría que explica

la realidad social y su historia desde la confrontación. Esclavos contra libres, siervos

contra señores, proletarios contra burgueses; describe la historia humana como una

constante lucha de clases. Esta constante hoy se manifiesta en la necesidad de

quitar el poder económico, político y cultural a la clase burguesa –hoy capitalista- y

permitir que los proletarios –hoy clase trabajadora- sea quien controle la sociedad.

Tanto el nazismo como el marxismo radical son clasificados como teorías

iusnaturalistas porque hacen una descripción de la realidad, la creen como única

válida y de ahí derivan normas incurriendo así en la falacia naturalista. Y en cada

caso fueron perseguidores de los diferentes. Si bien la ideología nazi produjo

millones de muertes de judíos –además de las ocasionadas en la confrontación con

Europa y Estados Unidos- no se puede ocultar los millones de personas de la Unión

Soviética perseguidos y condenados a trabajos hasta su muerte por el hecho de

oponerse al socialismo227.

Este modelo iusnaturalista hoy también es extendible a los países que construyen

su sistema político y jurídico con base en un credo religioso. En estos Estados los

márgenes de pluralidad o tendencia a la uniformidad varían, pero desde el punto de

vista teórico son iusnaturalistas porque parten de una única visión de lo que es

verdadero, justo, y este caso sacro, y con base en esa cosmovisión se diseña el

marco institucional, desde el punto de vista de las normas, su aplicación y sus

penalización por no cumplimiento, y en cada caso es diferente-como ya se dijo- pero

227 Algunos historiadores calculan que durante el régimen de Stalin en Rusia se produjeron de 10 a 12 millones de muertes, todos ellos opositores al régimen. Esto significa una cifra superior a los 7 millones de judíos aseninados por los nazis. Al respecto ver: SOURY, Pierre, “La era de Stalin” en: Enciclopedia de Historia Universitas, Tomo II, Barcelona, Salvat Editores, 1979, pp. 179-185.

104

existe poco margen al pluralismo y a la intersubjetividad. Son estados en las que la

ideología, y la institucionalidad creada con base en dicha ideología hacen muy difícil

de permitir la existencia y aplicación de un discurso de los derechos humanos.

Sin embargo, todos los iusnaturalistas no son iguales. En nuestro concepto una

visión como la de Jon Finnis es diferente. Este autor coloca los principios de

revelación como argumentos con los que justifica su importancia para crear una

mejor sociedad. Por ejemplo muestra la importancia de que Dios sea considerado

como creador y el ser humano como criatura, porque esto permitie la diferenciación

de los divino y lo humano, lo que da paso a la creación de la ciencia en medio de la

cristiandad y a la noción de libertad228. A esto lo podríamos justificar con un tipo

argumentación intersubjetiva porque los dogmas o principios religiosos no son

presentados como verdades que se deban imponer sino como argumentos que

buscan convencer, y es obvio que si entran en el discurso deben también estar

dispuestos a ser enriquecidos por otros argumentos o incluso sustitidos.

Otro ejemplo, es el leguaje que utiliza la encíclica del Papa Francisco “Laudato Si”229

en la que la Iglesia Católica aparece no como quien determina lo que es la última

verdad, sino quien entra en diálogo con la problemática ambiental y propone

soluciones, en las que involucra otros actores como la sociedad, el gobierno, las

religiones. La Iglesia no se aleja de su cosmovisión pero la pone en diálogo con

otros actores sociales. También resalta esta encíclica que alude permanentemente

a investigaciones científicas y no a meros argumentos de autoridad. Es sin duda un

228 Clase Magistral de John Finnis en la Universidad Católica de Chile, dictada en año 2003. Recuperado el 13 de abril 2016 en el sitio web: http://derecho.uc.cl/Zona-Multimedia/clase-magistral-john-finnis-inicio-año-academico-2013.html. 229FRANCISCO, Papa, Laudato Si. Etimológicamente, “Alabado Seas”. Es un texto que reflexiona sobre la doctrina de la Iglesia, pero lo hace no desde una posición de autoridad sino que el Papa Francisco entra en un discurso con la ciencia y pone la visión de la Iglesia como un sujeto que aporta convicciones de fe pero puestos como argumentos para la construcción del discurso.

105

cambio de perspectiva que la acerca a los discursos argumentativos e

intersubjetivos.

5. La crítica empírica a los sistemas lagales: revisión al realismo jurídico

El realismo jurídico hace estudios críticos del orden de orden empírico legal que son

útiles para demostrar cómo funciona en algunas ocasiones el derecho. Sin embargo

tiene varias dificultades de coherencia. Su análisis se centra en los casos en donde

constatan –de acuerdo con su argumentación- injerencias en el sistema judicial que

motivan la decisión, provenientes de distintos niveles tales como presiones políticas,

ideologías de los jueces, conveniencia institucional, en los que la motivación de la

sentencia no es más que la justificación de una decisión ya tomada.

Sin embargo, analizan casos trágicos, emblemáticos de injerencia en el poder

judicial pero no centran su atención en otras decisiones en las que se aprecia una

elaborada argumentación y cuyo propósito con toda claridad es crear un marco

justificado de protección a los derechos humanos. Sería interesante, por ejemplo,

escuchar qué análisis hace el realismo de la normatividad que busca evitar la

tortura, o las normas sobre el modelo incluyente de la discapacidad, o normatividad

en donde los jueces enfrentan el poder económico o político con sus sentencias.

Este analices de la realidad desde sólo un punto de vista rompe el principio de

coherencia en un estudio, porque no mira la totalidad de los factores que

intervienen.

Adicional a lo anterior, los estudios realistas no dan cuenta del elemento ideal del

derecho sino que vinculan el derecho únicamente al elemento empírico. El derecho

es institución, normas, jueces, decisiones, que en cada caso dan veredictos

106

motivados por las injerencias o conveniencias del momento230. Sin embargo, se

desconoce en ese análisis el nivel ideal del derecho, es decir la argumentación

general que ha construido y del que ya no puede apartarse sin caer en un

desdibujamiento del sistema.Tampoco dan cuenta del derecho entendido como un

acto del habla dentro del estado constitucional que puede ser entendido como un

acto del habla social, jurídico y moral231 . Para el realismo es suficiente el orden

empírico para explicar el derecho, análisis que nos parece incompleto y por ello

deficitario en sus conclusiones.

Lo que sí hay que reconocer y valorar del realismo es que ha puesto de manifiesto

al discurso jurídico que el nivel institucional es permeable a intervenciones ya sea

del poder económico, político, o a los mismos intereses institucionales. Este es un

tema hoy discutido ampliamente, que lleva a analizar cómo buscar que los jueces

constitucionales –aplicable a los demás por supuesto- desempeñen su tarea en los

posible atendiendo a principios como la neutralidad y el desarrollo de la democracia

argumentativa. Esto es tarea pendiente tanto en el diseño argumentativo como en

la realización institucional. Pero no porque no exista significa que lo que hacen los

jueces constitucionales hoy carece de valor y que no es susceptible de mejorar su

funcionamiento institucional.

En síntesis, el realismo sirve para analizar las dificultades de un sistema que

garantice la intersubjetividad, la neutralidad judicial y la institucionalización y

aplicación del nivel ideal del derecho. Y sus resultados contribuyen a descubrir los

problemas que en los Estados constitucionales tiene el discurso de los derechos

humanos en su aplicación, a tal punto que podrán mostrar cuando es tan deteriorado

230 Es una visión de una antropología negativa. El hombre que se deduce del realismo es siempre egoísta, motivado por intereses particulares. No existe en esta visión un juez que pueda aplicar el derecho con imparcialidad, aplicando reglas de argumentación, en concordancia con un precedente o justificando su cambio, estando sujeto sus decisiones a revisión por otras instancias. 231 La construcción de la idea de “acto de habla” se le debe a varios filósofos. En primer lugar la filosofía analítica de Oxford; a Habermas, a Alexy, por citar a los que consideramos los autores fundamentales.

107

el sistema judicial que haga imposible la existencia de dicho discurso. Pero en

cuanto al diseño de las soluciones el realismo no presenta –al menos en los

desarrollos actuales- una teoría que permita dar plena cuenta de lo que es el

derecho en su nivel ideal e institucional.

6. Un sistema normativo incluyente del discurso de derechos humanos: revisión al positivismo

1) El positivismo formal teórico aporta al intersubjetivismo porque para que exista

un discurso intersubjetivo se necesitan reglas y el positivismo formal contribuye en

su creación. Sin embargo, las reglas por sí solas no son suficientes y requieren ser

institucionalizados construyen estándares para institucionalizar los discursos. Es

desde el positivismo formal en donde se estudian las reglas que debe seguir el

discurso y de esta manera tener un control racional sobre él.

2) El positivismo ideológico232 incurre en un reduccionismo objetivista que impide la

intersubjetividad. La valoración moral de una única normatividad fácilmente deriva

en un fundamentalismo normativo. En la filosofía de Hobbes no hay posibilidad del

disenso a la norma porque esta representa el valor superior de un Estado, que es

la seguridad. El positivismo no permite la intersubjetividad en el sentido de sujetos

empoderados de derechos humanos y deja muy pocos espacios a la

argumentación. Por ello es difícil reconocer los aportes del positivismo ideológico a

un discurso intersubjetivo de los derechos humanos.

232Hemos citado a Thomas Hobbes como un representante de este tipo de positivismo. Y a nivel político varios ejemplos existen de cómo se institucionaliza un positivismo dogmático unido a un iusnaturalismo excluyente, por ejemplo en el nazismo y en los totalitarismos de izquierda. También el liberalismo económico ha sido en varias ocasiones excluyente y dogmático cuanto imposibilita la intervención del estado y la regulación económica, permitiendo la acumulación de capital en unas pocas manos y la pauperización de la mayoría de la población.

108

3) El positivismo incluyente permite que un discurso como el de los derechos

humanos sea incluido al menos de manera contingente. Sin embargo, por cuanto la

relación derecho y moral no es necesaria sino contingente, esta relación podría

darse o no darse dependiendo de si el sistema normativo integra o no el discurso

de los derechos humanos. Es la postura de positivistas como Hart.233

Consideramos que el problema de esta teoría es que no reconoce el valor que

tienen los derechos humanos para la existencia del mismo sistema jurídico. Por

ejemplo, el positivismo no puede desconocer que para su existencia es necesario

un conjunto de instituciones y competencias. Sin derechos humanos difícilmente

ese orden puede mantenerse porque cada vez se centralizará más en quien detenta

el poder, y el sistema pasará de ser dinámico a estático, con lo que el mismo

positivismo cae en contradicción porque de un sistema jurídico se transforma en un

sistema moral. Solo el discurso de los derechos humanos permite preservar el

mismo sistema normativo que es el fin del positivismo.

Los Estados constitucionales pueden ser analizados desde el positivismo

incluyente. Es decir siguiendo la estructura del Estado de derecho que venía desde

el siglo XIX, ahora el Estado constitucional normativiza los derechos humanos y los

hace vinculatorios a todo la estructura institucional. De igual manera crea

mecanismos de protección, cláusulas de difícil reforma y tribunales internacionales

que buscan solidificar desde fuera su realización.

Consideramos en esta segunda parte que una adecuada protección de los derechos

fundamentales de los sujetos que intervienen en conflictos de objeción de

conciencia necesariamente debe tener en cuenta algunas reglas. Por ello en a

continuación retomaremos algunas reglas ya hechas por la tradición argumentativa

constituicional y expondremos otras. No es una descripción de todas las reglas

posibles pero si de algunas que necesariamente se deben tener en cuenta si es que

233 HART, Herbert, El concepto de Derecho, cit. p. 55.

109

se quiere lograr un mínimo de coherencia y sistematicidad en la solución de los

conflictos jurídicos en que estén involucrados sujetos que objetan por alguna razón.

De observarse estas reglas se convierten en una metodología que establece

puentes entre el nivel ideal y el nivel institucional, es decir entre la argumentación

jurídica y su realización institucional.

110

Segunda Parte

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LA OBJECION DE CONCIENCIA

Preámbulo: REGLAS PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS DE OBJECIONES DE CONCIENCIA

A continuación describiremos algunas reglas que consideramos necesarias para

que un litigio sobre la objeción de conciencia logre un procedimiento adecuado de

argumentación desde el punto de vista procedimental. Las reglas no son de orden

sustantivo sino metodológico, es decir lo que aportan es el establecer cuál debe ser

el rol mínimo de los sujetos que reclaman sus derechos para que estos sujetos

puedan construir adecuadamente el discurso intersubjetivo. Las reglas no son

dirigidas a cualquier tipo de derechos, sino a los derechos de objeción de

conciencia234. En cuanto a la relación con otros test como el de racionalidad,

razonabilidad, igualdad y ponderación las reglas se entienden como

completentarias a los mismos y como parte del proceso de argumentación que se

dá en ellos. Se trata con ellas de constribuir a crear el mejor escenario posible de

argumentación intersubjetiva, en que se respeten mínimos estándares de derechos

humanos, en este caso de objeción de conciencia.

234 No obstante estas reglas pueden ser aplicadas como metodología que construya el discurso para otro tipo de derechos distinto a los de objeción de conciencia. Pero ése no es el objeto de esta investigación.

111

A continuación de describir estas reglas, la segunda parte de la investigación

contiene una análisis, teniendo como parámetro las reglas mencionadas, de 5

campos en que la jurisdicción constitucional ha desarrollado el tema la objeción de

conciencia en el derecho comparado.

Regla 1. “Toda decisión jurídica para ser tenida como discursiva ha de cumplir con el requisito de justificación interna y externa”

Es un requisito mínimo que hoy se exige en la argumentación con relación a las

decisiones jurídicas235. En cuanto a la justificación interna, se entiende que una

sentencia es un silogismo que deber observar las reglas de construcción lógica y no

incurrir en vulneraciones de principios de la lógica formal236. En este silogismo la

premisa mayor es el sistema normativo en general, la premisa menor la conducta

que se imputa, y la conclusión es la decisión de la sentencia. En el caso de incurrir

en una vulneración formal, dicha decisión judicial es injustificada. La justificación

externa se refiere a la forma en que se construyen las premisas y si de estas se

deriva la conclusión; por consiguiente, si se incurre en una falla en la elaboración

de una premisa, ya sea por no utilizar la norma apropiada o por imputar

erróneamente una conducta, o por deducir indebidamente la definición de la

sentencia, se considera que no existe una justificación externa. Hoy los tribunales

dan por sentado que una sentencia debe reunir estos requisitos mínimos para pasar

a un examen de ponderación u otro test de análisis constitucional. En algunos

tribunales una sentencia que no reúna el requisito de justificación interna y externa

es tomada como una “vía de hecho”237.

235 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p. 414 ss. 236 FETERIS, Eveline, Fundamentación de la Argumentación Jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 57-69. 237 Así por ejemplo la Corte Constitucional de Colombia.

112

Regla 2. “Autoprotección del sistema constitucional democrático”

La norma general es que los estados no deben intervenir en el ideario de los grupos

que se conformen; sin embargo, en casos excepcionales pueden justificarse la

intervención cuando al revisar la normatividad que los rige se demuestre que existe

una clara intención de afectar derechos fundamentales de terceros, de tal manera

que resulta intolerable –en términos de Radbruch- su aceptación238. Por ejemplo

un partido político cuyo ideario consista en impedir la pluralidad política o religiosa

es una versión contemporánea del nazismo y por tanto se justifica no permitir su

ejercicio en el contexto de una democracia. En este caso la restricción es a las

finalidades, como lo hace el derecho penal cuando reprocha situaciones como en el

concierto para delinquir. En una sociedad democrática se justifica la restricción de

los derechos de grupos –de cualquier índole- cuyo propósito sea destruir la misma

democracia. A esto lo podríamos llamar principio de autoprotección de la

democracia constitucional239.

Regla 3. “Todos los sujetos afectados con una decisión jurídica tienen derecho a hacer parte del discurso que la produce”

Uno de los grandes inconvenientes de las decisiones jurídicas es que con frecuencia

no se posibilita que todos los sujetos afectados positiva o negativamente participen

en la construcción de las mismas. Y, cuando se impide a un sujeto que va a ser

afectado por la decisión no intervenir no se cumple uno de los fines del derecho

238 “Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de leyes”, en RADBRUCH, Gustav, SCHMIDT, E, WEZEL, Hans, Derecho injusto y Derecho nulo, introducción, traducción y selección de textos de José María Rodríguez Paniangua, Madrid, Aguilar, 1971, p. 1-22; 13-14. 239 Por democracia constitucional entendemos aquella que se legitima en el Parlamento por las mayorías y en el poder judicial por la justificación y argumentación desde el discurso de los derechos humanos. Ambos tienen en su referente en la protección de los ciudadanos.

113

como lo es juzgar con imparcialidad sobre los distintos sujetos que intervienen en

aplicación de la justicia distributiva.

Cuando se decide sin llamar a todos los implicados, no se satura el auditorio

universal240 y lo más probable es que el derecho no cumpla con la finalidad de

resolver conflictos sino que por el contrario con los sujetos que no participaron se

originen otros. Por ello, y en virtud de un principio de economía jurídica, para evitar

prolongar conflictos es necesario agotar –en lo posible- la búsqueda de los sujetos

afectados para que actúen en el discurso y sus argumentos sean tenidos o para

afirmar o derrotar con otros con más consistencia fáctica y jurídica.

Ahora bien, cómo determinar en una situación en concreto cuáles son los sujetos

que deben intervenir. La respuesta está dada por la argumentación que realicen los

sujetos que se van sumando para determinar en qué momento el auditorio ya se

considera saturado. Esta idea actúa como reguladora241, es decir en la práctica se

deben convocar en lo posible el mayor número de sujetos, teniéndose la claridad

que participaran en realidad sólo los que asistan a dicha convocatoria. Así la idea

de que todos los afectados deben participar será siempre una idea regulatriz, una

meta que se va cumpliendo en distinto porcentaje en cada acto jurídico.

Con los sujetos se debe buscar una solución que dé cuenta del equilibrio de los

derechos de los diversos sujetos. Esto se logra mediante la aplicación de los test de

racionalidad y proporcionalidad, y de principios como el óptimo de Pareto y el

principio del equilibrio. En el caso del principio de proporcionalidad los subprincipios

240 La idea de auditorio universal de Perelman en el sentido de tener conciencia en cada caso de qué sujetos son los necesarios para tener en cuenta en el litigio que se está planteando. Ver: Perelman, Ch, La nouvelle rhétorique. Traité de l´argumentation, París, 1958, p. 41 ss. 241 Se entiende “idea reguladora” en el sentido kantiano. Es la razón la que establece algunas condiciones “a prior” al conocimiento. Dichas condiciones “a priori” no son otra cosa que reglas que formula la razón en torno y cuyo propósito es formalizar el conjunto de datos que provienen del mundo empírico.

114

de adecuación y necesidad corresponden al óptimo de Pareto y el subprincipo de

proporcionalidad en sentido estricto corresponde al principio de equilibrio242.

Regla 4. “Cualquier afirmación de un sujeto en el discurso jurídico debe ser aceptada en tanto sea presentada como argumento”

Desde el punto de vista jurídico cada persona es libre para diseñar y realizar su

propio proyecto de vida, de tener su propia cosmovisión y sus propias

convicciones243. Pero cuando por una solicitud que realice o una responsabilidad

que contraiga, se haga partícipe en calidad de sujeto en un acto de habla jurídico244

debe colocar sus afirmaciones como argumentos porque es la única manera de

establecer el diálogo intersubjetivo. Se podrá aceptar que las afirmaciones no sean

elevadas a la categoría de argumentos sólo si las misma no afectan a nadie y se

tiene certeza de que quien las emita lo hace en libertad.

En el caso en que la persona tenga alguna diversidad funcional (o discapacidad) es

necesario la intervención estatal mediante un modelo como el “social” o el modelo

de la “diversidad” porque estos son los que justifican más la toma de decisión de

este grupo de personas desde una perspectiva del respeto de sus derechos

humanos245.

Regla No 5. “Los sujetos deben ser tratados con igualdad en el origen y recibir distinciones de acuerdo con la argumentación que presenten en el discurso. En caso de no poder representarse a sí mismo el Estado debe brindar apoyos”

242 Esto ameritaría una explicación mayor, pero nos basta con dejar enunciado la metodología básica de la argumentación aplicada a la solución de litigios jurídicos. 243 El derecho constitucional se estructura desde la protección a la diginidad de la persona, el derecho general de libertad, el derecho de igualdad y algunos derechos prestacionales necesarios. 244 Quienes han desarrollado el concepto de “Acto del Habla” han sido John Austin, Habermas y Alexy. Al respecto ver: ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, edición, traducción de José Antonio Seaoane, Granada, 2010, p. 27-47. 245 PALACIOS, Agustina y ROMANACH, Javier, El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcazar la plena dignidad en diversidad funcional, Madrid, Ediciones Diversitas, 2006, p. 115.

115

En el origen los sujetos deben ser tratados como iguales, es decir no se debe

diferenciar en la entrada, sino que será en el proceso argumentativo donde se

justifica o no un especial tratamiento para el sujeto por su origen o por otra

consideración.

Así mismo, las decisiones deben corresponder con el proceso de argumentación.

Se debe evitar dar una solución simplemente por el origen. Si el origen tiene

incidencia en la decisión deberá estar justificado este hecho. Sólo así se evita

incurrir en la arbitrariedad de decidir con base en pre-comprensiones. Esta regla

implica que no se justifica el paso del origen a la decisión sin pasar por la

argumentación, excepto que ya se haya creado una regla en la que se justificó

debidamente este paso.

La segunda parte de esta regla afirma que si el sujeto no puede representarse por

sí mismo, ya sea por ausencia en el momento de construirse el discurso, o por

alguna discapacidad que le impida ser partícipe del mismo, el Estado tiene el deber

de prestar apoyos para que los derechos de dichos sujetos sean respetados.

Regla 6. “La intervención estatal se justifica cuando se afectan derechos de terceros"

Se justifica la intervención del estado, siguiendo a Locke cuando se vulneraran

derechos de terceros. Esto implica que mientras un sujeto no afecte derechos de

otro sujeto el Estado no puede intervenir246. Sólo interviene en ese proceso

246 La aplicación de este principio permitió que varios credos religiosos pudiesen convivier en América del Norte. En Europa aplicaban una teoría objetivista en la que cada religión buscaba imponerse sobre las otras.

116

intersubjetivo cuando el mismo genere un daño de tal magnitud que haga necesaria

su intervención.

Regla 7. “La intervención estatal se justifica cuando se demuestre que hay procesos de dominación sobre alguno de los sujetos por parte de un poder público o privado”

Esta regla se refiere a la necesidad de indagar por el grado de libertad que un sujeto

tiene cuando toma una decisión. Porque puede ocurrir que la decisión sea el

producto de una coacción ya sea física o psicológica. Por ejemplo quien ha sido

formado por un grupo social, con un único ideario de vida, una única cosmovisión,

sin acceso a la pluralidad ideológica o restringido en la interacción con otros grupos

humanos, podría adolecer del derecho de libertad en sus decisiones y ser objeto de

una dominación. Si esta dominación llega al extremo de afectar derechos humanos

en grado intolerable (principio de Radbruch) se justifica la intervención estatal para

proteger contenidos mínimos de derechos.

Si una vez comprobado que la persona si ha tenido acceso a otras formas de

cosmovisiones y persiste en su idea, el Estado debe respetar la misma, en cuento

no vulnere derechos de terceros, así vulnere los propios247.

Regla No. 8. “En caso de aceptarse a un sujeto una excepción a una norma que contenga una finalidad social justificada debe buscarse una medida alternativa que la supla” En los caso de objeción de conciencia cuando la misma se acepta sobre una medida

que busque una finalidad social, si se quiere que la persona se mantenga en el

discurso de los derechos humanos es necesario buscar que la persona realice una

En USA y Canadá las mismas religiones aplicaron un criterio distinto, que hemos denominado “teoría integracionista”, en la que se puede apreciar la intersubjetividad en materia religiosa. 247 En esto se sigue a Locke. El Estado puede prevenir daños sobre otros peron no sobre sí mismo. No es su función, porque dejaría el estatus de neutral para pasar a un grado excesivo de paternalismo.

117

medida alternativa que sin afectar la conciencia cumpla el mismo propósito. 248Lo

anterior se justifica porque Estado constitucional las finalidades sociales tienen

relación con la realización del discurso de los derechos humanos.

Regla No 9. “No se puede imponer al sujeto A injustificadamente la carga generada por otorgar un privilegio al sujeto B”.

Uno de los propósitos del derecho en el Estado constitucional es buscar el equilibrio

en las cargas cuando surja el conflicto entre las partes. Por ello no se justifica que

al otorgar un privilegio a un sujeto se imponga dicha carga al otro sujeto. La

titularidad de los derechos humanos no es un privilegio que pueda extender los

límites hasta imponer cargas justificadas a otros249.

A continuación, vamos a tormar varios campos jurisprudenciales del derecho

comparado relacionados con la objeción de conciencia. El propósito es partir de este

material normativo para analizar en qué medidas dichos pronunciamientos son o no

garantistas del derecho a la objeción de conciencia, teniendo como marco de

referencia argumetativo la teoría intersubjetiva constitucional y las reglas que hemos

propuesto en la segunda parte. Los campos de la objeción de conciencia que vamos

a analizar son los siguientes:

1) Las prendas y elementos con significado religioso.

2) Objeción de conciencia en los procesos educativos.

3) Objeción de conciencia en las relaciones laborales.

4) Objeción de conciencia en el derecho a la vida.

5) Objeción de conciencia al servicion militar.

248 En el Estado Constitucional se considera que para que el Estado pueda garantizar al ciudadano el respeto de sus derechos fundamentales es necesario que cada ciudadano contribuya a la realización de finalidades importantes para todos y sin las cuáles es inviable la institución estatal como el pago de impuestos, la prestación de algunos servicios de seguridad o de ayuda social. Si por alguna razó se justifica objetar alguna conducta relacionada con la materialización de estas finalidades estatales se justifica que el ciudadano debe realizar una medida alternativa que respetando la conciencia individual contribuya e la realización de la finalidad estatal. 249 Esto corresponde con las teorías del equilibrio que se aplican en el test de ponderación.

118

I. PRENDAS Y ELEMENTOS CON SIGNIFICADO RELIGIOSO

Es en el siglo XVI cuando crea el concepto de “ética pública” y “ética privada”. Esta

diferenciación fue necesaria para evitar continuase la guerras religiosas y políticas

de entonces que eran fundamentalmente disputas dentro de la cristiandad250. Con

el concepto de ética privada se quiso decir que cada uno podía profesar su propia

religión, y la ética pública era el espacio común a todos, regulado por el Estado, que

debería –al menos en teoría- mantenerse neutral antes las diferentes religiones. En

la práctica ningún Estado fue totalmente neutral y de ahí han aparecido varios

modelos, que vamos a analizar individualmente. Estos modelos son de a)

integración y acomodación, b) de separación, y, c) de separación con

reconocimiento de la tradición. En cada uno de estos modelos analizaremos

algunas sentencias paradigmáticas. La denominación de esta diferenciación es una

propuesta del Carlos Perez de la Fuente251 en los dos modelos iniciales , y el tercero

es autoría nuestra.

1. Sistema de integración y acomodación

Las jurisprudencias canadienses, norteamericana e inglesa252 son creadores y han

desarrollado este modelo; con el paso del tiempo los tribunales de estos países han

250 Disputas debido a la reforma protestante y los conflictos al interior del mismo protestantismo. 251 PEREZ DE LA FUENTE, Oscar, ¿Debe la flasfemia ser un delito?, Fundación Peces Barba, Universidad Carlos III de Madrid; Recuperado el 1 de abril de 2016 en el sitio web: https://wwww=NCEs0301ZsQ. 252 Sin bien éste modelo tiene elementos comunes a Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, no obstante en cada estado adquiere singularidades y al cambiar de un campo de objeciones a otros las decisiones no son en muchas ocasiones coherentes.

119

ido decantado unos principios que les han servido para solucionar los litigios en

relación con la libertad religiosa y con la objeción de conciencia. Lo podríamos

describir así:

Hay dos fuentes que intervienen en el diseño del modelo: el contractualismo de John

Locke y la visión acomodacionista de Roger Williams253. Para John Locke el poder

se estructura como un contrato en el que se acuerda que el Estado se legitima para

intervenir sólo en presencia de daños a terceros. Es decir la esfera de lo privado es

muy amplia e incluye una gran protección al derecho de religión y a la libertad de

conciencia. Las leyes que se desprenden de Locke son de varios tipos: a) leyes

que no discriminen la fe religiosa; y, b) leyes que no discriminen prácticas similares.

Lo que quiere decir que la valoración no está en el motivo sino en la conducta y

sólo puenden prohibirse conductas que dañen derechos de otros. La consecuencia

jurídica es la no discriminación por motivos religiosos.

La otra fuente es la visión acomodacionista que tiene como uno de sus teóricos a

Roger Williams. Afirma Williams254 que las leyes para las mayorías pueden vulnerar

derechos de las minorías y por tanto se pide acomodar la fe de la mayoría a la fe de

la minoría con el propósito de que a todos se les respete el derecho a la religión.

Este proceso de acomodación se da concediendo excenciones a las minorías para

que puedan profesar su fe.

Estos principios obedecen a su historia. Estados Unidos y Canadá se conformaron

por la llegada de grupos de inmigrantes que querían libertades religiosas ya que en

Inglaterra -y en Europa- no las tenían. Por ello el respeto por la religión como

manifestación individual y la tarea que asume el Estado como garante y protector

de este derecho. La mayoría de grupos que dieron origen a esta tradición fueron

253 PEREZ DE LA FUENTE, Oscar, ¿Debe la blasfemia ser un delito?, Fundación Peces Barba, Universidad Carlos III de Madrid; Recuperado el 1 de abril de 2016 en el sitio web: https://wwww=NCEs0301ZsQ. 254PÉREZ DE LA FUENTE, Oscar, ¿Debe la blasfemia ser un delito?, cit.

120

cristianos ingleses, pero luego se fueron incorporando cristianos irlandeses y

alemanes, judíos, y de otros cultos de diversas partes del mundo255.

A continuación analizamos los caso Sehdev (1988), Multani (2006) resueltos en

Canadá; el caso Nicol (2003) de Estados Unidos; y, los casos de una menor x

(2007) y Azmi (2007) de Inglaterra. Los casos describen el modelo de integración y

acomodación. En cada caso analizaremos el cumplimiento o no de alguna o algunas

de las reglas propuestas en esta investigación.

1.1.Canadá

1) En el caso Sehdev (1988) 256 a un estudiante de 6 años en Toronto le niegan el

ingreso a una institución educativa porque se niega a despojarse del turbante debido

a que pertenece a la religión sij. La Corte Suprema revoca la decisión de la

institución educativa y expone una doctrina de la libertad religiosa en los siguientes

términos: a) el uso del turbante no es una motivación pasajera sino la convicción

profunda de una convicción religiosa; y, b) la aceptación de su uso es una carga

que el colegio puede soportar pues sólo requiere un mínimo cambio en su

legislación en el tema del uso del uniforme.

Con esta adaptación se permite la política de tolerancia para todas las religiones y

todos los pueblos, que es una finalidad de la educación canadiense. Por

consiguiente se ordena que se permita a los estudiantes sij, y de otras religiones

que están en el colegio, que mantengan su atuendo y apariencia en conformidad

con sus prácticas religiosas. Y, si esto requiere modificar los reglamentos educativos

es necesario hacerlo para adaptarlos al respeto de la libertad religiosa. Así la

generalidad no es un uniformalismo igualitario sino el respeto por la diversidad.

255 CELADOR, Oscar, Libertad de Conciencia, Dykinson, Madrid, 2014, p. 59-62. 256 Sehdev contra Bayview Glen Junior Schools, C.H.R.R.D., 1998

121

2) En el año 2006 el caso Multani257 se resuelve de manera similar. El supuesto de

hecho se presentó cuando las autoridades de una institución educativa prohibieron

el uso del kirpan258 a un menor de 12 años; la primera instancia acepta la decisión

del colegio en el sentido de que puede llevar una daga pero de un material

inofensivo –no de metal- y de un tamaño reducido. La familia no acepta y el caso se

va a la jurisdicción. La decisión final de la Corte ratifica la primera instancia. Se

permite el uso del kirpan en tanto sea de un material inofensivo.

3) Las sentencias Sehdev (1988) y Multani (2006) hacen un tratamiento adecuedo

de los sujetos que intervienen en los litigios por las siguientes razones:

a) La libertad religiosa y de conciencia, y por tanto las objeciones que de las mismas

se puedan originar, son vistas como derechos humanos de la persona y debido a

esto se justifica la necesidad de protección institucional por parte del Estado. Esto

obedece al origen histórico de los pobladores inmigrantes de Canadá, para quienes

la religión es valorada como uno de los factores de identidad al interior de los grupos,

y con respectao a quienes practican otro credo religioso aparece la práctica del

principio tolerancia. El Estado mantiene una netralidad pero no es ajeno a la

valoración positiva de las creencias y prácticas religiosas.

b) La integración y acomodación son los principios que orientean la relación entre

religiones mayoritarias y minoritarias; y al unirlos al principio de Locke, quien

manifiesta que el Estado sólo debe inervevenir en presencia de daños reales a

terceros, hacen que la religión y la libertad de conciencia tenga fuertes soportes de

protección. Por cuanto la religión tiene gran valor, la objeción por este motivo es

posible en tanto no tenga una fuerte carga en contra proveniente de un interés

estatal o de una vulneración a un tercero.

257 Multani versus Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, marzo 2 de 2006 258 El kirpan es una daga que llevan consigo los integrantes de la religión sijs, junto con otros 4 elementos, que consideran indispensable llevarlos siempre con ellos.

122

c) En un análisis desde las reglas propuestas, de estas sentencias podemos inferir

una regla que se aplica, que consiste en no impedir una conducta por su origen

religioso (regla 5). Se valora el significado que los elementos (en este caso turbante

y kirpan) tienen para quien pretenda su uso sin dar la razón a quien se siente

ofendido por ello, pues no se demuestra la vulneración de derechos de terceros

(regla 6). Y, sólo se justifica una restricción a su uso por el peligro real que el

elemento pueda genarar a terceros, como es el caso de usar un Kirpan de metal

(regla 6). Habría que analizar el grado de libertad que tienen los estudiantes en las

deciciones que toman, pues podrían ser objeto de procesos de dominación, en este

caso por parte de (regla No. 7).

1.2. Estados Unidos

En Pensilvania, en el año 2003 se da el caso Nichol en el Tribunal Federal259. Una

docente cristiana es suspendida de su actividad por llevar un pequeño crucifijo sobre

su cuello, en aplicación del Garb State de Pensilvania. El Tribunal concluye que la

absoluta prohibición de símbolos religiosos no es neutral porque en la práctica se

permite el uso de símbolos de diversos contenidos culturales, deportivos, y por tanto

no existe justificación para que sea el motivo religioso la causa de la prohibición.

Así como se permite portar otros símbolos también se deben permitirse usar los

religiosos. Es un claro ejemplo de la no valoración por la entrada sino por el daño

real que produce, que debe ser demostrado (argumentado) en el encuentro

intersubjetivo.

Esta sentencia al igual que las provenientes del sistema judicial canadiense tienen

en cuenta que no se puede discriminar sólo por el hecho de pertenecer a x religión

porque vulnera el principio de igualdad (regla No. 5), así como la justificar la

restricción sólo por la vulneración comprobada de derechos de terceros (regla 6).

259 Nichol versus Arin Intermediate Unit, Tribunal Federal de Pensilvania, 2003.

123

1.3. Inglaterra

1) En el 2007 se dio el caso de una menor (X) 260. Se trata de una estudiante de

12 años que quiere ingresar en una institución en la que está prohibido el uso del

niqab (prenda que cubre la cabeza y el rostro). Las directivas no aceptan la solicitud

de ingreso y por este motivo los padres de la estudiante acuden a la vía judicial.

La Corte aplicando el principio de proporcionalidad decide lo siguiente: a) se justifica

la prohibición en el uso del niqab pues este al impedir el contacto visual con el rostro

dificulta la interacción de los estudiantes con sus docentes y compañeros; b) el

niqab impide la identificación, luego incide en la seguridad de la institución

educativa; y, c) se dificulta la aplicación del derecho de igualdad en el proceso de

integración.

2) En el mismo sentido se resuelve el caso Azmi (2007) 261 . Una mujer musulmana

que solicitó un empleo de docente bilingüe asiste a la entrevista sin niqab, pero

pocos días después de ser contratada comienza a usarlo. Las directivas del colegio

le prohíben su uso argumentando que con esta práctica la calidad de la enseñanza

disminuye porque los estudiantes no la escuchan bien y es imposible el contacto

que genera la presencia del rostro. En un estudio se comprobó que si un estudiante

usa el niqab la calidad de la enseñanza decrece.

El caso fue a litigio y la jurisdicción inglesa dio la razón a la institución educativa.

Estamos de acuerdo con la decisión, pues como lo expresamos en la sentencia

menor (x) de 2007, cubrir el rostro es una conducta que en un contexto de derechos

260R(X) versus Headteachers of Y School (2007), EWHC 298 (Admin). 261Azmi versus Kirklee, Metropolitan Council, UKAT, 2007

124

humanos es reprochable debido a que demuestra una situación de dominación de

la mujer, de discriminación con respecto al hombre, de problemas de salud y de

imposibilidad de identificación en el caso de requerir las autoridades. Y en el caso

concreto, en un contexto educativo no parece generar integración, sino por el

contrario autoexclusión 262.

3) En síntesis, el uso de una prenda que cubra el rostro es una situación en la que

la persona debe ocultar su misma personalidad por una imposición religiosa que no

es obligatoria para los hombres, con dificultades para la salud de quien la usa y con

un problema para la identificación en caso de requerirlo las autoridades. Si se

aceptara esta conducta se vulnería la regla No. 5, pues no hay un tratamiento

igualitario, sino una discriminación por razón de género, con perjuicion de derechos

de la mujer (regla 6) y con una clara dominación sobre ellas por parte de los hombres

(regla 7). Por tanto se justifica la declaración de inconstitucionalidad de

inconstitucionalidad de la Corte de Inglaterra.

2. Sistema de separación

El opuesto al modelo de la integración y adaptación es el modelo de la separación.

Francia es el prototipo del mismo. El origen proviene de la misma revolución

francesa. Temerosos del poder de la Iglesia a quien identificaron con el régimen que

estaban sustituyendo, los revolucionarios buscaron disminuir su poder acabando

con sus prerrogativas jurídicas, económicas y políticas263. La influencia de

262 Distinto es el caso de quien cubre únicamente su cabeza, pues este hecho puede tener connotaciones religiosas o de otra índole, sin que llegue a ser una carga insoportable para los demás. 263 Es una visión diferente a la inglesa y norteamericana. Es posible que el protestantismo le genere menos preocupación al poder del estado naciente porque tenía una idea de reino de Dios más allá de la temporalidad, en tanto que la teología católica interpreta el reino de Dios como una realidad que comienza desde la temporalidad por lo que cualquier Estado no es legítimo para ser soporte temporal de ese reino. Al Estado, que busca ser el único centro de poder, esta disputa que le hace el catolicismo no le agrada y por ello en muchos Estados a buscan acabar su poder o al menos alejarlo de la esfera pública.

125

Rousseau fue notable264. Se trataba de que la voluntad general primara sobre

cualquier voluntad de instituciones o de personas. El Estado debía ser quien

controlara la esfera pública y suprimiera el poder de entidades intermedias como la

Iglesia. Por ello su acentuada laicidad que se acerca fácilmente al laicicismo, es

decir a valorar lo religioso como negativo a los intereses del Estado.

Otro país emblemático que ha desarrollado jurídicamente el modelo de separación

es Turquía265, cuya importancia es que sus casos fueron los primeros tratados por

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). De igual manera estudiaremos

algunas sentencias de la jurisprudencia alemana y española han aplicado este

sistema aunque en ambos casos sus sistemas son menos tajantes en la separación

iglesia y religión.

Se estudiarán los siguientes casos:

a)De Francia, el tratamiento que le dio el Consejo de Estado y el Ejecutivo antes del

2004, la legislación aprobada en el 2004 y la ratificación de su constitucionalidad

que hizo el TEDH.

b)Los casos originados en Turquía Refah Partisi (2003) y Leyla Sahin (2005)

resueltos por el TEDH.

c)En Alemania consideramos para este estudio la sentencia Ludin (2002) y un caso

resuelto por el Tribunal Administrativo de Sttugart.

d)En España el caso de una joven musulmana (2009).

2.1. Francia

2.1.1 Desarrollo judicial del Consejo de Estado y el Ejecutivo

264 ROSSEAU, Jean, El contrato social, cit. p. 95-101. 265 El presente gobierno de este país pareciera hacer una viraje a un modelo menos protector de los derechos humanos.

126

En 1983 el Consejo de Estado consideró justificado que una docente llevara visible

sobre su blusa una pequeña cruz de oro. Estimó que esta situación no vulneraba

los derechos de los estudiantes ni atentaba contra el principio de laicidad estatal266.

Este precedente no se continuó y en 1989 se registra la expulsión de 3 estudiantes

por usar el velo islámico en un colegio. En medio de esta controversia, el ministro

de educación pidió al Consejo de Estado se pronunciara respecto a qué se debía

entender bajo el principio de laicidad estatal en la enseñanza pública.

En su respuesta el Consejo dijo que llevar un signo religioso no atentaba contra el

principio de laicidad porque su uso era el ejercicio del derecho de libertad religiosa.

La restricción en el uso –acorde con el Consejo- se justificaba en los siguientes

supuestos: a) Cuando constituya un acto de provocación o de proselitismo267, b)

atente contra la libertad de otros miembros de la comunidad268, c) comprometa la

salud o seguridad269, y, d) perturbe el proceso educativo o el orden público en el

centro educativo.

El 12 de diciembre de 1989 el poder ejecutivo francés por medio del Ministerio

expide una circular en la que se reglamenta el uso de objetos religiosos en el sentido

de prohibir el uso de los mismos para preservar el principio de laicidad y neutralidad

del Estado. Tiempo después, en noviembre de 1992 interviene el Consejo de

Estado francés para anular la decisión del Tribunal de París que había aprobado la

expulsión de tres alumnas por usar el velo islámico. En el año 1994, el Ministerio

emite otra circular denominada “circular Bayrou” en la que extrema su prohibición

porque “tales signos son en sí mismos un elemento de proselitismo”270. Establece

266RIVERO, Jean. “Laicidad escolar y signos de apariencia religiosa”. En: Revista Francesa de Derecho Administrativo, 1990, p. 1-22. 267Debemos entender que el derecho de educación religiosa implica el hecho de propagar la fe, pero en contextos educativos este derecho se restringe. 268Se debe entender impedir que otros miembros ejerciten libremente su derecho a la libertad religiosa, por coacción. 269Es decir, cuando justifica una medida de protección a la propia persona. Menores de edad, incapaces. 270Circular 20 septiembre de 1994. Recuperado el 25 de abril de 2015 en el sitio web: htpp://www.crdp-nice.net.editional/supplements/2-86629-368-1/RCFO7c2.

127

2 categorías de signos: los “ostensibles” y los “discretos”. Prohíbe en absoluto el

uso de los primeros y deja abierta las puertas para justificar el uso de los segundos.

2.1.2. El cambio legislativo del año 2004 y la intervención del TEDH

En julio de 2003 Gobierno francés conformó una comisión de estudio sobre qué

entender como principio de laicidad. La comisión creó un documento y con base en

él se debatió y aprobó en 2004 una ley que incluye en el código de la educación

francesa el siguiente apartado: “En las escuelas, colegios públicos y liceos y liceos

públicos, queda prohibido llevar signos o prendas mediante los cuales los

estudiantes manifiesten ostensiblemente su pertenencia religiosa”271.

Posteriormente, en el año 2004, el Consejo de Estado francés acoge la doctrina del

ejecutivo y modifica su precedente.

El supuesto de hecho se origina en la expulsión de 3 estudiantes en un colegio

público que regularmente asisten a clase usando su velo hasta que el profesor de

educación física decide no permitirles el ingreso; las estudiantes proponen sustituir

el velo por un pasamontañas que permite cubrir su cabello, en respeto de sus

prescripciones religiosas y la vez realizar los ejercicios físicos. El caso llega al

Comité de Disciplina quien decide expulsarlas alegando su inasistencia a clases. El

Consejo de Estado considera, que de acuerdo con la legislación francesa272, la

medida de expulsión es justificada.

El Tribunal Europeo en las sentencias Dogru y Cervanci (2008)273 ratificó la

decisión del Consejo de Estado francés y decide que la medida de las autoridades

271TEMBLAY, Los signos religiosos en las escuelas: reflexiones sobre el reporte Stasi en las acomodaciones razonables, en: Archivos de Filosofía del Derecho, 2005, pp. 169-195 272Es decir la reforma al Código educativo, vigente a partir de 2004. 273Dogru contra Francia y Kervanci contra Francia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2008.

128

educativas, avalada por el Estado francés, es “proporcionada” para preservar el

“principio de laicidad”. Luego siguieron otras sentencias aplicando este precedente:

Aklas, Bayrak, Gamaleddyn ghazal, en las que se prohibió el uso del velo islámico.

Posteriormente la misma decisión se extendió a otras prendas religiosas como el

turbante keski, que portan los integrantes de la religión sijs; de igual manera a unas

alumnas judías se les prohibió el uso del bonnet.

2.1.4. Consideraciones sobre el sistema francés

1) Hay claramente dos etapas en la protección del Consejo de Estado. Antes del

2004 y después del mismo. La legislación del 2004 hace que el estándar de

protección disminuya, con relación a pronunciamientos anteriores. Y, el Tribunal

Europeo al ratificar las decisiones francesas hace que descienda el margen de

protección de los dqerechos. La decisión del Tribunal Europeo debió buscar que se

mantuviese el naciente principio de acomodación que siguiendo a Canadá parecía

querer instaurar el Consejo de Estado francés. Con la ratificación del nuevo

precedente que era, en nuestro parecer regresivo en la protección, se disminuyó la

protección de derechos.

2) La distinción entre ostensible y discreto debe ser justificado porque se presta al

decisionismo. Por ejemplo, el estado francés entiende que el velo es una prenda

ostensible, sin embargo, este argumento no se justifica desde una teoría jurídica

garantista de derechos. Se vulnera así la regla 1 porque no hay suficiente

justificación externa y la regla 4 porque son afirmaciones que no revisten la

categoría de argumentos en cuanto no presentan una sólida justificación.

3) No se justifica restringir el uso del velo, porque esta situación en sí misma no

vulnera ningún derecho: ni de terceros, ni del orden público, ni de la propia persona

(regla 6). Sí se justifica prohibir que cubra el rostro porque este hecho impide la

comunicación, la integración, la identificación y es una conducta discriminatoria con

NAVARRO, Rafael, y MARTINEZ, Javier, Conflictos entre conciencia y ley, cit, p. 319-322.

129

respecto a los hombres por cuanto para para estos no existe la obligatoriedad del

cubrir su rostro (reglas 5 y 7).

2.2. Turquía

El TEDH ha resuelto dos sentencias que resuelven litigios del Estado de Turquía

que merecen especial atención: la sentencia Refah Partisi del año 2003 y el caso

Leyla Sahin de 2005.

1) En el 2003 el Tribunal aceptó la prohibición de la existencia jurídica de un partido

político que hizo el Estado Turco. El partido Refah Partisi274 contenía en sus

objetivos la idea que una vez accediera al poder instauraría la sharia para así

imponer la religión musulmana como única fuente legal. Lo anterior conllevaría

acabar con el pluralismo religioso, político e ideológico.

En nuestro concepto decisión del Tribunal está correctamente argumentada,

porque una cosa es hacer proselitismo y buscar imponer un ideario así este vulnere

en alguna mediada aceptable derechos fundamentales y otra es –como en este

caso- aceptar un grupo que busca acabar uno de los principios democráticos

fundamentales275,como lo es la existencia del pluralismo ideológico o religioso. En

el primer caso por el principio de tolerancia se aceptan las diferentes concepciones

pero en el segundo no porque el propósito es acabar con los grupos que no siguen

una ideología, lo que conlleva instaurar un fundamentalismo que acaba con la

democracia.

Una argumentación que aceptara la anterior situación vulneraría la regla No. 1

porque es inadmisible aceptar un silogismo jurídico cuya premisa mayor sea la

274 Refah Partisi contra Turquía, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2003. 275Sería la perspectiva de Radbruch.

130

aceptación de acabar con la pluralidad religiosa o política, ya que esto es en sí

mismo una contradicción con uno de los pilares de la democracia constitucional que

busca crear marcos institucionales para la conviviencia de grupos y personas con

diversos proyectos de vida. Por ello se justifica que el sistema constitucional

reaccione expulsando esta norma (regla 2).

2) El caso Leyla Sahin (2005)276 es considerada la sentencia de mayor importancia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia277. El supuesto de

hecho se refiere a Leyla Sahin, estudiante de medicina, a quien se le prohíbe asistir

a clases en cumplimiento de una norma universitaria que prohibía durante las

mismas el uso del velo islámico para mujeres y la barba en el caso de los

hombres278. La Gran Sala siguiendo lo dicho por una sala menor sentenció en favor

del Estado turco argumentando lo siguiente:

a) La finalidad de la medida, de acuerdo con lo dicho por el estado turco, es crear

un ambiente de tolerancia en las instituciones educativas y a la vez evitar que se

ejerzan presiones indebidas sobre las estudiantes no musulmanas durante los

procesos de formación.

b) A su vez el Tribunal Europeo aplica en esta sentencia la doctrina del respeto el

“margen de apreciación nacional”, por el que se abstiene de intervenir en la

autonomía del Estado, necesaria para tomar las medidas que considere

convenientes, acordes con su diseño institucional, los fines que persigue y la

problemática propia.

276Leyla Sahin contra Turquía, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2005. 277 Las sentencias Karaduman y Bulut (1993), y Dahlab (2001) se habían resuelto con inadmisión, en tanto que Leyla Sahin el Tribunal hace un pronunciamiento de fondo y crea un precedente que ha sido de gran importancia en todo Europa tanto para el Tribunal Europeo como para los tribunales constitucionales nacionales. 278 CELADOR, Oscar, Libertad de conciencia y Europa. Un estudio sobre las tradiciones constitucionales comunes y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Dykinson, Madrid, 2011, p. 178 ss.

131

c) Con base en lo anterior, a Turquía le asiste la potestad legítima de imponer el

“principio de laicidad” y si para ello considera necesaria la medida de restringir el

uso del velo en una entidad educativa universitaria, esta decisión hace parte de su

margen de apreciación, y por tanto debe ser respetada.

Hubo un voto disidente de la Juez Françoise Tulkens279 que merece especial

consideración. Para ella, la estudiante ha obrado acorde con la convicción de su

conciencia, es decir en ejercicio de un derecho fundamental, que no se puede

restringir excepto por motivos justificados, que en el caso concreto no se

demuestran. En la sentencia no se comprueba que la estudiante pretende constreñir

derechos de terceros o hacer proselitismo280 por lo que no es justificada su

restricción281.

En este sentido consideramos que una cosa es el uso del velo islámico y otra el uso

del niqab. Prohibir el uso del velo es una medida que sólo debe imponerse si éste

es usado como modo de proselitismo en contextos no permitidos o como manera

de intimidación pero no cuando es un uso pasivo porque como tal no hace daño a

nadie (regla 6). Distinto al uso del niqab que impide el reconocimiento como sujeto,

la integración, además de causar daños para la salud e impedir la identificación en

caso de requerirse, por lo que se justifica su prohibición (reglas 6 y 7).

El nuevo gobierno Turco parece asumir otra orientación. Es un gobierno cercano a

implementar un gobierno partidario de la religión musulmana y alejarse de la

279Docente de origen Belga, quien labora en la Universidad de Lovaina, Bélgica. 280Años atrás, en 1996, en el caso Manoussakis et alter Contra Grecia, el Tribunal Europeo había tenido una postura más favorable a la libertad de conciencia al afirmar que “salvo en casos muy excepcionales, el derecho a la libertad religiosa…excluye la discrecionalidad del Estado para determinar si las creencias religiosas, o los medios empleados para expresar estas creencias son legítimos.” 281Por la misma época en que el Tribunal Europeo resolvía el caso Leyla, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas resolvía el caso de una estudiante de Uzbequistán , a quien se le había prohibido asistir a clases por negarse a prescindir de su hijab. El Comité protegió a la estudiante porque consideró vulnerado el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, manifestando que “la libertad de manifestar la propia religión comprende el derecho a llevar en público un atuendo que esté en consonancia con la fe o religión de la persona”. Agrega el Comité que, en el caso concreto, no existen razones justificadas para que el Estado restrinja los derechos de la estudiante. El caso, fue bien resuelto porque la estudiante puede ejercer su libertad de conciencia y los motivos de la restricción por parte de las autoridades no se justificaron.

132

democracia occidental. Sólo el trascurrir del tiempo determinará hacia dónde se

dirige en materia de protección adecuada o deficiente de los derechos humanos en

Turquía282.

2.3. Alemania:

En Alemania, en la sentencia Ludin (2002)283 se decide el caso de una mujer

musulmana que después de aplicar a todas las pruebas para desempeñarse como

docente es descalificada porque se niega a ejercer dicha actividad sin el uso del

hijab. La administración alega que el uso del velo rompe el principio de neutralidad

en la enseñanza y no le permite continuar. La docente acude a la vía judicial y

argumenta que la diversidad religiosa es un hecho social que no tiene por qué

ocultarse a los estudiantes. El Tribunal Federal de Alemania no encuentra

justificada la medida de la autoridad educativa debido a que no existe una norma

que prohíba la actuación de la docente.

Es decir, de acuerdo con el Tribunal, para restringir un derecho fundamental debe

existir una ley que permita su restricción; y, por cuanto en este caso hay vacío

normativo, a la institución le está vedada la posibilidad de crear una medida de

restricción. Esto trajo como consecuencia que los estados alemanes comenzaran a

legislar sobre esta temática, cada uno acorde con su realidad regional y local. La

exigencia para todos es la de adaptar las normas conservando el principio de

“neutralidad del Estado”.

En el año 2006284 el Tribunal Administrativo de Stuttgart (Alemania) consideró

vulnerado el derecho de igualdad de una musulmana a la que se le prohibió al uso

del velo, por cuanto en una escuela de Banden-Baden unas religiosas católicas

282 El actual Presidente del Estado turco es Recep Tayyip Erdogan, desde el 28 de agosto de 2014. 283BVerfG,2 B, R 1436, Tribunal Federal Alemán, 2002. 284 VG Stuttgart 18K 3562/05, 07.07.2006.

133

impartían clases haciendo uso de sus velos sin que nadie lo impidiese285. La

sentencia fue revocada por el Tribunal de Apelación en el 2008, quien manifestó

que “no hay igualdad en la ilegalidad”. La casación fue rechazada por el Tribunal

Administrativo Federal, es decir confirmó la sentencia de la instancia de

apelación286.

Consideramos que la demandante tenía la razón por cuanto ella se basaba en un

principio material de igualdad (regla 5) y no solo formal. Si es posible que religiosas

de una religión den clases con su velo ¿por qué justificar ahora desde la formalidad

que otras no puedan hacerlo?. El mismo Tribunal años atrás había dicho que para

restringir el derecho se requería probar el daño concreto (regla 6), y en este caso

se aplica un principio abstracto, pues no está comprobado que el uso del velo

restringiera algún derecho de los estudiantes.

2.4. España

El primer caso es del año 2009; se trata de una joven de 13 años, estudiante en un

colegio católico a quien le impedían el uso del hijab. Para preservar el derecho a la

educación de la estudiante se le envió a un colegio de carácter público287. Cuestión

similar ocurrió con la joven Najwa Malha, a quien también se le prohibió llevar el

hijab en un instituto de pozuelo de Alarcón en Madrid. Las directivas ampararon su

decisión en una prohibición que existía en el Colegio de llevar gorras.

Consideramos que en ambos casos la solución no es la más correcta por cuanto

se discrimina a una niña por razones de su religión con motivos insuficientes desde

el punto de vista jurídico (regla 5). El hijab sólo cubre el cabello de la mujer dejando

ver su rostro; es decir, no impide ni la identificación, ni la comunicación, ni la

285Se consideró vulnerada la igualdad con respecto a la reforma legal de Baden-Wurttemberg, que había prohibido el uso del velo a los docentes. 286 BVerwG 2B 46.08, 16.12.2008. 287CAMAÑARES, S., Tratamiento de la simbología religiosa en el Derecho español: propuestas ante la reforma de la ley orgánica de libertad religiosa, 2009 pp. 7-9,

134

integración de quien lo usa (regla 6). Al derecho le corresponde en primer lugar

mirar si la conducta atenta contra derechos de terceros y en este caso es no se

puede comprobar esa vulneración. Lo que queda por demostrar es el grado de

libertad de los estudiantes, es decir que sobre ellos no se han ejercido proceos de

dominación para la toma de las decisiones (regla 7).

En igual sentido sería prohibir el uso del velo de una religiosa católica, cuestión que

no se hace en los colegios católicos. Ahora bien, la estadía de la niña en su proceso

educativo en el colegio hubiese sido ocasión inigualable para mostrar a los

estudiantes católicos uno de los principios que profesa, cual es la tolerancia en

materia religiosa, ya a la niña musulmana le hubiese permitido un proceso de

integración en su fe musulmana de los principios católicos por cuanto era el querer

de sus padres que la niña estudiase en un instituto de esta enseñanza religiosa. si

se dan estos procesos de integración es posible el diálogo entre diferentes credos

religiosos (regla 4).

3. Sistema de separación con reconocimiento de la tradición

El 3 de Noviembre de 2009 en el caso Lautsi contra Italia, una sala del TEDH288

dio la orden a Italia de suprimir todos los crucifijos de las aulas de clase de las

entidades educativas públicas. El gobierno apeló la medida ante la Gran Sala del

TEDH, quien decidió el 18 de marzo de 2011 revocar la medida y dar libertad a Italia

para legislar lo que estime conveniente al respecto.

De acuerdo con la Gran Sala, Italia no está incumpliendo el Convenio Europeo de

Derechos Humanos al mantener los crucifijos en las aulas de las escuelas públicas

por cuanto el cristianismo ha sido parte de la construcción de la cultura de Italia y

además al país le asiste el derecho para regular su normatividad al respecto; es

288Lautsi contra Italia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso resuelto el 3 de Noviembre de 2009 en sala simple y en apelación ante la Gran Sala el 18 de Marzo de 2011.

135

decir se da por un lado una manifestación de que la medida que mantiene Italia en

sí misma no es violatoria de derechos y por otra se le reenvía la competencia de la

autodeterminación legislativa. Es un claro cambio de jurisprudencia del TEDH, que

en nuestro concepto se acerca al modelo de integración americano y canadiense

porque hace de la religión no un hecho a evitar sino un valor a integrar.

En nuestro concepto la jurisprudencia en Italia del caso Lautsi289 constituye un caso

nuevo, pues pareciera darse integración y acomodación en Europa continental,

aunque nosotros preferimos llamarlo “sistema de separación con reconocimiento de

la tradición”. Es decir, el Tribunal Europeo considera al cristianismo, como un valor

que debe protegerse y junto a la aplicación de la doctrina del margen de apreciación

decide que sea Italia la que decida acerca de la admisión de crucifijos en las aulas

de clase. En este sentido genera incertidumbre hacia dónde se dirigirá la relación

del Estado con el derecho de religión en cuanto a las decisiones judiciales.

4. Intersubjetividad y sistemas de intervención

1) Se identifican dos sistemas jurídicos que resuelven de manera diferente la

objeción de conciencia en relación con el uso de objetos a los que se les atribuye

un contenido religioso.

2) Sistema de integración y adaptación: hemos puesto como referencia a Canadá,

Estados Unidos e Inglaterra. En este sistema la religión y la libertad de conciencia

son tenidos como valores sociales y por consiguiente positivizados como derechos;

así mismo cuentan con una estructura de protección jurídica. Sin embargo, en

algunas sentencias estos principios no son bien aplicados porque no se tienen en

cuenta los sujetos que intervienen, o la argumentación es deficiente, o no se

respetan los derechos constitucionales de todos.

289 Lautsi contra Italia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resuelto en sala simple el 3 de noviembre de 2009, y en apelación ante la Gran Sala, resuelto el 18 de marzo de 2011.

136

3) Sistema de separación: en este modelo las prácticas religiosas deben

permanecer sólo en el ámbito de lo privado, mientras que el ámbito público es

copado por la ética que promueve el Estado. Es el caso de Turquía, Francia,

Alemania y España. El problema de este modelo es que el Estado rompe el principio

de neutralidad y asume como negativa la libertad religiosa, buscando convertir la

laicicidad en un sustituto de la religión, es decir el Estado asume forma de entidad

religiosa290.

4) Sistemas de separación con reconocimiento de la tradición: asumen defensa a

veces del estado y a veces del ciudadano. Bien gestionado es quizá el mejor

sistema. Sin embargo requiere de una institucionalidad que cree argumentación

suficiente sobre el derecho y sea respetada por el poder político, cuestión que por

ejemplo en el caso de España nos parece insuficiente. El caso de Alemania es más

estable por el notorio desarrollo de la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional.

No obstante por vía legislativa pareciera romperse este equilibrio al prohibirse el uso

del velo en algunos estados sin mayor justificación291.

5) El TEDH ha sido renuente a pronunciamientos de fondo. Por norma general ha

tenido el respeto de la jurisdicción de los estados, mediante la figura del “respeto al

margen de discrecionalidad estatal”. Sin embargo con la sentencia de los crucifijos

en Italia rompió con esta tradición pues si bien invoca el respeto a la normatividad

interna, hace manifestaciones en favor de la religión –en este caso la católica- como

constructora de la cultura de los pueblos europeos. Por ello hemos clasificado esta

forma de decisión como un paso del modelo de integración y acomodación del

common law en el continente, y lo hemos denominado separación con respeto a la

tradición.

290 Con menos intensidad en la separación se da el caso de España y Alemania. Aunque en España el grado de separación –en gran medida- depende del partido político que gobierne. 291 BVerwG 2C 22.07, 26.06.2008. En varios estados alemanes se ha decantado por vía legal la prohibición del velo. Ver: Hamm 11 Sa 280/08, 16.10.2008; LAG Düsserdolf 5 Sa 1836/07.

137

6) La neutralidad e imparcialidad no significa que el Estado tenga que distanciarse

de la religión y de los entes religiosos. Al contrario, sugiere que el estado puede

cooperar con ellos para la realización de sus objetivos, sin tomar partido por ningún

grupo. Esto significa que el estado asuma la consecución del pluralismo y la

tolerancia en prácticas como el uso de símbolos religiosos (reglas 4 y 5).

7) Lo anterior trae como consecuencia que los creyentes estén expuestos a ideas y

argumentos que a primera vista consideran inadmisibles y lleguen a aceptar que es

legítima la existencia de personas que piensan diferente sobre cuestiones que ellos

consideran de importancia fundamental (regla 4). De igual manera, los no creyentes

deben llegar a considerar admisible la presencia de símbolos religiosos en espacios

públicos.

8) Así, la función del Estado no es remover la causa de la tensión eliminando el

pluralismo, sino construir un espacio que garantice la tolerancia, la intersubjetividad

con pretensión de generalidad y la argumentación teniendo como referente los

derechos humanos (regla 3). El Estado sólo, desde el principio contractual de Locke,

puede intervenir en presencia de un daño real, y no hacer valoraciones antes del

proceso argumentativo (regla 6).

138

II. OBJECION DE CONCIENCIA EN LOS PROCESOS EDUCATIVOS

La educación es un proceso por el cual la persona integra a su vida conocimientos

y experiencias que determinan en gran medida su mofo de vivir, lo que piensa y la

manera como actúa. Es frecuente que exista conflicto entre los contenidos o las

formas de la educación que imparte el Estado, ya sea por medio de la educación

pública o privada, y los contenidos de conciencia de las personas. Vamos a estudiar

varios niveles del proceso edutivo en los que la jurisprudencia constitucional en el

derecho comparado han resuelto este litigio. En concreto, los temas que

analizaremos son:1) La formación en el hogar; 2) las clases de religión; 3)

actividades físicas; 4) integridad física de menores; 5) objeciones a la educación

en Colombia.

1. LA FORMACIÓN EN EL HOGAR

Algunos grupos o familias han objetado la educación estatal y han abogado porque

el Estado no tenga la potestad de formar los niños o jóvenes, o la tenga sólo por

algunos años. Las sentencias que estudiaremos son las siguientes: 1) sentencia

Yoder (1972), Corte Suprema de Estados Unidos; y, 2) caso Leuffen (1992),

Comisión Europea de Derechos Humanos, ratificada por la sentencia Konrad

(2006).

1) El caso Yoder (1972) 292 resolvió el caso de un grupo Amish, debido a que sus

normas sólo permiten que los jóvenes asistan hasta la edad de 14 años a las

escuelas públicas, en tanto que la ley de Estados Unidos ordena la escolarización

obligatoria hasta los 16 años. Para el Tribunal Supremo se presentaba un conflicto

292 Yoder versus Wisconsin, Tribunal Supremo de Estados Unidos, 1972.

139

entre el derecho a la libertad religiosa de los Amish protegido por la primera

enmienda, y el deber del estado de preservar el interés público prescribiendo la

obligatoriedad de la educación hasta los 16 años.

La sentencia hace una valoración de la finalidad de la educación estatal frente a los

objetivos del proceso educativo del grupo Amish. De acuerdo con el Tribunal, en

tanto que para la generalidad de la población es necesaria la educación hasta el

noveno o décimo grado debido a que es el lapso de tiempo mínimo que debe

prepararse un joven para la vida en la sociedad moderna, no es lo mismo para los

Amish cuyo futuro será la convivencia en “comunidades agrarias segregadas que

constituyen la piedra angular de la fe” 293.

La comunidad Amish pretende reivindicar un modo de vida agrario de siglos

pasados y critica el desarrollo tecnológico y el egoísmo en que vive la sociedad

norteamericana. Por ello establecen que a partir de los 14 años sus jóvenes

abandonen el proceso de formación y se integren a las tareas de la comunidad294.

Lo anterior amerita varias consideraciones.

a) En primer lugar es una decisión compleja por la diversidad de elementos que

integra. Por una lado la misma comunidad respeta hasta cierto grado la enseñanza

del Estado y por eso no solicitan el home schooling desde los primeros años, lo que

de aprobarse les permitiría no enviar a sus hijos a cursar ningún grado de la

escolaridad estatal; y, por otro lado, justo en un momento decisivo para la formación,

como lo es la adolescencia, el joven es sustraído de continuar su proceso educativo.

b) Una educación hasta los 14 años bien dirigida conduce a que la persona ya tenga

el suficiente criterio para decidir sobre su proyecto de vida; luego lo que debe

garantizarse es que los jóvenes que quieran seguir estudiando después de los 14

293 Ibid. 294 CELADOR, Oscar, Libertad de conciencia y escuela en Estados Unidos, cit, p. 103-105.

140

años lo puedan hacer, porque de lo contrario se haría primar las tradiciones de una

comunidad sobre el derecho fundamental al proyecto de vida de un joven, cuestión

que no se justificaría295. Por ello la aplicación de la reglas 3 y 5 son convenientes,

ya que deben ser escuchados y tratados en igualdad de condiciones todos los

sujetos que sean afectados con esta decisión jurídica.

c) La sentencia carece –desde nuestra perspectiva- de una suficiente justificación

debido a que no existe claridad si los jóvenes, que finalmente son los afectados

positiva o negativamente con la decisión, fueron escuchados (reglas 1 y 3); es decir

no existe evidencia si la totalidad de los sujetos que deben intervenir para conformar

el auditorio del caso lo han hecho (regla 3). Tampoco existe la suficiente

argumentación pues no se allegan estudios que demuestren de si dicha comunidad

vulnera o no derechos humanos, de tal forma que amerite la intervención del Estado

(regla 1). En el mismo sentido no queda claro cómo el Estado educa en esos

contextos, en principios como el respeto al bien común, a la pluralidad, a la

tolerancia, valores necesarios para la existencia de una sociedad que realice el

discurso de los derechos humanos (regla 2).

2) El caso Leuffen (1992)296 contra Alemania trata un caso de educación de

menores. En dicho país la educación en casa (home schooling)297 está prohibido.

Una madre no siguió esta normativa y se negó a enviar su hijo a la escuela ya que

consideraba que ella misma podría impartirle una educación idónea en los aspectos

académicos y morales. Las instancias judiciales en Alemania dieron la razón al

Estado, afirmando que es deber de los padres permitir la formación que imparte el

Estado debido a que tiene como objetivo preparar al niño para vivir en sociedad

(Regla 2).

295 Así se respeta el derecho al libre desarrollo de la personalidad. 296 Leuffen contra Alemania, Comisión Europea de Derechos Humanos, 1992. Posteriormente, con el auto 32 de mayo de 2006 el Tribunal Constitucional Alemán ratificó esta medida. Ver: BVerfG, 2BvR 1693/04. 297 “Home schooling” es el nombre que se le dio en inglés a la educación en casa. Este vocablo inglés es utilizado en la actualidad por el derecho comparado en sentencias de diversos idiomas.

141

3) En las sentencias Leuffen (1992) y posteriormente Konrad (2006) 298 el Tribunal

Europeo rechazan la aceptación de la educación en casa. Y lo hacen porque

consideran que la educación es un proceso mixto en el que el Estado transmite unos

conocimientos científicos y a la vez unos valores sobre el bien común, la tolerancia,

la pluralidad, que en el hogar serían difíciles de asimilar (regla 2). Consideramos

que son decisiones justificadas desde el discurso intersubjetivo debido a que es

claro que se tienen en cuenta los diversos sujetos: el Estado, los padres, los

estudiantes y las instituciones (regla 3). Además la argumentación es apropiada

debido a que son argumentos jurídicos, científicos y normativos los que se esgrimen

para tomar la decisión (regla 4).

2. CLASES DE RELIGIÓN

Para el estudio de la objeción de conciencia en relación con las clases de religión

se estudiarán las siguientes sentencias: a) caso Mozert (1987 resuelto por la Corte

de Apelación de Tennese, en Estados Unidos; b) y, los casos Kjeldsen (1976),

Folguero (2007) y Zenguin, resultos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(TEDH); c) posteriormente estudiamos la Ley Orgánica de Educación de España

(LOE).

1) En 1987 en Mozert299 un grupo de padres de familia pertenecientes a los born

again Christians (cristianos renacidos) objetaron una serie de lecturas que hacían

parte de la enseñanza obligatoria de las escuelas públicas denominadas “lecturas

críticas”. En los primeros años existía la posibilidad en cabeza del estudiante de

pedir un cambio de dichas lecturas y las instituciones aceptaban dicha solicitud con

la condición de que por medio de las lecturas sustitutas se inculcara en los alumnos

los valores de la democracia y la pluralidad (regla 8). Algunos padres de los

298 Konrad contra Alemania, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2006. 299 Mozert contra Hawkins County Board of Education, Corte de Apelación Federal, Tenesse, 1987.

142

estudiantes se opusieron tanto a las lecturas originales como a las sustitutas; debido

a esta renuencia los jóvenes fueron expulsados del colegio.

La sentencia no acepta las razones de los demandantes que solicitaban su reintegro

a la institución educativa. La radicalidad de los padres no permitía la acomodación

razonable que había intentado la escuela (incumplimiento de la regla 8). Lo exigido

a los padres no era el seguimiento de una doctrina religiosa sino la formación en

valores como la democracia, la pluralidad y la tolerancia que buscaba “el respeto de

las convicciones de otros, por muy erradas que parezcan”300. De esta manera era

clara la justificación del Estado (compelling state interest) para para imponer dichas

lecturas (regla 2).

2) La interpretación del art. 2 del Convenio por parte TEDH tuvo dos etapas que

hemos podido identificar:

a) En el caso Kjeldsen (1976)301 el TEDH decide la solicitud de tres parejas que

piden que se autorice la exoneración de las clases de educación sexual de sus hijos;

esta petición había sido denegada por las autoridades danesas. El Tribunal negó la

solicitud debido a que a) el margen de apreciación de los Estados en materia

educativa debe ser respetado y, b) los contenidos enseñados son objetivos, críticos

y pluralistas. Es decir, de acuerdo con el Tribunal no se trata del adoctrinamiento

en unos dogmas sino la enseñanza de unos contenidos científicos302 que son

fundamentales para la existencia de la conviviencia en la sociedad (regla 2).

Sin embargo, el juez Verdross303 suscribió una objeción en la que se aparta de la

decisión mayoritaria; afirmó que existe una diferencia entre las circunstancias

biológicas y las enseñanzas prácticas porque en éstas últimas pude darse

300 Ibid. 301 Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen v. Dinamarca, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1976 302 El adoctrinamiento está prohibido por el art. 2 del Convenio pues va en contravía del principio de neutralidad que debe caracterizar la educación. 303 A Alfred Verdross la doctrina le reconoce grandes contribuciones a la teoría del derecho internacional.

143

afectaciones a la conciencia de los estudiantes, situación que está prohibida por el

artículo 2 del Convenio. Por ejemplo, un padre puede considerar que enseñar los

métodos anticonceptivos a los menores es darles una formación para que en la

práctica puedan destruir la vida de un ser humano en formación. En este sentido

no basta la expresión que lo enseñado son contenidos científicos, sino también es

necesario valorar si la conciencia del sujeto en concreto acepta y en qué medida el

uso de los mismos. En este caso haríamos uso de la regla 3 en cuanto se deben

tener en cuenta los argumentos de todos los afectados en el caso concreto y si se

justifica la objeción de alguno de ellos debe en aceptarse esta decisión.

b) Luego con Folguero (2007)304 y Zenguin (2007) 305 el Tribunal creó un nuevo

precedente al prohibir el adoctrinamiento y la obligación de permitir la objeción

cuando haya duda de la neutralidad del Estado (regla 7), o cuando no existan

razones de peso para no permitir la protección de las creencias y convicciones de

padres y estudiantes.

3) En España se aprobó en el 2006 la “Ley Orgánica de Educación” (LOE), que

pretendía introducir una asignatura obligatoria en primaria, secundaria y

bachillerato. Aprobada por el PSOE inmediatamente a su vigencia ha tenido la

oposición en su aplicación por parte del Partido Popular y la Iglesia Católica. Los

que se oponen acusaron la orientación ideológica de la ley porque –según ellos- se

trata de imponer una visión antropológica que atenta contra la pluralidad y la

autonomía de los padres para decidir la formación religiosa de sus hijos; así se

vulnerarían los artículos 37.3 de la Constitución Española y el art. 2 del CEDH. El

Ministerio ratificó la ley afirmando que no es adoctrinadora. Pese a ello se han

presentado cientos de objeciones en su aplicación306.

304 Folguero contra Noruega, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2007. 305 Zengin contra Turquía, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2007. 306 Estas objeciones masivas que se encuentran en el orden institucional reflejan un problema más de fondo y es la incapacidad de generar discursos en el nivel argumentativo en el que los diferentes sujetos puedan construir un discurso en el que discutan y argumenten intersubjetivamente. Lo lógico es que la objeción sea una excepción, pero cuando se convierte en regla es un síntoma de un problema sistémico.

144

4) Nuestro criterio es que si el Estado justifica la necesidad de enseñar contenidos

en los que el estudiante aprende los valores tradicionales de la cultura en que vive

o porque mediante ellos se aprende el reconocimiento y la convivencia con otros

sujetos, entonces dichas clases deben ser impartidas (regla 2). El permitir la

religión en una esfera de lo absolutamente privado crea unos sujetos que no se

reconocen y que a la postre genera sistemas sociales intolerantes307

(incumplimiento de la regla 4). Lo que si debe proscribirse es valerse del sistema

académico para generar proselitismo o adoctrinamiento (regla 7); por ello, es

necesario separar el momento de la enseñanza religiosa del momento del culto,

pues una cuestión es la protección de la enseñanza mediante la creación de

espacios plurales discursivos, y otra la del culto, en donde el estado sólo puede

intervenir ante la vulneración de la libertad de consentimiento de quienes lo

practican (regla 6).

3. ACTIVIDADES CIVICAS

La participación en eventos en que se hacen homenajes al Estado o sus símbolos

es considerada por algunos objetores como una sustición inaceptable de su

divinidad o una manifestación incompatible con sus convicciones ideológicas. Para

analizar este campo de objeciones hemos escogido la sentencias Gobitis (1940) y

Barnette (1943) resueltas por la Corte Suprema de Estados Unidos; y, el caso

Efastrius (1996), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

1) La sentencia Gobitis (1940)308, decidida por el Tribunal Supremo de Estados

Unidos, resuelve la queja formulada por dos jóvenes que han sido expulsados de

una entidad educativa por rehusarse a participar en una ceremonia en donde los

participantes tenían el deber de rendir homenajes a la bandera nacional. El Tribunal

307 Algunos estados llegan a casos extremos como la prohibición de grupos religiosos. Por ejemplo Rusia ha prohibido el ejercicion religioso a los mormones, los testigos de Jehová, y la cienciología. La razón es que estos grupos se niegan a aceptar el valor que tiene el estado para la convivencia social. 308 Gobitis versus Minersville Scholl District, Tribunal Supremo de Estados Unidos, 1940.

145

no encuentra que la institución educativa haya vulnerado la primera enmienda de la

Constitución de Estados Unidos y por eso no ampara la solicitud de los estudiantes.

Afirma el Tribunal que el derecho de libertad religiosa tiene sus límites y en el caso

en estudio tres razones justifican la restricción: a) la ceremonia busca fomentar la

unidad nacional; b) si se quiere cambiar la política educativa el espacio apropiado

es una reforma legislativa que proviene del Parlamento, respetando así el principio

democrático, pues no es competencia del poder judicial modificar las normas;309 y,

c) la ley por ser general y neutral no puede beneficiar ni vulnerar derechos de

ninguna confesión religiosa310. Así, el Estado considera necesaria la medida para

cumplir para cumplir con la finalidad de fomentar un fin estatal como lo es la unidad

nacional (regla 2).

El Juez Stone311 se opuso a esta decisión argumentado que a) en litigios como el

resuelto se ha debido aplicar el principio “acomodación razonable” (regla 3),

metodología que no tuvo en cuenta el Tribunal, b) la sentencia mediante un

formalismo no permitió la protección de la libertad religiosa, y, c) La función de las

libertades constitucionales es proteger las minorías; en este caso no es aplicable el

“principio democrático”, pues las minorías mediante elecciones jamás lograrían

crear la mayoría parlamentaria que legislen en su favor: por lo anterior es necesario

que sea el poder judicial el garante de sus derechos y libertades (regla 5).

2) En la sentencia Barnette (1943) 312 el Tribunal Supremo cambia el precedente y

acoge la doctrina del juez Stone (1940). Ante un supuesto de hecho similar del caso

Gobitis (1940), en Barnette el Tribunal consideró que se había vulnerado tanto el

309 DORADO, Javier. Seminario de la tradición inglesa y norteamericana, Master Avanzado en Derechos Humanos, Universidad Carlos III, Madrid, 2015. Aboga así por la “deferencia judicial”, que se caracteriza porque el poder judicial asume la presunción de legalidad de las normas expedidas por el poder legislativo, y sólo intervendrá cuando sea realmente notoria la inconstitucionalidad de la misma. Este concepto va en contravía del “activismo judicial”, cuya característica es la justificación de la intervención permanente del poder judicial en la normatividad parlamentaria en procura de la defensa de los derechos humanos. 310 Respeto del principio de “seguridad democrática”. 311 Harlan Fisque Stone (1872-1946). 312 Barnette versus West Virginia Board Education, Tribunal Supremo de Estados Unidos, 1943.

146

derecho a la libertad religiosa como el derecho a la libertad de expresión de los

estudiantes. Según el Tribunal la restricción o supresión de la libertad religiosa sólo

se justifica cuando el ejercicio de dicha libertad conlleva un peligro real e inminente

(clear and present danger) (regla 6), condiciones que el caso no demuestra.313

3) En cambio, la sentencia Efastriou314 (1996) del TEDH sigue otra línea decisoria.

El caso es de dos estudiantes griegas sancionadas con un día de no participación

en actividades académicas, debido a su renuencia a participar de un desfile con

ocasión de la fiesta nacional, en un lugar externo al centro educativo. Para el

Tribunal no existe evidencia de la vulneración del derecho a la educación debido a

la irrisoria sanción (regla 6). Además manifiesta que la competencia de las políticas

educativas corresponde a los estados, sin que haya lugar a que el Tribunal lo

reemplace.

4) Sobre el grupo de sentencias descritas consideramos que si un estudiante valora

que la participación en un acto cívico es un acto idolátrico por las solemnidades que

reviste -como izar una bandera, jurar por la patria, marchar o cantar himnos-

entonces existen argumentos que justifican que su objeción sea aceptada (regla 4).

No obstante, estos actos tienen una finalidad que es de gran importancia para la

existencia de una sociedad democrática que respete los derechos humanos como

la existencia del estado. Por ello si bien se debe aceptar la objeción a estos eventos

cívicos, consideramos necesario que exista una medida alternativa para que los

estudiantes objetores puedan asimilar el valor de lo público (regla 8). Un reenvío al

proceso educativo para que cumpla este cometido, en un ambiente de clase y no

de acto cívico podría ser una medida que se justifica.

313 Afirma la sentencia Barnette: “La libertad de disentir no se limita a las cosas que no son demasiado importantes. Eso sería una mera sombra de libertad. Para probar que es una libertad sustancial, es preciso reconocer el derecho a disentir en las cosas que tocan directamente el corazón del orden vigente. Si hay una estrella fija en nuestra constelación constitucional, es que no hay funcionario, alto o bajo, que pueda prescribir lo que ha de ser ortodoxo en política, nacionalismo, religión u otras materias opinables, o que pueda forzar a los ciudadanos a confesar, mediante palabras o actos, su fe en esas cosas”. 314 Efastriou contra Grecia, y, Valsamis contra Grecia , Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1996.

147

4. INTEGRIDAD FISICA DE MENORES

La regla con respecto a la aceptación del maltrato físico a menores aduciendo

convicciones religiosas ha sido en el derecho comparado de no aceptación (reglas

6 y 7). La sentencia Williamson (2005) de la Cámara de los Lores (Reino Unido) es

un ejemplo de ello.

En Williamson315 (2005) son los padres los que piden que se permitan en Inglaterra

los castigos a los menores, que han sido prohibidos desde 1998. Los padres

argumentan que de acuerdo a las enseñanzas de la Sagrada Escritura, base de la

religión cristiana que profesan, es aceptable y además indispensable impartir un

castigo físico moderado para la buena formación de los menores316. La cuestión es

si estos argumentos son aceptables en el Estado Constitucional (regla 4).

La cámara de los Lores afirmó que la prohibición del castigo físico a los menores

provenía no de una decisión arbitraria sino de diversos estudios científicos y del

parecer de expertos que habían sido consultados (regla 4). También el Tribunal

afirma que así se preserva el “interés prioritario de los niños” (regla 5), y desde el

punto de vista metodológico se aplica la “regla para la situación específica” (specific

situation rule) que tiene como objetivo considerar en cada caso los intereses

contrapuestos y los argumentos en favor de cada uno para luego decidir a quién se

le concede el derecho (regla 3).

Estamos de acuerdo con las decisiones sobre prohibir el castigo a los niños. Nada

justifica a la luz de los estudios sobre educación infantil y del avance de los derechos

humanos que un niño sea agredido física o psicológicamente (reglas 6 y 7). Y más

315 Secretary of State for Education and Employment and others ex parte Williamson, Cámara de los Lores, Reino Unido, 2005. 316 Antecedentes de esta sentencia son el caso Cambell y Cosans (1982) y un caso de la South African Schools Act (2000). En ambos casos el Tribunal de Africa resolvió prohibiendo el maltrato físico a los menores.

148

ahora en las reconceptualizaciones en las teorías de derechos de niños que se les

ve como los sujetos del aprendizaje, con los que la sociedad debe ser incluyente,

respetar su voluntad y permitir su propio proyecto de vida (reglas 3 y 5).

5. OBJECIONES A LA EDUCACION EN COLOMBIA

En Colombia la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones

acerca de la objeción de conciencia en la educación. Algunos de los principales

casos son los siguientes: sentencias T-539 (1993), C-088 (1994), T-588 (1998), T-

877 (199), T-026 (2005) y T-044 (2008).

1) En la sentencia T-539 de 1993 la Corte Constitucional de Colombia resuelve la

tutela interpuesta por una estudiante, que profesa su culto religioso en la iglesia

Adventista del séptimo día317. La estudiante alega que una Institución educativa

vulneró su derecho a la libertad religiosa (Art. 19 C.P.), al programar actividades

académicas los días sábados. Para la estudiante, en obediencia a su credo

religioso, este día debe ser destinado sólo para rendir culto a Dios.

De acuerdo con este pronunciamiento de la Corte, la Universidad puede en ejercicio

de su autonomía (Art. 69 C.P.),318 reglamentar los días de trabajo académico y los

horarios para realizarlos. Esta reglamentación debe tener en cuenta las

circunstancias comunes a la generalidad de los alumnos319 sin detenerse a mira las

particularidades de cada uno. La Corte afirma que no existe un conflicto entre los

derechos de libertad de cultos (Art. 19 C.P.) y la autonomía universitaria (Art. 69

C.P.) que obliguen al legislador a “asignar una categoría más alta a alguna de ellas”,

porque la institución está obrando dentro del marco constitucional. Por lo anterior

niega la tutela. Desde el punto de la libertad, la Corte no admite la libre disposición

317 Sentencia T-539 del 22 de noviembre de 1993, Expediente T-20297, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Actora: Lucy

Pretel Ayala, contra las directivas de la Universidad Nacional de Colombia del Sinú. 318 Artículo 69 de la Constitución Política. “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán

darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley…” 319 El artículo 1 de la Constitución Política describe como una de las características del Estado la “prevalencia

del interés general”.

149

del día sábado para dedicarlo al culto, por lo que protege la libertad positiva

impuesta por la institución educativa al programar actividades académicas

obligatorias para el día sábado.

En este contexto no es posible la objeción de conciencia porque no se hace se tiene

en cuenta el valor de los argumentos de uno de los sujetos, en este caso la

estudiante. Con esto no se respetan las reglas 3, 5 y 6. La regla 3 porque no se

tienen en cuenta todos los sujetos que intervien en el discurso jurídico; la regla 5

por cuanto no se admiten distinciones al tratamiento de los estudiantes que invocan

la objeción conciencia; y la regla 6 porque no se tiene en cuenta el grado de

afectacón de derechos de terceros.

2) En la sentencia C-088 de 1994320, la Corte hace revisión previa del proyecto de

ley estatutaria sobre la libertad religiosa y de cultos. Con esta sentencia podemos

afirmar que la Corte aprueba constitucionalmente la libertad jurídica creada por el

legislativo en la mencionada ley. Se trata de la revisión constitucional de la ley 133

de 1994, que consagró la libertad jurídica religiosa en el artículo 6º cuando dice que

todo ciudadano tiene derecho a “profesar las creencias que libremente eligió o no

profesar ninguna”. De igual manera la Corte aprueba la constitucionalidad de la

libertad de los estudiantes de recibir o no las cátedras de formación religiosa. En la

decisión de optar por recibir o rechazar la formación religiosa debe intervenir –de

acuerdo con la ley- el estudiante únicamente si es mayor de edad, o junto con sus

padres para los menores de edad.

Con esta norma se amplía el ámbito de libertad de elección de los ciudadanos y se

restringe la libertad de intervención por parte del Estado y en concreto de las

instituciones educativas (regla 7). La Corte menciona que con la ampliación del

ámbito de libertad en materia religiosa se protege un conjunto de derechos

constitucionales como son los artículos 15, 16, 18, 19, 20, 42 y 68. En esta

sentencia no es la Corte la que crea la libertad jurídica; lo hace el legislativo por

320 Sentencia C-088 del 3 de marzo de 1994, Expediente P.E.003, M.P. Fabio Morón Díaz.

150

medio de una norma que es declarada constitucional por la Corte. Sin embargo, en

cada caso es necesario analizar el nivel de dominación que pueden ejerecer los

diferentes grupos religiosos sobre sus seguidores ya que puede estar tan compelida

la conciencia a obrar de determinada manera que la libertad de elección sea

inexistente (regla 7).

3) En el año 1998, con la sentencia T-588321, la Corte protegió la libertad de

conciencia (Art.18 C.P.) y religiosa (Art.19 C.P.) de un estudiante a quien un docente

le obligaba ejecutar movimientos rítmicos (bailes) que, según el convencimiento del

estudiante contradecían su credo religioso (regla 4). La Corte consideró que si bien

la utilización del movimiento para lograr finalidades educativas es válida, sin

embargo todo movimiento no puede ser utilizado, sino sólo aquellos que además de

cumplir la finalidad de formar a los educandos, no estén en contravía de sus

convencimientos íntimos (Art. 18 C.P.) y del credo religioso (Art. 19 C.P.) que

profesan. En este caso se sustituye una medida que busca poner en práctica una

finalidad constitucional pero respetando la objeción de conciencia (regla 8).

Con esta decisión la Corte no crea, en sentido estricto, una libertad jurídica pues no

deja la opción al estudiante de sustraerse a la ejecución de movimientos dentro de

su proceso de formación; lo que hace es obligar a aumentar la posibilidad de

elección por cuanto ordena a la institución crear alternatividad de medios para lograr

los fines educativos (regla 8). La sentencia T-588/1998 sigue la línea jurisprudencial

de la C-088/1994 y se aparta de la línea inaugurada por la sentencia T-539/1993.

4) La sentencia T-877 de 1999322 niega la tutela de varios estudiantes que alegaron

vulneración al derecho de libertad religiosa (Art. 19 C.N.), de parte de las directivas

de la institución educativa por imponerles asistir a “actos cívicos” como desfiles y

homenajes a los símbolos patrios. Los estudiantes consideran que esta actividad es

una forma de adoración y culto a una criatura, práctica que se debe rechazar por

321 Sentencia T-588 del 20 de octubre de 1998, Expediente T-173807, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 322 Sentencia T-877 del 8 de noviembre de 1999 Expediente T-224945, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

151

cuanto el único destinatario de culto, según los accionantes, es el creador Jehová.

La Corte no da la razón a los demandantes; considera que no se puede dar

categoría de deidades a los símbolos patrios y en consecuencia los actos cívicos

no tienen la categoría de actos religiosos. Por el contrario se justifica la

obligaoriedad porque así se promueve una finalidad del Estado como lo es la unidad

nacional, que se representan en estos símbolos patrios (regla 2). Esta sentencia

afirma una libertad positiva; en este sentido se aparta de lo dicho por la sentencia

T-588 de 1998, que había ampliado la alternatividad de elección, y regresa a la

argumentación de la sentencia T-539/1993.

5) La sentencia T-026 de 2005323 reitera la jurisprudencia de las sentencias C-

088/1994, T-588/1998 y T-982/2001, esta vez en un ámbito educativo. La Corte

ordena en la sentencia T-026 a una institución educativa que posibilite adelantar

los trabajos académicos del sábado en otro día de la semana para posibilitar que el

estudiante dedique el sábado a su culto religioso. Cambia esta jurisprudencia lo

decidido en las sentencias T-539 de 1993 y T-877 de 1999 que habían creado

libertades positivas en la libertad religiosa.

6) En la sentencia T-044 de 2008324, siguiendo el precedente contenido en la

sentencia T-02 de 2005, la Corte ordena a la Universidad Nacional practicar el

examen de ingreso a una estudiante en día distinto al sábado, para que ella pueda

destinar dicho día al culto a Dios. Esta línea ha sido predominante hasta la

actualidad. Sin embargo, es necesario analizar si el crear este privilegio en un sujeto

va en un detrimento inaceptable de derechos en otro sujeto (regla 9).

323 Sentencia T-026 enero 20 de 2005, Expediente T-924708. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 324 Sentencia T-044 enero 24 de 2008, Expedientes T-1700267 y T-1700316. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa.

152

6. INTERSUBJETIVIDAD EN LOS PROCESOS EDUCATIVOS

1) La educación es un lugar privilegiado para formar a las personas en principios

como la tolerancia, el respeto por la pluralidad, la inclusión social; esto también

cumple una finalidad del Estado como lo es garantizar la convivencia social (regla2).

En este sentido se debe crear en mejor auditorio posible en donde todos los

partícipes contribuyan a este proceso: los educandos como centro del proceso

porque son titulares de los derechos, y luego los que actúan en calidad de

educadores: los padres, el Estado, la sociedad (regla 3).

2) En este proceso es necesario distinguir los dos niveles: el teórico en el que se

articulan las teorías de educación acordes con los derechos humanos y las

metodologías de intervención. En este nivel se tienen en cuenta principios como el

respeto a la pluralidad, la tolerancia, la inclusión. En segundo lugar se tiene en

cuenta el nivel institucional, en donde se busca normativizar y crear instituciones

que materialicen el nivel teórico.

3) Algunas consideraciones especiales:

a) Cuando se concedan objeciones en las que están implicados valores necesarios

para la convivencia social como el valor de la democracia, el bienestar general, la

tolerancia, la inclusión, es necesario que dichos valores se asimile a través de

medidas alternativas (regla 8).

b) El uso de argumentos fundamentados en estudios científicos es lo mejor porque

proporciona bases sólidas de donde partir en el discurso. Sin embargo se deben

escuchar en todo caso todos los participantes que tengan derecho a hacerlo (reglas

3 y 4).

c) Se justifica la intervención del Estado cuando existen grupos que abiertamente

contradicen en sus propósitos a la democracia (regla 2). Todos los sistemas tienen

mecanismos de autoprotección para poder existir y el estado constitucional no es la

153

excepción. Se aplica el principio de Radbruch en el sentido de considerar que no

hace parte del derecho aquél contenido que sea injusto en grado extremo. Y, la

determinación de lo extremo se da por medio de razones justificadas (regla 1).

d) Cuando se concede un privilegio a un sujeto por la aceptación de una objeción

de conciencia se debe justitificar que dicho beneficio no genere una carga

intolerable en otro sujeto (regla 9).

154

III. RELACIONES LABORALES

En el campo laboral ha sido frecuente en el derecho comparado que se presenten

litigios relacionados con la objeción de conciencia, fundamentalmente por la

renuencia a trabajar en días que los objetores consideran sagrados, o en

actividades cuyo producto va en contra de convicciones religiosas o ideológicas

relacionados con temáticas no necesariamente religiosas. Vamos a analizar los

siguientes casos: de Estados Unidos los casos Sherbert (1963), Thorton (1985),

Minkus (1979) y Thomas (1981). De Canadá, O´Malley (1985), ratificada por Central

Alberta (1990), Renaud (1992) y Smart (1993). Del Reino Unido, Walker (1996),

Copsey (2005). De Europa, Vivien Paris (1975), Kontinnen (1996), Kostoski (2006).

Y, de España un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español de 1985, y

su posterior cambio jurisprudencial en 1998. Para el caso colombiano analizamos

la sentencia T-982 (2001).

1. ESTADOS UNIDOS

1) Como antecedente de la protección de objeciones de conciencia en materia

laboral en Estados unidos encontramos que en 1963 el Tribunal Supremo creó la

doctrina Sherbert325, que tutelaba el descanso del sábado a los empleados que así

lo solicitaran, sólo restringible por una necesidad imperiosa estatal (compelling state

interest). En torno a esta doctrina ha gravitado la jurisprudencia americana.

2) Posteriormente en Thornton (1985)326 un trabajador que pertenecía a la iglesia

presbiteriana pide autorización para su culto sabático amparándose en la ley de

Connecticut la cual decía que, “ninguna persona que declara observar un particular

día a la semana como su descaso religioso puede ser obligado por el empleador a

trabajar ese día”. El Tribunal declara inconstitucional la norma porque considera

325 Sherbert versus Verner, Tribunal Supremo Estados Unidos, 1963. 326 Estate of Thornton versus Caldor, 472, U.S, 703, 1985.

155

que privilegia las motivaciones religiosas de unos empleados sobre las

motivaciones seculares de otros, cuestión que es no se justifica porque vulnera el

derecho de igualdad.

Sin duda, la anterior argumentación del Tribunal es sólida pues no existe

justificación para que un derecho religioso “prima facie” se imponga sobre otros

derechos. La aceptación o no debe ser una construcción discursiva, es decir deben

intervenir todos los sujetos afectados positiva o negativamente con esta decisión

(regla 3). El culto sabático del empleado objetor es importante, pero también lo es

el derecho al descanso de los otros: a compartir con su familia, a la recreación, al

estudio. Ni la empresa ni los otros trabajadores tienen por qué llevar la carga de

este trabajador, a no ser que se lleguen a acuerdos de mutuas responsabilidades y

mutuos beneficios (regla 9).

3) Minkus (1979)327 relata el caso de un judío que pide cambiar la fecha para la

realización de una pruebas del distrito sanitario de Chicago. El Tribunal recibe en

apelación y acepta la solicitud del judío pues considera que no es un gravamen

excesivo para el Estado, y por consiguiente ordena hacer las adaptaciones

necesarias. Y, Thomas328 (1981) relata el caso de un empleado de láminas de acero

que trasladan a la construcción de unas partes para carros de combate y debido a

sus convicciones pacifistas deja este nuevo trabajo y pide el subsidio de desempleo.

El Tribunal siguiendo a Sherbert manifiesta que excepto un “compelling state

interest” se debe respetar la libertad religiosa. Y en este caso el pago del subsidio

no es una carga gravosa para el Estado y por tanto se debe pagar al empleado. Se

respeta la objeción de conciencia del trabador debido a que éste considera que

construir elementos con destino a la guerra va en contra de sus convicciones

327 Minkus versus Metropolitan Sanitary District of Greater Chicago, 1979. 328 Thomas versus Review Board of the Indiana Employment Security Division, Tribunal Supremo, 450, U.S. 707 (1981).

156

pacifistas y de hacerlo se ocasionaría un daño en su libertad de conciencia (regla

6).

En Minkus (1979) se acepta que una religión se imponga sobre las otras y que sus

normas sean tenidas como superiores, y se obliga al Estado a reprogramar una

prueba para acceder a un cargo público. Consideramos que de existir la real

posibilidad estatal se debe aceptar una solicitud como ésta, posibilitando la

presentación de prueba en días que no afecten el derecho al culto de las personas

y así permitir el acuerdo entre los sujetos que intervienen en el discurso jurídico

(regla 3). Pero de no ser posible, que es lo que ocurre en la mayoría de los casos,

se justifica que el Estado programe los exámenes en un día que sea factible para la

mayoría, como lo es un fin de semana, pues no se puede imponer a unos sujetos

de manera injustificada las cargas que genera un privilegio otorgado a otro sujeto

(regla 9). En Thomas (1981) la situación es diferente porque se trata desde

convicciones religiosas o pacifistas oponerse a participar en la construcción de

armas que producen daño en personas (regla 7). Es decir, por la finalidad de la

objeción ésta se justifica. Sin embargo, esta aprobación no es “a priori”, sino que

es en la confrontación intersubjetiva en donde se debe argumentar la necesidad de

la objeción (reglas 3 y 5).

2. CANADA

O´ Malley (1985)329 resuelve el caso de una empleada que al ingresar a la iglesia

adventista del séptimo día deja de asistir s su trabajo los viernes en la tarde y los

sábados para dedicar este tiempo a su culto religioso. Por este motivo es despedida

y luego vinculada nuevamente pero con un contrato de menos horas y por ende de

menor salario. La trabajadora acepta el nuevo contrato pero pide indemnización por

la diferencia de salario.

329 O´Malley versus Simpsons-Sears Ltd, 2S. C.R, 536, 1985.

157

La Corte Suprema decide proteger la petición330 de la trabajadora pues considera

que sobre ella se ha cometido una discriminación indirecta331 y con respecto al

empleador no se aprecia la existencia de un excesivo gravamen en el evento en

que hubiese aceptado la petición de la empleada (no se demuestra la vulneración

de la regla 9). Por lo anterior no se dio el principio de acomodación razonable y por

ello se declaran vulnerados los derechos de la empleada (regla 6). Central Alberta

(1990)332 , Renaud (1992) 333, y Smart (1993) siguieron el precedente OMalley

(1985).

3. REINO UNIDO

1) En Walker (1996) 334 un empresario prohibió las vacaciones los meses de mayo,

junio y julio porque son los meses de mayor producción. Un grupo de musulmanes

de origen asiático no trabajó un día de junio para dedicarlo a celebrar una fiesta

religiosa. El empleado los sancionó y ellos demandaron alegando discriminación

religiosa y racial. La Corte de Apelación consideró vulnerado el derecho a libertad

religiosa y de conciencia de los trabajadors debido a una discriminación indirecta

(regla 3). En este caso lo procedente había sido escuchar los trabajadores y

construir una solución en la que se respetara el derecho a la libertad religiosa sin

detrimento de la producción laboral (reglas 3, 5 y 9).

2) En Copsey 335(2005) la solución es diferente. Ante el aumento de la demanda de

los productos de una cantera el propietario decide aumentar los turnos de trabajo,

de tal manera que cubriera las 24 horas, los 7 días de la semana. Uno de los

330 Como ya se indicó la petición era la indemnización por la diferencia en unos meses de tipo de contrato. 331 La Corte Suprema diferencia la “direct discrimination” de la “adverse effect discrimination”. La primera se da cuando la ley discrimina directamente a un sujeto, y la segunda cuando la ley es formalmente neutral pero en su aplicación produce efectos adversos sobre un sujeto. 332 Central Alberta Dairy Pool versus Alberta (Human Rights Commission), Corte Suprema de Canadá, 1990. 333 Renaud versus Central Okanagan School District No. 23, Corte Suprema de Canadá, 1992. 334 Walker Limited versus Hussain and Others, Corte de Apelación del Reino Unido, 1996. 335 Copsey versus Doven Clays, Corte de Apelacion Reino Unido, 2005.

158

empleados manifestó su imposibilidad de laborar los domingos debido a sus

compromisos religiosos. La empresa le propuso reubicarlo pero no le garantizaba el

permiso todos los domingos. El trabajador no estuvo de acuerdo y la empresa lo

despidió. Para la Corte de Apelación el despido es justificado porque la empresa

hizo lo posible por garantizar la acomodación y el empleado fue despedido no por

practicar una religión sino por incumplir sus obligaciones contractuales.

El asunto central es que a la par de los motivos religiosos para el descanso sabático,

hay otros motivos no religiosos igualmente importantes como el descanso familiar,

la recreación y similares; así mismo la organización de las ciudades dispone una

cantidad de eventos los fines de semana que no pueden disfrutar los empleados

que deben remplazar a los que han objetado: recreación, ciclo vías, eventos

culturales. Sin duda esta situación crea una discriminación injustificada en contra

de quienes deben remplazar a los objetores336; en este caso se aplica la regla 9

porque no se puede imponer a un sujeto injustificadamente las cargas que origina

el privilegio otorgado a otro sujeto.

4. EUROPA

1) En 1975 el Consejo de la Comunidad Europea hizo una convocatoria para

escoger un traductor al inglés. Vivien Prais337, mujer inglesa observante de la

religión judía pidió que se cambiara la fecha de la evaluación por cuanto ésta era un

sábado, día en que ella dedica a su culto religioso.

El Consejo negó la solicitud argumentando que por respeto a la igualdad de los

participantes la prueba debía hacerse en la misma fecha y con el mismo test para

todos. Prais presentó demanda ante el Tribunal buscando amparar su derecho a la

libertad religiosa (Art. 9) y principio de igualdad (Art. 14). El Tribunal le dio la razón

336 En 2003 se da una reforma legal denominada “Employment Equality (religión or Belief) Regulations”. Se busca cambiar la jurisprudencia haciendo que esta tutele los derechos producto de convicciones religiosas. 337 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 1976. (Es lo que hoy corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

159

a la Comisión. La calidad de las pruebas exige que se realicen de manera

simultánea y con el mismo pliego. Dividir las pruebas genera un insoportable costo

al Estado.

Sin embargo, en la decisión no se argumenta lo suficiente para demostrar la

imposibilidad de respetar los derechos de los objetores. En un diálogo de los

diversos sujetos se habría podido llegar a una solución que respetara los derechos

de libertad religiosa y de conciencia de los solicitantes y a la vez no se alterase de

modo arbitrario la organización de las pruebas. Esto se logra observando las reglas

3, 4, 5 y 9. Si una vez se tienen en cuenta las mismas la conclusión es que es

imposible modificar la fecha, entonces se consideraría una argumentación suficiente

para dicha decisión.

2) Kontinnen (1996)338 relata el caso de un empleado que al comenzar a hacer

parte del grupo religioso denominado “Iglesia adventista del séptimo día” solicitó a

la empresa de ferrocarriles donde trabajar se le permitiera no laborar los viernes en

la tarde para participar de su culto. La petición fue rechazada pero el trabajador

comenzó a ausentarse para asistir a la ceremonia religiosa por lo que fue despedido.

La Comisión Europea inadmitió la demanda pues no consideró vulnerado el art. 9

del Convenio. El trabajador conocía sus deberes contractuales y el incumplimiento

de los mismos fue la causa de la terminación del contrato por parte del empleador.

En el mismo sentido fue decidido Kosteski339 (2006) por el Tribunal. Un empleado

musulmán de una compañía eléctrica es sancionado por ausentarse de su trabajo,

alegando que lo hacía para asistir a su culto religioso. La sanción consistió en

disminuir su salario. El Tribunal, al igual que en Kontinnen (1996), no encontró

vulneración al art. 9 del Convenio. Ha sido pues reiterada la jurisprudencia del

338 Konttinen versus Finlandia, Comisión Europea de Derechos Humanos, 1996. 339 Kosteski contra Antigua República Yugoslava de Macedonia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2006.

160

Tribunal Europeo no reconociendo la objeción debido a que considera que se

configura el incumplimiento del contrato laboral por parte de los empleados.

Una desición más justificada para estas dos sentencias hubiese tenido en cuenta

primero si era posible un equilibrio entre los derechos del trabajador y los del

empleador (reglas 3, 4 y 5) y, luego de esto se debe demostrar si se justifica que el

empleador asuma la carga generada por el privilegio que se le otorgue al trabajador

al aceptar su objeción (regla 9).

3) En España merece atención en 1985 el caso XXX de una trabajadora que se

convierte a la Iglesia adventista y solicita autorización para no laborar el viernes en

la noche y sábado para dedicar este tiempo al culto. La empresa niega la solicitud

y la empleada se ausenta del trabajo en varias ocasiones para participar en el culto,

motivo por el que es despedida.

El Tribunal Constitjustifica a la empresa y considera que en España “como en los

pueblos de civilización cristiana el descanso semanal es el domingo…tal día es el

que por mandato religioso y por tradición, se ha escogido para el culto y descanso

en estos pueblos”340. También afirma que no es viable jurídicamente imponer al

empresario la obligación de dispensar a la trabajadora ya que él está cumpliendo

una normatividad común a todos los empleados. Posteriormente en 1998 hay un

cambio de perspectiva. El Tribunal consideró que era necesario que el patrono en

tanto fuera posible permitir a los empleados participar de su culto el día que ellos lo

solicitaran (regla 3). Por ello consideró injustificado el despido de un empleado que

faltó a trabajar algunos sábados por atender a su culto religioso ya que su ausencia

no creaba inconvenientes a la empresa, pues no se consideraba probada una

vulneración a los derechos del empleador (regla 6).

4) En Italia el gobierno ha celebrado con los judíos y la iglesia adventista un

acuerdo para que quienes pertenecen a estas confesiones no laboren la noche del

340 Sentencia del Tribunal Constitucional No. 19, febrero de 1985.

161

viernes y los sábados341. Este tipo de acuerdos son discriminatorios del resto de

grupos religiosos y en general de la sociedad. Deben existir cargas proporcionales.

No se justifica que una religión excluya un tiempo para sí y la carga laboral esté

sobre las otras (regla 9). El Estado carga el peso de las convicciones religiosas de

unos grupos sobre otros por lo que el descanso de unos queda cualitativamente

inferior al protegido jurídicamente.

5. OBJECIONES EN MATERIA LABORAL EN COLOMBIA

En la sentencia T-982 de 2001342, se resuelve un litigio en materia laboral, cuyos

hechos los podríamos resumir así: una trabajadora que pertenece a la Iglesia

Adventista alega que la entidad en la que ella trabaja343 le está vulnerando su

derecho a la libertad religiosa, al trabajo y a otros derechos, debido que el director

administrativo de dicha entidad decidió adicionar una jornada laboral de tres horas

diarias los días sábados y la sanción por el no cumplimiento de la jornada laboral,

incluyendo el día sábado, es la terminación del contrato. La Corte decide en este

caso a favor de la demandante. Retoma así la jurisprudencia de las sentencias T-

588/1998 y C-088/1994 haciendo prevalecer el derecho a la libertad religiosa de la

demandante sobre los derechos que le asisten a la entidad contratante de organizar

la jornada laboral. La Corte concreta el problema en resolver la siguiente pregunta

¿Viola un empleador el derecho a la libertad religiosa de una persona al despedirla

porque no quiere trabajar los sábados debido a que pertenece a una confesión

religiosa -Adventista del Séptimo Día- en la que sus miembros consagran este

día?344.

La Sala decide seguir el precedente de la Corporación en casos similares y

considera que es procedente la acción de tutela para solicitar la protección de la

341 Acuerdo del gobierno de Italia con los judíos y la Iglesia Adventista del Séptimo Día. 342 Sentencia C-982 del 13 de septiembre de 2001, Expediente T-459129, M.P. Manuel Cepeda Espinosa. 343 Ibid. 344 Ibid.

162

libertad de religión y cultos en el contexto de una relación de subordinación, como

lo es la relación laboral. Es claro para la Sala que para todo miembro de la Iglesia

Adventista del Séptimo Día el día sábado debe guardarse para la adoración al

Señor. En actividad hace parte del ámbito de protección de la libertad de religión y

cultos. En este caso la Corte considera una grave afectación a la libertad religiosa

por parte del empleador, que si bien tiene la facultad de fijar los horarios de trabajo,

esta facultad no puede vulnera el derecho fundamental del trabajador a disponer de

un día, que según su fe es indispensable para la celebración de su fe (regla 6). Al

respecto la Corte en la T-982/01 concluye:

“…El derecho fundamental a la libertad religiosa de toda persona, incluye la protección de guardar un día de descanso para la adoración de Dios cuando (i) éste constituye un elemento fundamental de la religión que se profesa y (ii) la creencia de la persona es seria y no acomodaticia, y no puede ser desconocido por el patrono imponiendo horario de trabajo el día de adoración, cuando existen medios alternativos a su alcance menos onerosos para la libertad y proporcionados al beneficio buscado por él”345.

Podemos concluir que se trata de la protección de un espacio de tiempo, el día

sábado, necesario para la práctica del culto religioso. Con esta protección se

materializa la protección del derecho de libertad religiosa (Art. 19 C.P.), la libertad

de conciencia (Art. 18 C.P.); la protección especial de la libertad religiosa a su vez

se inscribe en la protección general a la libertad jurídica, en la que se posibilita a

cada ciudadano ser autor de su propio proyecto de vida, mediante la protección del

derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.).

En el análisis de la libertad jurídica apreciamos una ampliación de la misma en esta

sentencia desde el punto de vista de la libertad religiosa, porque obliga a los

empleadores a crear espacios de tiempo en los que los trabajadores puedan hacer

uso de su libertad religiosa (regla 3). No obstante este análisis es insuficiente porque

es necesario en cada caso ponderar si se justifica que el patrono asuma la carga

que genera la aceptación de la objeción al trabajador (regla 9).

345 Sentencia T-877 del 8 de noviembre del 1999, Expediente T- 224945, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

163

6. LA INTERSUBJETIVIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

1) Sobre el descanso sabático

No existe uniformidad en las decisiones ni en el derecho anglosajón ni el derecho

europeo, sin embargo la tendencia ha sido a permitir el descanso sabático a los

objetores. Consideramos que en las decisiones se ha tenido en cuenta el parecer

de quien objeta y a veces del empresario pero en pocos casos la situación de los

otros empleados que tienen que reemplazar a los objetores. Es decir no se han

tenido en cuenta todos los sujetos (regla 3). En una situación ideal debe mirarse

que se otorgue el derecho pero sin vulnerar los derechos de los otros sujetos (regla

6). Si existe vulneración es necesario ponderar y en la ponderación hacer valer los

argumentos de todos por igual (reglas 4 y 5). Por ejemplo, en un sábado se puede

alegar la asistencia a un culto de una iglesia, y si el otro alega que asiste a otra

iglesia deben sopesarse por igual, porque no existiría causal que justifique el trato

desigual; y si otro alega que ese día lo dedica a su familia es un argumento

igualmente válido a los anteriores (regla 9). Consideramos que la decisión de fijarse

en la entrada con un peso superior para tomar la decisión es arbitraria en un

contexto intersubjetivo que respete los derechos de los sujetos y los trate como

iguales (regla 5).

2) Sobre la materia del trabajo

Cuando el objeto del trabajo va en contra de las convicciones de conciencia se debe

analizar si ello amerita la objeción. Por ejemplo es claro que se justifica a un

empleado objetar un traslado a un lugar en que se producen armas de guerra si

tiene convicciones pacifistas. En este caso se debe mirar el contenido del trabajo

como tal y ponderar si es vulneratorio o no de convicciones de conciencia

razonables (regla 6).

164

3) Sobre pago de subsidios por negarse a trabajar los sábados

Estos pagos son injustificados cuando el empleado conocía al momento de contratar

que la consecuencia de su no concurrencia a laborar los sábados –o domingos- le

traería como consecuencia un despido. En una sociedad de bienes escasos no se

puede establecer un principio de desigualdad por un motivo religioso de tal forma

que a unos se les conceda ese privilegio se traslade a otros la carga que genera

dicha concesión (regla 9). Así, no se justifica que el erario común tenga que asumir

las consecuencias de las convicciones personales si ellas no están fundamentadas

por en una discapacidad física o psicológica, en un embarazo, o en un estado de

necesidad, situaciones en las que el empleado sí puede justificar que ha sido

despedido como consecuencia de hacer valer su principio normativo de conciencia

y la sanción recaería sobre la empresa.

165

IV. OBJECION DE CONCIENCIA EN RELACION CON EL DERECHO A LA VIDA

1. ABORTO

La aprobación jurídica al aborto es relativamente reciente en el derecho

comparado346. Y con esta aprobación surgió de inmediato un movimiento en su

rechazo, que en términos jurídicos hizo que los sistemas jurídicos se viesen

obligados a eximir de realizar dichas prácticas a quien considere que de hacerlo

estaría vulnerando sus propias convicciones. Estas objeciones se han presentado

fundamentalmente en tres campos:

1) Los médicos que objetan practicar un aborto cuando la instituciónes de salud les

ordenan hacerlo.

2) Los colaboradores de los procedimientos médicos de un aborto: por ejemplo los

enfermeros o enfermeras, y el personal relacionado con los procesos quirúrgicos.

3) Los partícipes en actividades relacionadas con el aborto diferentes al proceso

propiamente quirúrgico tales como farmaceutas que deben vender anticonceptivos,

jueces que tienen que hacer cumplir mandatos de aborto y gobernantes que deben

sancionar las leyes de aborto.

Esta objeción ha tenido un proceso en expansión debido a que se han ampliado los

supuestos fácticos de objeción al aborto; en un comienzo fue sólo la práctica directa

y cada vez se ha extendido a actividades conexas al procedimiento.

346 La despenalización del aborto ha sido una de las reivindicaciones que ha buscado el movimiento en favor de los derechos de las mujeres a partir de la década de los sesenta en Estados Unidos y Europa. Básicamente se ha centrado en afirmar el derecho a la mujer sobre su cuerpo y por tanto sobre el hijo en gestación en tanto esté dentro de su cuerpo. Los opositores afirman la independencia del hijo en formación de la madre gestante y por tanto la limitación de la madre para decidir sobre la vida del nasciturus. Posiciones intermedias se concentran en sólo admitir algunos casos despenalizados, o en todos los casos despenalizarlos pero previniendo el aborto con medidas de apoyo a la mujer. Es un debate complejo y en cada país con matices diferentes porque en medio de todo está ni más ni menos que el derecho a la vida de un ser en formación y el derecho de una mujer que es –en muchos casos- presionada socialmente a no tener un hijo por circunstancias morales, económicas, religiosas, etc.

166

1.1. Objeción a la legalización del aborto

Analicemos tres normas que del derecho comparado que ilustran el desarrollo del

proceso de regulación jurídica del aborto y de la objeción de conciencia con relación

a dicho procedimiento: de Inglaterra la Abortio Act (1967), de Estados Unidos la

sentencia Roe versus Wade (1973), y el pronunciamiento del Tribunal

Constitucional de España sobre la Ley Orgánica No 5 (1985) que reglamentó el

aborto en dicho país.

1) En Inglaterra, con la “Abortion Act de 1967” se despenalizó algunas

circunstancias del aborto voluntario. En la misma ley se garantizó la objeción de

conciencia de quienes deben practicar el proceso. Tenía dos excepciones: a) No

podía el médico objetar al procedimiento cuando este “sea necesario para salvar la

vida o para impedir un daño permanente y grave de la salud física o mental de una

mujer embarazada”, b) Quien objeta debía allegar los motivos y pruebas de la

solicitud347 (regla 4).

2) En Estados Unidos la sentencia Roe v. Wade348 (1973) fue la primera que

permitió el aborto durante los primeros seis meses349. Luego de la expedición de la

sentencia Roe los estados expidieron leyes para proteger la objeción de conciencia

de los médicos y personal sanitario que se negara a participar en dicho

procedimiento. Así, la sentencia Roe no desarrolla en profundidad la protección a la

objeción al aborto, cuestión que sí va teniendo desarrollo en los diversos estados.

Con esto se va creando una apropiado estándar de protección a los diversos

afectados en los procedimientos de un aborto (regla 3).

347 En este caso la manifestación de sinceridad de la objeción al pedir los motivos de la misma es infundada porque es evidente que la objeción proviene de considerar que el derecho a la vida del nasciturus debe ser respetado. 348 Roe versus Wade, Tribunal Supremo de Estados Unidos, 1973. 349 No vamos a exponer la argumentación –que ha sido muy cuestionada- de la sentencia sino las objeciones a su aplicación por parte de los profesionales de la medicina.

167

3) El Tribunal Constitucional de España aclaró el estatus constitucional que tiene la

objeción de conciencia en el año de 1985. La ocasión se presentó cuando fue

demandada la Ley Orgánica No. 5 que reglamentó el aborto en España. Según los

demandantes dicha norma no contemplaba la posibilidad de que alguien objetara la

participación directa o indirecta en el procedimiento del aborto, es decir la norma

desconocía el derecho a la objeción de conciencia.

En su decisión el Tribunal afirma que el hecho de que la ley orgánica no contemple

el derecho a la objeción de conciencia no le quita a éste ni existencia ni su eficacia,

debido a que es un derecho que deriva su fuerza directamente de la Constitución

sin que requiera para su realización estar positivizado en una ley (es decir no se

requiere de “interpositio legislatoris)”350. Dice la sentencia que,

“La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, reconocida en el artículo 16.1 C.E. y como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable especialmente en materia de derechos fundamentales” 351.

1.2. Médicos

En el derecho comparado podemos apreciar que ha sido extendida la práctica de la

aprobación de la objeción a los médicos; mencionaremos dos ejemplos:

1) En Inglaterra y Norteamérica con la aprobación de plazos y condiciones del

aborto también se dio aprobación inmediata a la objeción de médicos que se

opusieran a esta práctica.

350 Interpositio legislatoris: por mediación de la ley. Lo anterior significa que para que un derecho se eficaz requiere esté contenido en una norma. Con respecto al derecho constitucional no existe necesidad de que los derechos fundamentales aparezcan contenidos en normas. Su fuerza deriva de la misma Constitución por encontrarse ubicados jerárquicamente en “sede judicial” y tener la fuerza de un “principio constitucional”. 351 Tribunal Constitucional de España, Sentencia 53, 1985.

168

2) En España destaquemos un caso resuelto por la Audiencia Nacional en 1998.

Un médico considera vulnerado sus derechos por cuanto una decisión de INSALUD

lo suspendió por 6 meses de trabajo y un sueldo, debido a que se había negado en

el hospital de Ibiza a practicar dos abortos. La sentencia de la Audiencia Nacional

dio la razón al médico y consideró que se le había vulnerado su derecho a la

objeción de conciencia pues no se tuvo en cuenta su petición de respeto por una

convicción de no practicar un procedimiento de aborto (reglas 3 y 4).

1.3. Enfermeras

En España, en los preparatorios de algunos abortos aprobados según la

normatividad, varias enfermeras adscritas a los servicios ginecológicos

manifestaron su decisión de no participar en dichos procedimientos. Como

consecuencia de su actitud, 8 enfermeras fueron cambiadas de su lugar de trabajo;

4 de ellas demandaron alegando la vulneración de su derecho a la objeción de

conciencia y al trabajo. El caso llegó hasta el Tribunal Supremo quien no consideró

vulnerado ningún derecho porque el traslado no afectó ni la categoría ni el salario

de las enfermeras352.

Esta decisión es diferente a la que en Estados Unidos353 había tomado en un evento

similar. En dicho caso la Corte de Florida estimó que las enfermeras sólo objetan

en promedio el 16% de las actividades asignadas, y por tanto en un 84% no

necesitan ser reemplazadas; en consecuencia la Corte decidió que las trabajadoras

debería seguir en su labor anterior al litigio, pero siendo reemplazadas sólo en los

procedimientos de aborto. Por tanto, en nuestro parecer la decisión del Tribunal

Supremo de España es insuficiente, porque no ampara la objeción de conciencia e

intimida a los posibles objetores y, contrario sensu la decisión de la Corte de Florida

nos parece que se fundamenta mejor, debido al adecuando estándar de protección

352 Sentencia del Tribunal Supremo de España, enero de 1987. 353 Kenny versus Ambulatory Centre of Miami, Corte de Apelación de Florida, 1981.

169

de los derechos de los objetores (reglas 3, 4 y 5). En ubicaciones laborales no puede

haber desmejoras motivadas por el ejercicio de la objeción de conciencia.

1.4. Jueces

En Italia, la Corte Constitucional354 resolvió en 1987 el caso de la objeción planteada

por unos jueces que se negaban a autorizar la solicitud de aborto de una menor de

edad. Desde el punto de vista procesal la falta de mayoría de edad de la menor sólo

es complementada con la autorización del juez, por lo que sin el concurso del juez

la petición de la menor es inválida jurídicamente.

La Corte no dio la razón a los jueces porque consideró que “la actuación –del Juez-

no es decisoria sino solamente atributiva de la facultad de decidir del menor”355. La

argumentación de la Corte, en nuestro concepto, es deficiente porque es la

autorización del juez la que subsana la incapacidad del menor. En este caso se

aplica una medida que de no darse tendría como consecuencia que el aborto no

tuviese el aval jurídico necesario. Luego no es banal la objeción, sino justificada por

parte del juez (regla 4), porque es el juez con su aprobación el que pone en

funcionamiento el sistema sanitario que practicará el aborto. Es claro que la Corte

vulnera los derechos del juez porque no da un peso a apropiado a los argumentos

del juez (Regla 5).

1.5. Objeción en la producción normativa

En 1990, al rey de Balduino de Bélgica le fue enviada para su firma un proyecto de

ley del Parlamento que pretendía la aprobación del aborto. La firma del Rey cumplía

un requisito necesario para su validez. El rey se negó a firmar dicha ley

argumentando que,

354 Sentencia No. 196, Corte Constitucional de Italia, 1987. 355 Ibid.

170

“No puedo asociarme a esta ley, pues firmándola asumiría una cierta corresponsabilidad. Sé que corro el peligro de no ser comprendido por una parte de mi pueblo, pero éste es el único camino que puedo seguir según mi conciencia. Sería lógico que yo fuera el único ciudadano belga que se ve obligado a actuar contra su conciencia en una materia esencial”356.

El Parlamento debido a la negativa del Rey lo declaró incapaz temporal y así asumió

competencia para sancionar la ley en sustitución del Monarca.357 Como el único

propósito de sustituir al Rey era sancionar la ley, inmediatamente realizado este

acto jurídico el Parlamento en pleno reestableció en su cargo al Monarca. La actitud

del gobierno y del legislativo es lograr su objetivo aún a costa de suprimir la

monarquía y no respetar derechos fundamentales. Algún sentido ha de tener en el

sistema jurídico el hecho de que el Rey sancione la ley, que en este caso no sólo

no fue respetado sino además burlado. El ejercicio del derecho del monarca a la

objeción fue tomado como pretexto para la declaración de una incapacidad.

Consideramos que el conjunto de procedimientos para la producción normativa que

se dio vulnera la regla 1 por cuanto la justificación externa es prácticamente

inexistente. Las normas se construyen a partir de unos hechos políticos en los que

por obtener el fin que es la norma se sustituye la competencia del rey, y una vez en

vigencia la ley se reestablecen dichas competencias; los hechos de poder

reemplazan los contextos de argumentación, no permitiendo el discurso

intersubjetivo.

1.6. Precedente constitucional sobre del aborto en Colombia

1) La situación jurídica del aborto en Colombia hasta el año 2001 fue de

penalización si excepciones, tanto a la mujer abortante como a los que

practicaban el aborto, incluso a quienes inducían a la mujer. Ésta doctrina la

356 NAVARRO, Rafael y MARTINEZ, Javier, Conflictos entre conflicto y ley, cit, p. 122 ss. 357 Esto se lo permitía el artículo 82 de la Constitución de Bélgica.

171

recogió la sentencia C-133 de 1994358 ratificada la C- 013 de 1997359 y

continúo hasta el año 2000. Desde el punto de vista del análisis de la libertad,

existía una “libertad positiva”, pues se indicaba la manera en que siempre

debía actuar la mujer; para proteger el derecho a la vida (Art. 11 C.P.) del

nasciturus. Desde el punto de vista hermenéutico no existía ponderación de

derechos sino subsunción de los mismos en el que el derecho de la vida del

niño en gestación ocupaba un lugar preponderante en todos los casos sobre

los derechos de la madre. Como es apenas lógico no existía la objeción de

conciencia al aborto por cuanto éste estaba prohibido.

2) En el año 2001 la sentencia C- 647admite por vez primera que si el aborto

se realizó bajo unas circunstancias excepcionales es posible exonerar de

responsabilidad penal a la mujer que se practicó el aborto360. La argumentación

de la Corte aparentemente crea una libertad jurídica por cuanto afirma que una

mujer cuyo embarazo es fruto de actos en contra de su voluntad no puede ser

obligada a continuar con este proceso de gestación. Sin embargo no es

plenamente clara esta libertad jurídica pues la gestante no puede acudir a un

establecimiento médico y solicitar le sea practicado el aborto; lo que en la

práctica la sentencia creaba era la obligatoriedad de que si la mujer se practicó

el aborto en las condiciones descritas en la norma declarada constitucional, el

juez debía abstenerse de aplicar la sanción penal. Tampoco la providencia

hace mensión a la objeción de conciencia.

3) Es en el año 2006, con la sentencia C-355, cuando la Corte crea una libertad

jurídica de posibilitar a la mujer gestante dadas unas circunstancias objetivas

pedir al sistema sanitario estatal o privado le sea practicado un aborto361. En

esta sentencia se da una ampliación de los motivos ya establecidos en la C-

358 Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994, Expediente D-386, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 359 Sentencia C-013 del 23 de enero de 1997, Expediente D- 1336 y D- 1359, M.P. José Gregorio Hernández. 360 Sentencia C-647 del 20 de junio de 2001, Expediente D-3292, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 361 Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, Expediente D- 6122, M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas.

172

647 de 2001 y relacionados con los casos en los cuales la mujer no debe ser

obligada a continuar con su proceso de gestación.

Así las cosas, a hoy los eventos en los que existe libertad jurídica para que la

mujer pueda o no solicitar la interrupción del proceso de gestación es de tres

órdenes:

a) Violencia cometida por agentes externos. (Cuando la conducta sea

debidamente denunciada por acceso carnal o acto sexual sin su consentimiento,

inseminación artificial, transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o del

incesto).

b) Malformaciones en el nasciturus. (De tal manera que hagan inviable su vida,

certificada por un médico).

c) Grave enfermedad de la gestante. (En caso de peligro para la vida o salud de

la mujer, certificado por un médico).

La creación de esta libertad jurídica es resultado de una nueva valoración de

derechos dela mujer como son: a la dignidad (Art. 1 C.P.), al libre desarrollo de

la personalidad (Art. 16 C.P.), derecho a la libertad de conciencia (Art. 18 C.P.) y

a la salud (Art. 49 C.P.). Establece la Corte que el estado no puede imponer

siempre a la mujer el deber de preservar el derecho a la vida (Art. 11 C.P.) del

nasciturus. Aunque el imperativo es el deber de protección de la vida del niño en

gestación,555 si el embarazo es resultado o se encuentra en algunas de las

circunstancias declaradas constitucionales, la mujer es facultada jurídicamente

para continuar o no con el proceso de gestación, sin que esta decisión le conlleve

consecuencias penales; y, si la mujer decide abortar, la Corte ordena al sistema

sanitario hacerse responsable de dicho proceso.

4) En cuanto a las objeciones de conciencia del personal sanitario en Colombia se

ha establecido la posibilidad de la objeción con dos salvedades: cuando haya

peligro de la vida de la mujer no es possible oponerse a la objeción, y en caso de

173

que se objete por alguna circunstancia, el medico objector debe garantizar que otro

galeno realice el procedimiento.

“La objecion de conciencia es un mecanismo excepcional mediante el cual una persona se exime de cumplir un deber al que está obligado por ley en razón de que sus convicciones más fundamentals se lo impiden. Sólo puede recurrir a esta figura las personas que prestan directamente el servicio, es decir, los médicos. La objeción de conciencia es de caracter individual y debe justificarse. Una institución no puede utilizar la objeción de conciencia como política interna para negarse a practicar la interrumpción o aborto, ni obligar a su personal médico a declararse objector de conciencia. En ninguna caso la objeción de conciencia puede convertirse en excusa para negar la prestación del servicio. Si un médico decide no practicar el aborto por esta razón, la EPS está obligada a remitir a otro médico que sí lo realice. Si es el único médico que puede

llevar a cabo la interrumpción tiene la obligación de hacer el procedimiento”362.

En Colombia se ha presentado un fuerte debata acerca de si es juridicamente es

justificable una objeción por parte de una persona jurídica363. Varios académicos

son del parecer que esto sí es viable debido a que una persona jurídica puede

centralizar las convicciones de conciencia de un conjunto de personas naturales,

y actuar como ente unificador de dichas convicciones individuales. Así, este grupo

de personas naturales delegan en el la persona jurídica su competencia para que

la entidad objete aquellas normas que consideran van en contravía de sus

convicciones de conciencia. Quien hace la objeción es la entidad jurídica, pero lo

hace en representación de las personas naturales. Esto justificaría una objeción

de entidades como un hospital al oponerse a practicar un aborto, o una entidad

educativo al oponerse a enseñar determinados contenidos académicos. En

general el parecer de la Corte Constitucional en Colombia ha sido de no

justificación de una objeción por parte de una una persona jurídica, debido a que

la conciencia es un atributo exclusivo de las personas naturales.

362 Recuperado el 18 de octubre del 2017 en el sitio web: htts://profamilia.org.co/inicio/joven/servicios-ive-joven/. 363 Al respecto ver: Uniandes: aborto y objeción de conciencia. Padre Alfonso Llano. Director del Insituto de Bioética, Pontificia Universidad Javeriana. Recuperado el 20 de octubre de 2017 en el sitio web: http:www.youtube.com/watch?v=KZqBACh94.

174

1.7. El discurso de la intersubjetividad en relación con el aborto

El aborto es uno de los temas más complejos de tratar desde el punto de vista

jurídico. Existen básicamente dos teorías: los que defienden que el nasciturus es un

ser autónomo y por tanto sujeto de derechos, y los que argumentan que hace parte

del cuerpo de la madre y por tanto ella tiene libertad de disposición. Existen

posturas intermedias que en algunos casos privilegian el derecho a la vida del

nasciturus y en otras el de la madre. En nuestro estudio consideramos que la

construcción teórica que permita resolver con mayor grado de justificación los casos

de la objeción de conciencia al aborto debe integrar varios aspectos:

1) Debe dar cuenta de los derechos de los diversos sujetos que intervienen: el

nasciturus, la madre, el padre. Sumar estos sujetos no tiene como propósito impedir

la materialización de los derechos sino por el contrario lograr que todos los

afectados tengan derecho a hacer parte del discurso que fundamenta dichas

consecuencias. Para los objetores al aborto, tanto el padre como la madre del

gestante son responsables directos de un acto común que tiene como uno de sus

resultados el origen biológico de la vida de un tercero (regla 3). Esta perspectiva de

argumentación supera la idea tradicional de que la madre es la única responsable

en el proceso de gestación.

2) Se ha entendido la intervención del Estado únicamente en el servicio de salud, y

en la judicialización de la mujer. Sin embargo, existe otro campo que debe ser

analizado. El de las responsabilidades en algunos eventos del estado o las ayudas

que puede prestar en la gestante sin concurren determinadas circunstancias como

las siguientes:

a) Es jurídicamente justificable que en algunos casos de embarazos por violación

haya existido una deficiencia de la prestación del servicio de seguridad por parte del

estado que hizo posible la violación de la mujer. Si se comprueba ese hecho es

175

jurídicamente imputable una responsabilidad económica al estado debido a una falla

en el servicio de seguridad que debe proporcionarle a los ciudadanos, en este caso

a la mujer que ha sido violada.

b) Cuando existe el riesgo de que sean motivos económicos los que originen la

decisión de la mujer de interrumpir el embarazo al estado le cabe la responsabilidad

de subsidiar el tiempo del embarazo y un periodo posterior.

c) En todos los casos la intervención del Estado no debe ser –como ha sido

tradicional- para facilitar el aborto o imponer una pena a la mujer y los que

intervienen en el aborto. Ambas son medidas extremas, de última ratio. Antes de

ellas el Estado debe propiciar la realización de los derechos del nasciturus y de su

madre, posibilitando medidas de apoyo acorde con cada caso en defensa de dos

seres que en ese momento están en una situación de necesidad: la madre y su hijo

en gestación (regla 3). Lo que sí está claro es que la criminalización del aborto sólo

agudiza la situación porque genera la ilegalidad y con ello el mayor riesgo de la

muerte de la madre en gestación y del nasciturus .

2. DIVERSOS TRATAMIENTOS MEDICOS

2.1. Vacunaciones

En 1943 el Tribunal de Estados Unidos impuso la obligatoriedad de una vacunación.

En este caso se argumentó que las vacunas buscan preservar la “salud pública” y

esto se convierte en un “interés privilegiado del estado” (compelling state interest)

que prevalece sobre cualquier derecho individual (regla 1 y 2). Dice el Tribunal que,

“no pueden reclamar quedar liberados de una vacunación obligatoria ni ellos mismos –los padres- ni sus hijos, ni siquiera basándose en motivos religiosos; el derecho de

176

practicar libremente una religión no incluye la libertad para exponer a la comunidad o a los propios hijos a una enfermedad infecciosa”364.

Es una sentencia bien justificada porque hace prevalecer un bien colectivo como es

la salud sobre el derecho a la objeción, basándose en una evidencia científica que

demuestra la necesidad de la vacunación como medio de preservar no sólo la salud

sino también la misma vida (regla 1), sin ser posible una medida que lo sustituya

(por tanto, no es posible aplicar la regla 8).

2.2. Transfusiones de sangre

1) En la sentencia Matter (1976)365 la Corte Suprema de New York resuelve el caso

de una mujer casada que después una cirugía requiere de una urgente transfusión

sanguínea. Sin embargo, de manera previa a la intervención la paciente y su esposo

habían manifestado que en caso de necesitarse de una transfusión se oponían a la

misma por razones de tipo religioso. Los médicos solicitaron autorización judicial

para hacer la transfusión, pero ésta fue rechazada con la justificación de que es

ilegal forzar a alguien a someterse a un tratamiento médico que previamente ha

rechazado. Sólo se podría imponer el tratamiento en presencia de una “compelling

state interest”, que en el caso no estaba demostrado.

Dice la sentencia que,

“El interés prevalente del Estado puede encontrarse cuando el tribunal asume la responsabilidad de la tutela de un paciente que no tiene capacidad mental; o bien cuando se halla en peligro el interés de los hijo (…) en el presente caso la paciente es plenamente capaz, no está en cinta y no tiene hijos. Por tanto, su decisión de no someterse a una transfusión por razones de conciencia deber ser respetada, incluso la certeza de que ella morirá”366.

Varias consideraciones podemos hacer sobre la argumentación y decisión de la

sentencia:

364 Sentencia Prince versus Massachusetts, Tribunal Supremo de Estados Unidos, 1943. 365 Matter of Melideo, Corte Suprema de New York, 1976. 366 Ibíd.

177

a) El primer asunto a analizar es la forma como se acepta la objeción de la paciente

sin analizar si esa decisión la ha tomado en libertad y frente a una pluralidad de

opciones, o han existido condicionamientos religiosos que le impiden decidir de otro

modo, debido a que –en muchas ocasiones- obedece a enseñanzas de grupos

fanáticos, que con un adoctrinamiento desde la niñez impiden a la persona

desarrollar la capacidad de decidir en libertad, asís sea en ínfimo grado (regla 7).

Visto desde las nuevas teorías de discapacidad es necesario considerar si la

persona necesita de un sistema de apoyos para la toma de su decisión (regla 5);

sistema que deberá incluir personas que la orienten desde el punto de vista de la

interpretación de la Biblia (regla 4); por cuanto el juez no sabe de esa temática

debería contar con un teólogo de una universidad reconocida. El hecho de que el

derecho permanentemente aluda a que a las consideraciones religiosas no debe

hacérseles juicios racionales obedece más a la ignorancia de los jueces en estos

temas que a la irracionalidad de la teología (regla 4).

b) No se mira el conjunto de sujetos que pueden verse afectados (regla 3). Si bien

el esposo está de acuerdo, una decisión de morir a los 23 años puede afectar a los

padres de la paciente e incluso a los hermanos de los que la sentencia no da cuenta.

En una decisión que considere una auditorio deben intervenir los afectados positiva

o negativamente y –consideramos- si para otro tipo de proceso la familia puede

interponer acciones por daño material o moral, no vemos por qué –al menos- no se

hace mención a si ellos son llamados dentro de un proceso como el presente (regla

3). El hecho de que la paciente no los solicite no exonera al Estado de dar las

mejores garantías para el logro efectivo de los derechos, más tratándose de alguien

que está teniendo un comportamiento en el que peligra su bien mayor como lo es la

vida.

c) Si analizados los anteriores factores y viendo que sí existe consentimiento libre

de la paciente, y que sus familiares están enterados de la decisión y han tenido la

oportunidad de dialogar con ella y que la paciente persiste en su decisión (reglas 3

y 4), el Estado debe aceptar la voluntad de la paciente porque ya ha desarrollado

178

una metodología de protección de derechos y pese a ello la decisión de la paciente

ha persistido (regla 5). Contrario sensu, si hipotéticamente ella en cualquier

momento acepta la transfusión, se debe amparar su nueva decisión, ahora sí

tomada en condiciones de libertad.

2) La sentencia Ramsey367 (1985) del Tribunal Supremo de Estados Unidos,

resuelve el caso de un padre de familia que requiere una transfusión de sangre y la

rechaza por motivos religiosos. Este señor tiene un hijo pero alega que el niño no

necesita de él por cuanto depende económicamente de la madre y está bajo su

custodia. El Tribunal da la razón al padre.

La sentencia es deficiente por las siguientes razones:

a) No se mira la calidad del consentimiento, (regla 7);

b) se reduce la relación padre e hijo a un asunto meramente económico pues basta

que esté resuelto el problema económico para que el hijo ya no necesite de su padre

(no se tienen en cuanta la regla 3 y 5).

c) en este caso se debe recurrir a estudios sobre las implicaciones de la falta del

padre en el desarrollo del hijo (regla 4).

2.3. Padre y madre objetores

En algunas ocasiones son los padres quienes se oponen a la formación estatal o

privada que se da a sus hijos porque consideraran que los procedimientos o

contenidos de los proceos educativos van en contradicción con sus convicciones de

conciencia. El asunto es determinar si el derecho al tipo de educación que los

padres tienen con respecto a sus hijos es ilimitado, o si existe también un deber del

Estado de enseñar algunos contenidos a los niños o jóvenes gnecesarios para su

formación como personas o para la convivencia social. Analizaremos 4 sentencias

367 Sentencia St. Mary’s Hospital versus Ramsey, Tribunal Supremo Estados Unidos, 1985.

179

de Estados Unidos: Craig (1959), Commonwalth (1985), House or Lords (1991) y In

re Seiferth (1995).

1) En el casos Craig (1959)368 se absuelve a los padres que por motivos religiosos

han impedido tratamientos necesarios en sus hijos y esto ha producido que los

menores fallezcan. Habría que analizar a la luz de las reglas 6 y 7 si se hubiese

justificado injustificadamente derechos de terceros y si se comprueba un ejercicio

de dominación por parte de los padres a los hijos. En otros casos como

Commonwealth (1985)369 se decidió en sentido contrario y se culpabilizó a los

padres por el deceso del menor; se comprobó injustificada vulneración de los

derechos de los menores (regla 6) y abuso del ejercicion de la patria potestad, o en

otras palabras procesos de dominación (regla 7).

Estas sentencias nos permiten analizar hasta dónde puede llegar el límite de la

patria potestad en presencia de una sociedad que tiene a los derechos humanos en

la categoría de norma superior. Desde nuestra perspectiva consideramos que en

una interpretación que dé cuenta de la intersubjetividad, de ubicar al menor no como

un objeto propiedad de los padres sino como un sujeto de derechos (regla 3), es

inadmisible que por convicciones religiosas se disponga de los niños y en aplicación

de una teoría objetivista se impida su acceso a los tratamientos debidos para

salvarles la vida (reglas 6 y 7).

El Estado –en nuestro criterio- tiene en estos casos una falla por omisión pues

permite que los padres, que se encuentran en una situación de preponderancia y

dominio sobre sus hijos (regla 7), les impongan su decisión y como consecuencia

de ella sobrevenga la muerte de los menores (regla 6).

368 Craig versus State, Corte de Apelación de Maryland, 1959 369 Commonwalth versus Konz, 450 A. 2ed 638, 498, 1982.

180

2) In re Seiferth (1995)370, resuelto por la Corte de Apelación de Nueva York decide

el siguiente caso. Un joven desde los 14 años tenía el paladar partido y deforme los

labios, lo que no le posibilitaba expresarse bien. Para solucionar este problema se

requería una cirugía. Sin embargo, el padre se oponía porque creía en la curación

de parte de las leyes del cosmos, que hacía innecesario el tratamiento que

prescribían los médicos. Esto es un argumento que científicamente es muy débil (no

cumple la regla 4).

Los jueces preguntaron al hijo y este contestó que se oponía a la cirugía aduciendo

las mismas razones que su padre. La decisión del hijo mostraba la determinante

influencia del padre (proceso de dominación, regla 7) ; sin embargo, como no existía

una necesidad inmediata para la intervención, los jueces no encuentraron razones

para obligar su realización. Además en la sentencia se decide que si el joven toma

la decisión de permitir que se le practique la cirugía, el Estado asume los gastos de

la misma.

El asunto central es que no se analiza por parte de los jueces si las decisiones del

hijo son tomadas en libertad o simplemente obedecen a la fuerte influencia del

padre. No se analiza la influencia de esa posición dominante del padre en contextos

donde puede existir manipulaciones y direccionamientos de la voluntad desde

fundamentalismos religiosos (regla 7).

3) En el caso House or Lords371 (1991) una mujer se niega a aceptar la cesárea

para poder dar a luz a su hijo por motivos religiosos. La judicatura ordena la

intervención solicitada por un centro médico y como consecuencia se salva la vida

del niño y de su madre. La justificación de esta medida se da porque a) en una

interpretación consecuencialista se justifica asumir un paternalismo por el evidente

grado de irracionalidad que la madre asume al objetar una cesárea (regla 4); b) se

370 In re Seiferth, Corte de Apelación de Nueva York, 1955. 371 Re S, 1991, (adult: refusal of medical treatment), 4 All ER 671.

181

protege el derecho a la vida de un tercero que no ha manifestado su voluntad de

querer morir por motivos religiosos (reglas 3 y 9).

2.4. Intervención de terceros

La sentencia Konz372 resuelve en 1982 el caso de un pastor evangelista que sufría

de diabetes pero había renunciado a cualquier tratamiento médico por convicciones

religiosas. En medio de una crisis de ansiedad trató de buscar ayuda y tomar

medicamentos pero su esposa y su asesor espiritual lo impidieron por la fuerza.

Luego el enfermo volvió a una mediana estabilidad pero murió un día después. La

Corte Suprema de Pennsylvania consideró que tanto la esposa del fallecido como

el asesor espiritual obraron dentro de la ley por cuanto preservaron durante la

convalecencia la decisión que el paciente había tomado cuando se encontraba en

plenas capacidades.

Podemos considerar varios asuntos:

a) Lo primero es mirar la calidad del consentimiento. Analizar los contextos en que

una persona decide sobre estas prácticas que ponen en riesgo su vida para

determinar si son dadas en libertad, hay alterativas de elección, no hay situaciones

de dominación ni constreñimiento (regla 7).

b) El caso relata que pese a ya haber dado su consentimiento –que en sí mismo

hemos dicho deber mirarse su calidad- el pastor ante los dolores que está

padeciendo trató de buscar ayuda y tomar los medicamentos, cuestión que fue

impedida por su esposa y otro pastor. Esta conducta no puede en un discurso de

derechos humanos ser luego exonerada porque se sustituye la voluntad de un

paciente por buscar cumplir un precepto religioso, cuestión que a la postre conducirá

372 Sentencia Commonwalth versus Konz, Corte Suprema de Pennsylvania, 1982. (Ap.2 edición 638, 498 pagina.639)

182

a su muerte. Hay claramente vulneración de derechos de terceros de manera

injustificada (regla 6).

3. PATRIA POTESTAD

3.1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió en 1993 el caso Hoffman373.

Una pareja austriaca decide separarse y se origina el conflicto por la custodia de los

hijos; el hombre es católico y la mujer recientemente se ha hecho testigo de Jehová.

La Corte Suprema de Austria considera que podría presentarse un peligro para los

hijos debido a la posible objeción de la madre a permitir una transfusión de sangre

a sus hijos en caso de requerirse, y por ello decide entregarle la custodia al padre.

El Tribunal Europeo consideró que hubo vulneración al derecho de igualdad por

parte del Gobierno austriaco, debido a que tuvo en cuenta la religión que profesaba

uno de los cónyuges para decidir entregar la custodia al otro. Por tanto reprocha la

decisión de la Corte de Austria y ordena restituir los derechos a la patria potestad

que tiene la madre. La sentencia es nuestro concepto insuficiente en su

argumentación por las siguientes razones:

a) Lo que motiva a la corte de Austria a restringir los derechos de patria potestad de

la madre no es la religión que ella profesa en abstracto sino algunas prácticas en

cuanto su ejercicio pueda poner en peligro la vida del menor (regla 7). Sin embargo,

lo que puede hacerse si en verdad se quiere proteger al niño es exigir el compromiso

de la madre de que no impondrá sus convicciones religiosas si se trata de preservar

la vida del menor o tratamientos necesarios para su salud.

373 Hoffmann versus Austria, TEDH, 1993.

183

b) Por ello, consideramos que debió existir una adjudicación de patria potestad

condicionada a que la madre permitiera el tratamiento de requerirse y a que existiera

pluralidad en la formación de los menores (reglas 3, 5).

3.2. España

1) En 1978 el Tribunal Supremo resuelve el caso de una niña hija de una pareja de

testigos que de Jehová que objetan una transfusión de sangre necesaria para evitar

la muerte de la menor374. Los médicos pidieron una autorización judicial para hacer

la trasfusión y el juez la concedió sin tener en cuenta la oposición de los padres de

la niña. Afirma el Tribunal que “el derecho a la patria potestad no puede extenderse

a la menor que se encuentra en situación de peligro de muerte”375. Se evita así una

situación de dominación de la que estaba siendo objeto la menor (regla 7), por

cuanto la imposición de unas creencias religiosas podrían haberle ocasionado la

muerte (reglas 3 y 6).

2) En 1983 el Tribunal Supremo resuelve la siguiente situación:376 una paciente en

fase de postoperatorio requiere una transfusión de sangre para salvar su vida; sin

embargo, tanto ella como su marido la objetan. Los médicos pidieron la autorización

al juez de guardia para realizar transfusión; éste la aceptó considerando que los

médicos habían cumplido su deber de salvar la vida de la paciente pues ella

objetaba el procedimiento basada en creencias religiosas y pretendía un

procedimiento que no era idóneo desde el punto de vista médico (regla 4).

Posteriormente la paciente, ya recuperada, demandó al juez por infracción a la

libertad religiosa.

374 Tribunal Supremo de España, septiembre, 1978. 375 Ibid. 376 Tribunal Supremo de España, diciembre de 1983.

184

Para el Tribunal, el juez decidió correctamente pues prima el derecho a la vida de

la paciente sobre el derecho a la libertad religiosa de ella y de su esposo.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ratificó la decisión del Tribunal Supremo,

afirmando que “existe una autorización legítima derivada de los artículos 3 y 5 de la

Ley de libertad religiosa garantizado por el art. 16 de la Constitución tiene como

límite la salud de las personas, y en uso de ella actuó el magistrado juez”377. Con

este proceder se evitaron procesos de dominación por parte de un credo religioso

(regla 7).

3) En 1996, La Audiencia Provincial de Huesca en 1996378 exoneró al padre y la

madre de un joven testigo de Jehová que habían sido acusados por el delito de

homicidio. El joven había sufrido una caída de una bicicleta y requería para

sobrevivir de una transfusión sanguínea. Los padres objetaron el procedimiento por

razones religiosas. Los médicos pidieron autorización judicial y les fue concedida.

Los padres no se opusieron a la decisión judicial pero tampoco influyeron en el joven

para que aceptara la transfusión. Cuando los médicos intentaron realizar la

transfusión el joven se opuso violentamente de tal forma que estos desistieron de

continuar con el procedimiento.

Se aprecia el nivel de adoctrinamiento religioso a que había sido sometido el menor

(regla 6). La Audiencia no encontró culpables a los progenitores del menor pues

consideró que ellos habían obrado de acuerdo con su conciencia y que al derecho

le está vedado obligar a actuar a los ciudadanos en contra de sus convicciones. No

se mide el grado de irracinalidad de las creencias de los padres que conllevan

incluso la muerte del menor (regla 4)

En 1997 El Tribunal Supremo, Sala Penal, anuló la decisión de la Audiencia

Provincial de Huesca y condenó a los padres por no prestar colaboración efectiva

377 Tribunal Constitucional, 20 de junio, 1984. 378 Todos los hechos son narrados en: Sentencia Tribunal Constitucional, julio 18 de 2002.

185

para salvar la vida del menor (regla 6). El Tribunal Constitucional379 anuló la decisión

del Tribunal Supremo y acogió la argumentación de la Audiencia Provincial, en el

sentido del respeto por la conciencia de la persona, en este caso la del menor y la

de sus padres. Además en el caso concreto –dice al Tribunal Constitucional- los

padres pusieron a su hijo al cuidado de los centros médicos sin oponerse a ningún

procedimiento.

Sin embargo, no se mide que la oposición obedece un grado de adoctrinamiento

previo religioso que lleva incluso a que el menor no acepte un tratamiento cuyo

propósito es salvarle la vida (regla 6). Este es un caso muy conocido en España. La

inexistencia de criterios claros lleva a que se llegue a estos desenlaces. En este

caso se presenta la dificultad porque los médicos ante una situación como esta

prefieren no actuar debido a que pueden ser luego objeto de procesos penales o

disciplinarios.

4. LA FECUNDACIÓN IN VITRO EN LA CORTE INTERAMERICANA

En el caso de Artavio Murillo y otros v. Costa Rica (2012)380 la Corte

Interamericana de Derechos Humanos reconoció que con respecto a la fecundación

artificial existe un amplio debate en el ámbito ético, científico, religioso y moral sobre

la pregunta fundamental de ¿cuándo comienza la vida humana? En torno a esta

temática se han desarrollado por un lado argumentos de protección a la

fecundación in vitro y por otro justificaciones de los que rechazan estos

procedimientos. Analicemos la solución que a esta temática ha dado la Corte

Interamericana.

La República de Costa Rica expidió una legislación que permitía la fecundación in

vitro, y amparados en dicha normatividad varias parejas iniciaron procesos

379 Ibid. 380 CIDH, caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, 28 de noviembre de 2012.

186

tendientes a tener hijos por medio de esta intervención médica. Posteriormente el

Tribunal de Costa Rica declaró inconstitucional dicha ley; lo anterior motivó que

varias parejas que estaban en tratamientos recurrieron a la Corte Interamericana

argumentando vulneraciones a derechos como la familia, la vida privada, el libre

desarrollo de la personalidad y la igualdad.

La Corte Interamericana afirmó que existe el deber jurídico de protección del ser

humano desde el proceso de gestación, pero asumió la postura que al Estado no le

corresponden determinar en últimas cuándo inicia dicho proceso sino que debe

recurrir a una pruebas periciales. La doctrina que acoge la Corte diferencia entre el

momento de fecundación y el de implantación afirmando que es a partir del segundo

que se inicia la protección jurídica, y por consiguiente, la etapa de mera fecundación

es irrelevante al derecho. De otra parte ante la objeción de que en el proceso de

fecundación in vitro hay perdidas de vida porque se desechan óvulos fecundados,

la Corte afirma que de acuerdo con los peritos, en el proceso natural también hay

perdidas de vida, que son incuantificables para poder ser comparadas con las de la

fecundación in vitro. Con base en esta argumentación la Corte ordenó a Costa Rica

realizar todas las adecuaciones legales y sanitarias con el propósito de permitirle a

los padres solicitantes y a otros futuros el acceso a los mecanismos de fecundación

in vitro.

Sin embargo, llama profundamente la atención que la Corte no se haya pronunciado

sobre la necesidad de proteger así mismo la objeción de aquellos que se opongan

a dicho procedimiento, y que se mencionen todos los derechos que se vulneran a

los pacientes de no realizar el procedimiento pero nunca los que se pueden vulnerar

si se obliga a alguien que no quiera hacer dicho procedimiento, es decir a alguien

que plantee objeciones al mismo. Es decir no tiene en cuenta todos los sujetos que

intervienen en la relación jurídica (regla 3) ni valora sus argumentos (reglas 4 y 5).

La Corte Interamericana expidió un informe titulado “acceso a la información en

materia reproductiva desde una perspectiva de los derechos humanos” en el que se

187

afirma la necesidad de proteger la objeción de conciencia del personal sanitario.

Acás se estaría buscando una protección en derechos a todos los sujetos que

intervienen en la relación jurídica (regla 3). Sin embargo, la protección no es

adecuada de acuerdo con lo que establece el informe porque deja en cabeza del

objetor la responsabilidad de remitir el paciente a un profesional que no objete,

situación que consideramos vulnera los derechos del objetor, pues su deber es

informar a la institución de su decisión (regla 4 y 5). Es la institución a la que le

corresponde asignar el personal que no objete realizar dichos procedimientos (regla

9).

De lo anterior se concluye que para la Corte Ineramericana la objeción: 1) no es un

derecho autónomo (se vulnera la regla 1); 2) depende para su existencia jurídica de

su reconocimiento positivo (regla 1); y, 3) su elaboración doctrinal es fragmentada,

porque presenta el derecho a los procedimientos de fecundación con un estándar

apropiado pero deja la objeción a los mismos en un estándar de inferior protección

(reglas 3 y 4).

5. TRANSFUSIONES DE SANGRE EN LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

El estudio que hace la Corte Constitucional de Colombia tiene un antecedente el

artículo 50 del Decreto 1571 de 1993, cuyo enunciado ordena respetar la decisión

de quien no quiera aceptar una transfusión de sangre. Es sin duda una libertad

jurídica que permite elegir entre permitir este procedimiento o rechazarlo.

Analizaremos varias sentencias en las que la Corte Constitucional ha desarrollado

su argumentación sobre esta materia: sentencia T-411 (1994), T-424 (1996), T-827

(1998), T-659 (2002) y T-823 (2002).

Como criterio general la Corte acogió la libertad jurídica de permitir el rechazo a la

transfusión y sólo se apartó de ella en algunas situaciones especiales. Vamos a

estudiar 2 sentencias en las que la Corte impone una libertad positiva por tratarse

188

el sujeto pasivo de una persona menor de edad. En este caso la Corte hace primar

el derecho a la vida (Art. 11) y la salud (Art. 49) sobre la libertad religiosa (Art. 19)

y el libre desarrollo de la personalidad (Art. 11). En cambio, como veremos en el

estudio de las otras 3 sentencias, cuando se trata de una persona mayor, y en

plenitud de condiciones mentales, la Corte hace prevalecer su decisión, es decir

hacer prevalecer el derecho de libertad religiosa sobre el derecho a la vida y a la

salud. Veamos dicho desarrollo:

1) En la sentencia T-411 de 1994381 la Corte impone ordena a los padres que

permitan el debido el tratamiento médico a su hija de 10 meses; ellos se

encontraban renuentes por cuanto afirmaban que una transfusión de sangre era

prohibida por su credo religioso. La Corte argumenta que la menor goza de los

derechos fundamentales a la vida (Ar. 11 C.P.), a la integridad física, a la salud y a

libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.), y que no es procedente que sus

padres dispongan de ellos, a pesar de sus profundas convicciones religiosas (Art.

19 C.P.) (reglas 3 y 6). La niña, como persona ya es un fin en sí mismo y no puede

ser objeto de nadie382 (regla 6), muchos menos en derechos que impliquen su propia

subsistencia (regla 3). Por cuanto, en este caso los padres de la niña ser rehúsan a

proteger estos derechos, se impone un deber jurídico al Estado para que mediante

un mandato que le garantice la protección de los mismos.

En el mismo sentido, la sentencia T-474 de 1996383 resuelve la situación de un

joven de 16 años, que se niega a recibir una transfusión de sangre, necesaria en el

parecer de los médicos para la conservación de su vida (Art. 11 C.P.) y su salud

(Art. 49 C.P.); el joven manifiesta su renuencia invocando motivos religiosos (Art. 19

C.P.). En este caso es el padre quien pide en la tutela se obligue al joven a recibir

la transfusión. La Corte considera que el joven aún no goza de una plena capacidad

381 Sentencia No. T-411 del 19 de septiembre de 1994, Expediente T-38362, M.P. Vladimiro Naranjo. 382 Relacionado con el derecho a la dignidad (Art. 1 C.P.) 383 Sentencia T-474 del 25 de septiembre de 1996, Expediente T-100472, M.P. Fabio Moron Díaz.

189

para auto determinarse y por tanto la patria potestad es compartida entre el menor

y su padre. Por tratarse de derechos necesarios para la subsistencia del joven, la

Corte considera que es justificado constitucionalmente imponer un mandato

consistente en ordenar se le realice al joven la transfusión de sangre, y de esta

manera hacer prevalecer el derecho a la vida (Art. 11 C.P.) y a la salud (Art. 49 C.P.)

sobre el derecho de libertad religiosa (Art. 19 C.P.) y a la autodeterminación (Art.

16 C.P.). (Reglas 3, 6 y 7).

2) La sentencia T-827 de 1998384 resuelve el caso de una señora que objeta una

transfusión de sangre por motivos religiosos. Dicha transfusión en el dictamen de

los médicos es necesaria para preservar la vida de la paciente. El hermano de la

paciente solicita por medio de la tutela que le sea amparado los derechos a la vida

y a la salud de su hermana. La Corte niega la solicitud porque el accionante carece

de legitimidad para pedir la protección de unos derechos que están en cabeza de

otra persona (en este caso su hermana). Por ser ella mayor de edad y con

capacidades mentales normales es a quien corresponde solicitar la protección de

sus derechos. Se concede, por tanto, el ejercicio de la libertad jurídica de elegir

entre aceptar o rechazar la transfusión de sangre. En este caso se protege su no

aceptación. Sin embargo es necesario mirar la calidad del consentimiento de la

paciente (regla 7).

En el mismo sentido resuelve la sentencia T-659 de 2002385. La Tutela, en este

caso, es interpuesta por el esposo de una paciente porque ella se niega a recibir

una transfusión de sangre arguyendo motivos religiosos. La Corte, como en la

sentencia T-827 manifiesta que el demandante carece de legitimidad por cuento es

a la paciente a quien le corresponde actuar en causa propia buscando proteger sus

derechos. Como la paciente ha hecho uso de una libertad jurídica debe respetarse

su elección. Sin embargo, cabría preguntarnos si al esposo, en este caso, no le

384 Sentencia T-827 del 4 de julio de 1998, Expediente T-156018, M.P.Fabio Morón Díaz. 385 Sentencia T-659 del 15 de agosto de 2002, Expediente T-589908, M.P. Clara Inés Vargas.

190

asiste alguna razón jurídica, pues si bien la paciente goza de derechos, estos,

cuando afectan a terceros deben ponderarse. En este caso la decisión de la mujer

podría afectar derechos de terceros como el derecho del que goza el esposo a la

familia (Art. 42) y en el caso de existir hijos menores de edad se origina el deber de

protección por parte de los padres (regla 3). También es necesario mirar la calidad

del consentimiento de la paciente (regla 7).

3) La sentencia T-823 de 2002386 resuelve un litigio entre una paciente y su médico.

La paciente demanda solicitando que el médico le practique una cirugía pero se

niega a aceptar trasfusiones de sangre. El médico rechaza la solicitud afirmando

que no se le puede obligar a realizar un procedimiento en contra de su parecer

profesional, pues él considera indispensable la transfusión para el éxito de la

operación. La Corte en su decisión da la razón a ambos: al médico le respeta su

decisión de no practicar la operación, y a la paciente la deja en libertad de buscar

otra entidad médica que le realice el procedimiento acorde con sus convicciones

religiosas. Es decir se respeta tanto la libertad jurídica del profesional como de la

paciente. La primera relacionada con su libertad de elegir las condiciones

necesarias para el ejercicio profesional, y la segunda relacionada con alternativas

de elección acordes con convicciones religiosas. El el caso de la paciente, sin

embargo, cabría el análisis de la calidad de su consentimiento para descartar un

posible proceso de dominación (regla 6) que conlleve una justificación en la

protección de sus derechos (regla 3 y 5).

4) Como hemos observado el derecho de libertad religiosa en estas sentencias se

ha resuelto por la Corte Constitucional de Colombia como un derecho de carácter

absoluto que sólo admite su intervención en el caso de menores de edad o cuando

no existió consentimiento previo. El asunto está en si el consentimiento que dan

previamente los integrantes de esta religión obedece a una convicción razonada y

386 Sentencia T-823 del 4 octubre de 2002, Expediente T-501.975, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

191

consiente o es el fruto de la manipulación por parte de sus dirigentes, tema que

debe ser investigado más a profundidad (regla 7). El hecho sociológico es que

amparados en la libertad jurídica de elegir entre permitir o no una transfusión de

sangre, la renuencia ha ocasionado un sin número de muertes que pudieron

haberse evitado de no existir esta libertad (regla 6). Se llega a la aparente

incoherencia de un derecho que acaba con los derechos. Pues por ejercer el

derecho de libertad se acaba con el sujeto que los puede ejercer. La cuestión es si

la protección de estas convicciones están acordes con la realización de un discurso

de derechos humanos, construido por los diversos sujetos (regla 3) con argumentos

válidos (regla 4) y que evite la vulneración injustificada de derechos (regla 6).

Distinto el caso a un enfermo terminal porque en este caso no existe posibilidad de

volver a disfrutar de los derechos, y por ello en procura de la dignidad de la persona

se justificaría en situaciones extremas que la persona ponga fin a sus sufrimientos

(regla 5).

6. EL GENOMA HUMANO Y LA CLONACIÓN

El descubrimiento del genoma humano ha sido un gran reto para el derecho porque

es una nueva área en la que no existían referentes de reglamentación387. “Se trata

de identificar el mapa de los 30.000 genes de nuestros 23 pares de cromosomas y

secuenciar los 3 billones de bases nucleótidas que forman el ADN del género

humano”388.

Conocer el funcionamiento de ser humano en cuanto ser físico lleva a la posibilidad

de intervenir en dicho proceso para preservar la salud, pero también puede originar

387 AHUMADA, M. El derecho a gozar de los beneficios de una ciencia. Una aproximación a su contenido, considerando las Declaraciones de la UNESCO sobre el genoma, datos genéticos humanos y bioética, pp. 27-65. En: Revista de Derecho y Genoma Humano (Law and the Human Genome Review), No. 42, enero-junio 2015, Universidad del país Vasco, Bilbao. 388 NAVARRO, Raul y MARTINEZ, Javier, Conflictos entre conciencia y ley: las objeciones de la conciencia, cit. p. 149

192

la posibilidad de desechar todo aquello que no cumpla un estándar preestablecido

de humano perfecto. Rafael de Asís diferencia entre la intervención para prevenir y

curar de la que se hace con el propósito de mejorar. Las primeras tienden a afirmar

lo que es el sujeto en tanto que la mejora busca medir con respecto a unos

parámetros de perfección que viene de fuera del sujeto389; es decir, es un tipo de

eugenesia.

Desde una teorías de la inclusión la intervención con el propósito de mejora sería

un retroceso en la protección de los derechos humanos porque se vuelve a la idea

de que sólo unos humanos merecen vivir, sólo que ahora se desechan los que se

consideran no aptos desde los mismos inicios de la vida, cuestión que nos recuerda

en la antigüedad la ciudad-estado de Esparta o más reciente el proyecto de mejora

de raza que quisieron implementar los nazis390. Por tanto se trata de identificar cuál

es el objetivo de conocer el genoma humano, si para ayudar a los seres humanos

en su proyecto de vida, o como una medida simplemente de eliminación de lo que

no cumple con estándares predeterminados, lo que haría de estos conocimientos

científicos una nueva manera de exclusión de sujetos,391 lo que conllevaría una

vulneración de la regla 3.

En cuanto a la clonación, existe un elevado costo en vidas que se deben desechar

para obtener una intervención médica exitosa. Se calcula que para que el

experimento Doly fuera exitoso se debió prescindir de más de 300 procesos

fracasados. Y, se calcula que en la clonación las anomalías físicas consideradas

graves pueden ser superiores al 30% de los experimentos que se realizan392, en

389 ASIS, Rafael, Problemas éticos y jurídicos de las tecnologías, cit. 390 Esta teoría de la inclusión es lo que se denomina “modelo social”, que es una avance en la protección de derechos humanos de personas discapacitadas o de competencias diversas, con respecto al tradicional “modelo médico”. La distinción se da por la interpretación que se da del artículo 12 de la Convención sobre la Discapacidad de la ONU del año 2012. 391 En realidad esta exclusión del ser humano en formación que no cumple un estándar predeterminado ya existe en muchos estados debido a que se acepta que el niño en formación sea abortado por una malformación que presente. Y el asunto es que una cláusula de estas es una cláusula eugenésica. 392 NAVARRO, Raul, Conflictos entre conciencia y ley: las objeciones de conciencia, Ibíd.

193

tanto que en un proceso normal la deformación no supera el 2%. La cuestión es si

este tipo de daños son justificables (regla 6).

6.1. Restricciones a las actuaciones científicas,

1) En 1975 se realizó un Congreso en California, cuyo propósito era concientizar

en la necesidad de la auto-restricción en materia de investigaciones, es decir tender

un puente entre la ciencia y la ética393. Las razones de buscar poner un límite a las

investigaciones desde principios éticos provenían de dos fuentes: 1) La ética

médica establecía unas limitaciones morales a las actuaciones que debían tenerse

en cuenta; 2) La responsabilidad que se origina con terceros debida la exposición

de personas al riesgo de contraer enfermedades con ocasión de la manipulación en

el transcurso de los experimentos. Es decir, de no tomarse precauciones fácilmente

los investigadores pueden ocasionar daños en terceros (regla 3) con consecuencias

penales para los mismos investigadores.

2) El 7 de septiembre de 2000 el Parlamento Europeo mediante resolución pidió:

a) Rechazar la pretensión del Reino Unido de aprobar la clonación y considera que

cualquier modalidad de clonación vulnera los derechos humanos.

b) Solicitar a la ONU la prohibición universal de clonar seres humanos: “El

Parlamento Europeo considera que la clonación terapéutica que implique la

creación de embriones humano con fines de investigación plantea un problema

profundo y franquea un frontera sin retorno en el campo de la investigación”.394

393 LOPEZ, Natalia. y SANTIAGO, E., “Manipulación genética transferida de genes” en “Deontología Biológica”, Pamplona, 1987, pp. 319 ss. 394 Resolución del Parlamento Europeo, septiembre 7 de 2000.

194

De igual manera otros grupos por motivaciones religiosas o de otra índole han

objetado la clonación, aduciendo como principal argumento que ella es una afrenta

de la dignidad de la persona al395 no reconocer ningún derecho al embrión (posible

vulneración de la regla 3 y 6).

6.2. Anotaciones desde el “modelo de la diversidad” y del “modelo social” ante los adelantos científicos.

6.2.1. Anotaciones desde el modelo de la diversidad:

El modelo de la diversidad ha establecido un puente entre los descubrimientos

genéticos y los derechos humanos por medio de la ética. Dos aportes de este

modelo son fundamentales:

1) Ha creado una definición de persona con base en los adelantos sobre los

descubrimientos sobre el mapa genético humano. Para este modelo el ser humano

es definido como aquél que tiene carga genética humana; es decir acude a un

argumento de la ciencia biológica que le permite diferenciar y definir al ser humano

por su componente genético. Lo anterior contribuye a la argumentación externa e

interna en la producción normativa (regla 1).

2) También ha definido el modelo de la diversidad que la dignidad humana significa

dos cosas: a) que todas las personas tengan los mismos derechos (reglas 1, 3, 5);

y, b) que todas las vidas de los seres humanos tengan el mismo valor (regla 5). La

suma de estas dos características, más la definición de persona es un aporte que

la ética hace al discurso de los derechos humanos. Como se aprecia son conceptos

que atañen al empoderamiento de los sujetos que entran en relaciones jurídicas.

395 Instrucción Donum Vitae, Congregación para la doctrina de la Fe, febrero de 1987, capitulo III: moral y ley civil. La Iglesia católica se ha opuesto a la clonación porque va en contra de la dignidad humana, promueve la selección eugenésica y fomenta un poder arbitrario sobre genes indefensos. La Instrucción Donum Vitae justifica la objeción de conciencia frente a leyes civiles moralmente inaceptables. Y, la encíclica “Evangelium La encíclica “Huamae Vitae” impone la obligación de oponerse mediante la objeción de conciencia a las leyes humanas que autorizan el aborto y la eutanasia y así mismo la clonación.

195

6.2.2. Anotaciones desde el modelo social

Todos los adelantos científicos son bienvenidos en un discurso de los derechos

humanos (regla 4). Sin embargo, lo que sí importa es la finalidad que tengan dichos

conocimientos científicos. En tanto contribuyan a que las personas puedan

desarrollar sus potencialidades, manteniendo y respetando su proyecto de vida y la

pluralidad de sujetos, dichos conocimientos respetan un estándar mínimo de

derechos (regla 3). Pero si el propósito es implementar una previa idea de lo que es

un ser humano perfecto, desde una visión objetivista de la persona (regla 7), esto

no puede ser aceptado porque acaba con la pluralidad social y la diferenciación

individual, elementos propios de la misma sociedad.

Por ello se requiere de una teoría que respete la diversidad, la pluralidad, y que

positivice el uso de la ciencia y la tecnología en procura de los sujetos tomados en

su propio proyecto de vida, en tanto respete el mínimo estándar de derechos (regla

3 y 5), y no con un proyecto de vida direccionado desde un modelo científico o

político, debido a que esto sería permitir que la ciencia sea un factor de estándares

de eugenesia y no de materialización de derechos humanos.

7. CIENCIA E INTERSUBJETIVIDAD

De lo anterior podemos concluir varias cosas:

1) La utilización de la ciencia y la tecnología dentro de un marco de derechos

humanos que respete en los sujetos la diversidad, la pluralidad, la individualidad y

el proyecto de cada persona es sin duda un valor en el discurso de los derechos

humanos (regla 3 y 5).

196

2) Lo que sí no puede ser aceptable es acentuar prácticas eugenésicas con la

utilización de la ciencia. Es decir acentuar modelos tradicionales en los que se crea

una idea del humano perfecto, ahora con la tecnología puesta al servicio de dicha

ideología (regla 6), y se excluye a todo aquel que no cumple ese paradigma. Se

recae en lo que describíamos en la primera parte como una teoría objetivista.

3) Esta reflexión es aplicable a diversos tipos de tecnologías que actualmente utiliza

la sociedad: la robótica, los medios de comunicación, en incluso las mediaciones

tecnológicas en la educación, el deporte y otras áreas. De no existir una teoría que

se positivice en normas y junto al sistema educativo pongan la tecnología al servicio

de un desarrollo humano incluyente (reglas 3 y 4), la tecnología será un gran aliado

hoy para la exclusión de sujetos (regla 7). Sin duda, éste es y va a ser un enorme

reto para el discurso de los derechos humanos.

197

V. OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR

Los primeros cristianos se opusieron al uso de la violencia396. Luego aparece dentro

del cristianismo la teoría de la “guerra justa”, por la que se justifica la violencia con

el único objetivo de quitar a lo “tiranos” del poder debido a que estos no permiten el

“bien común”397. Después de la reforma protestante varios grupos provenientes de

ella o afines han reivindicado el no uso de la fuerza. Estos grupos tienen de común

la idea de que la prestación del servicio militar es una especie de idolatría con la

que ofenden a Dios. Entre estos grupos se encuentran los anaptistas, menonitas,

amish, hermanos moravos, testigos de Jehová, cuáqueros. En el siglo XX la lista de

opositores y movimientos en contra de la guerra es innumerable. Mencionemos por

su influencia a David Thoroeau398 y a la oposición en Estados Unidos de grandes

sectores a la Guerra de Vietnam399.

Los campos que se han objetado en el servicio militar son los siguientes:

1) Rechazo a la incorporación a las fuerzas armadas (objeción tradicional).

2) Rechazo al uso de las armas dentro del servicio.

3) Una vez incorporado rechazo a continuar en el servicio (objeción sobreviniente).

4) Rechazo al servicio social sustitutivo (objeción total).

5) Objeción sólo a participar en determinado conflicto (objeción selectiva).

396 La doctrina de Jesucristo no admitía la violencia ni como instrumento político ni religioso. Por ello los primeros cristianos preferían el martirio a la utilización de la violencia. 397 Sistematizada por Santo Tomás, y ha sido patrimonio de la Iglesia. No obstante la Iglesia recientemente ha llamado la atención sobre las guerras actuales porque debido a la utilización de armas de destrucción son cada vez más reprochables. Pareciera caminar la Iglesia a la visión de los primeros años de la cristiandad. 398 THOUREAU, Henry, Del deber de la desobediencia civil, traducción de Carlos Sánchez, Barcelona, Editorial del Cotal, 1976. Esta obra es considerada el primer desarrollo argumentado desde el punto de vista del derecho contemporáneo de la objeción de conciencia. Sin embargo, en Thoureau aún es difícil diferenciar la objeción de conciencia de la desobediencia civil. Serán el desarrollo de la argumentación de los Tribunales constitucionales los que le darán estatus propio al derecho de objeción de conciencia. 399 IBARRA, Pedro, Objeción de conciencia en insumisión. Claves ideológicas y sociales, Madrid, Editorial Fundamentos, 1961, p. 25-34.

198

1. PROTECCION DE NACIONES UNIDAS

1) En los documentos de la ONU no existe una protección expresa de la objeción

de conciencia; en consecuencia ni la Declaración de 1948400, ni el Pacto

Internacional de 1966401 (PIDCP) contienen la objeción de conciencia en la

categoría de un derecho por proteger, lo que conlleva la imposibilidad de amparar

una objeción de conciencia particular, como lo es la del servicio militar. Por el

contrario el art. 8 del PIDCP manifiesta explícitamente que en aquellos Estados en

donde existe el servicio militar obligatorio o un servicio alternativo no se puede

considerar que la exigencia de dicha prestación constituya una forma de trabajo

forzoso.

2) Siguiendo esta normatividad, el Comité de la ONU en 1981 profirió dos

sentencias contra Finlandia, en las que en aplicación del art. 8 del PIDCP negó la

posibilidad de objetar la prestación del servicio militar. Se trata de las sentencias

Paavo402 y LTK403. Paavo Muhonen y LTK se negaron a prestar el servicio militar

obligatorio oponiendo objeción de conciencia y solicitaron se les permitiera prestar

el servicio civil sustitutorio. El Estado finlandés condenó a 11 meses de prisión a

Muhonen y a 9 a LTK. En este caso hay procesos de vulneración injustificada de

derechos (regla 6) y procesos de dominación por parte del poder público (regla 7),

lo que orgina la injustificada desprotección en derechos de los demanadantes (regla

3).

3) Es en 1993 cuando el Comité hace un comentario al art. 18 del PIDCP afirmando

que si es posible derivar de este artículo un derecho a la objeción de conciencia al

servicio militar, debido a que el ejercicio de la milicia conlleva la posibilidad del uso

de la fuerza letal, conducta que puede entrar en conflicto con el derecho a la libertad

400 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948. 401 Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos, 1966. 402 Paaovo Muhonen versus Finland, Comunicación No. 89, A 40/40, 1981. Recuperado el 12 de diciembre de 2015 en el sitio web: https://www1.umn.edu>newcans. Paavo Muhonen versus Finland-University of Minnesota. Marzo de 2016. 403 LTK versus Finland, Comunicación No. 185, A 40/40, 1981.

199

de creencias. Desde entonces este precedente ha sido mantenido por la ONU en

sus diversos desarrollos normativos sobre el tema.

2. ESTADOS UNIDOS

En el caso Guillete404 (1971) el Tribunal rechazó la solicitud de un objetor que se

negaba a participar en la guerra de Estados Unidos contra Vietnam. El objetor

invocaba la primera enmienda constitucional y la Military Selective Act (1967),

direccionando su interpretación a que se protegiera exclusivamente el rechazo a la

participación en la Guerra de Vietnam. El Tribunal negó la solicitud argumentando

que de la protección constitucional a la libertad religiosa no se puede derivar la

protección de la objeción a defender a Estados Unidos en una guerra en especial

como lo era contra Vietnam. Es difícil determinar las motivaciones de los objetores

según el Tribunal.

En la actualidad es fácil encontrar una solución en sentido opuesto, pues se justifica

oponerse a una guerra –o a todas- por motivos pacifistas, porque era el país de

origen de sus ascendientes, porque allí se encuentran sus negocios, etc., Sin

embargo, para la época no existía la noción de la objeción de conciencia como una

conducta que pudiese ser protegida como derecho fundamental (regla 4). Primaba

en todos los casos la norma general sobre la norma de la conciencia. Sin embargo

los movimientos sociales y la reflexión sobre la necesidad de respetar la

individualidad405 de los sujetos producirían un cambio en la mentalidad y la

normatividad; es decir en el nivel ideal e institucional del derecho que conllevaría

una mayor protección del sujeto tomado como creador de normatividad interna

(regla 5).

404 Guillette versus United States, Tribunal Supremo de Estados Unidos, 1971. 405 DIAZ, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, Editorial Debate, 1984, p. 15-35.

200

3. TRIBUNAL DE ESTRASBURGO

1) En los tiempos en que la Comisión Europea de Derechos Humanos emitió sus

fallos, la jurisprudencia fue muy poco garante de la protección a la objeción de

conciencia. Luego con el Consejo la posición ha sido un poco más garantista; no

obstante, como veremos, la protección se da invocando otros derechos del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero en ningún caso reconociendo un

derecho fundamental a la objeción de conciencia. Así, la Comisión Europea de

Derechos Humanos (CEDH)406 (al igual que el Comité de la ONU) rechazó durante

varios años de manera categórica la solicitud de objeción al servicio militar; como

ejemplo de inadmisiones enunciamos las siguientes sentencias: 559/1972;

7548/1976; 10410/1983; 1195/1988; 17986)1990; 18206/1991; 22793/1993;

24639/1994407.

2) En Tsirlis y Koulumpas408 contra Grecia (1997) la decisión protege a los

demandantes porque se comprobó que eran ministros en la iglesia de los Testigos

de Jehová y las autoridades griegas los habían enviado a prisión por objetar el

cumplimiento del servicio militar. Sin embargo el Tribunal no resuelve el caso desde

una protección a la objeción de conciencia sino desde el derecho a la libertad y a la

igualdad, pues considera que es discriminatorio proteger la objeción a los ministros

del credo católico y no a los líderes de los testigos de Jehová (regla 5).

3) La sentencia Bayatyan (2009) 409 es de especial interés porque desarrolla los

motivos por los cuales el Tribunal considera que no se justifica proteger el derecho

a la objeción de conciencia. Para el Tribunal el Convenio en su art. 4.3. b. protege

al Estado para que haga obligatoria dicha prestación. Por tanto, son los Estados los

406 En el año 1998 la Comisión se disolvió y por tanto ya no aparecen fallos en su nombre. Dará continuidad únicamente el Consejo. 407 NAVARRO, Rafael., y MARTINEZ, Javier., Conflictos entre conciencia y ley: las objeciones de conciencia, Madrid, Iustel, 2011, p. 89-95. 408Tsirlis y Koulumpas contra Grecia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1997. 409 Bayatyan contra Armenia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2009.

201

que están legitimados para amparar o no la objeción como derecho. Y, no se justifica

que el Tribunal sustraiga de esta competencia a los Estados.

Acerca de las decisiones estudiadas conviene anotar que: a) el Tribunal deja en

sede normativa de cada Estado la protección o no de una objeción de conciencia;

b) por lo anterior el Tribunal se ubica en un margen de protección inferior al de los

estados, lo que pareciera no está de acuerdo con una de sus funciones que es servir

de norma superior de protección a la de los estados; y c) cuando protege conductas

que son típicas de objeción de conciencia las tipifica como derecho igualdad (Art.

14) desconociendo así el valor de derecho fundamental que debe tener la objeción

de conciencia. Por lo anterior, se vulnera la regla 1 por cuanto no hay una

justificación interna ni externas suficientes.

4. ESPAÑA

1) La sentencia 160 /1987 del Tribunal Constitucional de España define la objeción

de conciencia como “derecho constitucional autónomo” pero no como “derecho

fundamental”410. El Tribunal afirma que es el legislador el competente para

reglamentar el derecho a la objeción de conciencia. En la sentencia 161/1987 el

Tribunal Constitucional no aceptó la objeción sobreviniente argumentando que en

este caso prima el deber constitucional de defender el Estado, por cuanto su

aceptación podría acarrear dificultades en la institucionalidad de las Fuerzas

Militares411. Por consiguiente aún existe insuficiencia en la argumentación externa

e interna pues no se reconoce la objeción de conciencia como derecho fundamental

autónomo (regla 1).

2) La sentencia 321/1994 el Tribunal Constitucional español dice que el derecho a

la objeción de conciencia al servicio militar puede ser invocado porque está

410 Sentencia del Tribunal Constitucional, No.160, 1987. 411 En Alemania se acepta la objeción sobreviniente pero la desvinculación se produce sólo cuando se acepta para evitar dificultades en las fuerzas armadas.

202

positivizado en el art. 30.2 de la Constitución y no porque se derive del derecho a la

libertad ideológica. Es decir, que según el Tribunal un derecho fundamental se

deriva en su existencia únicamente por estar positivizado. Hoy eso no se sostiene

como argumento suficiente. Si bien la positivización le suma a la legitimidad de un

derecho fundamental, éste podría no estar contenido en una Constitución pero estar

justificado desde el punto de vista argumentativo. Se vulnera por la mismas razones

de la sentencia anterior (160/1987) la regla 1.

3) En cuanto al servicio alternativo llamado “prestación social sustitutoria”, el art.

8.3., ley 48/84 lo describió así: “es una actividad de utilidad pública que no requiere

el empleo de armas, ni suponga dependencia orgánica de instituciones militares”.

La misma ley asignó competencia al gobierno para definir su término, no siendo

superior a 18 meses ni inferior a 13 meses (regla 8).

5. SISTEMA INTERAMERICANO

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) se refiere a la objeción

de conciencia únicamente en el artículo 6, numeral 3.b, en donde dice que “no

constituye trabajo forzoso u obligatorio…el servicio militar y, en los países donde se

admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley

establezca en lugar de aquél”412. Distinto caso ocurre con la libertad de conciencia,

protegida explícitamente por el art. 12 CADH afirmando que “toda persona tiene

derecho a la libertad de conciencia y religión. Este derecho implica la libertad de

conservar su religión o creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como

la libertad de profesar y divulgar su religión o creencias, individual o

colectivamente”413. Se justifica la intervención en este derecho de acuerdo con la

CADH por “causas prescritas en la ley y que sean necesarias para proteger la

seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los

demás”. Veamos algunos casos resueltos por la Corte.

412 Artículo 6, numeral 3.b. Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) 413 Articulo 12 CADH.

203

1) El caso Sabli Vera vs. Chile (2005)414 tres jóvenes alegaron que la obligatoriedad

del servicio militar era un intromisión injustificada en su vida privada y una injerencia

arbitraria en sus planes de vida (regla 6). Sus peticiones no fueron contestadas por

las autoridades chilenas y a los tres jóvenes se les incluyó en las lista de obligados

a prestar el servicio militar. Los jóvenes manifestaron que esta inclusión obligatoria

en la mencionada lista era una violación por parte del Estado chileno del derecho a

la objeción de conciencia, a la libertad de conciencia, de religión y a la vida privada

(regla 3).

La Corte Interamericana analizó el caso con base los artículos 6 y 12 CADH. De

acuerdo con esa normativa es clara la protección a la objeción de conciencia en el

servicio militar cuando el derecho interno de un país así reconoce este derecho,

pero otra cuestión es si el Estado no la ha contemplado, como es el caso de Chile.

En este segundo evento no hay, según la Corte, vulneración de ningún derecho

porque el Estado no ha positivizado este derecho para tenerlo de referente jurídico

para sustentar la vulneración. Por el contario Chile argumentó que tenía razones de

seguridad interna para imponer el servicio, que fueron aceptadas por la Corte,

entidad que no encontró responsable el estado chileno de vulneración de la objeción

de conciencia.

“La Comisión opina que el hecho de que el Estado chileno no reconozca la condición de “objetor de conciencia” en su legislación interna y no reconozca a [los peticionarios] como “objetores de conciencia” del servicio militar obligatorio no constituye una interferencia con su derecho a la libertad de conciencia. La Comisión entiende que la Convención Americana no prohíbe el servicio militar obligatorio y que su artículo 6(3)(b) prevé específicamente el servicio militar en los países en que no se reconoce a los objetores de conciencia.”415

De lo anterior la sentencia decide que Chile no ha vulnerado el derecho a la libertad

conciencia (Art. 12), ni el derecho a la honra y dignidad (Art. 11), y está facultado

para imponer el servicio militar obligatorio porque no tiene una norma interna que

414 CIDH, caso 12.219, Sabli Vera vs. Chile, No 43/05, marzo 10 de 2005. 415 Ibid.

204

ampare la objeción de conciencia. Así se respeta el margen de apreciación jurídica

del estado chileno. Se produce así por parte de un Tribunal internacional un

estándar de protección inferior al de los Estados, lo cual desconoce la finalidad de

dicho Tribunal a la vez que no se reconocen de manera apropiada los derechos de

todos los sujetos afectados (regla 3).

2) En la sentencia Alfredo Días Bustos vs. Bolivia (2005)416 el demandante afirmó

que las normas jurídicas bolivianas concedían el derecho a la objeción de

conciencia al servicio militar obligatorio a los jóvenes que pertenecían a la religión

católica pero no los que profesaban otros credos religiosos. Por ello consideraba

que estas conductas de las autoridades bolivianas vulneraban varios derechos

protegidos por la CADH: el derecho a la libertad de conciencia (Art. 12), a la igualdad

(Art. 24), y a la protección judicial (Art. 25); (regla 5).

En instancia de la Corte Interamericana, el Estado de Bolivia reconoció su déficit de

protección jurídica a la objeción de conciencia en credos diferentes al católico y por

ello se comprometió: a) otorgar el objetor la libreta militar sin costo económico; b)

garantizar al objetor que no sería enviado al campo de batalla, y, c) garantizar el

inicio de trámite para crear legislación sobre la objeción de conciencia al servicio

militar (reglas 3 y 5).

3) El caso Xavier León vs. Ecuador417 se alega que Ecuador a pesar de tener

normatividad que amparaba la objeción al servicio militar obligatorio establecía un

conjunto de privilegios sólo para quien cumpliera con este servicio al Estado. El

demandante había solicitado que se le concediera un documento de objetor pero

que contuviese los mismos privilegios de los que no lo eran. La Corte le dio la razón

al peticionario y afirma que la diferenciación en trato por parte del Estado motivada

416 CIDH, caso Alfredo Díaz Bustos contra Bolivia, informe No. 97/05, petición 14/04, solución amistosa, o 417 CIDH, Xavier León Vega vs Ecuador, Informe No. 22/06, Petición 27802, admisibilidad, 2 de marzo de 2006.

205

por prestar o no el servicio militar no se justifica. Por lo anterior se condenó a

Ecuador por vulnerar los artículos 1.1., 2, 11, 12.1, 22.2 (CADH) y el 13.1 del

Protocolo de san Salvador (reglas 5 y 9).

6. OBJECION AL SERVICIO MILITAR EN COLOMBIA

1) En el año 2004 la ONU por medio del Comité de Derechos Humanos recomendó

que “El Estado debe garantizar que los objetores de conciencia puedan optar por

un servicio alternativo cuya duración no tenga efectos punitivos”. 418 Esta

recomendación se dio, por que a pesar de estar la libertad de conciencia

consagrada en el artículo 18 constitucional, la Corte no reconoció, desde el año

1992 hasta el 2009, que de esa garantía constitucional se derivaba un derecho a la

objeción de conciencia oponible a la prestación del servicio militar, haciendo primar

el artículo 216 C.P. sobre el 18 C.P. El artículo 216 C.P. contiene un mandato que

ordena la prestación del servicio militar. El tenor de dicho artículo es el siguiente:

“La fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por las prestación del mismo.”419

Existía por tanto un conflicto de una norma general de concesión d a la objeción de

conciencia, como conducta protegida derivada del derechoa la libertad de

concienca del (Art. 18 C.P.) y de religión (Art. 19 C.P.), que se había aplicado en

asuntos religiosos, laborales y educativos (pero no como forma de oposición al

servicio militar) y una norma específica (Art. 216 C.P.) que prescribía la

obligatoriedad de dicho servicio, y que de hacerse prevalente en todos los casos

418 Comité de Derechos Humanos. Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad

con el artículo 40 del Pacto: Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Colombia, 26 de mayo de 2004. Recuperado el 6 de mayo de 2014 en el sitio web: http://daccess-ods.un.org/access.nfs/Get .

419 Artículo 216, Constitución Política. 1991

206

traía como consecuencia la imposibilidad constitucional de amparar una objeción de

conciencia al servicio militar, con lo que se desprotegía injustificadamente a un

sujeto de la relación jurídica (reglas 3 y 5), por un proceso de dominación del Estado

(regla 7).

2) Luego de reiterara su jurisprudencia por casi 17 años, negando la objeción en el

servicio militar, en el año 2009 la Corte cambió su jurisprudencia, y aceptó que se

pueda alegar una objeción de conciencia en la presentación del servicio militar. Así

la Corte reconoció una libertad jurídica para que en determinadas circunstancias de

convicción subjetiva, a un ciudadano se le ampare su renuencia a prestar el servicio

militar. En las sentencias T-409 de 1992420, C-511 de 1994421 y T-363 de 1995422,

por mencionar tres casos paradigmáticos, la Corte hacer primar el deber de

prestación del servicio; y, en la sentencia C-728 de 2009 la Corte por vez primera

admite la posibilidad de la objeción. La libertad jurídica que se deriva de la sentencia

C-728423 es la protección de una situación, con base en el respeto al derecho de

objeción de conciencia (Art. 18 C.P.), que conlleva el ejercicio de una elección,

porque el ciudadano debe optar en caso de no prestar el servicio militar, por un

servicio alterno de ayuda social (reglas 8 y 9).

3) Sólo ha existido un pronunciamiento por parte de la Corte Interamericana acerca

de la objeción de conciencia en Colombia. Se trata del caso Luis Caldas vs.

Colombia (2010) el demandante se negó a prestar el servicio militar afirmando que

sus convicciones pacifistas se lo impedían. Por ello pidió que le permitieran prestar

un servicio alternativo. Las fuerzas militares no aceptaron esta renuencia y abrieron

un proceso a Luis Caldas que terminó con una condena de arresto por espacio de

420 Sentencia T-409 de 8 de junio de 1992. Expediente T-125, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 421 Sentencia C-511 del 16 de noviembre de 1994. Expedientes D-599 y D-610, M-P. Fabio Morón Díaz. 422 Sentencia T-363 del 14 de agosto de 1995, Expediente T-65213, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 423 Sentencia C-728 del 14 octubre de 2009, Expediente D-7685, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.

207

7 meses. En 2010 al no conocer más datos acerca de demandante la CIDH archivó

el proceso.

7. INTERSUBJETIVIDAD Y SERVICIO MILITAR

1) Es una de las objeciones más desarrolladas porque son claros los elementos.

Una legislación positiva del Estado contra una norma que proviene de la conciencia

del ciudadano y cuyo contenido es contrario al estatal, ya sea por convicciones

religiosas, o pacifistas o de otra índole.

2) El tratamiento ha sido diverso: desde una consagración como derecho

fundamental en la constitución de España, hasta su no aceptación durante muchos

años en Estados Unidos, a una negación y luego protección por el Tribunal de la

ONU, o el reenvío permanente para que los estados decidan por parte del Tribunal

Europeo. En el nivel institucional encontramos pues disímiles respuestas. Por tanto

es necesario recoger y crear argumentos en el nivel ideal, para luego ser

institucionalizados (reglas 1 y 4).

3) El contenido de la objeción justifica su protección por cuanto el servicio militar

conlleva el riesgo de morir, cuestión que debe ser asumida libremente y no por

disposición de otro, ni siquiera del interés general. A nadie se le puede exigir desde

fuera ni ser mártir (el caso de las religiones) ni ser héroe (el caso del Estado).

4) A la par que es reprochable exigir a alguien ofrendar su vida, también lo es hacer

parte de una institución que puede ocasionarle la muerte a otros, pues para mucha

gente la vida es un bien tan importante que no aceptan bajo ninguna circunstancia

quitarla a nadie (regla 6).

5) Hoy existen también objeciones por lo que las guerras conllevan a nivel de

destrucción social y ecológica, que al igual que los otros argumentos deben ser

208

tenidos en cuenta (regla 6). Sin embargo la fuerza del Estado es necesaria para

garantizar la existencia del mismo Estado (regla 2). De hecho los contractualistas

como Hobbes, o menos fundamentadores del poder como Locke ven necesaria la

existencia de una fuerza que defienda los intereses de todos (regla 3). El asunto es

qué tipo de fuerzas: varios grupos pacifistas proponen la prohibición de armas

letales. Y el cuestionamiento central es ¿por qué no usar elementos que reduzcan

a los agresores del bien común sin ocasionarles la muerte? Es decir en lugar de

aplicar la inteligencia a la eliminación del otro aplicarla a sólo impedir su capacidad

de daño (reglas 6 y 7).

6) Cuando a una persona se le acepte la objeción se justifica que preste un servicio

alternativo, puede que sea en áreas diferentes a las castrenses o de policía, debido

a que por vivir en una sociedad de derechos también tenemos deberes de tipo social

para con el bien común (regla 8).

7) En conclusión, la objeción de conciencia al servicio militar sin duda ha sido quizá

la que más ha transformado una institución. Hoy la mayoría de ejércitos que siguen

el discurso de los derechos humanos ya no tienen servicio militar obligatorio sino

que han profesionalizado sus fuerzas con militares de carrera o tienen un número

reducido de soldados que prestan servicio militar obligatorio unidos a otros que se

llaman –por ejemplo en Colombia- soldados profesionales, que son como ya se

anotó, militares de carrera. Sin embargo, la dificultad para la objeción continúa en

la mayoría de los Estados por cuanto si bien los tribunales constitucionales

nacionales tienden a reconocer el derecho a la objecion, o existe normatividad por

lo que la institución castrense sólo en presencia de una sentencia necesaria para

cada caso en concreto admite la objeción. Por tanto se requiere la protección

mediante un sistema legislativo que establezca el procedimiento de aplicación del

derecho. Es decir, el problema no es de justificación en el nivel argumentativo sino

de aplicación en el institucional (regla 1).

209

CONCLUSIONES

1) Teníamos como propósito de la investigación construir una teoría jurídica y una

metodología apropiada para resolver los litigios sobre objeción de conciencia. A la

teoría le hemos denominado “teoría intersubjetiva constitucional”. En cuanto a la

metodología, a partir de la teoría construida, hemos descrito 9 reglas cuyo propósito

es utilizarlas como instrumentos formales para buscar una adecuada protección de

los derechos de los sujetos intervinientes en litigios sobre objeción de conciencia,

mediante la creación del mejor discurso jurídico posible. La teoría y la metodología

tienen como propósito último ser instrumentos que contribuyan a las soluciones más

justificadas en las decisiones sobre objeción de conciencia.

Por medio de un estudio de derecho comparado, hemos analizado la justificación

que han realizado los tribunales constitucionales al resolver litigios relacionados con

el derecho a la objeción de conciencia. Algunas de estas decisiones las

consideramos suficientemente fundamentadas en tanto que en otras hemos puesto

en evidencia las incongruencias que presentan. La diferencia entre una y otra

consideración parte de la suficiente o deficitaria protección por parte del sistema

jurídico a los sujetos que reclaman su derecho a la objeción de conciencia.

Por lo anterior hemos considerado necesario describir una teoría que permita desde

el nivel ideal suministrar al nivel institucional los argumentos y la metodología de

intervención necesarios para dar solución a dichos litigios en el marco de un

discurso constitucional de los derechos humanos. La metodología la entendemos

en el sentido de construir algunas reglas que al observarlas permitirán una mejor

justificación en las decisiones sobre la objeción de conciencia. Si bien dichas reglas

no son todas las posibles, su no observancia puede constituir un déficit en el

proceso de argumentación.

2) La investigación se ha enfatizado en que este discurso debe dar cuenta de los

sujetos que son en últimas los titulares de los derechos y a quienes con alguna

210

frecuencia las decisiones judiciales no les dan una adecuada protección, ya sea por

aplicar teorías en las que los sujetos no cuentan, o porque se privilegia

injustificadamente a uno o varios de ellos en detrimento de otros que igualmente

son afectados en las respectivas decisiones.

Partimos del nivel antropológico enfatizando en la capacidad del ser humano de

construir e interpretar la realidad por medio del acto del habla, que cualificado por

la argumentación se transforma en discurso. A continuación hemos situado este

discurso, que se desarrolla en el nivel ideal, en el estado Constitucional, que es el

lugar institucional apropiado para realizar las pretensiones que buscan los derechos

humanos.

Este discurso en el Estado constitucional en presencia de los derechos humanos

positivizados en derechos fundamentales se cualifica como discurso jurídico. Desde

el nivel ideal al institucionalizarse dicho discurso tiene unas pretensiones comunes

al derecho tradicional como la validez y la eficacia, pero además desde los derechos

fundamentales busca legitimarse.

3) Para lograr la legitimidad del derecho consideramos que se requiere una

argumentación cada vez más generalizable debido a fenómenos como la conciencia

de la unidad del género humano, dado por justificación de la igualdad de todas las

personas, y por recobrar el Estado constitucional la finalidad del derecho como lo

es la pretensión de realizar la justicia (distributiva y conmutativa) en todo acto que

tenga que intervenir. La idea de justicia actúa como idea regulativa, es decir el

resultado no está predeterminado, sino que es el proceso intersubjetivo de

argumentación el que determina la mejor solución en la materialización de los

derechos humanos.

211

Lo anterior requiere un concepto amplio de derecho que tiene en cuenta dos niveles:

el nivel ideal en el que se sitúan la tarea de la argumentación que proviene del

estudio de los doctrinantes (investigaciones), de las justificaciones de los jueces y

tribunales, de los litigantes, y de todo aquél que quiera aportar desde el nivel

argumentativo. En el caso de las ciencias sociales esta argumentación se

materializa en textos, procesos educativos, o intervenciones puntuales. El caso del

derecho es diferente porque éste tiene la pretensión de institucionalizarse para

transformar la conducta de las personas. Por ello el segundo nivel es el institucional,

compuesto de normas e instituciones propiamente dichas, que buscan materializar

el nivel ideal o argumentativo.

4) Los componentes del nivel ideal son la argumentación y los principios

metodológicos de intervención para realizar los derechos; los componentes del nivel

institucional son las normas y lo que con ellas se producen es decir instituciones,

procedimientos de aplicación de los derechos, reglas y contenidos fácticos de los

derechos. El nivel argumentativo tiene la pretensión de corrección en tanto que el

nivel institucional tiene la pretensión de coercibilidad.

Esta doble dimensión del derecho supone tomar lo mejor de cada teoría jurídica

para que contribuya en el nivel ideal o institucional en la mejor teoría sobre los

derechos, en los principios metodológicos necesarios, y en las normas, instituciones

y procedimientos adecuados. Por ello en cuanto eleven sus actos de habla a

discurso jurídico, a estos dos niveles puede contribuir el iusnaturalismo, el

positivismo, el realismo y las teorías no positivistas. En lugar de excluirse

mutuamente deben dialogar y estructurar una teoría integral teniendo como

referente no la “pureza” del discurso sino la contribución a realizar los derechos de

los titulares que son los sujetos.

Esto requiere elevar el nivel de justificación de los jueces y en concreto de la

jurisdicción constitucional, que se legitima democráticamente desde la idea de

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democracia argumentativa. Así como el Parlamento es la representación de la

democracia de intereses, el poder Judicial se legitima con la representación de

argumentos en defensa de derechos fundamentales. Esto requiere reestructurar la

elección y conformación de tribunales constitucionales para desligarlos del poder de

intereses. Por ejemplo enfatizar la elección por méritos, la representación de

tribunales internacionales en los nacionales, la vigilancia con sistemas de gestión

de calidad y otras similares.

5) Nuestro modesto aporte ha buscado indagar sólo el nivel ideal de los argumentos.

A partir de estos estructuramos algunas reglas metodológicas de intervención, que

nos han servido para analizar algunas sentencias relacionadas con la objeción de

conciencia. Al revisar las sentencias hemos propuesto soluciones más formales que

materiales sobre la respuesta que consideramos es la más apropiada desde una

teoría intersubjetiva constitucional.

Es una tarea parcialmente realizada porque existen más campos y se puede

sistematizar mejor las reglas y argumentos con relación a las soluciones de los

tribunales. Sin embargo, consideramos que con estos trabajos se dan pasos para

observar cómo deciden los tribunales y buscar no subordinarse a los mismos sino

mejorar su nivel argumentativo e institucional.

6) Las reglas que se han formulado son las siguientes: Regla 1: “Toda decisión jurídica para ser tenida como discursiva ha de cumplir con el requisito de justificación externa e interna”. Regla 2: “Autoprotección del sistema constitucional”. Regla 3: “Todos los sujetos afectados con una decisión jurídica tienen derecho a hacer parte del discurso que la produce”. Regla 4: “Cualquier afirmación de un sujeto en el discurso jurídico deber ser aceptada en tanto sea presentada como argumento”.

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Regla 5: “Los sujetos deber ser tratados con igualdad en el origen y recibir distinciones de acuerdo con la argumentación que presenten en el discurso. En caso de no poder representarse por sí mismos el Estado debe posibilitar un sistema de apoyos”. Regla 6: “ La intervención estatal se justifica cuando se afectan derechos de terceros”. Regla 7: “La intervención estatal se justifica cuando se demuestre que hay un proceso de dominación sobre alguno de los sujetos por parte de un poder público o privado”. Regla 8: “En caso de aceptarse a un sujeto una excepción a una norma que contenga una finalidad social justificada debe buscarse una medida alternativa que la supla”. Regla 9: “”No se puede imponer al sujeto A injustificadamente la carga generada por otorgar un privilegio al sujeto B”.

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