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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
Pós-Graduação Lato Sensu
INTERESSES DIFUSOS PERANTE O PODER JUDICIÁRIO
SILVINA REBELO CARVALHO
RIO DE JANEIRO
2007
8
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
Pós-Graduação Lato Sensu
INTERESSES DIFUSOS PERANTE O PODER JUDICIÁRIO
SILVINA REBELO CARVALHO
Trabalho de conclusão apresentado ao curso de pós-graduação em Direito Processual Civil – Lato Sensu. Orientador: Jean Alves Pereira Almeida
RIO DE JANEIRO
2007
9
Agradecimento
A todo corpo docente do Instituto “A Vez do Mestre”, em
especial ao Professor Jean Alves Pereira Almeida pelo apoio e
orientação à pesquisa científica. Aos Colegas e pessoas que,
direta ou indiretamente, contribuíram para a confecção desse
trabalho acadêmico.
10
RESUMO O Tema “Interesse Difuso perante o Poder Judiciário”, tem por objetivo
avaliar as dificuldades e necessidades que a sociedade tem para interpor ações
objetivando defender interesses da própria coletividade, e apresentar os
mecanismos jurídicos previstos em nossa legislação para defender os interesses
difusos e coletivos.
Após vinte anos, a Ação Civil Pública evoluiu em muitos aspectos, mas,
também, encontrou alguns obstáculos, principalmente em termos processuais, na
efetiva aplicação do direito coletivo.
A grande expectativa, além da constante evolução e participação da
população no processo de conscientização dos seus direitos ao longo desses anos,
é o projeto do Código Processual Coletivo, que possibilitará aos operadores do
direito, atuar em termos processuais de maneira efetiva e abrangente, objetivando
solucionar de maneira mais eficaz os interesses difusos e coletivos da nossa
sociedade.
Os interesses difusos e coletivos, como podem observar é matéria nova,
que ainda precisa ser trabalhada e aprimorada, para que realmente o judiciário
possa a médio e longo prazo prestar uma jurisdição célere e eficiente, que permita a
coletividade ver seus interesses e direitos protegidos.
11
METODOLOGIA
A metodologia utilizada, neste trabalho científico, foi basicamente
pesquisa em livros de doutrina sobre o tema, legislação constitucional e
infraconstitucional, trabalhos forenses e Jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça.
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................ 07
CAPÍTULO 1 – INTERESSES E SUAS VARIAS CATEGORIAS.......................... 09
CAPÍTULO 2 – A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS................................... 15
2.1 – Do Meio Ambiente.................................................................................. 20
2.2 – Do Consumidor....................................................................................... 22
2.3 – Do Patrimônio Cultural, Público e Social............................................. 24
CAPÍTULO 3 – A DEFESA DOS OUTROS INTERESSES DIFUSOS
E COLETIVOS.......................................................................................................
26
3.1 – Das Pessoas Portadoras de Deficiência.............................................. 26
3.2 – Defesa dos Investidores no Mercado de Valores Mobiliário.............. 28
3.3 – Do Estatuto da Criança e do Adolescente........................................... 28
3.4 – Ordem Econômica e Economia Popular.............................................. 30
3 5 – Pessoa Idosa.......................................................................................... 32
3.6 – Ordem Urbanística................................................................................. 33
CAPÍTULO 4 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA APÓS 20 ANOS E
SUAS TENDÊNCIAS JURÍDICAS........................................................................
35
CONCLUSÃO......................................................................................................... 43
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 45
13
INTRODUÇÃO
Essa monografia, sobre o tema: “Interesses Difusos perante o Poder
Judiciário”, tem por objetivo analisar a importância e necessidade da democratização
do Poder Judiciário, demonstrado, paralelamente, as dificuldades para a coletividade
em interpor ações, objetivando defender interesses da própria coletividade.
A primeira etapa desse trabalho visa fazer um breve estudo sobre os interesses
difusos e coletivos, e ao mesmo tempo, levantar e analisar quais as maneiras que as
pessoas têm para ingressar no Judiciário objetivando a defesa de tais interesses.
Em uma segunda etapa, de maneira complementar, qual a evolução na defesa
dos interesses coletivos, que a Ação Civil Pública propiciou a coletividade, em vinte
anos de sua existência.
Por último, pretende-se apresentar uma visão mais ampla dos interesses
difusos, inclusive com um estudo doutrinário e com um levantamento, ainda que
sucinto, do entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, sobre a
matéria.
Deve ser destacado inicialmente, que esse trabalho partiu da constatação de
um processo de conscientização da cidadania nos últimos anos, o que tem tornado
possível à discussão sobre as formas de participação da população no Estado.
Assim, é importante ressalvar que essa conscientização surge no momento em
que o País discute, mais uma vez, a “modernização” do Poder Judiciário, como
atesta a promulgação das diversas leis existentes, no nosso ordenamento jurídico,
tais como: Ação Popular, Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor,
Estatuto da Criança e Adolescente, Lei do Idoso, projeto em andamento, no
Congresso Nacional, do Código Processual Coletivo, que sem sombra de duvida
será de grande importância para a evolução do mundo Jurídico, como um todo,
conforme veremos, ainda que sucintamente, nesse trabalho.
14
CAPÍTULO 1 – INTERESSE E SUAS VARIAS CATEGORIAS
A questão do interesse para a maioria dos doutrinadores é peça basilar, para o
entendimento do próprio Direito.
Assim sendo, segundo Aristóteles o homem é um animal essencialmente
político, que necessita viver em sociedade.
Segundo Carnelutti, citado por Carvalho Santo em seu livro, “o interesse está
associado à necessidade, pois o interesse não é uma aspiração, mas uma posição
do homem à satisfação de uma necessidade”.1
A palavra interesse vem do latim “inter esse” estar entre. Assim sendo, o
interesse complementa a relação entre uma pessoa (sujeito) e um bem ou valor
(objeto).
Para Carnelutti, citado por Carreira Alvim, “o interesse pode ser classificado em
duas espécies: interesse imediato e interesse mediato”. 2
Diz-se que o interesse é imediato quando uma determinada situação consagra
diretamente à satisfação de uma necessidade, e, interesse mediato ocorre quando
uma determinada situação apenas indiretamente se presta a satisfação de uma
necessidade.
Também podemos classificar o interesse como individual e coletivo:
Ocorre o interesse individual quando a situação favorável a satisfazer uma necessidade pode determinar-se em relação a um individuo. Já o interesse coletivo ocorre quando a satisfação favorável para
1 CARNELUTTI apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública:
comentários por artigos da Lei 7.347/85. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
2 CARNELUTTI apud ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo. 10. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 05.
15
satisfazer a necessidade só ocorre com relação a vários indivíduos, conjuntamente3.
Amaral Santos, sobre o tema interesses diz que:
No interesse individual a razão está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades; no interesse coletivo, a razão ainda esta entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social.4
Para Hugo Mazzilli, “a expressão interesse público tem sido utilizada para
alcançar o interesse social ou geral, também chamado interesse da coletividade,
considerada em seu todo”.5
O interesse da coletividade ou de grupo no Brasil passou a ser sistematizado,
com a promulgação da Lei nº. 7.347/85, Lei de Ação Civil Pública, e em seguida pela
Lei nº. 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.
Uma outra classificação importante sobre interesse consiste na distinção entre
interesse público primário e interesse público secundário.
O interesse público primário é o interesse social, o da coletividade, é
considerado o bem geral, já o interesse público secundário, podemos dizer que é o
modo como os órgãos da administração vêem o interesse público.
Para Alguns doutrinadores, como Renato Alessi, Mazzilli, esses dois interesses
nem sempre coincidem, portanto, tem sustentado o esvaziamento do conceito de
interesse público, ou seja, tem negado a existência de um único bem de interesse
comum.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, procurou fazer
distinção entre interesse público e interesse social. Assim, podemos citar os artigos
37, inciso IX; 19, inciso I; 57, § 6º, inciso II ou 66, § 1º, como interesse público e sua
3 Idem. 4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v.
I, p. 04. 5 MAZZILLI, Hugo Negro. A defesa dos interesses difusos em Juízo. 19. ed. rev., ampl. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 45.
16
forma de interpretar, e os artigos 5º, incisos XXIV, XXIX, LX; 184 e § 2º, como
interesse social.
Rodolfo Mancuso identifica inúmeras semelhanças entre os interesses sociais,
gerais e públicos, reconhecendo que são equivalentes, salvo por certas nuanças
sutis, esses interesses se confundem com o interesse metaindividual, também
chamado de transindividual.
Para Hugo Mazzilli a expressão acima mais adequada, seria a chamada
transindividual, in verbis.
Embora, em rigor de formação gramatical, seja preferível utilizarmos da primeira expressão, porque é neologismo formado como prefixo e radical latino (diversamente da segunda, que, enquanto hibridismo, soma prefixo grego a radical latino), a verdade é que a doutrina e a jurisprudência têm usado indistintamente ambos os termos para referir-se a interesses de grupos, ou a interesses coletivos, em sentido lato.6
Assim, podemos dizer que a doutrina identifica “o interesse social como o que
tem por titular toda a coletividade, todo o grupo social, e, por objeto, o bem ou
valores indispensáveis para a sociedade”.7
Conforme identifica, Carvalho Santos, “certos interesses passam a pertencer a
grupos de pessoas, distinguindo a natureza desses grupos e, portanto,
classificando-os em interesse difuso e coletivo, hoje consagrado no direito positivo”.8
A lei nº. 8.078/90 em seu artigo 81, parágrafo único, inciso I, define o que são
interesses difusos, in verbis:
Art. 81: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em Juízo individualmente ou a título coletivo. Parágrafo Único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
6 Ibidem, p. 50. 7 MILARÉ, Edis (coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 63.
8 CARVALHO FILHO, op. cit. p. 28.
17
I - Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato.9
Os interesses difusos no entendimento de Péricles Prade, citado por Ferraz:
São os titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas, ligadas por vínculos fáticos exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situação, passíveis de lesões disseminadas entre todos os titulares, de forma pouco circunscrita e num quadro abrangente de conflituosidade.10
Entretanto, essa definição na opinião de Ferraz é pouco aplicável, deve ser
observado que os interesses difusos (artigo 81, parágrafo único, inciso I, do CDC) só
serão considerados como tal se além de terem objeto indivisível, forem impossível
de identificar as pessoas ligadas pelo mesmo laço fático ou jurídico. Como exemplo
pode citar os destinatários de uma propaganda enganosa veiculada pela imprensa
falada e escrita.
Os interesses coletivos estão conceituados no artigo 81, parágrafo único, inciso
II da Lei nº. 8.078/90, in verbis:
Inciso II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas legadas entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.11
Barbosa Moreira ressalta que as relações jurídicas, no que se refere aos
interesses coletivos, podiam ser distantes dos integrantes do grupo, porém eram
análogas por derivarem de uma relação jurídica base. Como exemplo podemos citar,
uma cláusula ilegal formulada em um contrato de adesão.
Ainda, na conclusão do acima exposto, podemos dizer que na opinião de
Ferraz:
9 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Legislação de defesa comercial e de concorrência. Legislação das agências reguladoras. Constituição Federal atualizada em 05.01.2004. 5.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. Organizado Por Fernando de Oliveira Marques. (art. 81, § u., I 1)
10 FERRAZ, op. cit. p. 65. 11 Ibidem, I 2.
18
O interesse difuso seria aquela espécie de interesse social, que tem por objeto bens corpóreos, em contraposição aos demais interesses sociais (strito sensu) que podem ter por objeto além desses, bens imateriais, incorpóreos, que parece lícito identificar com os princípios, normas e valores essências para ávida social.12
Assim, o objeto do interesse difuso é o bem imprescindível para a boa
qualidade de vida em sociedade. E a tutela jurisdicional deve, por escopo, assegurar
o gozo desses bens, em proveito da qualidade de vida da população.
Para a doutrina majoritaríssima, a proteção ao consumidor deve ser incluída no
rol dos interesses difusos.
Antonio Augusto Ferraz, defende esse posicionamento ao dizer que:
Na verdade, a defesa do interesse difuso do consumidor não se faz pela proteção de uma determinada coisa, material ou corpórea, mais de princípios, ou valores, necessários, para preservar o equilíbrio nas relações de consumo, compensando-se a situação de inferioridade em que se encontra o consumidor isolado, perante as grandes empresas e o próprio Estado, inferioridade essa que se acentuou dramaticamente com a produção em massa, com a velocidade e intensidade da publicidade, com as praticas de monopólio com os contratos de adesão13.
A lei nº. 7.347/85 incluiu em boa hora, sob o manto protetor da Ação Civil
Pública, inúmeros interesses sociais, sendo um deles não difuso, mas sim social ao
buscar o interesse e defesa dos consumidores.
Assim podemos dizer que nos últimos anos a preocupação com os chamados
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, cresceu muito entre os
doutrinadores. Para a defesa desses interesses, inclusive dos interesses públicos,
existem as chamadas Ações Civis Públicas e Ações Coletivas.
Hugo Mazzilli defende o posicionamento de que:
12 FERRAZ, op. cit. p. 69. 13 Ibidem, p. 70.
19
...quando os interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, forem defendidos pelo Ministério Público, o mais correto, doutrinariamente, seria chamar de Ação Civil Pública, porém se for proposta por associação civil, deveria ser denomina de Ação Coletiva. Porém, sob o prisma da legalidade será Ação Civil Pública, qualquer ação fundada da Lei nº. 7.347/85 e será Ação Coletiva qualquer ação fundada no artigo 81, e incisos da Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que serve a defesa dos interesses transindividuais.14
Assim, podemos dizer que com o advento das Leis 7.347/85 (ACP) e 8.078/90
(CDC), os interesses difusos, coletivos e transindividuais passaram a proteger a
coletividade, mesmo que de maneira acanhada, para a maioria da população.
Apesar da existência dos Juizados Especiais Civis, a sociedade continua com
dificuldades de defender os interesses da sociedade como um todo perante o
Estado-Juiz, como veremos mais adiante.
14 Mazzilli, op.cit., p. 54.
20
CAPÍTULO 2 – A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS
Começaremos o assunto fazendo um breve e sucinto relato sobre a evolução
do desenvolvimento da defesa judicial dos interesses coletivos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1934 dispõe no seu artigo
113 o seguinte: “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de
nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados e dos
Municípios”.
Podemos dizer sem sombra de duvida que esse dispositivo constitucional era a
chamada “Ação Popular”, que seria suprimida pela Carta Magna de 1937, porém
reintroduzida posteriormente com a constituição de 1946, para se manter em todas
as constituições até a presente data.
Assim sendo, o artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição da República Federativa
do Brasil, proclama que:
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.15
Portanto, o objetivo da Ação Popular é combater o ato ilegal ou imoral e lesivo
ao patrimônio público. E poderá ser utilizada de forma preventiva ou repressiva.
A finalidade da Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65, é a defesa dos
interesses difusos, reconhecendo aos cidadãos uti civis e não iti singuli, o direito de
promover a defesa de tais interesses.
Segundo entendimento de Alexandre de Morais a Ação Popular, in verbis:
15 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de
1988. Brasília: Senado Federal, 1988. p. 12.
21
Enquanto instrumento de exercício da soberania popular (CF.ART. 1º e 14), pertence ao cidadão, que em face de expressa previsão Constitucional, teve sua legitimação ordinária ampliada, e, em nome próprio e na defesa de seu próprio direito – participação na vida política do Estado e fiscalização da gerência do patrimônio público -, poderá ingressar em juízo.16
A ação popular, em nosso ordenamento jurídico, para a maioria dos
doutrinadores é do tipo concorrente, pois segundo Barbosa Moreira, pleiteia a
correção da irregularidade praticada pela própria administração, ou por entidade que
se equipara, e a reparação do dano a esta porventura causada.
Só pode propor Ação Popular, segundo os artigos 1º e 3º da lei 4.717/65, o brasileiro que esteja no gozo de seus direitos, e a essa prova de cidadania será realizada através do título de eleitor ou com documento correspondente.17
No seminário Jurídico dos grupos de estudos do Ministério Público do Estado
de São Paulo em 1983, foi debatido o anteprojeto da comissão cuja coordenadora
foi a professora Ada Pellegrini Grinover, foi aprovado posteriormente pelo Congresso
Nacional a Lei de Ação Civil Pública, de nº. 7.347/85, sancionada pelo presidente
José Sarney.
Assim a Lei 7.347/85, Ação Civil Pública de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico,
histórico, turístico e paisagístico é de suma importância para a defesa dos interesses
difusos e coletivos, e, ainda, podemos dizer sem sombra de duvida que esta Lei foi
de suma importância para a tutela jurisdicional coletiva.
Sua importância decorre, principalmente porque a lei soube adaptar a doutrina
e a experiência européia e norte-americana à realidade brasileira.
16 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2002. p. 194. 17 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito
brasileiro. Revista AJURIS, Porto Alegre, a. 11, v. 32, p. 81-92, nov. de 1984
22
Além disso, podemos afirmar que a Lei da Ação Civil Pública foi consolidada
em nosso ordenamento jurídico com a lei 8.078/90, Código de Defesa do
Consumidor, que passou a proteger todos os interesses coletivos, colocando o
direito brasileiro, até os dias de hoje, em posição de vanguarda perante os outros
paises.
Antes de continuarmos é aconselhável registrar que nem tudo foi progresso em
matéria de defesa de interesses transindividuais em nosso pais, pois recentemente
ocorreram algumas alterações legislativas que limitaram o âmbito das liminares em
matéria de Ações Civis Públicas, cujo tópico veremos mais a frente, bem como a
diminuição da eficácia da coisa julgada formadas nessas ações (lei 9494/97), e
recentemente foi editada a lei 10.628/02, que procurou conferir foro privilegiado por
prerrogativa de função.
O campo de incidência da Lei Ação Civil Pública, permite hoje a defesa do
meio ambiente; do consumidor; dos bens e direitos de valores artísticos, estéticos,
históricos, turísticos e paisagísticos; das infrações à ordem econômica e a economia
popular; das infrações à ordem urbanísticas e quaisquer outros interesses difusos ou
coletivos.
“Podemos, assim, dizer que a Lei de Ação Civil Pública cuida dos interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos, que reúnam classes ou categoria de
pessoas”.18
O artigo 1º, parágrafo único da Lei 7347/85, Ação Civil Pública, veta
infelizmente o acesso coletivo a jurisdição nos casos específicos de tributos,
contribuição previdenciária, e fundos de garantia. O referido parágrafo foi acrescido
pelo artigo 6º da Medida Provisória 2180-35/01, porém o acesso individual, nesses
casos, continua assegurado. Contudo, entendemos que não pode a Lei
infraconstitucional, impedir o acesso à jurisdição, tanto coletivamente, como
individualmente.
O parágrafo único do artigo 1º da LACP fere a regra constitucional, de que a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao Direito, e, que
também deve abranger as Ações Coletivas, pois o artigo 5º da Constituição da 18 MAZZILLI, op. cit., p. 118.
23
República Federativa do Brasil cuida do Direito individual, mas também do Direito
coletivo.
Assim sendo, alguns doutrinadores, bem como algumas jurisprudências, vêem
entendendo que a Ação Civil Pública e Coletiva possa em alguns casos ser usada
em benefício do contribuinte, como por exemplo, no caso do bloqueio do ativo
financeiro no Governo Collor.
A causa de pedir e o pedido devem obedecer às regras do ordenamento
processual estabelecido no Código de Processo Civil, bem como no Código de
Defesa do Consumidor.
O artigo 95 da Lei adjetiva prevê que: “nos casos de procedência do pedido, a
condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos
causados”. Hugo Mazzilli, em seu livro ao comentar o referido artigo, menciona o
posicionamento da doutrinadora Ada Pellegrine Grinover, que diz o seguinte:
A condenação versará sobre o ressarcimento dos danos causados e não dos prejuízos sofridos. Isso significa, no campo do Direito Processual, que, antes das liquidações e execuções individuais, o bem jurídico objeto da tutela ainda é tratado de forma individual, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou improcedência.19
Contudo, podemos observar que na Ação Civil Pública e na Ação Coletiva o
princípio da congruência ou da correlação (Juiz deve decidir a lide dentro dos limites
pedidos, artigo 460 do CPC) deve ser respeitado, pois a imutabilidade da sentença
erga omnes ou ultra partes, corresponderá aos limites do pedido formulado na Ação
Civil Pública ou coletiva, respectivamente os artigos 16 da Lei nº. 7437/85 e artigo
103 da Lei nº. 8078/90.
Na Ação Civil Pública poderá haver pedidos cumulativos, tais como: condenar
o réu a ressarcir o dano através de uma indenização e ainda a suportar uma
condenação de obrigação de fazer para evitar danos futuros, desde que
compatíveis.20
19 GRINOVER, Ada Pellegrini apud MAZZILLI, op. cit., p. 125. 20 Art. 292, § 1º, I do CPC.
24
Um outro ponto importante que mencionaremos bem sucintamente é com
relação a Ação Civil Pública e a ADI, pois como sabemos numa ação civil é possível
fazer o controle de constitucionalidade, desde que examinado caso a caso. É bom
frisar que a inconstitucionalidade de uma lei continua a ser causa de pedido remoto,
ficando limitada as partes.
Nas Ações Civis Públicas ou nas Ações Coletivas, a declaração de
inconstitucionalidade também poderá ser causa de pedir remota, porém a
jurisprudência tem recusado o uso da Ação Civil Pública ou Coletiva para vergastar
leis em tese, objetivando, com isso, evitar que uma decisão do Juiz singular possa
suprimir toda e qualquer eficácia erga omnes de uma lei. Já que aos Juizes
singulares é permitido tão somente proclamar a inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos com imutabilidade inter partes.
Hugo Mazzilli em seu livro frisa que:
O que não se admite é que se busque um controle concentrado de constitucionalidade com imutabilidade erga omnes, em sede de Ação Civil Pública ou Coletiva. Mas, se o pedido formulado numa destas ações não consistir na retirada total de eficácia da norma abstrata e genérica, então será perfeitamente possível ajuizar a ação de caráter coletivo.21
Devemos, ainda, mencionar que a Lei de Ação Civil Pública, que inicialmente
disciplinava a responsabilidade dos danos ao meio ambiente, ao consumidor e bens
e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, foi
posteriormente ampliado o seu objeto, através da Lei 8.884/94, para que a Ação
Civil Pública, também, disciplina-se a responsabilidade por danos morais e
patrimoniais, causados aos valores transindividuais, de que cuida a referida Lei.22
Assim, os entes legitimados para as Ações Civis Públicas deverão, quando
cabível, cumular ao pedido principal outro de indenização pelo dano material e moral
ocorrido, assim como promover a execução naqueles casos previstos no artigo 100,
parágrafo único, da Lei nº. 8.078/90, de sorte a permitir que o fundo criado pela Lei
21 MAZZILLI, op. cit., p. 138. 22 art. 1º, caput, Lei 7.347/85, com a redação que lhe deu o art. 88 da Lei 8.884/94.
25
nº. 7.347/85, para a reconstituição dos bens lesados possa funcionar, com todos os
benefícios que daí advirão para a coletividade.
Cumpre, ainda, mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou
a cerca da possibilidade e da importância de poder ser cumulativo as indenizações
por dano material e moral, oriundos do mesmo fato, quando couber, in verbis:
“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato”.23
Importantíssimo consignar que recentemente, através da Lei 11.448 de 15 de
janeiro de 2007, o artigo 5º da Lei 7.437/85, foi alterado com o objetivo de
acrescentar a Defensoria Pública como ente legitimado a propor Ação Civil Pública,
juntamente com o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, a Autarquia, a Empresa Pública, Fundação ou Sociedade de Economia
Mista, e as Associações, desde que atendam os requisitos determinados no artigo 5º
da Lei 7.437/85.
Veremos bem sucintamente, a título ilustrativo, os três principais campos de
incidência originariamente da Ação Civil Pública, a seguir:
2.1 – Do Meio Ambiente
Conforme dispõe o artigo 3º, I da Lei 6.938/81, “meio ambiente é o conjunto de
condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que
permite abrigar e reger a vida em todas as suas formas”. Abrange os elementos
naturais, culturais e artificiais, e recebe da CF/88 a qualificação jurídica de bem de
uso comum do povo, sendo objeto, ainda, o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, artigo 225, Caput da Constituição da República
Federativa do Brasil.
Como o meio ambiente é um bem de uso comum do povo, ele é considerado
um bem imaterial, que pertence à coletividade, como agrupamento natural não
23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 37 de. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/ SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&menu=SIM>. Acesso em: 30 out. 2006.
26
dotado de personalidade jurídica, pertence individualmente a todos os indivíduos da
coletividade e não integra o patrimônio do Estado.
O direito ao meio ambiente para ser garantido exige o esforço conjunto do
Estado, dos indivíduos, dos diversos setores da sociedade e das diversas nações.
Em tese, qualquer colegitimados à Ação Civil Pública pode defender em juízo
os interesses ambientais, agindo isoladamente ou em conjunto, e são eles:
Ministério Público, Defensoria Pública, Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno,
Fundações Públicas ou Privadas, Empresas Públicas, Autarquias, Sociedade de
Economia mista, Órgãos Governamentais, ainda que sem personalidade jurídica,
Associações Civis e as Organizações não Governamentais (ONGS), desde que
como Associações Civis. Essa possibilidade decorre do fato de que a legitimação é
concorrente e disjuntiva.
Podemos, ainda, relembrar que por meio da Ação Popular o próprio cidadão
pode também defender o meio ambiente, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIII da
Constituição da República Federativa do Brasil.
E podemos citar outros instrumentos processuais, não tão divulgados, mais
que também servem para a proteção do meio ambiente: Ação Direta de
Inconstitucionalidade, Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, Mandado de
Segurança Coletivo e principalmente Ação Civil Pública.
O Ministério Público possui representatividade para defender os interesses da
coletividade na defesa judicial do meio ambiente através dos dispositivos
Constitucionais (artigos 127, Caput e 129, III, da CF), da Lei Orgânica Nacional do
MP (Lei nº. 8625/03), das Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos da União e dos
Municípios.
Conforme se observa ao longo dos anos, o Ministério Público tem se
notabilizado como verdadeiro defensor do povo, tal a sintonia mantida com as
demandas sociais nessa matéria.
É bom frisar, porém o entendimento do Jurista Álvaro Luiz Valery Mirra,
quando diz que:
27
Registre-se, de todo modo, que se está diante de hipótese em que a adequação de representatividade do legitimado ativo para a ação civil pública é presumida legal e constitucionalmente, em caráter absoluto, sem necessidade de preenchimento pelo Ministério Público de qualquer requisito específico a esse respeito. Daí não se poder admitir controle judicial sobre a representatividade do Ministério Público, como autêntico porta-voz dos interesses da coletividade na defesa do meio ambiente.24
As Associações Civis são os organismos privados legitimados para a
propositura da Ação Pública Ambiental, na condição de entidades sem fins
lucrativos, e com o fim institucional de promover a defesa do meio ambiente.
A Lei da Ação Civil Pública ao atribuir direito de ação as associações para a
defesa dos interesses difusos constituiu uma das mais importantes inovações no
Direito Processual Brasileiro.
Conforme já mencionado, a partir de 15 de janeiro de 2007 a Defensoria
Pública, também passou a ter legitimidade para propor Ação Civil Pública Ambiental,
que será sem sobra de duvida suma importância para a defesa dos interesses
difusos.
2.2 – Do Consumidor
Segundo J.M. Othon Sedou, consumidor é,
Qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.25
O artigo 2º e o parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor
conceituam consumidor como “Toda Pessoa física ou Jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatária final, equipara-se a consumidor a coletividade
de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo”.26
24 MIRRA, Álvaro Luiz V. apud FERRAZ, op.cit., p. 46 25 SIDOU, J. M. Othon. Proteção do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 02. 26 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, op. cit., art. 2 p. u.
28
Esse conceito legal de consumidor é ainda estendido pelo Código de Defesa
do Consumidor para alcançar, segundo o artigo 17 do mesmo dispositivo legal,
todas as vítimas de danos causados por defeitos do produto ou relativos a prestação
de serviços, bem como, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às
práticas comerciais, nos termos do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor.
Pela atual legislação infraconstitucional podemos dizer resumidamente que
consumidor não é só quem adquire um produto ou serviço dentro de uma relação de
consumo efetiva, como aquele que, como adquirente de produto ou serviço participa
de uma relação de consumo mesmo que meramente potencial.
Assim, podemos observar que nossa lei consumerista consagrou, dentro do
princípio epistemológico da política nacional de relação do consumo, especificada no
artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor no mercado de consumo, e concedeu a facilitação da defesa de seus
direitos inclusive com a inversão do ônus da prova, a favor do consumidor, no
processo civil, a critério do Juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias.
A lei da Ação Civil Pública, anterior ao Código de Defesa do Consumidor, já
previa, ao menos no âmbito das Promotorias de Justiça do Consumidor, Ações
Cíveis limitando à tutela dos interesses difusos, e, assim, a tutela do consumidor. No
sentido material, pode ser subdividida em seis macros temas: saúde, segurança,
qualidade, quantidade/volume, publicidade, práticas comerciais. Exemplos:
Questões referentes a contaminação por radioatividade em decorrência da explosão
do reator nuclear de Tchernobyl; ação contra as montadoras de automóveis, cujas
rodas, na ocasião, eram fabricadas em desacordo com as normas estabelecidas
pelo Contram; Ação contra a adulteração do álcool, apurada pelo Ipen, ação inédita
na época.
A lei 7347/85, foi como já mencionada de grande avanço na tutela dos
interesses difusos, embora não se refira aos demais interesses coletivos, individuais
homogêneos de origem comum.
29
A Constituição Federal de 1988 foi o primeiro documento legislativo a cuidar
dos interesses coletivos, propriamente ditos (artigo 129, inciso III).
Assim, podemos observar que as principais questões enfrentadas pelo
Ministério Público na área de defesa do consumidor, sobretudo após a vigência do
CDC, foram a fiscalização e a defesa dos interesses referentes à saúde,
segurança/qualitativa, publicidade, e praticas comerciais.
A detecção dos reais problemas que afetam as comunidades, como a
elaboração de um plano de atuação, pressupõe:
A - Conhecimento das necessidades das comunidades.
B- A colaboração de Órgãos afins e de Órgãos técnicos que possam fornecer
subsídios periciais na analise das questões apresentadas.
Desta forma, verificam-se a necessidade de se aprimorar as técnicas dos
diplomas legais invocados, para defender os interesses, os direitos da coletividade.
2.3 – Do patrimônio Cultural, Público e Social
Patrimônio cultural para a doutrina, é o conjunto de bens e interesses que
exprimem a integração do homem com o meio, como aqueles de valor artístico,
estético, histórico, paisagístico, ou arqueológico, bem como os valores imaterias
referentes à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade geral.
Já o patrimônio social é comumente utilizado para a defesa dos interesses de
grupos, classes ou categorias de pessoas que suportam algum tipo de
hipossuficiência, e a sociedade como um todo.
A lei da Ação Civil Pública admite a defesa em Juízo dos interesses de valores
artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos (art.1º, III da Lei 7347/85).
O cabimento da Ação Civil Pública não excluiu a possibilidade de ajuizamento
da ação popular e também não excluiu o cabimento da Ação de Responsabilidade
movida pelos próprios lesados.
30
O Ministério Público, segundo a Constituição Federal, tem entre outros
deveres, a defesa do patrimônio cultural, público e social. (art. 129, III, CF)
O código de Defesa do Consumidor entendeu como manifesto interesse social
aquele evidenciado pela dimensão ou características do dano ou pela relevância do
bem jurídico a ser protegido (art. 82, § 1º do CDC).
31
CAPÍTULO 3 – A DEFESA DOS OUTROS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
Com a atuação dos interesses difusos e coletivos ao longo desses 20 anos
vemos crescer no nosso ordenamento jurídico, ainda que acanhadamente, a defesa
dos interesses de alguns seguimentos da sociedade tais como: Pessoas portadoras
de deficiência, investidores no mercado de valores mobiliários, defesa da criança e
adolescente, defesa de ordem econômica e da economia popular, e defesa das
pessoas idosas, que veremos sucintamente a seguir:
3.1 – Das Pessoas Portadoras de Deficiência
A lei 10.098/00 considera que as pessoas portadoras de deficiência
compreendem quem de forma permanente ou até mesmo temporariamente, tenha
limitada sua capacidade de relacionar-se com o meio e utilizá-lo.27
Além das deficiências físicas ou mentais, existem também as condições
sociais. Pois no Brasil, apesar de velados, existem preconceitos com relação a raça,
origem, nacionalidade, religiões, comportamento social sexual, que são geralmente
demonstrados nas piadas depreciativas e ditos mordazes. Porém, o maior
preconceito é o social.
Portanto, com a Constituição de 1988 houve um maior desenvolvimento na
defesa dos interesses dos deficientes e marginalizados, conforme podemos ver em
diversos dispositivos Constitucionais, tais como, nos artigos 7º, inciso XXXI; 23,
inciso II; 24, inciso XV; 37, inciso VIII; 203, inciso IV; 208, inciso III; 227, § 1º e inciso
II e 244.
Assim sendo, dando andamento a esses mandamentos constitucionais,
diversos diplomas legais foram surgindo dentro do nosso ordenamento jurídico.
27 art. 2º, III, da lei 10.098/00.
32
O verdadeiro objetivo dessas leis é cumprir o princípio da isonomia
constitucional, assegurando tratamento diferenciado aos desiguais, buscando
compensar juridicamente a desigualdade de fato e igualá-los em oportunidade.
Assim, com relação às pessoas portadoras de deficiência, a aplicação desse
princípio consiste em assegurar-lhes pleno exercício dos direitos individuais e
sociais.
A lei 7.853/89 surgiu para disciplinar a proteção e a integridade social das
pessoas portadoras de deficiência, e está lei pela primeira vez mencionou
expressamente a atuação do Ministério Púbico nesta área, através da Ação Civil
Pública.
O Ministério Público atua não só nas ações de interesse difuso, coletivo,
relacionados com a proteção das pessoas portadoras de deficiência, mas, também,
nas ações em que seja parte uma pessoa nas condições limitadas, física ou
mentalmente, desde que o objeto esteja relacionado com a dita deficiência.
O artigo 4º, § 1º da lei 7853/89, estabelece que a Ação Civil Pública ou
Coletiva, que verse sobre interesses ligados à defesa das pessoas com
necessidades especiais, havendo carência ou improcedência da ação impõe-se
obrigatoriamente o duplo grau de jurisdição.
A lei 10.098/00 estabeleceu normas gerais e critérios básicos para a
acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência, criando com isso a
possibilidade e as condições de alcance para utilização com segurança os espaços,
mobiliários e equipamentos urbanos das edificações, dos transportes, e dos meios
de comunicação.
A constituição de 1988 trouxe normas protetivas para a sua integração social, e
vetou qualquer forma de discriminação nos salários e critérios de admissão dos
trabalhadores portadores de deficiência, e exigiu que fosse reservado percentual dos
cargos e empresas públicas.28
28 CRFB, art.7º, inciso XXXI e art. 37, inciso VIII.
33
3.2 – Defesa dos Investidores no Mercado de Valores Mobiliários
A lei 7913/89 especifica que o Ministério Público poderá propor Ação Civil
Pública, com o objetivo coletivo, para evidenciar lesões ou obter ressarcimento dos
danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores de mercado,
quando ocorrer operação fraudulenta, pratica não–eqüitativa, manipulação de preços
ou criação de condições anti-fiscais de procura, e outro meios, utilizando-se de
informações desconhecidas, do mercado.29
A lei supracitada aplica-se ao sistema da Ação Civil Pública, no que couber, e
conseqüentemente também se aplica subsidiariamente às normas processuais da
Lei 8078/90, inclusive no que dez respeito a interesses individuais homogêneos.
O Ministério Público terá legitimidade para defender interesses coletivos ou
individuais homogêneos de investidores, se a lesão tiver expressão social.
Assim os co-legitimados para a propositura da Ação Civil Pública ou Coletiva
podem intervir judicialmente, pois são legitimados extraordinarios em defesa de
interesses transindividuais.
3.3 - Do Estatuto da Criança e Adolescente
O artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 30
A lei 8069/90, Estatuto da Criança e Adolescente reforça a norma
constitucional, quando cuida dos direitos fundamentais, e quando cuida dos direitos
individuais ou transindividuais.
29 art. 1º da lei 7913/ 89. 30 BRASIL. Constituição (1988).
34
A Ação Civil Pública, prevista no Estatuto da Criança e Adolescente estabelece
a defesa não apenas dos interesses relacionados com a proteção à infância e a
adolescência como um todo, mais também as ações de caráter coletivo destinadas a
proteção da Criança e adolescente.
Os artigos 124, inciso I, 208, parágrafo único e 210, ambos, da lei 8069/90,
expressamente se refere aos interesses difusos e coletivos. Porém conforme
mencionado pelo ilustre processualista Hugo Mazzilli, o fato de a lei não ter se
referido a interesses individuais homogêneos, nada impede que tais interesses
(transindividuais), sejam defendidos pelo co-legitimados ativos atraves da Ação Civil
Pública, pois se deve aplicar o Estatuto da Criança e Adolescente, a Lei Ação Civil
Pública e o Código de Defesa do Consumidor, harmonicamente e integrados.
O Professor Mazzilli enumera algumas hipóteses de ações com assento
constitucional que podem ser interpostas para defender os interesses das crianças e
dos adolescentes, que podemos citar como exemplo:
A - Representações Interventivas e Ações Diretas de Inconstitucionalidade, até
mesmo por omissão (art. 129,IV,CF).
B - Ações declaratórias de Constitucionalidade de Lei ou Ato Normativo Federal
(art.102, inciso I, e art.103 ambos da CF).
C - Mandado de Injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício de Direitos e liberdades Constitucionais. (art. 5º, inciso
LXXX, CF).
D - Ação para garantia de direitos assegurados na Constituição por parte dos
Poderes Públicos e dos Serviços de relevância pública. (art. 129, inciso II,
CF).
E - Ação Civil Pública para a defesa de interesses individuais indisponíveis ou
de interesses transindividuais de criança e adolescentes. (art. 127, caput, e
129, inciso III, ambos da CF)
F- Ação Civil Pública cuja necessidade se evidencia à vista de seu papel fiscal
no tocante a gastos públicos, campanhas, subsídios e investimentos estatais
ligados à área da infância e juventude. (art. 129, incisos, II e III, CF)
35
Importante destacar que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê
dispositivos com o objetivo de assegurar as crianças e adolescentes, através de
Ação de Responsabilidade, para garantia ao ensino obrigatório, atendimento
especializado aos portadores de deficiência, ensino noturno, acesso às ações e
serviços de saúde, e outras garantias previstas no artigo 208 da Lei 8069/90.
Tendo em vista o caráter indisponível dos interesses das crianças e
adolescentes a lei supracitada autoriza o Ministério Público a defendê-las
coletivamente ou individualmente.
Assim o Parquet pode ajuizar Ação Civil Pública não só para defender
interesses transindividuais, através de ações coletivas, como também defender
interesses de uma única criança ou adolescente.
Cumpre salientar, conforme o posicionamento do professor Mazzilli a
enumeração da Ação Civil Púbica são meramente exemplificativas, tendo em vista
as normas residuais ou de extensão contidas no artigo 201, inciso VI do Estatuto da
Criança e Adolescente, como no artigo 1º da Lei de Ação Civil Pública e no artigo
129, inciso III da Carta Magna.
3.4 – Ordem Econômica e Economia Popular
A lei 7347/85 também regulamenta a Ação Civil Pública de Responsabilidade
por Danos Morais e Patrimoniais caudados por infração da ordem econômica, e da
economia popular.
Assim sendo, a lei 8884/94 considera a coletividade como titular dos bens
jurídicos para defender e combater as infrações à ordem econômica e orienta-se
pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função
social da propriedade, a defesa dos consumidores e a repressão ao abuso do poder
econômico.31
É importante frisar que a lei 8.884/94, agora corroborada e ampliada pelo
Código Civil, aplica o princípio da desconsideração da personalidade jurídica em
31 art. 1º, p.u. da lei 8.884/94.
36
caso de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contratos sociais, ou ainda, quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, desde que
tenham sido provocados por má administração.32
O artigo 20 da Lei 8.884/94 prevê os casos de infração administrativa contra a
ordem econômica independentemente de culpa.
Cumpre ressaltar que as infrações administrativas à ordem econômica
especificadas na lei 8.884/94, serão apuradas por meio de processos administrativos
e julgadas pelo conselho administrativo de Defesa Econômica - CADE, que têm
natureza jurídica de autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça.
Cabe ao Ministério Público Federal propor Ação Civil Pública para:
1 – Executar os julgados do CADE se houver condenação por infração à ordem
econômica, sempre por requerimento ao CADE.33
2 – Executar compromisso de cessação de atividade, tomando pelo CADE. O
Mistério Público neste caso pode agir independentemente de provocação, por se
tratar de atribuição autônoma.34
3 – Defender qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo,
relacionado com a defesa da ordem econômica e financeira, como o respeito à livre
iniciativa, à livre concorrência, aos consumidores, à função social da propriedade, o
combate ao abuso do poder econômico.
Segundo a Súmula 7 (sete) do CSMP/SP para a tutela dos interesse difusos, o
que importa é o dano efetivo ou potencial de um indefinido número de pessoas.
Porém, em se tratando de defesa de interesses coletivos em sentido estrito, ou de
interesses individuais homogêneos, a atuação do Ministério Público deve ocorrer
quando, por exemplo, existir a extraordinária dispersão dos lesados, ou quando o
dano atinja o funcionamento, como um todo, de um sistema econômico ou jurídico.
32 art. 18 da lei 8.884/94 e art. 50 do Código Civil. 33 art. 12, p.u da lei 8.884/94. 34 arts. 12 p.u e 53, ambos da lei 8.884/94.
37
3.5 – Pessoa Idosa
Conforme entendimento doutrinário, o fundamento para a proteção das
pessoas idosas consiste no princípio constitucional da igualdade. A lei deve procurar
compensar juridicamente quem sofre maiores limitações, dentro de um critério
razoável, compensando a pessoa na área onde a limitação provoque a
discriminação.
A Constituição de 1988 preocupou-se com a proteção as pessoas idosas,
especialmente quando impõem a família, à sociedade e ao Estado o dever de
ampará-las, seja assegurando-lhes participação na comunidade, seja defendendo-
lhes a dignidade, o bem estar e a vida.35
A lei 8.842/94 dispõe sobre a política nacional do idoso. Em seu artigo 1º, o
idoso tem assegurado os direitos sociais, a criação de condições para promover sua
autonomia, e a integração e participação efetiva na sociedade.
Além da lei supracitada, a política de atendimento ao idoso veio a ser ampliado
por força do artigo 46 e seguinte da lei 10.741/03, chamado Estatuto do Idoso, que
garante ao mesmo todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,
devendo ser-lhes assegurados todas as oportunidades e facilidades, para a
preservação de sua saúde física e mental, intelectual, espiritual e social.36
Assim sendo, o Ministério Público, por força institucional, deve voltar sua
atenção para a tutela jurídica das pessoas idosas, no que concerne o interesse
social e coletivo, até porque essa é uma condição material que pode chegar para
todos nós.
O Estatuto do Idoso ampliou em muito a atuação do Ministério Público, tanto no
tocante os interesses coletivos como: individuais homogêneos, estipulados na lei
10.741/03. Uma inovação dessa lei, que deve ser mencionado, é que o Ministério
Público pode atuar como substituto processual do idoso em situação de risco,
conforme disposto no artigo 43 e artigo 74, inciso II, ambos da Lei 10.741/03.
35 arts. 3º, IV; 7º, XXX; 201,I; 203, I; 229 e 230, ambos da CF. 36 art. 2 da lei 10.741/03.
38
A atuação do Ministério Público tem respaldo jurídico nos artigos 127, 129,
incisos II e III, da Constituição Federal; artigo 82, inciso III do Código de Processo
Civil; artigo 1º, inciso IV da Lei 7437/85 e artigos 74 e 75 ambos da lei 10.741/03.
Cabe assim, ao Ministério Público zelar pelos serviços de relevância pública ao
direito dos Idosos assegurados na Carta Magna; tanto em Juízo, através de ações
que garantam o cumprimento dos Direitos e Garantias Constitucionais, bem como
fiscalizar os asilos, as casas e clínicas de repouso.
3. 6 – Ordem Urbanística
Segundo José Carlos de Freitas, a lei 10.257/01, autodenominada Estatuto da
Cidade, estabelece normas de ordem pública e de interesses sociais, que visam
garantir a implementação de suas diretrizes, instrumentos de ordenação das
cidades.
Assim, podemos dizer que essa lei agregou nova tipologia de Direito
Metaindividuais ao rol de lei 7.347/85, denominando como ordem urbanística uma
categoria de interesses difusos, e coletivos, que são tidos como funções sociais, que
consiste em habitação, trabalho, circulação no espaço urbano e recreação do corpo
e do espírito.
As leis Municipais de conteúdo urbanístico, quando incompatíveis com a
Constituição de República Federativa do Brasil, pode ser objeto de Ação Civil
Pública.37
A maioria das jurisprudências do Supremo Tribunal Federal tem advertido que
o único controle possível de constitucionalidade de lei ou ato normativo, em face da
Constituição, é aquele que se exerce incidenter tantun, pelo método difuso, quando
do julgamento de cada caso concreto.38
José Carlos de Freitas, Promotor de Justiça, em texto publicado pela RT,
argumenta que:
37 art.1º e 4º da Lei 7.437/85. 38 RTJ 102/49; 124/612; 127/394; 135/12; 164/832; ADIN 2.141-ES. Relator Ministro Celso Mello.
39
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm admitido a possibilidade do controle difuso por ações civis públicas, porque a decisão não tem eficácia erga omnes, porquanto é premissa do pedido (art. 469, III, do CPC) e também porque pode ser utilizada como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difisa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.39
Cumpre, ainda, frisar que o Ministério Público, junto com os demais
legitimados, tem legitimidade para a propositura da Ação Civil Pública para defender
possíveis danos urbanísticos.
A jurisprudência tem reconhecido que quando o interesse a ser tutelado em
Juízo é o respeito ao padrão urbanístico, cabe o ajuizamento de Ação Civil Pública,
que tem interesse de natureza difusa, pois há individualidade do objeto e
indeterminação dos titulares, que não estão vinculados entre si por nenhuma relação
jurídica base, o que se amolda à definição contida no art. 81, parágrafo único, do
CDC, daí porque o Parquet tem legitimidade para propor a respectiva ação.40
Podemos, ainda, citar algumas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça
que concedeu legitimidade ao Ministério Público legitimidade ativa ad causa para
propor Ação Civil Pública, destinadas aos interesses difusos e coletivos:
“O Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para promover ação
civil pública destinada à defesa dos interesses difusos e coletivos, incluindo aqueles
decorrentes de projetos referentes ao parcelamento de solo urbano”.41
O Ministério Público é parte legitima para a defesa dos interesses dos compradores de imóveis loteados, em razão de projetos de parcelamento de solo urbano, em face da inadimplência do parcelador na execução de obras de infra-estrutura ou na formalização dos loteamentos.42
39 FREITAS, José Carlos apud FERRAZ, op.cit., p. 264. 40 REsp. nº. 166.714-SP, 3ª Turma. STJ, rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 1º .10.01. pg. 203. 41 REsp. nº 174.308-SP, 1ª Turma, STJ, rel. Min. Milton Pereira, DJU 25.02.02, pg. 207. 42 REsp. nº 137.889-SP, 2ª turma, TSJ, rel. Min. Peçanha Martins, DJU, 29.05.00, pg.136.
40
CAPÍTULO 4 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA APÓS 20 ANOS E SUAS TENDÊNCIAS
JURÍDICAS
A Ação Civil Pública em vigor em nosso ordenamento jurídico há mais de vinte
anos, conforme mencionada pela processualista e professora, Ada Pellegrini
Grinover, é motivo de se festejar, mas também existe muito ainda para se fazer.
A referida processualista, Ada Pellegrini, menciona que:
Não há duvidas de que a lei revolucionou o direito processual brasileiro, colocando o País numa posição de vanguarda entre os países de civil law e ninguém desconhece os excelentes serviços prestados à comunidade na linha evolutiva de um processo individualista para um processo social. Muito são seus méritos, ampliados e coordenados pelo sucessivo Código de Defesa do Consumidor, de 1990. Mas antes mesmo da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, e depois de sua promulgação, diversas leis regularam a ação civil pública, em dispositivos esparsos e às vezes colidentes. Podem-se, assim, citar os arts. 3º, 4º, 6º e 7º da Lei 7.853, de 24.10.1989; o art. 3º da Lei 7.913, de 07.12.1989; os arts. 210, 211, 212, 213, 215,217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei 8.069, de 13.06.1990; o art. 17 da Lei 8.429, de 02.06.1992; o art. 2º da Lei 9.494, de 10.09.1997; e os arts. 80, 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei 10.741, de 1º.10.2003.43
Porém a aplicação da Lei 7.347/85, ao longe desses anos tem demonstrado
inúmeras dificuldades na aplicação da tutela dos direitos ou interesses difusos e
coletivos, acarretando problemas de ordem prática, quanto à conexão, à continência,
e a prevenção, pois o nosso Código de Processo Civil não tem dispositivos
específicos para tratar das relações entre processos coletivos e entre diversas ações
civis públicas, concomitante ou sucessivamente.
Cumpre, ainda, observar que por falta de regulamentação específica da lei
adjetiva surgiram problemas com relação a multiplicidade de liminares, em sentido
43 GRINOVER apud FERRAZ, op. cit., p. 13.
41
oposto, provocando um caos processual, que foi resolvido pelo STJ, através da
suscitação de conflito de competência.
Assim a lei 7.347/85, tem apresentado ao longo dos anos, não só os méritos e
os benefícios para a coletividade, lato sensu, mas também suas falhas, regando
reações, com o objetivo de limitar seu âmbito de aplicação. Como exemplo, porém
meramente ilustrativo, podemos citaras restrições das Ações Civis Públicas movidas
por Associações.
Além, é claro que a aplicação prática das normas sobre os processos coletivos
encontram dificuldades decorrentes da atuação legislativa.
Não se pode negar que é muito mais fácil julgar uma causa individual, com
base no direito tradicional, do que uma lide coletiva, que envolve, em muitos casos,
área de conhecimento estranho à ciência jurídica, visto que a transdiciplinaridade é
uma das mais características da tutela jurisdicional coletiva, além é claro de outros
fatores.
Portanto, os vinte anos da Ação Civil Pública são considerados pouco tempo,
para gerar modificação na mentalidade individualista formada ao longo dos anos,
sendo natural que a familiaridade com a nova tutela coletiva se verifique
primeiramente com os legitimados e depois no meio judicial.
Por isso Alexandre Amaral Gavronski, afirma em seu estudo que:
A mentalidade jurídica tradicional, individualista, não pode ser suficiente a afastar o Poder Judiciário de sua importantíssima missão na garantia de efetividade da tutela jurisdicional coletiva, para o que é imprescindível uma ativa, crítica e compromissada participação de Juízes atentos as escopos maiores da jurisdição, mormente o da participação social com justiça, o da educação da sociedade e o da atuação concreta da lei, garantindo efetividade a esta. 44
Assim podemos dizer que hoje surgem procedimentos que visam atender as
novas soluções sociais, através de meios extrajudiciais de equacionamento das
44 GAVRONSKI, Amaral Alexandre apud FERRAZ, op. cit., p. 31.
42
questões sociais, que visam complementar a via jurisdicional para auxiliar a resolver
as questões que não se adaptam as limitações do Poder Judiciário.
O desafio é sem duvida garantir a efetividade do direito coletivo, viabilizando-
se, quando necessário, um acesso a justiça capaz de fazer valer a Constituição, e as
leis que beneficiam a sociedade, sem a qual não se constituirá um Estado
Democrático que se proponha, de fato a alcançar os objetivos fundamentais da
Carta Magna.
Contudo, a evolução para aplicação dos processos coletivos sinaliza a
necessidade da elaboração de direito processual coletivo, como ramo do direito
processual, com princípios e regras próprias.
Ada Pellegrini, diz que:
Os institutos da legitimação, competência, poderes e deveres do Juiz e do Ministério Público, conexão, litispendência, liquidação e execução de sentença, coisa julgada, entre outros, têm feição própria nas ações coletivas que, por isso mesmo, se enquadram numa teoria geral dos processos coletivos. Diversas obras, no Brasil, já tratam do assunto. E o Pais, pioneiro no tratamento dos interesses e direitos transindividuais, por intermédio da Lei de Ação Civil Pública, tem toda a capacidade para elaborar um verdadeiro Código de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocará numa posição de vanguarda.45
Por esses e outros motivos, surge a elaboração do Código Modelo de Processo
Coletivo, Ibero – América, aprovado no Direito Processual,na Venezuela, em outubro
de 2004. Esse projeto contou com a participação de quatro grandes processualistas:
Ada Pellegrini Grinover, Aluísio G. de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo
Watanabe.
No nosso País surge daí a idéia da criação de um Código Brasileiro de
Processo Coletivo, que possam aperfeiçoar o sistema, sem, contudo descaracterizá-
lo.
Podemos dizer que o anteprojeto do Código de Processo Coletivo, foi
elaborado por Ilustres Processualistas, entre eles: Ada Pellegrini Grinover, que
45 GRINOVER, apud, FERRAZ, op. cit., p. 14.
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coordena o anteprojeto, Eurico Feraresi, Ana Cândida Marcato, Antonio Guidoni
Filho, entre outros.
Esse anteprojeto, objetiva manter as normas legislativas em vigor, porém
aperfeiçoado-as, e engloba todos os processos coletivos, exceto o controle de
constitucionalidade, que não, se destina a defesa dos interesses de grupos,
categorias ou classes de pessoas, e está constituído em cinco capítulos:
O primeiro capítulo cuida das ações coletivas em geral, e como menciona a
Professora Ada Pellegrini, esse capítulo visa:
... manter diversos dispositivos vigentes, mas também de matérias novas ou reformuladas – como o pedido e a causa de pedir, a conexão e a litispendência, a relação entre ação coletiva e ações individuais, a questão dos processos individuais repetitivos. Novas também são as normas sobre interrupção da prescrição, a prioridade de processamento e a preferência pelo processamento e julgamento por Juízos especializados. A questão do ônus da prova é revisitada, dentro da moderna teoria da carga dinâmica da prova. As normas sobre coisa julgada, embora atendo-se ao regime vigente, são simplificadas, contemplando, como novidade , a possibilidade de repropositura da ação, no prazo de dois anos contados da descoberta de prova nova, superveniente, idônea para mudar o resultado do primeiro processo e que neste não foi possível produzir, bem como a atenuação da coisa julgada secundum eventum litis, quando autor ou réu da demanda é o sindico, legitimado pela Constituição como substituto processual. Os efeitos da apelação e a execução provisória têm regime próprio, adequado às tendências do direito processual. 46
O capítulo II, trata especificamente da Ação Civil Pública e está dividido em
duas seções, a saber:
I – Trata das disposições gerais e deixa claro o cabimento da ação como
instrumento da constitucionalidade.
Como novidade, podemos mencionar, sucintamente, a exigência do requisito
da representatividade adequada, que objetiva ampliar a legitimidade ativa,
abrangendo a pessoa física, e indispensável para a admissibilidade de ações
coletivas passivas, em que o grupo, categoria ou classe de pessoas figure na
relação jurídica processual como réu.
46 Idem.
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A competência territorial passa a ser tratada nas disposições gerais e elimina-
se a regra da competência concorrente entre capitais do Estado e do Distrito
Federal.
Ao Ministério Público conceder-se-á maior liberdade para intervir no processo
como custus legis.
Dar-se-á mais destaque a audiência preliminar, permitindo-se ao Juiz
homologar as soluções alternativas encontradas para resolver as controvérsias,
deixando claro até onde podem ir as transações feitas entre os litigantes.
II - Trata dos interesses individuais homogêneos, e a título ilustrativo, uma
grande inovação será no que diz respeito a sentença condenatória, que sempre que
possível, fixara a condenação, e a indenização dividida a seus membros, ressalvado
o direito à liquidação em certos casos.
O capítulo III, trata da Ação Coletiva passiva, promovida contra o grupo,
categoria ou classe de pessoas. O cabimento dessa ação é a representatividade. O
regime da coisa julgada é igual ao fixado para as ações coletivas ativas.
Já o capítulo IV, trata de Mandado de Segurança Coletivo, que hoje não está
regulamentado no nosso ordenamento jurídico. Observando-se os dispositivos
constitucionais, para a defesa do direito liquido e certo ligado a interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos. , o Mandado de Segurança Coletivo pode hoje
ser interposto conforme vem entendendo a doutrina e a jurisprudência majoritária.
O capítulo V, vem inovando o ordenamento jurídico, pois formula regrar para
interposição do Mandado de Injunção Coletivo, que hoje vem reduzido, por força das
decisões dos nossos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade por omissão.
Entretanto, o STF nos últimos julgados, ainda que de maneira tímida, vem a indicar
outro caminho.
O capítulo VI, trata das ações populares, sendo que a sessão I, deste capítulo,
trata da ação popular constitucional, e a sessão II, trata, ainda, da ação de
improbilidade administrativa.
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E o capítulo VII, trata das disposições finais, fixando princípios de
interpretação, determinando subsidiariamente a aplicação do Código de Processo
Civil, no que for compatível.
Neste anteprojeto, revogam-se expressamente a Ação Civil Pública, os artigos
81 a 104, parte do 6º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, por tratar o
referido anteprojeto da matéria completamente.
Contudo, é bom lembrar que o anteprojeto, que encontra-se em tramite no
Congresso Nacional, ainda será muitas vezes discutido, analisado, através de
debates, estudos e seminários, objetivando tornar sua aplicação mais clara e
correta, buscando obter maior efetividade dos diversos instrumentos constitucionais
de direito processual.
Porém, a título ilustrativo, pois, ainda, é muito sedo para dimensionar a
importância do Código Modelo de Processo Coletivo, para Ibero - América,
elaborado sob os auspícios do Instituto Ibero-Americano de direito processual, e que
foi apresentado em 28 de setembro de 2004, merece especial atenção, uma vez que
é um tema notório, de relevância mundial, que visa regular de forma eficaz o
processo coletivo para Ibero - América.
Esse código resultou do anteprojeto formulado, como acima já mencionado, e
elaborado por vários doutrinadores e profissionais do direito entre eles: Ada
Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi, a partir da solicitação do
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, e após aprovação da Assembléia
Geral do referido Instituto, transformou-se no ano de 2004 em Código Modelo de
Processo Coletivo para Ibero.
Para Cândido Dinamarco a importância do trabalho supracitado, consiste no
fato de que o Código Modelo dessa natureza, apesar de sabidamente não ser Lei,
nem ter força imperativa, procura ser fontes inspiradoras de reformas, permitindo a
tornar mais homogêneo a defesa dos interesses transindividuais em países de
cultura jurídica comum.
A influência do Código Modelo refletira diretamente no ordenamento jurídico,
ao que tudo indica, nos países latino-americanos, e no Brasil podemos citar como
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exemplo a audiência de conciliação obrigatória, quando o litígio versar sobre direitos
indisponíveis.
O Código Modelo deve ser visto, porém com certa restrição, pois o projeto não
tem a pretensão de se tornar regramento absoluto para as nações latinas, tampouco
pretende ser perfeito. Contudo, é obvio que existe o desejo que seja adotado pela
maioria dos países, porém são reconhecidos os óbices que impedem sua livre
adoção, tais como: Razões hipotéticas, geográficas, econômicas, regime político, ou
até mesmo os costumes podem criar restrições para a aplicação do Código Modelo.
Todavia, pode servir de ponto de referência, que já é de fundamental importância.
O referido Código Modelo conceituou os interesses difusos e individuais
homogêneos, deixando de lado a categoria inclusa na terminologia brasileira dos
interesses e direitos coletivos, em sentido estrito, por proposta do Professor Antonio
Gidi, foi unificado os conceitos de interesses difusos e coletivos.
Cumpre ressaltar que o referido projeto trata em artigo específico a relação
entre ação coletiva e ação individual, prevendo a não ocorrência de litispendência, e
a adotando a solução do nosso Código de Defesa do Consumidor, no disposto do
artigo 104. Quanto aos efeitos da coisa julgada in utilibus para o demandante
individual que requer a suspensão de sua ação dentro do prazo de 30 dias a contar
da efetiva ciência da ação coletiva.
A grande diferença foi a determinação de que cabe ao demandado informar ao
Juízo das ações individuais sobre a existência de ação coletiva, sob o mesmo
fundamento, sob pena de, não fazendo o autor individual beneficiar-se da coisa
julgada coletiva, mesmo no caso da demanda individual ser rejeitada.
Neste Código Modelo os interesses ou direitos difusos e a coisa julgada tem
efeitos erga omnes, em caso de procedência ou improcedência do pedido, salvo nos
casos eu que a improcedência for insuficiente no que se refere as provas produzidas
nos autos. Porém, quanto aos interesses ou direitos individuais homogêneos a
solução adotada foi igual ao nosso ordenamento jurídico, ou seja, secundum
eventum litis, pois a coisa positiva atua erga omnes e a coisa julgada negativa atua
somente entre os legitimados das ações coletivas.
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O projeto admite, ainda, qualquer espécie de ação coletiva passiva, desde que
o bem tutelado seja transindividual ou observe o interesse social. Os efeitos da coisa
julgada neste tipo de ação se diferenciam entre os interesses ou direitos difusos e
individuais homogêneo, vinculando os membros do grupo, classe ou categoria. Para
os interesses difusos a coisa julgada atuará erga omnes. Já para os interesses
individuais homogêneos a coisa julgada atua erga omnes no plano coletivo, pois não
vinculação dos membros do grupo, classe ou categoria, que poderão posteriormente
propor ações próprias ou defender-se no processo de execução.
O Código Modelo apesar dos elogios, já existentes, algumas críticas merecem
ser mencionadas, tais como: o tratamento aberto dado à figura da litispendência,
que pode gerar controvérsia quanto aos elementos identificadores da ação.
Outra crítica, que se fez é com relação ao desprestígio e a desigualdade com
que é tratada a parte não-coletiva nestas ações, pois a idéia de que o infrator -
coletivo é sempre um poderoso litigante, e, na maioria das vezes culpado, é muito
prejudicial para um sistema preocupado com os ideais de justiça. Porém, pelo pouco
interesse que tenha gerado as ações coletivas, movimento que se nota é de
favorecimento excessivo aos demandantes coletivos em detrimento do réu nas
ações coletivas, o mesmo com as ações coletivas passivas.
Podemos observar que o processo coletivo tem muito a evoluir e as mudanças
serão sempre necessárias e de forma contínua, pois cada duvida sanada gera
inúmeras outras duvidas, Assim sendo, muito das questões de hoje só consigam ser
resolvidas se novas questões surgirem para impulsionar o legislador.
A idéia do anteprojeto do Código de Processo Coletivo, bem como o Código
Modelo Ibero – americano é reflexo de uma euforia processual coletiva que hoje
contagia o meio jurídico. Porém, só com tempo é que os resultados serão
concretizados no nosso ordenamento jurídico.
A tarefa não é fácil, o Estado só alcançará os ideais de universalização da
tutela jurisdicional coletiva com um judiciário eficaz, com os operadores do direito
(Juizes) preparados para superarem os entraves existentes para aplicação ampla e
irrestrita da nova legislação processual coletiva, que sem sombra de duvida,
colocará o judiciário com pioneiro no nosso século.
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CONCLUSÃO
Como vimos os interesses difusos são aqueles cujos titulares não podem ser
determináveis, e estão ligados por circunstâncias de fato. São também, indivisíveis,
pois embora comuns a uma categoria de pessoas não se podem especificar qual a
parcela que cabe a cada pessoa lesada.
Já o interesse coletivo são aqueles que estão reunidos em um conjunto
determinável de pessoas, grupo, categoria ou classe ligada de forma indivisível pela
mesma relação jurídica.
Os interesses individuais homogêneos são os que possuem origem comum,
eles são divisíveis, exemplo: consumidores que compram produtos fabricados em
série, com o mesmo defeito.
Já os interesses transindividuais são defendidos conforme o caso, através da
Ação Popular, Ação Civil Pública ou Ação Coletiva.
Vimos, também, que a Ação Civil Pública tem por objetivo a defesa dos
interesses transindividuas, relacionados com o meio ambiente, o consumidor, os
bens de valores históricos, estéticos, artísticos, turísticos e paisagísticos, os
relacionados como a ordem urbanística, as infrações à ordem econômica, a
economia popular e os demais interesses difusos e coletivos em sentido lato.
Além dos interesses difusos e coletivos, propriamente ditos, vimos os
interesses coletivos que abrangem a defesa dos interesses e direitos das pessoas
portadoras de deficiência, dos investidores no mercado de valores mobiliários, o
estatuto da criança e adolescente, a defesa dos interesses das pessoas idosas, a
ordem econômica e a economia popular, e a ordem urbanística.
A aplicação e as mudanças da Ação Civil Pública durante esses vinte anos, e o
projeto do Código Processual Coletivo, que será um marco para a coletividade como
um todo, bem como do Código Modelo Ibero-americano, que servirá de base para a
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aplicação no ordenamento jurídico das nações, principalmente as latinas, são de
suma importância para a evolução, aperfeiçoamento e a eficácia na defesa dos
interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e transindividuais.
Porém, tudo isso só será eficaz no ordenamento jurídico, se os processualistas,
os operadores do direito, arregaçarem as mangas, e começarem a agir para
incutirem na sociedade, e principalmente no judiciário a defesa dos interesses
difusos nas Ações Coletivas, Lato senso. O caminho é longo, porém apesar das
limitações processuais, já se conseguiu resultados significativos para a evolução dos
interesses difusos perante o ordenamento jurídico.
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REFERÊNCIAS
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