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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
CAMILA KELLY DE SOUSA SILVA
A (IM) POSSÍVEL CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Biguaçu 2010
CAMILA KELLY DE SOUSA SILVA
A (IM) POSSÍVEL CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora MSc. Roberta Schneider Westphal.
Biguaçu 2010
CAMILA KELLY DE SOUSA SILVA
A (IM) POSSÍVEL CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração
Biguaçu, 17 de junho de 2010
Prof. MSc. Roberta Schneider Westphal UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. MSc. Márcio Roberto Paulo UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. MSc. Tânia Trajano UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Dedico este trabalho primeiramente, a DEUS, pela
oportunidade e pelo privilégio que me foi dado em
compartilhar tamanha experiência, realizando o Curso de
Direito. Aos meus pais Sebastião Fernandes da Silva e
Sandra Regina de Sousa Silva, pela formação que me
deram que serviu de base para enfrentar as dificuldades;
pelo amor e carinho que dedicam a mim, por acreditarem na
possibilidade de eu conquistar essa vitória. Obrigada por me
ajudarem e me incentivaram a vencer mais essa etapa de
minha vida. Dedico também a minha Irmã Layana Sousa
Silva pelo apoio nessa jornada. Registro o agradecimento ao
meu amigo e companheiro Gabriel Simas, pelo carinho,
compreensão, incentivo, apoio emocional e suporte ao longo
do curso, me fazendo acreditar na capacidade do meu
próprio esforço. A minha orientadora, Roberta Schneider
Westphal, que me acolheu e me orientou pelas orientações
e recomendações para melhoria desta Monografia de
Conclusão de Curso. A todos os professores pelo carinho,
dedicação e entusiasmo demonstrado ao longo do curso.
Agradeço aos meus amigos por estarem comigo nesta
caminhada tornando-a mais fácil e agradável. Ao Dr.
Allexander Luckmann Gerent e demais colegas de trabalho,
por ter-me recebido como estagiária, me dando
oportunidade de aprimorar meus conhecimentos. A todos,
muito obrigada.
“Não há como cultivar o direito, isolando-o da vida, que, em
nossa época, se caracteriza pela rápida mobilidade,
determinada pelo progresso científico e tecnológico, pelo
crescimento econômico e industrial, pelo influxo de novas
concepções sociais e políticas e por modificações culturais.”
(Plauco Faraco Azevedo)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu,17 de junho de 2010
Camila Kelly de Sousa Silva
RESUMO
Com o advento da Revolução Industrial e de novos processos industriais, a
conseqüente modernização das máquinas, fez com que iniciasse o surgimento
de doenças ou acidentes decorrentes do trabalho, causados pela atividade
laboral. Somente após a Revolução Industrial na Inglaterra, e com o aumento
no número de acidentes no trabalho e de doenças, é que houve a preocupação
da sociedade para o fato, gerando assim, as primeiras leis de proteção ao
trabalhador e ao meio ambiente. Entre as normas que complementam a
Segurança e Medicina do Trabalho, encontram a NR-15 da Portaria n.
3.214/78, no qual define as atividades insalubres e a NR-16 da mesma portaria,
que define todas as atividades periculosas. Os artigos 189 e 193 da
Consolidação das Leis do trabalho dispõem acerca do adicional de
insalubridade e periculosidade, respectivamente, sendo que restará
evidenciada a insalubridade quando o empregado estiver exposto a agentes
nocivos à sua saúde, e a periculosidade será devida para quem tenha contato
permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Diante disso, o objeto de estudo visa especificamente analisar o dispositivo do
conteúdo material do § 2º, do artigo 193 da CLT, que veda a cumulação desses
adicionais, não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, mais
precisamente pelo artigo 7º, inciso XXIII, visto que os adicionais previstos neste
inciso são indisponíveis, e aquele dispositivo celetista acaba reduzindo uma
garantia constitucional ao trabalhador, sendo que, no momento em que permite
a ele a escolha entre um adicional e outro, lhe impõe a renúncia do outro
adicional que também lhe é devido por norma constitucional.
Palavras chave: Insalubridade. Periculosidade. Cumulação
ABSTRACT
With the advent of the Industrial Revolution and new industrial processes, the
consequent modernization of machinery meant that initiate the onset of illness
or accidents arising from work caused by work activity. Only after the Industrial
Revolution in England, and with the increase in the number of occupational
accidents and diseases, is that there was a concern of society for the fact, thus
generating the first laws protecting workers and the environment. Among the
standards that complement the Safety and Occupational Medicine, located NR-
15 of Ordinance No 3.214/78, which defines the activities that are unhealthy
and NR-16 of the same ordinance, which defines all activities periculosas.
Articles 189 and 193 of the Consolidated Laws of additional work have about
unhealthy and dangerous, respectively, and will remain unhealthy evidenced
when the employee is exposed to agents harmful to your health, and the
dangers will be due for those who have ongoing contact with flammable or
explosive under conditions of extreme risk. Therefore, the object of study is
specifically designed to analyze the device's material content of § 2 of Article
193 of the Labor Code, which prohibits the accumulation of additional, not
approved by the Federal Constitution of 1988, specifically under Article 7,
Paragraph XXIII, since that the additional set forth in this section are
unavailable, and that device Hired Under Employment Laws reducing ends a
constitutional guarantee to the worker, and, at the time that allows him to
choose between an extra and others, imposes the additional waiver of the other
which also is due to constitutional rule.
Keywords: insalubrity. Dangerousness. Cumulation.
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
CF/88 Constituição Federal de 1988
CTL Consolidação das Leis do Trabalho
STF Supremo Tribunal Federal
TST Tribunal Superior do Trabalho
TRT Tribunal Regional do Trabalho
EC Emenda Constitucional
ART. Artigo
OIT Organização Internacional do Trabalho
NR Norma Regulamentadora
CIPA Comissões Internas de Prevenção de Acidentes
EPI Equipamento de Proteção Individual
DRT Delegacia Regional do Trabalho
TEM Ministério do Trabalho e Emprego
SESMT Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho
ROL DE CATEGORIAS
Segurança do Trabalho
É a ciência que atua na prevenção dos acidentes do trabalho decorrentes dos
fatores de risco operacionais.1
Insalubridade
Insalubre é o que é prejudicial à saúde, que dá causa à doença, e o adicional
de insalubridade não se trata de uma taxa, mas sim, de algo que se
acrescente.2
Periculosidade
O adicional de periculosidade é devido para quem tenha contato permanente
com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. A
regulamentação que trata das condições periculosas no local de trabalho é a
NR-16 da Portaria n° 3.214/78. 3
Penosidade
Em espanhol, usa-se a expressão trabajos sucios, que são os executados em
minas de carvão, transporte e entrega de carvão, limpeza de chaminés, limpeza de caldeiras, limpeza e manutenção de tanques de petróleo, recipientes de azeite, trabalhos com grafite e cola, trabalho em matadouros, preparação de farinha de peixe, preparação de fertilizantes etc. 4
1 SALIBA, Tuffi Messias. Curso Básico de Segurança e Higiene Ocupacional. São Paulo: LTr, 2004. p. 19. 2 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 200. 3 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 209. 4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2008. p. 639.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................... 12
1 DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO..................................... 14
1.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITUAIS.............................. 14
1.2 OBJETIVOS DA SEGURANÇA E MEDICINA DO
TRABALHO....................................................................................................
20
1.3 DA LEGISLAÇÃO APLICAVEL E NORMAS
REGULAMENTADORAS...............................................................................
24
1.4 DAS MEDIDAS PREVENTIVAS DA MEDICINA DO TRABALHO........... 29
1.4.1 Do exame médico................................................................................ 29
1.4.2 Do equipamento de proteção individual........................................... 32
1.5 ÓRGÃOS DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO NAS
EMPRESAS...................................................................................................
34
1.5.1 Serviço especializado em engenharia de segurança em medicina
do trabalho....................................................................................................
34
1.5.2 Comissão interna de prevenção de acidentes – CIPA..................... 36
2 DA REMUNERAÇÃO E ADICIONAIS........................................................ 40
2.1 DA REMUNERAÇÃO............................................................................... 40
2.2 DOS ADICIONAIS.................................................................................... 44
2.3 DOS ADICIONAIS PROTETIVOS............................................................ 47
2.3.1 Penosidade.......................................................................................... 48
2.3.2 Insalubridade....................................................................................... 50
2.3.3 Periculosidade..................................................................................... 54
2.3.4 Caracterização e classificação da insalubridade e
periculosidade..............................................................................................
57
2.3.5 Supervisão e fiscalização pelo ministério do trabalho e
emprego........................................................................................................
60
2.3.6 Eliminação e neutralização da insalubridade e periculosidade..... 62
3 DA (IM) POSSIVEL CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS............................. 65
3.1 DA CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS......................................................... 65
3.2 DA CELEUMA JURISPRUDENCIAL ACERCA DA CUMULAÇÃO DOS
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.......................... 70
3.2.1 Da impossível cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade..............................................................................................
70
3.2.2 Da percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e
periculosidade..............................................................................................
77
CONCLUSÃO................................................................................................ 86
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS.................................................... 90
ANEXOS........................................................................................................ 95
12
INTRODUÇÃO
A presente monografia destina-se ao cumprimento da exigência legal
para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, junto à Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, optando-se, quanto ao tema, em adentrar no campo de
Direito do Trabalho, estudando, em especial, acerca da (im) possível
cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Estar-se-á diante de matéria que possui divergência no âmbito jurídico,
visto que, pela análise dos entendimentos doutrinários e, principalmente
jurisprudenciais, que não se tem posicionamento uniforme a respeito da
cumulatividade dos referidos adicionais.
De acordo com a CLT é indevido o pagamento concomitante dos
adicionais de insalubridade e de periculosidade aos trabalhadores que se
exponham no desenvolvimento de suas atividades de forma simultânea à ação
de dois ou mais agentes que possa representar dano a saúde e risco à vida,
com fundamento na exegese do artigo 193, §2º, da CLT combinado com a NR
15, item 15.3, da Portaria Ministerial 3.214/78.
Após a ratificação e vigência nacional da Convenção n. 155 da OIT,
surgiu entendimentos que esse parágrafo foi revogado, visto a determinação de
que sejam considerados os riscos para a saúde decorrente da exposição
simultânea a diversas substâncias ou agentes.
Assim, ao contrário do previsto na CLT, alguns Tribunais já se
posicionam acerca do tema, reconhecendo que se a prova pericial constatar
que, durante o período do contrato de trabalho, o trabalhador esteve exposto,
simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso,
terá direito a perceber pelos dois adicionais distintos.
Sem o intuito exaustivo, o objetivo deste estudo é analisar a possível
cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Para tanto a pesquisa será dividida em três partes distintas, nas quais,
se desenvolverá o arcabouço teórico pertinente.
13
No primeiro capítulo, discorrer-se-á acerca das normas de segurança e
medicina do trabalho, apresentando as noções históricas e conceituais, bem
como os objetivos, a legislação aplicável e as normas regulamentadoras,
medidas preventivas e utilização de equipamentos de proteção individual (EPI)
e ainda os órgãos de segurança e medicina do trabalho nas empresas.
No segundo capítulo, serão demonstrados os adicionais de
remuneração, adicionais de penosidade, adicionais de insalubridade e
adicionais de periculosidade, denominando e conceituando cada atividade,
examinando as maneiras de caracterização e classificação, bem como a forma
de eliminação e neutralização.
Já no terceiro capítulo, examinar-se-á, mais detalhadamente o
problema proposto, qual seja a (im) possível cumulação dos adicionais de
insalubridade e periculosidade, trazendo as vertentes jurisprudenciais acerca
dos referidos adicionais.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que será utilizado o
método dedutivo, e, nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa
bibliográfica.
A técnica utilizada é a documental indireta, ou seja, as doutrinas e as
legislações referentes ao tema, também se utilizará a pesquisa documental
direta, por meio de análise de jurisprudências e artigos referentes ao assunto.
Enfim, pretende-se com a presente pesquisa, contribuir para o
esclarecimento de alguns pontos polêmicos quanto à (im) possível cumulação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade decorrentes do trabalho.
14
1 DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo, através de pesquisa
doutrinária e jurisprudencial, do adicional de insalubridade e do adicional de
periculosidade, ou mais especificamente, de sua cumulação. Para tanto, faz-se
necessário um prévio estudo sobre a Segurança e Medicina do Trabalho, posto
que estes adicionais consistem em umas das medidas adotadas para o
controle da segurança no trabalho, conforme será visto ao longo desta
pesquisa.
1.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITUAIS
Até o inicio do Século XVIII, não havia preocupação com a saúde do
trabalhador, por haver poucos relatos de acidentes de trabalho. Porém, com o
advento da Revolução Industrial e de novos processos industriais, a
conseqüente modernização das máquinas fez com que iniciasse o surgimento
de doenças ou acidentes decorrentes do trabalho causados pela atividade
laboral. Em decorrência de tal fato, o direito passou a determinar certas
condições mínimas que deveriam ser observadas pela empresas.5
A respeito desta questão ensina Eduardo Gabriel Saad:
Quando a Revolução Industrial e o progresso galopante da ciência e da tecnologia vieram diversificar as atividades industriais, novas ameaças à saúde do trabalhador se manifestaram. A corrida desenfreada ao lucro e a satisfação de necessidades individuais ou coletivas, criadas artificialmente, não permitiam que se fizesse uma pausa para eliminar o sofrimento imposto ao trabalhador pelas máquinas e pelos processos de produção que o engenho humano engendrou. Ademais, qualquer pretensão mais ousada, no sentido de restringir o uso dos bens e equipamentos do empresário, a fim de proporcionar maior segurança ao trabalhador, esbarrava na concepção da propriedade privada como um dos pilares da
5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 621.
15
sociedade saída das entranhas da Revolução Industrial, alimentada pelo princípio do liberalismo político e econômico. 6
Em palavras de José Augusto Rodrigues Pinto, a relação do trabalho
humano prestado pessoalmente em proveito do outrem e retribuído como
forma sistemática de utilização de energia produtiva, só foi propiciada
realmente pelo advento da Revolução Industrial na Inglaterra, com o aumento
no número de acidentes no trabalho e de doenças, é que houve a preocupação
da sociedade para o fato, gerando assim, a introdução da máquina no processo
de produção de bens e circulação de riquezas.7
A partir de então, a segurança e medicina do trabalho, como meios de
proteção do homem, penetra cada vez mais na sociedade, para exigir maior
respeito e cuidado com a saúde daqueles que movimentam as máquinas e dão
vida as empresas.8
Neste sentido, extrai-se dos ensinamentos Vicente Paulo 9:
[...] logo após a Revolução Industrial tornou-se patente estar o mundo diante de uma realidade inteiramente nova no que respeita aos riscos de danos à saúde decorrentes do trabalho. Com novos processos industriais, a mecanização dos procedimentos, a substituição do homem pela máquina, cresceram exponencialmente os acidentes profissionais, a maioria mutilante ou incapacitante, com severas conseqüências para o trabalhador, sua família e a sociedade como um todo. Além disso, as novas condições de trabalho, mesmo que escapasse o trabalhador aos acidentes ou as suas seqüelas, eram notoriamente insalubres, fazendo aumentar a quantidade e a variedade de moléstias profissionais.
E ainda:
Diante dessa realidade, o Estado viu-se na contingência de impor às empresas obrigações tendentes a assegurar aos trabalhadores condições mínimas de proteção à sua integridade física e à sua saúde. Surgem assim as primeiras normas concernentes à segurança e à saúde no trabalho, que passam a integrar o rol de normas protetivas componentes do ramo do Direito que ora estudamos, criando para os
6 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 208. 7 PINTO. José Augusto Rodrigues.Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007. 8 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 208. 9 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Método, 2008. p. 297.
16
empregadores obrigações e para o Estado o poder-dever de fiscalização e punição das empresas que as descumpram.
Outro marco importante para o surgimento das normas de medicina e
segurança do trabalho são as Constituições. Somente após a Revolução de
1930, é que realmente aumentaram as reivindicações trabalhistas, passando
então a contar com a constituição brasileira de 193410 que foi a primeira a tratar
especificadamente do direito do trabalho.11
Nessa linha registra Renato Saraiva:
A constituição de 1934 que passou a dispor, especificadamente, sobre normas atinentes ao Direito do trabalho, como a garantia à liberdade sindical, salário mínimo, isonomia salarial, jornada de 8 horas de trabalho, proteção ao trabalho dos menores e das mulheres, férias e repouso semanal. 12
A Constituição de 193713 instituiu o sindicato único, imposto por lei,
vinculado pelo Estado, exercendo funções delegadas do poder público,
podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições. 14
Com a Constituição acima citada, houve a criação do imposto sindical,
como forma de submissão das entidades de classe ao Estado, pois este
participava do produto de sua arrecadação. Estabeleceu ainda a competência
normativa dos tribunais do trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o
desentendimento direto entre trabalhadores e empregadores. 15
Existiam, no entanto, várias normas sobre os mais diversos assuntos
trabalhistas, havendo a necessidade de sistematização dessas regras, para
tanto foi editado o Decreto lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, aprovando a
10 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 1934. 11 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10. 12 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO ,2009. p. 36. 13 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1937. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 1937. 14 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10. 15 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10.
17
Consolidação das Leis do Trabalho16, com objetivo de reunir as leis esparsas
existentes na época. 17
Ressalta-se que a Constituição de 194618, considerada uma norma
democrática, rompeu com o corporativismo mantido pela Constituição anterior,
passando a admitir a participação dos trabalhadores nos lucros, repouso
semanal remunerado, estabilidade, direito de grave, e outros direitos que já
estavam presentes na norma constitucional anterior. 19
Extrai-se da obra de Renato Saraiva:
A Constituição de 1946, em que novos direitos trabalhistas foram instituídos, tais como a Lei 605/1949, dispondo sobre o repouso semanal remunerado e feriados, a Lei 2.757/1956, dispondo sobre os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais; a Lei 3.207/1957, dispondo sobre os vendedores-viajantes; a Lei 4.090/1962, instituindo a gratificação natalina.20
Segundo Arnaldo Süssekind, outro evento importante ocorreu em 1966,
com advento da Lei nº 5.161, com a criação da Fundação Centro Segurança,
Higiene e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO), para investigação,
pesquisa e assistência às empresas, com a finalidade de aperfeiçoar a
prevenção de acidentes de trabalho. 21
Sérgio Pinto Martins ensina que a Constituição de 196722, reconheceu
o direito dos trabalhadores à higiene e segurança no trabalho. A Emenda
Constitucional n. 1 de 17.10.1969, repete a mesma disposição, os artigos 154 a
201 da CLT23, tiveram nova redação determinada pela lei n. 6.514/7724,
16 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT. 17 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10. 18 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 1946. 19 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 10. 20 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO ,2009. p. 36-37. 21 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. pg. 498. 22 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Diário Oficial da União, Brasília, 1967. 23 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT.
18
passando a tratar da segurança e medicina do trabalho e não mais, da higiene
e segurança no trabalho. 25
A Constituição da República Federativa do Brasil, aprovada em 05 de
outubro de 198826, mais precisamente em seu artigo 7º XXII, modificou a
orientação das normas constitucionais, dando tratamento especifico aos
direitos sociais dos empregados urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social. 27
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde higiene e segurança;
[...]
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
[...]
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
No que concerne ao acidente de trabalho, este é fixado pela Lei n.°
8.21328, de 24/07/1991, e conceituado pelos doutrinadores Orlando Gomes e
Élson Gottschalk como sendo:
[...] todo aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução permanente ou temporária, de capacidade para trabalho.29
24 BRASIL. Lei n.º 6.514, de 22 de dezembro de 1977. Altera o Capítulo V do Titulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo a segurança e medicina do trabalho e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1977. 25 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 619. 26 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 1988. Doravante denominada CRFB/88. 27 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2007. p. 73. 28 BRASIL. Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1991. 29 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 266.
19
Ressaltam os autores, em sua obra que a reparação dos acidentes de
trabalho começou a surgir somente após a Revolução Industrial, devido à
multiplicação com o conseqüente desenvolvimento da indústria mecânica.30
Quanto à denominação anteriormente utilizada que se dava ao tema
era “segurança e higiene do trabalho”, conforme era disposto na Consolidação
das Leis do Trabalho, na atualidade com o advento da Lei n° 6.514/7731,
passou-se a utilizar a denominação segurança e medicina do trabalho. 32
Na concepção de Sérgio Pinto Martins, o uso da palavra higiene
somente mostrava o enfoque quanto à conservação da saúde do trabalhador,
sendo que o vocábulo medicina é mais abrangente, visto que evidencia não só
o aspecto saúde, como também a cura das doenças e sua prevenção no
trabalho. 33
Sebastião Ivone Vieira, 34 conceitua Segurança do Trabalho:
[...] é uma série de medidas técnicas, médicas e psicológicas, destinadas a prevenir os acidentes profissionais, educando os trabalhadores de maneira a evitá-los, como também procedimentos capazes de eliminar as condições inseguras do ambiente de trabalho. É a ciência que objetiva a prevenção de acidentes do trabalho através das analises dos riscos do local e dos riscos da operação.
A segurança e medicina do trabalho tratam da proteção física e mental
do trabalhador, visando principalmente às doenças profissionais e os acidentes
de trabalho, com ênfase especial para as modificações que lhe possam advir
do seu trabalho profissional. 35
30 GOMES, Orlando. GOTTSCHALK. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 265. 31 BRASIL. Lei n.º 6.514, de 22 de dezembro de 1977. Altera o Capítulo V do Titulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo a segurança e medicina do trabalho e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1977. 32 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 22. 33 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 621. 34 VIEIRA, Sebastião Ivone. Manual de saúde e segurança do trabalho. Volume 1. São Paulo: LTr, 2005. p. 42. 35 CARRION, Valentim. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 33. Ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008. p.160.
20
A medicina do trabalho para Valentin Carrion compreende no estudo
das formas de proteção à saúde do trabalhador enquanto no exercício do
trabalho, indicando medidas preventivas, já a segurança do trabalho, por seus
aspectos técnicos, em face à ação traumática e não patogênica pertence não à
medicina, mas à engenharia do trabalho. 36
Alice Monteiro de Barros, entende que a integridade física do
trabalhador é um direito de personalidade oponível contra o empregador, e as
condições em que se é realizado o trabalho não estão adaptadas à capacidade
física e mental do empregado. 37
Além de acidente de trabalho e enfermidades profissionais, as
deficiências nas condições em que ele executa as atividades geram tensão,
fadiga e a insatisfação, fatores prejudiciais à saúde. Se não bastasse, elas
provocam ainda, o absenteísmo, instabilidade no emprego e queda de
produtividade. 38
Diante da previsão constitucional de proteção ao trabalhador, se
passará a discorrer acerca dos objetivos da segurança e medicina do trabalho.
1.2 OBJETIVOS DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO
As normas de segurança e medicina do trabalho têm o relevante papel
de estabelecer condições que assegurem a saúde e a segurança do
trabalhador, preservando e protegendo sua higidez física e mental no âmbito
das relações de trabalho. 39
A segurança e a medicina do trabalho na concepção de Sérgio Pinto
Martins é o segmento do direito tutelar do trabalho, incumbido de oferecer
condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e da sua
36 CARRION, Valentim. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 33. Ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 159-160. 37 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. P. 1.034. 38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. P. 1.034. 39 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 22.
21
recuperação quando não estiver em condições de prestar serviços ao
empregador. 40
A segurança do trabalho terá por objetivo principal prevenir as doenças
profissionais e os acidentes de trabalho no local laboral. 41 Para Ivan Simões
Garcia, a prevenção é melhor maneira de atender à proteção da integridade
física do empregado.42
A prevenção para Alice Monteiro de Barros é o princípio inspirador de
todas as normas de tutela a saúde, inclusive no local de trabalho. 43 Para a
Autora as medidas de proteção constituem o guia da realização e gestão
prática dessa prevenção, no qual se subdividem em quatro grupos
fundamentais:
a) medidas estruturais atinentes à fase de projetos anteriores à atividade laboral, que reclama a intervenção estatal, exigindo a substituição do que é perigoso, eliminando-se os riscos na origem com atenção aos princípios ergonômicos e programando-se, com prioridade, medidas de tutela coletiva na atuação; b) medidas de gestão destinadas a regular a atividade operativa, não só pelo empregador, mas pelos empregados e seus representantes, os quais são sujeitos de obrigações relativas às medidas de segurança; c) medidas de emergência para se insurgir contra situação de perigo, como instituição de pronto socorro, escadas e extintores de incêndio, saídas de emergência, etc.; d) medidas de caráter participativo, que dizem respeito ao sujeitos mais interessados diretamente no trabalho como o empregador, os empregados e seus representantes, aos quais são reconhecidas importantes prerrogativas. A informação e formação dos trabalhadores e seus representantes não é deixada a sua livre iniciativa, mais constituem uma obrigação do empregador. 44
Valentin Carrion, ao tratar da prevenção de acidentes do trabalho,
ensina que a segurança e higiene do trabalho são fatores vitais na prevenção
de acidentes e na defesa da saúde do empregado, evitando assim o sofrimento
humano.
40 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 180/181. 41 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 180/181. 42 GARCIA, Ivan Simões. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. p.191. 43 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. P. 1.043. 44 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. P. 1.043, 1.044.
22
[...] A omissão do empregador na adoção de medidas tendentes à prevenção de acidentes, pode ocasionar, de acordo com a gravidade ou repetição dos fatos, conseqüências jurídicas diversas.45
A CRFB/1988, garante em seu artigo 6º46, dentre os direitos e garantias
fundamentais o direito à saúde. A organização mundial da saúde47 estabelece
a definição dos objetivos da saúde no ambiente do trabalho:
A Saúde Ocupacional tem como finalidade incentivar e manter o mais elevado nível de bem-estar físico, mental e social dos trabalhadores em todas as profissões; prevenir todo o prejuízo causado à saúde destes pelas condições de seu trabalho; protegê-los em seu serviço contra os riscos resultantes da presença de agentes nocivos à sua saúde; colocar e manter o trabalhador em um emprego que convenha às suas aptidões fisiológicas e psicológicas e, em resumo, adaptar o trabalho ao homem e cada homem ao seu trabalho.
O meio ambiente está disposto na Lei n.° 6.93848, de 31/08/1981, no
qual são considerados riscos ambientais os agentes físicos, químicos e
biológicos existentes nos ambientes de trabalho que, em função de sua
natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, são capazes de
causar danos á saúde do trabalhador.49
Na concepção de Alice Monteiro de Barros:
Quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo um série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc.), os quais deverão ser protegidos por este último, com adoção de medidas de higiene e segurança para prevenir doenças profissionais e acidentes no trabalho. O empregador deverá manter os locais de trabalho e suas
45 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. p. 172-173. 46 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 6°: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. p. 39. 47 A Organização Mundial da Saúde é uma agência especializada em saúde, fundada em 7 de abril de 1948 e subordinada à Organização das Nações Unidas. 48 BRASIL. Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1981. 49 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 8. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 1.185.
23
instalações de modo que não ocasionem perigo à vida e à saúde do empregado. 50
A falta de saúde do empregado gera a incapacidade, e se decorrente
de ato ilícito ou de um risco gerado pelas condições de trabalho, a
responsabilidade civil do empregador por dano material e/ou moral é uma
técnica utilizada para reparar o dano e proteger a incapacidade,
independentemente de seguro contra acidente feito por ele (art. 7° XXVIII da
Constituição51).52
As medidas preventivas de medicina e segurança do trabalho estão
previstas nos artigos. 168 e 169 da CLT 53 e regulamentadas pela NR da
Portaria n. 3.214/7854.
Outras normas expressas (Comissões Internas de Prevenção de
Acidentes – CIPA – e Equipamentos de Proteção individual – EPI),
incorporadas à estrutura da CLT, serão estudadas ao longo deste capítulo.
50 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1054. 51 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 7°, inciso XVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. p. 40. 52 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1054. 53 BRASIL. Decreto- Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Art. 168 - Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: I - a admissão; II - na demissão; III - periodicamente. § 1º - O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames: a) por ocasião da demissão; b) complementares. § 2º - Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer. § 3º - O Ministério do Trabalho estabelecerá, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade dos exames médicos. § 4º - O empregador manterá, no estabelecimento, o material necessário à prestação de primeiros socorros médicos, de acordo com o risco da atividade. § 5º - O resultado dos exames médicos, inclusive o exame complementar, será comunicado ao trabalhador, observados os preceitos da ética médica. Art. 169 - Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho. Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. 54 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978.
24
1.3 DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E NORMAS REGULAMENTADORES
Com fundamento no disposto na NR–155, as Normas
Regulamentadoras, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho, são de
observância obrigatória pelas empresas privadas, públicas e pelos órgãos
públicos da administração direta e indireta, bem como pelos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário que possuam empregados regidos pela CLT. 56
Ensina Vicente Paulo que o controle da observância da segurança e
saúde no trabalho compete ao Ministério do Trabalho, que por meio de
Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego deverá promover a
fiscalização do cumprimento das referidas normas nas empresas,
determinando às medidas necessárias a existência de profissionais
especializados. 57
A Autora Gláucia Barreto explica que no mês de janeiro do ano de
2008 o Decreto n° 6.340 alterou a denominação das Delegacias Regionais do
Trabalho e Emprego, passando a serem denominadas Superintendências
Regionais do Trabalho e Emprego e as Subdelegacias do Trabalho passam a
chamarem-se Gerências Regionais do Trabalho e Emprego. 58
Nos artigos 156 a 158 da CLT59 são enumeradas algumas regras
pertinentes. No artigo 156 estão as regras referentes à competência das
Delegacias Regionais do Trabalho.
Art. 156. Compete especialmente às Delegacias Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição:
I- promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;
55 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 56 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 283. 57 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Método, 2008. p. 297. 58 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 283. 59 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT.
25
II – adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições deste Capítulo, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias; III – impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas constantes deste Capítulo, nos termos do art. 201.
Acerca do encargo do Delegado Regional, esclarece Eduardo Gabriel
Saad: 60
Tem o delegado Regional o encargo de promover a fiscalização do cumprimento das normas legais sobre segurança e medicina do trabalho, mas nesse campo há de ater-se às prescrições da NR-28, da Portaria n. 3.214, apoiada no art. 4º, da Lei n. 6.514, de 22.12.77, que fixam a competência dos médicos do trabalho e dos engenheiros de segurança para inspecionar os locais de trabalho, a fim de verificar o cumprimento da legislação de medicina, segurança e higiene do trabalho.
Compete às Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, a
execução, supervisão e monitoramento de ações relacionadas a políticas
publicas afetas ao Ministério do Trabalho e Emprego na sua área de jurisdição,
especialmente as de fomento ao trabalho emprego e renda. 61
A autora acima citada, explica ainda, que também é competência das
Superintendências Regionais do trabalho a execução do sistema público de
emprego, as de fiscalização do trabalho, mediação e arbitragem, melhoria
contínua nas relações de trabalho, e de orientação e apoio ao cidadão. 62
A CLT estabelece nos artigos 157 e 158 normas a serem observadas
pelas empresas (empregadores) e pelos empregados, respectivamente.
Art. 157. Cabe às empresas:
I- cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II- instruir os empregados, através de ordens de serviço, quando às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;
IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.
Art. 158 - Cabe aos empregados:
60 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 208. 61 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 283. 62 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 283.
26
I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;
Il - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo. Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.
O termo empresa citado neste artigo tem o mesmo sentido de
empregador, sendo que este deverá tomar algumas medidas pertinentes para
que os acidentes no local trabalho não venham a ocorrer. 63
Destaca ainda que o empregador deverá respeitar as normas de
segurança e medicina do trabalho, devendo as empresas tomar conhecimento
não apenas das disposições legais, como também as sanções
correspondentes, tais como multas previstas na CLT64 e a interdição de parte e
até de todo o estabelecimento.
[...] Além disso, o descumprimento dos preceitos sobre segurança e medicina do trabalho traz consigo danos consideráveis à produção empresa, tornando-a mais onerosa e podendo, até, afetar-lhe a qualidade. 65
Eduardo Gabriel Saad ensina que a empresa, uma vez acatando o
disposto no artigo 15766, esta será salva das penalidades mencionadas. Além
disso, ficará protegida contra eventuais pedidos, em Juízo, de indenizações
outras que não sejam aquelas previstas na legislação trabalhista e acidentária.
67
63 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 219. 64 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT. 65 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 219. 66 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Art. 157 - Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente. Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. 67 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 220.
27
O empregado tem grande participação na prevenção de acidentes no
local de trabalho. Visto que a empresa pode adotar as mais avançadas
técnicas de prevenção de acidentes, sendo que se o empregado não colaborar,
tudo será desnecessário. 68
Nesse caminho esclarece Sérgio Pinto Martins que a não-observância
por parte do empregado das instruções expedidas pelo empregador, o uso dos
EPI’s e as demais normas de segurança e medicina do trabalho implicam justa
causa para sua dispensa. 69
Para o autor este item poderia ser enquadrado como indisciplina (art.
482, h, da CLT), pois seriam ordens gerais de serviços que o obreiro não
estaria cumprindo, como de usar os EPI’s. De acordo com a gravidade do ato e
sua reiteração, a justa causa estará evidenciada. 70
E continua:
Se houver recusa justificada para o empregado não cumprir as determinações do empregador, inexistirá falta grave. Seria o caso, v.g., de o equipamento estar danificado, com prazo de validade vencido ou não ser apropriado para a atividade do empregado.
O artigo 160 da CLT dispõe sobre a necessidade da inspeção prévia no
estabelecimento de trabalho, anterior às iniciações ao trabalho:
Art. 160. Nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem prévia inspeção sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho.
§ 1º Nova inspeção deverá ser feita quando ocorrer modificação substancial nas instalações, inclusive equipamentos, que a empresa fica obrigada a comunicar, prontamente, à Delegacia Regional do Trabalho. § 2º É facultado às empresas solicitar prévia aprovação, pela Delegacia Regional do Trabalho, dos projetos de construção e respectivas instalações.
68 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 220. 69 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 181. 70 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 181.
28
A inspeção prévia é a declaração de instalações que constituem os
elementos capazes de assegurar que o novo estabelecimento inicie suas
atividades livre de riscos de acidentes ou doenças do trabalho. 71
Diante disso, a empresa que não obedecer tais disposições ficará
sujeita ao não funcionamento, conforme estabelece o artigo supracitado, até
que sejam cumpridas as exigências do dispositivo legal. 72
Segundo ensina Sérgio Pinto Martins: 73
A antiga redação do artigo 162 da CLT só obrigava a indústria à inspeção em casos de instalação ou de modificações substanciais nas instalações. Agora, tanto a indústria, como a empresa comercial, prestadora de serviços e outras estão obrigadas à inspeção, isto é qualquer estabelecimento. A nova inspeção será feita tanto de ocorrer alteração substancial nas instalações, como também em relação aos equipamentos. A lei não diz, porém, qual seria o prazo para a comunicação, que deveria ser de imediato. A NR 2, da Portaria nº 3.214/78 versa sobre a inspeção prévia. As empresas não tem obrigação de solicitar inspeção prévia dos projetos de construção e instalações, porém é de bom alvitre que assim o façam, pois a DRT poderá embargar ou interditar obra que esteja em desacordo com os preceitos legais.
As Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, à vista do
laudo técnico, que demonstre grave e eminente risco para o trabalhador,
poderá interditar o estabelecimento, setor de serviço, máquinas e
equipamentos, ou embargar a obra, exigindo brevidade nas providências que
deverão ser adotadas pelas empresas. Considera-se grave e eminente risco
toda condição ambiental de trabalho ou doença profissional com lesão grave à
integridade física do trabalhador. 74
As medidas preventivas de medicina do trabalho estão reguladas pelos
artigos 168 e 169 da CLT, porquanto, passar-se-á, então, à análise sobre as
medidas preventivas.
71 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 29. 72 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 29. 73 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 185. 74 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 29.
29
1.4 DAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE MEDICINA DO TRABALHO
1.4.1 Do exame médico
Segundo Sérgio Pinto Martins, o exame médico, tido como obrigatório
previsto no artigo abaixo mencionado, é uma das medidas preventivas de
medicina do trabalho. 75
A obrigatoriedade e as condições estabelecidas ao exame médico
estão dispostas no artigo 168 da CLT, veja-se:
Art. 168. Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:
I – na admissão; II – na demissão; III – periodicamente; §1º O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames: a) por ocasião da demissão; b) complementares. §2º Outros exames complementares poderão ser exigidos a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer. §3º O Ministério do Trabalho estabelecerá, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade dos exames médicos. §4º O empregador manterá, no estabelecimento, o material necessário à prestação de primeiros socorros médicos, de acordo com o risco da atividade. §5º O resultado dos exames médicos, inclusive o exame complementar, será comunicado ao trabalhador, observados os preceitos da ética médica.
Conforme determinação do Ministério do Trabalho e Emprego, o exame
médico deverá ser feito na admissão, na dispensa e periodicamente. 76
75 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2008. p. 622 76 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2008. p. 622
30
Os empregadores deverão realizar o exame médico admissional dos
empregados, devendo a avaliação clínica ser realizada por médico do trabalho
antes que o trabalhador assuma suas atividades. Este exame é obrigatório
para todas as empresas, independentemente do número de funcionários.77
Por determinação do Delegado Regional do Trabalho, com base em
parecer técnico conclusivo da autoridade regional competente em matéria de
segurança e saúde do trabalhador, ou em decorrência de negociação coletiva,
as empresas poderão ser obrigadas a fazer exame médico demissional
independentemente da época da realização de qualquer outro exame, quando
suas condições representarem potencial de risco grave aos empregados.78
A NR-779 repete o preceito legal de que a empresa deverá arcar com
as despesas oriundas dos exames médicos, radiológico e complementar a que
se deve o empregado se submeter. 80
Ressalta Cláudia Salles Vilela Vianna que o exame médico demissional
deverá ser obrigatoriamente realizado até a data da homologação da rescisão
contratual, desde que o último exame médico tenha sido concretizado há mais
de:
a) cento e trinta e cinco dias para as empresas de grau de risco 1 e2, segundo o Quadro I da NR-4;
b) noventa dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o Quadro I da NR-4.81
Conforme dispõe a NR-4, as empresas enquadradas no grau de risco 1
ou 2 e no grau de risco 3 ou 4, poderão ampliar o prazo de dispensa da
realização do exame demissional em decorrência de negociação coletiva,
desde que assistida por profissional indicado de comum acordo entre as partes
77 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 1.169. 78 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 1.160. 79 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 80 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 236. 81 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 1.168.
31
ou por profissional do órgão competente em segurança e medicina do
trabalho.82
Ressalta-se que o médico tem importante papel na seleção do
empregado, visto que este verifica previamente suas aptidões físicas para o
desenvolvimento da função a desempenhar. 83
Para os trabalhadores expostos a riscos em situações de trabalho que
impliquem o desencadeamento ou agravamento de doenças ocupacional, ou
ainda para os portadores de doenças crônicas os exames deverão ser
realizados periodicamente.84
Quanto à periodicidade dos exames médicos, esclarece o culto
Magistrado Sérgio Pinto Martins:
(a) para trabalhadores expostos a riscos ou situações de trabalho que impliquem o desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional, ou, ainda, para aqueles que sejam portadores de doenças crônicas, os exames deverão ser repetidos: a.1) a cada ano ou a intervalos menores, a critério do médico encarregado, ou se notificado pelo médico agente da inspeção do trabalho, ou, ainda, como resultado de negociação coletiva de trabalho; a.2) de acordo com a periodicidade especificada no Anexo n.º 06 da NR 15, para os trabalhadores expostos a condições hiperbáricas; (b) para os demais trabalhadores: b.1) anual, quando menores de 18 anos e 45 anos de idade; b.2) a cada dois anos, para os trabalhadores entre 18 anos e 45 anos de idade. 85
Outros exames complementares podem ser exigidos, a critério médico,
para a apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para
a função que ira desenvolver. O Ministério do Trabalho e Emprego estabelece,
de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade
dos exames médicos.
82 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 1.168. 83 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 235. 84 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 1.167. 85 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 195.
32
Segundo Sérgio Pinto Martins, conforme dispõe o Decreto n.º
90.88086, de 30/01/85, as microempresas estão dispensadas da
obrigatoriedade de realização de exames médicos.87
1.4.2. Do equipamento de proteção individual
A obrigação maior do empregador, no âmbito da segurança e medicina
do trabalho, é fornecer aos seus empregados um ambiente de trabalho sadio e
seguro, isento de riscos profissionais, conforme o mandamento Constitucional
expresso no inciso XXII, do art. 7° 88 da CRFB/88. 89
Acerca do Equipamento de Proteção Individual, leciona Edwar Abreu
Gonçalves:
Culturalmente, tem predominado a idéia de que proteger o trabalhador significa fornece-lhe equipamento de proteção individual, entretanto, não se pode perder de vista o fato de que, a rigor, o EPI não previne a ocorrência dos acidentes do trabalho, mais apenas evita ou atenua a gravidade das lesões, daí porque há de se procurar, sempre em primeiro lugar, a proteção coletiva, dada a sua melhor eficácia, uma vez que elimina ou neutraliza o risco ambiental na sua fonte produtora, além do que essa modalidade preventiva não fica a mercê da utilização ou não por parte do empregado. 90
Os equipamentos de proteção individual (EPI), previstos no art. 166 da
CLT 91, no conceito de Vicente Paulo, é todo dispositivo ou produto, de uso
86 BRASIL. Decreto n.º 90.880, de 30 de janeiro de 1985. Regulamenta a Lei nº 7.256, de 27 de novembro de 1984, que estabelece normas integrantes do Estatuto da Microempresa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 31 jan. 1985. 87 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 634. 88 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 7º, XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; 89 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 385 90 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 385 91BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho Art. 166. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. . Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008.
33
individual, utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis
de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho. 92
No entendimento de Sérgio Pinto Martins:
A NR 6 da Portaria nº 3.214/78 trata dos equipamentos de proteção individual (EPI´s). Estes são todos os dispositivos de uso individual, de fabricação nacional ou estrangeira, destinados a proteger a saúde e a integridade física do trabalhador. É vedado ao empregador cobrar do empregado o EPI. Deve, portanto, ser fornecido gratuitamente ao empregado. O EPI é fornecido ao empregado para a prestação dos serviços não é considerado salário (§ 2º do art. 458 da CLT).93
Segundo Tuffi Messias Saliba, a lei prevê o uso do EPI o qual deverá
adequar-se ao risco e possuir fator de proteção que permita reduzir a
intensidade do agente insalubre a limites de tolerância. Ensina que quanto à
periculosidade, não ocorre à neutralização mediante a utilização do EPI, pois
esta é inerente à atividade, no entanto pagamento do adicional de
periculosidade somente será cessado com a eliminação do risco. 94
Ressalta Alice Monteiro de Barros, que o fornecimento do EPI,
aprovado por órgão competente, poderá eliminar o agente agressivo no
ambiente de trabalho, entretanto o simples fornecimento do aparelho de
proteção não exime o empregador do pagamento do adicional de
insalubridade, “cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou
eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do
equipamento pelo empregado.” 95
As jurisprudências sumuladas do TST considera que a insalubridade
pode ser eliminada pelo uso de equipamento individual, segue a transcrição:
Súmula n. 80 do TST – A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo.
92 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Método, 2008. p. 299 93 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 193. 94 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 6. ed. atual. São Paulo: LTr, 2002. pg. 20. 95 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2007. p. 770.
34
Súmula n. 289 do TST – O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais a relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Em comentários a CLT, explica Eduardo Gabriel Saad que, respeitadas
as peculiaridades de cada atividade profissional, deve o empregador fornecer,
gratuitamente, aos trabalhadores os EPI´s adequados ao risco, em perfeito
estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:
a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção; b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e c) para atender situação de emergência. 96
Dentre os serviços especializados encontram-se o Serviço
Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho e a
Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, o qual se discorre a seguir.
1.5 ÓRGÃOS DE SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO NAS
EMPRESAS
1.5.1 Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina
do Trabalho – SESMT
O Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina
do Trabalho97 - SESMT, constitui-se no órgão técnico da empresa, composto
exclusivamente por profissionais, com formação especializada em segurança
ou medicina do trabalho. 98
Para Alice Monteiro de Barros, o serviço especializado em engenharia
de segurança e em medicina do trabalho – SESMT, tem como objetivo principal
promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho.
96 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 233. 97 Na presente pesquisa será utilizada, doravante, para a categoria Serviços Especializados em Engenharia de Segurança do Trabalho, a sigla SESMT. 98 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 76
35
Ele é constituído de pessoal especializado, devendo agir, depois de
comunicadas as irregularidades ou agentes prejudiciais em determinada
empresa, sob pena de sanções penais e civis, caso ocorra acidente. 99
Acerca das principais finalidades da SESMT, leciona Edwar Abreu
Gonçalves:
[...] tem como finalidades principais a elaboração e a implementação de programas de prevenção de acidentes e doenças ocupacionais nos ambientes de trabalho. Certamente, para bem cumprir a missão preventiva, deverão os profissionais integrantes do SESMT, periodicamente, realizar inspeção de segurança em todos os ambientes de trabalho, de modo que identifique as condições de risco nocivas à saúde ou à integridade física dos trabalhadores, e diligencie, junto ao empregador, para que sejam tomadas as medidas técnico-preventivas corretivas. 100
A Norma Regulamentadora n° 4101 da Portaria 3.214/78, bem como o
artigo 162 da CLT102, trata das normas do Serviço Especializado em
engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho– SESMT. 103
As empresas devem obrigatoriamente manter Serviços Especializados
em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT, sendo
necessária a existência de profissionais aptos exigidos em cada empresa
99 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1047. 100 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 76 101 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 102 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Artigo 162: Art. 162 - As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho. Parágrafo único - As normas a que se refere este artigo estabelecerão: a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades; b) o numero mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior; c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho; d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas. . Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. 103 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 33
36
(médico e engenheiro do trabalho), com a finalidade de promover a saúde e
proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. 104
Eduardo Gabriel Saad comenta sobre os pontos mais significativos da
NR 4105.
Seu item 4.1, com termos de extrema precisão, informa qual o campo de aplicação da norma: todas as empresas privadas ou públicas e órgãos da administração direta ou indireta, com empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, cujas atividades estejam relacionadas segundo o critério constante do Quadro II dessa mesma NR, manterão obrigatoriamente Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, obedecido o Quadro I da supracitada NR-4. Como se vê, o número de profissionais de cada serviço será proporcional ao de empregados e dependerá, ainda, da natureza e grau de risco da atividade da empresa. 106
Para o autor, um ponto que merece particular atenção, refere-se à
inclusão de órgãos da administração direta ou indireta no campo de aplicação
da portaria n. 3.214/178, desde que hajam admitido servidores sob o regime da
CLT, o razoável seria dar-se essa extensão da NR n. 4 à administração direta
ou indireta por meio de um decreto da Presidência da República. 107
1.5.2 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA
Como frutos da consolidação do processo da Revolução Industrial
restaram evidentes a importância e a necessidade de serem criados
instrumentos que conjugassem a participação ativa de empregados e
empregadores objetivando a prevenção de acidentes de trabalho e de doenças
ocupacionais.108
104 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 33 105 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 106 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 226. 107 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 226. 108 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 2006. p. 130
37
Diante disso, impõe-se reconhecer que os comitês de segurança nos
países europeus que tomaram dianteira do processo de industrialização
representam, o embrião da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, nos
moldes em que se acha atualmente institucionalizada em nosso país.109
O dispositivo do artigo 163 da CLT110 prevê a obrigatoriedade da
composição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA.111
Art. 163. Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas.
A NR-5112 da Portaria nº 3.214/78, estabelece a obrigatoriedade das
empresas públicas e privadas a organizarem e manterem em funcionamento,
uma comissão constituída exclusivamente por empregados, com o objetivo de
observar e relatar as condições de riscos no ambiente de trabalho, solicitando
as medidas para reduzir e até eliminar os riscos existentes ou neutralizá-los,
discutindo os acidentes ocorridos e solicitando medidas que os previnam,
assim como orientando os trabalhadores, quanto a sua prevenção. 113
A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) tem como
principal objetivo a prevenção de acidentes e doenças relacionadas com o
trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a
prevenção da vida e a promoção da saúde do trabalhador. 114
Segundo Alice Monteiro de Barros, compete à CIPA:
[...] elaborar o Mapa de Riscos, identificando os agentes prejudiciais à saúde no ambiente de trabalho, relacionando os riscos físicos, químicos, biológicos, e os de acidente, contando
109 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 2006. p. 130 110 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. 111 Na presente pesquisa será utilizada, doravante, para a categoria Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, a sigla CIPA. 112 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 113 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2008. p. 625. 114 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Meio Ambiente do Trabalho: Direito, Segurança e Medicina do Trabalho. 2. Ed. Ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 33.
38
para isso com a colaboração do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT), cuja principal meta é promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. 115
Anteriormente à Lei 6.514/77, não havia a obrigatoriedade que as
empresas possuíssem esta comissão, somente com o advento de tal Lei a
CIPA passou a ser disciplinado pela NR-5, da Portaria nº 3.214/78, em que
passou a ser obrigatória tanto para empresas privadas como para empresas
públicas que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho. 116
A composição da CIPA está disposta no art. 164 da CLT in verbis:
Art. 164. Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior.
§1º Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados. §2º Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente, os empregados interessados. §3º O mandado dos membros eleitos da CIPA terá duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. §4º O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA. §5° O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidentes da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.
A composição da CIPA obedece ao critério paritário, visto que a
representação do empregador será igualmente a dos empregados. A
presidência caberá a um dos membros da delegação patronal e por designação
do próprio empregador, já, a vice-presidência caberá a um empregado. O
secretário da CIPA deverá ser escolhido pelos dois grupos. 117
Os titulares da representação dos empregados na CIPA não poderão
sofrer despedida arbitrária, na qual se equivale a despedida sem justa causa
115 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 1.047. 116 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 189. 117 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 229.
39
ou imotivada, assim se entendendo por aquela que não tiver por fundamento
motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. 118
Além das normas positivadas de medicina e segurança do trabalho a
qual tem o relevante papel de estabelecer condições que assegurem a
segurança e a saúde do trabalhador, protegendo sua saúde física e mental no
âmbito das relações de trabalho, a legislação prevê também, como forma de
compensação, os adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade,
que visam indenizar eventuais danos a saúde e, conseqüentemente a vida do
trabalhador.
Neste norte, antes de adentrar ao estudo desses adicionais protetivos,
fundamental é dispor sobre a remuneração e seus acréscimos, no qual se
passará a discorrer.
118 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 230.
40
2 DA REMUNERAÇÃO E ADICIONAIS
Após breves noções sobre a Medicina e Segurança no Trabalho, bem
como de seus objetivos, regras, medidas e órgãos de segurança, far-se-á um
estudo acerca da remuneração, bem como dos adicionais de e as atividades
penosas, insalubres e perigosas dispostas nas Normas Regulamentadoras.
O objeto deste capítulo visa oferecer maior subsídio para as análises
que serão realizadas no Capítulo do presente trabalho, cujo objeto será a
temática central desta pesquisa, qual seja, o estudo referente à (im) possível
cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, mediante
entendimento jurisprudencial.
2.1 DA REMUNERAÇÃO
A onerosidade consiste em um dos elementos jurídicos que compõem
as relações empregatícias. A mesma é manifestada no contrato de trabalho por
meio do recebimento por parte do empregado de um conjunto de parcelas
econômicas como retribuição à prestação do serviço ou apenas como
conseqüência da simples relação de emprego.
Trata-se, portanto, de parcelas que evidenciam que a relação de
trabalho, em âmbito jurídico, se formou de forma onerosa por parte do
empregado, ou seja, de forma contraprestativa na intenção obreira de receber
uma retribuição pelo serviço ofertado. Sendo assim, as expressões
remuneração e salário corresponderiam ao conjunto de parcelas recebidas pelo
empregado como forma da retribuição pelo trabalho efetuado.
Destaca-se, porém, que este é um dos muitos sentidos atribuídos às
expressões salário e remuneração, uma vez que existem outras diversas
acepções vinculadas às mesmas, principalmente à remuneração.
Remuneração é a soma do salário contratual com outras vantagens ou
adicionais percebidos pelo empregado, em decorrência do exercício de suas
41
atividades na empresa. 119 A remuneração compreende tanto aquilo que a
empresa paga ao empregado como também demais benefícios que o mesmo
recebe. Na remuneração estão envolvidas tanto fixas diretas, como o salário
que o recebe regularmente da empresa como fixas indiretas, tais como cestas
básicas e tíquetes de alimentação. 120
A remuneração está disposta no artigo 457 da CLT121 in verbis:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
Na concepção de Sérgio Pinto Martins o artigo 457 da Consolidação
das Leis do Trabalho não traz a conceituação de remuneração, para autor:
[...] é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação dos serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer às suas necessidades vitais básicas e as de sua família.122
No mesmo entendimento do autor acima citando, Maurício Godinho
Delgado também ressalta que o artigo 457 da CLT não traz a definição de
remuneração, porém, assinala também, que na sua concepção há três sentidos
diferentes para a palavra remuneração, apesar de expressarem significados
119 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 400. 120 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Introdução ao Direito do Trabalho. 34. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 331. 121 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT. 122 MARTINS, Sergio Pinto. Comentarios à CLT. p. 404.
42
próximos, guardam semelhanças entre si. A primeira dessas acepções
praticamente identifica o conceito de remuneração com o de salário, como se
fossem expressões equivalentes, sinônimas. 123
A lei, a jurisprudência e a doutrina referem-se, comumente, ao caráter remuneratório de certas verbas, classificam parcelas como remuneratórias, sempre objetivando enfatizar a natureza salarial de determinadas figuras trabalhistas. Em harmonia a essa primeira acepção, utiliza-se no cotidiano trabalhista, reiteradamente, a expressão remuneração como se possuísse o mesmo conteúdo de salário.
A segunda dessas acepções tende a estabelecer certa diferenciação
entre as expressões, sendo a remuneração o gênero de parcelas
contraprestativas devidas e pagas ao empregado em função da prestação de
serviços ou da simples existência da relação de emprego, ao passo que salário
seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado no contexto
do contrato.124
De fato, a CLT125, teria construído para a palavra salário tipo legal
específico, no qual seria o conjunto de parcelas contraprestativas devidas e
pagas diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de
emprego, ou seja, salário será essencial a origem da parcela retributiva, pois
somente terá caráter de salário parcela contraprestativa devida e paga
diretamente pelo empregador a seu empregado.126
A terceira vertente, por sua vez, diz respeito à remuneração e gorjetas,
a qual também possui duas variantes interpretativas. A primeira, que antes do
advento da Súmula 354 do TST teve um valor significativo na prática jurídica,
considerava que a CLT pretendeu utilizar da palavra remuneração somente
como fórmula para incluir o salário contratual obreiro as gorjetas habitualmente
recebidas pelo empregado, gorjetas estas pagas por terceiros.
De sorte que, consistia em um mero artifício legal seguido pelo caput
do artigo 457 da CLT, para que se pudesse permitir, sem que se perdesse a
123 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 682. 124 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 682. 125 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT. 126 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 682.
43
consistência do conceito dado pela lei ao salário, que as gorjetas fizessem
parte da base de cálculo salarial mensal do trabalhador. Mesmo que esta
interpretação reduza de forma considerável a diferenciação entre remuneração
e salário, a ordem jurídica preservaria essa diferenciação, pelo menos no que
cerne ao salário mínimo legal, tendo em vista que o mesmo é explicitamente
definido como a “contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo
empregador a todo trabalhador” (Art. 76, CLT, com grifos acrescidos). 127
Já para a segunda vertente interpretativa, que busca aumentar a
diferenciação contida nos artigos. 76 e 457, caput, da CLT128, defende que os
dois tipos legais seriam distintos e inconfundíveis, o salário como a parcela
para diretamente pelo empregador e a remuneração a paga diretamente por
terceiros. Neste sentido, em 1997, o TST emitiu a Súmula 354 a qual
determina:
[...] as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Destaca-se, porém, que se a expressão remuneração correspondesse
apenas a um tipo legal próprio, ou seja, uma verba contraprestativa paga ao
empregado por terceiro, significaria que outras modalidades de pagamentos
retributivos feitos por terceiros assumiriam o caráter de remuneração, como por
exemplo, os honorários advocatícios recebidos de terceiros pelos advogados,
que, se possuem o caráter de remuneração, ao menos terão reflexos no FGTS,
13° salário e recolhimentos previdenciários.
Sendo assim, se a base hermenêutica dirigiu-se no sentido de diminuir
a tendência pansalarial que muito enrijeceu o Direito do Trabalho brasileiro, a
conseqüência gerada por sua tese poderá ser totalmente oposta.
Além disso, é válido ressaltar que mesmo antes da emissão da referida
súmula, o Tribunal Superior do Trabalho já havia se posicionado neste sentido,
127 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Introdução ao Direito do Trabalho. 34. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 331. 128 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT.
44
conforme demonstra antiga Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.
Cláudia Salles Vilela Vianna entende que são componentes da
remuneração, o salário contratual, gorjetas, gratificações contratuais, prêmios,
adicional noturno, adicionais de insalubridade e periculosidade, ajudas de custo
e diárias de viagem, quando estas não excederem a 50% (cinqüenta por cento
do salário percebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas
habitualmente. 129
Logo, têm-se como acréscimo remuneratório adicionais em diversas
naturezas, no qual passar-se-á a expor.
2.2. DOS ADICIONAIS
Na concepção de Sérgio Pinto Martins, “o adicional tem sentido de
alguma coisa que se acrescenta”, é um acréscimo salarial decorrente da
prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. 130
Corroborando com o entendimento acima exposto, conceitua Mauricio
Godinho Delgado “consistem em parcelas contraprestativas suplementares
devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias
tipificadas mais gravosas.” 131
O autor supra citada expõe acerca dos adicionais.
Os adicionais, em regra, são calculados percentualmente sobre um parâmetro salarial. Essa característica é que os torna assimiláveis à figura das percentagens, mencionada no art. 457, §1º, da CLT (embora o critério de percentagens não esteja ausente também de outras parcelas salariais distintas, como as comissões, o salário prêmio, modalidades de cálculo do salário por unidade de obra, etc.).132
129 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. p. 401. 130 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. p. 229. 131 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 735. 132 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 736.
45
A parcela adicional é contraprestativa visto que paga-se uma quantia a
mais na remuneração do empregado, “em virtude do desconforto, desgaste ou
risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do
exercício cumulativo de funções”.133
O artigo 457 § 1º da CLT134 dispõe acerca dos adicionais que integram
a remuneração, segue o dispositivo in verbis:
Art. 457 § 1º. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
O fundamento e objetivo dos adicionais justificam a normatização e
efeitos jurídicos peculiares que o direito do trabalho confere a tais parcelas de
natureza salarial, embora sendo salário, os adicionais não se mantêm
organicamente vinculados ao contrato, podendo ser suprimidos, caso
desaparecida a circunstância tipificada ensejadora de sua percepção durante
certo período contratual. 135
Na compreensão de Maurício Godinho Delgado136, os adicionais
classificam-se em:
[...] legais (que se desdobram em abrangentes e restritos) e adicionais convencionais. Legais são os adicionais previstos em lei, ao passo que convencionais são aqueles criados pela normatividade infralegal (CCT ou ACT, por exemplo), ou pela vontade unilateral do empregador ou bilateral das partes contrarias.
Os adicionais legais abrangentes são aqueles que se aplicam a
qualquer categoria de empregados, enquanto os adicionais legais restritos
aplicam-se as categorias especificas e delimitada de empregados, Maurício
Godinho Delgado, traz a baila os conceitos dos referidos adicionais:
Os adicionais legais abrangentes são aqueles que se aplicam a qualquer categoria de empregados, desde que situado o obreiro nas circunstâncias legalmente tipificadas. Constituem
133 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 736. 134 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT. 135 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 736. 136 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 737.
46
os seguintes adicionais: de insalubridade (art. 192, CLT); de periculosidade (art. 193, § 1°, CLT); de penosidade (art. 7°, XXIII, CF/88 – ainda sem tipificação legal no âmbito justrabalhista); de transferência (art. 469, § 3°, CLT); noturno (art. 73, caput, da CLT); de horas extras (art. 7°, XVI, CF/88).
Adicionais legais restritos são aqueles que se aplicam a categorias específicas e delimitadas de empregados, legalmente referidas, desde que situado o obreiro nas circunstâncias ensejadoras do adicional. Um significativo exemplo desta parcela é o adicional por acúmulo de função, previsto para a categoria profissional de vendedores (Lei n. 3.207, de 1957) e para a categoria profissional de radialistas (Lei n. 6.615, de 1978). 137
Já o adicional convencional trata-se de parcela suplementar paga ao
empregado enquanto laborar em locais inóspitos referidos no regulamento
empresarial (adicional de fronteira), ou enquanto laborar em obras, fora da
sede e escritórios da empresa (adicional de campo), as condições pra o
recebimento do adicional depende daquilo que dispuser o instrumento privado
concessor da verba. 138
As parcelas em questão apresentam-se sob as formas de horas extras,
adicional noturno e adicional de transferência, em atividades penosas, adicional
de insalubridade e adicional de periculosidade.139
Será considerado trabalho noturno quando o empregado estiver
exposto a trabalho em período compreendido entre 22h de um dia e 05h do dia
seguinte, devendo então perceber em sua remuneração o adicional de pelo
menos 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal diurna e sendo pago
de forma habitual deverá integrar o salário do trabalhador.140
Acerca do adicional de horas extras dispõe o artigo 59 da CLT que a
duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares não
137 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 737. 138 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 737. 139 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36Acesso em 12 de abril de 2010. 140 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 8. ed. São Paulo: LTr, 2007. pg. 442.
47
excedentes de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e
empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.141
Este acréscimo decorre da prorrogação da jornada de trabalho. As
horas suplementares extraordinárias deverão ser remuneradas com um
percentual de no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal
contratada.142
Já a parcela do adicional de transferência é regulado pelo Capítulo III,
do Título IV da CLT, no qual se trata do contrato individual do trabalho, para
Maurício Godinho Delgado, adicional de transferência “é a parcela salarial
suplementar devida ao empregado submetido a remoção de local de trabalho
que importe em mudança de sua residência.”143
Esta contraprestação corresponde a um acréscimo de 25% (vinte e
cinco por cento) sobre o valor do salário que o empregado estiver recebendo
na localidade, sendo devido quando a transferência decorrer de necessidade
de serviço.144
Contudo, como o presente trabalho visa abordar os adicionais de
insalubridade e periculosidade e a possibilidade de cumulação entre eles, não
serão dedicados maiores estudos acerca dos adicionais de horas noturnas,
horas extras e transferência, já que não o objeto central da pesquisa.
Após breve explanação acerca dos adicionais da remuneração,
passar-se-á discorrer sobre os adicionais que visam à proteção a saúde do
trabalhador.
2.3 DOS ADICIONAIS PROTETIVOS
141 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. 142 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 8. ed. São Paulo: LTr, 2007. pg. 355. 143 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1042. 144 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho. p. 181.
48
O pagamento dos adicionais dispostos no artigo 7º XXIII da CRFB/1988
visam indenizar os eventuais danos, assim como compensar os riscos contra a
vida e a integridade física a que os trabalhadores estão sujeitos nos ambientes
insalubres, penosos e periculosos, durante a vigência do contrato de trabalho.
Observa-se o que dispõe o texto constitucional: “XXIII - adicional de
remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da
lei”.
Neste norte, há que se recordar que o inciso XXIII do artigo 7º insere-
se no rol dos direitos sociais, que compreendem parte dos direitos
fundamentais, que são aqueles direitos considerados inalienáveis, por
compreenderem o mínimo essencial para a vida humana.
Dessa forma, os adicionais mencionados elevam-se à condição de
irrenunciáveis, o que lhes garante um status mais elevado. A ciência disto é
essencial para qualquer discussão acerca dos adicionais mencionados, pois é
a conscientização de que os mesmos ocupam importância destacada no direito
trabalhista e constitucional.
2.3.1 Penosidade
Apesar da Constituição Federal de 1988, assegurar aos trabalhadores
o direito à percepção do adicional de penosidade, até o momento não foi
editada uma lei ordinária que definisse juridicamente as atividades penosas e
fixasse o valor do correspondente a este adicional. 145
Em espanhol, usa-se a expressão trabajos sucios, que são os executados em minas de carvão, transporte e entrega de carvão, limpeza de chaminés, limpeza de caldeiras, limpeza e manutenção de tanques de petróleo, recipientes de azeite, trabalhos com grafite e cola, trabalho em matadouros, preparação de farinha de peixe, preparação de fertilizantes etc. 146
145 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 361 146 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2008. p. 639.
49
A atividade penosa é aquela que traz um desgaste maior do que o
normal a sua integridade física do trabalhador. “Era atividade penosa, a
descrita no art. 387 da CLT, que tratava do trabalho da mulher em subterrâneo,
minerações em subsolo, pedreiras e obras de construção civil, que foi revogado
pela Lei n.º 7.855/89.” Considerava-se atividade penosa, para fins de
aposentadoria, a da telefonista.147
A doutrina e jurisprudência consideram o adicional de penosidade
como norma constitucional de eficácia limitada. Tal entendimento não mais se
justifica, pois se pode a jurisprudência conferir direitos trabalhistas a quem não
é empregado, com muito mais razão poderá ela conferir eficácia plena aos
direitos já consagrados aos empregados, até porque não é difícil definir o que
seja um trabalho penoso. 148
O trabalho penoso, é portanto, uma espécie de assédio moral
determinado pela própria estrutura empresarial e não por ato pessoal de um
superior hierárquico, nestes termos para melhor compreensão da idéia
exemplifica Jorge Luiz Souto Maior:
[...] As trabalhadoras faziam um serviço repetitivo durante oito horas por dia, sem previsão de rotatividade de tarefas, sem possibilidade de descanso e sem que tivessem sequer a visão da trabalhadora ao lado, porque envolvidas por um biombo trilateral. Se avaliada a situação sob a ótica da insalubridade e da periculosidade nada estava, pelo menos aparentemente, errado, mas o trabalho exercido daquela forma minava a trabalhadora por dentro, tanto que na própria avaliação do gerente de recursos humanos, só pessoas com baixíssima formação cultural se submetiam ao exercício daquele serviço. 149
147 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 660. 148 MAIOR. Jorge Luiz Souto. Competência ampliada EC 45 reconheceu vocação natural da Justiça do Trabalho. Disponível em: Disponível em: http://www.google.com.br/search?hl=ptBR&q=artigos+de+jorge+souto+maior+cumula%C3%A7%C3%A3o+de+adicionais&btnG=Pesquisar&meta=&aq=f&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai=. Acesso em 12 de Abril de 2010. 149 MAIOR. Jorge Luiz Souto. Competência ampliada EC 45 reconheceu vocação natural da Justiça do Trabalho. Disponível em: Disponível em: http://www.google.com.br/search?hl=ptBR&q=artigos+de+jorge+souto+maior+cumula%C3%A7%C3%A3o+de+adicionais&btnG=Pesquisar&meta=&aq=f&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai=. Acesso em 12 de Abril de 2010.
50
Ou seja, penoso é um trabalho que não apresenta riscos à saúde
física, mas que, pelas suas condições adversas acaba minando as forças e a
alta estima do trabalhador.
Diferentes da penosidade existem outras condições as quais alguns
trabalhadores são submetidos que de fato provocam riscos à integridade física,
que são as condições referentes à insalubridade e à periculosidade, conforme
segue.
2.3.2 Insalubridade
Segundo Sérgio Pinto Martins, as atividades insalubres são
caracterizadas pela NR-15, da Portaria n° 3.214/1978150. A insalubridade, para
o Autor, restará evidenciada quando o empregado estiver exposto a agentes
nocivos à sua saúde. 151
Edwar Abreu Gonçalves ensina que é necessário para a adequada
caracterização legal do exercício insalubre, que as condições danosas à saúde
do trabalhador, detectadas no ambiente de trabalho, estejam devidamente
tipificadas em qualquer um dos anexos na NR-15. 152
O artigo 189 da CLT dispõe sobre as atividades ou operações
insalubres:
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. 153
150 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 151 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 202. 152 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 383. 153 Art. 189 da CLT.
51
Em relação à insalubridade, o risco a saúde pode ser causado por
agentes físicos, químicos ou biológicos, sendo que entre os primeiros pode-se
destacar ruídos, temperaturas extremas, vibrações, umidade, pressões
anormais e radiações; entre os segundo, os agentes poderiam ser poeiras e
fibras, neblinas, névoas e gases e vapores; e entre os últimos, vírus, bactérias,
fungos e parasitas em geral.
Segundo os princípios da Higiene Ocupacional, a ocorrência da doença profissional, dentre outros fatores, depende da natureza, da intensidade e do tempo de exposição ao agente ambiental, da qual resulta a chamada “dose”, ou seja, o modo como este agente é recebido pelo empregado exposto. [...] a intensidade do agente está diretamente relacionada à concentração ou quantum do agente a que o empregado está sendo submetido; o tempo de exposição é por sua vez o período em que o empregado está sujeito a tal agente. Assim, há necessariamente que existir um equilíbrio entre as duas variáveis para que seja caracterizada a insalubridade, pois, grandes exposições a ínfimas concentrações do agente, o ainda o inverso, ou seja, grandes concentrações, por reduzidos lapsos de tempo, jamais alcançariam a dose e, portanto, nunca caracterizariam a insalubridade.154
Menciona Edwar Abreu Gonçalves que se o trabalhador desenvolver
atividades que se evidencie a exposição continuada aos agentes nocivos dos
anexos da NR-15, poderá ter o seu exercício profissional caracterizado como
insalubre, no qual se configura uma das duas hipóteses normativas:
Nas atividades ou operações que desenvolvem acima dos limites de tolerância previstos nos anexos ns. 1. Ruído Contínuo ou Intermitente; 2. Ruído de Impacto; 3. Calor Radiante; 5. Radiações Ionizantes; 8. Vibrações; 11. Agentes Químicos e 12. Poeiras Minerais. Convém ressaltar que, para se caracterizar a exposição insalubre em relação a esses agentes nocivos, é indispensável uma avaliação quantitativa no local do trabalho, com a utilização de aparelhos de medição específicos para cada agente insalubre, de modo que comprove se os correspondentes limites de tolerância foram extrapolados; Nas atividades ou operações mencionadas nos Anexos ns. 6. Pressões Hiperbáricas; 7. Radiações Não-Ionizantes; 9. Frio; 10. Umidade; 13. Agentes Químicos e 14. Agentes Biológicos. 155
154 PAULA, Ricardo Guimarães de. Caracterização técnico-jurídica da insalubridade e periculosidade e sua aplicação na gestão de segurança em pedreiras. 2008. 165f. Dissertação (Mestrado em Engenharia) – Escola Politécnica, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 27. 155 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 364.
52
Para esses agentes nocivos, impõe-se realizar uma avaliação
qualitativa no local de trabalho, de modo que seja constatado se o trabalho
desenvolvido encaixa-se perfeitamente na situação tipificada no
correspondente anexo, sendo indevida, porém, a utilização de aparelhos de
medição, até porque a NR-15 não fixou limites de tolerância para esses
agentes danosos à saúde. 156
Ainda, os agentes nocivos à saúde do trabalhador se classificam em
“físicos: calor, pressão, radiações ionizantes, químicos: poeiras, gases, contato
com óleo em que haja hidrocarboneto; biológicos: bactérias, fungos, bacilos,
vírus”. 157
A proteção da saúde do trabalhador no interior das empresas considera
os seguintes fatores:
físicos – temperatura excessiva (calor e frio), umidade, pressão, radiação, vibração, vibrações (inclusive as ultra-sônicas), cargas anormais etc.; químicos – sólidos, gasosos ou líquidos, poeira, fumaça, névoas, vapores etc.; de ordem psicológica – condições psicológicas impróprias para o trabalho, tensão emocional etc. 158
Ademais, é importante salientar que segundo os princípios da Higiene
do Trabalho, a ocorrência da doença profissional, depende da natureza da
intensidade e do tempo de exposição ao agente agressivo. 159
Com base nesses fatores foram estabelecidos limites de tolerância
para os referidos agentes, que, no entanto, representam um valor numérico
abaixo do qual se acredita que a maioria dos trabalhadores expostos a agentes
agressivos, durante a sua vida laboral, não contrairá doença profissional.
Portanto, do ponto de vista Dos parâmetros para a avaliação e controle dos
156 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 364. 157 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 2009. p. 202. 158 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 244. 159 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. p. 11.
53
ambientes prevencionista, não podem ser encarados com rigidez e sim como
de trabalho. 160
Alice Monteiro de Barros ressalta que o trabalho em condições
insalubres, envolve maior perigo para a vida do trabalhador e, por isso
ocasiona um aumento na remuneração do empregado. 161
Essa importância obtém contornos ainda mais evidentes com a
redação da Súmula 47 do TST: “O trabalho executado em condições
insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o
direito à percepção do respectivo adicional”.
Isto porque, as condições insalubres são tão prejudiciais à saúde do
trabalhador que mesmo no caso de alguém trabalhar permanentemente em
condições insalubres possui direito ao adicional. A Súmula vem tanto a
corroborar o dispositivo constitucional do artigo 7º, inciso XXIII, no sentido de
garantir ao empregado um direito social indispensável, quando reconhecido
sua existência, bem como de fazer jus ao empregado que, trabalhando
intermitentemente em condições insalubres, enfrenta grande ameaça contra
sua saúde de forma constante.
E, por este motivo, nos termos do artigo 192 da CLT162, pode ser
caracterizada a insalubridade nos graus máximo, médio ou mínimo, onde fará
jus o empregado, ao adicional de insalubridade correspondente a 40%
(quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
respectivamente.
Com efeito, vale transcrever o citado artigo 192 da CLT:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
160 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. p. 12. 161 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. p. 767. 162 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. Doravante denominada CLT.
54
No entanto, o adicional de insalubridade somente será devido enquanto
perdurarem as condições desfavoráveis a saúde do trabalhador, visto que se
modificadas essas condições, impõe-se a modificação da obrigação ou mesmo
o total desaparecimento. No caso de incidência de mais de um fator de
insalubridade, será apenas considerado o grau mais elevado para efeito de
acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.163
A caracterização e classificação desses fatores, bem como as normas
de fiscalização serão vistas no decorrer deste capítulo. Na seqüência será
apresentado o outro adicional objeto de estudo deste trabalho: o adicional de
periculosidade.
2.3.3 Periculosidade
Segundo o magistério de Sérgio Pinto Martins, o adicional de
periculosidade é devido para quem tenha contato permanente com inflamáveis
ou explosivos em condições de risco acentuado. A regulamentação que trata
das condições periculosas no local de trabalho é a NR-16 da Portaria n°
3.214/78164. 165
A Norma Regulamentadora n. 16, trata especificadamente das
atividades e operações perigosas. Eduardo Gabriel Saad enumera as
operações e atividades consideradas perigosas pela referida norma:
O anexo 1 informa que são perigosas as operações e atividades com explosivos: armazenamento de explosivos (incluindo os trabalhadores que se encontrem na área de risco); transporte de explosivos; operação de escorva dos cartuchos de explosivos; operação de carregamento de explosivos; detonação, verificação de detonações falhadas e queima de explosivos deteriorados.
163 VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 8. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 431. 164 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 165 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 209.
55
No anexo 2 é dito que são operações e atividades perigosas com inflamáveis: produção, transporte, processamento e armazenamento de gás liquefeito; transporte e armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados; postos de reabastecimento de aeronaves; locais de carregamento de navios-tanques, vagões-tanques e caminhões-tanques e enchimento de vasilhames com inflamáveis. 166
Esta Norma Regulamentadora possui reflexos importantes no texto da
CLT, que não logra definir quais seriam especificamente as atividades
perigosas. Os anexos 1 e 2 referem-se a operações com explosivos e produtos
inflamáveis, respectivamente, ou seja, produtos que por vários motivos (falha
técnica, erros no manuseio, etc.) podem vir a causar danos fatais ao
trabalhador.
Além da referida norma, há a Lei n. 7.369, de 22 de setembro de 1985,
que institui o adicional de periculosidade para trabalhadores expostos aos
riscos de contato com energia elétrica. Diante disso, faz jus do exercício
periculoso os trabalhadores que desenvolvem suas atividades em áreas de
riscos com explosivos, inflamáveis ou energia elétrica. 167
Aos empregados que trabalham com explosivos ou inflamáveis nas
condições relatadas é assegurado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre
o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou
participação nos lucros. 168
O artigo 193 da CLT dispõe sobre as atividades ou operações
perigosas:
Art. 193. Serão consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Além do adicional de periculosidade previsto na CLT, a Lei n. 7.369/85,
institui em favor dos empregados que exercem atividades no setor de energia
166 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 261. 167 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 503. 168 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2007. p. 772.
56
elétrica, no qual representam riscos equivalentes, estes fazem jus a um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário que perceberem. 169
A Seção de Dissídios Individuais do TST editou a Orientação
Jurisprudencial n.º 324, com o seguinte teor:
É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.170
A Súmula n.º 39171 do TST dispõe que “os empregados que operam em
bomba de gasolina, tem direito ao adicional de periculosidade”, por
desenvolverem atividades de risco de vida.
Acerca da incidência da periculosidade na remuneração do
Trabalhador, esclarece Alice Monteiro de Barros:
O adicional de periculosidade pago habitualmente integra o cálculo da indenização (Súmula n.º 132), das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS. Aliás, a incidência sobre este último independe de habitualidade (Súmula n.º 63 do TST). O adicional de periculosidade repercute também no cálculo das horas extras e noturnas (Orientação Jurisprudencial n.º 259 e Súmula n.º 132, inciso I, do TST). O valor dessas horas é calculado com base no valor da hora normal, integrado das parcelas salariais e acrescido do adicional previsto em lei ou em norma coletiva (Súmula n.º 264 do TST). Como o adicional de periculosidade tem feição salarial, ele será acrescido à hora normal para cálculo do valor das horas extras e noturnas, mormente se considerarmos que também nesses regimes o empregado permanece sob as condições de risco.172
Depois de estabelecida a periculosidade da atividade pelo MTE, se a
empresa não pagar o adicional, o empregado pode ingressar com reclamação
na justiça, seja pessoalmente, seja por meio do sindicato, quando se tratar de
um grupo de associados. O juiz designará um perito que fará o laudo e,
169 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2007. p. 772. 170 BRASIL. Súmula n.º 324, do Tribunal Superior do Trabalho, de 09 de dezembro de 2003. Diário Oficial da União, Brasília, 20 abr. 2009. 171 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n.º 39: Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade. 172 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 784-785.
57
comprovando-se a situação, receberá o empregado inclusive as parcelas
vencidas, desde que não prescritas.173
Todavia, é certo que tal condição insalubre e condições que versam
perigo a saúde do trabalhador, devem estar devidamente classificada e
caracterizada em consonância com as normas baixadas pelo Ministério do
Trabalho e Emprego, que segue.
2.3.4 Caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade
O disposto no artigo 195 da CLT estabelece que para que haja a
caracterização e a classificação da insalubridade e periculosidade, deverá ser
feita perícia, a cargo de médico ou engenheiro do trabalho, ressalta-se que a
norma legal impõe prova pericial como método obrigatório para a
caracterização desses agentes nocivos à saúde. 174
Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
No caput do artigo 195 da CLT é declarado que, para caracterizar e
classificar a insalubridade e a periculosidade e consonância com as normas
baixadas pelo Ministério do Trabalho, deverá ser realizada a perícia por médico
do trabalho ou engenheiro de segurança registrado no Ministério do Trabalho. 175
Na concepção de Edwar Abreu Gonçalves, perícia é:
A modalidade de prova processual consistente no exame de caráter técnico, normalmente realizado por profissionais especialista, previamente escolhido e designado pelo juiz, objetivando esclarecer, do ponto de vista estritamente técnico, um fato, estado ou valor de um objeto controvertido, cujo
173 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do Trabalho. p. 362 174 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 2002. p. 21 175 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 269.
58
conhecimento extrapola o saber jurídico comum do Magistrado.176
A perícia pode ser requerida à Delegacia Regional do Trabalho pela
empresa ou pelo sindicato representativo das categorias interessadas, neste
caso não será interrompida a prescrição do direito de o empregado reclamar
em juízo o correspondente adicional nem fixa um quantum capaz de
condicionar a lavratura da sentença do juiz em feito que tenha como objeto o
adicional de insalubridade ou periculosidade. 177
O sindicato representativo dos empregados, ao solicitar a perícia, na
órbita administrativa, só terá o interesse de verificar, previamente, se o
ambiente de trabalho é insalubre ou perigoso. 178
É a NR-15 da Portaria n° 3.214/78, juntamente com seus anexos, que
rege todo o trabalho a ser desenvolvido pelos peritos no levantamento e
comprovação da existência ou não da insalubridade, do ponto de vista técnico,
por meio da avaliação quantitativa ou qualitativa. 179
Tuffi Messias Saliba observa que a NR-15, estabelece critérios para a
caracterização da insalubridade, primeiramente é necessário que haja a
Avaliação quantitativa, no qual serão definidos os limites de tolerância para os
agentes agressivos fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e
compará-lo com os respectivos limites de tolerância, a insalubridade será
caracterizada somente quando o limite for ultrapassado. 180
A avaliação qualitativa, estará presente nos anexos 7,8, 9, 10 e 13, a
NR-15 estabelece que a insalubridade será comprovada pela inspeção
realizada pelo perito no local de trabalho. Assim na caracterização da
insalubridade pela avaliação qualitativa, o perito deverá analisar
176 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 132. 177 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 269. 178 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 40. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 269. 179 PEREIRA, Fernandes José. Manual Pratico: como elaborar uma perícia de insalubridade, de periculosidade, de nexo causal das doenças ocupacionais e das condições geradoras do acidente de trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009. pg.18. 180 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. p. 14.
59
detalhadamente o posto de trabalho e a função do trabalhador, utilizando os
critérios técnicos da Higiene Industrial. 181
Tal procedimento, por sua vez, é “constatado através de inspeção
realizada no local de trabalho, ou seja, para os agentes que têm este tipo de
avaliação, não foram fixados Limites de Tolerância pela legislação
brasileira”.182
Por fim, a avaliação qualitativa de riscos inerentes à atividade, o
subitem 15.13 da NR-15, estabelece que serão insalubres as atividades
mencionadas nos anexos 6, 13 e 14. O fato de não haver meios de se eliminar
ou neutralizar a insalubridade significa que esta é inerente à atividade. 183
Assim, define-se a referida avaliação quanto aos riscos inerentes à
atividade:
[...] quando não se há meios de eliminar ou neutralizar a insalubridade, significa que a mesma é inerente à atividade, ou seja, o risco não pode ser totalmente eliminado com medidas no ambiente de trabalho ou com uso de equipamento de proteção individual (EPI). Enquadram-se nesta situação os agentes de condições hiperbáricas (podem ser realizadas avaliações quantitativas da pressão), parte dos agentes químicos e os agentes biológicos.184
Em relação à periculosidade, esta ocorre quando o empregado é
obrigado a exercer sua função em condições de trabalho que ameacem sua
vida e integridade física. O contato deve ser permanente, ou seja, habitual no
exercício da função.
Destarte, diferente da insalubridade, a periculosidade possui apenas
atividades qualitativas para descrevê-la, com análise detalhada do local de
181 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. p.14. 182 PAULA, Ricardo Guimarães de. Caracterização técnico-jurídica da insalubridade e periculosidade e sua aplicação na gestão de segurança em pedreiras. 2008. 165f. Dissertação (Mestrado em Engenharia) – Escola Politécnica, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 29. 183 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. p.14. 184 PAULA, Ricardo Guimarães de. Caracterização técnico-jurídica da insalubridade e periculosidade e sua aplicação na gestão de segurança em pedreiras. 2008. 165f. Dissertação (Mestrado em Engenharia) – Escola Politécnica, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 30.
60
trabalho e função do empregado. Ainda assim, podem ser utilizados recursos
quantitativos:
[...] a fim de permitir, por exemplo, a determinação da extensão da área de risco ou a aferição da condição de risco acentuado (no caso de uma atmosfera com gases e vapores inflamáveis, por exemplo, quando podem ser utilizados explosímetros para mensuração de sua quantidade).185
Edwar Abreu Gonçalves ensina que um dos critérios aceitos para a
caracterização da insalubridade é o critério subjetivo, por meio do qual o
adicional de insalubridade somente será devido quando o trabalhador
manifestar sintomas da doença profissional ou do trabalho, para se caracterizar
a insalubridade, caso em que somente o profissional da medicina ocupacional
se encontra apto a caracterizar ou não o exercício insalubre, eis que o objetivo
da perícia é o corpo humano. 186
E continua a ressaltar acerca do critério objetivo, através do qual o
objetivo da perícia será exclusivamente o ambiente de trabalho e não o corpo
do trabalhador, por sinal este é o método utilizado pela maioria dos países do
mundo, dentre eles o Brasil. Logo, não sendo o corpo do trabalhador o objeto
da perícia, não há que se falar em competência exclusiva do médico do
trabalhado para realizar avaliações de insalubridade em nosso país.187
2.3.5 Supervisão e fiscalização pelo MTE
O quadro das atividades e operações insalubres será definido pelo
Ministério do Trabalho, sendo necessária a constatação de elementos
agressivos à saúde do trabalhador no meio ambiente de trabalho. A
classificação é feita pela portaria do Ministério do Trabalho. 188
185 PAULA, Ricardo Guimarães de. Caracterização técnico-jurídica da insalubridade e periculosidade e sua aplicação na gestão de segurança em pedreiras. 2008. 165f. Dissertação (Mestrado em Engenharia) – Escola Politécnica, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 30. 186 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 362 187 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 362 188 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 202.
61
A atividade do Ministério do Trabalho é regulamentar quais as
atividades devem ser consideradas insalubres, conforme prevê o artigo 190 da
CLT:
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos. 189
O dispositivo supracitado estabelece ser de competência do Ministério
do Trabalho elaborar e aprovar o quadro das atividades e operações
insalubres, devendo ainda, indicar os critérios de caracterização da
insalubridade, bem como os limites de tolerância aos agentes agressivos. 190
Assim, não basta fazer a comprovação de que o trabalho seja
prejudicial à saúde do trabalhador, é necessário que apareça na relação oficial
das atividades classificadas como insalubres.191
Ainda, cumpre ressaltar que o Executivo ao elaborar a referida lista,
deve obedecer ao que se prescreve no artigo 189192 sobre as características
das atividades ou operações insalubres, que só podem ser aquelas que
exponham os empregados a agentes nocivos à saúde. “De sorte que, se ficar
provada a inocuidade do trabalho que aparece como insalubre na relação
oficial, a justiça poderá isentar a empresa do pagamento do respectivo
adicional”. 193
189 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. 190 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 246. 191 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 246. 192 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. p. 79. 193 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 246.
62
Em comentários a CLT, Sérgio Pinto Martins expõe os agentes da
Norma Regulamentadora n. 15 da Portaria n. 3.214/78:
[...] n° 1, ruídos; n° 2, ruídos de impacto; n° 3, exposição ao calor; n° 5, n° 6, trabalho sob condições hiperbáricas; n° 7, radiações não ionizantes; n° 8, vibrações; n° 9, frio; n° 10, umidade; n° 11, agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância e inspeção no local de trabalho; n° 12, poeiras minerais; n° 13, agentes químicos; n° 14, agentes biológicos. 194
O autor acima citado ensina que se o elemento nocivo não estiver
previsto no quadro dos anexos da NR-15 a insalubridade é indevida, seria o
caso de reclassificação do elemento por ato do Ministério do Trabalho,
deixando agente de ser considerado insalubre. Neste caso não o que se falar
em direito adquirido, nem de redução de salários, uma vez que o adicional é
devido enquanto considerado elemento insalubre, alem do que o salário
nominal não esta sendo reduzido. 195
Logo, a condição insalubre e perigosa, será cessada com a
neutralização e/ou eliminação dos referidos agente no ambiente de trabalho, no
qual repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa ao direito
adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial, que ora se expõe.
2.3.6 Eliminação e neutralização da insalubridade e/ou periculosidade
Acerca da possibilidade de eliminação ou neutralização da
insalubridade, há duas hipóteses legalmente previstas, no artigo 191 da CLT,
no qual empregador deverá adotar, visando à proteção da saúde do
trabalhador. 196
A eliminação ou neutralização da insalubridade está disposta no art.
191 da CLT:
Art. 191. A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá:
194 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 202. 195 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. p. 203. 196 GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. p. 384
63
I – com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. Parágrafo único. Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo. 197
A lei prevê o uso do Equipamento de Proteção Individual, o qual deverá
adequar-se ao risco e possuir fator de proteção que permita reduzir a
intensidade do agente insalubre a limites de tolerância. Ensina que quanto à
periculosidade, não ocorre à neutralização mediante a utilização do EPI, pois
esta é inerente à atividade, no entanto pagamento do adicional de
periculosidade somente será cessado com a eliminação do risco. 198
Tuffi Messias Saliba destaca em sua obra, dois aspectos
importantes a serem considerados no disposto do art. 194 da CLT. 199
Em primeiro lugar, esse artigo fala somente em eliminação da insalubridade ou periculosidade. No entanto, por força do artigo 191, fica entendido que o pagamento do adicional de insalubridade será suprimido com a eliminação ou neutralização através do uso de EPI, desde que este seja capaz de diminuir o risco à níveis abaixo dos limites de tolerância. Em segundo lugar, deve ser destacada a importância da simples suspensão desse pagamento. A caracterização correta da periculosidade ou insalubridade é de importância fundamental, pois a cessação desse pagamento só será possível com nova perícia que comprove a eliminação ou neutralização dos riscos. 200
Ressalta Alice Monteiro de Barros que se houver reclassificação ou
descaracterização da insalubridade, por ato do Ministério do Trabalho, esse
197 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943. 198 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 6. ed. atual. São Paulo: LTr, 2002. pg. 20. 199 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Art. 194 . O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. . Vade Mecum acadêmico de direito. Anne Joyce Angher (Org.). 6. ed. São Paulo: Rideel, 2008. 200 SALIBA, Tuffi Messias. Insalubridade e Periculosidade: aspectos técnicos e práticos. 6. ed. atual. São Paulo: LTr, 2002. pg. 20.
64
fato repercutirá na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito
adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. 201
Segue a Súmula 248 do Tribunal Superior do Trabalho in verbis: “A
reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade
competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa ao
direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial”.202
Assim, diante da análise procedida acerca dos adicionais, em especial,
o de insalubridade e periculosidade, passar-se-á ao próximo capítulo, no qual
focará o objetivo desse trabalho, qual seja, da (im) possível cumulatividade dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, quando do contato de forma
simultânea a agentes agressivos diferentes.
201 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2007. p. 768. 202 BRASIL. Súmula n.º 248 do Tribunal Superior do Trabalho, de 15 de janeiro de 1986. Diário Oficial da União, Brasília, 21 nov. 2003.
65
3 DA (IM) POSSIVEL CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS
O presente capítulo visa analisar, sob o ponto de vista legal, doutrinário
e jurisprudencial, a (im) possível cumulação dos adicionais e insalubridade e
periculosidade.
Como visto, os adicionais de insalubridade são devidos quando a
atividade realizada ameaça a saúde do operários por causa das condições de
trabalho, como umidade, contato com agentes químicos, etc. Já os adicionais
de periculosidade são devidos quando o trabalhador opera suas funções em
contato com explosivos, produtos inflamáveis ou elétricos, que podem vir a
causar danos letais ao mesmo.
Contudo, embora cada adicional, visa compensar separadamente uma
situação adversa, passar-se-á a dispor acerca da cumulação de adicionais.
3.1 DA CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS
Inicialmente, com a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988203, foi alçado o direito social de todos e o dever do estado, conforme
dispõe os artigos 6° caput 204 e 196205 e ainda, por via indireta obteve status de
203
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 1988. Doravante denominada CRFB/88. 204 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 6°: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Vade Macum Compacto. Pinto. Antonio Luiz de Toledo. Windt. Márcia Cristina Vaz dos Santos. Céspedes. Livia. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11. 205 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Vade Macum Compacto. Pinto. Antonio Luiz de Toledo. Windt. Márcia Cristina Vaz dos Santos. Céspedes. Livia. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 63.
66
fundamento do estado democrático de direito, como consectário dos preceitos
da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. 206
Ressalta-se, que restou positivada a garantia dos trabalhadores
urbanos e rurais à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio da
publicação de normas de saúde, higiene e segurança, juntamente com a
percepção de remuneração para atividades reptadas penosas, insalubres ou
perigosas. 207
A CRFB/1988, na condição de verdadeiro norte do arcabouço
normativo, em seu artigo 7º, XXIII, assegurou expressamente aos
trabalhadores o direito à percepção de adicionais de remuneração, quando
desempenhadas atividades penosas, insalubres ou perigosas, disposição esta
que deve ser examinada em conjunto com os princípios que regem o
ordenamento, em especial o da máxima efetividade ou da eficiência. 208
A constituição é a norma de maior hierarquia no ordenamento jurídico.
Diante disso, a validade das demais normas tem como pressuposto que sejam
compatíveis com as normas constitucionais. Neste sentido, segue o
entendimento de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcelos:
Do ponto de vista jurídico, o principal distintivo da Constituição é a sua supremacia, sua posição hierárquica superior à das demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurídicos em geral não poderão existir validamente se incompatíveis com alguma norma constitucional. A constituição regula tanto o modo de produção das demais normas jurídicas como também delimita o conteúdo que possam ter. Como conseqüência, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poderá ter caráter formal ou material. 209
206 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 207 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 208 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 209 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.49-64, 2006.
67
No direito do trabalho a hierarquia das fontes formais do direito é
revitalizada, uma vez que por força do principio da proteção, aplica-se a norma
mais favorável ao trabalhador, assim, a norma de hierarquia inferior não poderá
validamente restringir ou afastar a proteção definida em norma de grau
superior. 210
Outrossim, havendo conflito entre lei e constituição, pretendendo a lei,
restringir ou extinguir o conteúdo mínimo de proteção assegurado ao
trabalhador pela Lei Maior, prevalecerá o principio da supremacia da
constituição, e a lei terá tida por inconstitucional. 211
Os adicionais nada mais são do que parcelas contraprestativas
suplementares, que são devidas ao empregado em razão dos serviços
prestados em circunstâncias tipificadas mais gravosas. Estas sempre terão
esse caráter suplementar, jamais assumindo posição central na remuneração
obreira. Além disso, o que distingue os adicionais das demais prestações
salariais são tanto o fundamento quanto o objetivo de incidência da figura
jurídica.
Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos, do exercícios cumulativo de funções, etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em conseqüência, caráter indenizatório. [...] Está, portanto, superada, no país, a classificação indenizatória que eventualmente se realiza quanto aos adicionais em algumas poucas análises ainda divulgadas na literatura justrabalhista. 212
Tais parcelas têm caráter retributivo e são uma contraprestação
compulsória e tarifada pelo trabalho mais desgastante.
Em artigo publicado elucida Nelson Hamiliton Leiria:
210 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.49-64, 2006. 211 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.49-64, 2006. 212
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr Editora, 2006. p. 736.
68
O direito brasileiro remunera, via adicionais o trabalho executado em condições que exigem um maior desconforto em razão de tempo (de horas extras e noturno) ou do lugar da prestação (de transferência), um maior perigo (de periculosidade) ou má condições de salubridade (de insalubridade) é a monetização do risco (adicionais de remuneração).213
Em regra tais contraprestações, são calculadas percentualmente sobre
determinado parâmetro salarial. Essa figura se torna assimiláveis à
percentagens, prevista no artigo 457 da CLT.
O adicional de insalubridade será devido ao trabalhador que no
exercício de sua atividade profissional, expõe-se à ação de agentes físicos,
químicos ou biológicos que prejudicam ou tem o potencial de prejudicar sua
saúde, gerando, normalmente com o decorrer do tempo de forma gradual e
acumulativa o acometimento de enfermidades.214 São considerados agentes
insalubres: ruído, calor, radiação, pressão, vibração, frio, umidade, poeira, etc.
Em relação aos agentes químicos distingue-se entre manipular e
manusear, considerando que o primeiro é mais insalubre, tendo em vista que
existe um maior grau de contato. O pagamento do respectivo adicional visa
indenizar os eventuais danos a saúde do trabalhador.215
Já o adicional de periculosidade por sua vez, é devido ao trabalhador
cuja atividade o expõe ao risco de sofrer infortúnio súbito, imediato,
instantâneo, capaz de lhe tirar a vida ou provocar lesão grave de um momento
para outro, em decorrência de laborar em contato permanente com inflamáveis
ou explosivos de risco acentuado, ou em área de risco em razão de energia
elétrica ou, ainda em exposição a radiações ionizantes ou substâncias
radioativas. 216
213 LEIRIA, Nelson Hamilton. Da concomitância dos adicionais de insalubridade e periculosidade em face da revogação do parágrafo 2. do art. 193 da CLT por ofensa à Constituição Federal. Suplemento Trabalhista LTr. Sao Paulo, v. 44, n. 113, p. 565, 2008 214 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.55, 2006. 215 LEIRIA, Nelson Hamilton. Da concomitância dos adicionais de insalubridade e periculosidade em face da revogação do parágrafo 2. do art. 193 da CLT por ofensa à Constituição Federal. Suplemento Trabalhista LTr. Sao Paulo, v. 44, n. 113, p. 565, 2008 216 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.55, 2006.
69
Em comentários a CLT, Eduardo Gabriel Saad, salienta que é
inquestionável os riscos produzidos pela insalubridade e os que se originam da
manipulação de explosivos ou inflamáveis, uma vez que qualquer um deles
pode incapacitar o trabalhador para o serviço ou até mesmo lhe tirar a vida.217
Ressalta ainda o autor que a diferença reside no fato de que as causas
insalubres geram doenças de forma lenta, devagar, ao passo que os explosivos
e inflamáveis tem ação rápida e instantânea. 218
Da mesma forma em artigo publicado Fernando Formolo ensina que a
regra geral é que o trabalhador receba cumulativamente os adicionais, para
compensar separadamente cada condição adversa. 219
Assim, se o empregado trabalhar à noite em sobrejornada receberá o
adicional das horas extras juntamente com o adicional noturno, se for
transferido e trabalhar em local perigoso receberá cumulativamente os
adicionais de transferência e de periculosidade.
No entanto, se o trabalhador estiver exposto, simultaneamente, a um
agente insalubre e um perigoso, receberá o adicional de apenas de um deles,
isso porque a NR-15, item 3, da Portaria 3.214/1978220 vedou a percepção
cumulativa, determinando que seja considerado somente o agente de grau
mais elevado. 221
No que tange aos pedidos de adicionais de insalubridade e
periculosidade, é cediço que, por força do § 2º do artigo 193, os tribunais
217 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 260. 218 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. p. 260. 219 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 220 BRASIL. Portaria do Ministério Público n.º 3.214, de 08 de junho de 1978. Aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília, 1978. 221 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010.
70
ratificam a necessidade de opção pelo autor, na fase de execução, por um dos
adicionais, quando ambos forem deferidos.222
O tema ora enfocado refere-se ao objetivo deste trabalho, qual seja,
caracterizar a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade
mediante a celeuma jurisprudencial e doutrinária, por conseguinte, trazer-se-á
adiante, à guisa de exemplos, julgados acerca da matéria.
3.2 DA CELEUMA JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA ACERCA DA
CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
3.2.1 Da impossivel cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade
Conforme antes destacado, o artigo 193 § 2º da CLT223, em se tratando
da periculosidade, estabelece que o empregado poderá optar pelo adicional de
insalubridade que lhe por ventura seja devido, resultando assim a
impossibilidade de percepção cumulativa dos adicionais.
Segue o artigo 193 da CLT in verbis:
Artigo. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
222 CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade Constitucional e Legal de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Revista LTr – Suplemento Trabalhista. v. 43, n. 142, dezembro de 2007004. Disponível em www.governet.com.br/edicao.php?cod=47. Acesso em 12 abril de 2010. 223
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943.
71
Assim, com referência ao artigo citado, prevalece o entendimento de
que o empregado sujeito ao trabalho em condições perigosas e,
simultaneamente, insalubres, não tem direito a receber os adicionais de
periculosidade e insalubridade cumulativamente, cabendo-lhe, portanto, optar
pela percepção de apenas um deles. 224
No mais diante do comando inserto no § 2º, do artigo 193, da CLT, “o
empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe
seja devido”, ou seja, não prevê a percepção acumulada do adicional de
insalubridade e de periculosidade.
Neste norte, o Tribunal Superior do Trabalho decide pela não
cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, quando do
contato com agentes nocivos de diferentes espécies.
E, também nesta linha de raciocínio, tem decidido o TST, a exemplo
dos seguintes julgados:
RECURSO DE REVISTA. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. ADICIONAIS. CUMULAÇÃO NÃO-CONFIGURADA O ordenamento jurídico não somente assegura ao trabalhador exposto a agente perigoso o adicional de que trata o art. 193 da CLT, como também o direito de optar pelo adicional de insalubridade (art. 192 da CLT), que por ventura lhe seja devido. Recurso de revista conhecido e provido. 225
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O acórdão regional manteve a sentença quanto à determinação de compensação dos valores recebidos pelo autor a título de adicional de insalubridade no curso do vínculo empregatício. Não se verifica, portanto, a cumulação de adicionais. Cumulação somente se configuraria na hipótese do autor receber a integralidade de ambos adicionais. No caso em tela, a condenação impõe a compensação, o que implica dizer que o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade devido menos os valores recebidos a título de adicional de insalubridade no curso da relação de emprego. Agravo de
224 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.49-64, 2006. 225 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Revista n.º 549/1996-013-10-00, da 3ª Turma do Tribunal Regional da 10º Região do Estado de Tocantins, 24 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em 09 de abril de 2010.
72
instrumento a que se nega provimento. 226
Deste modo, observa-se que no entendimento do TST vai ao encontro
do disposto no artigo 193 § 2º da CLT, uma vez que veda a percepção
acumulada do adicional de insalubridade e periculosidade.
Assim como TST, os Tribunais Regionais vêm decidindo que é
indevido o pagamento concomitante dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade aos trabalhadores, inobstante, se exponham, no
desenvolvimento de suas atividades, de forma simultânea à ação de dois ou
mais agentes que possa representar risco acentuado à vida ou a saúde.
Tal decisão aparentemente contraditória tem amparo em pacificados
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais de que indevida a paga
concomitante dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos
trabalhadores que se exponham no desenvolvimento de suas atividades de
forma simultânea à ação de dois ou mais agentes insalubres ou de apenas um,
porém simultaneamente a outro que possa representar risco à vida, com
fundamento na exegese do artigo 193, §2º, da CLT combinado com a NR 15,
item 15.3, da Portaria Ministerial 3.214/78.227
Assim, a jurisprudência dominante é no sentido de que o § 2º do artigo
193 da CLT, foi recepcionado pela CRFB/1988, tal entendimento decorre,
basicamente do fato que o artigo 7º inciso XXIII, prevê o direito a adicional de
remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, no qual
estaria implicitamente, autorizada a vedar a cumulação dos adicionais
respectivos, como faz o mencionado § 2º do artigo 193 da CLT, em relação aos
adicionais de insalubridade e periculosidade.228
226 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento n.º 790/2005-019-10-40, da 7ª Turma do Tribunal Regional da 10º Região do Estado de Tocantins, 02 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em 09 de abril de 2010. 227 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 228 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.53, 2006.
73
Corrobora com este entendimento, o julgado colacionado do TRT da
12º Região, veja-se:
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO INDEVIDA. A interpretação do contido no artigo 193, § 2º da CLT permite concluir ser impossível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Constatado ser devido ao empregado ambos os adicionais pelas condições de trabalho a que era submetido, deve ser deferido o que foi mais vantajoso, com dedução dos valores já pagos sob aqueles títulos.229
Logo a proibição de cumulação é a tendência das decisões proferidas
pelo TRT da 12ª Região, conforme se observa no próprio corpo do acórdão.
Efetivamente, nos termos do artigo 193, parágrafo segundo, da CLT, o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, razão pela qual se conclui ser inviável a acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Constatado serem devidos ambos os adicionais em face das condições a que estava submetido o empregado no desempenho de suas atividades, donde será devido aquele que for mais vantajoso.230
Ainda, importante é destacar que pensamento diverso, segundo alguns
juristas significam admitir o enriquecimento ilícito do empregado.
COMPENSAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INACUMULABILIDADE. A fim de evitar o odioso enriquecimento ilícito e tendo em vista a vedação legal de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade (art. 193, § 2º da CLT), deve ser realizada a compensação dos valores comprovadamente quitados ao reclamante a título de adicional de insalubridade quando deferida a percepção de adicional de periculosidade no mesmo período.231
229 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 00066-2008-014-12-00-2, da 2º Turma do Trabalho do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, SC, 26 de agosto de 2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=93547>. Acesso em: 21 abril. 2010. 230
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 00066-2008-014-12-00-2, da 2º Turma do Trabalho do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, SC, 26 de agosto de 2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=93547>. Acesso em: 21 abril. 2010. 231
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 0848-2007-025-12-00-4, da 3ª Turma do Tribunal do Estado de Santa Catarina, Xanxerê, SC, 13 de novembro de 2009. Disponível em 24 maio 2010.
74
Então, por mais que seja alegada a vedação legal no parágrafo
segundo do artigo 193 da CLT, a menção a um possível enriquecimento odioso
e ilícito do empregado na cumulação de adicionais, parece ser um dos
argumentos centrais.
Outra jurisprudência reitera este entendimento:
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. O deferimento do adicional de periculosidade, quando a empresa já pagava o adicional de insalubridade, enseja, face à vedação legal de cumulação das benesses referidas (§ 2º do artigo 193 da CLT), a determinação de que sejam deduzidos os valores satisfeitos durante a contratualidade relativamente ao adicional de insalubridade, ainda que inexista pedido expresso neste sentido na defesa.232
Deste modo, observa-se que face à vedação legal de cumulação dos
adicionais de periculosidade e de insalubridade (§ 2º, do artigo 193 da CLT e
item 15.3 da NR 15 da Portaria Ministerial nº 3.214/782), o recurso foi acolhido,
no sentido de que sejam deduzidos os valores comprovadamente pagos ao
autor a título de adicional de insalubridade. Portanto, é facultado ao empregado
optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
Portanto em caso de incidência de mais de um fator de insalubridade,
será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo
salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 193, § 2º, DA CLT. Nos termos do art. 193, § 2º, da CLT, o autor pode optar pelo pagamento do adicional que lhe é mais benéfico. Portanto, esse Dispositivo Legal inviabiliza a percepção cumulada dos adicionais de insalubridade e periculosidade.233 PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. OPÇÃO. A mera formulação de pedido de adicional de periculosidade, quando a empresa já pagava adicional de insalubridade, traduz opção
232 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 02543-2005-032-12-00-3, da 2º Vara do Trabalho do Estado de Santa Catarina, São José, SC, 17 de outubro de 2008 Disponível em: http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=62463> Acesso em 21 de abril de 2010. 233 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 00754-2004-027-12-00-5, da 2º Vara do Trabalho do Estado de Santa Catarina, Criciúma, SC, 14 de setembro de 2007 Disponível em: http://www2.trt12.gov.br/acordaos/2007/5/01069_2007.pdf> Acesso em 21 de abril de 2010.
75
pelo de maior valor, mesmo que não explícita. Ainda que não haja pedido expresso na defesa, o Juiz deverá determinar a dedução dos valores pagos, independente de requerimento na defesa, diante da expressa previsão de não-cumulação dos adicionais.234 EMENTA: INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. Entendo que o §2º do art. 193 da CLT veda a cumulação do percebimento pelo trabalhador do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade, não impedindo que o autor formule pedido por ambos os adicionais a fim de ser efetuada a apuração tanto da existência de insalubridade como de periculosidade, em razão da possibilidade do trabalhador estar sujeito a ambas condições, cabendo ao trabalhador optar por um dos adicionais, na hipótese de ser constatada a existência de ambas situações. Recurso ordinário não provido neste aspecto.235
Com idêntico raciocínio o Douto Magistrado Lorival Ferreira dos
Santos, do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, entende
pela não recepção do § 2º do artigo 193 da CLT pela Constituição Federal e a
impossibilidade da condenação cumulativa do adicional de periculosidade e
insalubridade:
Sustenta que o pedido de adicional de periculosidade e de insalubridade deveria ter sido proposto de maneira alternativa e não cumulativa, como fez o reclamante, de modo que, tratando-se de pedidos incompatíveis, devem ser excluídos da ação os pedidos desses adicionais. Entendo que o §2º do art. 193 da CLT veda a cumulação do percebimento pelo trabalhador do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade, não impedindo, contudo, que o autor formule pedido por ambos os adicionais a fim de ser efetuada a apuração tanto da existência de insalubridade como de periculosidade, em razão da possibilidade do trabalhador estar sujeito a ambas condições, cabendo-lhe, entretanto, optar por um dos adicionais, na hipótese de ser constatada a existência de ambas situações.Por essa razão, são plenamente válidos os
234 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 00026-2005-027-12-00-4, da 2º Vara do Trabalho do Estado de Santa Catarina, Criciúma, SC, 14 de maio de 2007 Disponível em: http://consultas.trt12.gov.br/SAP2/ProcessoListar.do> Acesso em 21 de abril de 2010. 235
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 00143-2003-127-15-00-8, da Vara do Trabalho do Estado de São Paulo, Campinas, SP, 26 de junho de 2006. Disponível em: http://www.trt15.jus.br/voto/patr/2006/028/02816306.doc> Acesso em 21 de abril de 2010.
76
pedidos formulados, não merecendo acolhida a pretensão de sua exclusão da lide. 236
COMPENSAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INACUMULABILIDADE. A fim de evitar o odioso enriquecimento ilícito e tendo em vista a vedação legal de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade (art. 193, §2º da CLT), deve ser realizada a compensação dos valores comprovadamente quitados ao reclamante a título de adicional de insalubridade quando deferida a percepção de adicional de periculosidade no mesmo período.237 ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. ÓBICE LEGAL À PERCEPÇÃO CUMULATIVA. O art. 193, § 2º, da CLT veda a percepção simultânea dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.238
No entanto, atualmente, percebe-se que há divergências dos Tribunais
quanto o direito do empregado fazer jus em receber de forma cumulativa os
adicionais de insalubridade e periculosidade, quando do cumprimento de suas
obrigações, expõe-se de forma permanente à condições insalubres e
perigosas.
Alguns tribunais já se posicionam acerca do tema, reconhecendo que
se a prova pericial constatar que, durante o período do contrato de trabalho, o
trabalhador esteve exposto, simultaneamente, a dois agentes agressivos, um
insalubre e outro perigoso, terá direito a perceber pelos dois adicionais
distintos.
A corrente divergente que vem ramificando-se conforme expõem-se a
seguir.
236
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 00143-2003-127-15-00-8, da Vara do Trabalho do Estado de São Paulo, Campinas, SP, 26 de junho de 2006. Disponível em: http://www.trt15.jus.br/voto/patr/2006/028/02816306.doc> Acesso em 21 de abril de 2010. 237 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 00848-2007-025-12-00-4, da Vara do Trabalho do Estado de Santa Catarina, Xanxerê, SC, 13 de novembro de 2008. Disponível em: http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=65083> Acesso em 21 de abril de 2010. 238
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 00896-2008-006-12-00-5, da 4º Câmara da Justiça do Trabalho do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, SC, 15 de abril de 2010 Disponível em: http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=130022Acesso em 17 de maio de 2010.
77
3.2.2 Da percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e
periculosidade
Na concepção de Fernando Formolo, o adicional de insalubridade não
se confunde com o de periculosidade, pois se trata de parcelas distintas,
devidas em razão dos fatos geradores que também não se confundem entre si.
239
Assim, se os fatos geradores são distintos e o empregado se sujeita de
forma simultânea, tanto aos agentes insalubres como às condições perigosas
definidas na CLT e na regulamentação do Ministério do Trabalho, fere o bom
senso admitir que esteja obrigado a laborar em tal situação e receber em
contrapartida apenas um dos adicionais, conforme ressalta Fernando Formolo:
No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa no caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes. 240
Da mesma forma, para o autor Jorge Luiz Souto Maior a cumulação é o
princípio da proteção humana, consubstanciado na diminuição dos riscos
inerentes ao trabalho, visto que se um trabalhador trabalha em condição
insalubre, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de
insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago
ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida que o impôs.241
Neste entendimento, preleciona o autor supracitado:
239 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.49-64, 2006. 240 FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho. [S.l.], v.23, n.269, p.49-64, 2006. 241 CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade Constitucional e Legal de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Revista LTr – Suplemento Trabalhista. v. 43, n. 142, dezembro de 2007004. Disponível em www.governet.com.br/edicao.php?cod=47. Acesso em 12 abril de 2010.
78
[...] não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional "quita" a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido. Assim, dispõe, aliás, a Convenção 155, da OIT, ratificada pelo Brasil.
Nesta linha de raciocínio, importante ressaltar alguns julgados do
Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região que ratificam o entendimento
a respeito:
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Havendo prova técnica a demonstrar que em um determinado período do contrato o reclamante estivera exposto, simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso, ele faz jus ao pagamento de ambos, haja vista que o disposto no art. 193, § 2º da CLT não é compatível com os princípios constitucionais de proteção à vida e de segurança do trabalhador. 242
ACUMULAÇÃO DE ADICIONAIS – A CLT (artigo 193, §2º) e a NR 3214/MT vedam a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Já é hora de modificar tal entendimento, que premia a empregadora e enseja gravames ao hipossuficiente. É perfeitamente possível a realização de trabalho insalubre e perigoso, no mesmo horário e para a mesma empregadora, com a lei premiando o locupletamento sem causa. Nem toda lei é boa e, em tal caso, a revogação se apresenta como basilar. Contudo LEGEM HABEMUS”.243
O entendimento das jurisprudências acima parecem ser coerentes com
a lógica jurídica de respeito primordial à Constituição Federal.
Pois segundo tais julgados, por mais que a CLT apresente vedação
expressa à acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, tal
visão é contrária aos princípios constitucionais, pois se está colocando a
questão econômica acima da proteção à vida e à segurança do trabalhador.
242 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário n.º 00354-2006-002-03-00-4, da 2º Turma do Tribunal Regional da 3º Região do Estado de Minas Gerais, 27 de outubro de 2008. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/jurisprudencia/ementa.do>. Acesso em 09 de abril de 2010. 243 CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade Constitucional e Legal de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Revista LTr – Suplemento Trabalhista. v. 43, n. 142, dezembro de 2007004. Disponível em www.governet.com.br/edicao.php?cod=47. Acesso em 12 abril de 2010.
79
Assim, pelos entendimentos expostos, comprovando-se a existência de
condições insalubres e perigosas concomitantemente, não haveria razões de
ignorar um dos dois adicionais.
Neste diapasão, apurado pelo laudo pericial a existência de dois
agentes insalubres seria devido o pagamento dos adicionais correspondentes,
cumulativamente, vez que também são multiplicados os riscos à saúde do
obreiro.
Por estes motivos, para Cordeiro, a Portaria que aprovou as normas
regulamentadoras do adicional de insalubridade, proibindo a acumulação de
mais de um agente insalubre, excedeu de sua competência, porque estabelece
uma restrição a direito não prevista na lei.
Por outro lado, o pagamento de apenas um adicional, quanto são dois
ou mais os agentes insalubres, incentiva a manutenção de um ambiente de
trabalho agressivo à saúde do trabalhador.244
E, nesta linha de raciocínio segue trecho do artigo publicado pelo autor
acima citado:
O pagamento proporcional do adicional de periculosidade, apesar de contrariar jurisprudência pacificada a respeito, foi autorizado por norma coletiva que também prevê a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Em razão do princípio do conglobamento, norteador do instituto da negociação coletiva, as partes sempre fazem concessões recíprocas para se chegar a um denominador comum. Assim, cada vantagem, cada conquista obtida, quase sempre implica renúncia a outros direitos. Dentro dessa sistemática, é perfeitamente válida a transação efetivada, não se podendo presumir a ocorrência de fraude. Entendimento diverso importaria numa deturpação da intenção que orientou a negociação e poderia desestimular e até inibir ajustes futuros, em prejuízo do próprio hipossuficiente que ficaria privado de obter quaisquer benefícios não previstos na legislação vigente”. 245
244 CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade Constitucional e Legal de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Revista LTr – Suplemento Trabalhista. v. 43, n. 142, dezembro de 2007004. Disponível em www.governet.com.br/edicao.php?cod=47. Acesso em 12 de abril de 2010. 245 CORDEIRO, Luiz Fernando. Possibilidade Constitucional e Legal de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Revista LTr – Suplemento Trabalhista. v. 43, n. 142, dezembro de 2007004. Disponível em www.governet.com.br/edicao.php?cod=47. Acesso em 12 de abril de 2010.
80
Nessa esteira, também a Proposta aprovada na Plenária do 1º Fórum
de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho de Santa Catarina, em
07.11.2008, dispôs acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de
insalubridade e de periculosidade, em razão da não recepção do §2º, do artigo
192, da CLT, que estabelece a opção pelo trabalhador para o recebimento dos
aludidos adicionais. Veja-se:
8ª proposta - SAÚDE DO TRABALHADOR. PROTEÇÃO. ART. 192, § 2º, DA CLT. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO RECEPCIONADO. Ementa: PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 193 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A opção entre o recebimento dos adicionais de insalubridade ou de periculosidade não foi recepcionada pelo art. 7º, XXII, da Constituição da República e afronta a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil. Portanto, são devidos de forma cumulativa ambos os adicionais quando coexistentes as condições de insalubridade e periculosidade.
Justificando tal proposta o juiz Nelson Leiria recorda que o § 2º do
artigo 193 da CLT, não foi recepcionado pela Constituição em virtude da
necessária observância aos princípios e direitos fundamentais, tal como a
efetividade da dignidade humana, em especial na garantia de um meio
ambiente de trabalho saudável, pelo que não deve ter mais aplicação no direito
pátrio.246
No mais, no que tange a cumulação dos adicionais em razão da não
recepção do §2ª, do artigo 192, da CLT pela CRFB/1988, reporta-se a recente
decisão proferida pelo Douto Magistrado Alexandre Luiz Ramos, da Décima
Segunda Região, no processo nº. 00390-2008-032-12-00-2, o qual informando
a não recepção deste parágrafo pela Constituição Federal, reconheceu a
comutatividade e condenou o empregador ao pagamento cumulativo do
adicional de periculosidade e insalubridade, (visto que o houve constatação
pelo expert, de labor em ambiente perigoso e insalubre).
Do corpo da citada sentença proferida pelo Douto Magistrado extrai-se:
Dessa forma, tendo em vista os termos do laudo técnico que apurou a existência de condições insalubres e perigosas nas funções exercidas pelo obreiro, condeno o consignante a pagar
246 LEIRIA, Nelson Hamilton. Proposta apensada a nº. 10, aprovada em 06.11.2008, no 1º Fórum de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho de Santa Catarina.
81
ao consignado os adicionais de periculosidade - a ser calculado sobre o salário percebido (CLT, art. 193, §1º), e o de insalubridade, que deverá ser calculado sobre o salário mínimo (CLT, art. 192), com reflexos em repouso semanal remunerado e, após, em aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras e FGTS com 40%.
Ainda, na opinião do doutrinador Sebastião Geraldo de Oliveira, no que
se refere à impossibilidade de recebimento de mais de um adicional, por
acumulação de agentes agressivos no ambiente de trabalho, não pode
prevalecer. Com efeito, a Convenção 148 da OIT, ratificada pelo Brasil, com
vigência desde outubro de 1986, dispõe que os critérios e limites de exposição
deverão ser fixados em consideração a qualquer aumento dos riscos
profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no
local de trabalho.247
Além disso, conforme lembra este autor, a Constituição da República
estabeleceu a regra de que se devem reduzir os riscos inerentes ao trabalho
(art. 7º, XXII) e a postura jurisprudencial e doutrinária não incentiva a atitude
empresarial neste sentido. 248
Cumpre esclarecer que a disposição do artigo 11, alínea b, da
Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, e com vigência interna desde
setembro de 1994249 “deverão ser levados em consideração os riscos para a
saúde decorrente da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”.
Com isso, não tem aplicabilidade, também, a regra do §2º do art. 193 da CLT,
que impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade.250
247 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 248 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 249 OIT. Convenção número 155. Segurança e Saúde dos Trabalhadores, de 22 de junho de 1981. Disponível em: http://www.mte.gov.br/legislacao/convencoes/cv_155.asp,. Acesso em: 17 maio 2010. 250 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível
82
Neste sentir:
Pelo enfoque jurídico, observa-se que o item 15.3 da NR-15 mencionada não tem validade porque extrapola os limites da lei instituidora da vantagem. Não pode uma simples portaria, ato administrativo que é, limitar o alcance da fonte normativa primária da vantagem, no caso os arts. 189 e 192 da CLT. 251
Assim, se a lei não vedou a percepção cumulativa em decorrência da
exposição simultânea que prejudica órgãos distintos do trabalhador, não
poderia a portaria restringir a abrangência da norma.
Enfim, a respeito fora recente decisão proferida pelo Tribunal Regional
do Trabalho da Décima Segunda Região:
TRT/SC reconhece direito ao recebimento cumulativo dos adicionais de periculosidade e insalubridade. A 1ª Câmara do TRT de Santa Catarina manteve decisão de primeira instância, reconhecendo o direito de trabalhador de receber, cumulativamente, os adicionais de insalubridade e de periculosidade, quando as causas e as razões forem diferentes. O autor, que já tinha conseguido o adicional de insalubridade em outro processo, por estar exposto a ruídos excessivos e agentes químicos, ingressou com nova ação trabalhista contra o mesmo réu. Na segunda ação ele requereu adicional de periculosidade, por abastecer micro trator com óleo diesel e fazer a mistura de óleos lubrificantes com gasolina para o abastecimento de roçadeira. Na sentença, o juiz Alessandro da Silva entendeu "ser devidos de forma cumulativa ambos os adicionais quando coexistentes as condições de insalubridade e periculosidade". O magistrado fundamentou sua decisão no art. 11, b, da Convenção número155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), onde consta que, para efeitos de danos à saúde do trabalhador, deverão ser considerados, simultaneamente, os vários agentes e substâncias nocivos ao organismo humano. Inconformada, a ré recorreu ao Tribunal, alegando a impossibilidade de cumulação desses adicionais. Mas, a 1ª Câmara também entendeu que "se os dois adicionais têm causas e razões diferentes, logicamente devem ser pagos cumulativamente, sempre que o trabalhador se ativar concomitantemente em atividade insalubre e perigosa". O adicional de periculosidade é devido pelo risco de acontecer, a qualquer tempo, um acidente de trabalho. O de insalubridade deve ser pago ao trabalhador que está exposto a
em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010. 251 KROST. Oscar Trabalho prestado em condições insalubres e perigosas: possibilidade de cumulação de adicionais. Revista Justiça do Trabalho, nº 247, julho de 2004. Disponível em: http://www.femargs.com.br/www/modules.php?name=News&file=article&sid=36. Acesso em 12 de abril de 2010.
83
um agente nocivo durante a jornada de trabalho.252
Como se percebe, a decisão inovadora exposta acima tem como
fundamento principal o Artigo 11, alínea ‘b’, da Convenção número 155 da
Organização Internacional do Trabalho (OIT). Transcreve-se para melhor
elucidar:
A fim de tornar efetiva a política a que se refere o Artigo 4 do presente Convênio, a autoridade ou autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes funções: [...] b) a determinação das operações e processos que estarão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, bem como a determinação das substâncias e agentes aos quais a exposição no trabalho estará proibida, limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão levar-se em consideração os riscos para a saúde causados pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes;253
Tal convenção trata justamente da segurança e da saúde dos
trabalhadores, e sendo ela recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro,
possui vigência em território nacional, (conforme exposto na decisão citada).
No mais, tal norma prevê operações e processos que estão proibidos,
limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade competente,
além de exposição à substâncias e agentes consideradas proibidas, limitadas
ou sujeitas à autorização das autoridades competentes.
Assim, segundo interpretou o TRT 12º Região, ao mencionar
operações e processos a convenção está assinalando as condições de
trabalho, e ao tratar das substâncias e agentes todas as circunstâncias que
podem vir a causar dano à saúde dos trabalhadores. Percebe-se, portanto, que
a convenção está assinalando matéria semelhante aos agentes de
periculosidade e insalubridade abordados pela CLT.
252 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Segunda Região do Estado de Santa Catarina, Disponível em: http://www.grupos.com.br/group/infolegis/Messages.html?action=message&id=1273848180701296&year=10&month=5&/[Infolegis]%20TRT%2FSC%20reconhece%20direito%20ao%20recebimento%20cumulativo%20dos%20adicionais%20de%20periculosidade%20e%20in. Acesso em: 17 maio 2010. 253 OIT. Convenção número 155. Segurança e Saúde dos Trabalhadores, de 22 de junho de 1981. Disponível em: http://www.mte.gov.br/legislacao/convencoes/cv_155.asp,. Acesso em: 17 maio 2010.
84
Identificados estes elementos chega-se à última parte do artigo
supracitado, no qual afirma que deverão levar-se em consideração os riscos
para a saúde causados pela exposição simultânea a várias substâncias ou
agentes. Tal dispositivo é contrário ao já mencionado § 2º do artigo 193 da
CLT.
Assim, diante do exposto na decisão acima citada, a convenção ao
afirmar, que as várias substâncias e agentes que possam causar riscos à
saúde do trabalhador devem se analisadas simultaneamente, afirmou que cada
elemento deste merece ser apreciado, logo, também a sua comprovação passa
a ser meritória de adicional.
Nesse sentido, segundo a Convenção número 155 da OIT permite a
cumulatividade de adicionais de periculosidade e insalubridade, uma vez que
estes são causados por substâncias ou agentes diversos.
Além disso, é interessante trazer o texto do Artigo 4, mencionado pelo
Artigo 11, já que este último vem com o objetivo e tornar efetivo o escopo do
primeiro:
Artigo 4 1. Todo Membro deverá, mediante consulta com as organizações mais representativas de empregadores e de trabalhadores interessadas e tendo em conta as condições e prática nacionais, formular, pôr em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente de trabalho. [...] 2. Esta política terá por objetivo prevenir os acidentes e os danos para a saúde que sejam conseqüência do trabalho, guardem relação com a atividade de trabalho ou sobrevenham durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida em que seja razoável e factível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho. 254
Antes, é importante afirmar que este artigo insere-se na parte da lei
denominada Princípios de uma Política Nacional. Tal política possui o objetivo
de prevenir acidentes de trabalhos e a existência de condições que possibilitem
a ação de substância e agentes nocivos à saúde do trabalhador. Em outras
palavras, possui o objetivo de melhorar as condições de trabalho.
254 OIT. Convenção número 155. Segurança e Saúde dos Trabalhadores, de 22 de junho de 1981. Disponível em: http://www.mte.gov.br/legislacao/convencoes/cv_155.asp,. Acesso em: 17 maio 2010.
85
Sendo assim, reconhecer o direito ao recebimento simultâneo de
adicional de periculosidade e insalubridade é viabilizar uma política de melhoria
de condições de trabalho aos trabalhadores no exercício de suas atividades.
Ademais, como se viu no item anterior, em outros Tribunais Regionais
já vem acontecendo gradativamente o reconhecimento da possibilidade de
cumulatividade dos adicionais de periculosidade e o de insalubridade, o que
significa um avança no reconhecimento do direito do trabalhador.
Contudo, como já afirmado anteriormente, ambos os adicionais são
considerados direitos sociais, conforme o artigo 7º da CRFB/1988, inciso XXIII,
logo, comprovada a existência de ambos, mereceriam ser respeitados. O
empregado não estaria enriquecendo ilicitamente, uma vez que opera suas
funções em condições submetidas a ambos os perigos. Ou seja, o empregado
está duplamente ameaçado em sua integridade física e saúde.
86
CONCLUSÃO
Sendo a saúde um direito constitucionalmente garantido, consectário
do direito à vida, o pagamento dos respectivos adicionais visam indenizar os
eventuais danos à saúde do trabalhador. A insalubridade será devida quando o
trabalhador estiver exposto a ação de agentes físicos, químicos e biológicos,
que prejudicam sua saúde e geram, com o decorrer do tempo, de forma
gradual e acumulativa, o acometimento de enfermidades. Diferentemente da
periculosidade, onde o trabalhador, se expõe ao risco de sofrer infortúnio
súbito, imediato, instantâneo capaz de lhe tirar a vida.
A proteção à saúde do trabalhador compõem-se por medidas que
preservem condições consideradas normais de trabalho, dentro de um patamar
mínimo que assegure o completo bem-estar físico, mental e social, pela adoção
de medidas preventivas e pela estipulação de Lei, ao direito a percepção de
parcelas pecuniárias, de caráter complementar, nas quais, se denominam
adicionais, que remunera a contraprestação especifica do trabalho penoso,
perigoso e insalubre.
Neste sentido, a segurança e medicina do trabalho são fatores vitais na
prevenção de acidentes de trabalho e na defesa de melhores condições de
trabalho ao empregado, evitando assim o sofrimento humano e o desperdício
econômico as empresas.
Neste norte, como medida de segurança e medicina, tenta o legislador
minimizar a ação prejudicial a certos agentes impondo como obrigação do
empregador o fornecimento de equipamentos de proteção individual, no qual
tem como principal objetivo adequar-se ao risco e possuir fator de proteção que
permita reduzir a intensidade dos agentes agressivos a limites de tolerância.
Não obstante, ainda assim, não neutralizados estes, prevê o legislador então o
inadimplemento de adicionais denominados protetivos.
Como se sabe, tanto a insalubridade quanto a periculosidade, restará
evidenciadas quando o trabalhador estiver exposto a agentes nocivos e
87
perigosos a sua saúde. Como se viu, as atividades em estudo estão
caracterizadas pelas Normas Regulamentadoras n° 15 e 16 respectivamente
da Portaria Ministerial 3.214/1978.
Ademais, os adicionais em estudo deveriam servir, tão-somente, de
forma subsidiária, visto que a prevenção e, por via de conseqüência, a
eliminação dos agentes insalubres no ambiente do trabalho, é um fim que deve
ser alcançado, mas, se por desconhecimento ou desinteresse por parte do
empregador, não toma tais providencias, o adicional recompensa, ao menos
financeiramente, o prejuízo ao bem jurídico do trabalhador, qual seja, a saúde
e, conseqüentemente, a sua vida.
Deste modo, considerando-se que a saúde do trabalhador é bem tão
importante quanto à vida, a possibilidade de cumulação dos adicionais não
pode ser tratada com descaso, visto que, havendo o pagamento de forma
cumulativa, fará com que os empregadores procurem formas de suprimi-los da
remuneração, melhorando cada vez mais o ambiente de trabalho.
Conforme visto, com a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil em 1988, é que surgiu a problemática ora em estudo. Isso,
em razão do inciso XXIII, artigo 7º da Lei Maior, no qual assegura o direito a
percepção de adicionais de remuneração quando desempenhadas atividades
penosas, insalubres ou perigosas.
Não obstante em contrapartida a Consolidação das Leis do Trabalho,
mais precisamente no dispositivo do artigo 193 § 2º, veda a percepção
cumulativa dos referidos adicionais, uma vez que prevalece o entendimento de
que o empregado sujeito simultaneamente a agentes insalubres e perigosos no
ambiente de trabalho, deverá optar pela percepção de apenas um deles.
Desta forma tem-se como regra a vedação da cumulação dos referidos
adicionais na remuneração do empregado, sob entendimento de que a
Constituição da República recepcionou o previsto no artigo 193 § 2º da CLT,
motivo pelo qual estaria implicitamente autorizada a vedar a cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o trabalhador optar pelo
adicional que lhe for mais benéfico.
88
Neste entendimento, verifica-se que não há valorização do trabalho
humano. A Norma Regulamentadora nº 15, mais precisamente no item 15.3, da
Portaria Ministerial 3.214/1978, veda claramente o pagamento do adicional de
insalubridade e periculosidade de forma simultânea. A referida norma não dá a
devida orientação a tais preceitos, especialmente na aplicação dos direitos
constitucionais, de modo que, pode-se considerá-los contrários aos ditames
previstos na Constituição Federal.
No entanto, uma segunda interpretação sugere a jurisprudência e
doutrina moderna, cuja proposta é inversa, ou seja, de pregar pela possível
cumulação dos adicionais no sentido de que os adicionais de insalubridade e
periculosidade deveriam ser percebidos pelo trabalhador de forma simultânea,
quando do contato com agentes nocivos e perigosos.
Em decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho, há situações que
são viáveis a cumulação, visto que os adicionais de insalubridade e
periculosidade não se confundem, por se tratarem de parcelas e fatos
geradores distintos.
Assim, havendo prova técnica a demonstrar que em um determinado
período do contrato de trabalho, o trabalhador estivera exposto
simultaneamente a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso,
fará jus ao pagamento de ambos os adicionais, dado que o disposto no artigo
193 § 2º da CLT, não é compatível com os princípios constitucionais de
proteção a vida e de segurança do trabalhador.
Destarte, inobstante a divergência de entendimento dos magistrados
sobre o tema, conforme constatou-se no julgados colacionados, entende-se
que em alguns casos, a cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade quando o trabalhador estiver exposto de forma simultânea em
contato com agentes periculosos e insalubres, é medida que se impõe, a fim de
tornar sua remuneração mais justa e legítima.
A proposta de alteração da interpretação, segundo se adota no
trabalho, é uma das tarefas da Política Jurídica, a fim de corrigir distorções no
“Direito que é” para alcançar o “Direito que deva ser”.
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Assim sendo, utilizando-se dos importantes ensinamentos da Política
Jurídica, para adequar os adicionais de insalubridade e periculosidade aos
valores “Justiça” e “Utilidade Social”, o mesmo deve ser percebido de forma
cumulada, quando do contato simultâneo do trabalhador a agentes agressivos
diferentes.
Sugere-se, ainda, que a alteração deva-se dar através do Poder
Legislativo, dado que este Poder representa os mais variados segmentos da
Sociedade. Portanto, é sua competência alterar a redação do artigo 193 § 2º da
CLT, adequando-o aos dispositivos Constitucionais.
A presente pesquisa é apenas preliminar, não se esgotando nessas
linhas. Trata-se de uma proposta analisada por outro ponto de vista, acerca da
possível cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Todavia,
serve para que os futuros acadêmicos e operadores do direito se aprofundarem
ao tema, mas que possa, principalmente, nos mais diversos segmentos,
aprimorar a situação dos trabalhadores que se expõem a diferentes agentes
agressivos a sua saúde.
90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008.
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BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 1946
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BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, 1943.
BRASIL. Decreto n.º 90.880, de 30 de janeiro de 1985. Regulamenta a Lei nº 7.256, de 27 de novembro de 1984, que estabelece normas integrantes do Estatuto da Microempresa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 31 jan. 1985.
BRASIL. Lei n.º 6.514, de 22 de dezembro de 1977. Altera o Capítulo V do Titulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo a segurança e medicina do trabalho e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1977.
BRASIL. Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 1991
91
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92
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95
ANEXOS
NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:
15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;
15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751, de 23 de novembro de 1990)
15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;
15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10.
15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.
15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:
15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;
15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;
15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;
15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
15.4 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo.
15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:
a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
b) com a utilização de equipamento de proteção individual.
15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.
96
15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.
15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.
15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.
15.6 O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas.
15.7 O disposto no item 15.5. não prejudica a ação fiscalizadora do MTb nem a realização ex-officio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.
[...]
97
NR 16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS
16.1 São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR.
16.2 O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. (116.001-0 / I1)
16.2.1 O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
16.3 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das Delegacias Regionais do Trabalho, a realização de perícia em estabelecimento ou setor da empresa, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade perigosa.
16.4 O disposto no item 16.3 não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho nem a realização ex officio da perícia.
16.5 Para os fins desta Norma Regulamentadora - NR são consideradas atividades ou operações perigosas as executadas com explosivos sujeitos a:
a) degradação química ou autocatalítica;
b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos.
16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.
16.6.1 As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.
16.7 Para efeito desta Norma Regulamentadora - NR considera-se líquido combustível todo aquele que possua ponto de fulgor igual ou superior a 70ºC (setenta graus centígrados) e inferior a 93,3ºC (noventa e três graus e três décimos de graus centígrados).
16.8 Todas as áreas de risco previstas nesta NR devem ser delimitadas, sob responsabilidade do empregador. (116.002-8 / I2)
[...]
