UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE DO INVENTARIANTE NA

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS

Por: AFFONSO CELSO MENDES RIBEIRO

Orientador

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Rio de Janeiro

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

RESPONSABILIDADE DO INVENTARIANTE NA

ADMINISTRAÇÃO DOS BENS

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Responsabilidade Civil.

Por: Affonso Celso Mendes Ribeiro

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AGRADECIMENTOS

....ao DR. PROF. Ocy Medeiros

Nascimento, o primeiro professor de

resposanbilidade civil , é incetivador na

especialização .

4

DEDICATÓRIA

.....dedico ao meu pai e minha mãe pelo

otima educação que me proporcionaram

durante estes anos , é a minha irmã pela

paciência e ajuda prestada a mim quando

mais precisei .

5

RESUMO

A presente pesquisa teve por escopo a análise das espécies de

exibição, a saber: a exibição como ação autônoma, a exibição incidental de

documento ou coisa e, a ação cautelar de exibição, sob o prisma da sistemática

do Código de Processo Civil, tendo como substrato legal, em especial, os

artigos 844, 381 e 382, do Código de Processo Civil. Tal estudo teve o intuito

de verificar a adequação e eficácia dos citados artigos em relação à concepção

de exibição. Tratou, ainda, o presente estudo de alguns pontos relativos ao

tema trazidos pela doutrina e jurisprudência, tais como a natureza jurídica, o

procedimento e as hipóteses de cabimento. O presente trabalho também

abordando, por objetivo estudar a responsabilidade civil do advogado perante

seu cliente por atos praticados no exercício da profissão. O tema possui um

vasto campo de pesquisa, pois a matéria ainda não foi dissecada pela doutrina

e jurisprudência. A teoria da responsabilidade civil diz que todo aquele que

causar dano a outrem, de natureza material e moral, fica obrigado a repará-lo.

A responsabilidade civil, segundo um dos critérios de classificação, divide-se

em subjetiva, decorrente da culpa, e objetiva, pela qual a reparação independe

da existência de culpa. A responsabilidade civil pode decorrer de um contrato

ou existir independentemente dele. O advogado e o cliente têm uma relação

jurídica contratual, já que o profissional é contratado para prestar um serviço.

Essa prestação de serviço, diga-se, é regida pelo Código de Defesa do

Consumidor. O advogado, no exercício de sua profissão, exerce um múnus

público constitucional. Somente o advogado pode defender judicialmente

direitos fundamentais do cidadão, como a liberdade e o patrimônio. Perante seu

cliente, tem o dever de atuar com toda sua capacidade técnica, zelo, diligência

e ética, para buscar o direito de seu mandante. No entanto, um erro pela má

atuação profissional pode produzir danos irreparáveis ao cliente, daí

decorrendo a responsabilidade civil, cujos limites e contornos são aqui

analisados.

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METODOLOGIA

Este trabalho será desenvolvido tanto como uma pesquisa descritiva,

como uma pesquisa explicativa. Serão explicados os conceitos de Informação,

através de Artigos de códigos ,Doutrinas ,Súmulas e Jurisprudência .

A pesquisa será bibliográfica, pois todo o estudo será fundamentalmente

baseado em material publicado em revistas especializadas, jornais, artigos,

teses, livros e processo que se encontra em andamento( nomes dos envolvidos

não serão divulgados ).

Além disso, serão feitas consultas em algumas bibliotecas públicas e

particulares, como a Biblioteca da Unibennett, a Biblioteca Nacional, Biblioteca

da Universidade Cândido Mendes e Biblioteca do FORUM da Capital.

Este estudo apresenta determinadas limitações, pois, o mesmo, foi

desenvolvido com base em pesquisas bibliográficas, não tendo o pesquisador

feito pesquisas em ambiente organizacional. As pesquisas se restringiram

apenas às obras ora mencionadas nas Referências Bibliográficas. Uma outra

limitação existente diz respeito às interpretações feitas pelo próprio

pesquisador, pois, por ser um assunto que não é de seu total domínio, então,

em muitos momentos ele teve que recorrer à sua sensibilidade para que

pudesse interpretar tais definições dos autores citados com uma certa

neutralidade.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Da RESPONSABILIDADE 11

CAPÍTULO II - Responsabilidade entre cliente e Advogado 28

CAPÍTULO III – Da Administração do bens e suas respectivas

responsabilidades 58

CAPÍTULO IV – Da fraude 66 CONCLUSÃO 74

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 82

ANEXOS 77

ÍNDICE 83

FOLHA DE AVALIAÇÃO 84

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INTRODUÇÃO

A parte pode ter interesse de exibir-se em juízo documento ou coisa a

fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa. A exibição pode ter por

finalidade fazer prova dentro do processo. Entretanto, a exibição pode não ter

finalidade probatória, mas sim de constatar determinado fato que pode ser o

fundamento jurídico de outra demanda. Pode, ainda, ter por finalidade apenas

ter exibida a coisa, esgotando-se, assim, o interesse material do autor.Dessa

forma, há três espécies de exibição, que serão estudadas neste trabalho: - a

exibição como resultante da ação autônoma principal, de caráter satisfativo; -

de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade

de ensejar outra ação principal; - a exibição incidental, inserida na ação

pendente, com finalidade probatória. No presente estudo, analisaremos essas

três espécies, mas de forma mais detalhada a ação cautelar de exibição.

Trata-se de importante forma de medida cautelar para evitar o risco de

uma ação mal proposta ou deficientemente instruída. Assim, evita-se a

surpresa ou o risco de deparar, no curso de futuro processo, com uma situação

de prova impossível ou inexistente. Enfim, visa proteger o processo principal,

ao qual será útil.A ação cautelar de exibição está prevista nos artigos 844 e

845 do Código de Processo Civil brasileiro. E, como o artigo 845 faz expressa

remissão aos artigos 381 e 382, ambos também do mesmo Código,

procuraremos analisá-los, a fim de chegar a uma conclusão a respeito das

possibilidades de cabimento de utilização dessa ação e de qual o procedimento

adequado a seguir.

Para isso, vamos mencionar algumas correntes doutrinárias e tentar

estabelecer nossa posição. Também selecionaremos alguns acórdãos e

artigos de lei do direito estrangeiro, para fazermos uma análise

comparativa.Em razão da grande utilidade acerca do tema, entendemos ser de

suma importância tal pesquisa, a fim de examinar detalhadamente estes

pontos destacados.

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O presente estudo analisa a relação mais que jurídica que se forma

entre o advogado e o seu cliente, e identifica as hipóteses e as causas em que

o advogado, no exercício de sua profissão, pode produzir prejuízos a seu

próprio mandante. Busca, na rara doutrina e jurisprudência sobre o tema, os

fundamentos legais e as formas procedimentais para que o cliente lesado ou

lesador, acione os mecanismos ressarcitórios.O advogado é indispensável à

prestação jurisdicional, e carrega na sua atividade um munus publico,

conforme artigo 133 da Constituição Federal. A atividade da advocacia, uma

das mais antigas, muitas vezes enaltecida e celebrada, é, de outra banda, por

culpa da atuação danosa dos causídicos inaptos ou desonestos, também vista

com desrespeito e desconfiança.

A relação do cliente com seu advogado é contratual, de prestação de

serviços com obrigações de meio. O advogado não está obrigado a sair

vitorioso da demanda, não será o advogado o julgador e, sim, o juiz. Por outro

lado, deverá atuar com toda sua capacidade técnica, diligência e ética na

busca da pretensão de seu constituinte. Como profissional liberal prestador de

serviços, o advogado está adstrito às regras do nosso código e se, no

exercício de seu mandato vier a produzir danos a seu cliente ou à terceiros,

poderá ser acionado por este, nos fundamentos da responsabilidade civil

subjetiva do profissional liberal prevista como exceção à regra geral do Código

de Defesa do Consumidor.

Outro grande problema analisado é a definição do quantum indenizatório

no caso da perda de uma chance, porque nunca, ou dificilmente, será

visualizado, com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado.

Neste caso, o cliente é privado de seu direito ou tem sua pretensão prejudicada

pela má atuação de seu mandatário.A matéria que trata da responsabilidade

civil do advogado é por demais complexa, porque há casos em que o

advogado está vinculado a obrigações de resultado e casos em que a

responsabilidade será objetiva, entre outros, o que nos remete a um estudo

profundo na tentativa de restringir e analisar as mais diversas possibilidades,

que na prática somente serão verificadas no caso concreto.

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Para melhor entendimento da matéria em estudo, e com a didática que a

labuta exige, o trabalho foi dividido em dois capítulos. No primeiro capítulo,

abordamos a responsabilidade civil, sua evolução histórica no mundo e no

Brasil, sua classificação doutrinária e a responsabilidade civil do profissional

liberal.

No segundo capítulo, analisamos o trabalho do advogado, a relação

existente entre ele e o seu cliente ( EX: má administração de bens ), os

diversos serviços prestados, bem como os danos que o constituinte pode

causar a seu mandante no exercício da profissão. Além disso, ainda

abordamos as formas e os fundamentos legais para que o cliente lesado ou

lesador , possa acionar os mecanismos ressarcitórios.

Conforme Eduardo de Oliveira Leite , de todas as instituições criadas

pelo homem , somente a família e o casamento resistiram inquebrantánveis à

inexorável marcha dos tempos .A nascente da monogamia gerando as figuras

do marido e da mulher ,se baseia no poder do homem , com finalidade da

procriação de filhos que lhe deveriam herdar a fortuna paterna , num claro

contraste às uniões nascidas da mais absoluta formalidade . Ou seja ,

Conforme na interposição fictícia o sujeito que apenas , por exemplo ,

emprestou seu nome não adquire realmente direitos e nem obrigações , porque

somente atua para encobrir ao verdadeiro contratante , sendo papel do

judíciario desvendar a simulação para eliminar a pessoa interposta e

reconhecer o devedor ou meeiro conjugal como o verdadeiro e ostensivo

interveniente , destinatário do contrato desconstítuido .(fraude)

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CAPÍTULO I

DA RESPONSABILIDADE

O CONCEITO

1. RESPONSABILIDADE

A vida moderna pressupõe um complexo de relações que oportunizam

interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é

injustamente lesado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Se a

natureza do ressarcimento é patrimonial, configura-se a responsabilidade civil,

para que não se confunda com a responsabilidade penal. Giza-se que o

vocábulo responsabilidade deriva do latim respondere que significa a obrigação

de responder por alguma coisa; na área cível, a responsabilidade designa a

obrigação de reparar ou ressarcir o dano, quando injustamente causado a

outrem.

Surge com a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o

prejuízo causado a outra por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas

que dela dependam. É como esclarece Sérgio Cavalieri (2006): "A violação de

um dever jurídico, configura um ilícito, que quase sempre acarreta dano a

outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o dever de repara o dano"

(p. 24).

Já na opinião de Savatier (1939), a responsabilidade civil é definida

como "a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo

causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela

dependam" (p. 18).

O fundamento da responsabilidade civil é o neminem laedere (não lesar

o próximo) e pode ter origem em ato ilícito (responsabilidade por ato ilícito), na

inexecução de contrato (responsabilidade contratual) ou na própria lei

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(responsabilidade legal). As três espécies têm em comum a indenização pelo

dano causado, conforme esclarece Marcus Cláudio Acquaviva (2003, p. 675).

Responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma

pessoa a reparar o dano moral ou material causado a terceiros, em razão de

ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma

coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal, conforme prescreve

Maria Helena Diniz (2004, p. 57).

Na opinião de Luís Fernando Barbosa Pasquini (2006):

Todo ato danoso repercute de algum modo no direito; uns

de forma mais intensa, outros nem tanto; podem restringir-

se apenas à seara cível ou até mesmo repercutirem na

esfera penal. De qualquer forma, esses atos são sempre

imputados a alguém, a um responsável, que, via de regra,

terá a obrigação de reparar o prejuízo ocasionado. (p. 6).

Visto diversas definições, resta incontroverso, entre todos

doutrinadores que aquele que causar dano a um bem juridicamente protegido

deve repará-lo.

Exibir, na definição de Ulpiano, "é trazer a público, submeter à

faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique

hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra,

em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere). Corrêa Teles, em

1880, dizia competir a ação de exibição a quem tiver interesse em ser-lhe

mostrada alguma cousa, contra quem a tiver em seu poder.Segundo Luiz

Rodrigues Wambier, "a ação de exibição é aquela por meio da qual o autor

objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou documento" .

Para Antônio Cláudio da Costa Machado , exibição, no artigo 844, do

Código de Processo Civil, é a medida, a ação e o procedimento cautelar, cuja

finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma coisa seja trazida a

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público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também reproduzir) do

requerente.

Conforme Luiz Fux ,

"o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e aos

terceiros. Como consectário, todo e qualquer documento de

interesse para o desate da causa deve ser exibido em juízo,

voluntariamente ou coactamente. A forma compulsória de

revelação do documento nos autos denomina-se exibição de

documento ou coisa, através do qual o juiz "ordena que se

proceda a exibição" (art.355 do CPC)."

Assim, o direito à exibição tem por finalidade a constituição ou

asseguração da prova, ou ao exercício de conhecer e fiscalizar o objeto em

poder de terceiro.

"Por meio da ação cautelar exibitória, descobre-se o véu, o

segredo, da coisa ou documento, com vistas a assegurar o

seu conteúdo e, assim, a prova em futura demanda.

Normalmente, o conteúdo que se busca preservar, grafado

na coisa, empresta-lhe caráter documental, e os exemplos

de Pontes de Miranda são expressivos: títulos cambiários e

testamentos que podem ser feitos em ardósia, madeira, tela,

barro, outro, prata etc ."

Visa a propiciar ao promovente o contato físico, direto, visual, sobre a

coisa, e não a privar o demandado da posse do bem exibido. Após o exame, o

bem será restituído ao exibidor.

Mas, havendo necessidade, o juiz poderá determinar que o documento

permaneça nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se conserve

em depósito judicial para dar oportunidade à inspeção desejada pelo

requerente .

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A exibição distingue-se da busca e apreensão porque o requerente

desta não se satisfaz com o mero ver e tocar, mas exige do Judiciário a

apreensão física da coisa com a finalidade de garantir a eficácia ou prova de

futuro processo. Também, a exibição só pode ser ajuizada como ação

preparatória, limitação que não sofre a busca e apreensão. No direito

comparado, encontramos a exibição no CPC italiano, nos artigos 210 a 213 e

no Decreto 1368, de 18.12.41, nos artigos 94 a 95; na ZPO alemã, nos §§ 421

a 432 e 434 a 435; no CPC português, nos artigos 535 a 539; no CPC federal

argentino, nos artigos 323, alíneas 2, 3, 4 e 5, 325 e 329. A exibição foi tratada

em duas situações pelo Código de Processo Civil, conforme analisaremos a

seguir:

- como incidente da fase probatória do processo de cognição

(artigos 355 a 363 e 381 a 382);

- como medida cautelar preparatória (artigos 844 e 845

2. RESPONSABILIDADE DO INVENTARIANTE

Já no o pedido de abertura, o próximo passo do juiz será a nomeação

do inventariante, a quem cabe a administração e representação da herança.

Tal nomeação deve recair, em ordem de preferência, sobre cônjuge

sobrevivente, sendo de comunhão o regime de casamento, salvo se a mulher

não estiver convivendo com o marido ao tempo da morte deste(a jurisprudência

do STJ admite que seja nomeada inventariante a mulher casada só no religioso

com o de cujus); sobre o herdeiro que se achar na posse e administração de

bens do de cujus; sobre o herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse

dos bens, sobre testamenteiro quando não houver cônjuge ou herdeiro que

possa exercer a função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou

toda a herança estiver distribuída em legados; sobre o inventariante judicial,

onde houver, e em pessoa estranha, da confiança do juízo, inexistindo

inventariante judicial (art.990 CPC). A responsabilidade do inventariante tem

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início com a assinatura do compromisso e normalmente cessa com o trânsito

em julgado da sentença homologatória da partilha (CPC, art. 1.027).“Mesmo

findo o processo de inventário, - decidiu certa vez o tribunal – as atribuições do

inventariante prorrogam-se, a fim de serem integralmente cumpridas todas as

obrigações contraídas pelo falecido, tem toda pertinência a solicitação da

agravante, que se qualifica como uma das herdeiras, em pretender

autorização, para, na falta de um dos inventariantes, poder outorgar escritura

definitiva de lote de terreno compromissado pelo espólio” (in RT 712/154).O

Código indica as atribuições do inventariante no seu art. 991, in

verbis;“Incumbe ao inventariante:

I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele,

observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1º;

II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma

diligência como se seus fossem;

III – prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por

procurador com poderes especiais;

IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os

documentos relativos ao espólio;

§ 1º do art. 12 do CPC: “Quando o inventariante for dativo, todos os

herdeiro se sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o

espólio for parte.

V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI – trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente,

renunciante ou excluído;

VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o

juiz lhe determinar;

VIII – requerer a declaração de insolvência (art. 748)”.

Primeiramente, chama-se a atenção, pelo dispositivo destacado, inc. I,

ser o inventariante representante legal da herança em todos os atos jurídicos,

judiciais ou extrajudiciais. Todavia, para praticar certos atos que exorbitam da

administração ordinária, como, por exemplo, “alienar bens de qualquer espécie”

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ou transigir em juízo ou fora dele” exigem-se prévia audiência dos interessados

e autorização do juiz do inventário, formalizada pelo competente alvará.

“Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do

juiz:

I – alienar bem de qualquer espécie;

II – transigir em juízo ou fora dele;

III – pagar dívidas do espólio;

IV – fazer as despesas necessárias com a conservação e o

melhoramento dos bens do espólio” (CPC, art. 992).

Neste particular, preciso o ensinamento de Sérgio S. Fadel, ao

comentar o dispositivo supra. Eis suas palavras: “O art. 992 mostra exemplos

típicos de tarefas as atribuições do inventariante. Como se trata, no caso, de

atribuições de natureza extraordinária, em que o patrimônio do espólio será

afetado, exigese prévia audiência dos interessados bem como autorização

específica do juiz.

3. Da Ausência O Código Civil de 1.916 elencava entre os absolutamente

incapazes os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Entretanto, tal incapacidade foi abolida pelo novo código. Tal modificação tem sentido porque o ausente era absolutamente incapaz de exercer os atos da vida civil apenas no local onde era domiciliado. Entretanto, como a declaração de ausência não pressupõe desde logo a morte da pessoa, o ausente era considerado plenamente capaz de exercer sozinho a sua vida no local onde se encontrava. A título de esclarecimento: a pessoa residia em São Paulo e de lá se ausentava, vindo a mudar-se para o Rio de Janeiro sem deixar notícias de seu paradeiro. Em São Paulo, era considerado absolutamente incapaz para exercer os atos da vida civil. Entretanto, no Rio de Janeiro, seu novo domicílio era considerado plenamente capaz.

Para evitar estes tipos de contratempos o legislador entendeu por bem restringir o rol do artigo 3º do novo Código, deixando de considerar o ausente como absolutamente incapaz.Ainda como inovação o legislador retirou a ausência do Direito de Família e a incluiu entre os capítulos da Parte Geral. Isto porque os efeitos da declaração da ausência são projetados em todos os demais livros da parte especial.

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Pelo novo estatuto legal considera-se ausente pessoa de que deixa o seu domicílio, sem deixar notícias suas e nem representante ou procurador que administre os seus bens. Nestes casos, a requerimento do Ministério Público ou de outro interessado, o juiz declarará a ausência e nomeará curador provisório. Depreende-se, portanto, do artigo 22, que somente no caso do ausente desaparecer sem deixar mandatário é que o juiz declarará desde logo a ausência. O Código Civil de 1.916 não estabelecia em seus artigos o momento no qual se declarava a ausência da pessoa desaparecida. Suprindo a omissão o novo Código Civil inovou e deixou claro que havendo o desaparecimento de alguém, que deixe bens e não deixe procurador que os administre, poderá o juiz desde logo declarar-lhe a ausência. O código anterior falava apenas em nomeação de um curador para defender os interesses do ausente.

“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio

sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.”

Declarar-se-á também a ausência, e normear-se-á curador, quando o mandatário nomeado pelo ausente se recusar ou não puder continuar a exercer o mandato ou, ainda, quando os poderes a ele conferidos forem insuficientes (art. 23).

“Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.”

Duas são as preocupações do legislador: 1) num primeiro momento, preservar os bens do ausente

evitando o seu perecimento, tendo em vista que, quando o desaparecimento é recente, a probabilidade de morte é pequena e a possibilidade de retorno é maior;

2) quando a ausência já perdura por bastante tempo a preocupação do legislador é maior com os herdeiros que com o próprio ausente, posto que a possibilidade de morte se torna bem maior, e a probabilidade de volta, bem menor. Neste último caso os herdeiros se tornam proprietários dos bens deixados pelo ausente.

Levando-se em conta a preocupação do legislador com os bens do ausente de se destacar que não há porque declarar a ausência de alguém que

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desaparece sem deixar patrimônio.Ao se analisar o tempo que perdura a ausência, três momentos distintos podem ser destacados, a saber: 3.1.Curadoria dos bens do ausente

Quando o desaparecimento é recente e a possibilidade de retorno do ausente é, portanto, bem grande, o legislador tem a preocupação de preservar os bens por ele deixados, evitando a sua deterioração. Nesta fase o juiz declara a ausência da pessoa e nomeia-lhe curador.

Ao nomear o curador o juiz deve fixar os limites de seus deveres e

suas obrigações, conforme descreve o artigo 24 do Código Civil. “Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os

poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.”

O curador tem a incumbência precípua de zelar pela

administração e conservação dos bens do ausente. Esta nomeação deverá respeitar a ordem previamente estabelecida pelo legislador no artigo 25 do novo Código Civil. Neste inciso reside outra inovação trazida pelo novo diploma legal: é a inclusão, no caput do artigo 25, do cônjuge separado de fato há mais de dois anos antes da declaração da ausência entre as exceções àqueles que seriam curadores legítimos. O antigo texto legal impedia apenas o cônjuge separado judicialmente de exercer o munus de curador. Tal inclusão se explica pela possibilidade da decretação do divórcio direto nos casos em que os cônjuges estejam separados de fato pelo referido período. Assim, se há a possibilidade de requerimento de divórcio, seria um contra-senso permitir que uma parte cuidasse dos bens deixados pela outra.

Ainda há que se mencionar que, de acordo com o entendimento da maioria doutrina, deve-se aplicar a norma do artigo 25, caput, para o companheiro, diante da igualdade reservada ao companheiro pelo artigo 226, parágrafo terceiro da Constituição Federal.

O mesmo dispositivo legal, adequado à nova realidade do mundo contemporâneo, foi modificado para conferir aos pais (e não mais ao pai, e em sua falta à mãe) a curadoria dos bens do ausente. Excluiu-se, outrossim, a preferência anteriormente conferida aos varões em relação às mulheres. Atualmente todos têm igualdade de direitos em relação à curadoria dos bens do ausente.

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“Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.”

§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

A sentença que decreta a ausência do indivíduo deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais (Lei 6.015/73, art. 29, VI), no cartório do domicílio anterior do ausente, produzindo os mesmos efeitos do registro de interdição (Lei cit., art. 94).

A curadoria do ausente fica restrita aos bens não produzindo efeitos de ordem pessoal. Apesar de equiparar-se à morte, ela somente é assim equiparada para o fim de possibilitar a abertura provisória da sucessão, entretanto, não possui os mesmos efeitos que a morte real, razão pela qual o cônjuge do ausente não poderá ser considerado viúvo em virtude da declaração de ausência, uma vez que se desejar convolar novas núpcias, deverá requerer o divórcio litigioso, requerendo a citação do cônjuge ausente por edital.

Comunicada a ausência ao juiz este determinará a arrecadação dos bens do ausente e os entregará à administração do curador nomeado.

A curadoria dos bens do ausente perdura por um ano, período em que, a cada dois meses, serão publicados editais, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (CPC, art. 1.161).

A curadoria cessa: a) comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente; c) sendo aberta a sucessão provisória (CPC, art. 1.163). 3.2.Sucessão Provisória A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o novo Código Civil reduziu os prazos para o seu requerimento. Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que

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os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da sucessão provisória do ausente.

“Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do

ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.”

A sucessão provisória é requerida como se o ausente

estivesse morto, estabelecendo o legislador, no artigo 27 do CC, um rol de pessoas que têm legitimidade para requerer a sua abertura. São legítimos interessados:

I) o cônjuge não separado judicialmente (ou o companheiro). Tem interesse em requerer a abertura da sucessão para que seu quinhão seja delimitado;

II) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários.

Têm interesse, pois a decisão que declara a ausência confere a eles o domínio dos bens deixados; Uma vez imitidos na posse dos bens, os seus herdeiros ficarão responsáveis por representar o ausente em juízo, tanto em relação às ações em curso, quanto em relação àquelas que eventualmente vierem a ser propostas contra ele (art. 32).

III) aquele que tenha direito a algum bem do ausente

subordinado à sua morte, como no caso do donatário que recebe uma doação subordinada à condição suspensiva da morte do doador. Declarada a ausência do doador o donatário poderá requerer a abertura da sucessão provisória daquele para receber a propriedade do bem doado;

IV) os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Com a morte do ausente as dívidas passam a ser devidas pelos seus herdeiros na proporção de seus quinhões. Neste caso os credores poderão cobrar os seus créditos dos herdeiros do ausente.

“Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente

se consideram interessados:” I - o cônjuge não separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito

dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

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Vale salientar que mesmo com a abertura da sucessão

provisória a probabilidade de volta do ausente, ainda que remota, existe. Por isso o legislador cercou-se de diversos cuidados para evitar que os bens por ele deixados desapareçam. Podemos destacar algumas:

a) a decisão que declarar a ausência só produzirá efeitos

após 180 dias da sua publicação. Trata-se de um prazo suplementar conferido ao ausente, para que volte e reivindique os seus bens. Entretanto, tão logo transite em julgado a sentença declaratória de ausência proceder-se-á a abertura de testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se morto fosse o ausente;

“Art. 28. A sentença que determinar a abertura da

sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.”

§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

b) a partilha dos bens deixados será feita, mas para que

os herdeiros entrem na posse dos bens recebidos deverão prestar garantias, através de penhor (bens móveis) ou hipoteca (bens imóveis), correspondentes ao valor dos quinhões que estejam recebendo (art. 30). Entretanto, o art. 30, § 2º atenua esta exigência permitindo que os ascendentes, descentes e o cônjuge entrem na posse dos referidos bens, desde que comprovem a qualidade de herdeiros. Aplicar-se-á o caput deste artigo, por exemplo, em relação aos herdeiros colaterais, ao Estado, ao Município etc.

Se o herdeiro não tiver condições de prestar a garantia não poderá entrar na posse dos bens correspondentes ao seu quinhão e estes ficarão sob a responsabilidade do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que preste a garantia (art. 30, § 1º). Poderá, entretanto, justificando a falta de condições de prestar a garantia, requerer seja-lhe entregue metade dos frutos e rendimentos do quinhão que caberia a ele (art. 34).

22

“Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.”

§ 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

“Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse

provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.”

c) os bens imóveis do ausente não poderão ser vendidos,

salvo em caso de desapropriação pelo poder público ou para evitar que se deteriorem, e também não poderão ser hipotecados, salvo por determinação judicial (art. 31). Neste aspecto merece destaque a modificação trazida pelo novo Código Civil. O seu artigo 31 suprimiu a possibilidade de alienação dos bens do ausente para convertê-los em títulos da dívida pública. Com a entrada em vigor do novo diploma somente é permitida a alienação dos bens do ausente em caso de desapropriação e para evitar a sua ruína. Inovação é a possibilidade de gravar-lhes com a hipoteca, hipótese que não era prevista anteriormente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não

sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

d) a renda produzida pelos bens que cabem aos

descendentes, ascendentes e ao cônjuge, pertencerá a estes. Os demais herdeiros deverão capitalizar metade destes frutos e rendimentos de acordo com o artigo 29, e prestar contas ao juízo anualmente (art. 33).

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar

conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for

sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos

23

bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Mesmo procurando preservar ao máximo o patrimônio do

ausente enquanto houver uma possibilidade, ainda que remota, de retorno, estabeleceu-se no Novo Código Civil uma espécie de punição para o caso deste retornar e provar-se que a ausência foi voluntária e injustificada. Dispõe parágrafo único do artigo 33 que neste caso o ausente perderá o direito ao recebimento de sua parte nos frutos e rendimentos produzidos pelos bens por ele deixados e arrecadados por seus herdeiros. A preocupação do legislador é clara: evitar que a pessoa desapareça sem motivo justo e retorne quando quiser, aproveitando-se da boa-fé dos herdeiros que zelaram pela conservação de seus bens.

Cumpre salientar, ainda, que durante o período da sucessão provisória ainda é possível que o ausente retorne, quando em vigência a posse provisória dos herdeiros. Poderá ser provado, outrossim, que o ausente se encontra vivo. Nestes casos, todas as vantagens que os herdeiros estiverem auferindo em relação aos bens do ausente cessam, e este tem o direito de recobrar a posse dos bens. Ocorre que, até a efetiva entrega destes bens ao ausente, será de responsabilidade dos herdeiros a sua guarda e manutenção (art. 36).

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Cessará a sucessão provisória pelo aparecimento do

ausente, e converter-se-á em definitiva: a) quando houver certeza da morte do ausente; b) depois de dez anos de passado em julgada a sentença de abertura da sucessão provisória; c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das últimas notícias suas (artigo 1167 CPC, artigo 37 e 38 CC).

24

3.3. Sucessão Definitiva

Seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas. Tal faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias. Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas (art. 38). As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo ausente também desaparecem.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a

sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também,

provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

25

3.4. Do retorno do ausente Aberta a sucessão definitiva, os sucessores deixam de

ser provisórios, adquirindo o domínio dos bens, entretanto, trata-se em verdade de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno.

Frente a esta possibilidade o legislador estabeleceu que, caso o ausente ou algum de seus ascendentes ou descendentes volte nos dez anos subseqüentes ao trânsito em julgado da sentença que determinou a abertura da sucessão definitiva terão eles o direito de receber os seus bens no estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço recebido pelos referidos bens alienados depois daquele tempo (abertura da sucessão definitiva).

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à

abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Voltando após dez anos da abertura da sucessão

definitiva perde o ausente o direito aos bens, pois a partilha torna-se irrevogável. Não havendo interessados em requerer a abertura da sucessão definitiva, a teor do artigo 39, § único, os bens arrecadados passarão para o domínio do Município ou do Distrito Federal, quando localizados nestas circunscrições, ou para o domínio da União.

Há que se distinguir a ausência decretada (o ser ausente, a pessoa juridicamente ausente) da simples ausência (o estar ausente, a pessoa faticamente ausente). A primeira supõe, além do fato da ausência e da a falta de notícias, como decorre do art. 1.163 do CPC (“sem que se saiba do ausente”), a decretação da ausência, com a arrecadação de bens do ausente e a nomeação de curador que os administre. Mesmo nas leis, quando se falta em ausência, quase sempre é da segunda que se trata, ou seja, da ausência simples, decorrente do fato de não se encontrar a pessoa em seu domicílio. Da

26

decretação da ausência tratam os artigos 22 a 39 do Código Civil e 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil. Distinguem-se três fases: a da curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. A cada uma corresponde processo próprio. Na primeira fase, procede-se à arrecadação dos bens do ausente e se lhe nomeia curador. A sentença, que se profere, é constitutiva da curatela. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem os interessados requerer a abertura da sucessão provisória. Transitada em julgado a respectiva sentença, tem início a segunda fase. Procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens do ausente, como se falecido, imitindo-se os herdeiros em sua posse, mediante caução de os restituir, dela dispensados os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, provada a sua qualidade de herdeiros. Decorridos dez anos, ou cinco anos sem notícia de ausente octogenário, tem início a fase da sucessão definitiva, levantando-se as cauções prestadas. A sentença que se profere é constitutiva da sucessão definitiva.

Se o retorno do ausente ocorrer antes da abertura da sucessão definitiva, ou seja, durante o período da sucessão provisória , e ficar provado que o desaparecimento foi voluntário e injustificado, perderá ele, em favor dos sucessores, suas partes nos frutos e rendimentos, artigo 33, parágrafo único, do CC. Por outro lado, cessarão imediatamente as vantagens dos sucessores imitidos na posse provisória, e terão de restituí-las ao que se encontrava desaparecido, bem como, tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a este.

Art. 33. (...)

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a

existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.Retornando o ausente no período da curadoria de seus bens, esta cessará automaticamente, recuperando eles todos os seus bens.

27

3.5. A Ausência como Causa de Dissolução da Sociedade Conjugal

Diante do que foi estudado sobre a ausência até agora, é possível perceber que ela produz efeitos patrimoniais, entretanto, só a abertura da sucessão definitiva do ausente que é considerada causa para a dissolução da sociedade conjugal, pois a sucessão definitiva do ausente nada mais é do que uma presunção de morte por parte do falecido, é o que dispõe o artigo 6º. do CC.

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a

morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 1571. A sociedade conjugal termina: § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um

dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Há que se ressaltar, no entanto, que o cônjuge do

ausente não necessita esperar tanto tempo para poder requerer sua separação judicial ou divórcio, basta que estejam presente os requisitos necessários para concessão da separação judicial ou do divórcio (dois anos ininterruptos de separação de fato), ´poderá o cônjuge do ausente requerer a dissolução do casamento, através da citação do ausente por edital, que é uma citação fictícia, publicada em jornais, que chama o indivíduo a defender-se da pretensão do autor, concordando ou discordando dela.

Todavia se o cônjuge do ausente não quiser escolher este caminho do divórcio com a citação do ausente por edital, terá de esperar a abertura da sucessão definitiva do ausente, para requerer a dissolução do vinculo matrimonial que possui com a pessoa sumida.

O ordenamento jurídico brasileiro não trata, entretanto, da hipótese do presumido morto retornar, estando o ex-cônjuge já casado com terceira pessoa. No entanto, é pacífico o entendimento de que estando legalmente dissolvido o primeiro casamento, contraído com o ausente, prevalecerá o último, uma vez a declaração judicial de ausência de um dos

28

cônjuges produz os efeitos jurídicos da morte real, no sentido de se tornar irreversível a dissolução da sociedade conjugal.

29

CAPÍTULO II

DA RESPONSABILIDADE ENTRE CLIENTE E

ADVOGADO

1. RELAÇÃO JURÍDICA

A palavra advogado tem sua origem no latim, advocatus, é a quem se

pede socorro (vocatus ad). Nesse contexto, podemos dizer que muito se

assemelha o exercício da medicina com o da advocacia, pois, freqüentemente,

o advogado atua como um "psicólogo", orientador emocional de seu cliente

que, em momentos de total desespero, sequer tem condições de raciocinar na

busca de uma solução racional e adequada para seu problema. É como ensina

Carnelutti (2004):

Advogado, para quem não sabe, é palavra originária do

latim advocatus, significando aquele que foi chamado a

socorrer (vocatus ad), aquele a quem se pede socorro. É

claro que o médico também é invocado na hora da súplica.

Entretanto, ‘só ao advogado se dá este nome. Quer dizer

que há entre a prestação do médico e a do advogado uma

diferença, que não voltada para o direito, é todavia

descoberta pela rara intuição da linguagem. Advogado é

aquele ao qual se pede, em primeiro plano, a forma

essencial de ajuda, que é propriamente a amizade’ (p. 26).

Jadson Dias Correia (1999) prescreve:

A responsabilidade do Advogado perante a sociedade

revela uma importância singular, pois a tutela

30

jurisdicional de acordo com os parâmetros impostos

pela lei depende, antes de tudo, de sua preparação

acadêmica e de sua competência profissional, para que

a sociedade não fique desamparada quando se sentir

aviltada em seus direitos (p. 9).

É citada pelo famoso advogado italiano Piero Calamandrei: "os

advogados são as supersensíveis antenas da justiça" (CORREIA, 1999, p. 9).

O profissional da advocacia carrega na sua atividade um munus

publico, e conforme o artigo 133 da Constituição Federal reforçado pelo artigo

2º, parágrafo 1º, do Estatuto da Advocacia, é agente indispensável na

prestação jurisdicional. Ao exercer sua profissão, tem que trabalhar dentro dos

parâmetros profissionais e éticos exigidos, estando obrigado a usar sua

diligência e capacidade profissional na defesa da causa. O afastamento

desses parâmetros, quando causar lesão ao cliente, pode ocasionar o dever

de indenizar. Além disso, somente poderá exercer a advocacia o profissional

devidamente registrado na Ordem dos Advogados do Brasil, conforme artigo 3º

do estatuto. Vejamos o artigo 133 de nossa Carta Magna que prescreve: "O

advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus

atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Nesse sentido, também opina José Afonso da Silva (1990):

Apercebe-se a relevância da profissão de advogado,

mormente após o advento da Carta da República de 1988,

que dedica a essa categoria o caráter de essencialidade à

Justiça, atribuindo-lhe, em verdade, qualidade de

pressuposto indispensável à formação e funcionamento do

Poder Judiciário, conquanto não elencada dentre seus

órgãos, CF, art. 92, I a VII (p. 504).

O Advogado é indispensável à prestação jurisdicional, salvo raras

exceções, somente através de seus serviços que o detentor de um direito tenta

31

buscá-lo, e José Afonso da Silva (1990) acresce ainda que "a advocacia é a

única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação

de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário" (p. 581). Fica evidente a

importância do advogado e de seus serviços, na medida em que, sendo ele

indispensável à prestação jurisdicional, exerce uma função social, sendo

defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade

pública, da Justiça e da paz social, devendo atuar sempre dentro dos

parâmetros éticos de sua profissão.

Na outra ponta da relação jurídica ora analisada, temos a figura do

cliente. Cliente é o freguês, aquele que busca o serviço, pode ser analisado

sob diversos ângulos e conceitos de acordo com suas características de

consumo, bem como a relação que estabelece com seu fornecedor. Em nosso

estudo, o que nos interessa é o cliente do Advogado.

A definição de Marcus Acquaviva (2003) supre maiores comentários

são:

Cliente - Do grego kluein, ouvir, obedecer; em latim cluere,

cliens, clientis. Constituinte de advogado ou procurador.

Plebeu de origem estrangeira que se colocava,

voluntariamente, sob autoridade de um patrício, formando-

se entre eles uma relação de direitos e deveres recíprocos.

Por metonímia, a expressão patrono indica, hoje, o

advogado perante seu cliente ou constituinte (p. 182).

O cliente é o protegido, o constituinte em relação ao seu procurador, o

doente em relação ao médico. Pode ser qualquer pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. No tocante à

relação entre o advogado e seu cliente, indiscutivelmente é contratual, sempre

haverá uma relação jurídica preexistente, seja com o mandato, com um

contrato de prestação de serviços ou ambos; de regra, está fundada numa

obrigação de meio, mas pode ser uma obrigação de resultado. Além disso, o

advogado é via de regra, um profissional liberal, e seu cliente é o consumidor,

32

restando a esta relação ser atendida pelo Código de Defesa do Consumidor,

como vimos anteriormente.

A grande maioria dos serviços advocatícios, é obrigação de meio,

porque não há como garantir o resultado; não será o advogado o julgador, o

responsável pelo resultado da demanda, e, sim, o Juiz que decidirá sobre a

pretensão do autor. Excepcionalmente, poderá ser de resultado, ficando o

profissional adstrito ao acordado com o cliente.

É como esclarece José de Aguiar Dias (1995):

É preciso recordar que o contrato advocatício não impõe ao

advogado a obrigação de sair vitorioso da causa, porque

lites habent sua sidera. Neste particular, ele assume,

semelhantemente a do médico, uma obrigação de meios e

não de resultado. O que lhe cumpre é representar o cliente

em juízo, defendendo pela melhor forma possível os

interesses que lhe confiou (p. 292).

O início dessa relação obrigacional dá-se através do mandato,

instrumentalizado pela procuração para atuar em juízo, de um contrato de

prestação de serviços, ou de ambos. Importante salientar a distinção entre

procuração e mandato: enquanto a procuração é um negócio autônomo,

unilateral e receptício, o mandato é um contrato pelo qual o mandante

determina ao mandatário que atue em seu nome, como adverte Marcus

Acquaviva (2003): "Neste caso a procuração é apenas instrumento do

mandato, não ele propriamente dito, mas seu veículo, sua forma exterior" (p.

506).

No aspecto social, a relação é por demais complexa. Como vimos, a

palavra "advogado" significa aquele que foi chamado a socorrer, e quem pede

socorro está correndo risco, perigo. Apenas ilustrativamente, como poderíamos

definir a relação da pessoa que busca ajuda no único profissional que pode

resguardar sua liberdade, proteger sua integridade física, evitar um mandado

33

de despejo, manter a guarda dos filhos, garantir o patrimônio etc.? Essa

relação, por vezes, torna-se muito mais que profissional, sendo quase

impossível textualizá-la.

Antonio Cavalcante Costa Neto (2000) relata a relação do advogado e seu

cliente, como um amigo de horas incertas:

Há quem imagine os advogados como aves de rapina. Se

você está doente procura um médico. Entra no consultório. A

parede da ante-sala, de cima a baixo, ornamentada com

diplomas emoldurados. O especialista lhe prescreve uma

bateria de exames. Dependendo da enfermidade, o

profissional não lhe pode dar garantia de cura ou sobrevida.

Mesmo assim você paga a consulta, os exames e o

tratamento, geralmente sem questionar o que lhe foi

prescrito ou o preço que lhe é cobrado, afinal de contas,

nada mais justo que um médico receber condignamente

seus honorários. No entanto, quando se precisa consultar

um advogado, a situação é bem outra. Não é raro ouvir-se o

comentário aviltante e chulo: o advogado comeu o meu

dinheiro, como se a consulta ou a terapia jurídicas não

fossem tão importantes para a vida quanto o ofício dos

discípulos de Hipócrates (p. 4).

Há que se fazer a distinção quando o advogado atua de forma

autônoma, ou quando exerce a profissão tutelada por uma relação de emprego,

pois as conseqüências são absolutamente distintas, como esclarece Paulo Luiz

Lôbo (2000):

Nas relações de consumo, o advogado autônomo, quando

exerce sua profissão, é um fornecedor de serviços, sujeito à

legislação de tutela do consumidor. Quando exerce a

profissão, em relação de emprego, não é fornecedor e não

está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do

34

serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade

permanente que exerce (p. 3).

Nessa imperiosa atividade que presta o advogado no exercício de

sua profissão, defendendo o Estado Democrático de Direito e os interesses de

seu mandante, ele pode vir a causar danos a seu próprio cliente, e poderá

responder pelos prejuízos que deu causa, tema principal de nosso estudo,

como veremos a seguir.

2 .A responsabilidade civil do advogado e das sociedades

de advogados

Como já vimos à exaustão no estudo da responsabilidade civil, há

várias classificações doutrinárias e fundamentações legais para que o detentor

de um direito ofendido acione os mecanismos ressarcitórios. Entretanto, insta

destacar a responsabilidade civil atinente ao advogado. Sob o aspecto histórico

da responsabilidade civil do advogado perante seu cliente, declarou o

Desembargador Luiz de Azevedo, do Tribunal de Justiça de São

Paulo.(Apelação 113.443-1, TJSP, em RJTJESP-Lex 125/177).

No tocante à responsabilidade do advogado, já sabemos que a

relação cliente-advogado deriva de uma relação contratual, tem como

fundamento uma obrigação de meio e quase sempre está alicerçada numa

prestação de serviço autônomo. Essa relação tem como diferencial a incerteza

do resultado da decisão judicial, como prescreve Silvio Venosa (2005).

As obrigações do advogado consistem em defender a parte em

juízo e dar-lhe conselhos profissionais. A responsabilidade do advogado na

área litigiosa é de uma obrigação de meio. O advogado está obrigado a usar de

sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se

obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas

ao processo (p. 2).

Sérgio Novais Dias (1999) reafirma esse entendimento:

35

É sabido que o advogado exerce atividade de meio e não

de fim. Ou seja, o advogado não é responsável pelo

resultado da demanda, pois a decisão compete ao juiz e não

a ele. É o advogado, entretanto, responsável pela boa

utilização dos meios legais que estiverem a seu alcance

para convencer o julgador de que o direito protege seu

cliente (p. 17).

Essa posição é adotada por todos os doutrinadores, como conclui

José de Aguiar Dias (1995): "é recordar que o contrato advocatício não impõe

ao advogado sair vitorioso da causa" (p. 292). Essa é regra geral, mas há

exceções derivadas de serviços que impõem obrigação de resultado, que

serão abordadas oportunamente.

Nesse contexto, o advogado que causar prejuízo ao seu cliente está

adstrito ao Código Consumerista, artigo 14, § 4º, sendo aplicada a exceção do

CDC, ou seja, a responsabilidade subjetiva, que será confirmada com a

verificação da culpa, ônus que será do cliente lesado. Essa é a regra geral,

com suporte na Constituição Federal, no Código Civil, no Código de Processo

Civil, bem como no próprio Estatuto de Advogado e seu código de ética que

prescreve, em seu artigo 32, in verbis: "O advogado é responsável pelos atos

que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".

Vejamos alguns julgados que confirmam esse entendimento:

responsabilidade civil. advogado. Prestação de serviços

deficiente. Danos morais e materiais. Exigência de prova de

dolo ou culpa, esta grave e inescusável a justificar

responsabilização. A obrigação do profissional do direito é

de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade

civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art.

14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional

liberal haja obrado com culpa grave, ou errado

grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não

36

se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não

uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os

pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a

insistência, não raras vezes, provocando retardamento do

feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim

poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida

(Apelação Cível Nº 70008064180, Nona Câmara Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini

Bernardi, Julgado em 30/06/2004).

responsabilidade civil. advogado. danos material e moral.

Não restando demonstrada a conduta culposa do réu na

defesa dos interesses dos autores, em reclamatória

trabalhista, conforme previsto no art. 14, § 4º, do CDC, é de

ser desacolhida a pretendida reparação por dano material e

moral. Situação em que o insucesso na reclamatória

trabalhista não se deve à atuação do advogado, mas à falta

de prova capaz de afastar a pretensão do reclamante.

Obrigação de meio, não de resultado. Apelação desprovida

(Apelação Cível Nº 70013132212, Quinta Câmara Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em

15/02/2006).

Porém, para toda regra existem exceções. Se o advogado estiver

vinculado a uma pessoa jurídica, não prestará o serviço de forma autônoma,

pessoal; será o executor de uma tarefa delegada por seus superiores, e o

vínculo do consumidor é com a empresa, é dela que será cobrado eventuais

prejuízos, mesmo que quem os tenha dado origem fosse o seu advogado

contratado. Nesse caso, é aplicada a regra geral do CDC, a responsabilidade

objetiva, como bem esclarece Alex Ribeiro (2003):

Não sendo pessoal, mas sim vinculada à pessoa jurídica,

será objetiva a responsabilidade do empreendimento, posto

37

despida a contratação do caráter intuitu personae, ocasião

em que bastará a apuração da ocorrência do dano, o defeito

do serviço e o nexo de causalidade (p. 11).

Também é possível que o advogado venha ser contratado a prestar

determinado serviço, obrigando-se a certo resultado – em casos como a

elaboração de um contrato ou estatuto de uma sociedade, entre outras

hipóteses –, falamos então de obrigação de resultado. Neste caso, aplica-se a

Teoria do Resultado, há culpa presumida do profissional – vejamos que não se

trata de responsabilidade objetiva, o que ocorre é a inversão do ônus de prova,

após a verificação da culpa, prevista no artigo 6, inciso VIII do CDC. A culpa

permanece como elemento fundamental, pois se o advogado provar que não

deu causa ao dano não deverá indenizá-lo. Entretanto há divergência

doutrinaria quanto à aplicabilidade deste instituto de inversão do onus probandi

para advogados, e Jadson Dias Correia (1999) se posiciona:

Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus

da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de

Defesa do Consumidor, não se aplica aos advogados. No

que pese o parecer dos doutrinadores, entendemos que tal

opinião não nos parece absoluta, pois tal interpretação não

pode prevalecer, quando houver, por exemplo, uma

demanda entre um cliente lesado e um escritório de

advocacia de porte empresarial, pois fica latente a

hipossuficiência do lesado, devendo o juiz (em nossa

humilde opinião) aplicar a inversão do onus probandi (p. 14).

Alex Ribeiro (2003) segue no mesmo sentido, citando José de Aguiar

Dias:

Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus

da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de

Defesa do Consumidor, não se aplica aos advogados.

Pesem os respeitáveis entendimentos, data venia, afiguram-

38

se-nos improsperáveis, sob pena de tal interpretação

rechaçar a proteção integral do consumidor. Quando, por

exemplo, numa demanda ente um cliente lesado e um

escritório de advocacia de porte empresarial, ressoando

latente a hipossuficiência do lesado, não caberia a inversão

do ônus da prova? Evidente que sim, pois do contrário

ficaria muito difícil para o lesado provar que a culpa foi do

grande e estruturado escritório de advocacia. Esse modesto

e singelo exemplo, citado alhures, mostra-se quantum satis

para a compreensão do instituto. Além do que, para o

constituinte lesado, a prova do erro profissional ‘do erro

profissional pode ser feita por indícios e presunções’ (José

de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, p. 351) (p. 12).

Além disso, há de se destacar que o advogado pode recusar a causa

que o cliente lhe induz, com total liberdade, sem mesmo aduzir os motivos da

recusa. Essa possibilidade decorre da peculiaridade da relação cliente-

advogado, como bem relata Sérgio Novais Dias (1999):

A posição do advogado perante seu cliente, nesse contrato

de prestação de serviços de advocacia, é bastante peculiar,

pois, ao mesmo tempo em que não pode afastar-se ou

contrariar a orientação do cliente, deve manter sua

independência na direção da causa. Por isso que o

advogado tem o direito de aceitar ou recusar, com ampla

liberdade e sem explicações, a causa que o cliente lhe

propõe patrocínio, com exceção, evidentemente, da

assistência judiciária gratuita (p. 31).

E segue citando Paulo Luiz Lôbo:

O advogado tem o direito de recusar o patrocínio da causa,

diz Paulo Luiz Neto Lobo, com proficiência, que: a ética do

advogado é a ética da parcialidade, ao contrário da ética do

39

juiz que é a da isenção. Contudo, não pode o advogado

cobrir com o manto ético qualquer interesse do cliente,

cabendo-lhe recusar o patrocínio que viole sua

independência ou a ética profissional (DIAS, 1999, p. 32).

Nesse dia, caberá ao advogado atuar com independência técnica e

ética, utilizando todo seu conhecimento e diligência que a profissão exige na

tentativa de obter o melhor resultado para seu cliente. Caso contrário, poderá

responder pelos danos que seu mandante vier a sofrer. Ademais, quando há

interferência do cliente nos meios aplicados pelo mandatário, este deverá

renunciar o mandato, respeitando as formalidades e prazo legal, para que não

venha responder por atitudes que eventualmente não concordou, isentando-se

de eventual ação ressarcitória, ou mesmo de problemas éticos e/ou

disciplinares com a Ordem dos Advogados do Brasil. Importante ressaltarmos a

responsabilidade civil das sociedades de advogados.

Sabemos que é cada vez mais comum advogados reunidos em

sociedade para seu exercício profissional. A necessidade de reduzir custos de

instalação de escritório, o intercâmbio de idéias jurídicas imposto pela

especialização do direito e a própria competitividade dos dias atuais, obriga a

união de esforços que resultam nas Sociedades de Advogados. Não raro,

encontramos sociedades de advogados que estabelecem escritórios de porte

empresarial, com filiais em todo país e muitas vezes até no exterior, em que se

aglomeram advogados empregados. Devemos distinguir os advogados que

compõem a pessoa jurídica como sócios daqueles advogados que são

funcionários de determinadas sociedades de advogados, como explica Alex

Ribeiro (2003):

Uma coisa é a pessoa jurídica e os advogados que compõem o seu quadro

societário. Outra é o seu quadro de funcionários, compostas por advogados,

estagiários, contadores, engenheiros, peritos de toda sorte. A prática tem-nos

demonstrado, ainda, que esses grandes escritórios contam em seus quadros

com profissionais mestres da oratória e da persuasão que se prestam apenas a

40

atender e convencer o cliente. Depois, quando é contratado o escritório, a

pendência jurídica é enviada para outros profissionais, que cuidarão de

promover a ação e conduzi-la até o seu ápice. Em assim sendo, a questão da

pessoalidade se esvai célere com o vento. Se esses funcionários do escritório

de advocacia, no exercício de sua profissão e em razão dela, causarem danos

ao cliente, quem deve ser responsabilizado civilmente é o ente jurídico (p. 15).

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

estabeleceu em seu artigo 15 a união de advogados em sociedade civil para

prestação de serviços, mas no § 3º do mesmo artigo impõe que as

procurações sejam outorgadas individualmente aos advogados com indicação

da sociedade de que fazem parte. De outra banda, estabelece em seu artigo

17 que o sócio de uma sociedade de advogados responde "subsidiária e

ilimitadamente" pelos danos causados a seus clientes. Ênio Santarelli Zuliani

(2003) analisa e explica:

O novo Código Civil não inclui a sociedade de advogados (ou

outros profissionais) entre as pessoas jurídicas de direito privado,

exatamente porque não assume tal entidade responsabilidade

obrigacional distinta da pessoa de seus membros (que é

condição sinne qua non da pessoa jurídica regular) de modo que

não há na sociedade de advogados, separação patrimonial dos

sócios contra execuções por dívidas da sociedade (p. 148).

Essas sociedades possuem características distintas das demais

sociedades civis, como relata Paulo Luiz Neto Lôbo (1994):

É uma sociedade profissional sui generis, que não se

confunde com as demais sociedades civis... o Estatuto

manteve a natureza da sociedade de advogados como

sociedade civil exclusivamente de pessoas e finalidades

profissionais... rejeitou-se o modelo empresarial existente

em vários países, para que não se desfigurasse a atividade

da advocacia (p. 76).

41

Quando os serviços advocatícios são prestados por sociedade de

advogados, o cliente não busca no advogado individualmente os serviços, e,

sim, no conjunto de serviços que esta sociedade oferece. Não há, assim,

relação intuitu personae, e o preceito da responsabilidade subjetiva do

profissional liberal, prevista no artigo 14, § 4º, de nosso código consumerista, é

afastado, devendo ser aplicada a regra geral das relações de consumo, ou

seja, a da responsabilidade objetiva. É como explica Ênio Santarelli Zuliani

(2003):

O preceito do artigo 14, § 4º, da Lei nº 8.078-90

(responsabilidade subjetiva do profissional liberal), aplica-se

ao advogado que trabalha individualmente. Quando o

serviço é prestado por sociedades de advogados, a

responsabilidade deixa de ser subjetiva (dependente de

culpa) e regula-se pela objetiva, ou seja, independente de

prova de culpa (p. 147).

Por outro lado, em face da natureza diferenciada da sociedade de

advogados, Sérgio Novais Dias (1999) entende que a responsabilidade sempre

será subjetiva:

Sendo o advogado subsidiariamente responsável para com

a sociedade, conforme regra do artigo 17 do Estatuto do

Advogado e da OAB, atribuir responsabilidade objetiva da

sociedade decorrente da atuação de um de seus sócios ou

de advogado empregado seria indiretamente derrogar o

artigo 32 do Estatuto da Advocacia e o § 4º do artigo 14 do

CDC, que atribuem ao advogado a responsabilidade

subjetiva (p. 42).

Independente da divergência doutrinária quanto a responsabilidade

ser objetiva ou subjetiva, e se for esta, ainda é possível, se verificada a

hipossuficiência do cliente, a inversão do ônus da prova previsto no artigo 6º,

inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), mas o importante é

42

sabermos que a sociedade responde com seu patrimônio, em caso de dano

causado por sócio ou por advogado empregado, e se o conjunto patrimonial da

sociedade não satisfazer o quantum indenizatório, os demais sócios

respondem subsidiariamente e de forma ilimitada no que toca a seu patrimônio

pessoal, resguardado o direito de regresso contra quem deu causa ao prejuízo

do cliente.

Quanto ao cliente e sua relação com a sociedade de advogados, são

inúmeras as hipóteses. Pode o cliente procurar determinado profissional

específico que é membro de uma sociedade, pode contratar um advogado

amigo que trabalha com outro colega para reduzir custos, como também

procurar um escritório de porte empresarial, especializado em determinadas

demandas de grande volume, com relação totalmente impessoal. No entanto,

dentro da dialética do direito, todo exame do tipo de responsabilidade civil a ser

aplicada se dará no caso concreto. Como podemos observar, tanto o

advogado como a sociedade de advogados pode responder civilmente pelos

danos causados a um cliente. Como verificamos ser possível a

responsabilização do advogado e da sociedade em que ele atua, relevante

examinarmos em que casos ela se dará, ou melhor, quais os atos desse

profissional que podem ensejar a aplicação da teoria da responsabilidade civil.

43

3.Responsabilidade por erro de fato e de direito

Os erros de fato e direito são causas que podem produzir prejuízos ao

mandante com origens diversas, bem como é distinta a fundamentação

probatória para que clientes dos profissionais do direito proponham eventuais

demandas indenizatórias. O erro de fato é de fácil visualização, porque está na

aplicação defeituosa das informações que seu cliente lhe entregou, já o erro de

direito é complexo e possui relação direta do advogado com seu conhecimento

e diligência para com seu dever profissional.

O erro de fato é a utilização incompleta ou errada das informações

passadas pelo seu cliente, que na elaboração de um contrato, de uma petição

inicial, no curso do processo, entre outras hipóteses, resulta em prejuízos

relevantes para ele. No erro de fato não há escusa do profissional mesmo que

este não seja grave, e a opinião de Alex Sandro Ribeiro (2003) é no sentido de

que:

Erro de fato haverá toda vez que o acontecimento, que a

realidade, for compreendida e interpretada incorretamente.

Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará

o advogado da responsabilidade civil, acaso danos ocorram

em virtude de sua desatenção (p. 11).

Sergio Novais Dias (1999) relata e exemplifica:

O advogado responde pelos erros de fato por ele cometidos,

como, por exemplo, quando, ao elaborar uma defesa

trabalhista admite que o reclamante trabalhava até às 20

horas todos os dias, fazendo jus a 2 horas extras por dia,

conquanto no relatório escrito entregue a ele pelo cliente

para a elaboração da defesa estivesse dito que o reclamante

trabalhava apenas até às 18 horas (p. 34).

44

O erro de direito é mais abrangente e complexo, sua verificação está

fundada na correta aplicação do remédio jurídico proposto pelo advogado

frente ao caso concreto a ele confiado. É o dever de o advogado possuir os

conhecimentos necessários da área em que milita, mantendo-se atualizado da

lei, doutrina e jurisprudência. Não é admissível que um profissional do direito

proponha uma demanda totalmente inadequada, ou pior, que perca prazos

para interposição de recursos. José da Aguiar Dias (1995) esclarece o erro de

direito:

Quanto aos erros de direito, é preciso distinguir: só o erro

grave, como a desatenção à jurisprudência corrente, o

desconhecimento do texto expresso da lei de aplicação

freqüente ou cabível no caso, a interpretação abertamente

absurda, podem autorizar a indenização contra o advogado,

porque traduzem desinteresse pelo estudo da causa ou do

direito a aplicar, ou então, caracterizando ignorância, que se

torna indesculpável, porque o profissional é obrigado a

conhecer o seu oficio sem que seja obrigado a mostrar um

valor excepcional na profissão. O fato de ter um diploma não

estabelece presunção a favor do profissional, mas e um

índice que ele tem que honrar (p. 293).

Este erro está diretamente relacionado com o permanente estudo,

atualização e cuidado do advogado com sua atividade laboral. Paulo Osório

Gomes Rocha (2005), citando Eduardo Couture, prescreve que "o direito está

em constante transformação. Se não acompanhas, serás cada vez menos

advogado" (p. 21). O erro de direito deriva da negligência do advogado com

sua profissão, traduzindo seu despreparo ou irresponsabilidade com a matéria

em questão. Sabemos que o legislador brasileiro sempre atende os reclames

sociais com novas leis, o que impossibilita qualquer profissional conhecer todos

os nossos diplomas legais; entretanto, sempre será exigido um dever médio de

conhecimento e se necessário estudo para fazer jus à causa que lhe foi

patrocinada.

45

3.1. Responsabilidade por conselhos e pareceres

Como já vimos, o advogado não precisa ser contratado

,necessariamente para demandar em juízo. É cada vez mais comum e

freqüente uma postura preventiva de pessoas e empresas na busca de

conselhos e pareceres jurídicos para evitar futuros problemas na esfera judicial

ou mesmo para adequar sua demanda para que a probabilidade de resultado

favorável seja maior.

Os conselhos e pareceres devem estar de acordo com a jurisprudência,

com a lei e com a doutrina, e, além disso, o parecerista deve embasar e

fundamentar com toda cautela, a indagação de seu cliente. É como ensina

Aguiar Dias (1995):

Um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela

doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o

advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano

resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio

absurdo, de cuja extravagância não poderia aquilatar... até

na ausência de dolo, é possível verificar-se a

responsabilidade do advogado... desde que o profissional

tinha meios de saber que o resultado seria aquele, matéria

que deve ser apreciada de acordo com as circunstâncias (p.

345-346).

Silvio Venosa (2005) trilha o mesmo entendimento:

Questão complexa é saber se o advogado responde pelo

sucesso da causa nos pareceres e opiniões legais. A nosso

ver, seu exame deve seguir a regra geral: o advogado deve

responder quando comete erro crasso e injustificável,

portanto com culpa. Não é necessário que se prove o dolo,

como sustentam alguns (p. 3).

46

Há também a possibilidade do advogado responder pela omissão de um

conselho que deveria ser auferido pelo cliente. É o caso em que a ausência ou

insuficiência do conselho dado leva seu cliente ao insucesso de sua pretensão.

Nesse sentido, Sergio Novais Dias (1999) prescreve:

Sendo mais raro, também não é impossível o caso de

responder o advogado por omissão de conselho, o que pode

suceder quando permite que seu cliente enverede por

caminho errôneo, quando poderia aconselhá-lo a adotar

fórmula garantidora de sucesso (p. 36).

No mesmo sentido, segue Paulo Luiz Neto Lôbo (1994):

Na hipótese de consulta jurídica, o conselho insuficiente

deve ser equiparado a ausência de conselho, sendo,

também, imputável ao advogado a responsabilidade civil. O

parecer não é apenas uma opinião, mas uma direção

técnica a ser seguida, e quando é visivelmente colidente

com a legislação, a doutrina ou a jurisprudência, acarreta

danos ao cliente que o acompanha (p. 120).

Sérgio Novais Dias (1999) traz casos concretos de tais situações:

Há um caso de um advogado que aconselhou seu cliente a

não comparecer em audiência trabalhista onde deveria

apresentar defesa, porque a notificação fora entregue ao

porteiro na sede da empresa, pois pensava o advogado que

a notificação só seria válida se entregue ao representante

legal da empresa... Esse erro grosseiro de informação

causou enorme dano ao seu cliente, que foi considerado

revel e aplicado a pena de confissão quanto a matéria de

fato, sendo condenado em quantia vultosíssima, conquanto

existissem inúmeros documentos comprovadores do

pagamento de várias parcelas pleiteadas, que deixaram de

47

ser apresentados... as quais ficaram sem contestação (p.

36).

Relata também caso ocorrido no direito alienígena:

Na Inglaterra em Ross V. Counters... foi condenado o

advogado que preparara deficientemente um testamento,

porque não advertira, como lhe competia, que a esposa do

beneficiário não poderia, segundo a lei inglesa, servir de

testemunha. Constitui, pois em erro de direito por não-

fornecimento de informação que o advogado tinha obrigação

de saber e advertir o cliente (DIAS, 1999, p. 36-37).

Indiscutivelmente, assim como em outras atividades profissionais, no

direito há uma especialização dentro de seus diversos ramos; de outra banda,

é cada vez mais usual que os consumidores de serviços jurídicos adotem uma

postura preventiva para evitar futuros problemas. Sergio Novais Dias (1999)

explica:

É certo que, com a crescente especialização do

conhecimento, pessoas e empresas passam a tomar várias

decisões baseadas em consultas a especialistas. No caso

dos advogados a falta de informação adequada ou a má

informação podem gerar danos incomensuráveis aos seus

clientes, razão da qual se faz necessário apreciar cada

caso, de acordo com o padrão de conhecimento que se

esperava do profissional que se habilitou a essa tarefa, para

decidir ou não pela responsabilidade (p. 37).

Não se pode esconder que existe uma tendência mundial de

responsabilizar os profissionais de nível superior, não só por suas atividades,

mas também por opiniões e conselhos proferidos a pedido de cliente, e nesse

contexto está o exercício da advocacia que pode produzir prejuízos por

conselhos e pareceres ruinosos. Essa tendência tem suporte na atenção que

48

os legisladores e os tribunais brasileiros têm em estabelecer um padrão

mínimo no exercício da atividade profissional com o objetivo de proteger o

interesse coletivo.

3.2 A Perda de uma Chance .

O advogado, no exercício de sua atividade profissional, atua com

independência técnica na condução do processo que busca satisfazer os

interesses de seu cliente. Entretanto, essa independência não pode colidir ou

exceder os poderes que lhe foram conferidos e, muito menos, pode ser

utilizada para prejudicá-lo. Já vimos que o advogado pode recusar a causa

sem dever de justificativa se não concordar com as instruções do constituinte.

A desobediência às instruções do constituinte pode causar prejuízos ao

mandante, e se provada, responderá por eles o profissional que deu causa,

como prescreve Paulo Luiz Neto Lôbo (1994):

"Incorre em responsabilidade civil o advogado que,

imprudentemente, não segue as recomendações de

seu cliente nem lhe pede instruções para as seguir" (p.

120). Aguiar Dias, segundo Lôbo (1995), segue na

mesma direção: "A qualidade do advogado não lhe dá

direito a dispor dos direitos alheios" (p. 297).

São diversas as possibilidades do advogado que, se afastando das

instruções do seu cliente, pode causar-lhe danos. Porém, a mais comum é a

transação realizada em desconformidade com a vontade do constituinte. Sérgio

Novais Dias (1998), transcrevendo obra de Carvalho Santos, cita antiga

decisão de juiz paulista que condenou advogado a compor os danos causados

a seu cliente quando, à revelia deste, desatendendo à sua orientação, resolveu

firmar acordo para evitar a falência da empresa devedora, recebendo 25% do

crédito. Ocorre que seu cliente lhe havia recomendado que somente aceitaria o

mínimo de 60% do crédito, pois, caso contrário, era para deixar que a falência

fosse decretada (p. 38). Os tribunais seguem o mesmo entendimento com o

49

julgado que trazemos à baila.(TJSP - 14ª C. - Ap. Rel. Ruiter Oliva - j. 13.6.95 -

JTJ-LEX 172/9).

Ação de indenização por danos morais e materiais. Mandato mal

cumprido por advogada que se apossa e não presta contas de dinheiro

pertencente aos clientes, dentre os quais, uma menor. Equívocos da sentença,

por incorreta observação das variações do padrão monetário brasileiro.

Provimento da apelação. Providências junto às promotorias criminais da

comarca de Pelotas. (Apelação Cível nº 70000481762, Décima Câmara Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em

18/05/2000). Resta incontroverso que o advogado desobediente em relação às

instruções de seu constituinte deverá indenizá-lo, se por este motivo lhe trouxe

prejuízo. Nunca é demais recordar que o advogado não está obrigado a aceitar

a demanda, e se nela estiver atuando, poderá renunciar o mandato,

respeitando a forma e o prazo legal, se discordar das orientações de seu

cliente para proteger sua ética profissional e independência técnica.

A perda de uma chance é o erro de direito que o advogado comete

por não ser atento, diligente, no seu exercício profissional. Neste caso, o cliente

é privado de seu direito ou tem sua pretensão prejudicada pela má atuação de

seu mandatário. É uma forma muito peculiar das outras situações que

envolvem perdas e danos, porque nunca – ou dificilmente – será visualizado,

com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado. "Chance" é

uma palavra de origem francesa que significa "ocasião favorável,

oportunidade".

Para Sérgio Novais Dias (1999), a perda de uma chance é:

a responsabilidade pela perda não de um bem presente,

mas de um bem futuro, correspondente a chance de

obtenção de provimento judicial favorável. Na perda de uma

chance, no caso específico da atuação do advogado, nunca

se saberá qual seria realmente a decisão do órgão

jurisdicional que, por falha do advogado, deixou, para

sempre, de apreciar a pretensão de seu cliente (p. 13).

50

Silvio de Salvo Venosa (2005) também se manifesta com proficiência:

Na esfera da responsabilidade do advogado, em muitas

oportunidades vem à baila sua desídia ou retardamento na

propositura de uma ação judicial; perda do prazo de

contestar ou recorrer etc. Nesse campo tem aplicação a

denominada perda de chance, matéria que por si só enseja

um estudo monográfico. Sob esse prisma, deve haver

cuidado ao se propiciar a indenização ao cliente ou

mandante judicial (p. 2).

A perda de uma chance é a causa culposa mais freqüente de produzir

danos ao cliente que o advogado comete, e por esse motivo nos remete a um

profundo estudo, mesmo que com raras posições doutrinárias e poucas

jurisprudenciais. As hipóteses em que o advogado pode perder uma

oportunidade em favor de seu cliente são inúmeras. No presente estudo,

examinamos apenas os principais casos. É como relata Sérgio Novais Dias

(1999):

A perda de uma chance não ocorre somente nas hipóteses

de perda de prazo de interposição de recurso, sucede, por

exemplo, no esquecimento de propor uma ação antes do

prazo decadencial ou prescricional, perdendo, então, o

cliente a chance de ver a pretensão da ação examinada pelo

Poder Judiciário. Verifica-se, ainda, quando o advogado

deixa de formular pedido essencial para o alcance da

pretensão de seu cliente, ou de promover prova

indispensável para o acolhimento de determinado pedido, ou

ainda quando não promove a restauração de autos, ou

quando não apresenta contra-razões de recurso, ou não

comparece a sessão de julgamento no tribunal para a

sustentação oral, ou, em determinadas circunstancias não

propõe ação rescisória. Cada uma dessas situações tem

51

suas características e peculiaridades que exigem exame

específico (p. 14).

Outro aspecto que deve ser analisado na perda de oportunidade que o

cliente sofre por culpa de seu mandatário é o fundamento do quantum

indenizatório. A medida do quantum indenizatório em uma eventual

condenação do advogado que perdeu uma chance não possui relação direta

com a pretensão do cliente que não foi examinada, pois não há certeza de

decisão favorável e dependerá sempre da análise do caso.(TJPR, Ap. 833, Rel.

Des. Carlos Hoffmann, 5ª Câmara Cível, publ. 22/04/1996) (p. 3).

Nos casos de perda de uma chance o advogado é

responsável pelos danos sofridos pelo cliente desde que

exista uma relação de causalidade adequada entre o ato ou

a omissão do advogado e o dano, ou seja, que, em termos

de probabilidade, num prognóstico feito a posteriori os danos

tenham decorrido necessariamente, direta e imediatamente,

da falha cometida pelo advogado (p. 15).

O trato do fundamento do quantum indenizatório traz inúmeras

dificuldades que somente poderão ser esclarecidas no caso em concreto. Há

casos em que a pretensão do autor frente ao órgão julgador é plenamente

favorável, em outros seu insucesso é absolutamente provável. Embora a

doutrina seja escassa, quando requeridos, os tribunais têm dado respostas

neste sentido, e trazemos a baila alguns julgados que demonstram essas

possibilidades extremas, que variam da restituição dos honorários até a

obrigação de indenizar a totalidade da pretensão do autor. (1º TACSP - 2ª C. -

Ap. - Rel. Jobina Rabello - JTACSP - RT 123/45 e TJSP - 1ª C. - Ap. 113.443-1

- Rel. Luiz de Azevedo - j. 15.02.90).

Nesse sentido, devemos entender que o estudo da perda de uma

chance fica diretamente vinculado à problemática da incerteza do resultado

das decisões judiciais, pois é impossível prever com absoluta certeza em todos

os casos o resultado do julgamento; aliás, a incerteza é constante nas

52

demandas judiciais. A interpretação das normas não é única e absoluta, a

sociedade evolui e o direito é "levado a reboque". Neste sentido, o Supremo

Tribunal Federal editou a Súmula nº 400 que impossibilita recurso

extraordinário de decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não

seja a melhor. Por outro lado, devemos entender que a doutrina e a

jurisprudência são referências essenciais para os advogados, possibilitando a

realização de um juízo de resultado provável.

De forma intocável, Sérgio Novais Dias (1999) prescreve:

É impossível prever, com absoluta certeza em todos os

casos, o resultado de um julgamento, porque o ato de julgar

envolve um juízo de valor e há sempre a irredutível margem

de livre apreciação por parte do juiz...Isso não quer dizer que

as decisões judiciais sejam absolutamente incertas e que,

portanto, não há como fazer um juízo de probabilidade do

resultado da decisão que não ocorreu, na perda de uma

chance. Não se deseja, nem espera que as decisões sejam

absurdas, destemperadas e totalmente destoantes da

melhor doutrina e jurisprudência. Na avaliação da

probabilidade do julgamento, deve-se contar sempre com

decisões razoáveis (p. 47-48).

No mesmo sentido, segue José de Aguiar Dias (1995), explicando a

natureza do dano na perda de uma chance:

Confundiram o an debeatur e o quantum debeatur, por má

informação sobre o conceito do dano. Sem dúvida que este

deve ser certo e provado desde loga na ação. Mas o dano,

na espécie, era a perda de um direito, o de ver a coisa

julgada em instancia superior. Se a vitória não podia ser

afirmada, também o insucesso não o podia. E este, ainda

que não ocorresse, correspondia a um quantum debeatur, o

que muda muitas vezes do que supõem os que

53

desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha a causa, a

liquidação pode ser negativa, isto é, não apresentar valor

pecuniário (p. 297).

Quanto à demonstração judicial na perda de uma chance, caberá ao

cliente provar (responsabilidade subjetiva do profissional liberal, CDC, art. 14, §

4º) que seu advogado deixou de promover determinado ato que impediu o

exame judicial que pretendia, e agindo assim lhe produziu prejuízos que

poderão ser morais e/ou materiais, como veremos adiante. O pedido não

formulado é uma falha profissional do advogado que impossibilita a apreciação

judicial da pretensão do cliente. Cabe ao profissional, por sua formação,

identificar, diante dos fatos apresentados pelo cliente, todos os pedidos

possíveis para assegurar as vantagens que a lei autoriza no caso. O mesmo

vale para o advogado do cliente-réu que não formula requerimento que deveria

ser feito na defesa. Vejamos julgado abaixo:

Apelação cível. Ação ordinária de responsabilidade civil.

Advogado que recebe citação em nome de seus clientes.

Omissão e falta de zelo na defesa dos interesses e direitos

dos outorgantes. Se recebida a citação em nome dos

mesmos, e entendendo que não era mais seu procurador,

seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a

seus novos procuradores. Pretendem as apelantes obter o

que não foi objeto do pedido inicial, importando em

infringência ao art. 294, do CPC. Desprovimento de ambos

os recursos (TJRJ, Ap. Cív. 7931 /96 - Reg. 12/12/97 -

Fls.39065/39069 - Unân.- Des. JOSÉ PIMENTEL

MARQUES - Julg: 30/09/97).

A não-interposição de recurso é a perda de uma chance com

peculiaridades próprias, porque, em determinados casos, havendo poucas

chances de êxito no recurso, frente à doutrina e jurisprudência, sua não-

interposição implica uma relação de custo-benefício favorável ao cliente que

54

não será onerado com mais custas e honorários; de outra banda, na maioria

dos casos, a não-interposição impede a reapreciação do interesses do cliente

da decisão do juiz ou tribunal a quo. Em ambos os casos, nunca se saberá

qual seria a decisão da instância superior, o que possibilita uma ação

indenizatória por parte do cliente por ter perdido uma oportunidade que a

legislação lhe faculta. Já o advogado, para evitar uma eventual demanda

indenizatória, deverá advertir seu cliente da possibilidade recursal e de suas

conseqüências, e se a decisão for de não recorrer, que esta seja formalizada.

Vejamos alguns julgados neste sentido, inclusive do Superior Tribunal

de Justiça:

direito civil. responsabilidade civil do advogado. Indenização.

Ausência de interposição de recurso ordinário cabível. O

advogado que recebe e aceita mandato que veicula poderes

para defender o seu constituinte em juízo assume os

deveres e responsabilidades inerentes à sua nobre profissão

enquanto atuar no patrocínio da causa. A omissão, sem o

consentimento prévio do constituinte quanto à interposição,

de qualquer recurso ordinário que se impunha necessário

para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se

desídia de todos os outorgados do mandado judicial, quando

os poderes foram conferidos para atuação em conjunto ou

isoladamente de cada advogado. Recurso especial não

conhecido (Recurso Especial nº 2003/0177102-6, Quarta

Turma Cível, Superior Tribunal de Justiça, Ministro CESAR

ASFOR ROCHA, julgado em 19/02/2004).

ação ordinária de indenização por inexecução de obrigação

contratual ação movida pelo demandante contra ex-

advogado a quem outorgara mandato para defesa, em

processo crime. Sentença penal condenatória. Processo de

liquidação da indenização. Sentença de procedência.

55

Inexistência de recurso. Alegação de desídia profissional

pela não interposição de recurso. Sentença de

improcedência. Nega-se provimento. Prova idônea e

suficiente, no sentido de que o demandante foi aconselhado

pelo demandado a não recorrer e anuiu com a orientação.

Razoabilidade de tal procedimento ou orientação

profissional, ante às circunstâncias do caso concreto

(Apelação Cível Nº 596191353, Sexta Câmara Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Hanke,

Julgado em 17/12/1996).

Nos casos de não-interposição de recursos de natureza extraordinária,

como os recursos para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal Justiça e

Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente, recurso extraordinário, recurso

especial e recurso de revista, que exigem requisitos mais rigorosos para seu

processamento, o cliente deverá provar que este recurso era viável e sua

pretensão deixou de ser apreciada em última instância por culpa de seu

advogado.

Nestes casos, caberá ao cliente, ao alegar a ocorrência de dano por

falta desse recurso, demonstrar que este tinha viabilidade, porque a situação

permitia o enquadramento da hipótese num dos permissivos legais. Caso

contrário, dano não houve em face da ausência de recurso, porque, não sendo

ele cabível, o tribunal que por último proferiu a decisão era, à luz da lei

processual, a última instância para aquela decisão (p. 77), como explica Sérgio

Novais Dias (1999).

A falta de propositura de ação judicial que resulta na prescrição ou

decadência do direito do cliente é a situação mais evidente da perda de uma

chance. Se o cliente provar que contratou o profissional e entregou a

documentação e as informações antes do prazo que impossibilitou a

apreciação de sua pretensão, é evidente a falha de seu procurador-mandatário,

não restando dúvida quanto ao dever de indenizar seu mandante, e nesta

56

hipótese de perda de uma chance é comum a condenação ser equivalente ao

desejo originário do cliente, mas cada caso deve ser analisado individualmente.

(1º TACIVIL - 8ª C.; Ap. n.º 680.655-1 Martinópolis; Rel. Juiz José Araldo da

Costa Teles; j. 23.10.1996 e TJRJ-Ap. Cív. 3933 /95 - Reg. 01/11/95 - Fls.

28667/28673 - Unân. - DES. GUSTAVO KUHL LEITE - Julg: 15/08/95).

Na medida em que uma prova essencial deixa de ser produzida por

omissão do advogado e o mandante vê prejudicada a justa decisão de sua

demanda. São situações específicas em que somente será identificado o dano

pela inércia do advogado na profunda análise do caso concreto e se a prova

não produzida era fundamental na decisão do feito.

Sergio Novaes Dias (1999) ,explica a omissão do advogado na

produção de provas:

Inúmeras são as situações em que o advogado pode deixar

de produzir provas consideradas essenciais e seu cliente ver

julgada contra si à pretensão, vindo então a acusá-lo de ter

promovido a perda de uma chance de ter a pretensão

decidida de maneira diferente, se a prova houvesse sido

produzida (p. 75).

No recurso, evitando que este seja julgado sem contraditório ou que

se apresentem documentos novos essenciais para o resultado da demanda.

Indiscutivelmente, a ausência de contra-razões é menos grave que a falta de

contestação ou de interposição do próprio recurso, mas pode, dependendo do

caso, ocasionar danos. É como prescreve Sérgio Novais Dias (1999): "Caberá

ao juiz da ação indenizatória fazer uma avaliação cuidadosa, em cada caso,

para perceber em que medida a ausência de contra-razões implicou mesmo o

prejuízo ao cliente" (p. 79). Dito isto, passa-se à hipótese da responsabilidade

do advogado pelo extravio dos autos.

57

3.3.Responsabilidade pela quebra do dever de sigilo

profissional

O dever de sigilo na relação cliente-advogado é uma obrigação ao

desempenho da profissão. A sua violação é uma infração ética, prevista no

artigo 34, inciso VII, do Estatuto da Advocacia: "violar, sem justa causa, sigilo

profissional"; e Penal, conforme artigo 154 do Código Penal: "Revelar alguém,

sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério,

ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem".

Também poderá ser acionado e responderá civilmente o advogado que

divulgar as informações que lhe foram confiadas no exercício profissional, pois

são inúmeras as situações em que o cliente pode vir a suportar prejuízos pela

quebra do sigilo. Imaginemos um advogado contratado para orientar uma

transação societária de grande vulto, em que cada informação pode fazer com

que as ações da empresa em questão subam ou caiam significativamente num

curto espaço de tempo, o que, por vezes, pode até inviabilizar o negócio, ou

alertar outros interessados com o vazamento de informações a respeito do

negócio. É como prescreve José de Aguiar Dias (1995): "O segredo

profissional é imposição de ordem pública, e o advogado, como qualquer outro

membro das profissões liberais, responde pela sua infração" (p. 351).

Silvio Venosa (2005) explica:

O segredo profissional é outra imposição ao advogado,

como em outras profissões liberais. Assim, responde perante

o cliente se divulgar fatos que soube em razão da profissão

e, dessa forma, acarretou prejuízos à parte. Nesse sentido, é

direito do advogado recusar-se a depor como testemunha

em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre

fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado,

mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte,

58

bem como sobre fato que constitua sigilo profissional (artigo

7º, inciso XIX, da Lei n. 8906/94) (p. 4).

Comungando desse entendimento, segue Alex Ribeiro (2003):

Muitas são as confissões feitas ao advogado. Culpas e

responsabilidades são assumidas. Ouve-as, atentamente o

advogado. Não pode, jamais, torná-las pública, à míngua

das recomendações do cliente e das próprias disposições

ético-profissionais. Se o fizer, será indisputavelmente

responsabilizado pelos danos causados, ainda que de cunho

estritamente moral (p. 16).

Cabe salientar em nosso estudo que as violações das normas contidas

no Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil, por si só, não

configuram responsabilidade civil do advogado perante seu cliente. É

necessário o procedimento adequado, para verificar a culpa, a existência do

dano e o nexo causal dessa relação obrigacional, para que a pretensão

indenizatória do cliente seja reconhecida. Tal procedimento, lembramos,

também deve ser adotado no caso de uma eventual pretensão indenizatória

por quebra do sigilo profissional.

59

CAPÍTULO III

DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS E SUAS

RESPECTIVAS RESPONSABILIDADES

1.RESPONSABILIDADE SOB OS BENS

Como já visto, no pedido de abertura, o próximo passo do juiz será a

nomeação do inventariante, a quem cabe a administração e representação da

herança. Tal nomeação deve recair, em ordem de preferência, sobre cônjuge

sobrevivente, sendo de comunhão o regime de casamento, salvo se a mulher

não estiver convivendo com o marido ao tempo da morte deste ; sobre o

herdeiro que se achar na posse e administração de bens do de cujus; sobre o

herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens, sobre

testamenteiro quando não houver cônjuge ou herdeiro que possa exercer a

função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou toda a herança

estiver distribuída em legados; sobre o inventariante judicial, onde houver, e em

pessoa estranha, da confiança do juízo, inexistindo inventariante

judicial(art.990 CPC).

Procede-se também pelo inventário a identificação dos sucessores, da

herança das eventuais dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura

partilha ou adjudicação do resultado aos herdeiros.

É o inventário, a sede própria para a discussão e solução de todas as

questões de direito e as de fato, estas quando se acharem comprovadas por

documento, relacionadas à sucessão, remetendo-se para os meios ordinários

os conflitos que demandarem alta indagação ou dependerem de instrução

probatória.

Não há óbice segundo Francisco José Cahali seja o companheiro(a)

requeira a abertura do inventário bem como seja nomeado(a) inventariante, a

lei requer somente que em primeiro momento que o requerente esteja na posse

60

e administração dos bens do espólio e que o falecimento tenha ocorrido na

vigência da união estável.

O objetivo da enumeração preferencial é dar preferência para o cargo de

inventariante ao cônjuge casado sob o regime de comunhão de bens,

especialmente , como meeiro, embora não seja qualidade indispensável,

bastando estar vigente a sociedade conjugal quando do falecimento do autor

da herança.

Questão polêmica é a aceitação do cargo de inventariante pelo concubina

sobrevivente antes qualificada como pessoa idônea e estranha à sucessão do

falecido. Não se convinha outorgar-lhe a inventário em detrimento de outras

pessoas possíveis de nomeação.

O inventário é processo de caráter contencioso, é indispensável mesmos

quando o falecido deixa um único herdeiro e, nesta hipótese não se procede à

partilha, mas apenas à adjudicação.

Há hoje também o arrolamento sumário abrangendo bens de qualquer

valor( arts. 982 e seguinte CPC, art. 1.031 a 1.038 CPC conforme redação da

Lei 7.019/1982), para a hipótese de todos os interessados terem maiores e

capazes e concordarem com a partilha, que será homologada de plano pelo

juiz mediante a prova de quitação dos tributos.

A responsabilidade do inventariante tem início com a assinatura do

compromisso e normalmente cessa com o trânsito em julgado da sentença

homologatória da partilha (CPC, art. 1.027).

O Código indica as atribuições do inventariante ,no seu art. 991, in

verbis:

“Incumbe ao inventariante:

I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele,

observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1º;

II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência

como se seus fossem;

III – prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por

procurador com poderes especiais;

61

IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os

documentos relativos ao espólio;

V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI – trazer à colação os bens recebidos, pelo herdeiro ausente,

renunciante ou excluído;

VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o

juiz lhe determinar;

VIII – requerer a declaração de insolvência (art. 748)”.

Primeiramente, chama-se a atenção, pelo dispositivo destacado, inc. I,

ser o inventariante representante legal da herança em todos os atos jurídicos,

judiciais ou extrajudiciais. Todavia, para praticar certos atos que exorbitam da

administração ordinária, como, por exemplo, “alienar bens de qualquer espécie”

ou transigir em juízo ou fora dele” exigem-se prévia audiência dos interessados

e autorização do juiz do inventário, formalizada pelo competente alvará.

“Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do

juiz:

I – alienar bem de qualquer espécie;

II – transigir em juízo ou fora dele;

III – pagar dívidas do espólio;

IV – fazer as despesas necessárias com a conservação e o

melhoramento dos bens do espólio ” (CPC, art. 992).

A alienação de bens de qualquer espécie, inclusive os deterioráveis

e perecíveis, é providência que incumbe ao inventariante no resguardo dos

interesses do espólio”.

( CPC Comentado, vol. V, Ed. José Konfino, 1974, ps. 140 e 141.)

Mais adiante, anota o autor: “Para transigir com os interesses do

espólio, carece o inventariante de autorização do juiz, após audiência dos

demais interessados na herança, inclusive da Fazenda, quando for o caso”.

Estando os bens já partilhados e, portanto, não existindo mais o

espólio, será ilegítima a representação deste pelo inventariante, pois cabe a

cada herdeiro cuidar do seu bem conforme a partilha. O inventariante deve

administrar os bens do espólio com a mesma diligência que teria se eles

62

fossem seus. Essa é, talvez, a atribuição principal do inventariante, já que tem

sobre si um encargo judicial, um múnus, que gera responsabilidade a quem o

exerce.

Revendo os incisos III a VIII do art. 991 acima transcritos, tem-se a

enumeração de outras atribuições do inventariante, destacando-se a função de

prestar contas de sua gestão “ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe

determinar”, dever esse funcional e que está delimitado pela duração do

processo de inventário e partilha.

Conseqüentemente, “o inventariante só pode ser demandado para

prestar contas da administração do espólio enquanto pendente o processo de

inventário e partilha” (in RT 532/103).

Não devemos esquecer que a prestação de contas será feita em apenso aos

autos do processo em que tiver sido nomeado inventariante. “Sendo

condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal - diz o art. 919 do

CPC – o juiz poderá destituí-lo, seqüestrar os bens sob sua guarda e glosar28o

prêmio ou gratificação a que teria direito”. Quanto à posse dos bens do espólio,

o inventariante exerce-a em razão de seu cargo, e sua transmissão aos

herdeiros está prevista pelo art. 1.784 e 1.791, parágrafo único. Art. 1.784 do

CC: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros

legítimos e testamentários”; art. 1.791, par. único.: “Até a partilha, o direito dos

co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e

regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”. Assim, tal posse vale em

função de terceiro, e não em relação aos herdeiros.

63

2. DOS BENS ADMINISTRADOS

“O administrador provisório, até que o

inventariante preste compromisso, é quem deve

representar ativa e passivamente o espólio, ex

vi do art.986 do CPC” (in RT 762/352).

A ementa do acórdão destacado mostra a função do administrador

provisório. Com efeito, falecendo o autor da herança, somente após a

nomeação e compromisso do inventariante no processo é que o espólio será

legitimamente representado (CPC, art. 12, V) e administrado. Haverá, então,

um período de tempo compreendido entre a abertura da sucessão e a

nomeação e o compromisso do inventariante em que a massa hereditária ficará

sem administrador legítimo. Por isso, diz a lei, art. 985 do CPC:

“Até que o inventariante preste o compromisso

(art. 990, parágrafo único), continuará o espólio

na posse do administrador provisório”.

O administrador provisório será quem se encontra na posse dos bens a

inventariar, geralmente o cônjuge sobrevivente que estava vivendo com o

falecido, ou o herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, ou, se

houver mais de um nessas condições, o mais velho (CC, art. 1.797, II). Não

existindo essas pessoas, caberá ao testamenteiro ou à pessoa de confiança do

juiz, a administração dos bens, isto na falta ou escusa das indicadas

anteriormente, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao

conhecimento do juiz. O administrador provisório que representa ativa e

passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a

abertura da sucessão percebeu. Tem também, direito ao reembolso das

despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou

culpa, der causa (CPC, art. 986). É uma situação de fato e automática, pois

não há nomeação, ocorrendo naturalmente, tão logo ocorra o óbito, mas a lei

atribui a esse ato efeitos jurídicos, isto porque a massa hereditária não pode

ficar sem administrador. O administrador provisório, deve prestar contas ao

inventariante dos frutos recebidos desde a abertura da sucessão, para

64

que tais frutos figurem no inventário.

O dispositivo supratranscrito chama a atenção da responsabilidade

que tem o administrador provisório, pois responde por quaisquer danos que

tenha ocasionado ao espólio, por dolo ou culpa, embora tenha direito ao

reembolso das despesas necessárias e úteis que tiver feito para a preservação

dos bens da herança.

3. Bens Sonegados

Sonegação de Bens de Inventário é o ato doloso de ocultar os bens da

herança, praticado pelo herdeiro de má-fé. Deve-se atentar que essa

sonegação pressupõe a vontade, o dolo, portanto é um ato ilícito. A omissão

culposa, involuntária dos bens não configura sonegação, mas tão-somente

uma falta de atenção do herdeiro.

Segundo o que dispõe o art. 1.992 do Código Civil, a pena para o

sonegador de bens é bastante dura, visto que ele terá que devolver os bens

que omitiu, bem como perderá o direito que porventura viesse a ter sobre os

mesmos, vejamos:

"O herdeiro que sonegar bens da herança, não os

descrevendo no inventário quando estejam em seu poder,

ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir

na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-

los, perderá o direito que sobe eles lhe cabia."

Há um detalhe, se o herdeiro sonegador cumular as funções de

herdeiro propriamente dito e inventariante, sua sanção será ainda pior, na

conformidade do art. 1.993, verbis:

"Além da pena cominada no artigo antecedente, se o

sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se

provando a sonegação, ou negando ele a existência dos

bens, quando indicados."

65

É necessário, para que seja imposta tal sanção ao sonegado, que os

outros herdeiros ou credores impetrem uma ação judicial chamada de Ação de

Sonegados, da qual falaremos posteriormente, conforme o disposto no art.

1.994:

"A pena de sonegados só se pode requerer e impor em

ação movida pelos herdeiros ou credores da herança.

Parágrafo único. A sentença que se proferir na ação de

sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores,

aproveita aos demais interessados."

Após o julgamento da Ação de Sonegados, o sonegador deverá

apresentar os bens que dolosamente escondeu ou omitiu, e sofrer as devidas

sanções impostas pela lei civil. Caso não possa entregar os bens que foram

sonegados, o Código Civil cria a possibilidade de gerar uma obrigação de

indenizar do sonegador, para com os outros herdeiros, na conformidade do art.

1.995, verbis:

"Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter

o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos

valores que ocultou, mais as perdas e danos."

3.1 – Aspectos Gerais da Ação de Sonegados

Trata-se essa ação da via judicial existente destinada a obrigar o

inventariante ou herdeiro sonegador a apresentar os bens que, dolosamente,

ocultou, bem como a impor as sanções previstas no diploma civil.

Na práxis forense, para evitar uma proposição dessa Ação de

Sonegados (que é uma ação autônoma, que corre independente da Ação de

Inventário) contra o Inventariante, este, quando de suas declarações finais,

protesta pela apresentação de outros bens que ainda possam surgir,

66

encobrindo-se, dessa maneira, com o manto da boa-fé processual e evitando a

temida Ação.

Contudo, uma vez proposta a Ação de Sonegados, o magistrado

encarregado de julgar a Ação deverá analisar o caso concreto, no intuito de

verificar a existência de dolo, visto que este é um elemento essencial para a

imposição das penas civis cominadas ao ato. Devemos lembrar que o dolo

jamais deve ser presumido, ao contrário, os fatos apresentados e as provas

colhidas é que deverão comprova-lo, de modo a evitar que se imponha essa

pena sobre alguém inocente.

Depois de comprovado o dolo e apreciadas todas as provas e o mérito

da questão, o juiz poderá prolatar a sentença, que é feita em uma ação

separada da de inventário, condenando o sonegador e impondo a pena civil de

devolver os bens sonegando e, cerceando-lhe qualquer direito sobre os bens

sonegados. Então será feita uma sobrepartilha sobre os bens sonegados, em

separado da partilha normal do processo, não contemplando, logicamente, o

sonegador.

67

CAPÍTULO IV

DA FRAUDE

1.DA FRAUDE E SUA MUDANÇA NO TIPO SOCIAL

No plano juridico a fraude é sinomino de lesão causada pela

conduta desleal. No ato conjugal , de quebra da unidade na partilha dos bens ,

a parte mais débil do casamento ou da união precisa ser processualmente

protegido pelos mecanismos legais ,que buscam eliminar os resultados de

desiquilibrio economico e financeiro na divisão dos bens . A fraudes e

engenhosas simulações ferem de morte o príncipio da igualdade dos bens nos

regimes de comunidades matrimonial . O objeto da norma é impedir que o

cônjuge administrador subtraia bens da massa comunicável , deles dispondo

em transferências fictícias , ou através de aparentes alienações de regular

visibilidade , muitas vezes acobertados pelo outorga de esquecidas

procurações , quando não sucedido pelo uso de interposta pessoa .

A fraude bem se presta a este vil proposito , valendo-se a

pessoa de um ardil para extrair partido das regras juridicos e se beneficiar de

um direito ou de uma vantagem sobre a qual não deveria se aproveitar . A

fraude é um artíficio que se estabelece pelo engano , pela ascútica imposta

com a vontade de extrair um indevido proveito deste dissimulado ardil. No todo

é dizer que o artíficio , maquinação ou acustica tendente a impedir ou iludir um

legítimo interesse de terceiros ou obter um resultados contrário ao direito sob a

aparência de legalidade .

No âmbito do casamento e da união estável , a fraude resultará eficaz

sempre que causar por seu intermédio uma redução no acervo comum , e por

conseqüência , uma diminuição na meação do cônjuge logrado . Ocorre

através de atos de diposição de bens , como consignam os artigos 158 e

seguintes do código civil , colocando em grau máximo de suspeição , atos

68

como os de transmissão gratuita ou onerosa de bens ou mesmo a remissão de

dívidas de pessoas insolventes , e neste quadro genérico não há como afastar

o cônjuge que em vésperas de separação se movimenta para esvaziar a

massa de bens conjugais , ganhado maior evidência se esta movimentação

toma corpo depois de ajuizada a separação do casal .

Na pratica processual esta tem sido uma das formas mais

corriqueiras de fraude à meação conjugal pela expedita via da manipulação do

estatuto social , especialmente eficaz naquelas típicas sociedades de família ou

de capital fechado ,quando buscam os esposos empresários inviabilizar com

esta estratégia a parcial dissolução da sociedade comercial ,particularmente

nestas sociedades fechadas , não se compadecem com as intromissões de

estranhos .Companhias fechadas contam com com um pequeno número de

sócios e suas ações não são ofertadas ao público no mercado de valores

imóbiliarios , pois não captam recursos para o seu financiamento que vem da

contribuição dos próprios acionistas .Empresas familiares são comuns na

economia brasileira , e quando algum de seus integrantes enfrenta processo de

separação judicial , pondo em pauta a partilha do seu capital social ,

repentinamente estas empresas alteram o seu tipo societário . Ao compulsor

demandas seperatórias discutindo divisão de patrimonio é prática corriqueira

deparar com cônjuge e convivente empresário valendo-se de sociedades

anônimas para acobertar e proteger patrimonio , que procuram afastar da

partilha conjugal .

É de cristalina evidência , o abuso , o mau uso e o desvio da

função societário , apenas manejada no propósito de afastar o ingresso do

cônjuge na empresa familiar , o que fica mais visível ainda quamdo são

detectados as irregularidades ou omissões pertinentes à real administração dos

gestores de uma sociedade anônima . Na sociedade anônima simulada , os

acionistas não se reúnem e nem são convocados assembléia gerais para

deliberações , pois ,usualmente é o cônjuge separando , como acionista

controlador , que exprime a vontade social que se confunde com a sua própria

administração .São atos como estes que devem ser considerados dentro da

margem de movimentação processual encabeçada para a episódica aplicação

69

da desconsideração da personalidade jurídica ,quando patente que a alteração

do tipo societário não passou de uma vil transgressão com finalidade de para

boicotar o acesso do outro cônjuge ou convivente a sua meação patrimonial ,

espacialmente ao assimirlarmos a advertência ,de não precisar que o cônjuge

figure como sócio da empresa, para ser caracterizada a fraude com a utilização

da personalidade jurídica . ( 4º turma do STJ no Resp. 11294 /Pr julgado em 19

de setembro de 2000 com relatória do Ministro Barros Monteiro , lavrando o

voto vencedor o Ministro César Asfor Rocha , ao admitir a dissolução da

sociedade anônima familiar .)

Outra prática de fraude societária acontece na sucessão empresarial ,

com danosos efeitos tanto para meação do conjuge ou convivente , isto quando

não for projetada para ferir direitos hereditários .A desconsiderações da

personalidade juridica não são desconhecidas para o direito sucessório ,

especialmente quando o art. 1846 do Código Civil dispõe pertencer aos

herdeiros necessários a metade dos bens da herança , constituindo-se na

intangível legítima que obedece á ordem de vocação hereditária do art. 1829

da vigente lei civil .

O herdeiro necessário tem direito de garantir a intangibilidade da

legítima , podendo recuperar o seu quinhão na herança , ainda que doações

ocultas sejam dissimuladas em contratos de constituição e de alteração de

sociedade e enfatiza com o clássico exemplo das sociedades constituídas

entre pais e filhos , realizados para beneficiar alguns em detrimento de outros

herdeiros . Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira também não se escusam

de enfrentar tão instingante tema que possibilita a fraude à legítima por meio da

transmissão disfarçada de bens a certos herdeiros na forma societária .

Constitui ato abusivo a constituição de sociedade com atribuição de cotas ou

ações em favor de herdeiros sem o efetivo ingresso de capital por parte deles

sendo cabível , em tais circustâncias , desconsiderar a personalidade jurídica

da sociedade , para que se reintegre o herdeiro prejudicado na plenitude dos

direitos legitimários na herança .Este éo recurso capaz de alterar o regime legal

e de ordem pública , aplicável à legítima dos herdeiros necessários , não

podendo ser esquecido que na atualidade herdeiro necessário também éo

70

cônjuge que pode ser prejudicado com o abuso societário tanto na legítima

quanto na meação .

Mas ,nem todas as separações contam com o sotisficado uso da

máscara societária como bem elaborado instrumento de fraude à meação

conjugal sofre um abuso da sociedade é comparada ao auxílio fraudatório de

um a interposta pessoa , representa neste caso o ente jurídico , mas que no

direito de Família também encontra-se larga prática pela interposta pessoa

física de terceiros usualmente arrecadados entre os amigos mais próximos do

cônjuge , seus parentes , ou subalternos que bem se prestam para servir como

testas – de- ferro , prontos para sevir à fraude e darem de legalidade aos atos

de disposição , resultantes na diminuição da meação conjugal.Induvidoso seria

considerar que a incorporação de bens em uma empresa equivale à sua

alienação em nome de terceiro , como uma versão mais popular da

desconsideração da personalidade jurídica , posta à serviço o cônjuge ou

convivente ,mas não podendo contar com o véu societário utilizado por terceiro

que lhe empresta o nome para contracenar a faucatrua .

2.FRAUDE NO CASAMENTO

Os bens comunicaveis de um dos esposos podem sair legitimamente

de seu patrimônio mediante a sua regular disposição , muito embora tenham

saído em caso , em virtude de negócio simulado , ou um negócio verdadeiro

realizado com a intenção de prejudicar o consorte .A fraude no regime

matrimonial é toda a manobra de um cônjuge falsear o resultado da partilha e

grassa com certa facilidade no campo do casamento ,muito embora tenha

melhor trânsito no livre território da união estável , com a enda de bens a

terceiros , escondendo de seu parceiro a reaização da transação com bens

comunicaveis , omitindo o seu estado civil ou sua relação de união estável .

Começa que nem sempre irá constar dos registros imóbiliarios o

estado conjugal do titular de bem imóvel , como acontece no regime de

comunhão universal quando não foi averbado no ofício de imobiliária , o

posterior casamento . Já no regime da comunhão limitada , a fraude surge

71

quando proposta a separação juducial , ficando para outro momento a partilha

dos bens . Contudo consigam no registro de imovéis a separação judicial e

omitem a ausência da partilha a alienação unilateral de imóveis . A hipótese da

venda de imóvel após a separação judicial , sem que tenha sido informada a

reconciliação oficial dos conjuges , sendo procedida a venda dos bens que

voltarem a se comunicar .

3. DA BOA- FÉ E A FRAUDE NA FORMAÇÃO DE DÍVIDAS

Todas as dívidas contraídas depois da separação ou com relação a

herança de fato são de quem as contraiu , que por elas responde com seus

próprios bens ou quinhões . Apenas as divídas comuns são exigíveis aos

cônjuges contratantes do respectivo débito , desde que demonstrado terem

sido contraídos em beníficio da família . Entenda-se por gastos familiares todos

aqueles custos que ingresssam na esfera de responsabilidade dos cônjuges

para dar suporte econômico à familiar , como alimentação , educação , e os

custos ordínarios na manutenção da habitação conjugal .Embora tenham sido

contraídos apenas por um dos cônjuges , em nome próprio , são considerados

dívidas comuns porque destinadas a atender ao regime conjugal.

Conforme Silvio Rodrigues , a lei nº 4121 de 1962 alterou o panorama

da comunicação das dívidas conjugais , não comprometendo a meação da

mulher , a constituição de dívidas do marido para com terceiros , por títulos que

não contivessem a assinatura de sua esposa , apenas respondendo a meação

do marido pelo resgate de tais débitos . E acrescenta que não raro acontecia

de o cônjuge varão , devido a maus negócios , reiterados e sucessivos ,iria

aumentando seu débito sem conhecimento da esposa . Num dado momento

era esta surpreendida com série de execuções contra o patrimônio comum e

via ,de uma hora para outra ,todos os bens do casal serem , pelos credores

,penhorados e praceados . A família era conduzida de uma situação de relativa

fastígio para a total miséria , em decorrência do comportamento desastrado do

marido com a total ignorância da esposa.Mas as dívidas realmente haviam sido

contraídas pelo marido e, sem nenhuma habilidade na administração , que

72

numa sucessão de equivocos na prática dos negócios , acabou

compremetendo o ativo conjugal . Também não raro , acontecia o marido forjar

dívidas comdiversas pessoas porele interpostas , na falsa formação de débitos

, geralmente encenados pela criação de contratos ou confissões de dívidas ou

pela emissão de cheques e de notas prmissórias sem qualquer real

correspondência de débito ,para permitir a sua cobrança e se necessário , o

praceamento judicialmente , reduzindo fictimamente o ativo conjugal , que

depois da separação judicial retorna para mão do marido .

Foi o art. 3º da lei nº 4121 de 1962 que amparou especialmente a

mulher , tendo em mira a sua proteção ao ser usualmente visada na fraude

conjugal . Ao não firmar títulos de dívidas , pode defender a sua meação , salvo

se demonstrado que as dívidas beneficiaram a família .

O princínpio da boa -fé objetiva , inicialmente abordado , também faz

presunção de veracidade dos documentos acostados pelo licitante , no

momento da habilitação ,pois a administração pública não pode partir do

princípio que o licitante está com intuito de fraudar ,deve ,sim , acreditar no seu

parceiro comercial , até que paire alguma dúvida justificada .

Se o próprio judiciário ,que tem a função precípua de dizer o direito ,

não exige autenticação de documentos ( a não ser quando haja dúvida ) , quiçá

a administração pública ,pois , apesar de ser uma esfera autônoma , deve

pautar-se pelo direito .Vou mais além , entendo que somente no momento da

assinatura do contrato os documentos ( originais ou cópias autenticadas )

deveriam ser exebidos à adinistração pública , somente para se ter uma

segurança jurídica das relações . No mesmo sentido , mais moderna

jurisprudência do TJRJ vem entendo em seus processos judiciais :

2006.002.12659 – Agravo de Instrumento

Des.Ricardo Rodrigues cardozo – Décima quinta Câmara

civel . Inventário . Habilitação . Herdeira . Prova da filiação

. A agravada juntou cópia do seu registro civil para fazer

prova da sua qualidade de herdeira , na qual figura como

filha do falecido .Pelo que se depreende ,pretende a

73

Agravante que a agravada apresente provas de que é

legitíma herdeira do falecido .Ora ,prova foi feita com a

juntada da certidão de casamento e corroborada com a

juntada da segunda segunda via da certidão de

nascimento .Não há qualuqer imposição legal que

imponha a autenticação para que o documento tenha

força probatória .Recurso manifestamente improcedente

,e que nos termos do art. 557 cód. De processo civil ,

nega-se seguimento .

2005.001.18747 – Apelação civil .Des. Edson

Vasconcelos – Décima sétima Câmara civel – Extinção do

processo sem julgamento do mérito – Indeferimento da

inicial por ausência de autenticação de alguns

documentos – Rejeição da preliminar de nulidade por não

haver prova de prejuízo . Código de processo civil

autoriza o indeferimento da inicial quando presentes

irregularidades capazes de dificultar o julgamento de

mérito . A falta de autenticação de alguns documentos

pode ser regularizada até a decisão de saneamento do

processo e é , a toda vista ,incapaz de causar prejuízo ao

desfecho da lide . Provimento do apelo .

2005.001.24824 – Apelção civil .Des. Carlos

Eduardo Passos – Segunda Câmara Civel. Despejo por

falta de pagamento . Desnecessidade de autenticação de

cópia do instrumento do contrato , se o documento não é

inquinado de falso . Permissão à locatário de purgar

aquilo que supunha devido ,oportunidade por ela não

aproveitada .Mora que autoriza a recisão da locação

Recurso desprovido.

2004.001.11185 – Apelação civil – Des.Murilo

Andrade de Carvalho – Terceira Câmara Civel . Tributário

. Cobrança de IPTU progressiva .Taxa de coleta de lixo

74

domiciliar e de iluminação pública . Inconstitucionalidade e

Ilegalidade . Certidões do RGI que atestam a titularidade

dos autores e a consequente lehitimidade ad causam

ativa . Ociosa a tese de falta de autenticação de

documentos , se o conteúdo e a autenticidade não são

questionados .

2004.001.07246 – APELAÇÃO CIVEL – DES.

LUIZ ZVEITER – SEXTA CÂMARA CIVEL .

IPTU

TAXA DE COLETA DE LIXO

TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

REPETIÇÃO DO INDÉBITO

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Apelação civel . Trbutário . Preliminares de ausência de autenticação mecãnica

nas guias de IPTU,ilegitimidade ativa do promitente comprador ,necessidade

de comprovação de assunção do ônus tributário em relação aos imovéis

locados . Possui legitimidade ativa o promitente comprador .O contribuinte do

IPTU é aquele titular do domínio útil ou posuidor a qualquer título do imovél

urbano – inteligência do art . 34 do Cód. Tributário nacional .irrelevância da

existência de locação dos imovéis.Eventual assunção da responsabilidade ,

pelo locatário , do pagamento do IPTU , como avença particular , é inoponível

ao fisco . A exigência de autenticação da documentação somente se mostra

indispensável quando impugnado o conteúdo do documento.

75

CONCLUSÃO:

Uma das principais conseqüências civis da morte, é a abertura

da sucessão, com a transferência da herança aos herdeiros, por

força de disposição legal ou testamentária Pode ser morte real ou a

presumida(como a do ausente).

O inventário, contudo, não é atributivo de propriedade, sua

finalidade é elencar adequadametne todos os direitos e obrigações

que se transmitem com a abertura da sucessão partilhando-o mais

tarde, entre os diversos herdeiros, ou adjudicando-os ao um

herdeiro único, o que permitirá regularizar a situação dos bens

imóveis perante o RGI.

Enquanto não houver inventário e partilha, o bem continuará

registrado em nome do de cujus, e nenhum direito real constituído

pelos herdeiros poderá ser registrado, sob pena de ofensa ao

princípio da continuidade do RGI.

Três espécies de inventário: o solene ou o inventário

propriamente dito; o arrolamento sumário(quando só há maiores e

capazes e inexiste divergência sobre a partilha) e arrolamento

comum( só cabível se o espólio superar a 2.000 ORTNs). Porém

para o levantamento de valores depositados em contas de

poupança, saldos bancários, FGTS e PIS-PASEP desde que de

pequena monta na forma da Lei 6.858/80, dispensa-se o inventário,

bastando um simples alvará judicial. "Ao inventariante cabe prestar

declarações pessoalmente ou por producrador com poderes

espeiciais, sendo desnecessário o mandado judciail com poderes

76

espeiais, se comparecer ao ato" (Ac. Unân. Da 1 a . Câmara do

TJPR de 4.3.86, no agr.487/85, rel. des. Sílvio Romero, Adcoas

1986, n0. 107.874). Não há como confundir o inventário com a

partilha que o sucede. A finalidade é distinta: aquele limita-se a

enumerar e descrever bens que integram o acervo hereditário; esta

apontará qual o quinhão que cabe a cada herdeiro.

Se, depois de ultimada a partilha, outros bens aparecerem

far-se-á sua sobrepartilha nos próprios autos do inventário. O

inventário tradicional é o adequado quando não estiverem

preenchidos os requisitos para a adoção dos outros dois

procedimentos. No Brasil, o inventário, a partilha, a arrecadação, o

cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em

que o espólio for réu, serão processados perante o foro do domicílio

do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no

estrangeiro( art. 96,I, CPC). É a regra da competência relativa, o

que impede o juiz declara-se incompetente(Súmula 33STJ).

Face a admissão pela lei substantiva da multiplicidade de

domicílios, neste caso, a competência será determinada por

prevenção(o juízo que despachar em primeiro lugar o cite-se aos

interessados). Se o falecido contudo, não possuía domicílio certo, a

competência do foro orfanológico será a da situação dos bens, e, se

estes forem também diversos, será então o do lugar aonde ocorreu

o óbito do de cujus .

" Mesmo sem conduta culposa ou dolosa do inventariante, é

determinada a sua substituição por se verificar impedimento legal

77

ou falta de legitimação para o exercício do cargo" identificando a

situação como destituição.

As primeiras declarações é aonde se promove a identificação

e individualização de todo o acervo hereditário com a especificação

detalhada e completa de bens, direitos e obrigações , com a

respectiva situação jurídica. Superada a fase da avaliação, com a

aceitação dos interessados do respectivo laudo, acrescido da

decisão sobre questões suscitadas, procedem-se as últimas

declarações( ou declarações finais) representam a peça processual

em que o inventariante, por derradeiro, modifica ou complementa as

primeiras declarações e,d esta forma, deixa o inventário apto à

partilha. É peça obrigatória, ainda que o inventariante ratifique

plenamente as primeiras declarações.

Também só a partilha não tem força translativa da

propriedade, que se transmite com a abertura da sucessão, mas

declaratória de qual o quinhão que cabe a cada herdeiro e quais os

bens que o integram. A partilha será feita depois que as dívidas do

espólio tiverem sido pagas, e recairá sobre os bens remanesceram

no acervo, excluída a meação do cônjuge sobrevivente. "O trânsito

em julgado da sentença de partilha extingue o munus do

inventariante; após este evnto nulos serão os seus atos praticados

na qualidade de inventariante do espólio"(Ac. Unân. 3a. Câmara

TAMG de 1.12.87, na apel. 34.989, rel. Pedro Lima, RJTAMG

33/118)

A partilha pode ser amigável ou judicial. Esta última, é a que

segue conforme o previsto no art. 1.022 do CPC, com a formulação

78

de pedidos de quinhão em dez dias, e posterior a decisão do juiz no

mesmo prazo. Contra o despacho que aprecia o pedido de quinhão,

caberá agravo de instrumento. Proferida a decisão, será

organizador, pelo partidor, o esboço de partilha fixado na ordem

prevista no art. 1.023 do CPC.As partes devem se manifestar sobre

o esboço da partilha em cinco dias. O arrolamento é uma forma

simplificada de inventariar os bens, quando eles forem de pequeno

valor até o limite de dois mil ORTNs que correspondem a 13.840

BTNs.

A existência de algum credor do espólio não impede a

homologação da partilha ou a da adjudicação, desde que sejam

reservados bens suficiente para o pagamento da dívida. Tal reserva

será feita pelo valor estimado dos bens, salvo se for impugnado

pelo credor, caso em deverá ser refeita a avaliação patrimonial.

Homologada a partilha ou a adjudicação será expedido o formal ou

a carta.

É curial para a melhor compreensão das questões abordadas

a leitura da jurisprudência abaixo:

"Havendo herdeiros menores, é nula a a venda de bens do

espólio, se realizada sem autorização judicial, nos termos do art.

142, IV do CC".(Ac. Unân. Da 2 ª Turma do STF, de 4.6.76, no RE

83.846-CE, rel. min. Carlos Thompson Flores, DJ 6.8.86 p.6802).

"A busca e apreensão pode ser medida cautelar ou satisfativa.

É cautelar quando serve à autuação de outras medidas cautelares

ou quando por si só desempenha a função de assegurar o estado

de fato necessário à útil e eficiente atuação do processo principal,

diante do perigo de mora. É medida satisfativa, quando serve não à

hipotetática eficiência do processo, mas à concreta reealização de

79

um direito, como, por exemplo, no caso de execução para entrega

de coisa certa(art.625) ou no da sentença de mérito que determine

a guarda definitiva de incapaz a uma das partes ou a terceiro. Ou

exemplo de medida satisfativa é a do art. 998, em que autoriza a

busca e apreensão para compelir o inventariantes removido a

entregar os bens móveis do espólio ao novo inventariante."(Ac.

Unân. Da 13 ª Câma. Do TJSP de 23.8.88, na pel. 130.164-2, rel.

des. Isidoro Carmona, RTJSP 118/214).

"A apuração de haveres, ainda que alguns entendam como

incidente do processo de inventário, é na realidade, é processo de

forma autônoma, emobra apensado aos autos principais. E, no

princípio, se o ato do juiz puser fim ao processo incidente, ele deve

ser considerado como sentença, daí ser apelável." (Do ac. Unân.

Da 5 ª Câmara do TJRJ de 26.11.85 no agr. 10.147 re.des., Jorge

Fernando Loretti).

"A renúncia à herança é ato formal, que não se confunde com a

desistência, para a qual a lei não prescreve forma especial. Quem

renuncia não aceita a herança e é como se não tivesse herdado;

Quem desiste aceita e depois transfere sua quota, por liberdade, a

terceiro. Na renúncia, a lei dá destino à parte do renunciante arts.

588 e 1589 do CC; na desistência, este destino é dado por quem

desiste."(Ac. Unân. Da 3a. Câm. Do TJSC de 7.10.86, na apel.

25.384, rel.des. Norberto Ungaretti).

"Esboço é proposta.(...) Ao juiz cabe examinar-lhe o acerto e

a justiça na divisão e atribuição dos quinhões, ainda que contra a

contade de muitos. Portanto, mesmo que não resulte de acordo dos

interessados, o esboço deve ser examinado em confronto com as

80

impugnações, quando as houver, e forem instituiídos para serem

observados".(Ac. Unân. Da 1 ª Câm. Do TJRJ de 20.8.85, no agr.

9.329, rel. des. Doreste Baptista).

81

ANEXOS

Índice de anexos

O autor utiliza esse espaço para trazer conteúdos de apoio, objetivando

aprofundar a prática da pesquisa e suas diferentes formas de produção. Assim,

o educando recebe uma bibliografia de apoio na confecção de questionários,

entrevistas, mensuração dos resultados entre outros.

Anexo 1 >> eventos

Anexo 2 >> jurisprudências

82

ANEXO 1

( Comprovantes de Entradas em Eventos Culturais)

83

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BEVILAQUA, Clovis. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1978.

Carlos Roberto Gonçalves .Responsabilidade Civil , Ed.Saraiva – São Paulo /2003 – ( de acordo com novo cód. Civil)- 8º edição .

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, s/ ed. rev. e atual. São Paulo: Livraria e editora universitária de direito Ltda., 1992, p. 287.

MARINS, Victor A. A. Bonfim. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 12: do processo cautelar, arts. 813 a 889, coordenação de Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 258.

Definição encontrada em: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 28. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 435.

Doutrina das acções, § 100, p. 226-227 apud MARINS, Victor A. A. Bonfim, op. cit.,, p. 259.

Sergio filho ; CAVALIERI , P.24 – 2006 , PROG. DE RESPONSABILIDADE CIVIL ; 5º ED. SÃO PAULO : MALHEIROS 2003

SAVATIER ,P.18 , 1939 - “TRAITÉ de la responsabilité civile “. Paris V.1

A equa viva , marcus claúdio ( p. 675 /2003 – dicionário Acadêmico de direito 3º ed. São paulo : jurídica brasileira )

Maria helena ;diniz , p.57 /2004 – Curso de direito civil – 2ºed. SãoPaulo

Caio mario pereira ; da silva - v.5/6 – Curso de direito civil – 12 ºed.saraiva

84

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I – Da Responsabilidade 11

1 - Da Responsabilidade 11

2 – Responsabilidade do Inventariante 15

3 – Da ausência 17

3.1- Curadoria dos bens do ausente 18

3.2 – Sucessão Provisória 20

3.3 – Sucessão Definitiva 24

3.4 – Do Retorno do ausente 25

3.5 – A ausência como causa de disolução da sociedade conjugal 27

CAPÍTULO II – Responsabilidade entre cliente e advogado 28

1.- Relação jurídica 28

2.- A responsabilidade civil do advogado e das sociedades de advogados 33

3. - Responsabilidade por erro de fato e de direito 42

3.1.- Responsabilidade por conselhos e pareceres 44

3.2 - A perda de uma chance 47

3.3 – Responsabilidade pela quebra do dever de sigilo profissional 56

CAPÍTULO III – Da administração dos Bens e suas Respectivas

responsabilidades 58

1.- Responsabilidade sob os Bens 58

2 – Dos Bens administrados 62

3 – Dos Bens Sonegados 63

3.1 – Aspectos geral da ação de sonegados 65

85

CAPÍTULO IV – FRAUDE 66

1 – Da Fraude e sua mudança tipo social 66

2 – Fraude no casamento 69

3 – Da Boa – Fé e a Fraude na formação de dividas 70

CONCLUSÃO 74

ANEXOS 77

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 82

ÍNDICE 83

86

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição:

Título da Monografia:

Autor:

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito: