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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ- UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLITICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
TRIBUNAL DO JÚRI: Surgimento de novas provas após a pronúncia e suas conseqüências
THIAGO VINICIUS AMARAL
Biguaçu (SC), junho de 2008
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ- UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLITICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
TRIBUNAL DO JÚRI: Surgimento de novas provas após a pronúncia e suas conseqüências
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, sob a orientação do Prof. Celso Wiggers.
ACADÊMICO THIAGO VINICIUS AMARAL
Biguaçu (SC), junho de 2008
3
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia a minha mãe, que sempre se
demonstrou ser um exemplo de luta dedicação e perseverança
para alcançar seus objetivos – mamãe te amo és a melhor do
mundo.
4
AGRADECIMENTOS
Primeiramente quero dizer que te amo muito. Mãe, sei que
muitas vezes a fiz sofrer, quanto por mim já fez, e eu, nem
sequer agradeci.
Quantas lágrimas derramou, e eu, nem sequer às enxuguei.
Em todos os momentos da minha vida você foi, minha amiga,
meu pai, minha irmã e conselheira. Seria pouco te dar o
mundo, talvez o mar, talvez a felicidade completa. Mas tudo
isso seria pouco demais perto do que merece.
Porém, eu sei que te dar tudo isso seria impossível, pois o que
tenho a lhe oferecer em forma do meu agradecimento, seria
todo o meu amor sincero, o meu sorriso e dizer que quando
precisar de alguém, chame por mim, e eu virei com toda
ternura do mundo para lhe dar a minha vida se for possível.
Obrigada por todos os momentos que passamos juntos, seja
sempre esta pessoa maravilhosa que você é, porque dessa
forma você é a pessoa que admiro, amo e respeito, pelo
ontem, por hoje, pelo amanhã e para sempre.
Agradeço também a Deus, meus familiares, meu orientador
Prof. Celso Wiggers pelo estimulo companheirismo e
paciência, ao Prof. Alessandro Medeiros que me proporcionou
a aplicação prática do estudo do direito, meus amigos, as
amizades que brotaram em conseqüência do convívio
acadêmico e a todos que de forma direta ou indireta
contribuíram para a realização deste trabalho.
5
De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a
desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver
agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem
chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter
vergonha de ser honesto
Rui Barbosa
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, junho de 2008.
Thiago Vinicius Amaral
Graduando
7
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão de Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Thiago Vinicius Amaral, sob o título de
TRIBUNAL DO JÚRI: Surgimento de novas provas após a pronúncia e suas
conseqüências, foi submetida em 17 de junho de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Celso Wiggers (Orientador e Presidente);
Luiz César Silva Ferreira (Membro); Sandro César Sell (Membro), e aprovada com a
nota ____, ______________.
Área de Concentração: Direito Público
Biguaçu/SC, 17 de junho de 2008
Celso Wiggers
Orientador e Presidente da Banca
Helena Nastassya Paschoal Pitsíca Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
8
SUMÁRIO
RESUMO ABSTRACT INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 1 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRIBUNAL DO JÚRI NO BRASIL.................................. 4 1.1 HISTORIA DO JÚRI NO BRASIL ................................................................................. 4 1.2 CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO 1824............................................................................ 6 1.3 CONSTITUIÇÃO DE 1891 .......................................................................................... 11 1.4 CONSTITUIÇÃO DE 1934 .......................................................................................... 14 1.5 CONSTITUIÇÃO DE 1937 .......................................................................................... 15 1.6 CONSTITUIÇÃO DE 1946 .......................................................................................... 17 1.7 CONSTITUIÇÃO DE 1967 .......................................................................................... 20 1.8 EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969..................................................................... 21 1.9 CONSTITUIÇÃO DE 1988 .......................................................................................... 22 2. O PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI ............................................................ 27 2.1 PLENITUDE DE DEFESA........................................................................................... 27 2.2 SIGILO NAS VOTAÇÕES........................................................................................... 28 2.3 SOBERANIA DOS VEREDICTOS.............................................................................. 29 2.4 COMPETÊNCIA MÍNIMA PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, TENTADOS OU CONSUMADOS....................................................... 30 2.4.1 EXCEÇÕES À COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ...................................................... 31 2.4.2 CONEXÃO E CONTINÊNCIA .................................................................................. 33 2.4.2.1 CONEXÃO ............................................................................................................ 34 2.4.2.2 CONTINÊNCIA...................................................................................................... 35 2.4.2.3 DESAFORAMENTO.............................................................................................. 36 2.5. JUDICIUM ACCUSATIONIS – FORMAÇÃO DA CULPA ......................................... 37 2.5.1 IMPRONÚNCIA ........................................................................................................ 41 2.5.2 DESPRONÚNCIA .................................................................................................... 42 2.5.3 DESCLASSIFICAÇÃO ............................................................................................ 43 2.5.4 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ......................................................................................... 44 2.5.5 PRONÚNCIA ............................................................................................................ 45 2.6 JUDICIUM CAUSAE – JUÍZO DA CAUSA................................................................. 47 2.6.1 LIBELO..................................................................................................................... 48 2.6.2 CONTRA-LIBELO .................................................................................................... 50 2.6.3 JULGAMENTO EM PLENÁRIO ............................................................................... 51 2.6.4 INSTALAÇÃO DA SESSÃO ..................................................................................... 51 2.6.5 FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA ....................................................... 53 2.6.6 ATOS INSTRUTÓRIOS............................................................................................ 55 2.6.7 DOS DEBATES ........................................................................................................ 57 2.6.8 JULGAMENTO......................................................................................................... 59 2.6.9 QUESITAÇÃO.......................................................................................................... 60 2.6.10 SENTENÇA ............................................................................................................ 61 3. DA PROVA ................................................................................................................... 63 3.1 MEIOS DE PROVA ..................................................................................................... 65 3.2 FINALIDADE E OBJETO DA PROVA........................................................................ 66 3.3 ÔNUS DA PROVA ...................................................................................................... 67 3.4 DA PROVA ILÍCITA.................................................................................................... 71 3.5 DA PROVA ILEGÍTIMA .............................................................................................. 74
9
3.6 SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS APÓS A PRONÚNCIA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS........................................................................................................... 76 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 87 REFERÊNCIAS................................................................................................................. 89
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RESUMO
O júri popular é instituição competente para o julgamento dos crimes dolosos contra
a vida e os que lhe forem conexos, sendo formado por um juiz togado e de 21
jurados, sorteados entre os alistados, dentre os quais sete formarão o Conselho de
Sentença. As decisões do Júri são soberanas, além de assegurar a plenitude de
defesa e o sigilo das votações. O rito processual do julgamento dos crimes de
competência do Tribunal do Júri é escalonado, ou seja, a ação penal se processa
em duas fases, sendo assim chamado bifásico. Às partes são asseguradas a ampla
produção de provas. Sendo portanto ilegal a prova produzida com infração a normas
de natureza processual ou material. No Tribunal do Júri o momento de produção de
provas vai do recebimento da denúncia até a sentença de pronúncia. Em detrimento
se certos requisitos de admissibilidade poderá haver a inclusão de provas após a
sentença de pronuncia, tanto ilícitas como ilegítimas. Tais provas passarão por um
juízo de valor onde se verificará se as mesmas visam garantir um direito
fundamental maior que o bem tutelado. Trata-se do princípio da proporcionalidade e
do favor rei. Se aceitas gerara conseqüências no processo, sendo a anulação do
julgamento e a realização de um novo, isso, se a prova for inserida antes da
sentença. Se após a sentença o tribunal é competente para reformar a decisão visto
que o direito a liberdade é superior ao dos veredictos.
Palavras chaves: Tribunal do Júri, Provas, Sentença de pronúncia.
11
ABSTRACT
Die Jury ist ein beliebter Träger, der die bösartige Verfolgung von Verbrechen gegen
Leben, und Sie stehen im Zusammenhang, da sie durch togado ein Richter und 21
Juroren, die sich aus der Liste, darunter sieben Form der Rat der Auferstehung. Die
Entscheidungen der Jury sind souveräne sowie dafür zu sorgen, den vollen Schutz
und die Geheimhaltung der Abstimmung. Der Ritus des Ausschusses für die
Verfolgung von Verbrechen über die Zuständigkeit des Gerichts-Jury ist verbreitet,
oder die strafrechtliche Maßnahme erfolgt in zwei Phasen unterteilt, so genannte
biphasisch. Die Parteien sind gewährleistet die weite Vorlage des Nachweises. Da
die Beweismittel daher rechtswidrig Verstoß gegen die Regeln der verfahrens-oder
materiellrechtliche Natur. Der Hof der Jury ist an der Zeit, zur Herausgabe von
Beweismitteln vai nach Eingang der Beschwerde bis zur Entscheidung der
Aussprache. In der Nachteil, wenn bestimmte Voraussetzungen für die
Förderfähigkeit kann es sich um die Aufnahme von Beweisen nach dem
Urteilsspruch, Urteil, beide illegal und illegitim. Ein solcher Nachweis wird in einem
Urteil vom Wert der tritt auf, wenn sie erforderlich sind, um sicherzustellen, eine
Grundrecht, das gut geschützt. Dies ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und
der König Gefallen. Wenn akzeptiert generieren Folgen in den Prozess und die
Aufhebung der Probezeit und ein neues, dass, wenn die Beweise vor dem Urteil.
Wenn der Satz, nachdem die zuständige Gericht ist zur Reform der Entscheidung,
wie das Recht auf Freiheit ist besser als die Sprüche.
Key words: Jury des Gerichts, Evidence, Urteil vom Aussprache
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de monografia objetiva fazer um estudo
acerca do surgimentos de novas provas após a pronúncia, relativo ao Tribunal do
Júri, mormente analisando a validade da prova proibida e as conseqüências que
podem trazer com a sua utilização, quando indevidamente admitida nos autos.
Estudar-se-á questões constitucionais, em especial a análise
do artigo 5º, inciso LVI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
O mencionado dispositivo constitucional não estabelece
qualquer tipo de exceção acerca da inadmissibilidade da produção de tais provas,
porém, há entendimento na doutrina e jurisprudência com relação à questão.
A liberdade probatória é regra no processo, sendo que sofre
algumas exceções, que é quando há inadmissibilidade de produção de
determinadas provas. Tais exceções necessitam ser justificadas de maneira
relevante.
É certo que constituem limitações probatórias, porém, versará
a presente monografia sobre a possibilidade de tais provas proibidas, serão
admitidas no processo.
Sabe-se, que nem sempre se faz possível obstar o ingresso
nos autos da prova proibida, seja por questões de ordem prática, seja por descuido
mesmo do magistrado. Assim, tem que se considerar cada caso e que tipo de prova
está em questão e qual bem jurídico está em jogo, para que seja feita a devida
justiça.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988,
muito embora vede o ingresso, de provas desse modo obtidas, não estabelece as
conseqüências decorrentes da utilização da prova vedada que ingressa nos autos.
2
Portanto, faz-se necessário discorrer a respeito de que maneira
tais provas poderão ser admitidas no processo e as conseqüências desta utilização,
se admitidas.
A jurisprudência tem entendido que, em hipóteses muito
particulares e restritas, pode-se permitir a utilização desta prova tida por ilícita, já
que, com seu posterior ingresso ao processo, deixará de ser proibida, eis que
admitida sua produção.
A doutrina já se manifesta sobre a questão, apresentando
diversos argumentos, conforme será detalhado.
Com razões acima expostas que a presente monografia
objetiva demonstrar que existem casos em que pode surgir novas provas após a
pronúncia e estas poderem vir a ser admitidas no processo.
Assim, o presente trabalho pretende analisar também as
conseqüências processuais decorrentes da utilização da prova ilícita ou até mesmo
ilegítima.
Para tanto, necessário se faz discorrer sobre a busca da
verdade no Processo Penal, o que será feito no primeiro capítulo; estudar a historia
do tribunal do júri no Brasil, do surgimento até os dias atuais. O segundo capítulo
tratará do procedimento do tribunal do júri procurando mostrar de uma forma
resumida como é o julgamento pelo tribunal do júri. Visto isto, finalmente, no terceiro
capítulo, estudará o surgimento de novas provas após a pronúncia e as
conseqüências da admissão da prova proibida.
Considera-se importante o estudo do tema em razão de a
prova configurar o cerne o Processo Penal pela busca da certeza, de que dispõem
as partes de provar os fatos que alegam.
3
Utilizar-se-á pesquisa descritiva, documental e bibliográfica,
além de jurisprudências a título de exemplificar os julgamentos acerca do tema em
tela. A referida pesquisa orientar-se-á pelo método dedutivo.
Cabe registrar que a presente monografia foi desenvolvida com
a legislação vigente na época de sua elaboração, visto que, atualmente tramitam no
Congresso Nacional, os Projetos de Lei nºs 4.203/2002 e 4.205/2001 que modificam
o Código de Processo Penal, o primeiro, no que se refere a novas regras para o
Tribunal do Júri e, o segundo, relativo a provas em geral.
4
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRIBUNAL DO JÚRI NO BRASIL
Neste capítulo abordara a historia do júri, passando pelas
constituições brasileiras, até chegar no modelo atual do Júri recepcionado pelo
ordenamento jurídico.
1.1 HISTORIA DO JÚRI NO BRASIL
Com a Revolução Francesa os seus ideais se espalharam por
toda a Europa, inclusive em Portugal, cuja influência política desembocou na criação
do Tribunal do Júri no ordenamento jurídico brasileiro.1
Nesta perspectiva história Luísa Fragoso em sua monografia
escreve que:
A Lei portuguesa de 12 de julho de 1821, ordenando a execução do decreto de 4 de julho de 1821, regulamentou a liberdade de imprensa prevista constitucionalmente e previu, em seu art. 22, os Conselhos de Juízes de Facto para o julgamento dos delitos cometidos por abuso da liberdade de imprensa, além de limitar, em seu art. 57, a possibilidade de recurso às hipóteses de nulidade e de inaplicação da pena correspondente ao delito pelo Juiz de Direito. No primeiro caso, haveria julgamento por outro Júri, no segundo, seria o caso remetido ao mesmo juiz para que reformasse o sentença.2
Continuando:
Em consonância com o que vinha acontecendo em Portugal, o tribunal do júri surgiu no território brasileiro por criação do Príncipe Regente D. Pedro I, através do Decreto de 18 de junho de 1822, o qual lhe forneceu competência exclusiva para o julgamento dos crimes de imprensa como forma de controlar a sua atuação e coaduná-la com o sistema político unitário e centralizador estabelecido por Portugal na colônia brasileira, afirmando, todavia, a efetividade da lei de liberdade de imprensa no Rio de Janeiro.3
1PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em 17 jul. 2007 2 Idem. 3 PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em:
5
No Brasil, o Júri como instituição jurídica nasceu decorrente do
Senado da Câmara do Rio de Janeiro, através de uma proposta para a criação de
um juízo de jurados, como menciona Cecílio da Fonseca Vieira:
No Brasil, o Júri como instituição jurídica nascera por parte da iniciativa do Senado da Câmara do Rio de Janeiro, que encaminhou ao então Príncipe Regente D. Pedro proposta de criação de um "juízo de jurados". Foi criado pelo príncipe em 18 de junho de 1822, através de Decreto Imperial, sendo denominado inicialmente de "juízes de fato", era composto de 24 (vinte e quatro) juizes, homens considerados bons, honrados, inteligentes e patriotas.4
Os jurados deviam ser nomeados pelo Corregedor e Ouvidores
do crime, e a requerimento do Procurador da Coroa e Fazenda, que atuava como o
Promotor e o Fiscal dos crimes. Podiam os réus rejeitar dezesseis dos vinte e quatro
nomeados, e só podiam apelar para a clemência real, pois a alteração da sentença
proferida pelo Júri só ao Príncipe cabia.5
Referente à competência do júri, Cecílio da Fonseca Vieira
esclarece:
Nascera com uma estreita competência, cabendo-lhe apenas julgar em matéria estrita os crimes de imprensa, sendo que só caberia recurso de sua decisão à clemência Real. A nomeação destes Juízes ficava sob o encargo do Corregedor e dos Ouvidores do Crime.6
Nesse sentido José Frederico Marques, em sua obra “A
Instituição do Júri”, ensina:
Coube ao Senado da Câmara do Rio de Janeiro, em vereação extraordinária de 4 de fevereiro de 1822, dirigir-se a Sua Alteza, o
http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 20 jul. 2007. 4TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho. O tribunal do júri e suas perspectivas para o futuro frente à reforma do código de Processo Penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4040. Acesso em: 20 jul. 2007 5 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Questões processuais penais controvertidas. 4. ed. São Paulo: Universitária de Direito. 1995. p. 293 6TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho. O tribunal do júri e suas perspectivas para o futuro frente à reforma do código de processo penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4040. Acesso em: 20 jul. 2007
6
Príncipe Regente D. Pedro, solicitando a criação do juízo dos Jurados, para execução da Lei de Liberdade da Imprensa no Rio de Janeiro, aonde a criação do Juízo dos Jurados parece exeqüível sem conveniente, atenta a muita população de que se compõe, e as muitas luzes que já possui.7
O tribunal do júri passou por diversas transformações no
decorrer dos anos, que será objeto de análise dos próximos tópicos, até chegar à
legislação atual, sendo o júri garantia fundamental da constituição, conforme
disposto no Capítulo I - Dos Direitos e deveres Individuais e Coletivos, do Título II -
Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 19888,
afastou qualquer dúvida que se pudesse ter a respeito do Júri, em face do disposto,
no art. 5., XXXVIII, verbis:
É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a Lei, asseguradas: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Essa é a maior conseqüência atual sobre a importância do
Tribunal do Júri, pois, é reconhecido diante do Estado Democrático de Direito como
uma garantia individual e irrevogável conforme o art. 60, § 4º, IV da CF.9
Passa-se agora a analisar as transformações surgidas no júri
no decorrer das constituições brasileiras.
1.2 CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO 1824
A respeito da Constituição do Império de 1824 Artur Rodrigues
em seu estudo ensina que:
7 MARQUES, José Frederico. A Instituição do júri. Campinas: Bookseller, 1997. p. 37-38. 8 De agora em diante quando se referir a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 será usado a abreviatura: CRFB/1988. 9 FREITAS, Patrícia Jorge Carneiro de. O tribunal do júri no século XXI: uma análise crítica sob a ótica da criminologia tradicional positivista e da criminologia da reação social. Disponível em: http://www.avocato.com.br/doutrina/ed0006.2003.lcn0006.htm. Acesso em 23 jul. 2007
7
A Constituição Imperial de 25 de março de 1824, elevou-o a um dos órgãos do Poder Judiciário, dando-lhe competência para decidir questões criminais e civis, porém, ele não exerceu poder algum nos processos civis. Isto porque, os legisladores viram que Juízes do povo não podiam julgar as questões civis, em sua maioria complexas e difíceis, e que exigiam o conhecimento da lei e do direito.10
O art. 151 daquela Constituição transcrevia, in verbis: "O
Poder Judicial é independente, e será composto de Juízes, e Jurados, os quaes (sic)
terão logar assim no Cível, como no Crime, nos casos, e pelo modo, que os Códigos
determinarem".11
O Período Imperial foi de certa instabilidade normativa.
“Diversas leis o modificaram em diversos aspectos. Talvez seja reflexo da
instabilidade política de uma nação recém emancipada, que ainda estava a
experimentar seus institutos, até alcançar uma maturidade legislativa”.12
Como se percebe, a Constituição do Império situou-se na
estrutura do Poder Judiciário e lhe deu competência para o julgamento de causas
cíveis e criminais, embora ele nunca ter efetivamente utilizado na esfera cível, por
falta de regulamentação13.
Assim, nesse período foi editado o Código Criminal do Império
de 1832, para regulamentar o aparelho repressivo estatal moldado na lei maior da
época. E a par do fortalecimento dos poderes locais da aristocracia fundiária, foram
10 ARRUDA Artur Rodrigues. Instituições do júri. Disponível em: http://www.geocities.com/Athens/Parthenon/3313/artigo10.html. Acesso em 23 jul. 2007. 11 PEREIRA, Roberto Luiz. A instituição do júri e seus 184 anos de história. Revista Eletrônica de Direito da UCB-A. Disponível em: http://www.castelobranco.br/pesquisa/vol4/pdfs/REVISTA_ELETRONICA_DE_DIREITO_DA_UCB-A_INSTITUICAO_DO_JURI_E_SEUS_184_ANOS_DE_HISTORIA.pdf. Acesso em 23 jul. 2007. 12 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em 23 jul. 2007. 13TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho. O Tribunal do Júri e suas perspectivas para o futuro frente à reforma do Código de Processo Penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4040. Acesso em 23 jul. 2007.
8
instituído, o júri e o habeas corpus, nessa lei penal, afora as previsões
constitucionais, revelando a influência da ordem jurídica norte-americana e inglesa.14
Muitos, como o jurista Cândido de Oliveira Filho, chegam a
criticar a legislação ao dizer que foi dada uma abrangência demasiada ao Júri15.
Alcançando todos os crimes que não fossem da competência do Senado, dos juízes
militares, Supremo Tribunal de Justiça, das Relações, dos juízos eclesiásticos, ou
dos juízes de paz.16
Diz o referido autor:
Imitando as leis inglesas, norte-americanas e francesas, deu ao Júri atribuições amplíssimas, superiores ao grau de desenvolvimento da nação que se constituía, esquecendo-se, assim, o legislador de que as instituições judiciárias, segundo observa Mittermaier, para que tenham bom êxito, também exigem cultura, terreno e clima apropriados.17
O Código do Processo Criminal representava a
descentralização do sistema judiciário.
Nesse sentido Francisco de Assis Silva: "A descentralização do
sistema judiciário significava a retomada da importância do município e o
fortalecimento do poder local dos fazendeiros."18
Ainda, Raymundo Faoro: "resultava a nova lei na entrega aos
senhores rurais de um poderoso instrumento de impunidade criminal, a cuja sombra
renascem os bandos armados".19
14 VICENTINO, Cláudio e Dorigo, GIANPAOLO. História do Brasil. São Paulo: Scipione, 1998, p. 180. 15 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em: 23 jul. 2007 16 MACEDO, Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponivel em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em: 23 jul. 2007 17OLIVEIRA FILHO, Cândido de. A reforma do Júri. 1932. p. 9-10. 18 SILVA, Francisco de Assis. História do Brasil. São Paulo: Moderna, 1995. p. 143. 19PERÍODO regencial. O código do processo criminal. Disponível em: http://www.multirio.rj.gov.br/historia/modulo02/cod_proc.html. Acesso em 28 jul. 2007
9
Nesse código o júri teve ampla abrangência, isso devido à forte
influência internacional, acabando praticamente com todas as formas de jurisdição
ordinária, restando somente os que não fossem da alçada do Senado, dos juízes
militares, Supremo Tribunal de Justiça, das Relações, dos juízos eclesiásticos, ou
dos juízes de paz.20
Ficavam sujeitos aos conselhos de jurados os crimes de
competência do júri onde estabeleceu em vinte e três jurados o número do “Júri de
Acusação“ e em doze, o do “Júri de Sentença”. Em cada termo haveria um Conselho
de Jurados.21
O Conselho também era presidido por um juiz singular, como
nos dias atuais, e para serem considerados aptos como jurados eram necessários
atendimentos a determinados requisitos todos os eleitores reconhecidamente bons
cidadãos, com exceção das grandes autoridades, como os senadores, deputados,
conselheiros e ministros de Estado, bispos, magistrados, oficiais de justiça, juízes
eclesiásticos, vigários, presidentes, secretários dos governos das províncias,
comandantes das forças armadas e dos corpos de primeira linha.22
José Frederico Marques explica detalhadamente o
funcionamento da lista de jurados:
A lista dos cidadãos aptos para serem jurados era feita, em cada distrito, por uma junta, composta do juiz de paz, do pároco e do presidente da câmara municipal, ou, na falta deste, de um vereador, ou de "um homem bom", nomeado por aqueles. A lista devia ser afixada à porta da paróquia, ou publicada na imprensa onde a houvesse, remetendo-se uma cópia às câmaras municipais e ficando
20PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em 28 jul. 2007 21 PEREIRA, Roberto Luiz. A instituição do júri e seus 184 anos de história. Revista Eletrônica de Direito da UCB-A. Disponível em: http://www.castelobranco.br/pesquisa/vol4/pdfs/REVISTA_ELETRONICA_DE_DIREITO_DA_UCB-A_INSTITUICAO_DO_JURI_E_SEUS_184_ANOS_DE_HISTORIA.pdf. Acesso em 28 jul. 2007. 22 Art. 23 do Código do Processo Criminal do Império.
10
outra em poder do juiz, para revisão a ser procedida no dia primeiro de janeiro de cada ano, pelo mesmo processo. Na revisão, seriam incluídas as pessoas omitidas e as que tivessem adquirido a qualidade de eleitor, eliminando-se os falecidos, os que tivessem perdido a qualidade de eleitor e os que tivessem mudado do distrito.23
Percebidas as imperfeições derivadas da grande abrangência
desse Código, seu próprio autor, o senador Alves Branco, quase três anos depois,
em 1835, propôs uma reforma, sendo atendida somente em trinta e um de janeiro de
1842, com modificações dadas pelo Regulamento nº 12024, o qual trouxe profundas
alterações neste instituto, restringindo seu âmbito de competência.
Em relação à competência do júri, Luísa Fragoso corrobora:
A Lei n° 4 de 10 junho de 1835 estabeleceu a competência do Júri popular para julgar os crimes cometidos por escravos, prevendo , em seu art. 1°, o quorum de dois terços dos votos para a aplicação da pena de morte, não obstante tenha optado pela maioria na aplicação das demais penas. O Juiz de Paz, segundo esta Lei, teria jurisdição cumulativa, em todo o Município, para processar tais delitos até a pronúncia, com as diligências legais posteriores, e, concluído o processo, envia-lo-ia ao Juiz de Direito para que este apresentasse o mesmo ao Júri.25
Este Código previa a pena de morte por decisão do júri.
A respeito das alterações introduzidas pela Lei n. 261 de 31 de
janeiro de 1841 e pelo Decreto n. 120 de 31 de janeiro de 1842, que trouxeram
profundas transformações no julgamento popular, Roberto Luiz Pereira diz:
Foi extinto o júri de acusação e sua tarefa – julgar admissível a acusação – passou à competência dos delegados e dos juízes municipais, cabendo ao juiz de direito examinar “todos os processos de formação de culpa”, podendo “emendar os erros” que achasse,
23 MARQUES, José Frederico. A Instituição do Júri, p. 40-41 24 MACEDO Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponível: em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em: 28 jul. 2007 25PINTO Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 28 jul. 2007
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bem como fiscalizar a atividade das autoridades policiais (art. 26). A competência do juiz de direito aumentou e a dos jurados diminuiu.26
Entre outras disposições a lei conservou a apelação de ofício,
feita pelo juiz de direito perante a Relação (equivalente aos atuais Tribunais de
Justiça). Facultava ao juiz o recurso, quando este entendesse que a decisão foi
contrária à prova dos autos.27
Com o fim do império, finalizou-se a vigência da Constituição
de 1824.
1.3 CONSTITUIÇÃO DE 1891
Na Constituição de 1891, a referência ao Júri não se situou no
capítulo do “Poder Judiciário”, mas, sim, no da “declaração de Direitos”. Portanto, o
júri foi mantido através do Art. 72, §3. Houve muitas discussão para caracterizar o
júri.28
Com relação à grande discussão gerada na época Reinaldo
Oscar Freitas escreve:
Narra a história que o Júri quase fora abolido do nosso ordenamento nesse momento. Inclusive o projeto original de constituição não o contemplava. Credita-se a Rui Barbosa, seu defensor ferrenho, a mantença do instituto. Talvez por isso a previsão sucinta no texto constitucional de 1891 que, anote-se, acabou gerando grande
26 PEREIRA, Roberto Luiz. A instituição do júri e seus 184 anos de história. Revista Eletrônica de Direito da UCB-A. Disponível em: http://www.castelobranco.br/pesquisa/vol4/pdfs/REVISTA_ELETRONICA_DE_DIREITO_DA_UCB-A_INSTITUICAO_DO_JURI_E_SEUS_184_ANOS_DE_HISTORIA.pdf. Acesso em: 28 jul. 2007 27 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em: 28 jul. 2007 28 FELÍCIO, Guilherme Lopes. Tribunal do júri. Boletim jurídico. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1623. Acesso em: 10 ago. 2007
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dissenso jurisprudencial sobre o sentido e alcance do dispositivo da lei fundamental.29
Rui Barbosa, férreo defensor do instituto, se manifestou, nos
seguintes termos:
Outro sentido não pode caber, realmente, à formula “É mantida a instituição do júri”. Manter é conservar o que existe, qual existir. Porque dando sôbre a coisa cuja existência se mantém, a prerrogativa de alterar as condições dessa existência, ipso facto, se daria, com êsse poder, o de cerceá-la, baldá-la, nulificá-la, extinguí-la. Risível é o sofisma da inteligência oposta.30
O Supremo Tribunal Federal por meio de acórdão (de sete de
outubro de 1899) deu contorno ao tribunal do júri:
São características do Tribunal do Júri: I – quanto a composição dos jurados, a) composta de cidadãos qualificados periodicamente por autoridades designadas pela lei, tirados de todas as classes sociais, tendo as qualidades legais previamente estabelecidas para as funções de juiz de fato, com recurso de admissão e inadmissão na respectiva lista, e b) o conselho de julgamento, composto de certo numero de juizes, escolhidos a sorte, de entre o corpo dos jurados, em numero tríplice ou quádruplo, com antecedência sorteados para servirem em certa sessão, previamente marcada por quem a tiver de presidir, e depurados pela aceitação ou recusação das partes, limitadas as recusações a um numero tal que por elas não seja esgotada a urna dos jurados convocados para a sessão; II – quanto ao funcionamento, a) incomunicabilidade dos jurados com pessoas estranhas ao Conselho, para evitar sugestões alheias, b) alegações e provas da acusação e defesa produzidas publicamente perante ele, c) atribuição de julgarem estes jurados segundo sua consciência, e d) irresponsabilidade do voto emitido contra ou a favor do réu" 31
A Constituição de 1891 consagrou, a par da dualidade de
justiças – justiça federal e justiça estadual – a dualidade de competências para
legislar em matéria processual com a divisão do poder de legislar entre União
Federal e Estados.32
29 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em: 10 ago. 2007 30MARQUES, José Frederico. A instituição do Júri. V. I. São Paulo: Saraiva. 1963. p.50. 31 Acórdão de 07 de outubro de 1899. In: MARQUES, José Frederico. A Instituição do Júri, p. 49. 32PINTO Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em:
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A respeito da criação do Júri Federal diz Reinaldo Oscar
Freitas:
Como conseqüência da adoção da Forma Federativa de Estado, pelo Decreto n° 848/1890 foi criado o Júri Federal. Era composto de 12 jurados, sorteados de 36 cidadãos do corpo de jurados estadual da comarca. A lei federal n° 221 tornou o corpo de jurados federais menos dependente do corpo de jurados estadual da comarca (art. 11, da lei n° 221; outra lei a 515/1898 alterou a competência da Justiça Federal). Pouco após, o decreto federal n° 3084/1898 consolidou essas regras, constituindo, durante muitos anos, o Código de Processo Civil e Criminal da Justiça Federal.33
Nesse período o júri era dotado de ampla competência para
julgar diversos crimes assim resumido por J. C. Mendes de Almeida:
A Lei federal de 221, de 20 de novembro de 1894, tornou o corpo de jurados federais menos dependente do corpo de jurados estaduais da comarca (art. 11, da Lei nº 221; e a Lei federal nº 515, de 3 de novembro de 1898 excluiu da competência do Júri o julgamento dos crimes de moeda falsa, contrabando, peculato, falsificação de estampilhas, selos adesivos, vales postais e cupons de juros dos títulos de dívida pública da União, atribuindo-o ao juiz de secção. Finalmente, todas essas reformas foram consolidadas pelo Decreto federal nº 3.084, de 5 de novembro de 1898, que constituiu, durante muitos anos, o Código de processo Civil e Criminal da justiça federal. Enumeram-se, então, todos os casos de competência do Júri.
...
Mais tarde, o Decreto nº 4.780, de 27 de dezembro de 1923, proclamou a incompetência do Tribunal Popular para julgamento de peculatos, falsidade, instauração clandestina de aparelhos, transmissores e interceptadores, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, transmissão ou interceptação de radiocomunicações oficiais, violação do sigilo de correspondência, desacato e desobediência, testemunho falso, prevaricação, resistência, tirada de presos do poder da Justiça, falta de exação no cumprimento do dever, irregularidade de comportamento; peita, concussão, estelionato, furto, dano e incêndio, quando afetos ao conhecimento da justiça federal, por serem praticados contra o patrimônio da
http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em 10 ago. 2007. 33 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em 10 ago. 2007.
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nação, interessarem, mediata ou imediatamente, à administração ou fazenda da união (art. 40 e $ 1º). Sobraram para o Júri os crimes que a lei não houvesse retirado ou retirasse de sua competência.34
1.4 CONSTITUIÇÃO DE 1934
Passando-se à primeira Constituição após a revolução de
1930, sua importante inovação adveio, com a retirada do antigo texto referente ao
Júri das declarações de direitos e garantias individuais, passando para a parte
destinada ao Poder Judiciário, no art. 72, dizendo: "É mantida a instituição do Júri,
com a organização e as atribuições que lhe der a lei".35
Deste modo manteve bastante semelhança com o que se
verifica no art. 72 da carta de 1891, sendo ambos bastantes vagos.36
Portanto, Luísa Fragoso menciona que:
A Carta Política de 1934 confiou, portanto, ao legislador ordinário a regulamentação deste instituto, optando por não manter, pelo menos expressamente, todas as disposições que até então vigoravam para o regramento do Tribunal do Júri.37
José Frederico Marques, faz a seguinte observação, em
relação ao voto que prolatou, sobre o novo texto de Costa Manso, a saber:
a Constituição de 1934 nem declarou que o Júri era mantido como existia na época da sua promulgação, nem determinou que fossem guardados tais e tais elementos característicos. Foi mais longe: confiou ao critério do legislador ordinário, não só a organização do Júri, senão também a enumeração das suas atribuições. Quis a Assembléia Constituinte, sem dúvida, atender à necessidade de uma
34 ALMEIDA, J. Canuto Mendes de. Ação Penal, p. 58-59. Apud: MARQUES, José Frederico. A Instituição do Júri, p. 46-47. 35 CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil, p. 647. 36TERCEIRO, Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho. O tribunal do júri e suas perspectivas para o futuro frente à reforma do código de processo penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4040. Acesso em 22 ago. 2007 37PINTO Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em 22 ago. 2007
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reforma radical da vetusta instituição, de acordo com os ensinamentos da ciência penal moderna e os imperativos da defesa social contra o delito. 38
Entretanto, devido ao estado de sítio decretado por Getúlio
Vargas, a constituição foi breve e suas garantias foram suspensas.39
Com relação ao pouco tempo de duração da Constituição de
1934, Luísa Fragoso ressalta:
Que a Constituição de 1934, não obstante tenha tido vida efêmera, teve considerável importância ao estabelecer novamente a competência privativa da União para legislar sobre matéria processual40, o que se manteve nas constituições posteriores.41
1.5 CONSTITUIÇÃO DE 1937
No mesmo dia do golpe de Getúlio Vargas, que instituiu o
“Estado Novo” outorgou a Constituição de 1937.
A respeito do seu conteúdo Lilia de Macedo escreve:
Seu conteúdo era um misto de elementos fascistas italianos, alemães, austríacos e poloneses, daí ser conhecida por Polaca. Seu elaborador, Francisco Campos, entendia que a liberal-democracia deveria ser condenada. Do ponto de vista legal, a Constituição de 1937 nunca foi legitimada, posto que sua aprovação não se deu por plebiscito. O júri, então, figura representativa da democracia, foi, então, suprimido.42
38 MARQUES, José Frederico. A Instituição do Júri. V. I. São Paulo: Saraiva. 1963. p.23 39 MACEDO, Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponivel em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em 23 ago. 2007 40 Art 5º - Compete privativamente à União: XIX - legislar sobre: a) direito penal, comercial, civil, aéreo e processual, registros públicos e juntas comerciais; 41PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em 23 ago. 2007 42MACEDO, Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponivel em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em 23 ago. 2007
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Assim trouxe grande discussão doutrinária acerca da
permanência do Tribunal do Júri no ordenamento jurídico brasileiro, por ter sido
omissa em relação ao mesmo. Nada dispôs sobre o mesmo, para a surpresa de
muitos, que chegaram a afirmar a sua extinção.43
Aos que defendiam a sua permanência Luísa Fragoso
menciona:
somente restou o argumento do art. 183 da Constituição, o qual declarava a vigência dos artigos que não contrariassem a atual Carta ou que não houvessem sido expressamente revogados pela mesma. No entanto, ainda assim, permanecia o descrédito acerca do instituto, ao passo em que, ainda que se apegasse a esta interpretação, aquele havia perdido seu status constitucional.44
Buscando dar fim aos questionamentos, Reinaldo Oscar de
Freitas diz que:
foi editado o decreto-lei n° 167/38 regulando o Tribunal do Júri. Na exposição de motivos de tal norma, lavrada pelo então Ministro da Justiça, afirmou-se a subsistência do tribunal popular, por estar, sustentou-se, compreendido no dispositivo aberto do art. 183 da Carta de 37, que declarava vigentes, enquanto não revogadas, as leis que explícita ou implicitamente, não contrariassem as disposições da constituição. Veja-se que o instituto perdeu status constitucional, podendo ser modificado a qualquer momento pelo chefe do executivo.45
As modificações foram bastante significativas, a este respeito
Lise Anne de Borba escreve que:
uma vez que foi extinta a soberania dos veredictos de forma que, havendo injustiça na decisão, por divergência com as provas existentes nos autos ou produzidas em plenário, era aceita a
43PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em 23 ago. 2007 44 Idem. 45 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em 23 ago. 2007
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apelação de mérito. Ainda, caso fosse dado provimento à apelação, o próprio Tribunal era quem deveria aplicar a pena justa ou absolver o réu, segundo os artigos 92, b e 96, do Decreto-lei 167, respectivamente.46
Conteúdo este que em nada revelava a situação política
vigente na época: a ditadura.
Esse diploma legislativo além de instituir o Tribunal do Júri,
omitido, também disciplinou o procedimento respectivo. Com isso, os índices de
criminalidade e os abusos no tribunal do júri foram reduzidos.47
1.6 CONSTITUIÇÃO DE 1946
Com a queda do “Estado Novo” em 1945, operou-se no plano
político nacional uma reabertura democrática. Visando absorver esse novo ideal, foi
promulgada a CRFB/1946. Como conseqüência da nova mentalidade, os seus
dispositivos, entre eles os regentes do Júri, estavam impregnados de ideais
democráticos e liberais.48
Segundo Roberto Luiz Pereira, visando restaurar a soberania
do júri os constituintes de 1946 mantiveram este tribunal, impelidos pelos mais puros
e sinceros ideais democráticos, tendo como inspiração a participação popular nos
julgamentos criminais.49
46 BORBA, Lise Anne de. Aspectos relevantes do histórico do tribunal do júri. Jus Navigandi, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2695&p=2. Acesso em 23 ago. 2007. 47 FELÍCIO, Guilherme Lopes. Tribunal do Júri. Boletim jurídico. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1623. Acesso em 23 ago. 2007 48 Cf. Guilherme de Souza Nucci, ob. cit., p. 648. Cf. Victor Nunes Leal. Coronelismo e enxada e voto, p. 231 apud Guilherme de Souza Nucci, ob. cit., p. 648. 49 PEREIRA, Roberto Luiz. A instituição do júri e seus 184 anos de história. Revista Eletrônica de Direito da UCB-A. Disponível em: http://www.castelobranco.br/pesquisa/vol4/pdfs/REVISTA_ELETRONICA_DE_DIREITO_DA_UCB-A_INSTITUICAO_DO_JURI_E_SEUS_184_ANOS_DE_HISTORIA.pdf. Acesso em 25 ago. 2007
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Ao legislador ordinário restou o encargo de regulamentar e
estruturar juridicamente a instituição, devendo obedecer, contudo, algumas
limitações.50
No que se refere à organização, Lise Anne de Borba afirma
que:
...o conselho deveria ser formado por um número ímpar de jurados, no mínimo três, contrariando o número par tradicionalmente utilizado, em especial a formação com doze membros. Finalmente, as últimas limitações impostas foram quanto à competência mínima, sendo definido que, racione materiae, os crimes dolosos contra a vida eram exclusivamente julgados pelo Júri, e que não caberia a quaisquer outros órgãos judiciários reformá-los. Portanto, sendo respeitadas as características aludidas, outras matérias poderiam ser inseridas no âmbito de competências do Júri.51
Assim, “só seria denominado de Tribunal do Júri o órgão
julgador que obedecesse rigorosamente os traços definidos pela Constituição de
1946, nas disposições do art. 141, § 28” 52:
Art. 141§ 28: É mantida a instituição do Júri,com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número de seus membros e garantido o sigilo das votações e plenitude da defesa do réu e a soberania dos seus veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Conforme se pode aferir do dispositivo, diz Luísa Fragoso que:
...houve previsão expressa do instituto, o qual retornou ao texto constitucional inserido novamente entre o rol dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, voltava, por conseguinte, imbuído do status constitucional e de direito subjetivo fundamental.53
50 BORBA, Lise Anne de. Aspectos relevantes do histórico do tribunal do júri. Jus Navigandi, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2695&p=2. Acesso em 25 ago. 2007 51 BORBA, Lise Anne de. Aspectos relevantes do histórico do tribunal do júri. Jus Navigandi, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2695&p=2. Acesso em 25 ago. 2007 52 Idem. 53PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 25 ago. 2007
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Na vigência dessa ordem constitucional foi editada a lei n°
263/1948. A respeito desta lei Reinaldo Oscar de Freitas escreve:
Tal lei teve a função de adaptar o procedimento do Júri, disciplinado pelo Código de Processo Penal e pela lei 167/38 suso designada, ao mandamento da nova lei basilar da Nação (CF/ 46). Entre outras disposições permitiu ao Tribunal, no caso de reconhecer julgamento contra a prova dos autos, cassar a decisão, mandando o caso a novo julgamento. Foi também ampliado o tempo dos debates de uma hora e meia para três horas.54
O Supremo Tribunal Federal, apesar das inúmeras
insurgências pela inconstitucionalidade de tal lei, afirmou a valia da norma, em
diversas oportunidades, conforme se pode ler do texto de Reinaldo Oscar de Freitas:
...o Supremo Tribunal Federal ... Decidiu que soberania não se confunde com arbitrariedade para julgar contra as provas dos autos, e que aquele ...não era o único princípio consagrado na Carta Magna, também o eram a liberdade e a verdade material. Ainda, esclareceu que não havia ferimento à soberania do Júri, já que o tribunal cassando a decisão mandava o caso a novo julgamento pelo júri, não julgando ele mesmo o caso. A palavra final ficava ainda no conselho popular.55
Portanto, a referida Lei buscou em adaptar os dispositivos
relativos ao Júri inseridos no Código de Processo Penal de 1941, a CRFB/1946.56
Vale a ressalva ainda, conforme Luísa Fragoso que:
...a Lei n° 263 retirou a expressão privativamente da esfera de competência do Júri, alterando o artigo 74, § 1°, do Código de Processo Penal. Ainda no que tange a competência em razão da matéria, a Lei n° 1521 de 1951 forneceu ao Júri a prerrogativa de apreciar e julgar os feitos sobre crimes contra a economia popular, o que somente perdurou até a Emenda constitucional de 1969.57
54 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em: 25 ago. 2007 55 Idem. 56PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 25 ago. 2007 57 Idem.
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1.7 CONSTITUIÇÃO DE 1967
A legislação extravagante da Revolução de 1964, Roberto Luiz
diz que:
...dada a sua variedade e multiplicidade, com quatro atos institucionais, vinte e uma emendas constitucionais, quarenta atos complementares e cerca de quatro centenas de decretos-leis, que modificaram profundamente a legislação ordinária, estava exigindo uma como que consolidação legislativa – não só porque era difícil indicar, de pronto, quais os preceitos constitucionais alterados, como também não se tornava fácil a compulsação de todos esses atos legislativos.58
Ainda:
Em boa hora, o Governo editou o Ato Institucional n. 4, de 6 de dezembro de 1966, convocando o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente, no período de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967, a fim de discutir, votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. Estabeleceu avisadamente, nesse mesmo Ato, o processo de elaboração legislativa, criando uma comissão Mista composta de onze senadores e onze deputados, indicados pelas respectivas lideranças, sob o critério da proporcionalidade, a quem coube opinar, no prazo de setenta e duas horas, pela aprovação do mesmo projeto (art. 2o e 3o). Após os trabalhos, no dia 24 de janeiro de 1967, foi promulgada a nova Constituição.59
A CRFB/1967, em seu art. 150, § 18, manteve o Júri no
capítulo dos direitos e garantias individuais, dispondo: "São mantidas a instituição e
a soberania do Júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra
a vida"60
Da mesma forma, a Emenda Constitucional de 1969, manteve
o Júri, entretanto, deixou de fazer referência a sua soberania. O art. 153, § 18,
58PEREIRA, Roberto Luiz. A instituição do júri e seus 184 anos de história. Revista Eletrônica de Direito da UCB-A. Disponível em: http://www.castelobranco.br/pesquisa/vol4/pdfs/REVISTA_ELETRONICA_DE_DIREITO_DA_UCB-A_INSTITUICAO_DO_JURI_E_SEUS_184_ANOS_DE_HISTORIA.pdf. Acesso em: 26 ago. 2007 59 Idem. 60 CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil, p. 375.
21
previa: "é mantida a instituição do Júri, que terá competência no julgamento dos
crimes dolosos contra a vida"61
Em razão disso, muitos alegaram que estava suprimida a
soberania dos veredictos, mas vários julgados entenderam que não se compreende
a instituição do Júri sem ser soberana, e que o disposto na Emenda Constitucional
não é auto-aplicável, necessitando de regulamentação.62
No entanto, não obstante a omissão constitucional, Luísa
Fragoso ensina que:
A jurisprudência logrou em afirmar reiteradamente que não se poderia conceber a instituição do Júri sem a sua soberania, a qual deveria prevalecer. Ademais, alegavam não ser o disposto na Constituição auto-aplicável e, como não houve qualquer regulamentação posterior neste sentido, deveria prevalecer a organização anteriormente definida no Código de Processo Penal.63
Ainda, demonstra que a competência do júri teria sido
constitucionalmente limitada, ou seja, a instituição é mantida para julgar crimes
dolosos contra a vida.
1.8 EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969
Embora alguns autores entendam como uma nova constituição,
a Emenda Constitucional n° 1 , de 17 de outubro de 1969, que deu nova redação à
Constituição de 1967, conservou o júri, no Título II ( Da declaração de Direitos ),
Capítulo IV ( Dos Direitos e Garantias Individuais), no art.153, parágrafo 18, mas
com outra redação : “É mantida a instituição do júri, que terá competência no
julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. Foi suprimida a sua soberania. Ora,
se a Emenda Constitucional tinha por fim modificar alguns pontos da Constituição de
61 CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil, p. 260. 62 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Questões processuais penais controvertidas. p. 295. 63PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 26 ago. 2007.
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67, esse certamente foi um deles. Não se pode dizer que o fato de ter o constituinte
omitido a garantia à soberania quando novamente redigiu o parágrafo do artigo que
tratava dos direitos e garantias individuais, de esquecimento. Quis deixar para a lei
ordinária o encargo de verificar se o júri deveria ou não ser soberano em suas
decisões.64
Apesar disso, se manteve o mesmo entendimento na doutrina
e jurisprudência no sentido de manter intocada a soberania dos veredictos,
especialmente porque o Código de Processo Penal, de 1941, continuava em vigor.
Pela lei processual, o máximo que o Tribunal Superior pode fazer, em caso de
decisão injusta do júri, é remeter o caso a novo julgamento pelo próprio colegiado
(art. 593, parágrafo 3º ).65
1.9 CONSTITUIÇÃO DE 1988
A atual CRFB, de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5º,
inciso XXXVIII, incluo o Tribunal do Júri nas cláusulas pétreas, reconhecendo-o
definitivamente como garantia individual66: "é reconhecida a instituição do júri, com a
organização que lhe der a lei, assegurados: a)a plenitude de defesa, b)o sigilo das
votações; c)a soberania dos veredictos; d)a competência para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida;".
Sobre o preceito constitucional do Júri Celso Ribeiro Bastos
escreveu que:
...o fato é que nele continua a ver-se prerrogativa democrática do cidadão, uma fórmula de distribuição da justiça feita pelos próprios integrantes do povo, voltada, portanto, muito mais à justiça do caso concreto do que à aplicação da mesma justiça a partir de normas jurídicas de grande abstração e generalidade.67
64 PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 26 ago. 2007. 65 Idem. 66 MACEDO, Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponivel em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em: 26 ago. 2007 67 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS,Yves Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p. 207.
23
A plenitude de defesa, assegurada no Júri de forma jamais
vista anteriormente, corresponde à garantia de todos os aspectos do princípio da
ampla defesa, o qual possui características próprias pertencentes ao tribunal do
júri.68
Alexandre de Moraes lembra que:
A Constituição Federal expressamente prevê preceitos de observância obrigatória à legislação infra-constitucional que organizará o tribunal do júri: plenitude de defesa, sigilo das votações, soberania dos veredictos e a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida69
De forma a também assegurar o instituto da ampla defesa, o
Art. 366 do Código de Processo Penal foi substancialmente alterado pela Lei n°
9.271 de 1996. Pela redação original, o acusado se este, citado inicialmente ou
intimado para qualquer ato do processo, deixasse de comparecer o processo
seguiria à revelia, já a nova redação prevê a suspensão do processo e do curso do
prazo prescricional. Todavia, a jurisprudência tratou de delinear os contornos da
nova redação no que concerne ao Júri, afirmando que tal dispositivo não se aplica à
primeira fase do procedimento do júri, juízo de admissibilidade da acusação inicial,
não obstante seja imprescindível a presença do réu em plenário do júri, sob pena de
cerceamento de defesa, de acordo com os seguintes termos70:
No procedimento dos crimes dolosos contra a vida existem duas fases distintas, sendo certo que nos casos de crimes inafiançáveis, como o destes autos, somente é possível o inicio da segunda fase com a presença do réu, eis que a Lei exige intimação pessoal dos termos da pronúncia (art. 414, CPP) e também se faz necessária a presença do réu em Plenária de júri (art. 451, § 1º CPP) onde serão
68PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 26 ago. 2007 69MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais, p. 215. 70 TJ/RJ; 8ª Câmara Criminal; HC 2004.059.06764; Des. Rel Flávio Magalhães; julg. 27.01.2005.
24
produzidas as provas a serem analisadas pelos jurados quando das respostas aos quesitos.71
Outra característica do tribunal do júri constitucionalmente
prevista quanto ao sigilo das votações, o princípio objetiva garantir a liberdade de
convicção e de pensamento dos jurados e também a sua segurança. Seria uma
exceção à regra geral da publicidade dos atos inerentes ao poder público.72
Nesse sentido a doutrina de Alexandre de Moraes:
Em relação à soberania dos veredictos, entende-se que a possibilidade de recurso de apelação, prevista no Código de Processo Penal, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, bem como a possibilidade de protesto por novo júri ou ainda de revisão criminal, não são incompatíveis com a Constituição Federal, uma vez que em relação às duas primeiras hipóteses, a nova decisão também era dada pelo Tribunal do Júri; e em relação à segunda, prevalecerá o princípio da inocência do réu.73
O Governo pretendeu pôr fim à soberania do Tribunal do Júri,
Sergio Nogueira Ribeiro escreve a respeito:
O governo [...] encaminhou o projeto n. 2.078/69 à Câmara dos Deputados, regulamentando o preceito constitucional relativo ao júri, no qual a discutida soberania é expressamente excluída. Se convertido em lei, as decisões do júri não mais serão soberanas e os Tribunais de Justiça terão o poder de modificá-las, sendo-lhe possível condenar réus absolvidos e absolver réus condenados, ou , ainda, aumentar ou diminuir-lhes as penas. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, diante desse propósito, assim como o Instituo dos Advogados brasileiros, se opuseram, pois que
71 “(...) O Próprio procedimento dos crimes dolosos contra a vida, obrigatoriamente, já assegura um contraditório e uma defesa plena, não sendo o caso, por conseqüência, da incidência do art. 366 na primeira fase dos crimes dolosos contra a vida. Pois deverá estar o réu necessariamente presente na segunda fase e aí o réu poderá exercer a sua parte na ampla defesa, ou seja, a auto-defesa, não se olvidando que na primeira fase não estará o réu abandonado mas sim assistido por profissional habilitado para sua defesa.” (Ibidem) 72PINTO, Luísa Fragoso Pereira. História do tribunal do júri: origem e evolução no sistema penal brasileiro. Disponível em: http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/monografias/monografias_premiadas/LUISA_FRAGOSO_PEREIRA_PINTO.pdf. Acesso em: 25 ago. 2007 73 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 2003, p. 216-220.
25
entendem que há incoerência em manter-se o júri sem o advento de sua soberania.74
Diante dessa polêmica, e para se evitar os inconvenientes que
a falta de soberania pode trazer, “entende-se que ela não deve ser suprimida. É uma
garantia, uma segurança dada à própria justiça”. 75
No mesmo sentido se expressa o desembargador Bandeira
Stampa, ex-presidente do II Tribunal do Júri, citado por Sérgio Nogueira Ribeiro: "O
bom ou mau funcionamento do Tribunal Popular depende dos que o servem: juiz,
promotor, advogado, jurados e funcionários. Se eles são bons, o tribunal funciona
bem. Do contrário, funciona mal".76
À última característica consagrada constitucionalmente,
referente ao tribunal do júri, foi em relação a sua competência onde atribuiu ao
tribunal uma competência mínima, isto é, pode o legislador ordinário ampliar a sua
esfera de competência.
Não visou o dispositivo constitucional limitar a competência do
Júri dizendo que só poderia julgar essas modalidades de infração, mas sim dizer que
ao menos elas serão julgadas pelos jurados.77
Assim Lilla de Macedo:
Tendo a vida valor constitucional supremo, sendo derivador da razão dos demais direitos, fez-se um Tribunal específico para o julgamento dos crimes que o violassem, mediante certas circunstâncias subjetivas, como o dolo. Já especificados no capítulo que trata do conceito do Tribunal do Júri, são eles: homicídio (art.121, §§ 1º e 2º, CP), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122,
74 RIBEIRO, Sergio Nogueira. Crimes Passionais e outros temas. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 94. 75 MACEDO, Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponivel em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em: 26 ago. 2007. 76RIBEIRO, Sergio Nogueira. Crimes Passionais e outros temas. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.98. 77 REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evolução da instituição do júri no tempo, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6865. Acesso em: 26 ago. 2007.
26
parágrafo único, CP), o infanticídio (art. 123, CP) e o aborto (art. 124 a 127, CP), em suas modalidades tentadas ou consumadas.78
Atualmente tramita nas casas legislativas, um projeto de lei
para reformar o procedimento do Júri, na qual deverá aparar as arestas necessárias
para a sua adequação à atual realidade jurídica nacional. São exemplos de
modificações do projeto de lei n.° 4.203/2001 que tramita no Congresso Nacional: a
abolir a figura do recurso do Protesto por Novo Júri, eliminou o libelo acusatório,
alterar regras referente ao numero de jurados, alterar a formulação dos quesitos dos
jurados etc.
O próximo capitulo visa demonstrar de forma sucinta o
procedimento do tribunal do júri, ou seja, como será o julgamento de um crime de
competência do júri.
78 MACEDO, Lilla de. Júri – jurados juízes?. Jus Vigilantibus. Disponivel em: http://jusvi.com/dbfiles/doc_file_texts_14440.doc. Acesso em: 26 ago. 2007.
27
2. O PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI
O Júri encontra-se disciplinado no capítulo dos Direitos e
Garantias Individuais. Assim não pode ser suprimido nem por emenda
constitucional, constituindo verdadeira cláusula pétrea. Isso devido à limitação
material contida no artigo 60, § 4.º, inciso IV, CRFB/1988.
Nos termos da CRFB/1988, “é reconhecida a instituição do júri,
com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude da defesa; b) o
sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para julgamento
dos crimes dolosos contra a vida.79
Veja-se cada um desses princípios:
2.1 PLENITUDE DE DEFESA
A respeito da Plenitude de Defesa Uadi Lammêgo Bulos, diz:
[...] plenitude de defesa assenta-se na possibilidade de o acusado se opor ao que contra ele se afirma. Trata-se de uma variante do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV). Significa que no processo penal requer-se defesa técnica substancial do réu, ainda que revel (art. 261 do CPP), para que verifique a realização efetiva desse mandamento constitucional. Há também de ser observado o art. 497, V, do Código de Processo Penal, que manda seja dado defensor ao réu, quando o magistrado considerar indefeso. Demais disso, se houver defesa desidiosa, insuficiente, tendenciosa, incorreta tecnicamente, por parte do advogado do réu, o feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, sob pena de violação à plenitude de defesa, assegurada pela Constituição de 1988. Desse modo, o princípio constitucional da ampla defesa – é sobremodo vasto, repercutindo, sensivelmente, na situação jurídica vivida pelo acusado80
79 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 8-9. 80 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 197.
28
Nota-se que a defesa plena é mais abrangente do que a ampla
defesa, pois além da autodefesa, o réu terá direito à defesa técnica, podendo fazer
uso de argumentos jurídicos e extrajurídicos.
Vale lembrar que quanto à presença física do réu no Júri
popular, o Código distingue a situação entre crimes afiançáveis e não afiançáveis,
admitindo o julgamento à revelia em relação aos afiançáveis e impedindo-o em
relação aos inafiançáveis. (art. 451, § 1º, do Código de Processo Penal)
A jurisprudência esclarece:
A Constituição da República de 1988 consagra ser direito do réu silenciar. Em decorrência, não desejando, embora devidamente intimado, não precisa comparecer À sessão do Tribunal do Júri. Este, por isso, pode funcionar normalmente. Conclusão que se amolda aos princípios da verdade real e não compactua com a malícia do acusado de evitar o julgamento.81
2.2 SIGILO NAS VOTAÇÕES
Trata-se de princípio informador específico do Júri; a ele não se
aplica integralmente parte do disposto no artigo 93, inciso IX, da CRFB/1988
(princípio da publicidade).
Márcio Rodrigo Almeida de Souza Leão em seu estudo a
respeito do sigilo nas votações ensina:
O sigilo das votações é condição primeira para proteger-se a livre manifestação do pensamento dos jurados. Livre, porque os jurados devem, conscientes da responsabilidade social dos seus papéis, restarem imunes as interferências externas para proferirem o seu veredicto. Contudo, não podemos olvidar que os jurados podem e devem formular indagações nos momentos próprios, bem como solicitar esclarecimentos sobre eventuais dúvidas surgidas com a leitura dos autos ou na exposição dos fatos pela defesa técnica82
81 RT 710/344. 6ª T. do STJ, no RCHC 2.967 82 LEÃO, Márcio Rodrigo Almeida de Souza. O tribunal do júri e a constituição de 1988.. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2127. Acesso em: 1 set. 2007.
29
O Código de Processo Penal prevê várias formas de
manter o sigilo nas votações, cabendo citar, entre outras a incomunicabilidade
dos jurados, o julgamento é feito em sala especial denominada sala secreta e o
julgamento feito pelos jurados tem por base a íntima convicção83.
2.3 SOBERANIA DOS VEREDICTOS
Sobre a Soberania dos Veredictos Uadi Lammêgo Bulos
ensina:
...juízes togados exercerem, concomitantemente, o judicium rescindens e o judicium rescisorium, porque há impossibilidade de a decisão alicerçada em veredicto dos jurados ser subtraída, quiçá substituída, por outra sentença sem esta base84
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação de
que "a soberania do veredicto do júri não exclui a recorribilidade de suas decisões"85
Portanto, verifica-se que este princípio não é absoluto, ou seja,
encontra limitações, pois permite a apelação das decisões do Júri quando
consideradas manifestamente contrárias às provas dos autos86. A apelação é
julgada pelo tribunal. Se o tribunal der provimento à apelação, anulando o
julgamento, fica determinado a realização de outro.
E no caso de sentença já ter transitada em julgado, e aconteça
de surgir novas provas que venha a inocentar o réu, o Tribunal tem competência
para modificar a decisão dos jurados.
83 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2 ed., São Paulo: Saraiva 2007 p. 458 84 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 198. 85 STF, HC 71.617-2, 2a. Turma, Relator Ministro Francisco Rezek, DJU, Seção 1, 19 de maio de 1995, página 13.995 e STF, RE 176.726-0, 1a Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJU, Seção 1, 26 de maio de 1995, página 15.165. 86 Artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal
30
Nesse sentido ensina Fernando Capez que:
Na revisão criminal, a mitigação desse princípio é ainda maior, porque o réu, condenado definitivamente pode ser até absolvido pelo tribunal revisor, caso a decisão seja arbitrária. Não há anulação nesse caso, mas absolvição, isto é, modificação direta do mérito da decisão dos jurados.87
A soberania do Júri é um princípio relativo, pois não pode
impedir a busca da verdade real que também é princípio informador do processo
penal.
2.4 COMPETÊNCIA MÍNIMA PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, TENTADOS OU CONSUMADOS
A CRF/1988, em seu art. 5º, inciso XXXVIII, alínea d, concedeu
ao tribunal do júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida
consumados ou tentados, onde conselho de sentença tem qualidade para conhecer
e julgar determinada causa.
Os crimes dolosos contra a vida consumados e tentados são:
homicídio (artigo 121 do Código Penal); induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
(artigo 122 do Código Penal); infanticídio (artigo 123 do Código Penal); aborto
provocado pela gestante ou com seu consentimento e aborto provocado por terceiro
(artigos 124 a 126 do Código Penal).
Porém, há crimes contra a vida que não são da competência
do tribunal do júri como é o caso da extorsão mediante seqüestro seguido de morte
e do latrocínio, onde o Supremo Tribunal Federal já sumulou a questão.88
Esses são os crimes de competência do Júri; todavia, sua
competência pode ser ampliada por lei ordinária.
87 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 88 A Súmula 603 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”
31
2.4.1 EXCEÇÕES À COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL
Sobre esse assunto Paulo Gustavo Sampaio Andrade diz:
A CRFB/1988 tratou de excepcionar algumas hipóteses em que certas pessoas, em razão das funções que ocupam, têm direito a julgamento em foro privilegiado nos crimes comuns e/ou de responsabilidade. [...] Na fórmula constitucional de "crimes comuns", compreendem-se todas as modalidades de delitos, desde que não se capitulem entre os "crimes de responsabilidade". Portanto, deve prevalecer o foro privilegiado previsto na Constituição Federal também para os crimes dolosos contra a vida.89
Em razão das funções que ocupam determinados agentes
públicos ou políticos ou não, tem direito ao foro privilegiado também nos crimes
dolosos contra a vida.
Por isso, diz-se que a competência do Tribunal do Júri não é de
modo algum absoluta, conforme ensina Alexandre de Moraes:
[...] a competência do Tribunal do Júri não é absoluta, afastando-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de Tribunais, [...] Também, nas hipóteses de conexão ou continência entre duas infrações penais, um crime doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de função, inexistirá atração, prevalecendo à regra do juiz natural, havendo, necessariamente, a separação dos processos90
O Desembargador Raimundo Nonato da Costa Alencar em sua
decisão esclarece:
[...] a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida pelo Tribunal do Júri é estabelecida na Constituição Federal. Logo, forçoso é concluir, fora do alcance do Júri estão somente os julgamentos daqueles agentes políticos ou públicos aos quais a Carta Magna outorgou foro privilegiado por crimes comuns e de responsabilidade, nos termos do art. 102, inc. I, alíneas "b" e "c"; art.
89 ANDRADE, Paulo Gustavo Sampaio. Tribunal do júri e privilégio de foro. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1075. Acesso em: 27 set. 2007. 90 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 5 ed., Atlas: São Paulo, 1999. p. 102
32
105, inc. I, alínea "a"; art. 108, inc. I, alínea "a"; art. 96, inc. III; e art. 29, inc. X91
Quanto aos artigos mencionados na referida decisão, Paulo
Gustavo Sampaio Andrade os explica:
No art. 102, inciso I, alíneas b e c, foi atribuído ao Supremo Tribunal Federal a competência para processo e julgamento, nas infrações penais comuns, do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacional, dos Ministros de Estado e do Procurador-Geral da República, bem como, nas infrações penais comuns e nas de responsabilidade, dos membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e dos chefes de missão diplomática de caráter permanente. No art. 105, inciso I, alínea a, ficou o Superior Tribunal de Justiça competente para processar e julgar, nos crimes comuns, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, bem como, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores de Tribunais de Justiça, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, dos Conselhos e Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. O art. 108, inciso I, alínea a, atribui competência aos Tribunais Regionais Federais para processo e julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade, dos juízes federais, incluídos os da Justiça Militar e do Trabalho, bem como os membros do Ministério Público da União. E o art. 96, inciso III, dá ao Tribunal de Justiça a competência para julgar os juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns. Por fim, o art. 29, inciso VIII92, estabelece que o Prefeito será julgado pelo Tribunal de Justiça. Como, neste caso, não é feita distinção entre crimes comuns e de responsabilidade, a jurisprudência tem entendido que abrange ambos, desde que sejam delitos submetidos à Justiça Estadual. 93
Ainda, deve-se atentar para a competência funcional, a qual
pode ser fixada de três formas. Em razão da fase do processo, sendo do juiz
singular na primeira fase e do Tribunal do Júri na segunda. Em função do objeto do
juízo, onde se diferenciam as atribuições do Juiz Presidente e dos jurados. Por fim, a
91 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, DENÚNCIA (EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ) Nº 98.001325-9 - TERESINA(PI), RELATOR: DES. RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR. 92 Atualmente com a emenda n° 1/92, foi renumerado para inciso X 93 ANDRADE, Paulo Gustavo Sampaio. Tribunal do júri e privilégio de foro. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1075. Acesso em: 27 set. 2007.
33
competência pode ser baseada nos graus de jurisdição, quando são feitas
apelações frente aos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça estaduais94.
Por fim, no caso de co-autoria no crime que for praticado por
indivíduo com prerrogativa de foro, esses não gozam do mesmo benefício, o
processo deve ser bipartido, e os criminosos comuns julgados pelo Tribunal do
Júri95.
2.4.2 CONEXÃO E CONTINÊNCIA
A conexão e a continência são institutos existentes no
processo criminal e implicam a união dos processos e uniformidade de julgamentos.
A referida união consiste na necessidade de decidir uniformemente causas que
possuam estreita ligação, evitando-se decisões discrepantes sobre delitos
relacionados entre si.
Gabriella Machado de Santanna Carvalho em seu estudo
explica a diferença entre conexão e continência:
Difere a conexão da continência, pois a conexão é a reunião de dois crimes em um só processo através da existência de dependência factual, e a continência é relação entre duas causas devido a conexão, havendo, portanto, a prorrogação do foro.96
Segundo o Código de Processo Penal em seu art. 78, a
competência do Tribunal do Júri prevalece para o julgamento das infrações penais
de outra natureza, desde que da esfera da Justiça Comum, quando houver conexão
ou continência entre as causas.
94 PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri – procedimentos e aspectos do julgamento, questionários. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 45. 95 MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e prática do júri – doutrina – roteiros práticos – questionários – jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 61. 96 CARVALHO, Gabriella Machado de Santanna. A Conexão e o Protesto por novo júri, Disponível em: http://www.juristas.com.br/mod_espaco_aberto.asp?t=198&p=6. Acesso em: 3 out. 2007.
34
Assim, se a prova de uma infração influi na prova de outra, é
evidente deva haver unidade de processo e julgamento, pois, do contrário, teria o
Juiz de suspender o julgamento de uma, aguardando a decisão quanto à outra.97
Que a doutrina denomina-se conexão instrumental, ocorre
quando “não há nexo entre as infrações, mas a prova de uma infração ou de
qualquer circunstância elementar influi na de outra”98 .
Assim, se a prova de uma infração influi na prova de outra,
deve haver unidade de processo e julgamento.
2.4.2.1 Conexão
A legislação permite ao Tribunal do Júri exercer jurisdição
perante outros crimes que não apenas os dolosos contra a vida, quando eles forem
praticados de forma conexa.
Nas palavras de Tourinho Filho:
A conexão existe quando duas ou mais informações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo que aconselha a junção dos processos, propiciando assim ao julgador perfeita visão do quadro probatório e, de conseqüência, melhor conhecimento dos fatos.99
A conexão é definida pelo art. 76 do Código de Processo
Penal, nos seguintes termos:
Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
97 Idem. 98MIRABETE, Julio Fabbrini. Jurisdição civil e penal. Disponível em: http://leonildoc.ocwbrasil.org/curso/mira15.htm. Acesso em: 3 out. 2007. 99CARVALHO, Gabriella Machado de Santanna. A Conexão e o Protesto por novo júri,. Disponível em: http://www.juristas.com.br/mod_espaco_aberto.asp?t=198&p=6. Acesso em: 3 out. 2007.
35
II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
Entende-se que a conexão evita decisões divergentes e
possibilita uma visão mais completa dos fatos para melhor aplicação jurisdicional do
direito, além de contribuir para a economia processual.100
2.4.2.2 Continência
Quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma
infração se determina a competência pela continência, conforme art. 77, do Código
de Processo Penal:
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.
A referência dos dispositivos do inciso II acima é feita aos
dispositivos originais do Código Penal, que atualmente se refere aos artigos 70, 73,
e 74, do Código Penal, que trata do concurso formal; do erro na execução e do
resultado diverso do pretendido.
Diante da junção dos processos na continência é de grande
importância analisar o art. 580 do Código de Processo Penal que assim dispõe:
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25101), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
Entende-se que quando houver recurso por parte de um dos
réus, impõe-se que a decisão do recurso, quando fundado em motivos que não
sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
100 MARQUES, José Frederico. A Instituição do júri. p. 263. 101 Atual art. 29 do Código Penal
36
Quanto ao recurso explica José Frederico Marques:
Se o Júri, por exemplo, absolve o autor principal, sob o fundamento de que o fato típico resultou do exercício de legítima defesa, claro está que os demais participantes ficam automaticamente absolvidos, muito embora o julgamento tenha sido tão-só do autor principal102.
2.4.2.3 Desaforamento
Desaforamento é o deslocamento da competência territorial do
Júri, que somente a sessão de julgamento é que se desafora, sendo que os demais
atos são praticados na mesma comarca onde tem curso o processo.
O Código de Processo Penal em seu art. 424 trata do
desaforamento:
Art. 424. Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de ofício, por ele próprio. Parágrafo único. O tribunal de Apelação poderá ainda, a requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não se realizar no período de 1 (um) ano, contado do recebimento do libelo, desde que para a demora não haja concorrido o réu ou a defesa103.
Assim, havendo sinal de ocorrência de quaisquer das causas
previstas no art. 424 do Código Processual Penal, deve ser deferido o
desaforamento.
102 MARQUES, José Frederico. A Instituição do júri. p. 272. 103 BRASIL. Código de Processo Penal. p. 78.
37
Esta posição vem sendo acolhida pelo Supremo Tribunal
Federal:
Para se caracterizar a ‘dúvida sobre a imparcialidade do Júri’ não se exige a certeza, basta a previsão de indícios capazes de produzir receio fundado da mesma104
Assim, o desaforamento é uma medida de exceção, que
apenas se justifica, quando as circunstâncias do caso se mostrarem suficientemente
capazes motivar o pedido de desaforamento, que deve ser sempre para a comarca
mais próxima, desde que nela não existam os mesmos motivos que ensejaram o
requerimento.
O novo projeto de lei n° 4.203 de 2001 traz outros meios em
que possa ser pedido o desaforamento aos quais, em havendo excesso de serviço
comprovado e o julgamento não puder ser realizado no prazo de seis meses,
contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, o acusado – e somente ele
- poderá requerer o desaforamento e ainda ficando demonstrado inexistir na
comarca motivo para retardamento do julgamento superior a meses, o acusado
poderá requerer diretamente a Tribunal que determine a imediata realização do
julgamento.105
2.5 JUDICIUM ACCUSATIONIS – FORMAÇÃO DA CULPA
O procedimento do Júri é bifásico ou escalonado,
compreendendo uma fase preliminar, preparatória.106
A primeira fase do Júri é denominada judicium accusationis,
onde compete ao juiz investigar examinar e concluir se é o indiciado o autor do crime
104 STF, HC, rel. Aldir Passarinho, RT 603/436. 105 RIBEIRO, Marcos Antônio Ribeiro. A instituição do júri, sua atual estrutura e novas propostas de mudanças conforme o projeto de lei nº 4.203/2001. Disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1077. Acesso em: 9 nov. 2007. 106 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2.ed., ver., aum. atual – São Paulo: Saraiva 2007. p.459
38
ou cúmplice dele. Inicia-se com o oferecimento da denúncia ou da queixa107 e
termina com o trânsito em julgado da pronúncia.
Nesse sentido Pimenta Bueno esclarece:
[...] formação da culpa é a parte preliminar do processo criminal ordinário, a série de atos autorizados pela lei por meio dos quais o juiz competente investiga, colige todos os esclarecimentos, examina e conclui que o crime existe ou não, e no caso afirmativo quem é o indiciado como autor dele ou cúmplice108.
Essa fase tem por objetivo verificar a admissibilidade da
acusação e verificar se há requisitos mínimos para a acusação.
Conforme Hermínio Alberto Marques:
O “judicium accusationis” é a fase preliminar da formação da culpa, na qual a imputação é declarada provável, delimitando-se e fixando-se a res in judicium deducta, posto que ao mesmo tempo em que à acusação é declarada admissível em tese, também lhe é delimitado o campo de atuação.109.
O rito utilizado na primeira fase do júri é idêntico para os crimes
da competência do juiz singular, por meio de atos regulares a formação da culpa:
denúncia; citação; interrogatório do réu; defesa prévia; inquirição de testemunha de
acusação e do acusado; alegações finais e, finalmente a prolação da sentença.
As diferenças surgem a partir da apresentação das alegações
finais. Sendo apenas o Ministério Público obrigado a apresentar as alegações finais
devido ao princípio da indisponibilidade da ação penal com argumentação sucinta,
uma vez que, nessa fase não se verifica a necessidade de argumentação extensa.
107 Ação penal privada subsidiária da pública. 108 BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, 3 ed., Rio de Janeiro: H. Garnier, 1959,p. 267-268. 109 MARQUES PORTO, Hermínio Alberto. Procedimento do Júri e “Habeas Corpus”. In: ____ Justiça penal - críticas e sugestões, v. 5, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 100.
39
Enquanto que a defesa não tem obrigação de apresentar, pois
pode se tratar de uma estratégia de defesa deixar para se manifestar apenas em
plenário.
Nesse sentido Fernando Capez Ensina:
[...] somente no procedimento escalonado do Júri é que a defesa tem a faculdade de apresentar as alegações derradeiras, uma vez que a decisão prolatada é de natureza interlocutória que não põe fim ao processo110
Nessa fase vigora o princípio do in dubio pro societate,
deixando de aplicar o princípio do in dubio pro reu. A dúvida se resolve em favor da
sociedade.
Assim se manifesta a Jurisprudência:
A decisão de pronúncia é de mera admissibilidade do Juízo, onde impera o princípio do in dubio pro societate, ou seja, que em caso de dúvida esta deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença, juiz natural da causa.111
Após a apresentação das alegações ou, sem elas, os autos
vão conclusos ao juiz que, se ordenar diligências necessárias para o saneamento de
nulidade ou suprir falhas.112
A formação da Culpa termina com a pronúncia, impronúncia,
absolvição sumária ou desclassificação. Dando inicio então a segunda fase,
denominada judicium causae.
Assim esclarece Hermínio Alberto Marques Porto:
110 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.492. 111 RT 729/545 TJSP - Rec. Rel. Linneu Carvalho. 112 Conforme Art. 497, XI, do Código De Processo Penal = (ordenar de oficio, ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar qualquer nulidade, ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade).
40
A primeira fase, denominada judicium accusationis, tem encerramento com a decisão de pronúncia (art. 408) transitada em julgado, correndo daí a segunda fase – judicium causae – que estará finda com o trânsito em julgado da sentença proferida pelo Juiz Presidente na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri113.
Todas as decisões da primeira fase podem ser impugnadas por
meio do recurso em sentido estrito (artigo 581, incisos II, IV e VI, do Código de
Processo Penal).
Cabe lembrar que no dia 14/05/08 foi aprovado pelo plenário
da Câmara o projeto de Lei n. 4.203/01, que altera os dispositivos do Código de
Processo Penal relativos ao Tribunal do Júri. O projeto, agora, será enviado à
sanção presidencial.
Da acusação e da instrução preliminar o projeto prevê um novo
rito, específico para os processos de competência do júri, com uma instrução
sumária-preliminar:
Recebida a denúncia (ou queixa), o acusado é citado para resposta escrita em 10 dias (contados da efetiva citação válida). Em caso de inércia, é nomeado defensor (princípio da defesa efetiva). Ultrapassada a fase da defesa prévia, abre-se vista à acusação “sobre preliminares e documentos (5 dias). São inquiridas as testemunhas, seguindo-se diligências em 10 dias (no máximo). ... A instrução é orientada pelos princípios da oralidade e da concentração dos atos em audiência. São inquiridos, nessa ordem: ofendido (se possível) e testemunhas; esclarecimentos de peritos (se previamente requerido), acareação, reconhecimento de pessoas e coisas e, ao final, interrogatório. Encerrada coleta de provas, seguem-se debates orais, destinando-se às partes o tempo de 20 min., prorrogáveis por mais 10min; havendo assistente admitido, terá a palavra (após autor) por 10min, prorrogando-se, neste caso, o tempo da defesa em 10min. Decisão, na fase da pronúncia, na própria audiência ou em 10 dias. Nenhum ato será adiado, conduzindo-se coercitivamente os ausentes que deveriam comparecer. O prazo para conclusão da instrução é de 90 dias.114
113 MARQUES PORTO, Hermínio Alberto. Júri - procedimentos e aspectos do julgamento - questionários. 7.ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 1993. p. 57. 114
IENNACO, Rodrigo. Reforma do CPP - tribunal do júri. Direito Penal Virtual. Disponível em: http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=308. Acesso em: 24 nov. 2007.
41
Passa-se a examinar de maneira genérica cada umas das
decisões que podem ser proferidas na primeira fase processual.
2.5.1 IMPRONÚNCIA
A decisão de impronúncia é declaratória que julga inadmissível
a acusação. É proferida quando o juiz não se convence da prova do fato típico, ou
seja, não há prova da materialidade ou indício de autoria..
Nesse sentido José Frederico Marques:
Na impronúncia, há sentença declaratória da não procedência da denúncia, uma vez que se não provou ser o réu suspeito da prática do fato delituoso que lhe foi atribuído, ou porque se não demonstrou a existência do fato delituoso, ou porque se não firmou, de maneira convincente, a probabilidade de ser o réu o autor do crime. Sem que o fato típico fique provado, e a autoria imputada ao réu se tenha por provável, inadmissível a acusação contra este: daí a sentença de impronúncia, como decisão declaratória de inadmissibilidade do jus accusationis115
A decisão de impronúncia tem natureza jurídica de decisão
interlocutória mista terminativa. Não julga o mérito, mas extingue o processo. Essa
decisão só faz coisa julgada formal. Mas caso o fato narrado não constitui crime e
também não tiver ocorrido o fato, entende-se que fará coisa julgada material.
Surgindo novas provas, o processo poderá ser reaberto se não
estiver extinta a punibilidade. É o que esta disposto no parágrafo único do art. 409,
do Código de Processo Penal, “enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em
qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas”.
115 FREDERICO MARQUES, José. A Instituição do Júri. v. I , São Paulo: Saraiva, 1963., p. 237.
42
Fernando da Costa Tourinho Filho diz:
Com efeito, a impronúncia não significa que o réu fique imune a um novo processo pelo mesmo fato; enquanto não extinta a punibilidade, surgindo novas provas, outro processo poderá ser instaurado.116
2.5.2 DESPRONÚNCIA
É a decisão judicial que revoga uma decisão de pronúncia.
Ocorre quando o juiz venha a pronunciar o acusado, e seu defensor recorrer no
sentido estrito, o próprio juiz da causa, no juízo de retratação, voltar atrás e
impronunciar o acusado, ou se o tribunal reformar a decisão considerando
improcedente a pronúncia do réu, em crime de competência do Júri.
Segundo Edílson Mougenot Bonfim, dá-se o nome de
despronúncia:
a) à decisão do juiz que, em recurso em sentido estrito, se retrata, impronuncia o réu; b) à decisão proferida pelo tribunal, quando do julgamento de recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, que afasta a competência do tribunal do júri, impronunciando o réu.117
Referente ao recurso o Código de Processo penal em seu art.
581 dispõe:
Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: IV - que pronunciar ou impronunciar o réu;118
Assim, para que o juiz decrete a despronúncia, deve haver
indícios duvidosos incertos e vagos, completamente estéril a prova da autoria do
crime.
116 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Prática de processo penal, 12 ed., São Paulo: Jalovi, 1988, p. 153 117 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed., ver., aum. Atual – São Paulo: Saraiva 2007. p. 469 118 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm
43
Nesse sentido os Tribunais Pátrios vêm decidindo, conforme
segue:
Não pode ser mantida a pronúncia se completamente estéril a prova da autoria do delito, a qual de modo algum ensejaria o acolhimento da acusação pelo Júri (RT 558/313) ... Para a pronúncia não são suficientes indícios duvidosos, vagos ou incertos sem conexão com o fato e sua autoria ( RT 534/416)119.
2.5.3 DESCLASSIFICAÇÃO
A desclassificação ocorre quando o juiz se convence de que
em face das provas colhida nos autos, o réu não cometeu um crime doloso contra a
vida, mas sim da ocorrência de crime diverso do descrito na denúncia ou queixa e
estranho à competência do Tribunal do Júri.
Desta forma consta na obra Teoria e Pratica do Júri:
Resulta da alteração da qualificação jurídica do fato, quando o juiz se convencer, em discrepância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74 § 1.°, do CPP (crimes da competência do júri).120
O art. 74 do Código de Processo Penal trata a questão da
forma seguinte:
Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.121
119 AMAB - Associação dos Magistrados da Bahia. Disponível em: http://www.amab.com.br/amab2006/sentencas.php?cod=39. Acesso em 24 nov. 2007. 120 MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Teoria e prática do júri – doutrina – roteiros práticos – questionários – jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 p. 284 121 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm
44
Reza o artigo 410 do Código de Processo Penal:
Art. 410. Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1o, e não for o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas.122
Portanto, ocorrendo à desclassificação, os autos deverão ser
remetidos ao juízo singular competente, para que a instrução seja complementada.
2.5.4 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
É a absolvição do acusado pelo juiz em razão de estar
comprovada nos autos a existência de causa de exclusão da culpabilidade ou
ilicitude.
Edílson Mougenot Bonfim esclarece:
Somente quando estiverem cumpridamente provadas as causas de excludentes, de ilicitude e de culpabilidade, poderá o juiz afastar a competência do tribunal do Júri.123
De acordo com art. 411 do Código de Processo Penal, o juiz
absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que
exclua o crime ou isente de pena o réu, dentre eles, a legítima defesa, o estado de
necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o regular exercício de direito.124
122 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. 123 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed., ver., aum. Atual – São Paulo: Saraiva, 2007. p.471 124 Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o Tribunal de Apelação.
45
Júlio Fabbrini Mirabete ensina:
Para a absolvição sumária nos crimes de competência do Júri é necessário que haja prova segura, incontroversa, plena, límpida, cumpridamente demonstrada e escoimada de qualquer dúvida pertinente à justificativa ou dirimente, de tal modo que a formulação de um juízo de admissibilidade da acusação representaria uma manifesta injustiça.125
A absolvição sumaria é uma sentença, pois nela há o
julgamento do mérito e coisa julgada material, que se ataca com recurso no sentido
estrito e para ter eficácia deve ter o reexame necessário.
Com relação a matéria, a Súmula n. 423 do Supremo Tribunal
Federal dispõe que, enquanto não houver o recurso de ofício e este não for julgado
pelo tribunal, a sentença não transita em julgado.
Nestes termos Hermínio Alberto Marques Porto:
...a absolvição sumária é sentença de mérito, que depois de confirmada tem força de coisa julgada. Nela, o juiz declara a improcedência da denúncia, por também ser improcedente a pretensão punitiva, fazendo com que a instrução a ela precedente ganhe adjetivação de integral.126
2.5.5 PRONÚNCIA
Por fim, a última das possibilidades da sentença que encerra a
fase de formação da culpa, é a pronúncia, nesta fase está presente, o princípio do in
dubio pro societate.
125 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal, São Paulo: Atlas, 1995, p.490. 126 MARQUES PORTO, Hermínio Alberto. Júri - procedimentos e aspectos do julgamento - questionários. 7.ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 1993. p. 68.
46
Sobre esse principio, ensina Julio Fabbrini Mirabete:
É a favor da sociedade que nela se resolvem as eventuais incertezas propiciadas pela prova. Há a inversão da regra in dubio pro reo para in dubio pro societate. Por isso, não há necessidade, absolutamente, de convencimento exigido para condenação, como a confissão do acusado, depoimentos de testemunhas presenciais etc.127
Apesar de o Código de Processo Penal definir este ato como
sentença, o mesmo não é, pois não há julgamento do mérito e sim, mero juízo de
admissibilidade. Trata-se de sentença em sentido formal de conteúdo declaratório.
Canuto Mendes de Almeida, explica a sentença de pronúncia:
...um juízo de acusação, operação jurisdicional diversa do juízo da causa. Não declara que o ato examinado é passível de punição, mas decide, no caso, da legitimidade de se instaurar ação penal. Assentando sobre elementos probatórios comuns aos do futuro e possível julgamento criminal propriamente dito, a pronúncia não lhe esgota, nem lhe diminui, todavia, o conteúdo. Não determina o fundamento condenatório ou absolutório, mas apenas o fundamento acusatório. Suas premissas são, como o juízo da causa, a lei e um fato concreto; mas, enquanto a lei que este aplica exprime o direito de punir, a pronúncia declara, tão-só, o direito de acusar; e, ao passo que o fato sobre que recai o juízo da causa é o pretenso crime ou contravenção, o fato que a pronúncia aprecia é a existência de prova do pretenso crime, quanto baste legalmente para justificar uma ação penal.128
Logo, o Código de Processo Penal fala em sentença, devido à
decisão de pronúncia seguir os mesmos requisitos da sentença (relatório,
fundamentação e dispositivo).
Os seus requisitos são impostos pelo art. 408, do Código de
Processo Penal, o qual dispõe que “se o juiz se convencer da existência do crime e
de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos de seu
convencimento”.
127 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal, 4 ed., São Paulo: Atlas, 1995, p. 480 128 MENDES DE ALMEIDA, Canuto, Joaquim. Ação penal - análises e confrontos. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1938. p. 101.
47
Os efeitos da pronúncia além de o réu ser julgado pelo Tribunal
do Júri, será recomendado na prisão em que estiver ou, salvo se for primário de
bons antecedentes hipótese em que poderá permanecer em liberdade, arbitramento
de fiança, se for o caso de crime afiançável, e o lançamento do nome do réu no rol
dos culpados.129
Mas em razão do princípio da presunção de inocência
consagrado no artigo 5º, LVII da CRFB/1988. o lançamento do nome do réu no rol
dos culpados possibilidade somente após o trânsito em julgado da condenação.130
Encerra-se aqui o estudo da primeira fase do procedimento do
Júri.
2.6 JUDICIUM CAUSAE – JUÍZO DA CAUSA
A segunda fase do Júri é denominada juízo da causa ou
judicium causae, é nesse momento que será decidida a lide em si, isto é, o objeto do
processo.
Na definição de José Frederico Marques:
...é o julgamento de mérito do pedido; e como na formação da culpa não se decide sobre o mérito, e sim sobre a admissibilidade do direito de acusar, o judicium propriamente dito no processo penal do Júri está situado no ‘juízo da causa.131
Durante essa fase é possível que ocorra o pedido de
desaforamento, já explicado anteriormente. Pois, é inadmissível o pedido de
desaforamento durante o sumário da culpa, pois nessa fase ainda não há certeza de
129 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed., ver., aum. atual – São Paulo: Saraiva 2007. p. 467-468 130 APELAÇÃO N. 290.105.741 - PORTO ALEGRE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20ii/apela290105741.htm. Acesso em 26 nov. 2007. 131 FREDERICO MARQUES, José. A Instituição do Júri. p. 262.
48
que haverá julgamento pelo Júri. Só a pronúncia transitada em julgado dá a certeza
do julgamento pelo Júri.
Só depois de transitado em julgado a sentença de pronúncia,
inicia-se o curso para o julgamento de mérito da causa, com o oferecimento do libelo
e termina com a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri.
2.6.1 LIBELO
Atualmente foi aprovado pelo plenário da Câmara o projeto de
Lei n. 4.203/01, que modifica substancialmente as regras procedimentais do júri,
entre as suas alterações está à supressão do libelo, que se considera uma peça
desnecessária, devendo a acusação se limitar à pronúncia. Segundo juristas a
extinção do libelo resultará na economia de tempo e de uma peça processual.132
O libelo é a peça inaugural do judicium causae, consistente em
uma exposição escrita e articulada do fato criminoso, contendo o nome do réu, as
circunstâncias agravantes e todas as demais que influam na fixação da sanção
penal.133
Segundo Edílson Mougenot Bonfim, o “libelo nada mais é do
que uma exposição articulada do crime e de suas circunstâncias contendo, ao final,
pedido de condenação”134.
O art. 417, do Código de Processo Penal, determina os
elementos que devem estar contidos no libelo, quais sejam:
Art. 417. O libelo, assinado pelo promotor, conterá: I - o nome do réu; II - a exposição, deduzida por artigos, do fato criminoso;
132 MARTINS, Ricardo Maffeis. A simplificação dos quesitos no tribunal do júri. Disponível em: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/agosto/0308/ARTIGOS/A17.htm. Acesso em: 27 nov. 2007. 133 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 580 134 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed., ver., aum. atual – São Paulo: Saraiva 2007. p.472
49
III - a indicação das circunstâncias agravantes, expressamente definidas na lei penal, e de todos os fatos e circunstâncias que devam influir na fixação da pena; IV - a indicação da medida de segurança aplicável.
Segundo a doutrina o libelo é composto de três partes:
introdução, articulado e pedido. Na introdução, consta a menção ao processo-crime,
a designação do acusador, pelo seu cargo, e o nome do réu. No articulado, o fato
criminoso e suas circunstâncias vêm expostos em artigos sintéticos e objetivos. No
pedido, a acusação deve requerer a procedência da ação, com o recebimento do
libelo e a condenação do acusado pelo Júri, como incurso no tipo incriminador, pelo
qual foi pronunciado.135
O libelo é oferecido pela acusação somente contra o réu que
foi intimado da decisão de pronúncia sendo totalmente vinculado a ela. Isto é, no
libelo o Ministério Público não pode alterar a classificação jurídica do crime
constante na pronúncia e também não incluir qualificadora que não conste da
pronúncia.
Cita-se precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, materializado no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 70003941408,
relator o Desembargador Ranolfo Vieira:
Júri. Pronúncia. Reconhecimento de circunstância qualificadora não descrita na denúncia e não apreciação da circunstância narrada. Nulidade declarada de ofício. A ausência de correlação entre a denúncia e a sentença gera a nulidade desta, mormente em processo de competência do Tribunal do Júri, onde os quesitos a final submetidos aos jurados deverão corresponder às circunstancias narradas na denúncia, acolhidas pela pronúncia e articuladas no libelo. 136
Assim, portanto entende-se ser proibida a formulação de
quesitos de agravantes com correspondência às qualificadoras, quando não tenham
sido objeto do libelo ou mesmo da pronúncia.
135 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 580 136 MEZZOMO. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9034&p=2. Acesso em: 28 nov. 2007.
50
2.6.2 CONTRA-LIBELO
O contra libelo segue as mesmas regras do libelo. Sua
fundamentação esta disposto no art. 421 e parágrafo único, do Código de Processo
Penal, dando-se à defesa a faculdade de apresentar a contrariedade, se assemelha
a defesa prévia.
A respeito assim dispõe Edílson Mougenot Bonfim:
...contrariedade ao libelo, que se caracteriza também pela faculdade de oferecimento pela defesa (assim como as alegações preliminares e as alegações do art 406), sem que sua falta acarrete nulidade.137
Nesse sentido as seguintes decisões:
A contrariedade ao libelo não constitui termo essencial do processo, pelo que a sua falta pode constituir até um non facere ditado pelos interesses da defesa” (TJSP, Ac., rel. Des. Ênnio de Barros, RT, 427:374). A contrariedade ao libelo é mera faculdade processual - seu não exercício não gera nulidade – a melhor doutrina recomenda, aliás à defesa abster-se de fixar posições que deixem descoberta perante a acusação (TJSP, HC, rel. Des. Dalmo Nogueira, RT, 543:317)138
Pode-se ainda, requerer a juntada de documentos, a realização
de diligências e apresentar o rol de testemunhas. No entanto se entender que não
deve contrariar o libelo como estratégia de defesa, não pode dispensar este prazo
para as diligências mencionada.
Apresentados o libelo e o contra-libelo, o juiz profere o
despacho saneador e marca a data para a sessão de julgamento nos termos do art.
425 do Código de Processo Penal que dispõe:
Art. 425. O presidente do Tribunal do Júri, depois de ordenar, de ofício, ou a requerimento das partes, as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse à decisão
137 BONFIM, Edílson Mougenot. Júri- do inquérito ao plenário. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 121 138 BONFIM, Edílson Mougenot. Júri - do Inquérito ao plenário. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 121-122
51
da causa, marcará dia para o julgamento, determinando sejam intimadas as partes e as testemunhas.139
Sobre esse despacho José Frederico Marques em sua obra
escreve:
Tal despacho apresenta alguma similitude, talvez remota, com o despacho saneador do processo civil, sobretudo naquilo que este apresenta como procedimento destinado a pôr em ordem o processo, não sanando as irregularidades nele existentes, como ainda determinando a prática dos atos ulteriores de forma regular e normal.140
2.6.3 JULGAMENTO EM PLENÁRIO
Adotadas todas as precauções que a lei recomenda, o
processo será submetido a julgamento perante o Júri Popular, que se reúne em
plenário, presentes o réu, seu defensor, o representante do Ministério Público, os
assistentes, se houver, e serventuários da Justiça, além do Juiz-presidente.141
Quanto à presença do réu “se se tratar de crime afiançável,
sem motivo legítimo, far-se-á o julgamento à sua revelia. Se inafiançável, o
julgamento será adiado, devendo-se decretar a prisão preventiva do acusado”142
Assim a presença do acusado torna-se obrigatória quando
tratar-se de crime inafiançável.
2.6.4 INSTALAÇÃO DA SESSÃO
O Ministério Público presente, no dia e na hora designados
para a reunião do Júri, o juiz-presidente verifica se a urna contém as cédulas com os 139 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 29 nov. 2007 140 FREDERICO MARQUES, José. Elementos de direito processual penal, 2 ed. Campinas(SP): Millennium, 2000 p. 239 141 AMORIM DE OLIVEIRA, Marcus Vinícius. O julgamento em plenário do júri popular. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1068. Acesso em: 29 nov. 2007. 142 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2.ed., ver., aum. atual – São Paulo: Saraiva 2007. p.478
52
nomes dos 21 jurados sorteados, e determina que o escrivão faça a chamada.
Declarará instalada a sessão se comparecerem no mínimo 15 jurados. Caso
contrário, convoca nova sessão para dia útil imediato
Assim dispõe o Art. 442 do Código de Processo penal:
No dia e à hora designados para reunião do júri, presente o órgão do Ministério Público, o presidente, depois de verificar se a urna contém as cédulas com os nomes dos vinte e um jurados sorteados, mandará que o escrivão Ihes proceda à chamada, declarando instalada a sessão, se comparecerem pelo menos quinze deles, ou, no caso contrário, convocando nova sessão para o dia útil imediato.143
Esse é o momento para a argüição de nulidade relativa,
ocorrida após a pronúncia sob pena de convalidação. Se ocorrer nulidade após esse
momento, deverá ser argüida imediatamente, sob pena de preclusão, de acordo com
art. 571. do Código de Processo Penal:
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447); ... VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.144
Assim é a jurisprudência:
Compulsando os autos verifica-se que nada foi consignado na ata de julgamento com relação à escolha dos jurados, ou seja, o apelante manteve-se inerte, nada opondo no momento oportuno, gerando, pois, a preclusão da nulidade argüida, conforme pontifica o Supremo Tribunal Federal, quando decidiu que “a ausência de reclamação ou de protesto da parte interessada reveste-se de aptidão para em geral, de modo irrecusável, a preclusão de sua faculdade processual de argüir qualquer nulidade porventura ocorrida”. (RT 136/606)145
143 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm 144 Idem 145 APELAÇÃO CRIMINAL N.° 2028/04, Apelante: EMANUEL MARQUES DA SILVA, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO. Disponível em: http://www.tjap.gov.br/apjurisnet_new/intteor.php?id=7977. Acesso em: 29 nov. 2007
53
2.6.5 FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA
O juiz, após verificar que se encontram na urna as cédulas
relativas aos jurados presentes, realiza o sorteio de sete deles para formarem o
conselho de sentença, nesse sentido art. 457 do Código De Processo Penal:
Art. 457. Verificado publicamente pelo juiz que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, será feito o sorteio de 7 (sete) para a formação do conselho de sentença.146
José Frederico Marques corrobora:
Depois que o juiz verifica que há numero legal para a sessão, e que “se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes”, cumpre-lhe organizar, no Tribunal do Júri assim instalando e pronto para julgamento do processo que na referida sessão lhe caiba, a “Turma Julgadora” ou “conselho de sentença”.147
Para que o conselho de sentença fique regularmente
constituído, antes do sorteio, o juiz adverte os jurados dos impedimentos do Júri, e
dos casos de suspeição.
Nesse sentido art. 458 do Código de Processo Penal
Art. 458. Antes do sorteio do conselho de sentença, o juiz advertirá os jurados dos impedimentos constantes do art. 462, bem como das incompatibilidades legais por suspeição, em razão de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o réu ou com a vítima, na forma do disposto neste Código sobre os impedimentos ou a suspeição dos juízes togados.148
Segundo a Súmula n. 206 do Supremo Tribunal Federal, “é
nulo o julgamento ulterior por Júri do qual participe jurado que tenha tomado parte
em julgamento anterior do mesmo processo”149.
146 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm 147 FREDERICO MARQUES, José. Elementos de direito processual penal, 2 ed. Campinas (SP): Millennium, 2000 p.248 148 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 29 nov. 2007. 149 Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0181a0210.htm. Acesso em: 29 nov. 2007.
54
Na medida em que as cédulas vão sendo abertas, a defesa, e
depois a acusação, podem recusar os jurados sorteados. Recusa motivada, isto é,
com fundamento em impedimento ou suspeição, as partes podem fazer quantas
recusas forem necessárias. Já a recusa imotivada ou peremptória, isto é, sem
qualquer justificativa ou fundamento, cada parte só tem direito a três.
Conforme Edílson Mougenot Bonfim:
As partes poderão recusar os jurados sorteados. Há dois tipos de recusa a) motivada, baseada em impedimentos ou suspeição dos jurados; b) imotivada ou peremptória, possibilitando à defesa e depois a acusação recusar até 3 jurados sem dar os motivos da recusa.150
Formado o conselho de sentença, o que ocorre escolhidos os
sete jurados, segue o momento solene do compromisso, em que o juiz faz a
seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade
essa causa e a proferir a vossa decisão, conforme a vossa consciência e os ditames
da Justiça.”151
Os jurados prometem e estarão compromissados. A partir
desse momento, passa a vigorar a incomunicabilidade dos jurados. A
incomunicabilidade não significa mudez. Os jurados podem conversar entre si,
desde que não seja sobre o processo. Tal medida visa garantir o sigilo das votações.
A jurisprudência assim se manifesta:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – JÚRI – PRELIMINAR DE NULIDADE PELA QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE – ... omissis... – 1) A incomunicabilidade não deve ser entendida como isolamento dos jurados que podem pedir informações, inquirir testemunhas e consultar os autos, durante os trabalhos, não vedando a lei a comunicação durante o recesso, desde que seja
150 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2 ed., São Paulo: Saraiva 2007, 794p. 151 Artigo 464 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007
55
fiscalizada pelo juiz. A sua quebra se dá quando há manifestação do jurado de forma a influir na decisão dos outros – ... omissis ...152
2.6.6 ATOS INSTRUTÓRIOS
Formado o conselho de sentença e os jurados
compromissados, o juiz-presidente inicia os trabalhos com o interrogatório do réu.
Nesse interrogatório, além do juiz-presidente, os jurados também podem fazer
perguntas ao réu.
Diferente do procedimento comum que vigora o sistema
presidencialista, onde as perguntas são feitas ao juiz e ele as repergunta ao
acusado, no procedimento do júri os jurados poderão formular suas perguntas
diretamente ao acusado.
Assim dispõe Edílson Mougenot Bonfim:
Formado o conselho de sentença, farão os jurados um juramento ... E em seguida, o presidente interrogara o réu. Também os jurados terão oportunidade de fazer perguntas ao acusado.153
Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se
restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se
o entender pertinente e relevante154
Em seguida, o juiz elabora um relatório do processo, com os
fatos, as provas e as conclusões das partes. É um resumo de todo o processo e
destina-se aos jurados.
152 TJAP – Câmara Única – Acr. n.º 735/97 – Rel. Des. Dôglas Evangelista – Julg. De 06/04/99 – in – RDJ 17/192. Disponível em: http://www.tjap.gov.br/apjurisnet_new/intteor.php?id=7319. Acesso em 30 nov. 2007 153 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2 ed., São Paulo: Saraiva 2007, p.480 154 Artigo 188 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 30 nov. 2007
56
Nesse sentido dispõe o artigo 466, do Código de Processo
Penal:
Art. 466. Feito e assinado o interrogatório, o presidente, sem manifestar sua opinião sobre o mérito da acusação ou da defesa, fará o relatório do processo e exporá o fato, as provas e as conclusões das partes.155
Veja-se que E. Magalhães Noronha comenta sobre o relatório:
Veio ele substituir a fastidiosa e sonolenta leitura dos autos pelo escrivão, permitindo que os jurados, cansando-se menos do que quando acompanhavam aquela leitura, se informe das provas existentes.156
Mesmo assim, se requerida pelas partes, ou por jurado, o
escrivão fará a leitura das principais peças do processo. A leitura deve ser feita sem
qualquer entonação para que não demonstre qualquer impressão de sua
preferência.157
Inicia-se a oitiva das testemunhas. Primeiro, são inquiridas as
testemunhas de acusação e a vítima, esta se o crime foi tentado. O juiz, o promotor
de justiça, o assistente, o advogado do réu e os jurados fazem as perguntas. Segue-
se a inquirição das testemunhas de defesa. O juiz, o advogado do réu, o promotor
de justiça, o assistente e os jurados fazem as perguntas. As partes fazem a
inquirição da testemunha diretamente.158
155 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 156 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1997 p.356 157 Idem 158 FREDERICO MARQUES, José. Elementos de direito processual penal, 2 ed. Campinas(SP): Millennium, 2000, p. 259
57
Essa é a ordem constante nos artigos 467 e 468 do código de
processo penal:
Art. 467. Terminado o relatório, o juiz, o acusador, o assistente e o advogado do réu e, por fim, os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as testemunhas de acusação. Art. 468. Ouvidas as testemunhas de acusação, o juiz, o advogado do réu, o acusador particular, o promotor, o assistente e os jurados que o quiserem, inquirirão sucessivamente as testemunhas de defesa.159
2.6.7 DOS DEBATES
Terminada a inquirição das testemunhas, o promotor lerá o
libelo e os dispositivos da lei penal em que o réu se acha incurso e produzirá a
acusação160. Concluída a acusação, o defensor terá a palavra, para a defesa161. O
tempo será de duas horas para cada parte162. Havendo mais de um réu, o tempo
será acrescido em uma hora.163
Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra Código de
Processo Penal Comentado descreve o que se passa em tribunal:
Terminada a inquirição das testemunhas e eventual acareação, o Juiz anuncia que os debates vão ter início, dando a palavra ao Promotor de Justiça e, ao mesmo tempo, determinando ao Oficial de Justiça lhe entregue os autos e eventual instrumento do crime ou objeto com ele relacionado, por acaso apreendido. Levantando-se, o Acusador (normalmente é o Promotor de Justiça, mas pode ser o Acusador particular de que fala o art. 29), após a saudação costumeira dirigida ao Presidente, ao Advogado do assistente, Defesa, escrivão e jurados, procederá à leitura do libelo, após o que
159 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 160 Art. 471 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 161 Art. 472 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 162 Art. 474 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 163 Art. 474 § 2o do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007.
58
deverá ler, no Código Penal, os artigos em que estiver incurso o réu. Concluída a leitura, “produzirá a acusação.164
Encerrada a fala da defesa, o juiz indagará à acusação se fará
uso da réplica. Em caso negativo, o promotor deve se limitar a dizer “não”, pois se
fizer qualquer comentário em seguida, dará direito à tréplica. Em caso positivo, a
defesa terá direito a tréplica. O tempo será de 30 minutos para cada um. Havendo
mais de um réu, o tempo será acrescido em mais 30 minutos.
Desta forma, manifesta-se Fernando da Costa Tourinho Filho:
Em seguida à manifestação da Defesa, o Juiz-Presidente indaga do Promotor de Justiça (ou do Acusador particular, se for o caso) se deseja fazer uso da réplica. Em caso positivo, os autos do processo lhe serão entregues, e ele renovará a acusação, com especial destaque para algumas observações feitas pela Defesa, visando a contrariá-las. Se o Promotor de Justiça não quiser replicar, bastar-lhe-á dizer não, mesmo porque se disser que não o deseja porquanto a Defesa não conseguiu empanar o brilho da Acusação ou retirar ou mesmo diminuir a força dos seus argumentos, já houve réplica, pelo que a Defesa terá o direito de treplicar.165
A defesa não pode inovar sua tese no momento da tréplica
devido ao princípio do contraditório. Se inovar, essa tese não será quesitada.
Conforme Art. 475 do Código de Processo penal:
Art. 475. Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo.166
Concluídos os debates, o juiz indagará dos jurados se estão
habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos. Se qualquer dos
164 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 165 Idem 166 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007.
59
jurados necessitar de novos esclarecimentos sobre questão de fato, o juiz os dará,
ou mandará que o escrivão os dê, à vista dos autos167.
2.6.8 JULGAMENTO
Após os debates, o juiz pergunta aos jurados se eles estão
habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos168. Esses
esclarecimentos devem relacionar-se somente com matéria de fato.
Em seguida, o juiz lê os quesitos e explica a significação legal
de cada um. Indaga se os jurados têm algum requerimento ou alguma reclamação a
fazer169. O juiz, então, anuncia que vai se proceder ao julgamento e determina que o
réu seja retirado do plenário.170
Fechadas as portas, presentes o escrivão e dois oficiais de
justiça, bem como os acusadores e os defensores, que se conservarão nos seus
lugares, sem intervir nas votações, o conselho, sob a presidência do juiz, passará a
votar os quesitos que Ihe forem propostos171.
E de acordo com Julio Fabbrini Mirabete:
O juiz também deve advertir os jurados de que não devem manifestar sua opinião sobre o processo, o que resulta, nesse aspecto, na incomunicabilidade, que tem por objetivo assegurar a independência dos juízes populares, impedindo-os de receber influência de estranhos e garantindo sua livre manifestação. Não se trata, na realidade, de isolamento do jurado, que pode, inclusive, pedir informações e esclarecimentos durante os trabalhos (arts. 476, parágrafo único, 478, parágrafo único), fazer perguntas às
167 Idem 168 Artigo 478 do Código de Processo Penal.. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 169 Artigo 479 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 170 Artigo 480 do Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007. 171 Artigo 481 do Código de Processo Penal.. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em 30 nov. 2007.
60
testemunhas (arts. 467 e 468), consultar os autos (art. 482) etc. A lei não veda, aliás, a comunicação entre os jurados, quando em recesso, desde que fiscalizada pelo juiz e não tenha relação com o fato em julgamento. Não há previsão expressa de que seja certificada nos autos a incomunicabilidade dos jurados, mas, comprovada sua quebra, há nulidade do julgamento. Cabe à parte que alegar a quebra da incomunicabilidade o ônus de prová-la.172
2.6.9 QUESITAÇÃO
Segundo Julio Fabbrini Mirabete:
O questionário é o conjunto de quesitos a ser respondido pelos jurados acerca do fato delituoso, suas circunstancias e defesa apresentada, a fim de que possam eles, respondendo-os, julgar a causa. As regras para formulação dos quesitos estão previstas no art. 484 que embora determine em parte a ordem das questões, não é exaustivo.173
Quesitação é o questionário, ou seja, são as perguntas feitas
pelo juiz aos jurados, que deverão responder sim ou não. Como no Júri vige a
defesa plena, todas as teses devem ser quesitadas, ainda que incompatíveis.
Nos ensinamentos de Antonio José Miguel Feu Rosa:
Os quesitos devem ser redigidos em estilo lapidar, com toda a clareza, simplicidade e objetividade. Terão que se limitar aos fatos, porque ao juiz caberá explicar o Direito. Os jurados respondem única e exclusivamente os fatos; por isso, são chamados também juizes de fato, porque sua competência fica estritamente dentro desses limites.174
Conforme a Súmula n. 156 do Supremo Tribunal Federal, é
causa de nulidade absoluta do julgamento a falta de quesito obrigatório175. Também
172 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1193. 173 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1228 174 ROSA, Antônio José Miguel Feu. Processo penal. Brasília: Consulex, 1999. p.631 175 Sumula 156 do Supremo Tribunal Federal: é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório. Disponível em:
61
a Súmula 162 do STF é clara ao dizer que: “é absoluta a nulidade do julgamento
pelo júri quando os quesitos de defesa não precedem os das circunstâncias
agravantes”. 176
2.6.10 SENTENÇA
Julio Fabbrini Mirabete Mirabete em sua obra escreve:
[...], não pode o juiz fundamentar a sentença no que diz respeito às conclusões derivadas das respostas aos quesitos, já que a decisão é dos jurados e, ademais, sua razão é sigilosa. Deverá, entretanto, fundamentar a aplicação da pena de acordo com todas suas circunstâncias, na forma do art. 387,1 a III, do CR, e 59 do CR É nula a sentença em que não se fundamenta a pena aplicada, devendo outra ser proferida. Tratando-se de sentença condenatória, deve estar revestida dos requisitos previstos no art. 381, no que lhe for aplicável (inc. I, II, IV, V e VI).177
Fernando da Costa Tourinho Filho em sua obra compartilhado
do mesmo entendimento acima descrito ressalta:
Proferida a sentença, fundamentada somente quanto à aplicação da pena, mesmo porque não pode o Juiz-Presidente fundamentá-la no que respeita ao mérito (matéria apreciada pelo Conselho de Sentença), o Juiz dirige-se, juntamente com os jurados, Acusadores e Defensores, à sala do Júri, ou, se a decisão for aí proferida, determina sejam abertas as portas e conduzido, até ali, o réu (salvo se for julgado à revelia); então, na presença de todos, que devem estar de pé, o Juiz-Presidente profere a leitura da sentença e, em seguida, dá a sessão por encerrada. 178
Portando encerrada a votação e assinado o termo referente às
respostas dos quesitos, o juiz deverá proferir a sentença. No caso de absolvição, o
http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=156.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas. Acesso em 1 dez 2007. 176 Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0151a0180.htm. Acesso em: 1 dez 2007. 177 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2003. p 1277 178 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 140
62
juiz deve colocar o réu imediatamente em liberdade, salvo se estiver preso por outro
motivo.
O capitulo seguinte vai abordar as provas no tribunal do júri,
analisando a questão de a prova ser inserida após a pronuncia e suas
conseqüências.
63
3 DA PROVA
Segundo os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, os
direitos do ser humano não podem ser entendidos de forma absoluta. Assim, o
princípio da convivência das liberdades deve ser respeitado de modo a não se tornar
danoso à ordem pública e às liberdades alheias179.
A palavra prova tem origem no latim probatio significando
exame, confronto, verificação etc., possuindo inúmeras acepções. De qualquer
maneira, em quaisquer significados, representa a forma, o instrumento utilizado pelo
homem para, por meio de percepção e sentidos, demonstrar uma verdade.180
A CRFB/1988 estabelece em seu artigo 5º toda uma
sistemática protetiva dos direitos humanos fundamentais. Nessa sistemática
encontram-se diversos dispositivos e princípios atinentes ao processo,
transformando-o em verdadeiro instrumento de garantia dos bens e da liberdade do
homem. Trata-se, em verdade, de uma regra constitucional nova que não admite
meios ilícitos na produção das provas, na trilha do sistema probatório e do conjunto
de princípios informadores do processo no Brasil.181
Muitos autores apresentam uma definição para a palavra
prova, destaca-se o conceito adotado por alguns deles.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “prova é um conjunto de
atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à
verdade dos fatos relevantes para o julgamento”.182
179 BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro . Jus Navigandi, Disponível em: http://jusvi.com/artigos/16034. Acesso em: 28 fev. 2008. 180 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Provas ilícitas e investigação criminal . Jus Navigandi, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2843>. Acesso em: 28 fev. 2008. 181 Idem 182 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual Civil. V. III .São Paulo: Malheiros, 2001. p. 43
64
Para Luiz Guilherme Marinoni, a prova, em direito processual,
“é todo meio retórico, regulado pela lei, e dirigido a, dentro dos parâmetros fixados
pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das
proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.”183
Afrânio Silva Jardim entende que a prova é “o resultado da
demonstração, submetida ao crivo do contraditório processual, da real ocorrência
dos fatos relevantes para o julgamento da pretensão do autor.”184
José Frederico Marques define a prova como “elemento
instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este
se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas
alegações.”185
Leciona Magalhães Noronha:
...é o conjunto de atos legalmente ordenados, para a apuração do fato, da autoria e a exata aplicação da lei. O fim é este: a descoberta da verdade, o meio. Da aplicação da lei trata a sentença que dirime o litígio; da apuração da verdade, a instrução. Esta é, pois, a fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam: o acusador a pretensão punitiva, o acusado sua defesa” (...) “Essa demonstração é o que constitui a prova. Florian escreve que “provar é fornecer, no processo, o conhecimento de qualquer fato, adquirindo, para si, e gerando noutrem, a convicção da substância ou verdade do mesmo fato186
Maria Lúcia Karam, em seu artigo, conceitua prova como:
...um instrumento de demonstração da veracidade de afirmações feitas a propósito da ocorrência ou da inocorrência de fatos, em que alegadamente fundamentada uma pretensão exposta no processo, de modo que o juiz, formando seu convencimento, esteja apto a
183 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 292. 184 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 202. 185 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.ed. Campinas(SP): Millennium, 2000. 186 EUGENIO FLORIAN. Delle Prove Penale, 1921. Vol. I, p.. 2. Apud E. MAGALHÃES NORONHA. Curso de direito processual penal. 15 ed., São Paulo: Saraiva, 1983, pág. 87.
65
resolver as questões àqueles relativas (isto é, as questões de fato), sobre as quais controvertem as partes" e acrescenta, que a "distribuição do ônus a ela relativo, tanto no processo penal quanto no processo civil, deverá partir da premissa de que é sobre a parte que alega um direito que irá recair a incumbência de demonstrar a existência dos fatos dos quais o pretende fazer derivar187.
Assim, entende-se que a prova é todo elemento trazido ao
processo, destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a
confirmação de uma afirmação.
No campo do Processo Penal, o objetivo da prova é a
demonstração em juízo de um fato supostamente adequado ao tipo penal.188
3.1 MEIOS DE PROVA
Meios de prova são os métodos por meio dos quais a prova
pode ser levada ao processo.
Paulo Rangel ensina que:
Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.189
Ainda:
187 KARAM, Maria Lúcia. Sobre o ônus da prova na ação penal condenatória. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais ano 9 , n. 35 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 55-73. 188 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Provas ilícitas e investigação criminal . Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2843>. Acesso em:
28 fev. 2008. 189 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 402
66
O depoimento da testemunha é o meio de prova de que se utiliza o juiz para formar sua convicção sobre os fatos controvertidos. A inspeção judicial é meio de prova. O indício é um meio de prova. Enfim tudo aquilo que o juiz utiliza para alcançar um fim justo no processo é considerado meio de prova.190
Os meios de prova tem como destinatário final o juiz, pois são
os instrumentos que possibilitam o convencimento acerca da veracidade ou
falsidade das alegações feitas pelas partes.
Assim, os meios de prova podem ser todos aqueles
especificados em lei ou seja, nominados, onde temos por exemplo: os documentos,
acareações, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptação telefônica,
interrogatório, ou os inominados que são aqueles que forem moralmente legítimos,
mas não estão previstos expressamente na legislação.
3.2 FINALIDADE E OBJETO DA PROVA
A finalidade da prova nada mas é do que o convencimento do
juiz a respeito de um fato litigioso. São objetos de prova os fatos principais e
secundários capazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu, a aplicação da
pena.
Paulo Rangel ensina que o objeto da prova é:
A coisa, o fato, o acontecimento que deve ser reconhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstancias.191
190 Idem 191 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 401-402.
67
Por outro lado existem fatos que independem de prova, como
os fatos notórios que são os nacionalmente conhecidos, que envolve os evidentes e
intuitivos; os fatos que contém uma presunção legal absoluta; fatos impossíveis;
fatos irrelevantes ou impertinentes.192
Portanto, como resume Tourinho Filho:
...o objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela forma193
3.3 ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova é o encargo que recai sobre as partes,
impondo-lhes o dever de provar algo, sob pena de suportar uma situação processual
adversa.
A regra inserta no art. 156 do Código de Processo Penal,
dispõe:
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.194
192 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005. p.354 193 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21 ed., São Paulo: Saraiva, 1999. 3 V., p. 220. 194 Art. 156 do Código de Processo Penal, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 1 de mar. 2008
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Na mesma linha, Júlio Fabbrini Mirabete, comentando o teor do
art. 156 do Código de Processo Penal preceitua:
...ônus da prova é a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive da paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes, etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade195.
Ônus de provar, em regra, ele será da acusação, que, como
parte interessada na persecução penal, deseja ver provada a tese acusatória. Este
ônus da prova relaciona-se com todos os fatos constitutivos de poder-dever de punir
do Estado.
Dispõe também o art. 333 do Código de Processo Civil que:
o ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.196
Ora, a pretensão punitiva do Estado tem por fundamento um
fato delituoso que se atribui à determinada pessoa, o acusado. Transportada aquela
regra ao processo penal, ter-se-á que ao Estado incumbirá a prova da existência do
fato criminoso e de sua autoria, que embasam o jus puniendi197.
Analisando o dispositivo do art. 156 em combinação com o do
art. 386, ambos do Código de Processo Penal, escreve Frederico Marques:
195 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 8 ed., São Paulo: Atlas, 2000. p. 412. 196 Art. 333 do Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Acesso em: 14 mar. 2008 197 CAGLIARI, José Francisco. Prova no processo penal. Disponível em: http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_publicacao_divulgacao/doc_gra_dout_crim/crime%2038.pdf. Acesso em: 14 mar. 2008.
69
...segundo estatui o texto legal por último citado, o réu será absolvido quando não houver prova da existência do fato (artigo 386, n° II), ou quando não existir prova de ter concorrido para a infração penal (artigo 386, n° IV). Deduz-se de ambos os preceitos que à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria. Daí se segue que todos os elementos constitutivos do tipo devem ter sua existência provada, ficando o onus probandi, no caso, para a acusação. Cabe a esta demonstrar, não só a chamada materialidade do crime (o que é função do auto de corpo de delito), como ainda os elementos subjetivos e normativos do tipo.198
Assim, a acusação deve provar a autoria e a materialidade do
delito. Compete, ainda, à acusação fazer prova do elemento subjetivo, isto é, do dolo
ou, a culpa: provar que o agente agiu com imprudência, negligência ou imperícia.
A defesa deve provar os fatos impeditivos, extintivos ou
modificativos do direito do autor. A defesa não precisa produzir prova plena, basta o
juízo de probabilidade.
Como Tourinho Filho diz:
...se, por acaso, a Defesa argüir em seu prol uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, é claro que, nessa hipótese, as posições se invertem, tendo inteira aplicação a máxima actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor... Diga-se o mesmo se a Defesa alegar a extinção da punibilidade199
A respeito do ônus da prova no processo penal a jurisprudência
vem se manifestado nos tribunais superiores:
PROVA – ÔNUS O processo penal como instrumento de salvaguarda das liberdades individuais. A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente
198MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas(SP): Bookseller, 1997. p.256. 199 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21 ed.,São Paulo: Saraiva, 1999. p. 237
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vinculada, por padrões normativos que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. [...] A própria existência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório,a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O poder de acusar supõe o dever estatal de provar licitamente a imputação penal.a exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia política que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova em geral produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. [...]É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional. Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. [...]Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet (STF, HC 73.338 – 7/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13-8-96, DJU, 19-12-1996,p. 52766) (grifo nosso)200
Em sendo assim, pode-se afirmar que o ônus da prova, (na
ação penal condenatória), incumbe inteiramente à acusação, não podendo falar-se
em distribuição do ônus da prova, como ocorre no processo civil.
200 CAPEZ, Fernando. O direito penal e processual na visão dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 758-59.
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3.4 DA PROVA ILÍCITA
A CRFB/1988 ao tratar sobre o tema estabelece em seu art. 5°,
inciso LVI, que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”.201
Conforme extraído dos ensinamentos de José Olindo Gil
Barbosa:
Segundo Ada Pellegrini Grinover, sustentando-se em doutrina de Nuvolone, a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo. Segundo Nuvolone, a prova é vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produção. E o é em sentido relativo, quando o ordenamento jurídico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude à observância de determinadas formas. 202
Aduz o Professor Alexandre de Moraes:
As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.203
Uma vez no bojo do feito a prova obtida por meio ilícitos deverá
ser de lá desentranhada, visto que sendo inadmissível a sua produção pela
Constituição pátria, como já salientado anteriormente, não pode ser considerada
como prova, juridicamente falando.204
201 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 14 mar. 2008 202 BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro . Jus Navigandi, Disponível em: http://jusvi.com/artigos/16034. Acesso em: 15 mar. 2008. 203 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Provas ilícitas e investigação criminal . Jus Navigandi, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2843>. Acesso em: 15 mar. 2008. 204 BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro . Jus Navigandi, Disponível em: http://jusvi.com/artigos/16034. Acesso em: 15 mar. 2008.
72
Assim, Ministro Celso de Mello se manifestou, através do seu
voto com relação às provas ilícitas:
...a norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988 consagrou, (...) o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos Juízes Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por elas apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (...). A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir à pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas lícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompátivel com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que se exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.205
Ainda, Ada Pellegrini Grinover em sua obra, ao versar sobre o
direito à prova, analisa a questão da ilicitude:
A Constituição brasileira toma posição firme, aparentemente absoluta, no sentido da proibição de admissibilidade das provas ilícitas. Mas, nesse ponto, é necessário levantar alguns aspectos: quase todos os ordenamentos afastam a admissibilidade processual das provas ilícitas. Mas ainda existem dois pontos de grande divergência: o primeiro deles é o de se saber se inadmissível no processo é somente a prova, obtida por meios ilícitos, ou se é também inadmissível a prova, licitamente colhida, mas a cujo conhecimento se chegou por intermédio da prova ilícita. (...) Essas provas são ‘ilícitas por derivação’, porque, em si mesmas lícitas, são oriundas e obtidas por intermédio da ilícita. A jurisprudência norte-americana utilizou a imagem dos frutos da árvore envenenada, que comunica o seu veneno a todos os frutos. (...)
205 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Provas ilícitas e investigação criminal. Jus Navigandi, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2843>. Acesso em: 15 mar. 2008.
73
A Constituição preocupa-se com o momento da admissibilidade, pretendendo claramente impedir os momentos sucessivos, de introdução e valoração da prova ilícita.206
Portanto, a prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso,
prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de
qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada
de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que
seja, de eficácia jurídica.207
José Olindo Gil Barbosa em seus estudos diz que:
A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida com calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, em obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor rei.208
Como se vê, essa posição suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não-
aceitação incondicional das provas ilícitas. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-
ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é umas das causas,
como sabemos, de exclusão da antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de
prova ilícita em defesa da sua liberdade.209
3.5 DA PROVA ILEGÍTIMA
206 GRINOVER, Ada Pellegrini, A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, RPGESP, 1992, n. 37, p. 46-47, apud, Inadmissibilidade de provas ilícitas. Ação penal n. 307-3 - Distrito Federal, Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20ii/apenal3073htm.htm. Acesso em: 15 mar. 2008 207 INADMISSIBILIDADE de provas ilícitas ação penal n. 307-3 - Distrito Federal. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20ii/apenal3073htm.htm, Acesso em: 15 mar. 2008 208 BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro . Jus Navigandi, Disponível em: http://jusvi.com/artigos/16034. Acesso em: 15 mar. 2008. 209 BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro . Jus Navigandi, Disponível em: http://jusvi.com/artigos/16034. Acesso em: 15 mar. 2008.
74
Os termos prova ilícita, prova ilegítima e prova obtida
ilegalmente são freqüentemente utilizados como expressões sinônimas, quando, em
verdade, definem situações análogas, contudo diversas210.
As provas ilegítimas são aquelas colhidas com afronta a
normas de direito processual211.
Com referência ao tema, Fernando de Almeida Pedroso:
...ilegal é a prova sempre que produzida com infração a normas de natureza processual ou material. É o gênero de que são espécies as provas adjetivadas de ilegítimas e ilícitas. Ao ato instrutório realizado com infração das disposições processuais dá-se a denominação de prova ilegítima, defluindo do próprio ordenamento processual as sanções ou conseqüências resultantes do não acatamento de determinada norma processual. (...) À prova obtida com infração das disposições de direito material rotula-se de ilícita212
Ainda, Marco Antônio Garcia de Pinho afirma que:
Havendo produção de uma prova ilegítima, haverá sanção prevista na própria lei processual, podendo ser decretada a nulidade da mesma, forte se infere do artigo 564, IV, do Codex213
Portanto, fazendo uma comparação exemplificativa, as provas
ilícitas são aquelas produzidas externamente, e com sanções específicas previstas
no direito material. Dessa forma, em havendo produção de uma prova ilícita, como
obtidas por meio de tortura, violação de domicílio ou de correspondência, ao infrator
será imputada uma sanção prevista na legislação penal. Assim, se, por exemplo, um
documento for juntado na fase de alegações finais, na primeira parte do
procedimento do júri, tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima, pois
210 RAMOS, Maíra Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as conseqüências de sua utilização. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>. Acesso em: 15 mar. 2008. 211 PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 161 212 idem 213 PINHO, Marco Antônio Garcia de. Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal brasileiro . Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9439>. Acesso em: 15 mar. 2008.
75
o artigo 406, § 2º, do CPP proíbe a juntada de quaisquer documentos nessa fase do
processo.214
Marco Antônio Garcia de Pinho apresenta em seus estudos
outra diferença entre provas ilícitas e ilegítimas:
Outra significativa diferença entre provas ilícitas e ilegítimas está no momento de sua violação. Naquela, ocorre transgressão à lei no momento da sua violação. Nesta, ocorre no momento de sua colheita, de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou concomitante a este.215
Deste modo, são proibidas, em âmbito processual penal, as
provas que violem normas processuais (provas ilegítimas). Ainda podendo se
deparar com a prova ao mesmo tempo ilícita e ilegítima da qual a mesma deverá
obedecer alguns princípios para poder ser considerada válida no processo, sendo
eles o princípio da proporcionalidade e do favor rei, onde serão tratados
especificamente no próximo tópico.
3.6 SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS APÓS A PRONÚNCIA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS
Costuma-se ver nos filmes americanos que tratam do tribunal
do júri, em que uma prova é produzida e apresentada na última hora mudando toda
a história, como a descoberta de algo sumido, não encontrado, por exemplo, a arma
do crime, bem como a presença de uma testemunha algo até então não encontrada.
Diferentemente do procedimento do Tribunal do Júri brasileiro a
qual não se aplica essa realidade. A CRFB/1988 consagra o princípio do
contraditório. Em decorrência desse princípio, tem-se que as partes possuem o
direito de conhecer as provas que contra ela são produzidas. Daí a proibição da
chamada prova surpresa.
214 PINHO, Marco Antônio Garcia de. Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal brasileiro . Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9439>. Acesso em: 15 mar. 2008 215 Idem
76
Terá Ministério Público após passado em julgado a sentença
de pronúncia, o prazo de cinco dias, para oferecer o libelo acusatório, com ele
apresentar todos os meios de prova que pretende utilizar para fazer a acusação em
plenário.
Do mesmo modo terá o defensor do réu junto com a
apresentação do contra-libelo especificar seus meios de prova em razão do princípio
do contraditório.
O Art. 475 do Código de Processo Penal dispõe que:
Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo.216
Julio Fabbrini Mirabete trata o artigo como sendo a proibição de
exibição e leitura de documentos novos:
Permite a lei a produção de provas depois da pronúncia, durante o julgamento, desde que requeridas tempestivamente e cientificadas com antecedência à parte contrária. Procura-se evitar a surpresa, já que o sistema contraditório permite sempre a contraprova à parte adversa. É nulo o julgamento quando há exibição de documentos em plenário, durante os debates, sem que se tenha concedido oportuna audiência à parte contrária. Não se veda, porém, a distribuição de cópias xerox de peças dos autos do processo, pois o que a lei proíbe é a exibição de documento novo. Está proibida também a leitura de jornais ou qualquer escrito (revistas etc.) cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo. A contrario sensu é permitida a leitura de reportagens, artigos etc, que não se refiram ao fato objeto do processo. Também não há qualquer vedação a que se leia tópicos de livros, obras técnicas que se referem a concepções teóricas, jurídicas, éticas ou filosóficas. A violação da regra de não exibição ou leitura de documento sem prévio conhecimento da parte contrária constitui nulidade relativa, exigindo-se, portanto, argüição oportuna, ou seja, no ato, e prejuízo para a parte.217
216 Art. 475 do Código de Processo Penal, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 15 mar. 2008 217 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1213
77
Em relação às outras provas novas entende Julio Fabbrini
Mirabete:
A palavra documento utilizada na lei tem um sentido amplo, de qualquer objeto que serve para provar uma verdade. Assim, veda-se a exibição de vestes da vítima, de armas etc, desde que não constem dos autos ou não tenham sido apresentadas à parte contrário antes do tríduo. De outro lado, é permitida a utilização de elementos demonstrativos das alegações das partes que não constituam elementos probatórios, como a de gráficos, croquis, bonecos etc, nem da mecânica do procedimento penal com autos de outro processo, da reconstituição do crime pela parte, da utilização de gestos etc. Deve-se permitir, também, a sonorização de gravação ou exibição de videoteipe no Plenário do Júri desde que previamente cientificada a parte contrária, ou de fita gravada já transcrita nos autos. E considerada prova nova inadmissível o depoimento pessoal do advogado sobre fatos do processo (item 472.1). Quanto ao pedido de diligências, decidiu-se, no Encontro de Juízes de Tribunais do Júri do Estado de São Paulo, em 1998, que ao juiz compete decidir exclusivamente sobre diligências requeridas em plenário, independentemente de qualquer consulta.218
Colhe-se da Jurisprudência :
Produção de prova nova: nulidade - TJSP: “Júri - Nulidade - Ocorrência - Produção de prova nova na sessão - Surpresa para a outra parte - Vício formal - Recurso provido para anular o julgamento, outro devendo ser realizado” (JTJ 222/300). Exibição de objetos - TJSP: “A expressão „documento., constante do art. 475 do CPP, compreende, em acepção lata, qualquer objeto hábil para provar uma verdade, e não apenas o escrito. Não sendo assim, os abusos seriam inevitáveis e imprevisíveis, ferindo o princípio de igualdade entre as partes em plenário, através da exibição de coisas ou objetos surpreendentes para a parte” TJSP: RT 367/49. 440/375.219
Assim, com relação às decisões acima mencionada, pode-se
dizer que ao se deparar com surgimento de novas provas, tais, sendo ilegítimas ou
seja apresentadas fora do prazo não respeitando o contraditório acarretará a
anulação do júri devendo outro ser realizado.
218 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1217 219 Idem
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Dessa forma, vê-se que a prova será apreciada, porém só ter
adiado seu julgamento onde deverá se remarcado outra data, sendo que os jurados
que participaram do primeiro não poderão participar do segundo.
Em se tratando de novas provas surgidas, estas obtidas de
forma ilícita, ou seja, obtidas com infringência ao direito material, se for por parte da
acusação, estas não terão validade alguma, devendo ser desentranhadas do
processo e não poderão servir como base para o julgamento tornando-se nulas de
pleno direto e da mesma forma anula-se o julgamento pelo júri, pois órgão de
persecução penal, dispõe de melhores recursos do que o réu.
Assim sendo, favorecendo-se a defesa com relação às provas,
estar-se-ia, a despeito de uma igualdade formal, restabelecendo uma igualdade
substancial entre as partes.
Já no caso de a prova ilícita servir em favor do réu, deverá esta
ser analisada com maior cautela visando o princípio da proporcionalidade em virtude
da prevalência do princípio do estado de inocência e o princípio do favor rei no caso
do estado de necessidade que é uma das excludentes da ilicitude.
Desde a promulgação da CRFB/1988, é crescente a discussão
acerca da aplicabilidade irrestrita da regra de Proibição de provas obtidas por meios
ilícitos . É nesse contexto, pois, que surge o princípio da proporcionalidade, ao
aproximar dois opostos extremos, quais sejam, desconsiderar qualquer meio
probatório ilícito, ou de outro lado, considerar válida qualquer atividade probatória.220
Adriana Barroso Vaz, ao tratar do princípio da
proporcionalidade em seu estudo escreve:
Constitui, pois, o princípio da proporcionalidade, um sistema de valoração de normas ou princípios jurídicos, frente a um conflito entre
220 VAZ, Adriana Barroso. Provas ilícitas a luz do principio da proporcionalidade. Universidade Estadual de Mato Grosso – UNEMAT. Disponível em: http://www.franca.unesp.br/PROVAS%20ILICITAS.pdf. Acesso em: 24 mar. 2008
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duas ou mais normas que, a priori, mostram-se antagônicas, e que, fatalmente, uma delas acabará por se subsumir à outra. Somente para relembrar, destacamos que nenhum direito fundamental é absoluto, encontrando óbice nos demais direitos fundamentais constantes do próprio rol de direitos elencados na Lei Maior, traduzido pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. A importância do princípio da proporcionalidade reside, portanto, em conferir viabilidade de acomodação dos vários princípios e normas dentro de um mesmo arcabouço jurídico. Nesse contexto, temos que a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos constitui direito fundamental. Entretanto, a sua proibição absoluta pode colidir com outros direitos fundamentais, máxime o direito ao contraditório e à ampla defesa. Todavia, nenhuma dessas normas devem ser alcançadas a qualquer custo. Há, além desses, inúmeros direitos que freqüentemente são violados em função da inadmissibilidade da prova ilícita. Como proceder, então, o magistrado, de forma a acomodar os diversos direitos colidentes? Na quase absoluta maioria das vezes, os direitos em colisão possuem valores distintos, ou seja, em uma escala de valoração, uns devem prevalecer sobre outros, devido à sua maior importância. É justamente em função dessa escala de valoração que se irá optar pela afastabilidade ou não da prova ilícita. Todavia, para a conservação de determinado direito, em detrimento da proibição da prova ilícita, está o julgador vinculado à observância dos critérios ensejadores do princípio da proporcionalidade e, somente após a análise desses sub-princípios, deve o princípio ser aplicado. Com efeito, o princípio da proporcionalidade é composto por três sub-princípios, quais sejam, a necessidade, a adequação e a ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito. A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura de meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão. A adequação constitui a correlação entre os meios empregados e o fim a ser alcançado, verificando-se se a medida a ser adotada mostra-se adequada ao caso concreto. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito constitui a própria valoração, no caso concreto, dos direitos em questão, a qual deve ter conteúdo essencialmente teleológico.221
Ao tratar do princípio da proporcionalidade Nestor Sampaio
Penteado Filho diz que:
...o Princípio ou Teoria da Proporcionalidade, por meio do qual, em situações excepcionais e em casos de extrema gravidade, poder-se-
221 VAZ, Adriana Barbosa. Provas ilícitas a luz do principio da proporcionalidade. Universidade Estadual de Mato Grosso – UNEMAT. Disponível em: http://www.franca.unesp.br/PROVAS%20ILICITAS.pdf. Acesso em: 24 mar. 2008
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ia usar de prova ilícita, porque nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos incomuns, onde o direito tutelado é mais importante que aquele atingido, da sua efetiva utilização. Entretanto, no direito brasileiro, apenas permite-se o uso da prova ilícita pro reo, em virtude da prevalência do princípio do estado de inocência (consectário hermenêutico da colisão de normas constitucionais, de acordo com o aspecto teleológico da Lei Maior, vislumbrado em seu preâmbulo).222
Dessa forma, somente após a análise do seu conteúdo, com a
observância de todos os critérios expostos, é que se pode concluir pela legalidade
da aplicação do princípio da proporcionalidade, em detrimento da proibição de
provas ilícitas. Caso não sejam observados esses critérios, a ilegalidade se mostra
patente e acaba-se por se ferir a própria sistemática constitucional.223
É de se considerar que a regra que proíbe a utilização, das
provas ilícitas, não deve ser aplicada de forma absoluta, ou seja, sempre que a sua
aplicação, a prova apresentada ilicitamente é para resguardar direito fundamental
mais importante que a regra em questão, pode-se argumentar no tribunal do júri o
direito à liberdade, a prova ilícita deve ser considerada, de forma a proteger esses
direitos, sempre com observância aos critérios exigidos para a correta aplicação do
princípio da proporcionalidade.224
Ainda, Adriana Barroso Vaz esclarece:
Imperioso ressaltar que, mais grave que ferir uma norma legal, é lesar um princípio jurídico, vez que sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há democracia e Estado de Direito. Por derradeiro, é de se fazer constar que o princípio da proporcionalidade deve ser analisado em função do ordenamento constitucional de um Estado, em observância à força normativa da constituição, sempre em correlação com os valores por ela
222 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Provas ilícitas e investigação criminal . Jus Navigandi, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2843>. Acesso em: 24 mar. 2008 223 VAZ, Adriana Barbosa. Provas ilícitas a luz do principio da proporcionalidade. Universidade Estadual de Mato Grosso – UNEMAT. Disponível em: http://www.franca.unesp.br/PROVAS%20ILICITAS.pdf. Acesso em: 24 mar. 2008. 224 VAZ, Adriana Barroso. Provas ilícitas a luz do principio da proporcionalidade. Universidade Estadual de Mato Grosso – UNEMAT. Disponível em: http://www.franca.unesp.br/PROVAS%20ILICITAS.pdf. Acesso em: 24 mar. 2008.
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prestigiados, não nos olvidando que o objetivo maior do judiciário, bem como de todo o arcabouço jurídico, é garantir o exercício dos direitos.225
Com base no princípio do estado de inocência, o uso da prova
ilícita em favor do réu é aceita em matéria penal, sendo acolhida tanto pelos
doutrinadores como pela jurisprudência em obediência ao princípio do favor rei.
Como se vê, não se pode aplicar a regra positivamente ou seja proibindo de
qualquer forma a produção de provas ilícitas, devendo-se ser analisar certos fatores
que levam a verdadeira justiça.
Nesse sentido, José Olindo Gil Barbosa escreve:
Como se vê, essa posição suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é umas das causas, como sabemos, de exclusão da antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa da sua liberdade226
A CRFB/1988 no seu art. 5º, LVI, veda o uso no processo de
provas obtidas por meios ilícitos, considerando-as imprestáveis. Contudo, a prova
ilícita é permitida, somente para beneficiar o réu com base no princípio do estado de
inocência e na salvaguarda da liberdade.
Invocando-se o princípio do favor rei, juristas negam
aplicabilidade ao preceito constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas se
estas forem empregadas como forma de o réu demonstrar sua inocência.
Isaura Meira Cartaxo Filgueiras reafirma:
Nessa situação, o sujeito encontrar-se-ia em posição de verdadeiro estado de necessidade, que é umas das causas, como sabemos, de exclusão da antijuridicidade, vendo-se obrigado ao uso de prova ilícita em prol da sua liberdade.227
225 Idem 226 BARBOSA, José Olindo Gil. As provas ilícitas no processo brasileiro . Jus Navigandi, Disponível em: http://jusvi.com/artigos/16034. Acesso em: 24 mar. 2008. 227 FILGUEIRAS. Isaura Meira Cartaxo. Teoria da árvore dos frutos envenenados. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/29900. Acesso em: 24 mar. 2008
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Ainda Michelle Aurélio de Carvalho em seu estudo escreve:
Há quem sustente a tese de que quando o próprio acusado colhe uma prova de forma inidônea, não pode esta ser considerada ilícita vez que estaria ele, o réu, coberto pelo manto da legítima defesa. Ocorre que não seria bem o caso de se falar na excludente da legítima defesa e sim, a princípio, estaríamos diante de um caso de estado de necessidade. Na legítima defesa “ocorre o choque entre interesses lícitos de um lado e ilícitos do outro, a agressão é injusta. No estado de necessidade ocorre justamente a colisão de interesses juridicamente protegidos.228
Pelo exposto, entende-se que, quando do surgimento de novas
provas tempestivas, adquiridas de forma ilícita, mas estas venham a beneficiar o
réu, as mesmas obedecerão aos princípios da proporcionalidade e do favor rei,
cabendo ao juiz optar pela anulação do julgamento, mas remarcando um novo com
as devidas provas.
Isso quando o bem tutelado é mais importante que o bem
atingido ou quando o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado
de necessidade, que é umas das causas, como se sabe, de exclusão da
antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa da sua
liberdade, da mesma forma que tratada nas provas ilegítimas.
Por último cabe análise da prova, surgisse depois de ser
julgado e sentenciado o acusado pelo Tribunal do Júri (transitado em julgado), é a
revisão criminal de que a lei dispõe contra a coisa julgada no crime. Sua finalidade é
reparar injustiças e erros judiciários em desfavor do sentenciado. .
O tribunal deverá tratar as provas ilegítimas e ilícitas, sob o
enfoque dado aos princípios que já foram tratados anteriormente.
228 CARVALHO Michelle Aurélio de. Flexibilização da inadimissibilidade das provas ilícitas. Disponível em: http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista06/Discente/07.pdf. Acesso em: 24 mar. 2008.
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Vê-se que a revisão criminal é um meio de impugnação pelo
qual uma sentença penal condenatória transitada em julgado é levada ao Tribunal,
por certos motivos que a fazem crer que houve injustiça, com o fim de obter, em
favor do condenado, a anulação da sentença e, eventualmente, a de absolvição ou
diminuição de pena.
O artigo 621 inciso III do Código de Processo penal dispõe:
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
Um tema controverso, no entanto, a jurisprudência dominante é
que se a sentença proveniente do tribunal do júri transitado em julgado pode ser
objeto de revisão criminal, para absolver o acusado sob o argumento de que o
direito à liberdade é soberano ao dos veredictos.
Guilherme de Souza Nucci em seus estudos escreve:
... a revisão criminal também ser uma garantia individual. Portanto, indispensável é a sua utilização, quando necessário, a fim de não se manter no cárcere o condenado comprovadamente inocente. Ocorre que, por conta de uma interpretação desvirtuada, com a devida vênia, dos princípios atinentes ao Tribunal do Júri, previstos na Constituição Federal, tem a doutrina entendido ser o tribunal popular uma garantia humana fundamental, vale dizer, uma instituição que, simplesmente por estar no art. 5º ("dos direitos e garantias fundamentais"), deve ser assimilada como existente para proteção da liberdade do réu. Nesse prisma, se é garantia e proteção do indivíduo, possuindo dentre seus princípios o da soberania dos veredictos, seria natural supor que jamais essa poderia servir para prejudicá-lo. Assim, existindo confronto entre o direito à liberdade e a soberania dos veredictos, ambos visando à "proteção" do acusado, seria óbvia a possibilidade de revisão criminal desconstituir condenação concretizada pelo Tribunal do Júri.229
229 NUCCI, Guilherme de Souza. Revisão criminal e soberania do tribunal do júri. Disponível em: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/12.htm. Acesso em: 24 mar. 2008
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Portanto, a competência do Tribunal do Júri, embora definida
no texto da Lei Fundamental da República, não confere a esse órgão especial da
Justiça comum o exercício de um poder incontestável e ilimitado. As decisões que
dele emanam expõem-se, em conseqüência, ao controle recursal do próprio
Poder Judiciário, a cujos Tribunais compete pronunciar-se sobre a regularidade
dos veredictos.
Assim tem-se pronunciado a jurisprudência:
06 - Recurso crime. Revisão. Réu condenado pelo Júri. Absolvição pleiteada através de pedido revisional. Admissibilidade e deferimento. Voto vencido. Inteligência dos arts. 153, § 18, da Constituição da República Federativa do Brasil, e 626 do Código do Processo Penal. Em revisão, o Tribunal de Justiça pode absolver réu condenado pelo Júri. Revisão Criminal 5.611 (RT-449/476). 07 - “Os juízes togados, podem validamente, no processo de revisão criminal reexaminar os veredictos do Tribunal do júri, pela prevalência do interesse social do status libertatis.” (TJRJ, RT 594/372). 08 - “A soberania do Júri é relativa e cede a várias injunções tais como o protesto por novo julgamento, a reforma da decisão em apelação, para se determinar novo julgamento bem como às substituições de suas decisões pela revisão, quando contrárias à evidência dos autos.” (RT 475/352). 09 - “O fato de se tratar de decisão do júri, recoberta pelo manto da soberania, não impede a revisão criminal, é que o conceito de soberania aqui não se confunde com o sentido absoluto e rígido de poder incontrastável do Direito Constitucional.” (RT 488/330).230
Por fim cabe ainda mencionar o novo Projeto de Lei 4203/01
que altera questões referentes ao Tribunal do Júri, como sendo uma delas e que
possa influenciar nos estudos, é a supressão do libelo.
Badaró e Belloque em seus estudos apontam que:
...uma das grandes novidades é a supressão do libelo, o que já vinha sendo reclamado por boa parte da doutrina. Não haverá prejuízo na eliminação de tal ato, até mesmo porque a acusação já estará
230SENTENÇA –produção de novas provas. Disponível em http://www.correioforense.com.br/anexos/revisaocriminal/1139846300935.doc Acesso em: 28 mar. 08
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delimitada pela decisão de pronúncia, na qual deverão constar as qualificadoras e as causas de aumento.231
Rodrigo Lennaco em seu artigo mostra como será a
preparação para o julgamento em plenário ou seja após a pronúncia:
Início da segunda fase (judicium causae), com a supressão do libelo. Segue-se intimação para: arrolar testemunhas a serem ouvidas no plenário do júri, requerer diligências e juntar documentos; Despacho preparatório do julgamento: deliberação sobre provas, saneamento de irregularidades, diligências para esclarecimento de fatos relevantes e relatório (escrito, que será depois entregue aos jurados) do processo232.
Assim, como é atualmente até a aprovação do novo projeto, a
fase para arrolar testemunhas, requerer diligências, juntar documentos que viessem
a influenciar no veredicto do júri, deveria ser juntado até o libelo abrindo-se prazo a
parte contrária em razão do princípio do contraditório e da ampla defesa.
Portando, se suprimido o libelo, conforme mostra o Promotor
de Justiça nos seus estudos, será aberto este prazo novamente, mas logo após a
pronúncia devendo todos os meios de prova ser inseridos no processo até este
prazo para não ferir o contraditório e a ampla defesa.
Se por ventura venha acontecer de novas provas surgirem
após este prazo da pronúncia a mesma será analisada pelo mesmo fato trazido
anteriormente das provas surgidas após o libelo, ou seja, terá ela que ser uma prova
robusta e contundente que venha influenciar na decisão dos jurados e observado os
princípios da proporcionalidade e do favor rei, se por ventura ser ela ilícita e ilegítima
ou até mesmo lícita, mas ilegítima.
Sendo aceita se procederá como dito anteriormente a anulação
do júri e remarcado uma nova data para realização do mesmo.
231 BADARÓ, Gustavo Henrique; BELLOQUE, Juliana. O projeto de Lei 4203/01 e a nova disciplina do tribunal do juri: principais mudanças e sugestões. Boletim do IBCCRIM, 155, outubro de 2005. 232
IENNACO, Rodrigo. Reforma do CPP - tribunal do júri. Direito Penal Virtual. Disponível em: http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=308. Acesso em: 24 nov. 2007.
86
Assim, ficou mostrado sob vários aspectos que a prova nova,
surgida após a pronúncia deverá ser analisada com maior cautela, respeitando
certos requisitos para tornam-se válida e ser aceita no processo e suas
conseqüências caso a mesma seja inserida.
87
CONCLUSÃO
Antes mesmo da CRFB/1988, já existiam divergências
doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade ou não de a prova ilícita ser
admitida ao Processo. Esta divergência o legislador constituinte de 1988 vedou de
modo categórico a admissão da prova obtida por meios ilícitos, porém, a doutrina e
os Tribunais mantiveram a discussão da questão.
Sabe-se que é consagrado na CRFB/1988 o principio do
contraditório, assim devido a este princípio devem as partes ter conhecimento das
provas contra elas inseridas no processo
Assim, passado o prazo estabelecido do libelo após a
pronúncia, de as partes inserirem as provas que desejam, para provar seu direito é
que nenhuma prova mais será admitida, tornando-se portanto ilegítima ou até
mesmo ilícita e ilegítima, por força do princípio do contraditório.
Deste modo, somente vê-se que quando as provas visam
garantir direitos fundamentais se mostrar indispensável poder-se fazer uso deste tipo
de prova. Por isso mesmo é que se torna impossível afirmar, sem examinar o caso
concreto à luz dos princípios da proporcionalidade ou favo rei, se determinada prova
pode ou não ser utilizada no Tribunal do Júri após a pronúncia.
Portando vedar de forma absoluta a admissão das provas
obtidas por meios ilícitos ou até mesmo lícita, mas de forma ilegítima no processo, é
estabelecer limitação à atividade de persecução penal do Estado e também pode
colidir com outros direitos fundamentais, ferindo, no entanto garantias individuas.
Por isso, faz-se necessário uma análise minuciosa de
cada caso concreto, onde se pode constatar que tal prova produzida, mesmo que de
forma ilícita, estaria a resguardar um direito fundamental mais importante.
Dessa forma trata o princípio da proporcionalidade a
valoração de duas normas onde deve ser verificada qual norma terá maior
88
relevância sobre a outra, não podendo afirmar de forma absoluta que a prova ilícita
ou ilegítima será afastada do processo.
Sabe-se que o juiz não poderá fundamentar sua decisão
ou sentença em prova produzida ilicitamente, eis que estaria valorando prova que a
CRFB/1988 considera inadmissível, mas se faz necessário uma maior verificação
desta prova, se ela não é caso de em razão dos princípios da proporcionalidade e do
favor rei ser considerada licita.
Então, com relação ao princípio do favor rei, será admitido
que se faça o uso da prova ilícita ou ilegítima de modo que, se conseguir, por meio
dela, demonstrar inocência, sendo certo que estaria assim acobertado por causas
excludentes de ilicitude, como o estado de necessidade ou legítima defesa.
Permite-se assim, a utilização da prova obtida de forma
ilícita, em vista da relevância do interesse público a ser protegido pela prova obtida,
de modo que se proteja valores mais importantes do caso em questão.
Sendo a prova inserida no processo que primeiramente
era considerada ilícita ou até mesmo ilegítima, acarretará conseqüências: se esta for
inserida antes da sentença é caso de anulação do júri e será remarcado uma nova
data para julgamento; caso inserida após a sentença entende-se que o tribunal é
competente para reformar tal decisão caso a prova venha mostrar a inocência do
acusado visto que o direito à liberdade é superior ao dos veredictos.
Conclui-se, assim, que é certo que o Estado-Juiz deve
solucionar, de modo mais justo quanto possível, o conflito que lhe é colocado para
apreciação, mas no entanto não deve esquecer, de que os formalismos processuais
não podem ser usados a ponto de sufocar direitos fundamentais, como a liberdade,
bem maior que se busca no Processo Penal.
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