UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE …siaibib01.univali.br/pdf/Leonardo Luy Peixoto.pdf · Da responsabilidade civil. 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 136

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS ESTRUTURAS.

LEONARDO LUY PEIXOTO

Itajaí (SC), Junho de 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS

CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS ESTRUTURAS.

LEONARDO LUY PEIXOTO

Monografia submetida à

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em

Direito.

Orientador: Professor Dr. Álvaro Borges de Oliveira


AGRADECIMENTO

Ao meu orientador Professor Dr. Álvaro Borges

de Oliveira pela paciência, dedicação,

companheirismo e incentivo que muit o me

ajudaram a prosseguir os est udos nest a área.

A t odos os professores do curso de Direit o

pela cont ribuição na minha formação das

mais diferentes maneiras.

Aos meus queridos amigos Jorge Alfredo de

Souza Limas, José Morelli Net o, Luis Felipe

Gonzaga de Campos, Marcos Marcelo

Ramos, Marcio Luiz Ot a, Rodrigo Osório e

tantos out ros, que mesmo não nominados,

são igualmente especiais e que em t odos os

moment os est iveram ao meu lado,

incentivando e colaborando.

Ainda, a t odas as pessoas que, direta ou

indiretament e colaboram na minha trajet ória

at é esse momento tão important e da minha

vida.

DEDICATÓRIA

Dedico est e trabalho primeirament e a Deus

por t er me oferecido a oport unidade de

viver, evoluir a cada dia e conhecer t odas as

pessoas que citarei abaixo.

Aos meus pais, José Ant onio Peixot o e Gilce

Luy Peixot o, meus irmãos, Leandro Luy Peixot o

e Lariana Luy Peixot o, minha filha Larissa

Tiago Peixot o e minha namorada Rachel

Rebelo, por t odo o apoio, carinho, amor e

compreensão pelos momentos de ausência

durant e a elaboração dest e trabalho.

Aos meus avós, t ios e demais familiares por

acreditarem no meu pot encial e t odo o

carinho que me dispensaram.

DEDICATÓRIA ESPECIAL

A minha avó, Sra. Nair da Silva Luy, minha

segunda mãe, a quem devo t oda a grat idão

por t udo que fez por mim junt o com meu

inesquecível avô, Sr. José Luy (in memoriam),

exemplo de esposo, pai, avô e amigo, figura

de grande importância em minha formação

e de quem sinto muitas saudades.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de

Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.


Leonardo Luy Peixoto Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito

da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando

Leonardo Luy Peixoto, sob o t ítulo Responsabilidade Civil dos Provedores de

Internet em Relação aos Crimes Prat icados contra a Honra em suas

estruturas, foi submetida em 01/06/2007 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc

Clóvis Demarchi e Prof. MSc. Rogério Ristow, e aprovada com a nota 9,5

(nove e meio).


Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

CONDUTA

“[...] a ação (ou omissão) humana [...] guiada pela vontade do agente, que

desemboca no dano ou prejuízo”. 1

CULPA

“É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o

desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la,

com resultado não objet ivado, mas previsível, desde que o agente se

detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua at itude. “.2

DANO

“É o prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se

patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de

ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho

pecuniário e moral”.3

1GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: (abrangendo o Código de 1916 e o

novo Código Civil) / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. São Paulo Saraiva,

2003, p. 31.

2 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil . 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 136.

3 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. Tese apresentada

ao curso de livre-docência para o Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito

da USP, 1982, p. 64.

VIII

DOLO

Intenção livre e consciente de violar a lei para alcançar interesses ilegít imos.4

HONRA

Um direito público dos cidadãos, visto que todos os atos ofensivos a esse

direito inseriam-se na noção ampla de injúria. Esta, por sua vez,

compreendia qualquer lesão voluntária e ilegít ima á personalidade, em

seus três aspectos: corpo, condição jurídica e honra. 5

INTERNET

Podemos definir a internet como um meio de comunicação, marcado pela

ut ilização comum de um protocolo capaz de permit ir o acesso de qualquer

computador a outros, gerando assim uma infinita base de dados, que passa

a se transformar um gigante hipertexto.6

NEXO CAUSAL

“O vínculo entre o prejuízo e a ação, designa-se nexo causal, de modo que

o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diret amente ou como sua

conseqüência previsível”.7

PROTOCOLO

[...] linguagem utilizada pelos disposit ivos de uma rede de modo que eles

consigam se entender, isto é, t rocar informações entre si. Para que todos os

4SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. Curitiba:

Juruá, 1996, p. 167.

5 apud. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts.

121 a 183. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220.

6 AMPACO. Site da AMPACO. Disponível em www.ampaco.com.br. Acesso em 20/04/2007.

7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, 2002, p. 81.

http://www.ampaco.com.br/

IX

disposit ivos de uma rede consigam conversar entre si, todos eles deverão

estar usando uma mesma linguagem, isto é, um mesmo protocolo.8

PROVEDOR

Empresa que tem por at ividade o provimento de conectividade à Internet,

hospedagem de conteúdos, publicação de informações e conteúdos mult i-

midia. 9

RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma

pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em

razão de ato por ele mesmo prat icado, por que ela responde, por alguma

coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. 10

TCP/IP

O TCP/IP é, na realidade, um conjunto de protocolos. Os mais conhecidos

dão justamente o nome desse conjunto: TCP (t ransmission control prot ocol,

Protocolo de Controle da Transmissão) e IP (Internet Protocol), que operam

nas camadas de Transporte e Internet, respectivamente.11

8 TORRES, Gabriel. Redes de Computadores: Curso Completo. Rio de Janeiro: Axcel. 2001. p.

34.


39.

10 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 33.


65.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .........................................................................................................................1

CAPÍTULO 1 .............................................................................................................................7

DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................................................7

1.1 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................7

1.2 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 12

1.3 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA ........................................... 14

1.4 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .................. 18

1.5 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................... 19

1.5.1 DA CONDUTA HUMANA ..................................................................................... 21

1.5.2 DO NEXO DE CAUSALIDADE.............................................................................. 25

1.5.3 DO DANO ............................................................................................................... 28

1.5.3.1 DO DANO MATERIAL ........................................................................................... 31

1.5.3.2 DO DANO MORAL ................................................................................................ 35

1.5.3.3 DA CULPA DO AGENTE ....................................................................................... 39

1.6 DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................ 41

1.6.1 DA CULPA DA VÍTIMA.......................................................................................... 42

1.6.2 DOS FATOS DE TERCEIROS.................................................................................. 45

1.6.3 DO CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR .................................................. 47

1.6.4 DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR .................................................................. 48

1.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DA INTERNET .............................. 49

CAPÍTULO 2 .......................................................................................................................... 51

A INTERNET............................................................................................................................ 51

2.1 A EVOLUÇÃO DA INTERNET ............................................................................... 51

2.2 O FUNCIONAMENTO DA INTERNET .................................................................. 60

2.3 PROVEDOR DE INTERNET ..................................................................................... 63

2.3.1 PROVEDOR DE ACESSO ...................................................................................... 65

2.3.2 PROVEDOR DE HOSPEDAGEM........................................................................... 67

2.3.3 PROVEDOR DE CONTEÚDO OU DE INFORMAÇÃO ...................................... 69

2.3.4 PROVEDOR DE SERVIÇO ..................................................................................... 71

CAPÍTULO 3 .......................................................................................................................... 72

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS

CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS ESTRUTURAS .......................... 72

3.1 A HONRA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ............................... 72

3.2 CONCEITO DE HONRA ........................................................................................ 75

3.3 A HONRA NA INTERNET ....................................................................................... 77

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO .............................. 85

3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM .................. 88

3.6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO........................ 92

3.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE SERVIÇO............................. 95

3.8 CONDUTA PREVENTIVA DOS PROVEDORES ................................................... 96

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................. 99

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................... 102

RESUMO

Esta monografia tem por objet ivo o estudo da

responsabilidade civil dos provedores de internet pelos crimes contra a

honra prat icados em suas estruturas. De acordo com a evolução

tecnológica, proveniente do surgimento da Internet, cria-se uma nova

modalidade de prestação de serviço na grande Rede: os provedores.

Através dos estudos do tema, ficou constatado que os provedores são

classificados de acordo com os serviços que oferecem aos seus usuários,

sendo denominados como: provedor de acesso, provedor de hospedagem,

provedor de conteúdo ou informação e provedor de serviço. Em

decorrência dessa divisão foi analisada a responsabilidade civil de cada

espécie de provedor no que tange aos crimes prat icados contra a honra

em suas estruturas, destarte, cada uma dessas empresas responderá de

maneira independente, á medida que tenham ou não causado prejuízo á

honra de outrem.

Palavras-chave: Internet, provedor, honra,

responsabilidade civil.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto12 o estudo da

responsabilidade civil dos provedores de internet pelos crimes contra a

honra prat icados em suas estruturas.

O objet ivo inst itucional13 é a obtenção do grau de

bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,

enquanto que o objet ivo geral14 é discorrer sobre a possibilidade de

responsabilização civil dos provedores de internet pelos crimes contra a

honra prat icados em duas estruturas por seus usuários. Os objet ivos

específicos15 são distribuídos por capítulos da seguinte forma: primeiro

capítulo: t ratar da responsabilidade civil, t razendo um breve histórico da

sua evolução, sua conceituação, teorias, pressupostos, excludentes de

responsabilidade e findando por conceituá-la no âmbito da Internet;

segundo capítulo: analisar a evolução da Internet no mundo e no Brasil e

apresentará uma síntese do funcionamento da Internet, assim como o

surgimento do provedor e sua respectiva classificação, sendo de suma

importância ressaltar que o provedor é considerado o protagonista da

grande Rede; terceiro capítulo: demonstrar a propagação das ofensas á

honra, na Internet, sua conceituação e proteção no ordenamento jurídico

brasileiro, bem como estudar a responsabilidade civil de cada espécie de

provedor de Internet em relação aos crimes prat icados contra a honra em

suas estruturas, bem como expor algumas formas de prevenção, as quais

12 “[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se

deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigaçao”. PAS OLD,

Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador

do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 170.

13 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do Direito. p. 161.

14 “[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação”. PASOLD, Cesar

Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do

Direito. p. 162

15 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do Direito. p. 162.

2

poderão excluir ou minimizar a responsabilidade civil dos provedores de

Internet.

A delimitação16 do tema proposto nesta monografia se

dá pelo Referente de Pesquisa17: inst ituto da Responsabilidade Civil

aplicada aos provedores de internet pelos crimes contra a honra

prat icados em suas estruturas.

A idéia que enseja o t rabalho é que com o advento da

Internet ocorreram várias modificações no cotidiano das pessoas, não por

menos, uma vez que a Internet é considerada o maior fator de expansão

da Era da Informação, visto estar associada a uma imensa rede de âmbito

internacional, que permite aos computadores a ela conectados,

comunicarem-se diretamente entre si, a despeito de posições geográficas,

uma vez que, para este meio de comunicação não existem fronteiras e

nem limites.

O avanço rápido dessa tecnologia resultou em um

“bombardeio” de informações novas a todo instante, gerando por

conseqüência, situações até então inusitadas.

Toda essa revolução dos meios de comunicação tem

originado muita polêmica na sociedade, pois não existem leis que

regulamentam a grande Rede, ficando constatado que o sistema

16 “[..] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivas considerações quanto

as razoes da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimi tação do

temática e/ou o marco teórico, apresentando as devidas Justificativas, bem como

fundamentar objetivamente a validade da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar

Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do

Direito. p. 160.

17 “[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando

a obtenção da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são

vivenciadas cinco fases: Decisão; Investigação; Tratamento dos Dados Colh idos;

Relatório; e, Avaliação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e

ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 77.

3

normativo brasileiro não é considerado tão rápido e eficiente quanto o

trabalho dos cient istas.

Para poder interagir com a Internet é necessária a

intermediação de uma nova modalidade de empresa: o provedor. Este

consiste em uma atividade especializada e profissional que gera

repercussão na economia, na cultura e na sociedade em geral.

A principal função do provedor é a ligação do usuário

com a Internet, proporcionando através desse elo, a conexão com o

mundo virtual. Além da conexão o provedor também realiza outras

funções e será em detrimento dessas que o mesmo será classificado.

Semelhante á Internet, o provedor é detentor de

diversas dificuldades na regulamentação jurídica de seus atos, por não

exist ir nos dias atuais leis específicas que regem essa grande inovação

profissional.

Com a criação do provedor, a Internet se tornou mais

acessível, aumentado de forma surpreendente a quantidade de usuários

que almejam desvendar os mistérios desse novo mundo da informação.

Infelizmente, a grande Rede também tem sido alvo de

pessoas inescrupulosas que se ut ilizam desse novo meio de comunicação

para difundir ataques contra a honra alheia, causando danos e prejuízos

muitas vezes irreparáveis.

Os provedores são ut ilizados como suporte na

divulgação dessas ofensas, pois é através dos serviços por eles ofertados

que os usuários disseminam notícias de caráter desonroso na Internet.

4

Daí a necessidade de um aprofundamento no estudo

da disseminação de ataques contra a honra por intermédio da Internet .

Porém a grande polêmica estará acerca da responsabilidade civil de

cada espécie de provedor por possuir em seu domínio ofensas á honra de

outrem.

O presente trabalho se encerra com as Considerações

Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da est imulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre

o tema.

Os problemas que de início se apresentam no

desenvolver do trabalho consubstanciam-se nas seguintes indagações:

A. Existe responsabilidade civil dos provedores de

Internet em relação aos danos resultantes de crimes

prat icados contra a honra em suas estruturas?

B. No caso de exist ir tal responsabilidade, levando

em conta os t ipos de provedores de Internet, esta se

aplica indist intamente a todos eles tal

responsabilidade?

C. Se diferentes as responsabilidades, quais se

aplicam a cada caso?

Diante das indagações levantadas, formularam-se as

hipóteses18 que seguem:

18 Define PASOLD como a “[...] suposição [...] que o investigador tem quanto ao tema

escolhido e ao equacionamento do problema apresentado”. PASOLD, Cesar Luiz.

Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p.

138.

5

A. Por certo que a questão da responsabilidade civil

deve ser analisada em qualquer relação jurídica,

entretanto a responsabilidade do provedor é

dependente de sua at ividade.

B. A responsabilidade civil do provedor é

estritamente dependente de sua at ividade, não

podendo ser generalizado seu cabimento.

C. Enquanto provedor de acesso, hospedagem ou

serviço, por não exercer controle editorial sobre os

conteúdos de qualquer maneira veiculados, servindo

apenas de meio de transmissão, não cabe a

responsabilização, exceto quando o provedor

hospedeiro, not ificado da ilicitude do conteúdo

mantém-se inerte, e, portanto responsável, não é

sujeito passível de responsabilização civil. De outra

sorte, no caso do provedor de conteúdo, que tem

controle editorial sobre os dados veiculados, este sim é

plenamente responsável civilmente pelos danos

resultantes de crimes contra a honra prat icados em

suas estruturas.

Este trabalho const ituir-se-á de quatro capítulos. No

primeiro capítulo, apresentar-se-á um breve histórico da evolução do

inst ituto da responsabilidade civil. Em seguida tratar-se-ão das teorias que

fundamentam a responsabilidade civil, bem como os seus pressupostos, as

possibilidades de exclusão da responsabilidade, e por fim, contextualizar o

inst ituto no âmbito da Internet.

No segundo capítulo, objet ivar-se-á especificamente

perquirir acerca da Internet, tratando de sua evolução histórica,

6

destacando seu funcionamento e caracterizando cada uma das espécies

de provedor de Internet existentes.

No terceiro capítulo tratar-se-á da honra no

ordenamento jurídico pátrio, bem como sua conceituação e analisar-se-á

a honra sob o prisma da Internet e especificamente da responsabilidade

civil dos provedores de internet pelos crimes contra a honra prat icados em

suas estruturas, passando a discorrer sobre a responsabilidade de cada

espécie de provedor de acesso.

Quanto à Metodologia19 empregada, registra-se que,

na Fase de Invest igação foi ut ilizado o Método Indutivo, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica20.

19 “[...] postura lógica adotada bem como os procedimentos que devem ser

sistematicamente cumpridos no trabalho investigatório e que [...] requer

compatibilidade quer com o Objeto quanto com o Objetivo”. PASOLD, Cesar Luiz.

Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito p.

69.

20 Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa

Jurídica. cit.- especialmente p. 61 a 71,31 a 41, 45 a 58, e 99 125, nesta ordem.

CAPÍTULO 1

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Nos tempos mais primórdios da sociedade humana

imperava a vingança privada, onde quando da ocorrência de dano, o

ofendido reagia violentamente e sem quaisquer limites, nem cogitar a

questão da culpa. Ensina GONÇALVES21 que a vingança privada é “forma

primit iva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural

contra o mal servido; solução comum a todos os povos nas suas origens,

para a reparação do mal pelo mal.”

Complementa nessa linha Lima22:

Se a reação não pudesse acontecer desde logo,

sobrevinha a vindita meditada, posteriormente

regulamentada, e que resultou na pena de talião, do “olho

por olho, dente por dente”.

Conforme o entendimento de Monteiro23:

“Primitivamente, numa fase mais rudimentar da cultura

humana, a reparação do dano resumia-se na retribuição do

mal pelo mal, de que era típico exemplo a pena de talião,

olho por olho, dente por dente; quem com ferro fere, com

ferro será ferido.”

21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, São Paulo: Saraiva, 1995. p. 4.

22 LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. Saraiva: São Paulo, 1998. p. 10.

23 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, São

Paulo: Saraiva. 1999. p. 395.

8

O próximo passo evolucionário da sociedade humana

foi o tempo da composição, onde o ofendido passava a auferir

compensação econômica como reparação do dano sofrido. Alvino

Lima24· assevera que “a vingança é subst ituída pela composição a critério

da vít ima, mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do

dano sofrido”. Neste momento ainda sem levar em conta a noção de

culpa.

Nos tempos da Lei das XII tábuas, passou-se a vedar-se

o exercício arbitrário das próprias razões, tornando obrigatória a

composição, e tarifando a indenização a ser paga pelo ofendido. 25

Tal confusão entre os conceitos de pena e reparação

somente passou a ser desfeita nos tempos de Roma, onde se

diferenciavam os delitos públicos, estes graves e atentatórios a ordem e

que a pena econômica t inha como dest ino os cofres públicos, e os delitos

privados, neste caso, devido o pagamento da pena imposta a vít ima. 26

Lago Junior27 ensina que:

Na Lei das XII Tábuas, por exemplo, não encontramos um

princípio geral determinante da responsabilidade civil, mas

a cogitação de casos concretos, com a estipulação

tarifada da quantia a servir de reparação.

Desta forma, assevera Mazeaud apud Lago Júnior28

que “o estado assumiu a função exclusiva de punir, surgindo a ação de

24 LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. p. 11.

25 SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa e socializaçâo do risco, Belo

Horizonte: Bernardo Álvares, 1962. p. 40.

26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil , p.4.

27 LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, São Paulo:

LTR. 2001. p. 50.

9

indenização, tomando a responsabilidade civil seu lado ao lugar da

responsabilidade penal.”

Com o desenvolvimento da sociedade romana, surge

no período republicano a Lex Aquillia, proposta pelo tribuno do povo Lúcio

Aquilio, a lei t inha caráter penal, objet ivando punir o escravo que

causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o

reparar o mal causado, ou cast igar o causador de dano a outrem,

forçando-o a ressarcir os prejuízos dele decorrentes.

A Lex Aquilia vem subst ituir as multas tarifadas pela

aplicação de pena proporcional ao dano causado, além de propiciar o

surgimento da noção de culpa.

Outra inovação trazida pela Lei Aquilia é a

responsabilidade extracontratual, independendo de relação obrigacional

entre as partes, estas podem ser punidas pelos danos injustamente

causados.

Nesta seara disserta Venosa29:

De qualquer forma, Lex Aquilia é o div isor de águas da

responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a

principio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano,

como remédio jurídico de caráter geral; como considera o

ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a

moderna concepção da responsabilidade extracontratual.

O sistema romano de responsabilidade extrai da

interpretação do Lex Aquilia o principio pelo qual se pune a

culpa por danos injustamente provocados,

independentemente de relação obrigacional preexistente.

28 LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, São Paulo:

LTR. 2001. p. 50.

29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo: Atlas, 2002. p.

18-19.

10

Funda-se aí a origem de responsabilidade extracontratual.

Por essa razão, denomina-se também responsabilidade

aquiliana essa modalidade.

Com a Lex Aquilia introduziu uma forma de delito

denominada de “damnum injuria dat um”, fonte de obrigações que

originou “a obrigação que corresponde à sanção previst a pela lei a

semelhante delito” 30 e que estava voltada ao estudo das razões pelas

quais o dano foi cometido, a conduta em si do agente.31

Alves32 assevera que:

Para que se configure o damnum iniuria datum, de acordo

com a Lei Aquilia, será necessário determinar três elementos:

a) damnum, ou lesão na coisa; b) iniuria, ou ato contrário a

direito; c) culpa, quando o dano resultava de ato positivo

do agente, praticado com dolo ou culpa.

Depois de se arraigar no direito romano, o inst ituto

chegou ao direito moderno, aperfeiçoando-se com o direito francês com

a est ipulação do princípio geral da responsabilidade civil, abandonando

a antiga idéia da enumeração de casos de composição obrigatória.

Gonçalves33 disserta quanto ao aperfeiçoamento da

teoria da responsabilidade civil, que no Código Napoleônico restava

intrinsecamente ligada a responsabilidade penal:

O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias

românicas, estabeleceu nitidamente um principio geral da

30 COSTA, Judith Hofmeister Martins. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil. Revista

Trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo. v. 93, p. 36-37, 1991.

31 COSTA, Judith Hofmeister Martins. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil. Revista

Trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo. v. 93, p. 36-37, 1991.

32 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 280.

33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 05.

11

responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar

os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram

sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram

sensível influencia os outros povos: direito à reparação

sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se

a responsabilidade civil (perante a v ítima) da

responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de

uma culpa contratual (a das pessoas que descumprirem as

obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito,

mas se origina da negligência ou imprudência. Era a

generalização do principio aquiliano: in lege Aquilia et

levissima culpa venit, ou seja, o de que a culpa, ainda que

lev íssima, obriga a indenizar.

O percussor da divisão entre a responsabilidade civil e

penal foi a concepção de culpa in abstract o e a diferenciação da culpa

em razão do cometimento de delito ou crime e a da culpa contratual em

razão de ato de negligência ou imprudência, ocasionando dano passível

de reparação.

Depois deste marco histórico do direito, passou a valer

a fórmula geral segundo aquele que, agindo de forma contrária ao

direito, causasse dano, seria obrigado a repará-lo. 34

Para Diniz35, “[...] Na Idade Média, com a estruturação

da idéia de dolo e de culpa strict o sensu, seguida de uma elaboração da

dogmática da culpa, dist inguiu-se a responsabilidade civil da pena.”

Com a proclamação da independência do Brasil e a

promulgação da const ituição do império do Brasil em 1824, ordenou -se

que fossem criados códigos civis e penais fundados nos ideai s de

equidade e just iça.

34 LAGO JUNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, p. 51.

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo:

Saraiva, 2002. p.10

12

Já em 1830 com o advento do Código Criminal, em

seu capítulo denominado “Da Satisfação”, definiu normas a serem

aplicadas aos casos onde se fazia presente a questão da


Dispunha o Código Criminal de 1830, em seu art igo 21,

que: “O delinqüente sat isfará o dano que causar com o delito”. Ainda seu

art igo 22 trazia a disciplina de que: “A sat isfação será sempre a mais

completa que for possível e, no caso de dúvida, a favor do ofendido. Para

esse fim, o mal que resulta à pessoa do ofendido será avaliado em todas

as suas partes e conseqüências”.

O próprio Código Civil de 1916, influenciado pelo

Código Civil Francês, não deixou de implementar a tendência dos demais

ordenamentos jurídicos internacionais, consagrando a teoria da culpa, ou

responsabilidade subjet iva, em seu art igo 159 que preceituava a

necessariedade da culpa do autor do ato danoso para a possibilidade de

sua responsabilização.

Já no Novel Codex de 2002, inovou-se com a

concepção da responsabilidade civil objet iva advinda do risco inerente as

at ividades exercidas atualmente.

1.2 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil de acordo com a lição de

Savatier apud Rodrigues36 consiste na “obrigação que pode incumbir uma

pessoa a reparar o prejuízo causado na outra, por fato próprio, ou por fato

de pessoas ou coisas que dela dependem”.

36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 4, p.

6.

13

Cabe ressaltar a lição de Lago Júnior 37:

[...] pode-se conceituar a responsabilidade civil como sendo

aquela obrigação de reparar dano, por parte daquele que

deu causa, seja pelo descumprimento de uma normal legal,

seja pela inobservância de uma norma contratual. Portanto,

a responsabilidade civil busca, justamente, colocar as coisas

na situação anterior à inobservância daquela norma,

fazendo surgir a obrigação de indenizar por parte daquele

que deu causa a um dano sofrido por outrem.

Para Pereira38, pode-se conceituar a responsabilidade

civil como:

[...] a responsabilidade civil consiste na efetivação da

reparabilidade abstrata no dano em relação a um sujeito

passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e

sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade

civ il, que então se enuncia como o princípio que subordina

a reparação à sua incidência na pessoa do causador do

dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é

independente desta. Em qualquer circunstância, onde

houver a subordinação de um sujeito passivo à

determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a


Neste sent ido, esclarece Diniz39 quanto a

responsabilidade civil:

A responsabilidade civ il é a aplicação de medidas que

obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou

patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele

mesmo praticado, por que ela responde, por alguma coisa

a ela pertencente ou de simples imposição legal.

37 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade Civil por Atos ilícitos na Internet. p. 48.

38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.

11.

39 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 33.

14

Maximilianus Führer40 em sua obra sintetiza o conceito

da responsabilidade civil:

Denomina-se responsabilidade civil a obrigação imposta a

uma pessoa de ressarcir os danos sofridos por alguém. A

responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. A

contratual rege-se pelos princípios gerais dos contratos, já

vistos anteriormente.

Pode-se dizer ainda, confome Sampaio41 “[...] o

inst ituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito

obrigacional, posto que consiste na obrigação que tem o autor de um at o

ilícito de indenizar a vít ima pelos prejuízos a ela causados.”

Desta sorte, a responsabilidade civil pode ser

compreendida como a atribuição da obrigação de reparar dano

causado a outrem por ato próprio ou de terceiro.

1.3 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

A laureada doutrinadora Diniz42, no tocante ao

fundamento, sugere que se classifique a responsabilidade civil como

“Responsabilidade Subjet iva, fundada na culpa ou dolo por ação ou

omissão, lesiva a determinada pessoa. – Responsabilidade Objet iva, se

encontra sua just ificat iva no risco.”

Segundo Sampaio43 a responsabilidade civil subjet iva

funda-se, essencialmente na teoria da culpa. Desta forma, para que seja

40 FÜHRER, Maximilianus C. A. Resumo de Obrigações e Contratos: Civis e Comerciais . São

Paulo: Malheiros Editores,1998. p.90.

41 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . São

Paulo:Atlas, 2003. p. 17.

42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.121.

43 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 26.

15

reconhecida a obrigação reparatória, não basta a mera ocorrência do

dano, mas se fazem necessários outros pressupostos da responsabilidade

civil, ou seja, um comportamento humano eivado de culpa lat o senso.

Na mesma direção assevera Silvio Rodrigues44:

Em rigor não se pode afirmar serem, espécies diversas de

responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a

obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva

a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa. (...).

Dentro da concepção tradicional a responsabilidade do

agente causador do dano só se configura se agiu culposa

ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do

agente causador do dano é indispensável para que surja o

dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva,

pois depende do comportamento do sujeito.

Consoante ensina Monteiro45:

[...] teoria da responsabilidade subjetiva – Esta é a teoria

clássica e tradicional da culpa, também chamada de

teoria da responsabilidade subjetiva, que pressupõe sempre

a existência de culpa abrangendo o dolo (pleno

conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a

culpa (stricto sensu), v iolação de um dever que o agente

podia conhecer e atacar, mas que descumpre por

negligência, imprudência ou imperícia.

Por sua vez, a responsabilidade civil objet iva, fruto da

evolução das relações humanas, tem como núcleo a não observância da

44 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p.11.

45 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso De Direito Civil: Direito Das Obrigações. São

Paulo: Saraiva. 2003. p. 449.

16

culpa do agente, bastando a ocorrência do dano para que surja a

obrigação de indenizar.

Ressalta Gonçalves46 que “a responsabilidade subjet iva

subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da

responsabilidade objet iva, em disposit ivos vários e esparsos.”.

Para Carbonnier apud Pereira47 a responsabilidade

objet iva “não importa em nenhum julgament o de valor sobre os atos do

responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com estes atos,

porque aquele que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos.”.

Nesse sent ido, assevera Gonçalves48:

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade

objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa

que exerce alguma ativ idade cria um risco de dano para

terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua

conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil

desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora

encarada como „risco-proveito‟, que se funda no princípio

segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em

conseqüência de uma ativ idade realizada em benefício do

responsável (ubi emolumentum, ibi onus).

Cabe destacar que a teoria objet iva, em hipótese

alguma vem a subst ituir a mais ant iga, mas sim trazer a just iça e paz social.

Quanto a subsistência das duas teorias, posiciona-se

Pereira apud Gonçalves49:





17

[...] a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil,

é sua fundamentação na idéia da culpa; mas, sendo

insuficiente esta para atender às imposições do progresso,

cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que

deverá ocorrer a obrigação de reparar,

independentemente daquela noção.

Complementarmente, cabe assinalar o

posicionamento de Mart ins50:

Então, seguindo a trilha original que motivou a criação da

teoria objetiva, responderá o agente que, ainda que não

cometendo ato ilícito, causar prejuízo a outrem. Portanto,

ainda que a ativ idade perigosa esteja conforme a lei,

responderá o agente por danos causados em função de

seu exercício. Doravante passa a teoria objetiva,

independentemente das previsões legais já existentes, a ser

aplicada também nos casos que se enquadrem na hipótese

acima.

De acordo com o magistério de Pereira51 sobre a teoria

do risco:

[...] a teoria do risco criado importa em ampliação do

conceito de risco proveito. Aumenta os encargos do

agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não

tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou

de um beneficio obtido pelo causador do dano. Deve este

assumir as conseqüências de sua atividade. O exemplo do

automobilista é esclarecedor: na doutrina do risco proveito,

a v ítima somente teria direito ao ressarcimento se o agente

obtivesse proveito, enquanto que na do risco criado a

indenização é devida mesmo no caso do automobilista

estar passeando por prazer.

50 MARTINS, João Marcos B. Martins. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva . Disponível em

http://seguros.inf.br/artigo_joao.asp?codigo=17. Acesso em 18/05/2007.

51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.

302.

http://seguros.inf.br/artigo_joao.asp?codigo=17

18

Uníssono manifesta-se Monteiro52, declinando que:

[...] sendo que o risco proveito, baseado na idéia de quem

tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano

a outrem tem o dever de repará-lo; a teoria dos atos

normais e anormais, medidos pelo padrão médio da

sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a

responsabilidade objetiva é a do risco criado, pela qual o

dever de reparar o dano surge da ativ idade normalmente

exercida pelo agente que cria o risco a direitos ou interesses

alheios.

Desta sorte, fica evidenciada a mais básica

diferença entre as duas teorias, onde a subjet iva funda-se na culpa do

agente, enquanto a objet iva calca-se no risco da at ividade.

1.4 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Em sua obra DINIZ53 ensina que a responsabilidade civil

pode ser classificada

[...] quanto ao fato gerador: - Responsabilidade Contratual,

se oriunda da inexecução de um contrato. –

Responsabilidade Extracontratual, se oriunda da v iolação

de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos

reais ou de personalidade.

Para a devida compreensão do tema, é mister que se

faça, em linhas gerais, a dist inção entre as duas espécies de

responsabilidade, a contratual e a extracontratual.

De acordo com Sampaio54, na responsabilidade civil

contratual funda-se o dever de indenizar os prejuízos decorrentes do

52 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso De Direito Civil. p. 458.


19

inadimplemento de cláusula contratual. Por sua vez, na responsabilidade

civil extracontratual ou aquiliana, o dever de indenizar decorre de ato

ilícito contratual propriamente dito, consubstanciado em uma conduta

humana comissiva ou omissiva, violadora de um dever de cuidado, ou

seja, culpa lat o sensu.

Em sua lição Gonçalves55 assevera que “na

responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na

responsabilidade contratual, descumpre o avençado.”

De acordo com o doutrinador, não existe qualquer

vínculo jurídico entre o agente ofensor e a vítima quando aquele prat ica o

ato ilícito. Ao contrário, na contratual existe um acordo previamente

celebrado entre as partes, que não é cumprido.

Relevante é colocar o posicionamento de Sampaio56,

corroborado por Gonçalves57 no tocante ao ônus da prova. Na

responsabilidade contratual, o credor fica unicamente obrigado a

comprovar o inadimplemento do ajuste contratual. No caso da

responsabilidade extracontratual, o ofendido é quem deve fazer a prova

da culpa do agente, além dos demais pressupostos da responsabilidade

civil, ressalvados os casos de aplicação da responsabilidade objet iva.

1.5 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Tendo em conta os conceitos citados anteriormente, é

mister que se abordem os pressupostos essenciais da responsabilidade

civil.





20

Destarte, cabe separar a responsabilidade civil em

duas vertentes: a responsabilidade civil subjet iva, preceito dominante no

ordenamento jurídico pátrio e a responsabilidade civil objet iva, aplicada

especialmente na lei brasileira.

A responsabilidade civil subjet iva, disposta já no

Código Civil de 1916, em seu art igo 159, igualmente postulado no art igo

186 do Novel Codex, como segue:

“Art. 186 - Aquele que, por ação ou missão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral comete ato ilícito.”

Em sua obra prima Gonçalves58 assevara quanto ao

disposit ivo:

A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são

os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou

omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade,

e o dano experimentado pela vítima.

No mesmo diapasão ensina Lago Júnior59:

[...] a responsabilidade civil possui como elementos

informadores ou pressupostos: a) a existência de um dano;

b) uma conduta culposa; c) nexo de causalidade entre a

conduta e o dano, de forma que aquela se revele

necessária e suficiente para o acontecimento deste.

Portanto, caracterizam-se como pressupostos a serem

estudados os seguintes:

58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 26.


21

a) A conduta humana;

b) O nexo de causalidade;

c) O dano sofrido pela vít ima.

d) A culpa do agente (dolo ou culpa strict o

sensu);

Desta sorte, passamos a analisar cada um dos

pressupostos da responsabilidade civil.

1.5.1 DA CONDUTA HUMANA

Conforme a lição do mestre Rodrigues60, temos como

requisito essencial da responsabilidade civil, que o prejuízo causado deve

advir de conduta humana (comissiva ou omissiva), violadora de um dever

contratual, legal ou social.

Em sua doutrina Diniz61 descreve a conduta humana

como pressuposto da responsabilidade civil:

[...] vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou

lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio

agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa

inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de

satisfazer os direitos do lesado.

Da lição de Rodrigues62 podemos extrair:

A) Ação ou omissão do agente – A responsabilidade do

agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que

esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos

causados por coisas que estejam sob a guarda deste.

60 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 21.

61 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 39-40

62 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p.16-17.

22

A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio

principio informador da teoria da reparação, pois se

alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social,

prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.

Dentro do quadro da responsabilidade por ato próprio, um

problema que apresenta alguma relevância é o da

eventual responsabilidade do psicopata.

Portanto, pode-se deduzir que, deve reparar o dano

aquele que, por meio de um comportamento humano, violou dever

contratual (descumprimento de obrigação contratualmente prevista),

legal (conduta diretamente contrária a mandamento legal) ou social

(hipótese em que, segundo a doutrina, o comportamento, sem infringir a

lei, foge à finalidade social a que ela se dest ina, como acontece com os

atos prat icados com abuso de direito), conforme nos ensina Rodrigues63.

Vale destacar aspectos da conduta do agente. De

acordo com Sampaio64, quanto ao ato próprio podemos destacar que

trata-se da regra adotada pelo ordenamento jurídico e tem como base

legal o art igo 186 do novo diploma civil, quando o legislador pátrio previu

que qualquer comportamento (omissivo ou comissivo) culposo (em sentido

amplo – dolo ou culpa) que violar direito e causar prejuízo a alguém faz

surgir a seu autor a obrigação de reparar os prejuízos dela decorrentes.

Complementarmente, no caput do artigo 94265 o

legislador trata de determinar a responsabilidade pessoal do autor ou dos

co-autores da conduta, bem como quem responde pela dívida é seu

patrimônio.

63 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 15.


65 Art. 942 - Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam

sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos

responderão solidariamente pela reparação.

23

Na mesma linha ensina Gonçalves66 que:

O Código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre

outros, nos casos de ofensa à honra de mulher; de calúnia,

difamação e injúria; de demanda de pagamento de dívida

não vencida já paga; de abuso de direito.

É, da mesma forma, prevista a abordagem dos atos

prat icados por terceiros, que permite, em algumas situações, obrigar

pessoa diversa daquela que prat icou a conduta causadora do dano.

Para que se consolide tal situação, é mister que exista

uma relação de sujeição entre o responsável pela indenização e o

causador do dano. Esta relação segundo Sampaio67, faz surgir o dever de

vigiar e escolher, que quando violado, permite a extensão da

responsabilidade, como no caso do pai pelo filho, ou do patrão pelo

empregado. Tal extensão se dá independente da culpa ou dolo próprio

do responsável por ato de terceiro, conforme o disposto no art igo 933 do

Código Civil de 2002.

No mesmo sentido ensina Gonçalves68:

A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de

danos causados por filhos, tutelados e curatelados, ficando

responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores.

Também o patrão responde pelos atos de seus

empregados. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros,

pelos seus educandos e hóspedes. Os farmacêuticos pelos

seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por

seus empregados, e as de direito público, por seus agentes.

E, ainda, aqueles que participam do produto de crime.

66 GOLÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 26.



24

Consoante ao exposto esclarecem Lopes e Miranda69

quanto a responsabilidade do estabelecimento de ensino sobre o

educando:

A responsabilidade é restrita ao período que o educando

está sob a v igilância do educador, compreendendo o que

ocorre no interior do colégio, ou durante a estada do aluno

no estabelecimento, inclusive no recreio, ou em veículo de

transporte fornecido pelo educandário. O mais que ocorra

fora do alcance ou da vigilância do estabelecimento estará

sujeito ao princípio geral da incidência de culpa.

Complementa Dias70:

Tendo em v ista a expressão do inciso, em alusão a “albergar

por dinheiro” exclui-se a responsabilidade dos

estabelecimentos de ensino superior, em que há missão de

instruir, mas não de v igiar, e o aluno não se encontra,

normalmente sob vigilância do professor ou do

educandário.

Em tempo, cabe destacar a responsabilidade por

danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do

agente. Esta para Gonçalves71 é, via de regra, objet iva, ou seja,

independente de prova de culpa.

Para Sampaio72, nesse caso é também exceção à

responsabilidade por ato próprio, extendendo-se a obrigação de indenizar

não apenas ao autor da conduta causadora do dano, mas também

aqueles que mantêm a guarda de coisas ou de animais responsáveis por

69 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 98.

70 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 98.



25

prejuízos causados a terceiros, nos termos do art igo 936 do Código Civil de

2002.

Tal medida busca, em razão da atual conjunt ura de

industrialização e da intensificação das relações de consumo, minimizar a

possibilidade do irressarcimento dos prejuízos decorrentes de acidentes.

Como exemplos desta posição temos os acidentes automobilíst icos, ruínas

de edificações, bem como a queda de objetos de edifícios, entre outros.

1.5.2 DO NEXO DE CAUSALIDADE

Cabe abrir o tema com o ensinamento de Venosa73:

O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de

causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a

conduta do agente ao dano. É por meio do exame da

relação causal que concluímos quem foi o causador do

dano. Trata-se de elemento indispensável. A

responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca

dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um

dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso

ao responsável, não há como ser ressarcida.

De acordo com a doutrina de Lago Júnior74 é

indispensável que haja uma ligação de causa e efeito entre a ofensa à

norma ou o erro de conduta e o dano efet ivamente causado, ou seja,

exista o nexo de causalidade entre a conduta e o dano infligido para que

se configure a obrigação de indenizar.

Quanto ao nexo causal, sentencia Stoco75:

73 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 39


75 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial . São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1995. p. 59.

26

Não basta que o agente haja procedido “contra jus”, isto é,

não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um

“erro de conduta”. Não basta que a v ítima sofra um dano,

que é elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não

houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera

obrigação de indenizar. [...] “É necessário que se

estabeleça uma relação de causalidade entre a

injuridicidade da ação e o mal causado, ou, na feliz

expressão de Demogue,” é preciso esteja certo que, sem

este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta

que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é

preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria”

(“Traité des Obligations en général”, vol. IV n. 66). O nexo

causal se torna indispensável, sendo fundamental que o

dano tenha sido causado pela culpa do sujeito.

No entender de Sampaio76 é imprescindível a

existência do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano

suportado pela vít ima, visto que ninguém pode ser responsabilizado, em

princípio, por dano a que não tenha dado causa.

Maria Helena Diniz77 assevera seu posicionamento

quanto ao nexo causal:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo

causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo de

ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível.

Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre

o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que

esta é considerada como sua causa. Todavia, não será

necessário que o dano resulte apenas imediatamente do

fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano

não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá

não ser a causa imediata, mas se for condição para a

76 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 87.

77 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 100.

27

produção do dano, o agente responderá pela

conseqüência.

Para Gonçalves78 sem o nexo de causalidade não há

qualquer obrigação de indenizar, pois se não teve qualquer relação com

a conduta do agente o dano causado, inexiste a responsabilidade de

reparação.

Quando a causalidade erguem-se três teorias, ainda

de acordo com aludido Gonçalves79, a saber: a teoria dos antecedentes;

a teoria da causalidade adequada e a do dano direto e imediato.

A teoria do dos antecedentes, conforme sustenta

Sampaio80, baseia-se no fato de que qualquer circunstância que haja

ocorrido para produzir o dano é considerada como causa, ou seja, se

suprimida uma delas, o resultado danoso não ocorreria. Tal teoria segundo

o aludido autor, se aplicada isoladamente traria desastrosos resultados de

responsabilidade ilimitada. Cita ainda o autor a hipótese de que, no caso

de tal aplicação isolada da teoria, responsabilizar-se-ia o fabricante de

armas pelos ferimentos por elas causados.

A teoria da causalidade adequada, no entender de

Sampaio81, assume como causa tão somente o fato que, per si, é apto a

produzir o dano. Desta sorte, comenta o autor, criar-se-ia uma situação de

irressarcibilidade, onde havendo vários comportamentos idôneos a

provocar o resultado, não se poderia determinar aquele que por si só teria

causado o dano, levando a uma situação de irresponsabilidade.

78 GONGALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 27.

79 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . São Paulo: Saraiva, 1994. p. 372.



28

Por fim, a teoria dos danos diretos e imediatos,

conforme o entendimento de Alvim82, situa-se em um meio-termo entre as

duas teorias supracitadas, onde a causa é o fato que, necessariamente,

propiciou o resultado danoso.

Para Sampaio83, o sistema jurídico brasileiro optou pela

ult ima teoria, no art igo 403 do Código Civil de 2002 que preceitua:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do

devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos

e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem

prejuízo do disposto na lei processual.

Neste sent ido, conclui Sampaio84, afastou o legislador a

possibilidade da indenização de danos hipotét icos, vista a ausência de

conexão necessária e direta com a conduta do agente.

Em suma, o nexo causal é o elo que une o ato lesivo e

o dano sofrido, fazendo nascer a obrigação de indenizar.

1.5.3 DO DANO

O dano, segundo Alvim85 significa:

“[...] em sentido amplo, a lesão a qualquer bem jurídico, e

aí se inclui o dano moral. Mas em sentido estrito, dano é,

para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto

das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em

dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em v ista a diminuição

sofrida no patrimônio.”

82 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências . São Paulo:

Jurídica e Universitária, 1965. p. 339.



85 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. p. 171.

29

Portanto, trata-se de condição sine qua non para que

a conduta humana acarrete a responsabilidade civil, seja ela objet iva ou

subjet iva, é a existência do dano dela decorrente. Não é cabível qualquer

responsabilização sem a existência do dano.

Nesse sent ido ensina Diniz86 que “O dano é a lesão

(diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma

pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico,

patrimonial ou moral.”

A lição de Cavalieri Filho apud Gagliano e Pamplona

Filho87, ressalta que:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade

civ il. Não haveria que se falar em indenização, nem em

ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver

responsabilidade sem culpa, mas não pode

responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva,

qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de

fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado

etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante.

Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar,

ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Portanto o princípio da responsabilidade depende da

demonstração do dano sofrido pela vítima, ou seja, a lesão a um interesse,

pois sem dano não haverá responsabilidade.

Neste sent ido Pereira88 ensina que o dano, como

elemento da responsabilidade civil há de ser certo e atual. O saudado

doutrinador explicita o significado: “Diz-se atual o dano que já existe ou já


87 apud SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 40.

88 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 40.

30

exist iu no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado

em fato preciso e não sobre hipótese.”.

Esclarece Venosa89:

Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito

ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em

concepção mais moderna, pode-se entender que a

expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a

um interesse, expressão que se torna mais própria

modernamente, tendo em v ista ao vulto que tomou a

responsabilidade civil. Falamos anteriormente que, no dano

moral, leva-se em conta a dor psíquica ou mais

propriamente o desconforto comportamental. Trata-se, em

última análise, de interesse que são atingidos injustamente.

O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo

indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou

sem interesse v iolado, patrimonial ou moral, não se

corporifica a indenização. A materialização do dano acorre

com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.

Complementa ainda Pereira90 que “[...] um dano futuro

não just ifica uma ação de indenização”.

O mesmo mestre Pereira91 assevera que afirmação não

pode ser tomada como regra, cabendo ressalvas, ainda que não haja

unanimidade doutrinária, como por exemplo:

[...] o ressarcimento de prejuízo ainda não positivado, se sua

realização é desde logo previsível pelo fato da certeza do

desenvolv imento atual, em evolução, mas incerto no que se

refere a sua quantificação; ou, ainda, se consistir na

seqüência de um fato danoso atual, como seria o caso do

89 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 28.



31

dano causado a uma pessoa, implicando em

incapacidade para o trabalho.

Deste modo, além dos requisitos do nexo de

causalidade, da conduta humana do agente e, salvo a responsabilização

objet iva, a demonstração da culpa, é imperativa a presença do dano

para cogitar-se a responsabilização civil.

A doutrina classifica o dano em duas grandes

vertentes, a saber, o dano material, ou patrimonial e o dano moral, ou

extra patrimonial, a serem tratados nos itens que seguem.

1.5.3.1 DO DANO MATERIAL

Na definição de Miranda92 dano patrimonial é “o dano

que at inge o patrimônio do ofendido”.

Quanto ao dano material, assevera Diniz93 que:

O dano patrimonial é a lesão concreta que afeta um

interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na

perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais

que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação

pecuniária e de indenização pelo responsável. Abrange o

dano emergente (o que o lesado efetivamente perdeu) e o

lucro cessante (o aumento que seu patrimônio teria, mas

deixou de ter, em razão do evento danoso).

Para Venosa94, o dano patrimonial ou material é:

O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de

avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição

92 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973. v. 26, p.30.


94 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 30.

32

em dinheiro, denominador comum da indenização. O dano

emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o

chamado dano positivo, traduz uma diminuição de

patrimônio, uma perda por parte da v ítima: aquilo que

efetivamente perdeu. Geralmente, na pratica, é o dano

mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente

de dados concretos. Em um abalroamento de veiculo, por

exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a

coisa no estado anterior. Será o valor do veículo, se a perda

for total. ”

Desta sorte, o dano material t rata da lesão efet iva do

patrimônio da vít ima, seja por perda total ou parcial da coisa ou sua

deterioração, passível de indenização pelo ofensor.

Neste sent ido ensina Souza95:

O dano emergente é a efetiva diminuição do patrimônio,

cabendo ao credor a prova do montante que perdeu. Nas

obrigações em dinheiro, as perdas e danos consistem nos

juros de mora e custas, de acordo com o art. 404 do Novo

Código Civil96. Deve também o devedor pagar os ônus

processuais da sucumbência (custas e honorários

advocatícios).

A correção monetária também passou a ser devida

modernamente, como já estudamos. Trata-se de mera

reavaliação pelo que o credor deixou de receber no tempo

fixado para o cumprimento. Sem a correção monetária,

não haverá indenização, sob pena de se premiar o mau

pagador.

95 SOUZA, Leonardo de. [et al]. Considerações gerais sobre o dano e o direito das

obrigações. http://www.boletimjuridico.com.br/ . Acesso em 05/03/2007.

96 Art. 404 - As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão

pagas com atualização monetária segundo índice oficiais regularmente estabelecidos,

abrangendo juros, custas e honorários de advogados, sem prejuízo da pena

convencional.

33

Ademais, além do dano emergente, o dano material

abarca a figura do lucro cessante, onde se trata do que a vít ima deixou

de auferir em razão do dano sofrido.

Quanto ao lucro cessante, Souza97 assevera:

O lucro cessante é o que o credor razoavelmente deixou de

lucrar. O critério do razoável é para ser examinado em

cada caso concreto, mediante a prudência do juiz não

pode a indenização converter-se em enriquecimento do

credor. Devemos notar que, no descumprimento da

obrigação, em primeiro lugar verificamos se não é possível o

cumprimento coativo, por meio do processo judicial. Se for

possível e a natureza da obrigação permitir, pode o

devedor ser coativamente obrigado a entregar a coisa

objeto da obrigação. Se não for isso possível, se partirá para

a indenização em dinheiro, que nunca equivalerá ao

cumprimento, mas é um substitutivo.

Sobre o lucro cessante, esclarece Machado98

O denominado lucro cessante é também uma

espécie de dano, que consiste na privação de um aumento

patrimonial esperado em razão do patrimônio ou da

ativ idade de quem dele é v ítima. O taxista que tem o seu

automóvel abalroado, ou de qualquer outra forma

danificado, e por isto deixa de trabalhar durante algum

tempo, deixa de auferir a remuneração pelos serv iços que

ficou impedido de prestar. Sofre, assim, dois tipos de perdas,

o prejuízo material, correspondente ao valor dos reparos de

que o veículo necessita para voltar a ser utilizado, e o lucro

cessante, consubstanciado no valor dos serv iços que deixou

de prestar durante o tempo em que o veículo teve de ficar

parado para a realização dos reparos.

97 SOUZA, Leonardo de. [et al]. Considerações gerais sobre o dano e o direito das

obrigações.

98 MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade pessoal do agente público por danos ao

contribuinte. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3014. Acesso

em 09/05/2007.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3014

34

Pode o dano material ser classificado em duas

categorias, a do dano material direto e do dano material indireto.

Assevera Diniz99 sobre o dano material direto:

1) considera-se direto o dano que causa imediatamente um

prejuízo no patrimônio da v ítima (...). 2) Designa-se dano

direto o causado à própria vitima do fato lesivo (...). 3)

Denomina-se dano direto o prejuízo que for conseqüência

imediata da lesão (...)

Assim, entende-se o dano material direto como a lesão

instantânea ao bem do ofendido pela ação do ofensor, causando

prejuízo no mesmo momento.

Sobre o dano material indireto, continua Diniz100:

(...). O dano patrimonial indireto é, portanto, uma

conseqüência possível, porem não necessária, do evento

prejudicial a um interesse extra patrimonial (...). (...) indireto o

experimentado por terceiro em razão desse mesmo evento

danoso. (...) dano indireto o que resultar da conexão do

fato lesivo com um acontecimento distinto. (...).

Desta sorte, o dano material indireto entende-se por

dano reflexo da conduta do agente, que não objet iva a lesão ao

patrimônio do ofendido, mas dano causado a outro, em razão do evento

lesivo.

99 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.68-69.

100 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil . p.68-69.

35

1.5.3.2 DO DANO MORAL

Na sábia lição de Miranda101, o dano extra patrimonial

ou moral pode ser conceituado como “o que, só at ingindo o devedor

como ser humano, não lhe at inge o patrimônio”.

Brilhantemente SILVA102 fixa o significado do dano

moral como “[...] dano moral, quando atinge bens de ordem moral, tais

como liberdade, a honra, a profissão, a família.”

No entender de Silva103, pode-se entender que danos

morais:

“são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de

direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por

patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o

conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor

econômico”.

Quanto ao dano moral Magalhães104 expõe:

Etimologicamente dano vem de “demere” que significa

tirar, apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das

modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem

em seguida à diminuição ou perda de qualquer dos seus

bens originários ou derivados extra patrimoniais ou

patrimoniais. O conceito clássico de dano, aquele que se

encontra na maioria dos autores que trataram do assunto,

sendo por isso o mais divulgado, é o que entende o dano

como uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto

material quanto moral.

101 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. p.30.

102 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 2005. p.238.

103 SILVA, Wilson Melo da, O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro: Forense. 1983, p.

11.

104 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Dano Estético. São Paulo: Ed. RT, 1985. p. 05.

36

O dano moral, portanto, at inge bens personalíssimos

da vítima. Bens estes que não apresentam evidente deterioração, que por

sua natureza, não podem ser reparados no sentido de que não se pode

voltar ao estado anterior ao dano, cabendo unicamente a indenização

para minimizar o sofrimento do ofendido.

Em sua obra, Noronha105 esclarece quanto a teoria dos

danos morais, que:

[...] a reparação de todos os danos que não sejam

suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao

princípio da satisfação compensatória: o quantitativo

pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser

equivalente a um „preço‟, será o valor necessário para lhe

proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma

compensação pela ofensa à vida ou à integridade física.

No entendimento de Sampaio106:

[...] configura-se o dano moral indenizável quando alguém,

em razão da prática de um ato ilícito, suporta uma dor ou

constrangimento, ainda que sem repercussão em seu

patrimônio. I sto é, objetivamente, do ato ilícito não se

vislumbra diminuição do patrimônio da vítima.

Portanto, apud Sampaio107, não poderia ser

diferentemente tratada a questão, já que, ferido direito personalíssimo,

fica impossibilitada a restauração da situação anterior. Diante deste fato,

assume a indenização, de ordem pecuniária, a finalidade de compensar

ou atenuar a dor ou o constrangimento da vít ima.

105 NORONHA, Fernando. Direto da Obrigações. Volume I. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,

p. 569



37

Quanto ao dano moral, para Pereira108:

O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a

convergência de duas forças: “caráter punitivo” para que o

causador do dano, pelo fato da condenação, seja

castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter

compensatório” para a vítima, que receberá uma soma

que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal

sofrido.

Ainda visando os ensinamentos de Pereira109, cabe

ressaltar o fundamento da reparabilidade pelo dano moral, como

assevera:

[...] o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está

em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o

indiv íduo é titular de direitos integrantes de sua

personalidade, não podendo a ordem jurídica conformar-se

em que sejam impunemente atingidos.

Ademais, da mesma forma que o dano material, o

dano moral pode ser dividido em dano moral direito e indireto.

Sobre essa divisão do dano moral disserta Diniz110:

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que

visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extra

patrimonial contido nos direitos da personalidade (como a

vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o

decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria

imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a

capacidade, o estado de família).

108 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 55.



38

O dano moral indireto (...), é aquele que provoca prejuízo a

qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a

um bem patrimonial da v itima. Deriva, portanto, do fato

lesivo a um interesse patrimonial.

Segundo o posicionamento da doutrina, o dano moral

direto refere-se ao ataque aos próprios bens incorpóreos e juridicamente

protegidos, como a personalidade e a honra por exemplo.

De outra sorte, o dano moral indireto ocorre quando o

lesado sofre lesão psíquica em reflexo de um dano material em razão do

valor sent imental do bem, não por seu valor econômico.

Cabe salientar que, conforme Sampaio111, é pacifica

hoje a cumulação do dano material e moral, feita da cristalização no

meio jurisprudencial do tema na súmula 37 do Superior Tribunal de Just iça,

como segue: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano

moral”.

No mesmo diapasão sustenta Pereira112:

[...] não cabe, por outro lado, considerar que são

incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e

indenizável por dano moral. O fato gerador pode ser o

mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo.

Desta forma, podemos deduzir conforme o aludido

doutrinador, que um ato lesivo a honra, por exemplo, pode além de

causar o sofrimento e dor psicológica no ofendido, causar-lhe, como

reflexo, danos de ordem patrimonial.



39

1.5.3.3 DA CULPA DO AGENTE

Quanto à culpa do agente leciona Pereira 113 que “o

elemento subjet ivo do ato ilícito, como gerador do dever de indenizar,

está a imputabilidade da conduta à consciência do agente.”.

Segue o aludido doutrinador na mesma passagem

dizendo que o agente responde em razão de seu comportamento

voluntário, seja por ação ou omissão.

Neste sent ido assevera Rodrigues114 em sua lição:

B) culpa do agente –(...). A lei declara que, se alguém

causou prejuízo a outrem por meio de ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a

reparar. De modo que, nos termos da lei, para que a

responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de

que o comportamento do agente causador do dano tenha

sido ou pelo menos culposo.

O dolo ou resultado, afinal alcançado, foi deliberadamente

procurado pelo agente. Ele desejava causar dano e seu

comportamento realmente causou. Em caso de culpa, por

outro lado, gesto do agente não visava causar prejuízo à

vítima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudência

ou imperícia resultou um dano para ela.

Em rigor, na idéia de negligencia se inclui a de imprudência,

bem como a de imperícia, pois aquele que age com

imprudência, negligencia em tomar as medidas de

precaução aconselhadas para a situação em foco; como,

também, a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa que

requer conhecimentos especializados ou alguma


114 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p.16-17

40

habilitação e a executa sem ter aqueles ou esta,

obviamente negligenciou em obedecer as regras de sua

profissão e arte; todos agiram culposamente.

Na mesma seara ensina Sampaio115 que:

[...] não basta para que surja a obrigação de indenizar pelos

danos causados à vítima que o agente tenha praticado

uma conduta humana v ioladora de um direito subjetivo, ou

seja, que tenha, segundo Carlos Roberto Gonçalves (in

Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p.

331), “procedido objetivamente mal).

Conforme o aludido doutrinador, de acordo com o

disposto no art igo 186 do Código Civil de 2002 que é indispensável que a

ação ou omissão ao menos seja decorrente de violação de um dever de

cuidado, referindo-se expressamente a conduta negligente ou

imprudente.

Neste sent ido, o dolo, na visão de Savigny apud

Gonçalves116, consiste na deliberada vontade de violar direito e a culpa,

na falta de diligência.

Sábiamente Sampaio117 esclarece sobre a culpa:

[...] a obrigação de indenizar, no fundo, surge do dever

imposto a todo homem que vive em sociedade de

conduzir-se de modo a não lesar bens jurídicos alheios.

Deve, portanto, não só agir com fins lícitos, mas também

tomar as cautelas necessárias para evitar danos a terceiros.

E, ao desviar desse comportamento cauteloso, conduzindo-

se de maneira imprudente, negligente ou imperita, dá

causa ao resultado danoso, revestindo seu comportamento

115 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil. p. 77.


117 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 79.

41

de ilicitude e contraindo, por conseqüência o dever de

indenizar a vítima.

Desta sorte, a consolidação da obrigação

indenizatória se dá pela prova, em mínimo, da conduta culposa, sendo a

ação omissiva ou comissiva, ou ainda o dolo do agente, pela vít ima.

Por certo, de acordo com o que assevera

Gonçalves118, em muitas situações torna-se dificultosa a produção de tal

prova, onde, em específicas situações se admite a responsabilidade

objet iva, fundada na teoria do risco.

1.6 DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Com muita propriedade Sampaio119 assevera que as

excludentes de responsabilidade “são situações cujas conseqüências

acabam por quebrar ou enfraquecer o nexo de causalidade, de sorte a

interferir na obrigação de indenizar o dano suportado por alguém”.

Em sua obra, o mestre Venosa120 expõe que "são

excludentes de responsabilidade, que impedem que se concret ize o nexo

causal, a culpa da vít ima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força

maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar."

No mesmo sentido, da lição de Rodrigues121 podemos

extrair que são quatro as excludentes, a saber: a culpa exclusiva da vít ima;

o fato de terceiro; o caso fortuito ou de força maior e a cláusula de não

indenizar, atuando esta apenas na esfera da responsabilidade civil

contratual.



120 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil : Responsabilidade Civil . p. 40.

121 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 162.

42

Já Pereira122 manifesta-se no sentido de contemplar

além das já citadas causas de exclusão de responsabilidade, ainda a

legít ima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e

ainda, apesar de não caracterizar-se como excludente de

responsabilidade, aborda a renúncia à indenização.

O embasamento legal das causas de exclusão da

responsabilidade civil esta disposto no art igo 186 do Código Civil de 2002

como segue:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular

de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão

a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Ex posit is, passamos a analisar brevemente cada uma

das elencadas causas excludentes, seguindo a classificação elencada

por Sampaio.

1.6.1 DA CULPA DA VÍTIMA

De acordo com Sampaio123 existem duas situações

possíveis. Quando trata da culpa exclusiva da vít ima assevera:

A primeira ocorre quando a conduta do agente configura

mero instrumento para a causação do dano. Em suma,

embora se faça presente ação ou omissão do agente, o

fator desencadeante do dano consiste em conduta

culposa da própria vítima. Acrescente-se, também, embora



43

tenha servido, objetivamente, para o evento danoso. Diz-se

nesse caso que há quebra total do nexo de causalidade,

de sorte a isentar o agente do dever de indenizar o

prejudicado.

No mesmo diapasão posiciona-se Pereira124:

[...] a elaboração pretoriana e doutrinária contruiu uma

hipótese de escusativa de responsabilidade fundada na

culpa da v ítima para o evento danoso, como em direito

romano se dizia: Quo quis ex culpa sua damnum sentit, non

intelligitir damnum sentire. Como observa Aguiar Dias, a

conduta da vítima como fato gerador do dano “elimina a

causalidade.

No mesmo sentido posiciona-se Golçalves125 quando

assevera que:

Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da

vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse

caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre seu

ato e o prejuízo experimentado pela vítima.

Portanto, quando a vítima é exclusivamente

responsável pela conduta que finda com o evento danoso, não há que se

falar em responsabilização civil do agente. Caso t ípico é o elencado por

Sampaio126, quando um indivíduo que, intencionando o suicídio, at ira-se

embaixo de um veículo que trafega de forma regular.



126SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 89.

44

Neste cenário, o agente (motorista) não pode ser

responsabilizado pelo dano que resulta o eventual atropelamento da

vít ima.

De outra sorte, há que ser analisado o caso onde a

vít ima concorre para o resultado danoso. Posiciona-se Sampaio127 quanto

a culpa concorrente da vít ima:

[...] quando à conduta da v ítima concorre também

conduta culposa do agente, de sorte que ambas

proporcionam o resultado danoso. Nesses casos, não há a

efetiva quebra do nexo de causalidade, mas apenas o seu

enfraquecimento. Por conseqüência, não desaparece a

obrigação de indenizar a vítima, que fica apenas

atenuada.

Consoante assevera Pereira128 que “Da idéia de culpa

exclusiva da vít ima, chega-se à concorrência de culpa, que se configura

quando ela, sem ter sido a causadora única do prejuízo, concorreu para o

resultado.”.

Como exemplo de causa excludente de

responsabilidade civil por culpa concorrente da vít ima é a que Sampaio129

explicita em sua obra, onde o indivíduo que intentando o suicídio resta

atropelado por um veículo que trafegava em velocidade acima da

regulamentada para a via. Neste caso, Apesar da conduta imprudente

da vít ima, poderia o condutor ter evitado o resultado se dirigisse

diligentemente.




45

1.6.2 DOS FATOS DE TERCEIROS

De acordo com a lição de Gonçalves130 em relação

ao princípio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano:

“A culpa de terceiro não exonera o autor direto do dano do dever jurídico

de indenizar.”.

Sampaio131 complementa a definição de Golçalves

quando disserta acerca do tema: “I sto é, o comportamento de terceira

pessoa que concorra para o resultado não exonera o causador direto

pelo dever de indenizar, garantindo-lhe apenas o direito de regresso.”.

Na mesma seara Sampaio132 sustenta quanto ao

remédio do direito de regresso contra o terceiro causador de perigo:

[...] ocorre nos atos praticados em esta de necessidade,

cusa matéria vem regulada nos artigos 929 e 930 do Código

Civ il de 2002. Estabelece o legislador apenas o direito

regressivo contra aquele causador de situação de perigo,

após ter sido a v ítima indenizada pelo causador direto do

dano.

Com maestria Pereira133 explicita seu posicionamento:

Conceitua-se em termos mais sutis a caracterização do

terceiro como excludente de responsabilidade civil. Esta se

decompõe, nos dois pólos ativo e passivo: as pessoas do

agente e da vítima. Considera-se, então, terceiro qualquer

outra pessoa, estranha a este binômio, que influi na

responsabilidade pelo dano.





46

Segue o doutrinador na mesma seara:

Mas para que seja excludente, é mister que por sua

conduta atraia os eventos do fato prejudicial e, em

conseqüência, não responda o agente, direta ou

indiretamente, pelos efeitos do dano. Exemplifica-se, como

não sendo terceiros, os filhos, os tutelados, os empregados,

etc.

Desta sorte, não se exime da responsabilidade de

indenizar, via de regra, o agente por conduta de terceiro. Conforme

ensina Gonçalves134:

Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva

do prejuízo, desaparece a causalidade entre a ação ou

omissão do agente do dano. A exclusão da

responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se

reveste de características semelhantes às do caso fortuito,

sendo imprevisível e inevitável.

Brilhantemente complementa o mestre Wilson Melo da

Silva apud Gonçalves135:

Se o fato de terceiro, referente ao que ocasiona um dano,

envolve uma clara imprevisibilidade, necessidade e,

sobretudo, marcada inevitabilidade sem que, para tanto

intervenha a menor parcela de culpa por parte de quem

sofre o impacto consubstanciado pelo fato de terceiro,

óbvio é que nenhum motivo haveria para que não se

equiparasse ele ao fortuito. Fora daí, não. Só pela

circunstância de se tratar de um fato de terceiro, não se

tornaria ele eqüipolente ao casus ou à vis major.



47

1.6.3 DO CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR

Acerca da excludente de responsabilidade civil,

disserta Sampaio136: “[...] pode-se dizer que caso fortuito ou de força maior

consiste em todo acontecimento alheio à vontade do contratante ou

agente que, por si só, proporcionou o resultado danoso.”

Pereira137 esclarece quanto à exclusão da

responsabilidade pelo caso fortuito ou a força maior:

O nosso direito consagra em termos gerais a escusativa de

responsabilidade quando o dano resulta de caso fortuito ou

de força maior. Em pura doutrina, distinguem-se estes

eventos, a dizer que o caso fortuito é o acontecimento

natural, derivado da força da natureza, ou o fato das

coisas, como o raio,a inundação, o terremoto, o temporal.

Na força maior há um elemento humano, a ação das

autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o

furto, o roubo, o assalto ou, noutro gênero, a

desapropriação.

Para Rodrigues138, “os dois conceitos, por conotarem

fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de

responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada da inexistência

desta, não se pode mais admit ir o dever de reparar.”.

Em suma, brilhantemente colocam Colin e Capitant

apud Pereira139 que para a caracterização do caso fortuito se da na

forma de incapacidade relat iva, ou seja, incapacidade do agente em



138 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 288.


48

intervir no resultado, enquanto na força maior t rata-se de incapacidade

absoluta porque o resultado apresentar-se-ia para qualquer pessoa.

1.6.4 DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

É claro que tal modalidade de excludente de

responsabilidade civil opera-se exclusivamente na responsabilidade civil

contratual. Sampaio140 assevera que:

[...] consiste na estipulação, inserida no contrato, por meio

da qual uma das partes declara, com a anuência da outra,

que não será responsável pelos prejuízos decorrentes do

inadimplemento, absoluto ou relativo, da obrigação ali

contraída. Transferem-se, por dispositivo contratual, os riscos

para a v ítima.

Quanto aos efeitos da cláusula de não indenizar,

Pereira141: “Os seus efeitos consistem no afastamento da obrigação

conseqüente ao ato danoso. Não contém apenas uma inversão do onus

probandi.”.

Alerta em sua obra Aguiar Dias apud Gonçalves142 que

“Não se admite cláusula de exoneração de responsabilidade em matéria

delitual, pois se restringe à responsabilidade contratual, e nele mesmo

sofre restrições.”.

Com base no ensinamento de Gonçalves143 podemos

concluir que se trata de acordo de vontades, nas quais se avença que




143 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 530.

49

determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes

de inexecução ou de execução inadequada do contrato.

1.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DA INTERNET

Diante do aparecimento da Internet, inúmeras

transformações ocorreram principalmente no que tange aos valores

sociais, visto que houve um expressivo salto do colet ivismo para o

individualismo; por isso pode-se considerar a Internet como o principal

marco do individualismo exacerbado. Em decorrência deste aspecto

houve um grande aumento no inst ituto da responsabilidade civil, já que

este é considerado um fenômeno social e de imensurável importância nos

dias atuais.

De acordo com DINIZ144:

A responsabilidade civil constitui um dos temas mais

problemáticos da atualidade jurídica ante a sua

surpreendente evolução no direito moderno, seus reflexos

nas ativ idades humanas e no progresso tecnológico e sua

repercussão em todos os ramos do direito e na realidade

social.

Porém mesmo diante dessa evolução o inst ituto da

responsabilidade civil, não conseguiu acompanhar o processo de

mudanças das relações jurídicas advindas do uso da Internet.

Na opinião de PECK145, a teoria da responsabilidade

civil com maior aplicabilidade na grande Rede é a teoria objet iva, ou seja,

a teoria do risco.


145 PECK, Patrícia. Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 146.

50

Essa teoria tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida

na era da industrialização, vem resolver os problemas de

reparação do dano onde a culpa não é um elemento

indispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo

que sem culpa em determinadas situações devido ao

princípio de equilíbrio de interesses e genérica eqüidade.

Considerando apenas a Internet, que é mídia e veículo de

comunicação, seu potencial de danos indiretos é muito

maior que o de danos diretos, e a possibilidade de causar

prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa é real. Por isso a

teoria do risco atende e soluciona de modo mais adequado

as questões virtuais.

Para LÓPEZ146, o critério da “responsabilidade objet iva

deve predominar na ut ilização dos meios eletrônicos, com o objet ivo de

determinar o dever de indenizar do responsável que tenha manejado ou

posto em funcionamento o meio eletrônico causador do dano”.

Como em vários outros ramos do Direito, a legislação

vigente que se refere á responsabilidade civil, no ordenamento jurídico

brasileiro, também terá aplicação na Internet. Porém, deve-se lembrar

que este mundo virtual tem suas próprias peculiaridades e estas deverão

ser observadas e respeitadas, em face de cada caso concreto ocorrido

na Rede.

146 apud. VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor

pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2003, p. 107.

CAPÍTULO 2

A INTERNET

2.1 A EVOLUÇÃO DA INTERNET

A Internet é considerada como um dos reflexos da

Revolução Industrial, visto que mesmo tendo ocorrido há mais de um

século, ela foi responsável por inúmeras mudanças no setor econômico,

at ingindo desde as relações de emprego, passando pelas comerciais e

terminando com as da produção. Diante disso pode-se concluir, de

acordo com Coimbra147, que a Internet e a eletrônica são frutos dessa

importante revolução. Um exemplo claro é a gradual subst ituição da

mecânica pela eletrônica nos mais diversos setores.

Segundo Monteiro148 a Internet “é o instrumento

propulsor de uma revolução historicamente comparada á Revolução

Industrial do século XIX, a qual podemos denominar Revolução Digital”.

A tecnologia digital já subst itui o homem em uma

infinidade de atos. Porém, essa nova era está longe de submeter o

homem á ditadura da máquina, pois esta se situa no plano instrumental

dos meios, e não no plano superior dos fins, porque o homem, dotado do

livre arbítrio determinará sempre os seus limites.

Pereira149 salienta que:

147 COIMBRA, Marcos C. Direito de resposta e Internet. Disponível em:

http://www.factum.com.br. Acesso em: 13/04/2007.

148 MONTEIRO, Bruno Suassuna Carvalho. Direito de informática: temas polêmicos.

Demócrito Reinaldo Filho (org.). São Paulo: Edipro, 2002, p. 261.

149 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Breve introdução ao mundo digital, Opice Blum, Renato

(org.). Direito eletrônico: a Internet e os Tribunais. São Paulo: Edipro, 2001, p. 25.

52

Desde a antigüidade a história mostra que as guerras,

algumas vezes, proporcionam grandes inovações

tecnológicas que, depois, em tempos de paz, de forma

paradoxal, mas compensatória, tiveram aplicações, com

grande proveito no desenvolvimento e bem-estar da

humanidade.

E foi exatamente isso que ocorreu com o advento da

Internet que teve sua origem nos Estados Unidos, no final dos anos 60,

tendo como palco a Guerra Fria e como principal objet ivo a proteção

militar.

Conforme relatam Stuber e Franco150, os norte-

americanos temiam os ataques nucleares provenientes da antiga União

Soviét ica e por essa razão t iveram a idéia de criar uma rede

descentralizada, a qual “não possuiria um centro único de emissão e

receptação de dados, permit indo que, mesmo em caso de guerra e

destruição de parte do sistema, as informações continuassem a ser

transmit idas, de maneira independente, através das áreas intactas da

rede”.

Em sua obra, Vasconcelos151 compara a Internet:

A rede de neurônios do organismo humano, por ter múltiplos

ordenadores conectados entre si, através dos quais se

asseguram diferentes e aleatórios caminhos para que as

ordens cheguem a seu destinatário e também pelo envio

da informação através de pacotes, evitando a

comunicação direta entre o ordenador emissor e o

ordenador receptor, com o fim de se eliminar a

interceptação.

150 STUBER, Walter D, e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica. Disponível em:

www.jus.com.br/infojur/artigos.html. Acesso em 14/04/2007.

151 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos

danos praticados. p. 78.

53

Na continuidade do relato histórico de Stuber e

Franco152, com o passar dos anos, mais precisamente na década de 80, a

Internet deixou de ser exclusividade dos militares, passando a atuar

também no campo acadêmico e em laboratórios de pesquisas. Diante

desse avanço, foi criado um projeto para “distribuir informações,

possibilitando aos cient istas, universidades e laboratórios de pesquisa o

intercâmbio de materiais e resultados de estudos, acompanhados de seus

respectivos gráficos, ilustrações e até mesmo, sons, vídeo e outros

recursos”.

De acordo com Opice Blum153, a part ir dessa divisão a

Internet começa a ganhar força para se tornar o grande fenômeno da

informação. Poucos anos depois, esse fenômeno começou a abranger o

comércio, consolidando-se como um dos meios de comunicação mais

eficiente, uma vez que se pode ter acesso através dessa Rede aos mais

variados assuntos, tendo-se conhecimento de todo t ipo de informação.

Assim, “a Internet torna-se uma importante ferramenta, não só de

comunicação, mas também de negócios”.

No decorrer dos anos a Internet foi se aperfeiçoando,

melhorando cada dia mais, com o objet ivo de despertar a atenção de

seus usuários. Seu crescimento se tornou espantoso e “no limiar do século

XXI, a Internet já se tornou a locomotiva da economia mundial e um meio

de comunicação de massa”, conforme ensina Pereira154.

152 STUBER, Walter D., e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.

153 OPICE BLUM, Renato M. S. e SILVA BRUNO, Marcos G. O novo código civil e as relações

jurídicas virtuais. Disponível em: http://www.opiceblum.com.br/. Acesso em 14/04/2007.

154 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Breve introdução ao mundo digital . p. 33.

54

Mas o que vem a ser esse fenômeno conhecido como

a “Rede de redes?” 155 Esse fenômeno está incorporado aos nossos dias,

assim como a televisão, o rádio, os aparelhos celulares, entre tantas outras

novidades desse mundo da pós-modernidade. Dentre muitos conceitos,

vale ressaltar o de Corrêa156:

A Internet é um sistema global de rede de computadores

que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos

de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na

rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações

sem precedente na história, de maneira rápida, eficiente e

sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de

novos mecanismos de relacionamento.

Segue Corrêa157 dizendo que a Internet é um mundo

novo onde não há fronteiras, é uma rede de computadores totalmente

globalizada, sendo “temida” por não ter dimensão nem regulamentação.

“A Internet se caracteriza por não ter dono, gerente, administrador,

representante legal, é de alcance mundial e de acesso geral”.

Esse mundo virtual veio trazer novos conceitos, além de

muita velocidade, pois basta um click no mouse para o usuário sair da

realidade. Contudo, muitas descobertas hão de ser realizadas e inseridas

no fantást ico mundo da informação: quanto mais o tempo passar, maior

será a chance de a Internet surpreender o ser humano, devido ás suas

ilimitadas funções. SCHMIDT158 t raduz a Internet como “[...] a primeira coisa

que a humanidade criou e não entende a maior experiência de anarquia

que jamais t ivemos”.

155 A denominação da palavra Rede, com letra maiúscula, advém do fato de a Internet

ser a interconexão de milhares de redes locais, as quais funcionam como uma única

rede.

156 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 08.

157 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001, p. 135.

158 apud. CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet, p. 07.

55

Conhecida também como a “Era da Informação”, a

Internet modificou completamente o cotidiano das pessoas, facilitando a

comunicação através de seu correio eletrônico (e-mail), o intercâmbio de

conhecimentos e informações, pela transferência de arquivos de um

computador para outro (FTP - File Transference Prot ocol) e principalmente

pela visualização de imagens e gráficos, os quais são possibilitados pela

World Wide Web, mais conhecida por WWW.

A World Wide Web é oriunda da revolução da

linguagem de comunicação entre rede e usuário, permit indo o surgimento

de uma interface amigável, interat iva e contribuindo, assim, para que a

Internet se torne mais acessível, interessante e tendo como primordial

finalidade a difusão daquela com grande rapidez.

Responsável pela popularização da Internet, a World

Wide Web é, pois oferece aos usuários da Rede a ut ilização de imagens,

sons e movimentos, além de permit ir o acesso a uma infinidade de serviços

e informações. Em resumo, a WWW é descrita por Corrêa159 como:

Um conjunto de padrões e tecnologias que possibilitam a

utilização da Internet por meio de programas navegadores

(browsers) 160, que por sua vez tiram todas as vantagens

desse conjunto de padrões e tecnologias pela utilização do

hipertexto161 e suas relações com a multimídia, como som e

imagem, proporcionando ao usuário maior facilidade na

sua utilização.

159 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. p. 11.

160 Programa de computador utilizado para procurar e visualizar textos, imagens, gráficos,

etc. das páginas alojadas nos servidores que compõem a Internet.

161 Hipertexto é um documento que possui palavras que, uma vez selecionadas,

direcionam o usuário para outro documento, relacionado aqueles vocábulos. Tendo

como principal objetivo conectar toda á informação mundial em um sistema gigante,

dentro de uma base de dados única, isto é, base de conhecimentos e informações.

56

A World Wide Web foi desenvolvida por Tim Berners-Lee

e vem prosperando desde 1993, como assevaram Stuber e Franco162: “o

coração da rede de informação da Internet”.

Diante do exposto, pode-se constatar que a Internet é

um grande avanço tecnológico que se desenvolveu em um curto espaço

de tempo, tendo como previsão um crescimento incessante.

Dentro em breve, aquele que não est iver conectado á

Internet será prat icamente excluído da sociedade, um ser desatualizado

que não consegue acompanhar a evolução dos tempos, ou seja, será

considerado um “analfabeto virtual”, sent indo-se á margem da evolução.

Da mesma forma que a Internet surgiu e expandiu

consolidando todas as áreas geográficas do globo, no Brasil sua

implementação e sua difusão também ocorreram de forma rápida.

A Internet chegou ao Brasil em 1988163, por iniciat iva

das comunidades acadêmicas de São Paulo e do Rio de Janeiro, tendo

sido criada, em 1992, a Rede Nacional de Pesquisa (RNP), pelo Ministério

de Ciência e Tecnologia, com a finalidade de disponibilizar os serviços de

acesso á Internet.

Em 31 de maio de 1995, através da Portaria

Interministerial de n° 147, foi criado o Comitê Gestor da Internet do Brasil,

part indo-se da necessidade de:

Coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços da

Internet no país e com o objetivo de assegurar qualidade e

eficiência dos serviços ofertados, assegurar justa e livre

162 STUBER, Walter D. e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.

163 O ano de 1988 é considerado pelos estudiosos como o marco zero da Internet no

Brasil.

57

competição entre provedores e garantir a manutenção de

adequados padrões de conduta de usuários e

provedores.164

A criação desse comitê part iu de uma nota conjunta

entre o Ministério das Comunicações (MC) e o Ministério da Ciência e

Tecnologia (MCT). Sendo responsável por:

Fomentar o desenvolvimento de serviços na Internet no

Brasil; recomendar padrões e procedimentos técnicos e

operacionais para a Internet no Brasil; coordenar a

atribuição de endereços na Internet, o registro de nomes de

domínios165, e a interconexão de espinhas dorsais; coletar,

organizar e disseminar informações sobre os serv iços na

Internet.166

O Comitê Gestor da Internet do Brasil, para Corrêa167, é

o “maior exemplo de tendência mundial a tornar a grande Rede algo

desvinculado do Poder Público, incentivando a part icipação da

sociedade civil na formulação de diretrizes básicas para o

desenvolvimento organizado”.

Concomitantemente á inst itucionalização do Comitê

Gestor da Internet do Brasil, foi aprovada a Norma 004195 - Uso dos Meios

da Rede Pública de Telecomunicações para Acesso á Internet, pela

Portaria n° 148, de 31 de maio de 1995, que adota ás seguintes definições

específicas, com o objet ivo de regular o uso de meios, da Rede Pública de

Telecomunicações, para o provimento e utilização de serviços de

164 COMITÊ GESTOR: www.cg.org.br. Acesso em: 13/04/2007.

165 O Comitê Gestor em 15 de abril de 1998, com a Resolução N° 01, delegou

competência á FAPESP (Fundação de Amparo á Pesquisa do Estado de São Paulo) á

realização das atividades de registro de nomes de domínio.

166 COMITÊ GESTOR. www.cg.org.br.

167 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet, p. 18.

58

conexão á Internet , de acordo com os conceitos postulados por Luna

Filho168:

Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes,

os meios de transmissão e comutação, roteadores,

equipamentos e protocolos necessários á comunicação

entre computadores, bem como o software e os dados

contidos nestes computadores;

Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma

rede preexistente de serv iço de telecomunicações, meios

ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas

ativ idades produtivas, relacionadas com o acesso,

armazenamento, movimentação e recuperação de

informações;

Serviço de Conexão á Internet (SCI): nome genérico que

designa Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o

acesso á Internet, aos Usuários e Provedores de Serviços de

Informações;

Provedor de Serviço de Conexão á Internet (PSCI): entidade

que presta o Serviço de Conexão á Internet;

Provedor de Serviço de Informações: entidade que possui

informações de interesse e as dispõe na Internet, por

intermédio do Serviço de Conexão á Internet;

Usuário de Serviço de Informações: usuário que utiliza, por

intermédio do Serviço de Conexão á Internet, as

informações dispostas pelos Provedores de Serviço de

Informações;

Usuário de Serviço de Conexão á Internet: nome genérico

que designa Usuários e Provedores de Serviço de

Informações que utilizam o Serviço de Conexão á Internet;

168 LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o Direito no Ciberespaço. In: "A priori",

Internet. Disponível em http://jus2.uol.com.br/. Acesso em 17/04/2007.

http://jus2.uol.com.br/

59

Ponto de Conexão á Internet: ponto através do qual o SCI

(Serv iço de Conexão á Internet) se conecta a Internet;

Coordenador Internet: nome genérico que designa os

órgãos responsáveis pela padronização, normatização,

administração, controle, atribuição de endereços, gerência

de domínios e outras atividades correlatas, no tocante á

Internet.

Visando-se tratar de uma nova ciência jurídica sob o

enfoque do mundo virtual, conforme ensina Pereira169, surge uma inusitada

“modalidade de saber const ituída de um conjunto de aquisições

intelectuais que tem por finalidade uma explicação racional e objet iva da

realidade”.

Assim, necessária será a observação dos conceitos

mencionados acima, que certamente terão grande valia no decorrer do

presente trabalho.

Outra portaria conjunta entre os Ministérios das

Comunicações e da Ciência e Tecnologia - Portaria 13 - publicada no dia

01.06.1995 criaram a figura do provedor de acesso privado, liberando a

operação comercial da Rede no Brasil. Gerando como conseqüência,

uma grande explosão de demanda para servidores de Internet, surgindo

centenas de provedores, sendo a maioria destes, empresas de pequeno

porte.

Diante dessa portaria, o crescimento da Internet no

Brasil foi espantoso, visto que o número de usuários e provedores

aumentou rapidamente, devido à grande venda de assinaturas para

acesso á Internet.

169 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Ligeiras considerações sobre a responsabilidade civil na

Internet, Opice Blum, Renato (org.). Direito eletrônico: a Internet e os Tribunais. São

Paulo: Edipro, 2001, p.377.

60

Atualmente, no Brasil, as tecnologias disponíveis são

comparadas as existentes nos Estados Unidos da América, embora a

desigualdade social presente nesse país, impeça o desenvolvimento

homogêneo do uso dos meios informáticos e conseqüentemente da

Internet.

Diante do exposto, é fácil a constatação da existência

de um abismo cultural entre a população brasileira, pois de um lado está

a classe que detém a tecnologia de ponta e de outro a classe que nunca

pode ter acesso a um computador e nem ao menos sabe o que a Internet

significa nos dias atuais.

2.2 O FUNCIONAMENTO DA INTERNET

Como já foi dito, a Internet é uma imensurável Rede

que está interligada por centenas de milhares de computadores do

mundo inteiro, através da ut ilização dos mesmos padrões de transmissão

de dados, os chamados protocolos - TCP/IP - Trasmission Control Prot ocol /

Internet Prot ocol.

No entendimento de Stuber e Franco170 sobre a

Internet:

Em conseqüência dessa uniformização de transmissão de

informações, as diversas Redes passam a funcionar como se

fossem uma única rede, possibilitando assim, o envio de

dados, mensagens, sons e imagens a todas as partes do

mundo, com uma enorme eficiência e rapidez.

Para fins ilustrat ivos, podemos comparar protocolos

com idiomas “falados” pelos disposit ivos conectados nas redes.


61

Cada país integrante da Internet possui estruturas

principais de rede, chamadas backbones171, com conectividade através

dos protocolos TCP/IP, as quais permitem a conectividade entre centenas

ou milhares de outras redes.

Interligadas ás espinhas dorsais de âmbito nacional, há

espinhas dorsais de abrangência regional, estadual ou metropolitana, que

possibilitaram a interiorização da Internet no país.

Por sua vez, os backbones nacionais são conectados

entre si aos backbones de outros países, const ituindo assim, uma

gigantesca rede mundial.

Stuber e Franco172 lecionam sobre o conceito de

backbone:

A interligação física das redes é feita por meio das linhas dos

sistemas telefônicos, que podem ser de cabos de cobre,

fibras óticas, transmissão v ia satélite ou via rádio. A escolha

de um desses meios irá interferir diretamente na qualidade

do funcionamento da rede.

A conexão com a Internet pode ser realizada

hodiernamente por uma infinidade de meios. O mais comum e primit ivo é

a conexão discada, onde o usuário deve dispor de uma linha telefônica e

um modem. Nesta modalidade de conexão, o usuário conecta-se a um

provedor de acesso, que viabiliza a conectividade à Internet. A conexão

discada era ut ilizada em larga escala no Brasil até meados de 2001,

quando foi suplantada pelas conexões de Banda Larga.

171 Em inglês, backbones significa espinhas dorsais e de acordo com o Comitê Gestor da

Internet do Brasil, backbones são estruturas da rede capazes de manipular grandes

volumes de informação, constituídas basicamente por roteadores de tráfego

interligados por circuitos de alta velocidade.


62

Cabe a lembrar o que ensina COMER173 quanto à

definição de modem:

Modem, de modulador demodulador, é um dispositivo

eletrônico que modula um sinal digital em uma onda

analógica, pronta a ser transmitida pela linha telefônica, e

que demodula o sinal analógico e o reconverte para o

formato digital original. Utilizado para conexão à Internet,

BBS, ou a outro computador.

Com a popularização do acesso à Internet e o

desenvolvimento tecnológico, em meados de 2001 as operadoras de

telecomunicações implementaram no país redes de acesso baseadas em

Banda Larga, que fornece uma experiência de acesso muito mais

agradável permit indo acessos muito mais rápidos e a disponibilização de

conteúdos mult imídia. Como exemplos deste t ipo de conectividade temos

os acessos ADSL e Cable, além dos mais recentes acessos de banda larga

sem fio, como o GPRS/EDGE nos celulares e WiFi, ou redes sem fio, em

notebooks e handhelds.

Outro método de conectividade é ut ilizado nas

empresas, bem como em todos os t ipos de provedores e operadoras de

telecomunicações. Tratam-se de conexões dedicadas, que permitem

velocidades de acesso muito superiores a dos acessos retro citados, por

contarem com atributos de qualidade de serviço e grande largura de

banda, conectando-se diretamente aos backbones, ao contrário dos

demais t ipos de acesso que conectam-se a redes internas de seus

provedores.

173 COMER, Douglas. Internetworking With TCP/IP Volume 1: Principles Protocols, and

Architecture, São Paulo: Mackron Books. 2006. p. 41.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Modula%C3%A7%C3%A3o

http://pt.wikipedia.org/wiki/Sinal_digital

http://pt.wikipedia.org/wiki/Telefone

http://pt.wikipedia.org/wiki/Sinal_anal%C3%B3gico

http://pt.wikipedia.org/wiki/Internet

http://pt.wikipedia.org/wiki/BBS

63

2.3 PROVEDOR DE INTERNET

A Internet propiciou o advento de inusitadas atividades

econômicas, como por exemplo: os provedores de Internet. Estes são

conceituados, no entender de Peck174, como “novas modalidades de

empresa dentro do segmento de telecomunicações com característ icas

mistas”.

Configuram uma empresa a qual dispõe de infra-

estrutura capaz de fazer interagir o ser humano com o mundo virtual.

Sendo assim, o provedor é uma inst ituição que disponibiliza ao usuário o

acesso ás mais diversas funções da Internet, sendo ele o responsável pela

conexão á grande Rede, através de suas instalações, as quais interagem

diretamente com o ciberespaço. 175

No Brasil, o provedor está vinculado á polít ica

implementada pelo Comitê Gestor da Internet do Brasil, o qual apresenta

a seguinte diretriz:

Tornar efetiva a participação da sociedade nas decisões

envolvendo a implantação, administração e uso da

Internet, com a participação do Ministério da Comunicação

e do Ministério da Ciência e Tecnologia, de entidades

operadoras e gestoras de espinhas dorsais, de

representantes de provedores de acesso ou de informação,

de representantes de usuários, e da comunidade

acadêmica. 176

174 PECK, Patrícia. Direito digital. p. 55.

175 Ciberespaço designa habitualmente o conjunto de redes de computadores e serviços

existentes na Internet. É uma espécie de planeta virtual, onde as pessoas se relacionam

virtualmente, por meios eletrônicos. Termo inventado por Willian Gibson no seu romance

Neuromancer e idealizado em analogia com o espaço sideral explorado pelos

astronautas.

176 COMITÊ GESTOR, www.cg.org.br.

64

É fundamental considerar o provedor como um serviço

de valor adicionado, ou seja, não é um serviço de telecomunicações (§ 1°

do art igo 61 da Lei n° 9.472/97)177. Diante disso, as concessionárias de

telefonia não podem abranger o serviço de provedor, cabendo então ao

usuário pagar pelos dois serviços, o da telefonia e o do provedor.

Quanto a função dos provedores, disserta Peck178:

De fato, os provedores de acesso não realizam o transporte

de sinais de telecomunicações, mas tão-somente utilizam o

sistema de transporte de sinais já existente. Ao estabelecer a

conexão do usuário com a Internet, seja v ia Embratel ou por

qualquer outro meio localizado no País ou no exterior, os

provedores de acesso utilizam-se da rede pública de

telecomunicações. Desse modo, a atividade dos

provedores de acesso consiste unicamente na conexão do

usuário á Internet através de linha telefônica ou de outro

meio adequado para a comunicação entre duas pessoas.

Também vale mencionar que, em âmbito nacional, a

auto-regulamentação179 dos provedores é proporcionada por três

grandes associações:

Associação das Empresas Brasileiras de Softwares e

Serviços de Informática (ASSESPRO);

177 § 1° Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,

classificando-se o provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá

suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

178 PECK, Patrícia. Direito digital., p. 28.

179 De acordo com Nelson Eizirik in A Nova Lei das S.A, São Paulo: Saraiva, 2002:“por auto-

regulamentação entende-se basicam ente a normatização e a fiscalização, por parte

dos próprios membros do mercado, organizados em instituições ou associações

privadas, de suas atividades com vista á manutenção de elevados padrões éticos.

Assim, ao invés de haver uma intervenção direta do Estado, sob a forma de

regulamentação, nos negócios dos participantes do mercado, estes se policiariam no

cumprimento dos deveres legais e dos padrões éticos consensualmente aceitos”.

65

Associação Nacional dos Provedores de Internet

(ANPI) e,

Associação Brasileira dos Provedores de Acesso,

Serviços e Informações da Rede Internet (ABRANET).

O usuário, ao aderir a um contrato de prestação de

serviço de conexão á Internet, espera do provedor, conforme as

transcrições da fala de Werneck180, de “velocidade, segurança,

estabilidade de rede, conteúdo, serviços, disponibilidade e

confiabilidade”.

Os provedores devem assegurar em suas estruturas o

controle de todas as ocorrências realizadas no âmbito da Internet,

proporcionando assim, o bem-estar de seus usuários.

As empresas provedoras são classificadas de acordo

com os serviços que oferecem aos usuários, assim sendo, os provedores se

dividem em: provedor de acesso, de hospedagem, de conteúdo ou

informação e de serviço.

2.3.1 PROVEDOR DE ACESSO

Quando a grande Rede é o alvo das pessoas, a

presença do provedor de acesso é imprescindível, pois é através dele que

o usuário irá se conectar com o mundo virtual, para que assim possa

explorar todo o ciberespaço. Stuber e Franco181 asseveram que “o

provedor seria apenas uma chave que destranca a porta da Internet, que

libera um espaço virtual proporcionado por ela”.

180 WERNECK, Júlio César Martins. Anais do 2° Seminário Carioca de Direito e Internet.

Disponível em http://www.emerj.org.br/. Acesso em 16/04/2007.


http://www.emerj.org.br/

66

Segundo PEREIRA182:

O provedor de acesso é uma espécie de ponte para a

Internet, é um computador provendo a conexão entre duas

redes, dois sistemas de informática. O internauta, utilizando-

se de um modem, conectado á linha telefônica, e de um

programa cliente (browser), disca, do seu computador,

para o seu provedor, que possui a linha dedicada á Internet,

transformando, assim, o computador do usuário num nó da

Rede.

Para Vasconcelos183, o provedor de acesso é “uma

atividade-meio, ou seja, um serviço de intermediação entre o usuário e a

rede [...] o provedor oferece serviços de conexão á rede de forma

individualizada e intransferível”.

Na doutrina, PECK184 define o provedor de acesso

como:

Uma empresa prestadora de serviço de conexão á Internet,

que detém ou utiliza uma determinada tecnologia, linhas de

telefone e troncos de telecomunicações próprios ou de

terceiros [...]. Os provedores além de empresas prestadoras

de serviços, também são considerados grandes

aglutinadores do mundo virtual, responsáveis pela abertura

das portas de entrada dos usuários na rede, seja esta última

pública, como a Internet, ou privada, como as de acesso

restrito.

De acordo com a mesma autora os provedores de

acesso possuem dupla atuação:


Internet. p. 386.



184 PECK, Patrícia. Direito digital. p. 52.

67

A primeira deve-se a sua atuação como operadores de

telecomunicações responsáveis pela transmissão de

mensagens e conteúdos por meio da rede. A segunda, de

editores responsáveis pela hospedagem, publicação e até

produção de conteúdo na Internet. 185

Neste sent ido, a aludida autora globalizou as várias

modalidades de provedores em uma só espécie: o provedor de acesso.

Atualmente, é raríssima uma empresa provedora de serviços no âmbito da

Internet, oferecer apenas a função de conexão.

Os provedores, para se tornarem mais atraentes estão

disponibilizando aos usuários diversos serviços como, por exemplo:

hospedagem de páginas e sites, not ícias em tempo real, entre tantas

outras novidades. Em decorrência desses fatores, o mercado dessa

at ividade tem se estendido cada vez mais, tornando-se assim, competit ivo

e atraente.

Em suma, o provedor de acesso representa o elo entre

o internauta e o mundo virtual, const ituindo-se, assim, como um elemento

obrigatório para poder interagir com a grande Rede.

2.3.2 PROVEDOR DE HOSPEDAGEM

O provedor de hospedagem tem como finalidade

primordial hospedar páginas e sites186. É uma espécie de prestação de

serviço que tem como característ ica, oferecer aos usuários interessados, a

viabilização da criação de uma página ou de um site personalizado. Esta

185 PECK, Patrícia. Direito Digital . p. 52.

186 Site é o conjunto de documentos apresentados ou disponibilizados na WEB (WWW)

por um indivíduo, instituição ou empresa, e que pode ser fi sicam ente acessado por

um computador e um endereço específico na rede.

68

modalidade de provedor seria, no entender de Vasconcelos187,

“assemelhado ao locador, já que concede o uso e o gozo de um site em

troca do pagamento de um preço”.

Sobre páginas web e sites, bem descrevem Litwak e

Orazi188, bem descrevem:

O que vem a ser uma página web e suas conseqüências,

ao mencionar que este é, talvez, o serviço mais importante

para a maior parte dos usuários e, sem dúvida, é o mais

utilizado. A página permite receber informações no mesmo

instante em que é solicitada e foi o serviço que possibilitou a

comercialização e a conseqüente expansão da Intemet.

Uma página pessoal web é nem mais nem menos que um

lugar na rede onde o usuário que pagou por este serviço

pode manifestar o que quiser com a mais absoluta

liberdade.

A página eletrônica e o site certamente necessitarão

de manutenção, não necessariamente em seus conteúdos, mas sim em

sua própria estrutura. O provedor de hospedagem poderá efetuar este

serviço sem perder a sua exclusiva função de "hospedagem", uma vez que

os conteúdos das informações não serão apreciados pelo mesmo.

Na concepção de PECK, provedor de hospedagem

pode ser compreendido como “hospedagem eletrônica locando parte

do servidor para distribuição de conteúdos e serviços pela rede”. 189



188 ORAZI, Maximiliano e LITWAK, Martín A. La reparación de los Danos a Ia Personalidad

Producidos mediante Ia utilización de lãs Páginas Web . In: Derecho de Danos. Buenos

Aires: Abeledo-Perrot, 1999, p. 424 e 425.

189 PECK, Patrícia. Direito Digital . p. 254

69

SOBRINO190 conceitua o provedor de hospedagem

como “posadero tecnológico virtual”, ou seja, hospedeiro tecnológico

virtual.

2.3.3 PROVEDOR DE CONTEÚDO OU DE INFORMAÇÃO

O provedor de conteúdo representa um jornal

impresso, ao invés de ut ilizar folhas, ele ut iliza o ciberespaço, oferecendo

aos seus usuários notícias de âmbito nacional e internacional. É uma

espécie de provedor ut ilizado para quem necessita estar informado o

tempo todo, daí a denominação: provedor de informação.

Sobre a operação dos provedores de conteúdo

esclarece Santos191:

O provedor, para tornar mais agradável seu portal e assim,

conseguir maior número de assinantes, contrata conhecidos

profissionais da imprensa que passam a colaborar no

noticiário eletrônico. Difundem notícias, efetuam

comentários, assinam colunas tal como ocorre em jornais

impressos.

O provedor de conteúdo na sua essência é

considerado basicamente como um portal de notícia192, ou seja, um

grande site divulgador de informações on-line, que brevemente poderá

superar a imprensa escrita como meio de comunicação e de difusão de

idéias.

190 SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de lãs nuevas responsabilidades legales

derivadas de Internet. Doutrina Internacional. Revista do Direito do Consumidor, n° 38.

Abril-Junho de 2001, p.19.

191 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 119.

192 Portal é considerado como uma estratégia de oferta de conteúdo e serviço, tendo por

detrás do empreendimento uma grande infra-estrutura.

70

Atualmente, conforme Pereira193, já é “comum a

edição on-line, através de seus plantões, dar uma notícia em primeira mão

em detrimento da edição em papel, superando também, em velocidade,

em algumas oportunidades, as emissões de rádio e televisão”.

Essa modalidade de empresa provedora tem como

objet ivo, na lição de Vasconcelos194:

Coletar, manter e organizar informações on-line, para

acesso através da Internet. [...] Essas informações podem ser

de acesso público incondicional, caracterizando assim um

provedor não comercial ou, no outro extremo, constituir um

serviço comercial onde existem tarifas ou assinaturas

cobradas pelo próprio provedor.

Porém, é de grande importância advert ir que os

conteúdos inseridos no provedor de informação são divididos em: próprios

ou diretos e de terceiros ou indiretos. O primeiro resulta das informações

redigidas por um membro do provedor que seja responsável pelos seus

conteúdos, detectando assim, a presença de um controle editorial.

Já o conteúdo impróprio ou de terceiro, o próprio

nome já diz, é elaborado por um terceiro que não possui nenhum vínculo

com o provedor, embora precise da anuência dos responsáveis pelo

conteúdo editorial, para que as informações possam ser veiculadas na

Internet.

Essa divisão dos conteúdos tem como principal

objet ivo, delimitar a responsabilidade civil dessa espécie de provedor.


Internet. p. 393.



71

2.3.4 PROVEDOR DE SERVIÇO

O provedor de serviço é comumente conhecido por

ISP - Internet Service Provider. Essa modalidade é a mais difundida na

sociedade, em conseqüência da sua funcionalidade, ou seja, ela oferece

a união do provedor de acesso com o provedor de hospedagem. Em

detrimento da necessidade dos usuários no mundo atual, surgiu o ISP que

veio para favorecê-los nos quesitos economia e comodidade.

No Brasil, a forma mais comum e usual de conexão á

Rede é aquela disponibilizada pelos provedores de serviço.

CAPÍTULO 3

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE INTERNET EM

RELAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS

ESTRUTURAS

3.1 A HONRA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Atualmente, não existe lei própria que regulamente os

ataques á honra por intermédio da Internet, porém, o ordenamento

jurídico brasileiro ampara a honra em vários diplomas legais. Neste sent ido

assevera Isaguirre195:

Alguma reformulação haverá de ser feita, especialmente

em razão da globalização, mas não há necessidade de

criação de toda uma estrutura jurídica especial para tratar

das situações travadas por intermédio da Internet.

O Desembargador Castro Meira, do Tribunal Regional

Federal da Quinta Região apud Inellas196, esclareceu que: “o fato de esses

crimes estarem acontecendo na Internet, não é óbice á punição pelo

direito posit ivo”.

Arruda Júnior197 classifica os crimes contra a honra,

como crimes de informática comum, isto é, a honra já está t ipificada no

ordenamento jurídico brasileiro, mas precisamente no Código Penal,

195 ISAGUIRRE, Katya Regina. Responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites

para web-com. Curitiba: Juruá, 2002, p. 17.

196 INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira,

2004. p. 10.

197 ARRUDA JUNIOR, ltamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar com

informações em ações. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em:

http://br.groups.yahoo.com/group/direito_noticia/message/4807. Acesso em

17/04/2007.

http://br.groups.yahoo.com/group/direito_noticia/message/4807

73

porém recebe a denominação de crime de informática, apenas por ter

sido prat icado por intermédio da Internet.

O Código Penal Brasileiro em seu capítulo V versa sobre

os crimes contra a honra, que são: calúnia, difamação e injúria. Os

conceitos desses crimes são amplamente difundidos no ordenamento

jurídico.

Art. 138. “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato

definido como crime”. A calúnia atinge a honra em seu

sentido objetivo e é necessária para a sua consumação que

terceiros tomem conhecimento do fato ofensivo.

Art. 139: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo á

sua reputação”. Nesse caso, a difamação também atingirá

a honra objetiva e também será necessário o

conhecimento por terceiros sobre o fato ofensivo, para que

seja consumada essa tipificação.

Art. 140: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o

decoro”. A injúria, diferentemente da calúnia e da

difamação, irá atingir a honra no seu sentido subjetivo,

bastando que para sua configuração, apenas o ofendido

tome conhecimento do fato ofensivo.

Quando o crime é t ipificado no ordenamento jurídico,

ele é passível de punibilidade, ou seja, pena que representa uma sanção

ao infrator da norma legal. Porém, nestes casos, a pena é considerada

irrisória devido á proporção do estrago que causa á vít ima.

Já foi mencionado alhures, que a Const ituição Federal

no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais - no Capítulo I, artigo 5°,

X, configurou a honra como um direito personalíssimo dos cidadãos.

Art. 5°, X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito á

74

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação".

Para Santos198: “O reconhecimento do direito á honra e

á sua proteção, como todos os outros direitos personalíssimos sempre

merecem atenção redobrada dos juízes, a quem incumbe a função

const itucional de aferir transgressões á ordem jurídica e a dar a cada um

aquilo que é seu.”.

O Código Civil complementa o disposit ivo da Carta

Magna no seu Título IX - Da Responsabilidade Civil - no Capítulo II , ao

apresentar um disposit ivo legal que estabelece a reparação dos danos

por violação á honra, tanto no seu aspecto objet ivo quanto no subjet ivo,

podendo resultar em danos materiais e principalmente em danos morais.

Art. 953 “A indenização por injúria, difamação ou calúnia

consistirá na reparação do dano que delas resulte ao

ofendido”.

A Lei de Imprensa - Lei n° 5.250/67 - que regula a

liberdade de manifestação do pensamento e de informação, traz inserido

no seu texto os art igos 20, 21 e 22 que são referentes, respectivamente, á

calúnia, difamação e injúria. A lei em questão trata especificadamente

dos ataques á honra praticados através de jornais, publicações

periódicas, serviços de rádio difusão e noticiosos.

Atualmente, a doutrina e a jurisprudência, têm

entendido que os crimes prat icados contra a honra através da Internet

podem ser int itulados como crimes de imprensa.

Existe também a Lei de Segurança Nacional Lei n°

7.170/83, a qual salienta, que os casos de difamação ou calúnia, irrogadas


75

contra o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da

Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, em razão de

motivação polít ica, const ituem crime contra a Segurança Nacional, de

acordo com os art igos 1º, 2° e 26 da referida lei.

Além dessas normais legais, há também os Tratados

Internacionais firmados pelo Brasil, que direcionam a honra uma ampla

proteção. Tendo como exemplo o Pacto São José da Costa Rica, que

estatui em seu art igo 11, que toda pessoa tem direito ao respeito de sua

honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

3.2 CONCEITO DE HONRA

A honra é um direito personalíssimo fundamental e

inerente a todos os seres humanos, conforme disposto no art igo 5°, X, da

Const ituição Federal. É um bem espiritual de grande valia, sendo

protegido intensamente desde os tempos mais remotos.

De acordo com HUNGRIA199, a honra era considerada,

como:

Um direito público dos cidadãos, visto que todos os atos

ofensivos a esse direito inseriam-se na noção ampla de

injúria. Esta, por sua vez, compreendia qualquer lesão

voluntária e ilegítima á personalidade, em seus três

aspectos: corpo, condição jurídica e honra.

Atualmente o interesse público está presente na

conservação da honra e nas suas incolumidades morais, pois, estando

estas associadas a outros bens jurídicos, tornam-se indispensáveis para

uma boa relação em sociedade.

199 apud. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial:

arts. 121 a 183. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220.

76

A honra pode ser considerada conforme a lição de

Noronha200: “como o complexo ou conjunto de predicados ou condições

da pessoa que lhe conferem consideração social e est ima própria”.

De acordo com PRADO201:

A definição de honra tem dois aspectos distintos e

complementares: um de natureza objetiva, outro de cunho

subjetivo. A honra objetiva seria a reputação que o

indiv íduo desfruta em determinado meio social, a estima

que lhe é conferida; subjetivamente, a honra seria o

sentimento da própria dignidade ou decoro. Sendo assim, é

de extrema dificuldade conceituar a honra de modo exato,

posto que as duas faces acima assinaladas, devem ser

avaliadas como componentes de uma estrutura unitária.

Para VAZQUEZ202 resume-se “a honra como um

sent imento e os sent imentos são mais fáceis de ser sent idos do que

definidos”.

Essa classificação de honra objet iva e subjet iva é

reconhecida como clássica entre os doutrinadores. De acordo com

Inellas203 “a honra objet iva é a reputação da vít ima, a sua moral, perante

a sociedade. Por honra subjet iva, entende-se o sent imento da pessoa, a

respeito de sua conduta moral e intelectual”.

Em seu ensinamento, NORONHA204 esclarece que “a

honra objet iva é o respeito, a consideração, a reputação e a fama de

que os seres humanos gozam no meio social. Já a honra subjet iva é

200 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal . São Paulo: Saraiva, 1999, p. 118.

201 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121

a 183. p, 222.

202 apud. SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 217.

203 INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. p. 49.

204 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal . p. 118.

77

considerada como sinônima de apreço próprio, dignidade da pessoa, do

juízo que cada um tem de si”.

A dist inção entre honra objet iva e subjet iva é de

importantíssimo valor no âmbito jurídico, pois a calúnia e a difamação

atingem a honra objet iva, já á injúria irá at ingir a honra subjet iva.

O grande doutrinador CUPIS205 descreve a honra como:

A dignidade pessoal refletida na consideração dos demais

e no sentimento da própria pessoa. Honra, enfim, vem a ser

o íntimo valor moral do homem, a estima dos terceiros, ou a

consideração social, o bom nome ou a boa fama, assim

como o sentimento e consciência da própria dignidade.

Para que o conceito de honra seja pleno e

abrangente, necessário se faz á associação dos conceitos de honra

objet iva com subjet iva.

3.3 A HONRA NA INTERNET

A honra é um dos bens personalíssimos mais at ingidos

no âmbito da Internet, visto que qualquer pessoa está sujeita a vilipêndio

por outras, pois é muito mais fácil achocalhar alguém que não pode

reconhecer o ofensor de imediato, do que proferir palavras ofensivas

“face-a-face”, uma vez que a presença é um fator int imidante.

Existem várias maneiras de se at ingir a honra no mundo

virtual, visto que é um mundo sem fronteiras, onde as pessoas não

possuem face e quiçá nem mesmo nome, já que a Internet está

amparada pelo anonimato e este transforma a personalidade de

205 apud. SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 218.

78

qualquer indivíduo. Para Santos206 “na Internet como todos estão distantes

e porque a palavra escrita é mais fria, despida daquela entonação

peculiar á voz, é mais fácil materializar a ofensa”.

A Internet oferece certas facilidades para a ocorrência

de conversas relacionadas ao sentimento, sendo, portanto, mais fácil de

at ingir a honra alheia. É um meio de comunicação ideal para as pessoas

t ímidas e solitárias, visto que esse universo da informação é acobertado

pelo anonimato, propiciando o encorajamento de muitas pessoas para a

difusão de ofensas á honra em relação aos seus desafetos. Essa falta de

nome e de “face” são formas de encorajar os desencorajados.

A Internet não possui regulamentação, mesmo já

sendo constatada a sua urgente necessidade. Todavia, não se pode

deixar um meio de comunicação universal sem nenhuma norma, visto que

a desordem seria inevitável e ilimitada.

Quanto à regulamentação da Internet, assevera

Santos207:

O Direito Interno de cada país deve proceder á

regulamentação do uso da Internet, disciplinando sobre

condutas que sejam criminosas e delimitando

responsabilidades de provedores e outros envolvidos na

rede sem, porém, permitir que o Estado se intrometa a

ponto de tornar o acesso mais difícil, perdendo o caráter da

universalidade.

Por outro lado, a honra é merecedora de proteção

eficaz pelo ordenamento jurídico, visto ser um direito personalíssimo

fundamental protegido pela Const ituição Federal, além de ser



79

considerado inerente a todos os seres humanos, desde o nascituro, o

menor impúbere, o adulto, o velho e até mesmo o morto. A honra

independe da qualidade de vida, ou seja, as prost itutas e os delinqüentes

também têm apreço por esse direito fundamental, assim como os loucos e

os incapazes em geral. A pessoa jurídica também pode ter sua honra

abalada: ela é passível de difamação, que at inge sua honra objet iva.

Diante disso a honra pode ser classificada como inata, necessária e

vitalícia.

De acordo com Rodriguez208:

A concepção jurídica atual, de acordo com os

ensinamentos cristãos, considera que a honra é inerente ao

homem, é um reflexo da personalidade e um dos direitos

essenciais que lhe dão conteúdo. A toda pessoa

corresponde um mínimo de respeitabilidade e

honorabilidade, que deve ser protegido pela honra jurídica.

O mundo jurídico tem o dever de resguardar esse

direito personalíssimo tão importante aos seres humanos, pois a

personalidade de cada indivíduo está extremamente ligada a sua

reputação. No tocante a honra, assevera Santos209 que “a honra é o bem

mais elevado dos bens exteriores, pois a sua perda priva o homem de

relação com a sociedade, que é indispensável para o pleno

desenvolvimento da personalidade”. Assim, esse direito que está exposto

diariamente a inúmeros menoscabos e ofensas, deve ser defendido com

grande destreza e na mesma proporção da ofensa que a ele é irrogado.

208 RODRIGUEZ, José Luis Concepción. Honor: Intimidad e Imagen. Barcelona: Bosch. 1996,

p. 29. (tradução não oficial).


80

A Internet é considerada a grande evolução dos

tempos, nos meios de comunicação, porém, junto a ela está presente a

facilidade em propagar ofensas á honra alheia, já que é uma Rede onde

tudo pode acontecer, porquanto um dos seus benefícios ou talvez

malefícios é, justamente, a falta de controle normativo pelo Estado. A

Rede das redes é um mundo onde o desejo das pessoas está acima de

tudo, ou seja, é um lugar totalmente desprovido de limites, a priori.

Porém, nenhum caso concreto que at inja a honra

poderá deixar de ser apreciado pelo Poder Judiciário, ou seja, o juiz não

poderá se esquivar da obrigação de decidir sobre a lide, alegando

lacuna ou obscuridade da lei, conforme disposto no art igo 126 do Código

de Processo Civil.

O ordenamento jurídico há de ser pleno, visto que, o

juiz não pode deixar de aplicar o direito a cada caso concreto, sob o

pretexto de silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei vigente.

As pessoas gozam de uma ampla liberdade nesse

mundo virtual, contudo, essa liberdade não pode ser confundida com

libert inagem, uma vez que a anarquia seria geral e não haveria respeito

mútuo entre os homens. É importante exist ir na Internet um controle

baseado nos bons costumes da sociedade, no respeito entre os seres

humanos, levando em conta a máxima universal do Crist ianismo que

prega que o homem deve agir de modo que não faça aos outros o

mesmo que não gostaria que fizessem consigo.

Por isso a Internet não pode estar totalmente

desamparada por normas, mesmo não exist indo leis específicas que a

regulamente. Nesse sent ido Isaguirre210 assevera que “A Internet é

210 ISAGUIRRE, Katya Regina. Responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites

para web-com. p. 32.

81

considerada como um instrumento pelo qual a humanidade pode

expressar suas opiniões e pensamentos”. Esta liberdade de expressão, no

entanto, tem que ser responsável, atendo-se ao bom-senso e aos

parâmetros da convivência respeitosa e pacífica, sob pena de inviabilizar

o convívio social, t ransformando-o insustentável.

Os crimes contra a honra vêm se tornando cada vez

mais freqüentes no âmbito da Internet. Em detrimento deste fato, a

máquina jurisdicional já começou a realizar o relacionamento entre o

crime e o dano, em virtude da responsabilidade civil.

Diariamente, muitas pessoas entram em contato com

órgãos policiais denunciando que foram vít imas de ataques contra a

honra pela Internet, o que evidencia que o ser humano poderá estar

sendo alvo de grave humilhação, tendo como resultado uma enorme dor

psíquica ou então um imenso sofrimento vexatório. Não se pode esquecer

que o vilipêndio á honra fere diretamente o ser humano, podendo

ocasionar perdas irreparáveis.

Quanto à prát ica de atos criminosos na Internet,

assevera Arruda Júnior211:

Ao praticar estes crimes, muitas vezes o autor tem a falsa

idéia de que irá conseguir se manter no anonimato. [...]

Entretanto para a polícia não é difícil descobrir quem está

por trás da agressão. A investigação baseia-se em um

número que cada computador recebe toda vez que

acessa a Internet e fica registrado nos provedores: é a

chamada seqüência IP.

211 ARRUDA JUNIOR, ltamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar com

informações em ações.

82

Com isso, pode-se considerar o provedor como o

responsável pela localização do agente criminoso, já que ele é detentor

da tecnologia capaz de identificar o endereço IP de cada computador a

ele interligado.

Entretanto, são poucos os provedores que colaboram

com as vít imas, na identificação do agressor, antes de serem notificados

judicialmente.

Nesta seara disserta Arruda Júnior212:

Uma vez identificado o autor e, munida da imagem ou

mensagem difamatória que atingiu a sua honra, abre-se

para a vítima duas opções, como bem esclarece a ilustre

professora Angela Bittencourt Brasil: a) O ingresso imediato

com a ação penal por injúria e/ou difamação (buscando a

condenação criminal do agente), com posterior execução

na esfera civil da sentença criminal, para fins de

indenização; ou b) O ingresso, unicamente, com a ação

civ il de indenização por danos morais, devendo, neste caso,

ser provadas a autoria e a materialidade do fato.

Ressaltando-se, aqui, que ao optar por esta segunda

alternativa, a vítima v isa apenas o recebimento da

indenização em dinheiro, abrindo mão da condenação

criminal do agente.

Um exemplo de omissão de informação por parte dos

provedores ocorreu no início do ano de 1999 213, quando houve um caso

de difamação através da Internet. Este fato alardeou toda a imprensa

brasileira, visto ser um acontecimento novo que emergiu por intermédio

da nova Rede de comunicação.

212 ARRUDA JUNIOR, Itamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar com

informações em ações. Disponível em www.conjur.uol.com.br. Acesso em 17/04/2007.

213 LEONARDI, Marcel. Ação de danos morais por difamação na Internet acaba em

conciliação. Disponível em jus2.uol.com.br. Acesso em 17/04/2007.

http://www.conjur.uol.com.br/

83

Em abril de 1999, foram postadas no serviço de

“Fórum” do provedor UOL diversas mensagens de cunho difamatório, as

quais teriam sido assinadas supostamente pelo advogado Marcel

Leonardi, inclusive constando seu e-mail ut ilizado na época.

Diversas pessoas chegaram a conversar com o falso

Marcel Leonardi, tendo inclusive colocado no ar mensagens altamente

ofensivas e ameaçadoras em relação ao mesmo. O advogado somente

tomou conhecimento do fato ao ser avisado por terceiros, pois nunca teria

ut ilizado aquele serviço.

O advogado entrou em contato com a empresa

provedora Universo Online Ltda., porém ela se negou a fornecer o nome

do responsável pelas mensagens difamatórias. Inconformado Marcel

Leonardi ajuizou uma ação de obrigação de fazer com pedido de

antecipação de tutela em face da empresa acima mencionada. O

processo tramitou na 14ª Vara Cível do Foro da Capital de São Paulo, sob

o auto no. 99.052219-9.

A tutela antecipada foi deferida, produzindo como

efeito imediato á ret irada das mensagens difamatórias assinadas em

nome de Marcel Leonardi, que ainda se encontravam on-line. Este

procedimento está corretamente associado ao direito, visto estar

demonstrada a ocorrência de propagação de mensagens ofensivas á

honra do advogado, caracterizando assim, o risco de uma lesão

irreparável.

Na audiência de conciliação, o provedor UOL

informou a identidade do autor das mensagens. O crime havia sido

prat icado por um antigo desafeto da vítima, ou seja, acreditando que

não haveria possibilidade de ser descoberto, o ofensor disseminou

84

informações falsas e difamatórias por intermédio da Internet, com o intuito

de prejudicar o advogado.

Em meados do mesmo ano foi ajuizada a ação de

reparação de danos extra patrimoniais em face do delinqüente. Contudo,

este lamentável episódio foi encerrado através de uma composição

amigável.

Destarte, pode-se constatar que a empresa provedora

somente forneceu os dados necessários para a averiguação do agente

criminoso, depois de ter sido notificada judicialmente, causando prejuízo

para a vít ima, pois as falsas mensagens continuaram on-line, até o

deferimento da tutela antecipada.

Assim sendo, os provedores não poderão eximir-se do

inst ituto da responsabilidade civil se forem devidamente notificados da

existência de mensagens que possam denegrir a honra alheia. Porém se o

“Direito não for efet ivo, como em muitos casos não o é na Internet,

somente a boa vontade dos homens poderá impedir que sejam

impingidos agravos á honra”, conforme ensina Santos214.

Em princípio, pode-se afirmar que o Brasil não possui lei

que regulamente a responsabilidade civil dos provedores de Internet e de

acordo com o princípio da legalidade, disposto no art igo 5°, lI , da Carta

Magna, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei”. Entretanto assevera Vasconcelos215:

Alegar simplesmente a isenção total de responsabilidade

dos provedores de Internet pela simples dificuldade de se




85

detectar a autoria de certos danos seria regredir na

apreciação dos princípios da moderna responsabilidade

civ il. Se faltam dispositivos de lei específicos sobre a Internet,

por outro lado sobram institutos e artigos de leis suficientes

para não se permitir que os danos praticados na Rede

fiquem impunes e seus autores não sejam obrigados á

reparação civil.

Em conseqüência dessa falta de regulamentação

própria dos provedores, surgiu na atualidade uma imensa controvérsia em

relação á responsabilidade civil de cada modalidade desta empresa,

principalmente quando se trata de ofensas à honra localizadas em seus

domínios.

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO

Um grande marco para a delimitação da

responsabilidade civil do provedor de acesso em relação aos crimes

contra a honra ocorreu no final de 1999 quando surgiu em Nova York, a

primeira manifestação acerca da responsabilidade dos provedores pelo

conteúdo das mensagens que trafegavam em suas estruturas.

A Corte de Apelações do Estado de Nova York afirmou

que o provedor de acesso á Internet é apenas um mero condutor para o

tráfego da informação, associando-o a uma companhia telefônica.

O juiz relator do caso em questão asseverou que o

provedor não é obrigado a vasculhar seu sistema, atrás de mensagens de

cunho difamatórias.

86

Reinaldo Filho216 disserta quanto a responsabilidade do

provedor de acesso quanto a transmissão de mensagens eletrônicas:

Na transmissão de mensagens eletrônicas o provedor não

exercita controle editorial, portanto, não pode vir a ser

responsabilizado como se editor fosse de potenciais

mensagens difamatórias.

Os tribunais norte-americanos têm o posicionamento

de “eximir a responsabilidade dos provedores de acesso, já que, da

mesma forma que em um homicídio não se processa a arma do crime, em

um crime digital não se processa o computador”. 217 Não se pode

processar, por exemplo, a Tramontina porque um delinqüente ut ilizou a

faca de sua fabricação para ferir ou então matar alguém.

BITTENCOURT218 fez um paralelo comportamental muito

interessante, ao dispor que a condenação do provedor de acesso em

casos de controle editorial “é como querer condenar por lesões corporais

o dono da fábrica de automóveis porque um mau motorista atropelou

alguém usando um carro daquela marca”.

Concorda PECK219 com a orientação dada pela Corte

de Apelações do Estado de Nova York, ao dizer que:

216 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Responsabilidade do provedor (de acesso á

Internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários . Disponível em

www.infojus.com.br. Acesso em 15/04/2007.


Internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários . Disponível em


218 BRASIL, Ângela Bittencourt. Análise jurídica dos provedores de conteúdo e acesso.

Disponível em www.widebiz.com.br. Acesso em 17/04/2007


http://www.widebiz.com.br/

87

Enquanto esse provedor atuar como mero conduto para

tráfego de informação, equipara-se á companhias

telefônicas, não podendo ser responsabilizado por eventuais

mensagens difamatórias transmitidas, já que não pode ser

compelido a v istoriar o conteúdo das mensagens em cuja

transmissão não tem participação nem possibilidade

alguma de controle.

O Tribunal de Just iça do Estado do Paraná, no dia 05

de junho de 2003 julgou um processo originário da cidade de Londrina, na

91ª Vara Cível, sob o n° 130075801, que versava sobre a responsabilidade

civil do provedor de acesso, resultando na seguinte ementa:

Ementa: Recurso - Embargos infringentes - Rediscussão de

pontos em que houve entendimento unânime -

Inadmissibilidade - Restrição ao limite da controvérsia.

Contrato - Internet - Provedor de acesso - Página de

conteúdo ofensivo á honra de terceiro - Indenização -

Pretensão de imputar solidariedade do provedor -

Inexistência. O contrato de acesso a rede mundial de

Internet, mediante provedor, é típico contrato de prestação

de serviços onde por um lado o usuário se responsabiliza

pelo conteúdo de suas mensagens e pelo uso propriamente

dito, enquanto do outro o provedor oferece serviço de

conexão com a rede mundial. No aspecto da

responsabilidade civil está na base do contrato firmado

entre o usuário e o provedor, pois, se estamos apenas diante

do acesso, o usuário será o único responsável pelo que

divulga, não resultando, por isso, em situação geradora de

solidariedade a envolver o provedor. 220

Nesse sentido explica Isaguirre221,

220 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consulta á jurisprudência. Disponível em

http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em 13/04/2007.

221 ISAGUIRRE, Katya Regina. . Responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites

para web-com. p. 48.

88

Os provedores de acesso têm sua responsabilidade e

deveres fixados nos contratos que estabelece com os

usuários. Mas há que se ressaltar que o interesse público fará

que uma das responsabilidades dessas empresas seja

fornecer ás autoridades sempre que solicitado por meio de

mandado ou outro instrumento legal conveniente, a origem

de determinado e-mail ou página, quando necessária essa

comprovação em determinado processo, seja civil ou

criminal.

Enfim, entende-se que o provedor de acesso mediante

a função de conexão com a grande Rede, limita-se a transmit ir

mensagens eletrônicas, seja através de e-mails, páginas ou sites, não

exercendo controle editorial sobre o conteúdo.

Assim sendo, o provedor de acesso não deve ser

responsabilizado pelos danos sofridos por terceiros que foram atingidos em

sua honra. A vítima poderá apenas demandar em face do internauta que

disponibilizou a matéria ofensiva por meio da Internet.

3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM

O provedor de hospedagem oferece ao usuário o

serviço de alojar páginas e sites personalizados. Cada dia que passa se

torna mais comum á inserção de páginas contendo ataques á honra de

terceiros como, por exemplo, not ícias caluniosas, difamatórias e injuriosas.

Neste contexto, fica difícil atribuir ao provedor de

hospedagem, a responsabilidade civil, já que o serviço por ele ofertado é

apenas o de albergar informações personalíssimas. Nas poucas doutrinas

que o Brasil dispõe acerca dessa matéria, os autores parecem estar em

consonância com a mesma opinião.

89

De acordo com SANTOS222:

A hipótese mais comum na fixação da responsabilidade

reside no caso em que os provedores são informados de

que algum site ou página está veiculando algum fato

antijurídico e infamante e nada fazem para coibir o abuso.

A responsabilidade decorre do fato de que alertados sobre

o fato, preferem manter a página ou o site ofensivo. Se não

derem baixa, estarão atuando com evidente culpa e sua

responsabilidade é solidária com o dono da página ou site.

Na mesma linha de raciocínio segue VASCONCELOS223,

expondo o seguinte:

A princípio, os provedores hospedeiros, ao indicarem um

meio pelo qual os usuários possam conectar-se com outros,

não têm qualquer ingerência no conteúdo das matérias

inseridas nesses locais. Para que o hosting fosse responsável,

necessitaria que um usuário, sentindo-se prejudicado,

comunicasse que, em determinado local estaria

acontecendo um fato antijurídico. Se, devidamente

alertado, o hospedeiro não tomasse qualquer providência,

aí sim, seria considerado responsável, pois teria se omitido

na prevenção ou coibição de um fato danoso.

O provedor não tem disponibilidade de vistoriar seu

sistema diariamente, para poder verificar o que é lícito ou ilícito, já que

possui uma enorme gama de notícias. Quando a empresa provedora ficar

ciente da existência ou site que esteja denegrindo a honra alheia, poderá

de uma página facultativamente, desconectá-la do ciberespaço. Assim, o

provedor estaria evitando uma maior disseminação das mensagens




90

ofensivas e em decorrência disso, minimizaria o sofrimento do ofendido, já

que ele é o maior prejudicado. Entretanto alerta Santos224:

Mantendo a página por entender que o conteúdo da

informação não ofende o usuário, somente o Poder

Judiciário poderá dirimir a situação. Enquanto a demanda

perdurar, sem julgamento definitivo, poderá a vítima valer-

se da tutela de urgência, pugnando ação cautelar, tutela

antecipada ou obrigação de não fazer, para a imediata

retirada da página, enquanto será discutida a legitimidade

da sua publicação.

A maioria dos doutrinadores especialistas da grande

Rede, afirma que a responsabilidade de quem explora o serviço de

hospedagem será sempre subjet iva, ou seja, haverá que mediar a culpa. E

somente será responsabilizado civilmente se atuar com alguma

modalidade de culpa, ou seja, se atuar com negligência, imprudência ou

imperícia.

Porém, segundo a opinião de VASCONCELOS225:

Se analisarmos a função e a atividade desse provedor,

poderemos verificar que poderá ser responsabilizado

objetivamente em vários casos. Como é o “hospedeiro”,

esse provedor tem o dever jurídico de controlar o que

hospeda, de fazer uma filtragem técnica nos conteúdos

que recebe e disponibiliza, sob pena de ser

responsabilizado.

O provedor de hospedagem somente poderá alojar a

página eletrônica, quando o conteúdo da apresentação inicial daquela

for lícito, ou seja, não poderá conter nada que seja ilegal ou imoral. Assim,

o provedor poderá hospedar a página sem nenhum empecilho.




91

Como já foi dito alhures, as empresas de hospedagem

não têm como controlar tudo o que se passa nas páginas que alojam, pois

são muitas as modificações, atualizações e opiniões que são inseridas

diariamente por conta exclusivas de seus assinantes, ou seja, os

proprietários das páginas eletrônicas.

Um assinante pode inserir um anúncio em sua página e

dali a alguns minutos se arrepender e alterá-lo. Como poderá o provedor

ter acesso a estas inúmeras mudanças? É impossível.

Quanto ao controle das informações hospedadas

ressalta Vasconcelos226:

É certo que depois de alojada a página, o provedor já não

tem nenhum controle sobre o que ali será publicado. Por

isso não é razoável exigir do provedor o controle do

conteúdo de todas as páginas e, portanto, não resulta

correto, nem justo, responsabilizá-lo por ausência de

permanente supervisão.

Diante do exposto, pode-se afirmar que, de acordo

com Peck227:

A responsabilidade do material armazenado e distribuído

através da rede é exclusiva do autor. Não há relação

alguma entre o provedor contratado para a hospedagem

de uma página e o seu conteúdo, pois o provedor presta

apenas o serviço de hospedagem, não sendo o titular da

página hospedada.

O Tribunal de Just iça do Paraná, no dia 19 de

novembro de 2002, julgou uma ação originária de Londrina, 9a Vara Cível,




92

sob o n° 130075800, o qual se referia à responsabilidade civil do provedor

hospedeiro, que resultou na seguinte ementa:

Civ il - Dano moral - Internet - Matéria ofensiva a honra

inserida em página virtual - Ação movida pelo ofendido em

face do titular desta e do provedor hospedeiro - Co-

responsabilidade - Não caracterização - Contrato de

hospedagem - Extensão - Pertinência subjetiva quanto ao

provedor - Ausência - Sentença que impõe condenação

solidária - Reforma, em contrato de hospedagem de página

na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o

espaço v irtual de inserção na Rede, não lhe competindo

interferir na composição da página e seu conteúdo,

ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade. O sistema

jurídico brasileiro atual não preconiza a responsabilidade

civ il do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por

danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em

sua página virtual de matéria ofensiva a honra de terceiro.

Provimento do recurso da segunda ré. 228

É dificultoso responsabilizar o provedor de

hospedagem, uma vez que este, somente alberga o conteúdo de outrem,

não sendo responsável pelo controle editorial. O coerente é considerar

que o autor direto do ilícito é sempre quem comete o dano, é aquele de

quem part iu a notícia, a nota, o anúncio ou os dizeres agravantes.

3.6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO

O provedor de conteúdo como já foi dito

anteriormente é equiparado a um portal de notícias, ou seja, é um meio

de comunicação semelhante aos jornais impressos e revistas, porém seu

228 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consulta á jurisprudência. Disponível em

http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em 13/04/2007.

http://www.tj.pr.gov.br/

93

meio de difusão é a Internet. Neste sent ido, Santos229 bem assevera que

“mudou apenas o suporte, o meio de captar e usar a informação”.

O const itucionalista GONZÁLEZ230 ensina que:

A palavra imprensa compreende todas as formas de

exteriorizar e pôr ao conhecimento do público as mais

diversas idéias, opiniões, conselhos e fatos, que podem ser

apresentados em livros, jornais, folhas soltas, sites, web

pages, etc. A mesma interpretação jurisprudencial tomada

para a liberdade de imprensa em geral, deve ser

empregada, in utilibus, á informação difundida pela

Internet.

Devido á não existência de lei específica que

regulamente a at ividade dos provedores de conteúdo, os Tribunais de

Just iça estão aplicando analogicamente, os disposit ivos da Lei de

Imprensa, já que esta, no entendimento de Santos231 “serve perfeitamente

para a aplicação de casos de ofensa pela Internet. [...] O que antes vinha

em forma de jornal impresso, agora surge na tela do computador”.

O provedor de conteúdo, com o intuito de atrair

usuários para seu domínio ut iliza-se de uma imensa infra-estrutura, como

por exemplo, uma equipe de jornalistas renomados. O conteúdo das

notícias é o verdadeiro atrat ivo dos usuários, porém as notícias devem

estar de acordo com os valores morais da sociedade além de apresentar

o critério da veracidade.


230 apud, SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de lãs nuevas responsabilidades

legales derivadas de Internet. Doutrina Internacional. Revista do Direito do Consumidor,

n° 38. Abril-Junho de 2001.


94

Conforme se exteriorizam conteúdos caluniosos,

difamatórios ou injuriosos na Internet, as conseqüências poderão ser mais

devastadoras do que em qualquer outro meio de comunicação, já que a

grande Rede não possui barreiras geográficas e a velocidade de sua

difusão é alt íssima.

Conforme já mencionado, o conteúdo disponibilizado

por essa espécie de provedor poderá ser próprio ou de terceiros. Trata-se

de conteúdo próprio quando o provedor edita as informações dispostas

nas páginas, isto é, um membro da sua equipe é quem redige e publica a

notícia. Já o conteúdo de terceiros é quando o provedor se limita a

fornecer um espaço de seu sistema para que o usuário por sua própria

conta e iniciat iva edite sua página.

Quanto a responsabilidade do provedor de conteúdo

brilhantemente ensina Reinaldo Filho232:

Entendemos que a palavra chave para resolver essa

matéria está justamente em se examinar, em cada caso, a

presença (ou não) de controle editorial. Dependendo de

uma ou outra situação, vai ficar caracterizada a

responsabilidade do provedor, á semelhança do que ocorre

com o editor da mídia tradicional. O controle editorial em

geral se manifesta quando o provedor exercita funções do

editor tradicional, caracterizadas pelo poder de decidir se

publica se retira, se retarda ou se altera o conteúdo da

notícia ou informação.

Quando se tratar de conteúdos de terceiros, a

responsabilidade será do autor da página, entretanto o provedor poderá

ser responsabilizado solidariamente, visto que ele permit iu a inserção da


Internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em


http://www.infojus.com.br/

95

not ícia ou informação em seu sistema. Porém o certo será analisar cada

caso concreto para que assim possa ser esclarecido quem é o verdadeiro

responsável pela ofensa.

Na opinião do mestre SANTOS233, “cometido o ato

gerador de mort ificação espiritual e que abale o bem-estar psicofísico de

alguém, a responsabilidade se estende tanto ao provedor como á pessoa

que noticiou o fato agravante”.

Em acordo com o disposto acima, há uma Súmula do

Suprerior Tribunal de Just iça, que se refere á imprensa em geral, isto é,

podendo também ser aplicada na grande Rede, visto que ela é

considerada a mais gigantesca inovação no meio de comunicação. O

enunciado da Súmula n° 221, dispõe o seguinte: “São civilmente

responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela

imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do v eículo de

divulgação”.

Em suma, pode-se dizer que o provedor de conteúdo

irá ser responsabilizado tanto pelo conteúdo redigido por um dos seus

membros da equipe de redação, quanto por um terceiro que contenha

uma página em seu domínio, embora o grau da responsabilidade civil seja

dist into em ambos os casos.

3.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE SERVIÇO

O provedor de serviço se caracteriza pela fusão do

provedor de acesso com o de hospedagem. Assim, a responsabilidade

civil, será de acordo com a at ividade que ele venha a exercer, em cada

caso concreto.


96

Se o provedor de serviço est iver apenas conectando o

usuário á Rede, ou seja, exercendo a função de um provedor de acesso,

nenhuma responsabilidade recairá sobre o mesmo. Entretanto, caso

venha a alojar uma página ou site em seu domínio, cujo conteúdo ferir a

honra alheia e ele for not ificado do acontecimento e nada fizer para

impedir a propagação da ofensa, poderá ser responsabilizado, mediando

a sua culpa em cada caso.

Vale lembrar que o provedor de serviço é a unificação

do provedor de acesso com o de hospedagem, assim ele poderá

disponibilizar a função de ambos.

3.8 CONDUTA PREVENTIVA DOS PROVEDORES

Quando a honra for vergastada na grande Rede, é de

suma importância que a mensagem fique on-line o menor tempo possível,

pois assim, beneficiaria a vít ima, visto que um número menor de pessoas

teria acesso á mensagem ofensiva. Diante deste contexto, os provedores

exercem um papel decisivo, visto que eles são os detentores da

tecnologia capaz de ret irar a página do ar ou então torná-la inacessível,

em conseqüência estariam evitando que as notícias se proliferassem pela

Internet e conseqüentemente pelo mundo real.

No tocante as medidas preventivas dos provedores

assevera Santos234:

As medidas tendentes á prevenção, se não servirem para

eliminar de todo a nociva prática de utilização da Internet

para finalidades escusas, podem diminuir sua incidência. Os

meios técnicos atualizados devem estar á disposição dos

provedores para, de imediato, impedir o alojamento de

páginas ou comunicados que prejudiquem terceiros. A

234 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p.145.

97

diminuição dos danos surge quando os provedores,

sabendo da existência de uma página infamante,

direcionada especificamente a alguém, age com rapidez e

ev ita a propagação da notícia, nota, anúncio, seja qual

modalidade for de escrito que difame alguém, ev ita que o

dano seja expandido, tornando mais débil e menos

vulnerante o ataque ás afeições legítimas do ofendido.

O provedor de Internet em qualquer uma de suas

modalidades deve atuar com diligência, controle, registro e identificação,

de acordo com o entendimento de Vasconcelos235:

Em caso de dúvidas, deve o provedor buscar a

identificação do possível autor do dano, utilizando-se dos

meios técnicos ao seu dispor, incluindo-se notificações,

controle e, se não proibida por lei, censura. Se há um

conflito entre liberdade e censura, por força dos princípios

constitucionais fundamentais, por outro lado, essa censura

no mundo v irtual não pode ser de todo abolida, quando

estiver em jogo à possibilidade de dano irreversível

praticado via Internet.

De acordo com a opinião de SANTOS236, “não

cometerá censura o ato judicial que evita a edição de referências

genéricas ou específicas sobre a valoração negativa de uma pessoa em

suas relações ét ico-sociais e que, enfim, não deixa de ser ofensa á

dignidade pessoal”.

Assim, nada impede que os provedores de Internet

desenvolvam técnicas de caráter preventivo, principalmente quando se

tratar de ofensas irrogadas a honra de terceiros, que tenham como

conseqüência grave perturbação á vít ima.




98

Vale lembrar, que a maneira mais usual de se tentar

eximir a responsabilidade civil dos provedores em relação aos conteúdos

dispostos em suas estruturas, é fazer constar no contrato de prestação de

serviço, uma cláusula que disponha que o provedor não será responsável

por conteúdos enviados por seus usuários, pois assim, os provedores

estariam alertando seus clientes e tornando-os cientes que a

responsabilidade civil será exclusivamente do autor das mensagens que

atentem contra a boa ordem social e principalmente contra o direito.

Apesar de esta medida não excluir totalmente a

responsabilidade civil dos provedores, sua tendência será a minimização

por parte dos usuários, visto que estes já teriam ciência das possíveis

conseqüências advindas dos atos ilícitos por eles prat icados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De tudo exposto anteriormente, encerra-se o grande

desafio de escrever sobre um tema novo. O presente trabalho procurou

demonstrar, através de pesquisas realizadas, que mesmo não exist indo leis

específicas que regulamentem a responsabilidade civil dos provedores de

Internet, é necessária a aplicação das leis já existentes no ordenamento

jurídico brasileiro, para conter os ilícitos prat icados no novo mundo da

informação.

Os provedores surgiram para facilitar o acesso dos

usuários á Internet, visto que eles são o elo entre o mundo real e o mundo

virtual. Porém, é através da disponibilidade de seus serviços, que vêm

ocorrendo na grande Rede, ataques á honra alheia, assim como já

ocorria em outros meios de comunicação de massa.

Até agora o entendimento predominante entre

doutrinadores e julgadores está direcionado para a não responsabilização

dos provedores, em face aos ataques proferidos contra a honra a

terceiros. Desde que, os provedores não tenham nenhum controle

editorial, ficando tão somente o autor do conteúdo como responsável

pelas notícias caluniosas, difamatórias ou injuriosas.

Se o provedor desempenhar at ividade de acesso ou

hospedagem, estará apenas limitando-se a transmit ir mensagens

eletrônicas e hospedar páginas e sites personalizados, respectivamente.

Caso o provedor seja classificado como de serviço, ele poderá estar

prestando as duas funções: acesso e hospedagem. Assim sendo, não

exercerá controle algum sobre o conteúdo, em conseqüência, não

deverá responder pelos danos sofridos por terceiros que foram atingidos

em sua honra.

100

Podemos fazer a analogia de que, se hipotet icamente

Tício publicamente anuncia que viajará de Itajaí à São Paulo com o intuito

de matar Caio, e toma um vôo até aquela cidade. Deixando o aeroporto,

o primeiro adquire uma arma e dispara contra o segundo, ferindo-o de

morte. Por óbvio, não cabe qualquer responsabilidade à companhia

aérea pelo delito cometido por Tício, uma vez que aquela somente

proveu o meio de transporte.

Portanto, não cabe responsabilidade ao provedor de

acesso, hospedagem ou serviço pelos atos ilícitos prat icados pelos seus

usuários em sua estrutura.

Porém, se de alguma forma, o provedor exercer

controle editorial das mensagens, ou então, permit ir a publicação, na

grande Rede, do material ofensivo, portanto, tratando-se de provedor de

conteúdo, inafastável será a sua responsabilização, visto que, terá total

conhecimento dos conteúdos disseminados em seu sistema.

Retomando as hipóteses levantadas no intróito deste

trabalho podemos concluir que:

Há como em todas as relações humanas,

negociais e jurídicas a responsabilidade civil dos

provedores de Internet pelos danos resultantes

de crimes contra a honra prat icados em suas

estruturas.

Dependendo da atividade de cada t ipo de

provedor de Internet, atribuir-se-á a

responsabilidade civil pelos danos resultantes de

crimes contra a honra prat icados em suas

estruturas.

101

Não há responsabilidade civil do provedor de

acesso, hospedagem e serviço de Internet

quando este não tem inferência ou controle

sobre o conteúdo publicado em suas estruturas;

no caso do provedor de conteúdo, por sua

característ ica de controle e supervisão editorial,

é cabível, portanto, a responsabilização civil.

O presente trabalho abordou um tema novo, assim

sendo, não existe uma palavra final, pois ainda há muito a ser discut ido

acerca desse assunto. Entretanto, foi com grande entusiasmo, dedicação

e muita pesquisa que o elaborei, pertencendo somente a mim as

imperfeições cont idas neste trabalho.

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