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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O CONTRATO DE TRABALHO COM ENFOQUE NO

TRABALHADOR DOMÉSTICO

Ana Maria Resende Libanio

Orientador:

Prof. José Roberto

RIO DE JANEIRO

2010

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO VEZ DE MESTRE

O CONTRATO DE TRABALHO COM ENFOQUE NO TRABALHADOR DOMÉSTICO

Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo de Trabalho Por: Ana Maria Resende Libanio

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AGRADECIMENTOS

A Deus, eterno companheiro A minha família pelo apoio, incentivo e compreensão nos meus momentos de ausência Ao prof. José Roberto, por todos os ensinamentos prestados, e pela orientação deste estudo

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DEDICATÓRIA A minha família

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RESUMO

O objetivo deste estudo é discutir sobre o contrato de trabalho doméstico, entendendo ser este um tipo de contrato novo e que recebe da justiça um tratamento especial, devendo, portanto, ser estudado também de forma especial. Na verdade, o que foi discutido neste estudo, foram as definições dos tipos de trabalhos domésticos, que não se restringem às empregadas domésticas, isto é, a pessoa que realiza os trabalhos da casa, mas a todos que trabalham servindo as pessoas da casa, como por exemplo: motorista e jardineiro e outros. A legislação brasileira atual reconhece parcialmente o trabalhador doméstico, que já tem direitos trabalhistas de carteira assinada, mas que ainda está muito aquém de uma verdadeira regularização e reconhecimento de classe. Seguindo esta preocupação é que o estudo foi desenvolvido, visando mostrar o quanto o trabalhador doméstico ainda é prejudicado quanto aos seus direitos trabalhistas.

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METODOLOGIA

A pesquisa será basicamente bibliográfica, do tipo qualitativa e

documental, utilizando-se, fundamentalmente, as contribuições dos autores

citados sobre o assunto abordado para uma análise interpretativa das fontes

pesquisadas.

Como fonte de pesquisa será utilizada legislação que regula o objeto de

pesquisa em questão, bem como doutrinas sobre o tema, buscando conceitos

de Alexandrino (2002); Jorge Neto; Cavalcante (2003); Martins (2004), entre

outros.

A coleta de dados será realizada em bibliotecas universitárias, em

instituições jurídicas, especialmente de Direito Trabalhista, e por aquisição

própria.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO 1. Noções gerais sobre contrato de trabalho 10

CAPÍTULO 2. O empregado 16

CAPITULO 3. Empregado doméstico – contrato de trabalho 25

CAPÍTULO 4. O contrato de trabalho doméstico na legislação brasileira 32

CONCLUSÃO 38

REFERÊNCIAS 40

INDICE 41

FOLHA DE AVALIAÇÃO 42

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INTRODUÇÃO

O objetivo geral deste estudo é discutir sobre o contrato de trabalho

doméstico, entendendo ser este um tipo de contrato novo e que recebe da

justiça um tratamento especial, devendo, portanto, ser estudado também de

forma especial. Como objetivos específicos o estudo se propõe a: posicionar

historicamente o surgimento do contrato de trabalho; analisar os tipos de

contrato de trabalho; discutir sobre o contrato de trabalho doméstico; usar

jurisprudência para analisar situações do processo defesa do trabalhador

doméstico.

A escolha desse tema, apesar de ser um tema antigo – o contrato de

trabalho, se deu em função das dificuldades econômicas enfrentadas pelo país

ao longo de diversas décadas, é tema polêmico por conta do não cumprimento

integral do que determina a legislação trabalhista. Sabe-se, na prática, que o

não cumprimento integral da legislação trabalhista no país deve-se a diversas

modalidades de trabalho não caracterizados por obrigações e deveres, tanto

por parte do empregador como do empregado. A justificativa para essa

ocorrência é a falta de continuidade das políticas econômicas, levando as

empresas a uma situação de instabilidade que não permite a efetiva

manutenção do trabalhador assalariado.

Na verdade, nos grandes centros, o cumprimento da legislação

trabalhista é muito maior, mas na periferia e nos Estados menos favorecidos, o

que predomina é o trabalho sazonal e fora das normatizações utilizadas nos

grandes centros.

Por esses motivos citados acima, é que considera-se, até os dias atuais,

o tema contrato de trabalho polêmico, tendo em vista inúmeras ações

trabalhistas por conta da falta de cumprimento do que determina a legislação.

Outro motivo que levou à escolha desse tema é a oportunidade de discutir

sobre o emprego doméstico, por ser este uma modalidade nova e que muito

custou a ser legalizada. O empregado doméstico é uma profissão mais antiga

que a de qualquer outro empregado de qualquer outra área, considerando que

no tempo da escravidão, já existiam os serviçais de dentro da casa, isto é, que

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desenvolviam as atividades relativas ao cuidado da casa e da família do

senhor.

Dessa forma, a classe de trabalhadores domésticos demorou muito a ser

reconhecida como um trabalho que precisava ser legislado e tratado no

ordenamento jurídico de forma especial. Por ser uma vertente nova do contrato

de trabalho, o contrato doméstico ainda leva a jurisprudências diversas que

existem por conta do bom-senso e entendimento social do julgador.

O contrato de trabalho surgiu para garantir os direitos do trabalhador, na

condição de ser cumprido em sua integralidade, entretanto, em virtude de seu

descumprimento em diversas regiões brasileiras, registra-se a falta de medidas

punitivas e a aceitação de saídas estratégicas que não protegem o trabalhador;

Impera-se uma enorme necessidade de regularizar a situação de

diversos trabalhadores, que por conta da precisão e do temor de perder a

oportunidade que aparece, sujeitam-se a contratos mal elaborados e que

acabam por não caracterizar obrigações por parte do empregador.

O estudo tem como foco central mostrar alguns caminhos de defesa do

contrato de trabalho, especialmente do contrato de trabalho doméstico.

O estudo foi estruturado em quatro capítulos, onde o primeiro capítulo

aborda o contrato de trabalho, origem, conceito, natureza jurídica, classifica e

diferenças entre outras figuras.

O segundo capítulo trata do empregado, com conceitos e requisitos

legais, trabalhador autônomo, trabalhador eventual, trabalhador avulso,

trabalhador temporário e cooperativos.

O terceiro capítulo aborda o contrato de trabalho do trabalhador

doméstico, comentários históricos, e categorias.

O quarto capítulo discute sobre o posicionamento da legislação brasileira

quanto ao contrato de trabalho do empregado doméstico.

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CAPÍTULO 1. NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATO DE

TRABALHO

1.1 Origens e conceito

A relação contratual de trabalho existe há muito tempo, mas sua

regulamentação é considerada recente, especialmente no direito brasileiro.

Segundo Sérgio Pinto Martins (2004), a expressão contrato individual de

trabalho foi usada pela primeira vez no ano 1815 por Hubert-Valleroux e em

1896 por Febre-Gnettes, como título de livro “O Código Civil Brasileiro, em

1916, repete o termo locução de serviços".

Segundo Francisco Ferreira Jorge Neto e Joubert Cavalcante (2003) o

contrato individual do trabalho se origina no direito romano, na qual eram

utilizadas três formas básicas de locação: a locatio rei (uma das partes se

obrigava a conceder o uso e o gozo de uma coisa, em troca de certas

retribuições), equipara-se ao contrato de locação; a locatio operarum (onde

uma das partes se obrigava a executar determinado trabalho, recebendo em

troca certa remuneração), semelhante à locação de serviços e, locatio operis

faciendi (uma das partes se obrigava a realizar uma determinada tarefa

especializada, visando um objetivo, sob certa remuneração, se assemelha ao

contrato de empreitada).

Nas colocações dos mesmos autores o contrato de trabalho tem como

fonte remota o locatio operarum, mas com o aumento das relações sociais e o

aparecimento de diversas classes de trabalhadores, fez-se necessário a

criação de regras para disciplinar a figura do trabalho, levando à constituição

do Direito do Trabalho.

Octávio Bueno Magano (1993) explica que o contrato de trabalho

apresenta “um ajuste cujo conteúdo mínimo é a lei, tendo como sujeitos, de um

lado o empregado, que presta serviços, de outro lado o empregador, para

quem os serviços são prestados continuadamente, subordinadamente e

mediante salário”. A terminologia contrato de trabalho somente apareceu no

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Brasil com a Lei nº 62, de 05.06.1935. A Consolidação das Leis do Trabalho

adota a expressão "Contrato Individual de Trabalho". Alguns pesquisadores

forenses adotam as seguintes nomenclaturas: contrato de emprego, relação de

emprego, relação de trabalho, contrato de trabalho, contrato individual de

trabalho, dentre outras.

Na visão de Jorge Neto e Cavalcante (2003), o contrato de trabalho é a

denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e

empregador. Entretanto, existem doutrinadores modernos que incluem o

contrato dentre as modalidades de normas jurídicas. Os contratos estabelecem

cláusulas que vinculam os sujeitos, criando direitos e obrigações, levando à

constituição de normas individualizadas.

1.2 Natureza jurídica do contrato de trabalho

Nas colocações de Nascimento (2001), são duas as teorias sobre

natureza da relação jurídica entre empregado e empregador: o contratualismo

e o anticontratualismo

Por contratualismo entende-se ser a teoria que, como o nome indica,

considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu

fundamento reside numa tese. A vontade das partes é a causa insubstituível e

única que pode constituir o vínculo jurídico. Há duas fases do contratualismo: a

clássica e a moderna. A clássica é caracterizada pela tentativa de explicar o

contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos pelo

direito civil, a saber, o arrendamento, a sociedade e o mandato. Todas essas

teorias estão rejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver na relação de

emprego um contrato de características próprias, e regido por um ramo

particular do direito, o direito do trabalho.

A teoria anticontratualismo reúne as correntes que negam a natureza

contratual do vínculo entre empregado e empregador. Nasceu na Alemanha

com a teoria da relação de trabalho, e expandiu-se para a Itália e a França,

com a teoria do institucionalismo. (NASCIMENTO, 2001)

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A primeira teoria surgiu sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que

a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se

para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade só

existe uma relação de trabalho em essência unitária, sem margem para

autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho

humano pelo empregador. A segunda teoria defende a idéia de que a empresa

é uma instituição, em qual há uma situação estatutária e não contratual. O

estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade

do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se

pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma discussão de

cláusulas contratuais.

A Lei Brasileira, conforme explica Nascimento (2001) situa-se numa

posição intermediária. Define a relação entre empregado e empregador como

um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de

emprego. Pensamos que o vínculo entre empregado e empregador é uma

relação jurídica de natureza contratual. Ninguém será empregado de outrem

senão por sua própria vontade, ninguém terá outrem como seu empregado se

também não for de sua vontade Assim, mesmo se uma pessoa começar a

trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinadas

entre ambas, isso só poderá ser possível pela vontade ou pelo interesse das

duas.

1.3 Classificação do contrato de trabalho

De acordo com Alexandrino (2002), o contrato de trabalho classifica-se

quanto à forma e à duração. O vínculo de emprego é informal, não há

necessidade de um documento solene para que tenha existência legal. A CLT

(Arts. 442 e 443) indica os modos pelos quais se forma essa relação jurídica.

Primeiro, o ajuste expresso escrito, quando há um contrato escrito de

trabalho. A regra é a da inexistência de contrato escrito. Não há exigência

legal, como princípio. Apenas em algumas exceções o contrato terá de ser

escrito, como: contrato de atleta profissional (Lei n. 6.354, de 1976, art. 3º);

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contrato de artistas (Lei n. 6.533, de 1978, art. 9º); contrato de aprendizagem

(Dec. N.31.546, de 1952). É praxe a forma escrita dos contratos a prazo

determinado, mas não há exigência legal. É aconselhável a forma escrita para

que não restem dúvidas quanto à duração do contrato.

Segundo, o ajuste expresso verbal, quando entre empregado há simples

troca oral de palavras sobre alguns aspectos e que, por se tratar de um acordo

de vontades, produzirá efeitos jurídicos, obrigando reciprocamente os

interlocutores.

Terceiro, o ajuste tácito, caracterizado pela existência de palavras

escritas ou verbais. O ajuste á depreendido em decorrência de um

comportamento. Será a prestação de serviços de alguém, sem oposição de

outrem para quem é dirigida, o comportamento do qual serão tiradas as

conclusões indicativas de que há um vínculo de emprego. Tácito é o que não é

expresso. O contrato tácito, na prática, é encontrado nos casos de

subemprego. São situações em que nada é formalizado. Porém os elementos

típicos da relação de emprego encontram-se presentes. Assim, o ajuste tácito

confunde-se, na prática, com a figura que algumas leis denominam relação de

emprego.

Quanto ao prazo de duração, Alexandrino diz que existem contratos por

prazo indeterminado e contratos por prazo determinado (CLT, art. 443). A

diferença entre ambos os contratos depende simplesmente de ver se na sua

formação as partes ajustaram ou não o seu termo final. Se houve o ajuste

quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado. (ALEXANDRINO,

2002)

A forma comum é o contrato por prazo indeterminado. Não só a forma

comum como a presumível em todos os contratos, o contrato a prazo

determinado deve ser provado pelo interessado. O contrato a prazo

determinado deve ser uma exceção pois não beneficia o empregado do mesmo

modo que o contrato por prazo indeterminado. Outra restrição de direitos do

trabalhador refere-se ao aviso prévio, indevido tanto no término como na

rescisão antecipada do contrato.

Assim, comenta o autor que

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Por motivos dessa ordem, o direito do trabalho admite o contrato a prazo com algumas restrições. Limita as hipóteses nas quais é cabível. A lei brasileira também enumera os casos nos quais é válido o contrato a prazo determinado, e, uma vez descumprida, a conseqüência será simples: o vínculo de emprego será considerado por prazo indeterminado. A lei brasileira define contrato determinado (CLT, art. 443, § 1°) como “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de tempo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada” (ALEXANDRINO, 2002, p.151)

Nascimento (2001) lista os contratos de trabalho ditos a prazo: contrato

a prazo do empregado em geral, desde que destinado a fins a fins transitórios.

(CLT, art. 443, § 1°); contrato de técnico estrangeiro (Dec.-lei n. 691, de 1969);

contrato de atleta profissional (Lei n. 6354, de 1976, art. 3°); contrato de artistas

(Lei n. 6533, de 1978, art. 9°); contrato de aprendizagem (Dec. N.31456, de

1952); contrato por obra certa (Lei n. 2 959, de 1958); contrato de safra (Lei

n.5889, de 1973, art. 14, parágrafo único)

Foi criado ainda o contrato para desempregados (Lei n. 9601/98), que

permite a admissão, pelas empresas, mediante acordo coletivo ou convenção

coletiva com o sindicato, de uma certa quantidade de trabalhadores, sem

acrescer o seu quadro de contingentes fixo, com redução temporária de

encargos sociais. Essa redução é na faixa de 50% do valor vigente e tem o

objetivo de colaborar com a empresa na necessária diminuição de gastos e, ao

mesmo tempo, não deixar seus funcionários sem alguma remuneração. Na

verdade, coloca Nascimento que é uma forma da fábrica não paralisar

completamente sua produção, mas ter uma diminuição de gastos, permitindo

suportar crise grave do mercado. (NASCIMENTO, 2001)

1.4 A Diferença de contrato de trabalho para outras figuras

Alexandrino (2002) faz uma análise comparativa entre o contrato de

trabalho e os demais contratos, como contratos de direito civil, contrato de

sociedade e contrato de empreitada. Os contratos de direito civil, não deverão

ser confundidos com outras figuras, por isso, é fundamental precisar a sua

diferença de outros contratos não regidos pela CLT.

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Conforme coloca o autor, a diferença entre contrato de trabalho e

contrato de sociedade faz-se basicamente através dos sujeitos e do objeto. Os

sujeitos, no contrato de trabalho, são o empregado e o empregador; no

contrato de sociedade são os sócios. O objeto, no primeiro, é a prestação de

serviços subordinados pelo empregado ao empregador em troca da

remuneração; no segundo, é a obtenção de lucros pelos sócios, pessoas que

entre si não mantêm uma relação de subordinação, mas de igualdade. É

possível dizer, também, que falta, no contrato de trabalho, um elemento

fundamental do contrato de sociedade, a affectio societatis, convergindo os

interesses dos sócios para o mesmo fim. É discutível a coincidência de

interesses no contrato de trabalho porque é sabido que o interesse do

empregado é ganhar a remuneração, enquanto o interesse do empregador e

obter o trabalho do empregado em proveito dos fins do empreendimento.

Alexandrino (2002) faz a distinção entre trabalho e contrato de

empreitada também se faz a partir dos sujeitos e do objeto. Na empreitada, o

sujeito empreiteiro e pessoa física ou jurídica enquanto os contratos de

trabalho o sujeito empregado só será pessoa física. Ainda quando a

empreitada é executada por uma pessoa física, os dois contratos não se

confundem, tendo-se em vista o sue objeto. O objeto do contrato do trabalho é

fundamentalmente o trabalhão subordinado; assim, o contrato de trabalho é um

contrato de atividade, o que quer dizer que o empregador exerce um poder de

direção sobre a atividade do trabalhador.

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CAPÍTULO 2. O EMPREGADO

2.1 Conceito e requisitos

De acordo Martins (2004) o empregado poderia ser considerado, num

sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela utilizado.

Esclarece o art. 3° da CLT que “considera-se empregado toda pessoa física

que prestar de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste

e mediante salário”

Da definição de empregado tem-se que analisar cinco requisitos: pessoa

física; não-eventualidade na prestação de serviços; dependência; pagamento

de salário; prestação pessoal de serviços.

O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é

possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista

tutela a pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ao

animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os

serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil.

Martins (2004) prossegue suas colocações dizendo que o serviço

prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve

ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um dos

requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços,

pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se

exaure numa única prestação, coco ocorre com a compra e venda, em que é

pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade,

regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita

diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o

empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, todas as vezes no

mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços.

Muitas vezes, coloca Martins (2004), é o que ocorre com advogados que

são contratados como empregados para dar plantão em sindicatos duas ou três

vezes por semana, em certo horário, em que a pessoa é obrigada a estar

naquele local nos períodos determinados. Às vezes, isso é o que ocorre com

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os médicos. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas

contínuo, habitual.

O terceiro requisito é a subordinação, que vem do latim subordinatione

ou de subordinado, onis, significando submissão, sujeição. A submissão ou

sujeição não pode, porém, levar o trabalhador à escravidão. Emprega o art.3º

da CLT a denominação dependência. Esse termo não é adequado, pois o filho

pode ser dependente do pai, mas não é a ele subordinado. A denominação

mais correta é, portanto, subordinação. É também a palavra mais aceita na

doutrina e na jurisprudência. (MARTINS, 2004)

Subordinação é, assim, a obrigação que o empregado tem de cumprir as

ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho.

Supondo-se que o contrato de trabalho fosse uma moeda. O empregado vê um

lado da moeda como subordinação, enquanto o empregador enxerga o outro

lado da moeda como poder de direção. A subordinação é o aspecto da relação

de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a

mesma acepção vista pela óptica do empregador.

Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem; o

empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele

próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de

trabalhador. A subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o

empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.

Conforme coloca Martins (2004), a subordinação não pode ser

considerada como status do empregado. Subordinação é decorrente da

atividade do empregado, ao prestar serviços ao empregador. São várias as

espécies de subordinação.

Na subordinação econômica, o empregado dependeria economicamente

do empregador para poder sobreviver. Contudo, essa orientação não é precisa,

pois o filho depende economicamente do pai até cerca de idade, porém, á

primeira vista, não é empregado deste último.

A subordinação técnica tem o sentido de que o empregado dependeria

das determinações técnicas do empregador, de como tecnicamente o trabalho

deve ser desenvolvido.

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A subordinação moral do empregado seria uma obrigação de cooperar,

com eficiência e lealdade, para o fim econômico da empresa. Na subordinação

social são certos trabalhadores seriam dependentes sociais de seus

empregadores, no sentido da subsistência do trabalho proporcionado pelo

empregador, dos instrumentos oferecidos e no fato de não assumir riscos de

sua atividade, a subordinação social seria uma segunda etapa da subordinação

econômica.

A subordinação hierárquica significa a situação do trabalhador na

empresa, por se achar inserido no âmbito da organização empresarial,

recebendo ordens de superiores e reportando-se a essas pessoas.

A subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho. O empregado

está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo

proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando,

que é tese mais aceita.

Na subordinação objetiva verifica-se o modo da realização da prestação

dos serviços, como ocorre quando alguém trabalha para outrem. Já na

subjetiva, o empregado está sujeito a ser dirigido pelo empregador, este tem o

direito de dirigir, comandar, fiscalizar o empregado.

A subordinação direta ou mediata é a que ocorre como empregador. Já

a indireta ou mediana, é a verificada como tomador dos serviços. Do enunciado

331 do TST depreende-se a existência de subordinação indireta como tomador

dos serviços, que estabelece como o serviço deve ser feito, mais quem dirige

efetivamente o trabalho do empregado é o empregador.

A subordinação típica é a inerente ao contrato de trabalho. Ocorre com o

empregado urbano, rural, doméstico, o trabalhador temporário, o diretor

empregado o aprendiz e nos contratos de trabalho especiais. O trabalhador

temporário não deixa de ser subordinado á empresa de trabalho temporário

durante os três meses da prestação de serviços. É a empresa que determina

onde o trabalhador deve prestar serviços. Já a atípica é a pertinente a outros

contratos, como no trabalho do eventual, do estagiário, no serviço voluntário,

no representante comercial autônomo.

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O empregado é uma que recebe salários pela prestação de serviços ao

empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não

existe contrato de trabalho gratuito.

Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do

empregado, em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu

daquela pessoa. Se a prestação de serviços for gratuita, como a do filho que

lava o veículo do pai, não haverá a condição de empregado do primeiro. O

padre não é empregado da igreja, pois apesar de estar subordinado a uma

hierarquia, não recebe nenhum valor da igreja pelo trabalho que faz, se o

eclesiástico passa a lecionar ou trabalhar em escola ou hospital, não em

decorrência de ofício da Igreja, mas recebendo remuneração e subordinado a

horário, haverá vínculo de emprego. (MARTINS, 2004)

2.2 Tipos de emprego

De acordo com Nascimento (2001), é da maior importância a diferença

entre empregado e trabalhador autônomo, porque a CLT é aplicável a

empregados, e não a trabalhador autônomo. Na teoria não é difícil estabelecer

o elemento fundamental que distingue o empregado do trabalhador autônomo:

a subordinação. Empregado é trabalhador subordinado. Autônomo trabalha

sem subordinação. Essa é a idéia básica.

Na colocação de Orlando Gomes e Élson Gottschalk (2004), o

trabalhador autônomo é de contrato de trabalho, não é empregado. Uma classe

importante de trabalhadores autônomos é constituída pelos que exercem

profissão liberal. O profissional liberal celebra contrato com a clientela, que

outrora, se denominava “locação de serviço”, mas que, hoje, assim não se

deve ser designado, para que não faça confusão entre este contrato e o de

trabalho, que é a denominação moderna da antiga locação de serviços.

Em função dessas colocações, acha-se interessante discorrer

isoladamente sobre cada espécie, entendendo que cada uma tem suas

próprias particularidades que devem ser discutidas separadamente.

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2.2.1 Eventual

Conforme explica Nascimento (2001), há mais de uma teoria que

procura explicar a diferença entre empregado e trabalhador eventual: a do

evento e o trabalhador admitido numa empresa para determinado evento.

Evento quer dizer acontecimento, obra, serviço específico; a dos fins da

empresa é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da

empresa e eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa

serviços não coincidentes com seus fins normais; a da descontinuidade é o

trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando e a da

fixação é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto

empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte de trabalho.

Jorge Neto e Cavalcante (2003) entendem sobre o trabalhador eventual

da mesma forma que Nascimento (2001), utilizando apenas a expressão

“trabalhador ocasional” como outra denominação para esse tipo de trabalhador.

Os trabalhadores eventuais não possuem qualquer tipo de vínculo

empregatício, ele só existe em função de certo acontecimento, isto é, por

ocasião de um determinado evento. Por exemplo, recepcionistas de congresso

e eventos paralelos, recepcionistas em stands de demonstração em feiras

diversas e outros.

A característica primordial do trabalho eventual é o fato de que ser um

serviço é prestado sem característica de continuidade e permanência, ocorre

apenas em função de um evento. A doutrina, porém, construiu distintas teorias

para precisar com maior clareza o exato sentido do elemento fático-jurídico da

não-eventualidade. As principais teorias que informam a noção de

eventualidade e como conseqüência, da não-eventualidade, são teoria da

descontinuidade; teoria do evento; teoria dos fins do empreendimento; e teoria

da fixação jurídica.

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2.2.2 Avulso

Jorge Neto; Cavalcante (2003, p.235) salienta que o vocábulo avulso,

em seu sentido vulgar, significa “separado, desligado, insulado”, logo

trabalhador avulso é:

Aquele separado, não inserido em uma organização empresária ou assemelhada, mas, de qualquer maneira, trabalhando para e por ela remunerado. Assim, na prática, não e fácil distinguir-se o trabalhador avulso, individualmente considerado, do eventual ou do empregado, este trabalhador subordinado ou dependente.

Em princípio, como exemplo de trabalhador avulso, se tinha o prestador

de serviço na orla marítima, realizando serviços para empresas marítimas, por

conta destas, mediante rodízio controlado pelo sindicato da respectiva

categoria que os agrupa. Os seus elementos característicos seriam os

seguintes: a intermediação do sindicato na colocação de sua mão-de-obra; a

curta duração dos serviços prestados a um benefício (navio aportado) e a

remuneração paga basicamente em rateio procedido pelo sindicato. (JORGE

NETO; CAVALCANTE, 2003)

O trabalhador avulso é, assim, aquele que presta serviços de natureza

urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, sendo

sindicalizado ou não, porém com a intermediação obrigatória do sindicato de

sua categoria.

O avulso presta serviços sem vínculo de emprego, pois não há

subordinação nem com o sindicato, muito menos com as empresas para as

quais presta serviços, dada inclusive a curta duração. O sindicato apenas

arregimenta a mão-de-obra e paga os prestadores de serviço, de acordo com o

valor recebido das empresas que é rateado entre os que prestaram serviço.

Não é preciso que o trabalhador avulso seja sindicalizado. O que importa

é que haja a intermediação obrigatória do sindicato na colocação do

trabalhador na prestação de serviços às empresas, que procuram a

agremiação buscando trabalhadores.

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2.2.3 Temporário

Segundo a Lei n. 6019/74, trabalho temporário é “aquele prestado por

pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de

substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo

extraordinário de serviços.” (NASCIMENTO, 2001). O termo temporário envolve

os trabalhadores que as empresas de trabalho temporário colocam à

disposição de outras empresas, por intermédio de um contrato de prestação de

serviços, em que conste o motivo da contratação temporária e as modalidades

de remuneração.

Observando o que determina o Art. 9º da L. 6.019; e, por outro lado os

Arts.10; 11 e parágrafo único. Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e

Previdência Social do trabalhador sua condição de trabalhador temporário

assegura ao trabalhador os seus direitos. Por outro lado, nos termos do Art. 13,

constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os

atos e circunstâncias mencionados nos arts. 482 e 483 da CLT, ocorrentes

entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a

empresa cliente onde estiver prestando serviço. É vedado à empresa de

trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título

de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em lei. Compete

à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço

temporário e seus trabalhadores.

2.2.4 Cooperativados

Conforme explica Nascimento (2001), a Constituição Federal Brasileira

estimula o cooperativismo. A lei n. 5.764, de 16.12.71, define a Política

Nacional de Cooperativismo, e no art. 90, dispõe: “Qualquer que seja o tipo de

cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”.

Como se vê, também esse texto legal declara que não se configura relação de

emprego entre a cooperativa e os cooperados, a mesma lei, no art. 86, autoriza

o fornecimento de serviços pela cooperativa e não-associados.

23

O trabalho cooperativado implica compromisso de integralização do

capital-social e participação nos resultados da associação, de sorte a garantir

melhoria nas condições daqueles que, unidos, obtêm sucesso maior do que o

que seria possível, caso atuassem separadamente. Assim dispõe o artigo 4º da

Lei 5.764-71. Se os pretensos cooperativados recebem salários fixos são, à

evidência, empregados, pois colocam sua mão-de-obra à disposição de

terceiros, mediante remuneração, sem que o lucro ou o prejuízo advindo da

atividade cooperativa seja com eles dividido.

Diante deste cenário de total desconsideração pelo trabalhador e

manifesta fraude, afigura-se inaplicável o quanto disposto na Lei 8.949-94.

Aludida Lei, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT, não

autoriza a contratação de empregados de modo temporário, sem o registro do

vínculo. Essa Lei, na realidade, apenas refere que não há formação de vínculo

de emprego entre a cooperativa e seus associados, e entre estes e os

tomadores dos serviços. Portanto, apenas traduz o óbvio, porque disciplina

matéria já alcançada pelo artigo 90 da Lei 5.764-71.

É evidente que entre os associados de cooperativa que atenda os

requisitos do artigo 3º da Lei 5.764-71 sequer poder-se-ia cogitar da existência

de relação jurídica de emprego. Tal dispositivo prevê que na verdadeira

sociedade cooperativa as pessoas "reciprocamente se obrigam a contribuir

com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de

proveito comum, sem objetivo de lucro", com a finalidade de melhorar a

remuneração e as condições de trabalho pessoal de seus associados. Porém,

em todos os casos que até hoje examinei, sequer se vislumbram os caracteres

de uma verdadeira cooperativa.

É inconcebível cogitar-se de cooperativa que tem por escopo a

prestação de serviço subordinado, em que os cooperativados não detêm os

meios de produção, mas, apenas, colocam sua mão-de-obra à disposição de

terceiros. Ao examinarmos as situações concretas, não demoramos a perceber

que as relações estabelecidas entre os pretensos cooperativados e as

tomadoras dos serviços em tudo se assemelham à relação de emprego. A

única diferença repousa na circunstância de que uma alteração legal de

24

finalidade duvidosa fez surgir a possibilidade de que tais trabalhadores fossem

‘recrutados’, sem que sequer as garantias afetas ao denominado ‘contrato

mínimo’ lhes fossem asseguradas.

Nesse sentido, a modificação introduzida no artigo 442 da CLT deve ser

encarada em seus precisos termos, ou seja, como mera repetição do que diz a

legislação específica e não como modo de supressão de direitos fundamentais

do trabalhador. No máximo estaria-se autorizado a concluir, após um exame

mais crítico do contexto social em que editada essa alteração legal, tenha a

nova redação do artigo 442 da CLT sido formulada com a intenção de abrir

espaço a proliferação indevida de pseudo-cooperativas fraudulentas. Tenta-se,

porém, manter a fé na idoneidade do legislador, para considerar tenha havido

mera repetição dos termos da Lei específica, para melhor esclarecer os

cidadãos a propósito do vínculo que efetivamente se estabelece entre uma

verdadeira cooperativa e seus colaboradores.

25

CAPÍTULO 3 - EMPREGADO DOMÉSTICO - CONTRATO

DE TRABALHO

3.1 Comentários históricos

Segundo Martins (2004) o trabalhador doméstico não dispunha de

regulamentação específica, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no

que diz respeito à locação de serviços. O Decreto n. 16.107, de 30/07/1923,

regulamentou os serviços dos domésticos, especificando quais seriam esses

trabalhadores.

O Decreto-lei n. 33.078, de 27/11/1941, tratou do empregado doméstico

dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares

mediante remuneração. Tinha o direito ao aviso prévio de oito dias, depois de

um período de prova de seis meses. Poderia rescindir o contrato em caso de

atentado á sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de

cumprimento da obrigação do empregador de proporcionar-lhe ambiente

higiênico de alimentação e habitação, tendo direito à indenização de oito dias.

Continua Martins (2004, p.172) dizendo que em 1943 a CLT especificou

no art. 7ª que

os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam aos empregados domésticos, assim considerados os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

De acordo com Jorge Neto e Cavalcante (2004) a situação do

empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com a Lei n.5.859, de 11-

12-72 que conceitua o empregado doméstico como “aquele que presta serviços

de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no

âmbito residencial destas”.

Há de se comentar que tais autores preocuparam-se com um ponto de

grande importância que também citou Martins, quando colocam que só é

considerado empregado doméstico quando realiza uma atividade da casa, isto

é, uma tarefa para a casa que não renderam lucros para o patrão. Assim,

26

elimina os trabalhos realizados em casa mas que são vendidos. Por exemplo:

as empresas que funcionam dentro da casa do proprietário.

Conforme coloca Gomes (2004) que o empregado insere-se no âmbito

familiar, daí o traço de benevolência ressaltado pelo autor. Não se restringe às

paredes do lar, mas se desenvolve no âmbito da família, podendo, assim,

compreender aqueles trabalhadores que servem à família fora do lar, como

motoristas particulares, jardineiros etc. Por este conceito, entretanto, não

seriam domésticos os trabalhadores que servem em certas comunidades,

como os conventos, os colégios, os asilos, porque faltaria nesses casos o

requisito da convivência familiar em residência particular.

Firmar o autor, o que foi dito acima, que o trabalho doméstico sendo

uma atividade não lucrativa, por excelência, não se deve mesclar com

operação de fins lucrativos, que beneficiem o empregador. A mescla com tais

atividades o desnatura. Tem-se considerado não doméstico a cozinheira de

uma “republica” ou de “pensão”, que atende apenas, aos empregados de um

estabelecimento comercial. O lucro do empregador pode consistir no

fornecimento da alimentação parte in natura dos salários. A natureza da função

do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um

cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a um restaurante.

Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no

âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da

atividade não exclui a qualidade de doméstico.

Segundo a definição legal, doméstico é quem presta serviços de

natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no

âmbito residencial destas (art. 1º). É satisfatória a definição, pois encerra os

fundamentais elementos de que se serve a moderna doutrina para a

caracterização dessa espécie de atividade. De fato trata-se de atividade

meramente de consumo, economicamente não produtiva, cujo empregador,

assumindo estreito comando da atividade de seu subordinado, jamais se

poderia revestir da qualidade de pessoa jurídica. (GOMES, 2004)

Saliente-se, porém, que o exclusivo ambiente familiar não basta para

caracterizar o trabalho doméstico. Uma diminuta empresa pode instalar-se no

27

lar – a empresa familiar ou artesanal – e admitir empregado (oficina de família).

Argumenta-se que a tradição legislativa de não se aplicar aos domésticos à

ampla tutela, que cobre a classe trabalhadora em geral, se explica pelo fato de

que tal ampla proteção, sendo aplicável a essa classe, acabaria por insinuar

neste tipo íntimo de relação de emprego o elemento reivindicativo conducente

ao alheamento espiritual. Isto seria contraditório, e levaria a transformar o

trabalhador, em certo sentido, em inimigo do empregador doméstico.

Mas este argumento não justificava a insensibilidade do legislador para

com a classe dos domésticos tão carente de amparo como as demais, só agora

corrigido com a Constituição de 1988.

3.2 Categorias de contrato de trabalho

Segundo Martins (2004) são ditos trabalhadores domésticos as

seguintes categorias: a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a

governanta, a arrumadeira e outros. Recordando ainda que essa classificação

não existe por conta de atividade realizada e sim por conta do patrão, é o

patrão que vai classificar o empregado em doméstico ou não. Por exemplo,

uma copeira de uma empresa, apesar de realizar um trabalho de natureza

doméstica, o faz dentro de uma empresa e, assim, deve ser regida pelas leis

trabalhistas (CLT) como qualquer outro funcionário da empresa.

Se um médico tem consultório em uma das dependências de sua

residência, e a faxineira faz a limpeza do mesmo, não estará desenvolvendo

trabalho doméstico, mas sim trabalho de empregado regido pela CLT. Se a

dona de casa vende roupa em seu lar, a empregada que ajuda nessa função

não será doméstica, mas empregada com direitos previstos na CLT.

Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios

de apartamentos residências são regidos pela CLT, desde que a serviço da

administração do edifício e não de cada condômino em particular (art. 1° da Lei

n. 2757, de 23-04-56).

Coloca Martins (2004) que se a empregada presta serviços contínuos a

pessoa ou família, passando posteriormente a trabalhar par a empresa de seu

28

patrão, pode deixar de ser doméstica para ser empregada, regida pela CLT.

Essa colocação de continuidade cria uma controvérsia de interpretação quanto

aos serviços de uma faxineira em uma residência, que não são realizados

diariamente e, nem mesmo, para um só patrão, mas são realizados e devem se

considerados.

A natureza contínua é importante para diferenciar o doméstico do

trabalhador eventual. Assim, a diarista que presta serviços ocasionais na

residência, não é considerada uma trabalhadora doméstica, mas sim eventual.

Embora a definição se refira à prestação de serviço no âmbito residencial da

família, o serviço pode ser prestado fora da residência, como acontece no caso

do motorista da família, do jardineiro e outros.

De acordo com Martins (2004) em caso de empregado que presta

serviço para chácara de família, há necessidade de se verificar se a chácara

tem finalidade lucrativa ou não. Se a chácara destina-se unicamente ao lazer,

então será considerada âmbito residencial e seus empregados serão

domésticos. Se a chácara tem fins lucrativos, voltada para a produção e

comercialização de produtos agrícolas, pecuários, granjeiros. seus

trabalhadores não serão domésticos, mas sim empregados rurais.

Ainda de acordo com o mesmo autor, a figura do empregado em

domicílio é prevista na própria CLT (art 6º). O trabalho em domicílio é aquele

realizado pelo empregado em seu próprio domicílio, uma vez que o fato de o

trabalhado ser realizado fora do estabelecimento do empregador não

descaracteriza a relação do emprego. É exemplo o trabalho artesanal da

pequena indústria de confecções de roupas, em que as costureiras retiram em

uma fábrica pano cortado para costura-lo e entregam semanalmente à indústria

as peças de roupas resultantes, recebendo remuneração por unidade

produzida.

Para Alexandrino (2002), a CLT não faz qualquer distinção entre o

trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no

domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

Não havendo subordinação, laborando o trabalhador por conta própria, sem o

29

comando do adquirente da sua produção, não será hipótese de trabalho em

domicílio, mas sim de trabalho autônomo, não regido pela CLT.

Configurada a relação de emprego, e recebendo o empregado em

domicílio por peça ou tarefa, deverá o empregador garantir-lhe pelo menos, o

pagamento do salário mínimo, ainda que o valor das peças, ou tarefa,

produzidas não alcancem esse valor.

3.2.1 Direitos Trabalhistas

Jorge Neto e Cavalcante (2003) colocam que a lei nº 5859 de 1973

outorgava ao empregado doméstico o direito à anotação da Carteira de

Trabalho e Previdência Social – CTPS, à previdência e a férias anuais.

As férias do empregado doméstico como dizem estes autores é de 20

(vinte) dias úteis para cada período contínuo de 12 meses de trabalho prestado

à mesma pessoa ou família, ficando a critério do empregador doméstico a

fixação do período correspondente, nos termos previstos na CLT para os

demais empregados (Decreto nº 71885/73, art. 6º). Como se vê, o período de

duração das férias do trabalhador doméstico é diferente daquele estabelecido

para os empregados em geral, de 30 dias corridos, aí incluídos os não úteis.

Martins (2004) ressalva,que a partir da Constituição de 1988, a

remuneração das férias deve ser acrescida de, pelo menos, um terço, uma vez

que esse direito, conferido aos trabalhadores em geral, é expressamente

aplicável aos trabalhadores domésticos, por força do art. 7º, parágrafo único,

da Carta Política.

A Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente os direitos

atribuídos pela Lei nº 5.859/73 ao empregado doméstico.

Atualmente esses trabalhadores têm assegurado os seguintes direitos:

salário mínimo nacionalmente unificado; irredutibilidade do salário, salvo o

disposto em convenção ou acordo coletivo; décimo terceiro salário com base

na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal

remunerado, preferencialmente aos domingos; férias anuais remuneradas,

com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal; licença paternidade;

30

aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias;

aposentadoria; licença à gestante com duração de 120 dias e integração à

previdência social.

Assim, dispõe o Decreto nº 3.362, de 2000:

O empregado doméstico poderá ser incluído no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, mediante requerimento do empregador, a partir da competência março do ano 2000 (art. 1º}.

Salientam os autores que o empregador doméstico não está obrigado a

imediata inclusão do empregado doméstico no FGTS. A partir de março de

2000, passou a ser apenas admissível. Como decorrência, o doméstico não

tem direito subjetivo ao novo benefício, o qual fica dependente do requerimento

do empregador.

No entanto, a inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável

com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às

obrigações e penalidades previstas na legislação do FGTS. O requerimento de

inclusão consistirá na apresentação da guia de recolhimento do FGTS,

devidamente preenchida e assinada pelo empregador, na Caixa Econômica

Federal – CEF ou na rede arrecadadora a ela conveniada. Efetivado o primeiro

depósito na conta vinculada, o empregado doméstico será automaticamente

incluído no FGTS (Decreto nº 3361/2000, art. 1º, parágrafos 1º e 2º).

Nos ensinamentos de Mangano (1993) o seguro-desemprego do

trabalhador doméstico será concedido, vinculado ao FGTS, àquele que tiver

trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos

últimos vinte e quatro meses, contados da data de sua dispensa sem justa

causa (Decreto nº 3361/2000, art. 3º).

Dessa forma, no entender desse autor, o empregado que, por exemplo,

houver sido dispensado sem justa causa em 31 de dezembro de 2002 e tenha

estado empregado por um período total, mesmo que não contínuo, de quinze

meses, entre 1º de janeiro de 2001 e 31 de dezembro de 2001, terá direito ao

seguro-desemprego relativo a essa dispensa. Enfatiza-se que esse direito

somente será concedido se o doméstico for vinculado ao FGTS e seu

empregador houver contribuído para o Fundo por pelo menos quinze meses

31

durante os vinte e quatro meses anteriores à dispensa sem justa causa que

originou o benefício do seguro desemprego.

O valor do benefício do seguro-desemprego do empregado

corresponderá a um salário mínimo e será concedido por um período máximo

de três meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de

dezesseis meses. O requerimento deverá ser efetivado de 7 a 90 dias contados

da data da dispensa.

Os mesmos autores chamam atenção para a habilitação desse

empregado ao seguro desemprego, pois o trabalhador deverá apresentar ao

Ministério do trabalho os seguintes documentos: CTPS, que comprove seu

vínculo empregatício como empregado doméstico, durante pelo menos quinze

meses nos últimos vinte e quatro meses; termo de rescisão do contrato de

trabalho, atestando dispensa sem justa causa; comprovantes do recolhimento

da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período de pelo menos

quinze meses, na condição de doméstico, ainda que por empregadores

diferentes; declaração de não está em gozo de nenhum benefício de prestação

continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte;

declaração de que não possui receita própria de qualquer natureza, suficiente à

sua manutenção e de sua família.

32

CAPÍTULO 4 - O CONTRATO DE TRABALHO

DOMÉSTICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Defende-se a tese da obrigatoriedade do recolhimento do Fundo de

Garantia por Tempo de Serviço, quando o vínculo empregatício do trabalhador

doméstico for reconhecido por decisão judicial, a despeito de o art. 3º-A, da Lei

5.859/72, instituído pela Lei 10.208/01, outorgar faculdade ao empregador

quanto ao pagamento dos fundiários.

Tal artigo, que tornou possível o acesso dessa categoria ao FGTS, é

norma dispositiva, insuficiente no Direito do Trabalho. Mesmo sendo regra

dessa espécie, pensa-se haver um momento próprio para o empregador fazer

uso da alternativa de pagar ou não os fundiários. Isto porque essa disposição

legal está impregnada de injustiça, devendo ser interpretada de modo a

encontrar uma solução que atenda aos fins sociais que toda lei deve ter em

mira (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil).

O referido artigo não está ainda em sintonia com o Estado Democrático

de Direito, tanto que a nossa Carta Maior "consagra uma ordem social calcada

no primado do trabalho e na dignidade da pessoa humana e cujo objetivo

repousa na promoção do bem estar e da justiça sociais (CF, art. 193)" (LEITE,

2004). Kátia Magalhães Arruda (1998) diz que a Constituição deu aos direitos

sociais status significativo, "capaz de vincular a interpretação das normas

hierarquicamente inferiores e até mesmo interpretação das próprias normas

constitucionais ao crivo da função social". Os direitos sociais são verdadeiros

direitos fundamentais, o que importa dizer que a sua aplicação prevalece sobre

a lei que os contrarie.

Para a autora é óbvio que a Lei 10.208/01, de forma incompatível com a

letra e o espírito da Constituição, ao conferir o direito de opção ao empregador,

desviou-se dos fins traçados pela Carta, os quais exaltam a dignidade da

pessoa humana em face dos valores patrimoniais.

33

A Lei 5.859/72 regulamentou a profissão do trabalhador doméstico,

garantindo-lhe direitos tais como: registro em carteira de trabalho, benefícios

previdenciários, etc.

A possibilidade de se conceder o direito ao FGTS aos domésticos

somente foi vislumbrada com a edição da Lei 8.036/90 a qual, em seu artigo

15, §3º, estabeleceu que "os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao

regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei".

Conforme Arruda (1998), com a edição da Lei 10.208/01, que incluiu o

artigo 3º-A na Lei 5.859/72, aquela possibilidade tornou-se factível, deixando-

se, entretanto, ao empregador a faculdade de inserir o trabalhador doméstico

no regime FGTS, nos seguintes termos: "É facultada a inclusão do empregado

doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a

Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador,

na forma do regulamento".

Deve-se ressaltar que tanto a Lei 5.859/72 quanto a Lei 10.208/01,

foram editadas sob a influência do momento histórico em que a filosofia do

direito privado era voltada para o individualismo, simbolizado pelo direito de

propriedade, o qual juntamente com a instituição da família, constituía "as duas

maiores forças de sustentação das teorias do Direito Civil, como ramo do

direito privado, que se funda, essencialmente, no egoísmo, sobretudo como

reminiscência das desigualdades existentes entre patrícios e plebeus, na antiga

Roma"

De acordo com o autor, o paradigma do direito privado até a edição do

Código Civil de 2002, foi abolido, surgindo em seu lugar o modelo do social, do

equilíbrio, do justo e não da lei, ou seja, hoje em dia o Direito vem esculpido

numa função social, passando a encarar as pessoas numa relação de

igualdade, com normas que permitem soluções diferenciadas. O mais

importante é aplicar a norma a fim de dar uma solução justa ao caso concreto.

O instrumento utilizado pelo legislador para atingir o justo foi produzir norma de

conteúdo abstrato, as chamadas cláusulas gerais, que, para serem aplicadas

necessitam de valoração.

34

O jurista Miguel Reale (1997) ao anunciar o enfoque do novo Código

Civil, assinalou que o sentido social é umas das características mais marcantes

do projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionava o

Código de 1916, aduzindo que "se não houve a vitória do socialismo, houve o

triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os

individuais, sem perda, do valor fundante da pessoa humana".

Concretizando esse princípio o art. 421 do novo Código Civil, introduz no

direito das obrigações, o princípio da função social dos contratos, de maneira

que somente se enquadra nesse princípio o pacto que assegurar trocas úteis e

justas, pois as convenções não têm mais aquele caráter individualista, e sim

social. "Em outras palavras, o contrato é também instrumento do bem comum,

de modo que somente se enquadra na sua função social o contrato que, sendo

útil, é também justo."

Constata-se, pois, que a Lei 10.208/01, instituindo a faculdade de o

empregador depositar ou não o FGTS do empregado doméstico, está em

desacordo com a tendência atual de socialização do direito, encampada

principalmente pela Carta da República, Código de Defesa do Consumidor e

atual Código Civil, que visam a concretização da igualdade real entre as

pessoas, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Prevaleceu naquelas leis o interesse patronal em detrimento do

trabalhador doméstico, pois norma que outorga poder de escolha ao seu

destinatário de cumpri-la ou não, em geral se faz letra morta no ordenamento

jurídico.

A lei dos empregados domésticos, como dito, assegura, entre outro

direitos da categoria, a anotação do contrato de trabalho em CTPS. Entretanto

esta norma não cuida do momento em que o registro deve ser realizado.

Por analogia, invoca-se o que diz a CLT referente ao momento do

registro. Seu artigo 29 estabelece que a carteira profissional será

obrigatoriamente apresentada pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o

qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar o contrato laboral.

35

A interpretação da Lei 5.859/72 combinada com as disposições da CLT

no que pertinente à anotação do contrato de trabalho, leva à conclusão de que

a CTPS do empregado doméstico tem de ser assinada naquele prazo.

Da mesma forma, no referente à opção pela inclusão ou não do

empregado doméstico no FGTS, esta deve ser exercida pelo empregador no

momento da contratação, ocasião em que o contrato de trabalho

obrigatoriamente deve ser anotado em CTPS.

Se o empregador efetuou o registro no prazo legal e não requereu junto

à CEF a inclusão do doméstico no sistema do FGTS, mediante apresentação

da guia de recolhimento e efetivação do primeiro depósito na conta vinculada,

sua omissão significa que optou em não recolher os fundiários.

Entretanto, se o patrão não anotou o contrato de trabalho na CTPS do

empregado naquele prazo, conseqüentemente deixou de manifestar-se acerca

da opção conferida pelo legislador sobre depositar ou não o FGTS, haja vista

que esta depende do registro. Logo não poderá mais fazê-lo porque passado o

momento em que gozava de liberdade de escolha.

No sistema jurídico brasileiro, encontramos no artigo 571, parágrafo 1º,

do Código de Processo Civil, hipótese que serve de supedâneo para a tese

aqui defendida, se interpretada a contrario sensu.

O referido diploma processual proclama que:

Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença". E seu §1º estabelece que "Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado.

Quem tem direito à opção de pagar ou não o FGTS é o empregador.

Dizendo então que ele é o credor do direito de optar. Sendo credor, deve

exercer seu direito no momento em que a lei determina (prazo para anotação

do contrato de trabalho). Se não registrou o trabalhador em 48 horas (termo

legal), não mais poderá optar pelo não recolhimento das verbas fundiárias,

posto que precluso seu direito.

Nas palavras da lei, tal direito ficou ao arbítrio do empregador, ou seja, o

trabalhador doméstico somente usufruirá os fundiários se o empregador assim

36

desejar. Nesse particular, o Direito do Trabalho funciona como opção do

empregador.

Portanto, se o trabalhador tiver de buscar na Justiça do Trabalho o

reconhecimento de seu vínculo empregatício e sua demanda for procedente, a

sentença obrigará o empregador a efetuar a anotação na CTPS e não poderá

devolver-lhe a faculdade de incluir o empregado doméstico no regime do

FGTS, pois não seria razoável obrigá-lo a registrar o contrato de trabalho e ao

mesmo tempo autorizá-lo a optar por pagar ou não os fundiários.

Maria Helena Diniz (1996, p.162) diz que o deferimento de opção ao

empregador doméstico não atende ao fim social que toda lei deve conter no

sentido de "produzir na realidade social determinados efeitos que são

desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência

de uma sociedade, oportunos, etc. A busca desse fim social será a meta de

todo o aplicador do direito..”

Anote-se que se o empregador não registrar o empregado, o

ordenamento jurídico lhe impõe punições administrativas (art. 47, da CLT),

criminais (art. 297, § 4º, do CP) e civil (artigos 186 e 927, do CC).

De acordo com Diniz (1996) com a penalidade civil consiste em

condenar o patrão por danos morais, pois a ausência de anotação na CTPS

representa falta grave do empregador e causa ao empregado significativos

prejuízos, uma vez que dificulta a comprovação de tempo de serviço para fins

de aposentadoria e para usufruir de quaisquer outros benefícios sociais, tais

como seguro-desemprego, auxílio-doença, etc.

Nesse sentido já decidiu o egrégio TRT da 15ª Região: "Reparação do

Dano Moral Decorrente de Ato Ilícito Praticado Pelo Empregador”. DEVIDO: A

desobediência à normas de ordem pública, a saber, anotação do contrato em

inserção do trabalhador no sistema de previdência social, certamente se

constitui em desrespeito à lei que causam danos morais ao trabalhador,

presumíveis, inclusive, porque o obreiro não registrado está alheio ao sistema

de proteção já indicado" (TRT 15ª R. – 2ª T. – 9.637/03 – Ac. 34.403/03-PATR

– Rel. Juíza Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa – DOE 31.10.03 – p.

55)

37

Diante dessas sanções previstas no ordenamento jurídico ao mau

empregador, como bem diz Diniz, conceder-lhe a benesse de optar entre pagar

ou não o FGTS, se o reconhecimento do contrato de trabalho lhe for imposto

judicialmente, viola, o bom senso.

Embora a forma ideal de efetivamente assegurar ao trabalhador

doméstico o direito ao FGTS, fosse o legislador preceituar a obrigatoriedade do

recolhimento, como não o fez, deverá a doutrina e a jurisprudência caminhar na

orientação de, ao menos, impor ao empregador, se o reconhecimento do

vínculo empregatício for judicial, o dever de pagar os valores relativos ao

FGTS, sem qualquer possibilidade de opção.

De acordo com Carlos Maximiliano (1999, p.157), a proposição ora

defendida adequa-se melhor ao justo, finalidade social de toda norma jurídica.

O Direito não pode "isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender às outras manifestações da vida social e econômica; e esta não há de corresponder imutavelmente às regras formuladas pelos legisladores. Se as normas positivas se não alteram à proporção que evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura adapta o texto preciso às condições emergentes, imprevistas.

Pode-se afirmar que a faculdade outorgada pela referida lei, somente

pode ser exercida quando do registro do contrato de trabalho no prazo legal, e

não no momento em que o vínculo empregatício é reconhecido por decisão

judicial, pois do contrário seria chancelar ainda mais a injustiça da lei que

outorgou ao trabalhador doméstico um "falso" direito ao FGTS e,

conseqüentemente, ao seguro-desemprego.

38

CONCLUSÃO

Sabe-se que a Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que regulou a

profissão do Empregado Doméstico, definindo-o como aquele que presta

serviços de natureza contínua e de finalidade para pessoa ou família, no

âmbito residencial destas. A Constituição Federal de 1988 veio a estender

novos direitos a esta classe de empregados, que ainda carece de mais

atenção.

Pelo fato do empregado doméstico conviver de forma bastante íntima

com seu empregador, ou seja, no dia-a-dia familiar, normalmente são criados

laços de amizade e respeito que acabam gerando uma relação de troca de

favores. Muitas vezes esse relacionamento interfere nas obrigações do

empregador, que acaba relaxando em cumpri-las.

O que ocorre é que por ocasião do desligamento desse empregado,

vem à tona a questão dos direitos trabalhistas, que muitas vezes não foram

cumpridos devidamente. Neste momento, toda a relação de amizade parece

ficar esquecida e, então, o empregado procura a Justiça do Trabalho para

solicitar que seus direitos sejam devidamente pagos.

Muitos conflitos trabalhistas entre empregados domésticos e donas de

casa estão se acumulando formando uma vasta jurisprudência do Tribunal

Superior do Trabalho, sempre com novas situações e novas exigências.

Acredita-se que é o momento de usar o princípio da razoabilidade, já

que em sua essência está implícito o senso de justiça e equidade e, ainda, de

acordo com a Constituição, apoiado na doutrina, segundo o qual é possível um

alargamento do sentido da lei com o propósito de compatibilizá-la com a Norma

Fundamental.

Porém, o que se observa é que apesar de já existir alguma preocupação

com esta classe de trabalhadores, ainda se mostra tímida em reconhecer seus

justos direitos.Especialmente, em função de que não existe fiscalização por

parte do sindicato, melhor dizendo, é um sindicato que ainda não ocupa uma

posição de destaque no seu meio. Sobre esta questão, tem a se dizer, que o

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próprio empregado doméstico ainda não conseguiu perceber a sua posição

dentro da sociedade, sua importância e valor. Assim, consequentemente,

movido pelo temor de perder seu emprego, aceita trabalhar sem carteira

assinado, isto é, sem proteção jurídica.

Na verdade, esta é uma questão muito mais sociocultural que jurídica. A

cultura brasileira vem durante toda a sua trajetória não admitindo o empregado

doméstico como parte da população produtiva, facilmente ainda é uma

profissão tratada de forma pejorativa, justificando assim o não cumprimento da

legislação pertinente. O que se pretende é que este estudo venha colaborar

para a classe de empregados domésticos seja mais bem respeitada

juridicamente e socialmente.

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REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do trabalho: teoria, jurisprudência e 800 questões. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito Constitucional do Trabalho, São Paulo: LTr, 1998. DINIZ, Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1996. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito de trabalho. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GONÇALVES, Roberto. Principais inovações no Código Civil de 2002, São Paulo: Saraiva, 2002. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 2.ed., São Paulo, 2004. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho 19.ed. São Paulo: Atlas, 2004. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho – Direito Individual do Trabalho. 4.ed. v.2. São Paulo: LTr, 1993. p.47. MAXIMILIANO, Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito, 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 27.ed. São Paulo: LTr, 2001. REALE, Miguel in: SOARES, Orlando. Filosofia Geral e Filosofia do Direito, 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

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INDICE

FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTO 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 CAPÍTULO 1 NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATO DE TRABALHO 10 1.1 Origens e conceito 10 1.2 Natureza jurídica do contrato de trabalho 11 1.3 Classificação do contrato de trabalho 12 1.4 Diferença de contrato para outras figuras 14 CAPÍTULO 2 O EMPREGADO 16 2.1 Conceitos e requisitos 16 2.2.1 Eventual 20 2.2.2 Avulso 21 2.2.3 Temporário 22 2.3.4 Cooperativados 22 CAPÍTULO 3 EMPREAGO DOMÉSTICO 3.1 Comentários históricos 25 3.2 Categorias de contratos 27 3.2.1 Direitos trabalhistas 29 CAPÍTULO 4 O CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

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CONCLUSÃO 38 ÍNDICE 41

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FOLHA DE AVALIAÇÃO Universidade Cândido Mendes O contrato de trabalho com enfoque no trabalhador doméstico Ana Maria Resende Libanio Data da entrega: Avaliado por: Conceito: