UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

SUELLEN CRISTINE RODRIGUES TEIXEIRA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

CURITIBA

2014

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

CURITIBA

2014

SUELLEN CRISTINE RODRIGUES TEIXEIRA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito .

Orientador: Prof. Dr. Clayton Reis

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

SUELLEN CRISTINE RODRIGUES TEIXEIRA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de 2014.

_________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Universidade Tuiuti do Paraná

Coordenador do Núcleo de Monografia

Orientador: Professor Dr. Clayton Reis

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Professor:

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Professor:

Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Dedicatória

A minha mãe Cristina pelo apoio, carinho e cuidado e por sempre confiar em mim.

A minha filha Alice, que me ensinou o verdadeiro significado da palavra amor.

Ao meu marido Rodrigo, pela paciência e compreensão.

Ao meu pai Paulo que me amou incondicionalmente, mas que por vontade Divina já não esta aqui compartilhando minha felicidade.

Agradecimentos

Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado forças para trilhar esse caminho do conhecimento e aprendizado.

Agradeço ao meu orientador Dr. Clayton Reis pela atenção e tempo dedicado, para que eu obtivesse êxito na conclusão deste trabalho.

A minha mãe, filha, marido e demais familiares por terem acreditado em mim que eu chegaria onde cheguei. Agradeço a todos os meus amigos que fiz ao longo desta jornada, e que tenho certeza que manteremos contato.

Resumo

As mudanças vividas pelo Direito de Família, deram origem a uma nova formação de família e com ela o abandono afetivo,em especial nas relações entre pais e filhos. É certo que não se pode obrigar ninguém a dar carinho, atenção e afeto, porém quando o mais interessado deste direito (a criança) sofre as consequências desse abandono afetivo, este sujeito poderá recorrer ao judiciário para que seja, pelo menos em parte amenizada a sua dor. Porém, não estamos reclamando somente a assistência material, que por si só é o reconhecimento da paternidade,mas sim do amparo afetivo, moral e psíquico que ocorrem na formação da personalidade como individuo. O presente trabalho busca realizar um estudo do dano moral devido ao abandono afetivo, ou ao não reconhecimento biológico, negar conscientemente a afetividade ao filho. Estudando em que momento é considerado o dano moral, buscando as suas implicações na formação moral e psíquica da pessoa do filho por conta de sua negligência e omissão; Da Responsabilidade Civil figurada pelo dano do direito subjetivo do filho. E nesse sentido demonstrando como o Judiciário se posiciona acerca do quantum indenizatório como valoração para o reconhecimento do dano moral em razão do abandono afetivo

Palavras-chave: abandono afetivo; dano moral; indenização; responsabilidade civil.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .........................................................................................................11

CAPÍTULO I - ESCORÇO HISTÓRICO DA FAMÍLIA...............................................14

1.1 Princípios Constitucionais do Direito de Família..................................................16

1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana..........................................................17

1.3 Princípio da Afetividade.......................................................................................18

1.4 Princípio do melhor interesse da criança.............................................................19

1.5 Princípio da solidariedade....................................................................................21

1.6 Princípio da proteção integral da Criança e do adolescente................................22

CAPÍTULO II - ESTRUTURA DA FAMÍLIA..............................................................23

2.1 Filiação no direito Brasileiro.................................................................................23

2.2 A evolução do pátrio poder ao poder familiar.......................................................24

2.3 Estatuto da criança e do adolescente..................................................................28

CAPÍTULO III - CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE

CIVIL..........................................................................................................................30

3.1 Conceito de Responsabilidade Civil.....................................................................30

3.2 Culpa e Dolo........................................................................................................32

3.3 Dano....................................................................................................................34

3.4 Nexo causal.........................................................................................................35

CAPÍTULO IV - RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES PELO

ABANDONO..............................................................................................................36

4.1 Deveres dos genitores na formação dos filhos...................................................36

4.2 Abandono afetivo................................................................................................38

4.3 Responsabilidade Civil por abandono afetivo.....................................................40

4.4 A reparação do dano moral, a prova e a indenização.........................................42

CAPÍTULO V – POSTURA DOS TRIBUNAIS...........................................................45

CONCLUSÕES.........................................................................................................48

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................51

11

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa demonstrar e caracterizar o tema do abandono

afetivo, e a violação do principio Constitucional da dignidade da pessoa humana.

Primeiramente abordaremos acerca do escorço da família, bem como a sua

evolução, demonstrando a partir das Ordenações abordando o matrimônio, a

situação da mulher bem como a filiação. O Direito de Família foi desenvolvido a luz

da nossa Constituição de 1988, mostrando novos modelos do conceito de família no

nosso Direito atual pela sua constitucionalização.

O presente trabalho tem como objetivo estudar a evolução do pátrio poder

familiar, a tutela do filho e os seus direitos constitucionais, bem como a

responsabilidade dos genitores perante seus filhos. Para isso faremos uma breve

análise dos fundamentos da responsabilidade civil.

No desenvolvimento, podemos analisar as transformações no direito de

família, uma visão através do filho, que nada mais é a evolução que se foi se

desenvolvendo no direito de filiação. Demonstra-se que os filhos são sujeitos de

direitos, e esses direitos estão garantidos no nosso ordenamento através da

Constituição Federal, assim como no Código Civil e no Estatuto da Criança e

Adolescente.

Foram estudados os direito e garantias dos filhos tutelados pelo nosso

ordenamento jurídico. Demonstrando que apesar de que seja livre a concepção da

entidade familiar, o Estado cria regras para orientar a entidade familiar para que esta

se desenvolva de forma livre e na mais perfeita harmonia, e sem a intervenção de

organismos estatais ou privados, porém desde que esse seja democrático e

igualitário.

Porém, mesmo havendo a imposição estatal para garantir os direitos e

garantias fundamentais dos filhos, podemos verificar que os direitos fundamentais

dos filhos estão sendo cada vez mais desrespeitados, mostrando-se um grave

problema sendo ele jurídico e social. Dentre esses direitos fundamentais elencados,

se destaca o direito da criança de possuir de ter amparo psíquico e emocional de

seus pais, e essa proteção psíquica necessita e depende da relação de afetividade

12

dos genitores, pois através de um amor verdadeiro e de um gesto de carinho e afeto

se dá somente com amor, que se possibilita um desenvolvimento saudável e pleno

da criança e do adolescente. Portanto, o problema da relação entre pais e filhos

acontece quando há a violação da garantia do direito da criança de receber amor e

afeto, os quais são essenciais ao desenvolvimento integral de sua personalidade

gerando graves danos a seu desenvolvimento como pessoa.

No decorrer do tempo, e as transformações nas entidades familiares, as

chamadas “famílias modernas”, nem sempre os filhos moram com os seus pais, logo

o pai não convive com o seu filho e nem lhe presta a assistência psíquica

necessária. Portanto, nesses casos o pai tão somente se presta ao mero pagamento

da prestação alimentícia, deixando o filho a mercê e desamparado emocionalmente

e psicologicamente. Ocorrendo isso estamos diante do abandono afetivo do filho,

onde há a negligencia do amor e afeto, e esse abandono viola o principio da

dignidade da pessoa humana e o principio da afetividade que estão dispostos na

Constituição Federal.

E assim o abandono afetivo do filho teve várias discussões na seara do

Direito; como veremos os posicionamentos favoráveis e desfavoráveis dos Tribunais

bem como sua relevância para o Direito e para a Sociedade para entender se o

dano causado à personalidade da criança é passível ou não de indenização, no

tocante do direito de indenizar a questão da responsabilidade civil por abandono

afetivo verifica-se assim a complexidade acerca do tema se baseando nas hipóteses

e no caso concreto, mostrando que para que haja o dever de indenizar tem que ter a

culpa ou dolo do agente.

Contudo pretende-se apresentar no trabalho as questões relativas ao

abandono afetivo, em que se pese não se possa valorar e tipificar se a conduta do

genitor se caracteriza ou não ato ilícito, que assim possa causar na indenização.

Busca-se no instituto do dano moral mecanismos que possam ser usados

para compensar as consequências decorrentes da negligência do genitor que

caracteriza o abandono.

Portanto, ao explanar sobre o dano moral podemos constatar que toda e

qualquer ofensa na área do direito caracteriza-se pelo prejuízo causado aos bens

13

personalíssimos individuais de cada pessoa juridicamente tutelados. Estamos em

frente de bens extrapatrimoniais, e havendo uma lesão sobre esses bens haverá o

dever de indenizar. E existindo o dever de se compensar tal lesão, discorre sobre a

indenização demonstrando a finalidade desse instituto para o Direito e para a

sociedade.

14

1. ESCORÇO HISTÓRICO DA FAMÍLIA

A Constituição Brasileira de 1988 inseriu um novo conceito de família,

estabelecendo iguais direitos a homens e mulheres, bem como entre cônjuges na

esfera conjugal. E reconheceu os filhos que antigamente eram considerados

ilegítimos, levando o afeto como principal fator que leva as pessoas a constituírem

família. A família é protegida pelo Estado e é considerada a base da sociedade, é a

estrutura do ser humano onde ele desenvolve sua personalidade.

No Brasil até o século XIX, as famílias brasileiras abrangiam não só o casal

e os seus filhos, também seus escravos e parentes. Existindo muitas pessoas nas

casas havia o impedimento da aproximação dos membros da família,

desestimulando os laços afetivos, portanto, não existia a proximidade de pais e

filhos, bem como a preocupação para com as crianças, que tinham seu direitos

reduzidos assim como os das mulheres, pelo fato do pai/esposo sobre os outros

membros da família era inquestionável e predominante.

No tocante do tema, Eduardo de Oliveira Leite1 afirma que “a união da

família em torno do pai,chefe incontestável, estava concentrada no esforço de cada

membro por um objetivo comum: a subsistência de um bem, a exploração de uma

propriedade ou a manutenção de um nível social”.

Devido às transformações sociais no Brasil, houve mudanças no modelo de

família por legislação no decurso do tempo. Foi concedido a nação brasileira o

Direito Matrimonial do Concílio de Trento, que passou a reconhecer a celebração do

casamento,a dissolução bem como os seus impedimentos; em 1857 houve o

firmamento das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas, posteriormente essa lei

o Brasil incluiu o casamento civil através do decreto 181 de 1890, como

consequência da legalização do casamento civil houve a desvinculação do Estado

em qualquer religião. As leis determinavam que a prova do casamento fosse

realizada através de certidões próprias.

¹ LEITE, Eduardo de Oliveira, Famílias monoparentais: a situação jurídicas de pais e mães solteiras, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo. Revista dos Tribunais,1997 p.15

15

Em 1916 o Código Civil continuou como modelo patriarcal de família, no

entanto a situação da mulher passou por grandes mudanças relativo ao papel de

submissão.

Porém, na Constituição de 1934 a família passou a ser considerada como

uma organização social e jurídica; Na Constituição de 1937 os filhos naturais

passam a ser compensados, a partir da lei 883 de 1949 autorizou a investigação de

paternidade do filho fruto de um adultério.

A 6.515 de 1977 o direito brasileiro introduziu normas onde admitiu o

divorcio, podendo haver um segundo casamento, o que não era permitido ao

desquite, vigente antes da lei do divórcio, esta lei é importante para o direito de

família pois retira-se o desquite e passa a existir a separação judicial.

A família pela Constituição de 1988 é a base da sociedade,porém o Estado

intervêm nas relações familiares com o intuito de protegê-la,que não podem ser

anuladas pela vontade de particulares, conforme leciona Caio Mário da Silva

Pereira2²:

No tocante à predominância da ordem publica, a observação é procedente. A vista de sua importância social de sua disciplina, a maioria das normas jurídicas constitutivas do Direito de família acusa a presença de preceitos inderrogáveis impostos como ius congens à obediência de todos, chegando mesmo a caracterizarem-se antes como deveres de que como direitos.

No direito de família há varias interpretações de normas de ordem publica,

porém, não há de se falar que o direito civil não faz parte do direito de família, pois é

no direito civil onde a lei assegura e regula os direitos individuais, a relação familiar

visa um bem-estar individual e de relações entre indivíduos. Portanto, a relação

familiar não visa realizar diretamente um interesse público, podendo o Estado intervir

somente em casos extraordinários violados aos preceitos do direito de família. Paulo

Lôbo3 afirma que:

2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997 p.33 3 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias, 2º Ed, São Paulo, 2009 p.26

16

Portanto, o direito de família é genuinamente privado, pois os sujeitos de suas relações são entes privados, apesar da predominância das normas cogentes ou de ordem pública. Não há qualquer relação de direito publico entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, dos filhos entre si e parentes entre si. A Realização da pessoa humana e de sua dignidade no ambiente familiar é sua finalidade. Nada é mais privado que a vida familiar.

O direito de família se move através de princípios e regras de vários

instrumentos de controle social: moral, religião, lei , e regras de trato social. Desta

forma afirma Paulo Nader4 que o direito de família se forma através da mediação do

Estado, através de leis e por disposições internas, auxílios captados pela moral, pela

moral, religião e as regras de trato social. Afirma o autor que o direito de família é

um sub-ramo do Direito Civil, pois este está apto a dispor sobre entidades formadas

por vínculo de parentesco e ou por pessoas naturais que cultivam uma comunhão de

interesses afetivos.

1.1 Princípios Constitucionais do Direito de Família

Os princípios são as bases norteadoras sobre onde se constrói o sistema

jurídico conferindo-lhes unidade.

A Constituição Federal e os seus princípios fizeram uma nova interpretação

dos institutos e normas do Direito de Família, deixando de possuir apenas força para

complementar o preenchimento das lacunas, para ganhar eficácia normativa.

Os princípios constitucionais “ aderiram ao sistema positivo, compondo nova

base axiológica e abandonando o estado de virtualidade e que sempre foram

relegados” (DIAS,2009,p.56).

Os princípios constitucionais tornam-se fontes ordenadas e devem orientar

toda a interpretação, integração e aplicação da ciência jurídica

Os valores constitucionais possuem conteúdo maleável, não podem se

reduzidos ao texto formal da Constituição “sendo imprescritível conferir maior

4 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Direito de Família, Rio de Janeiro, Forense, 2009 p.19

17

elasticidade e mobilidade à dimensão substancial da Constituição, atingindo um

resultado efetivo dos princípios constitucionais explícitos e implícitos.”

(ROSENVALD,2006, p.36).

Na Constituição Federal se estabelece os princípios gerais de proteção da

família,o qual iremos ver a seguir.

1.2 Dignidade da Pessoa Humana

A Constituição Federal elencou a pessoa humana como centro do

ordenamento e esta e expressa no (artigo 1º inciso III da CF/88). A proteção ao

patrimônio e aos interesses privados deram lugar a valorização da dignidade e da

pessoa.

O sujeito não é mais visto como um sujeito de direitos virtuais, e sim como

“titular de um patrimônio pessoal mínimo que lhe permita exercer uma vida digna, a

partir da solidariedade social e da isonomia substancial”.5

O principio da dignidade da pessoa humana é considerado o valor mais

importante do nosso ordenamento jurídico, e deve orientar todas as relações

jurídicas,sejam entre particulares, ou entre particulares e o Estado.

A finalidade deste principio é de proteger o individuo de forma única, ou seja,

em caráter individual os direitos fundamentais pois estes são instransferíveis,

inegociáveis, imprescritíveis, de forma inalienável,pois não deixam de ser exigíveis

pois nenhum ser humano pode abrir mão de seus direitos fundamentais.

Contudo salienta Claudia Belloti Moura6:

Não restam dúvidas de que toda atividade estatal se encontra vinculada ao principio da dignidade humana, impondo-lhe neste sentido, um dever de respeito e proteção que se exprime na obrigação por parte do Estado, de

5 ROSENVALD, Nelson Direito Civil. Teoria Geral. 4º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2006. P 29 6 MOURA, Claudia Belloti. A questão da coisa julgada na investigação da paternidade: novas perspectivas. p.35 – 36.

18

abster-se de ingerências na esfera individual que sejam contrarias à dignidade pessoal.

Portanto, a dignidade da pessoa humana serve para assegurar o pleno

desenvolvimento e formação da personalidade de todos os sujeitos integrantes do

núcleo familiar, totalmente o contrario do molde patriarcal existente no passado onde

tão somente a dignidade do homem/marido era reconhecida.

1.3 Princípio da afetividade

O termo “afeto” não está expresso na Constituição Federal de 1988, ele se

manifesta em varias passagens do texto Constitucional, como por exemplo no artigo.

226 § 8º, prevê que in verbis “ O Estado assegurará a assistência à família na

pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência

no âmbito de suas relações”.

Conforme relata Caio Mário7: “embora o princípio da afetividade não esteja

explícito no texto constitucional, pode ser considerado, um principio jurídico, tendo

em vista que seu conceito é construído através de interpretação sistemática da

Constituição Federal”.

Com esse principio, não há mais as distinções discriminatórias entre os

filhos, pois essa nova família deve se basear e tolerar o afeto na pluralidade e na

diversidade,e portanto,o que se estabelece a verdadeira filiação atualmente não são

os laços sanguíneos, e sim o afeto construído dentro do ambiente familiar,já que, no

conceito de família moderna os laços biológicos podem não reconhecer a verdadeira

paternidade.

José Sebastião de Oliveira8 sustenta que: “é na família que os laços de

afetividade tornam-se mais vigorosos e aptos a sustentar as vigas do

7 MARIO, Caio. Op cit. P. 47 - 48 8 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: RT 2002 p. 235.

19

relacionamento familiar contra os males externos, e é nela que seus membros

recebem estímulos para colocarem em prática suas aptidões pessoais”.

Contudo, cabe aos genitores sejam biológicos ou socioafetivos

proporcionarem aos filhos o convivo e o afeto necessário a formação do ser

humano.

1.4 Princípio do melhor interesse da criança

Ao observar os mandamentos constitucionais de absoluta prioridade da

criança e do adolescente, a convenção Internacional de Direitos da Criança, da

ONU, que ingressou no Direito Brasileiro em 1990, dispõe em seu artigo 41 que “

todas as ações relativas às crianças devem considerar primordialmente o interesse

maior da criança”.

O Estatuto da Criança e do adolescente por sua vez disciplina os direitos e

garantias específicos à criança e adolescente, e tem como base o melhor interesse

da criança e a sua proteção integral. Segundo Lobo9 “o princípio não é uma

recomendação ética, mas diretrizes determinantes nas relações da criança e do

adolescente com seus pais,com sua família, com as sociedade e com o Estado. A

aplicação da lei deve sempre realizar o princípio consagrado”. Todas as relações

que envolvam o direito da criança e do adolescente sempre devem ser analisadas

com base no principio do melhor interesse da criança.

O principio do melhor interesse da criança deve ser interpretado de forma de

garantia de direito subjetivo, e nunca esse princípio deverá ser interpretado com o

interesse maior do Estado ou de seus pais. Por ser direito subjetivo da criança deve

ser interpretado somente no caso concreto poderá ser avaliado diante das

circunstancias sociais, a melhor maneira de garantir a criança e ao adolescente o

seu melhor desenvolvimento. Visualizando o melhor interesse da criança na

convivência familiar, pois nem sempre a criança está em um seio familiar que lhe

9 LOBO, Paulo Luiz Neto. Código Civil Comentado. Direito de família. Relações de Parentesco. Direito Patrimonial, São Paulo, Atlas, 2003 p. 45

20

proporcione as condições para um desenvolvimento digno, a fim de não violar os

seus direitos fundamentais.

Esclarece Rose Melo Venceslau10

Razoável, por conseguinte, afirmar-se que a doutrinada proteção integral, de maior abrangência, não só ratificou o princípio do melhor interesse da criança como critério hermenêutico, como também lhe conferiu natureza constitucional, como clausula genérica que em parte se traduz através dos direitos fundamentais da criança e do adolescente expresso no texto constitucional.

Porem, quando ocorre a violação dos direitos fundamentais da criança, cabe

ao Estado interferir afim de assegurar a tutela dos direitos fundamentais da criança e

do adolescente, especificamente quando a criança é entregue a adoção ou a uma

família substituta. E é muito importante que a nova família se comprometa com a

função de garantir o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente. É o que

exemplifica Maria Berenice Dias11:

O que deve prevalecer é o direito da dignidade e ao desenvolvimento integral da criança e do adolescente ,e, infelizmente tais valores nem sempre são preservados pela família. Daí a necessidade de intervenção do Estado, afastando a criança dos genitores e colocando-as a salvo junto à família substituta. O direito de convivência familiar não está ligado à origem biológica da filiação, não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue.

O princípio do melhor interesse da criança também tem aplicação nos casos

de dissolução da relação conjugal. De início o legislador entendeu que o melhor

interesse da criança era a guarda compartilhada, mas se a guarda compartilhada

não for correspondente ao crescimento integral da criança, ela ficará com quem

melhor se relacione e corresponda com os princípios da afinidade e afetividade com

a criança, conforme esta prevista na redação do artigo 1584 § 5º do Código Civil.

10 VENCESLAU, Rose Melo. Elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial, Rio de Janeiro: Renovar 2004 p. 47 11 DIAS, Maria Berenice. Afeto e estruturas familiares. Ibdfam, 2010 p. 360

21

1.5 Princípio da Solidariedade

O Principio da Solidariedade encontra-se no preâmbulo da Constituição

Federal, ao considera-la fundados no principio de uma sociedade fraterna, e nas

relações familiares, conforme relata Roberto Senise Lisboa12:

Poderá ser analisado sob dois aspectos: externo e interno. A solidariedade externa é aquela que incumbe ao Estado e a sociedade o dever de desenvolver políticas de atendimento as necessidades familiares a fim de atender as necessidades daqueles que se encontram em situações degradantes onde não possuem condições de manter condições necessárias para sobreviver, Já a solidariedade interna é aquela que existe no núcleo familiar, construída através de valores traçadas pelos ascendentes a favor dos descendentes.

A solidariedade acontece no direito de família no plano material e imaterial, e

é uma ajuda mútua, ou o companheirismo que compreende a reciprocidade.

Materialmente visualiza-se a materialidade de mútua assistência no artigo.1566, III

do CC, no dever de prestação de alimentos, pois os integrantes da família são tanto

devedores quanto credores, essa reciprocidade não se limita aos pais que possuem

o dever de prestar alimentos aos filhos ; pois o artigo 230 da Constituição Federal

dispõe o conteúdo no dever de prestação de sustento de pessoas idosas.

No plano imaterial o principio solidário se baseia no âmbito moral no dever

dos pais de desenvolverem o desenvolvimento psíquico da criança.

Para Paulo Lôbo13,

O principio da solidariedade familiar é fato e direito, realidade e norma,

porque o plano fático e convivência familiar não esta submetida a um poder

e sim compartilham fatos da vida através do afeto, e no plano jurídico são

os deveres impostos que um deve ao outro e conclui que o principio da

solidariedade familiar implica considerações mutuas em relação aos

membros da família.

12 LISBOA, Roberto Senise, op, cit. p. 15 13 LÔBO, Paulo. Op. Cit. p. 39

22

Portanto,o principio da solidariedade está relacionado ao princípio da

afetividade, pois um membro da família existe para o outro em uma relação de

reciprocidade.

1.6 Princípio da proteção integral da Criança e do adolescente

A Constituição Federal em seu art.227 garante a criança e ao adolescente

direitos com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito à

liberdade e a convivência familiar e comunitária, dispondo ainda que estão salvo de

toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão.

A doutrina da proteção integral da criança e do adolescente colocou a

criança como sujeito de direito,fazendo-a digna de um tratamento especial,com

prioridade absoluta da família, sociedade e Estado. Princípios estes ligados aos

princípios da dignidade da pessoa humana, do planejamento familiar, e da

paternidade responsável, com a responsabilidade de orientar o papel dos genitores

na criação de seus filhos.

A criança hoje é vista como um sujeito de direito, em um processo de

desenvolvimento, e titular de direitos fundamentais previstos na Constituição

Federal, e seus interesses devem ser priorizados: pelo Estado, pelos aplicadores do

Direito garantindo na decisão que seja mais razoável para esses interesses, e pela

família e sociedade na compreensão da sua condição de pessoa em

desenvolvimento.

Maria Berenice Dias14 discorre sobre esse princípio:

14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5º Ed, São Paulo, Revista dos Tribunais,2009. p. 546-547.

23

A maior atenção as pessoas até os 18 anos de idade ensejou uma sensível mudança de paradigma, tornando-se o grande marco para o reconhecimento dos direitos humanos a criança e adolescentes. Visando a dar efetividade ao comando constitucional, o ECA é todo voltado ao melhor interesse de crianças e jovens,reconhecendo-os como sujeitos de direito e atentando mais às suas necessidades pessoais, sociais e familiares, de forma a assegurar seu pleno desenvolvimento.

Esse principio é usado em inúmeros momentos, como no direito de guarda de visitas, e nas orientações acerca da sua da sua educação e na formação de sua personalidade.15

2. ESTRUTURA DA FAMÍLIA

2.1. Filiação no direito brasileiro

O modelo de família patriarcal que foi adotado pelo Brasil, os filhos só eram

reconhecidos como tais através do casamento, chamados assim de filiação legítima,

os filhos havidos fora do casamento eram chamados de filiação ilegítima, filiação

adotiva, filiação natural ou filiação adulterina. No Brasil no século XX, os filhos que

eram concebidos fora do casamento adquiriram o direito de requerer o

conhecimento dos pais através de investigação de paternidade, porém somente para

fins alimentícios.

Essa situação deixou de existir com a promulgação da Constituição Federal

de 1988, em seu artigo 227 § 6º, que proíbe qualquer tipo de discriminação para

com os filhos, acabando com a distinção dos filhos e reconhecendo o direito

absoluto de igualdade entre os filhos. Contudo, o Código Civil faz a distinção dos

filhos concebidos dentro e fora do casamento. A prova da filiação se dá com a

certidão de nascimento devidamente registrada no registro civil, conforme o artigo

1603 do Código Civil.

Portanto, o conhecimento do filho passou a ser com o seu nascimento, e

não mais pelo casamento, garantindo todos os direitos inerentes a criança com

disposição na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do

Adolescente.

15 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Princípios constitucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008.

24

A ciência evoluiu, e com ela a busca da real verdade da paternidade passou

a ser obtida pelo teste de DNA, onde se obtém a filiação biológica, que o filho ganha

o direito de ter um pai reconhecido na sua certidão de nascimento. No modelo de

família de hoje em dia tem como o alicerce a afetividade entre os seus membros, a

filiação não é somente a parte biológica, mas também, a parte do afeto, que é

construído de uma relação no dia-a-dia entre pais e filhos.

O autor Paulo Nader16 afirma que a doutrina separa em três os critérios de

paternidade sendo elas: a biológica, a jurídica e a sócio-afetiva, onde a primeira é

aquela relação de sangue, a segunda pelo ato de vontade para a formação do

parentesco civil, ou seja, a adoção e a terceira a que nasce pelo simples fato de dar

amor, cuidado, afeto à criança. Somente o caráter biológico não é mais necessário

para caracterizar a criação de um vínculo de filiação. No direito o que se busca ao

filho é a garantia de um pai e ao convívio familiar, afim de que a criança tenha um

desenvolvimento digno.

2.2 A evolução do pátrio poder ao poder familiar

O Pátrio Poder tem base no direito romano e grego, no entanto, é no direito

romano que se tem conhecimento do melhor exercício e do poder e autoridade sob a

família, pelo instituto do pater familiae, que englobava toda a família.

O Pátrio Poder era exercido de duas formas, sendo patrimonial e pessoal. O

poder do filho só se exercia o pátrio poder somente no pater. Posteriormente a

influência do direito canônico, o pátrio poder passou a ser exercido pela mãe, e

portanto não houve mais a perpetuação do parter familiae. Se o filho não ficasse na

dependência do pai, a minoridade se acabava aos 25 anos; o pátrio poder alcançava

somente os filhos legítimos, excluídos os filhos naturais, incestuosos, naturais e

adulterinos. Porem o pai poderia nomear um tutor ao filho natural. No tocante a

forma patrimonial, com o pai ficava a propriedade e o usufruto,enquanto o filo

ficasse em seu poder, somente excluídos dessa regra os bens que o filho obtivesse

através de seu trabalho. 16 NADER, Paulo. Op. cit. p.267

25

Mas o pátrio poder não era só direitos dos pais sobre seus filhos e aos bens,

esclarece Denize Damo Comel17:

Cabia ao pai dar educação e dar-lhe profissão, de acordo com a condição e posse do pai; castigar moderadamente,e, se incorrigíveis, entregá-los ao magistrado de polícia para os fazer recolher à cadeira por tempo razoável, obrigando-se a sustentá-los; repeti-lo de quem lhos subtraísse e proceder contra os que pervertessem ou concorressem para isso; exigir aproveitar seus serviços , sem obrigação de soldada ou salário, salvo se lhos prometeu; nomear-lhes tutor testamentário e designar as pessoas que hão de compor o conselho de família; substituí-lo popularmente; defendê-lo em juízo ou fora dele contratar em nome do filho impúbere, quando o contrato lhe pudesse vir em proveito e intervir com sua autoridade nos contratos dos filhos púbere.

Foi muito grande a evolução do pátrio poder ao longo da história da família

romana. Através das Ordenações Filipinas o pátrio poder foi recepcionado pelo

direito Brasileiro, antes do Código de 1916, como uma herança do direito romano

mantendo a figura patriarcal, sendo o pátrio poder exercido somente pelo pai e

englobando apenas os filhos concebidos das núpcias e dos filhos legitimados.

Tratando do pátrio poder no Brasil Lafayette Rodrigues Pereira18 exemplifica “o

pátrio poder rouba o filho a independência social nas relações de direito privado;

despoja-o em favor do pai dos rendimentos da classe mais importante de seus bens:

seu jugo não cessa com a menoridade”.

Com a evolução do direito brasileiro esse modelo de hierarquia absoluta não

prevaleceu. No Código Civil de 1916 a cultura do país era agrária, passou para um

estado liberal, e a hierarquia absoluta e rigorosa não era compatível com a realidade

daquele país. Porém a nomenclatura romana foi mantida pois algumas

características do modelo patriarcal foram mantidas.

O Código Civil de 1916, a mulher ganha um novo papel podendo exercer o

pátrio poder de forma a auxiliar o interesse comum do casal em razão do filho. O

pátrio poder deixa de ser constante, passando para 21 anos a menoridade, e o filho

apto para todos os atos da vida civil.

17 COMEL, Denize Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT 2003 p. 25 18 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família,prefácio de Sálvio de Figueiredo. Brasília, Senado federal Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004 p.234

26

Com a chegada do Constituição de 1988, a família toma forma de uma

instituição relacionada ao auxilio recíproco, companheirismo, onde o filho é

reconhecido como dependente material e afetivo. Com a Constituição Federal de

1988 o poder familiar passa ser exercido com igualdade entre os cônjuges, estes

direitos sendo inabdicáveis e irrenunciáveis. O poder familiar torna-se uma espécie

de proteção para o filho; a família deixa de ser conhecida através do casamento e os

filhos concebidos fora do casamento passam a ter o direito do reconhecimento.

Com a chegada da Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 1916

passou a ser incompatível com a Constituição Federal na esfera do direito de

família; para a Constituição Federal de 1988 se alcança a igualdade entre os filhos.

Portanto, é proibida toda e qualquer forma de discriminação, e assim deve haver a

igualdade entre os cônjuges no exercício do poder familiar. O Código Civil estava

sob a influência do direito patriarcal onde as mulheres não tinham direitos iguais

bem como os filhos. Sendo assim, o Código Civil ficou impossibilitado de regular

tudo o que se referia ao instituto do poder familiar, prevalecendo o que dizia na

Constituição Federal.

Em 1980 chegava o Estatuto da criança e do Adolescente que veio para

preencher os espaços entre o direito constitucional e infraconstitucional, embora

ainda usando a nomenclatura de pátrio poder ,estava de acordo com o princípio da

igualdade conforme o disposto na Constituição Federal de 1988.

Em 2002, houve a reforma do Código Civil, e este ficou com sua estrutura

em concordância com a Constituição Federal. O direito de família passou a

disciplinar o poder familiar que esta previsto no livro IV do Código Civil.

Denize Damo Comel19 explica

Assim, o que se tem é que o Código Civil evoluiu na denominação de pátrio poder para poder familiar, sendo certo que não criou uma nova figura jurídica, mas assim o fez para compatibilizar a tradicional e secular existente aos novos conceitos jurídicos e valores sociais, em especial para que não evidenciasse qualquer discriminação entre os a ele sujeitos, também entre o casal de pais com relação ao encargo de criar e educar os filhos, destacando o caráter instrumental da função.

19 COMEL, Denize Damo. Do poder familiar . São Paulo: RT 2003 p.55

27

O poder familiar para com os filhos será exercido por ambos os cônjuges,

concorrendo na busca de um objetivo comum qual ele seja na educação e criação

dos filhos menores.

Conforme o disposto no art. 1.634 do Código Civil, compete aos pais, ter os

filhos em sua companhia e guarda, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para

casarem; nomearem tutor por testamento ou documento autêntico, se outro dos pais

não lhe sobrevier; ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representar os

filhos até 16 anos de idade para os atos da vida civil e após esta idade assisti-los

suprindo o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir para

que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua vida e

condição. Silvio Salvo Venosa20 exemplifica que “os pais, devem exigir respeito e

obediência ao filho. Não há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito

deve ser recíproco”.

O menor não possui capacidade para administrar os bens, porém, esta é

possível caso a morte de um dos pais, onde o menor receba o bem em herança. Os

bens do menor podem vir através de doação, por fruto de seu trabalho ou herança.

E aos pais compete a administração dos bens dos filhos, sendo proibido a

sua alienação, somente caso haja necessidade e esta não causar ônus ao menor, e

mediante autorização judicial.

O poder familiar deve ser exercido em conformidade com o principio do

melhor interesse da criança, o Estado poderá somente intervir para garantir os

direitos da criança e do adolescente. O Código Civil disciplina os casos onde pode

ocorrer a perda, extinção ou a suspensão do poder familiar do titular; A morte de um

dos cônjuges não mais extingue o poder familiar, pois esta passa a ser assumida

pelo cônjuge sobrevivente.

A maioridade é causa de extinção do poder familiar, e esta é uma causa

natural de extinção. A adoção é uma forma de extinção de poder familiar, pois há a

extinção do poder familiar da família original, passando para a família adotiva; Na

adoção a extinção do poder familiar se dá mediante sentença judicial.

20 VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. Direito de família. 5 ed. São Paulo. Editora Atlas,2005, p. 342

28

A suspensão do poder familiar é a medida menos gravosa e ocorre através

de sentença judicial quando é provada um ato gravoso dos titulares cós os deveres

da pessoa do menor quanto aos seus bens. Porém, essa suspensão pode evoluir

para a perda do poder familiar através de ato judicial. A perda ou destituição são as

sanções mais gravosas dos titulares que faltem com os interesses e direitos

inerentes do menor.

2.3 Estatuto da criança e adolescente

Até a publicação da Constituição Federal de 1988 não existia na legislação

um a lei especifica que tratasse dos direitos e proteção integral a criança e

adolescente. Antes de ocorrer a publicação vigorava no Brasil a Doutrina do Direito

Penal do Menor e a Doutrina da situação irregular. A Doutrina do Direito Penal do

menor estava ligada ao Código pena de 1980, e tratava as crianças e adolescentes

como seres capazes de serem responsabilizados na esfera penal caso fosse

comprovado que eles tinham o discernimento necessário. A análise dessa situação

era feita somente na esfera penal, já que a criança e o adolescente não

reconhecidos como sujeitos de direitos “mas como um problema a ser resolvido

quase que exclusivamente na seara criminal”. (SCALCO, 2010, p. 35).

Já na Doutrina da Situação Irregular, com disposição no Código de Menores

de 1979, as crianças e adolescentes eram consideradas como objeto dos adultos e

não como seres dotados de direitos. Essa doutrina só era voltada aos menores

vítimas de abandono, privados de situações econômicas e sociais bem como

omissões e deveriam ser tratados pelo Estado.

Somente com a publicação da Constituição Federal e, logo após, o Estatuto

da criança e do adolescente, o principio do melhor interesse, reconheceu a criança

como sujeito de direitos fundamentais e como um ser em formação, como um sujeito

digno de prioridade tendo em vista o seu desenvolvimento físico,mental,moral e

social.

29

O art.3º do Estatuto da criança e do adolescente confirma essa proteção in

verbis:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios , todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

O Estatuto assegura em seu art.5º que nenhuma criança ou adolescente

será objeto de qualquer negligência, sendo punido conforme a lei qualquer atentado,

por ação, omissão e aos seus direitos fundamentais.

A evolução do direito de família percebe-se pela proteção de todos os

membros de uma família, principalmente daqueles que são vulneráveis em razão da

pouca idade e da sua condição de um ser humano em formação.

Mais um direito que foi resguardado foi o da convivência familiar e esta

expresso no art. 19 in verbis:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.

Podemos concluir que a família evoluiu junto com a Constituição e as

legislações infraconstitucionais, que dizem a respeito da dignidade da pessoa

humana, que é o principio norteador das relações familiares. Portanto, os genitores

devem seguir a condução, da educação e criação dos seu filhos menores de forma

ética e responsável, de forma a assegurar-lhes o respeito aos direitos fundamentais.

30

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

O modelo de família das sociedades antigas o qual o que prevalecia era a

vontade do homem sobre a esposa e filhos, fazia com que a estes só cabia o dever

de obediência, para haver a harmonia, paz e felicidade familiar. As relações afetivas

foram aprendidas pela religião, que as solenizou como a união divina, abençoada

pelos céus.

O direito de família era impenetrável não se falando de responsabilidade civil

para manter preservado a harmonia conjugal. A responsabilidade civil era

considerada um ramo especial do direito privado dotado de personalidade própria.

Não tinha o conhecimento da eventualidade de ocorrência entre os seus membros

capaz de indicar algum ilícito suscetível de reparação civil.

Com a publicação da Constituição Federal de 1988, e a previsão da

igualdade entre os cônjuges, e o fim da discriminação entre os filhos, e a

regulamentação da dignidade da pessoa humana, a imunidade no direito civil vem

sendo reduzida nas relações entre os membros de uma família, já que o direito de

família evoluiu e se preocupou mais com o respeito a autonomia e aos direitos

individuais dos membros da família.

Contudo, para entender melhor acerca do tema, é necessário compreender

o tema da responsabilidade civil e analisar a sua evolução histórica e seus

elementos característicos a sua configuração.

3.1 Conceito de responsabilidade civil

Para uma convivência em harmonia em sociedade, o nosso ordenamento

jurídico estabelece algumas regras e normas, que caso sejam violadas configuram o

ilícito, e um dever de reparar caso haja algum dano.

A todo instante há um problema sobre a responsabilidade civil, pois cada

delito sofrido pelo homem relativo ao seu patrimônio ou a sua pessoa caracteriza

31

uma desarmonia de cunho moral ou patrimonial que reivindica soluções ao nosso

ordenamento jurídico, pois o direito não poderá tolerar ofensas que fiquem sem

reparação.21

Portanto, toda a conduta humana que viole o dever jurídico, e cause prejuízo

a outro é uma fonte em que existe a reparação civil. Esta obrigação esta respaldada

a não lesão a outrem (neminem laedere), que está prevista desde o direito romano,

e é um marco de limite da liberdade do individuo em sociedade.

O Código Civil de 2002 apresenta o obrigação de reparar em seu art. 927, in

verbis:

Art. 927: Aquele que por ato ilícito (art 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repara-lo

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O ilícito ocorre quando um sujeito por ação ou omissão voluntária (dolo),

negligência, imperícia ou imprudência causa dano a outrem conforme esta disposto

no art. 186 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária,negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Somente na leitura do art. 927 § único do Código Civil percebe-se a ideia de

reparação é mais ampla do que na do ato ilícito, já que há casos de ressarcimento

dos danos baseada no risco.

Contudo, a responsabilidade civil tem em sua estrutura a ideia de culpa

quando se imagina a existência do ilícito (a responsabilidade subjetiva), e a do risco,

ou seja, aquela responsabilidade sem culpa .

21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7º volume: responsabilidade civil, 21 ed, São Paulo:Saraiva,2007.

32

3.2 Culpa e Dolo

A Responsabilidade Civil em um sentido amplo significa imputar a um sujeito

o dever de assumir as consequências de uma ação lesiva a outra pessoa. A

Responsabilidade Civil decorre da prática de um ato ilícito que esta disposto no art.

186 do Código Civil o qual elucida “aquele que por ação ou omissão voluntária,

negligência, ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O artigo referindo a ação ou omissão, se refere a conduta humana; para se

caracterizar a responsabilidade civil é necessário a análise desta conduta humana.

Um dos elementos da conduta é a culpa no qual Silvio de Salvo Venosa (2008. p.

24) a conceitua como “a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e

observar” complementando “Não podemos afastar a noção de culpa de conceito de

dever”.

Para que exista o direito de indenizar é necessário que o sujeito tenha agido

culposamente, seja por ação ou omissão. Agir com culpa significa que o sujeito

atuou pessoalmente, e que essa ação seja censurada ou reprovada pelo Direito. A

censura e reprovação somente serão constatadas se comprovadas que o sujeito

poderia ou deveria ter agido de outra forma. Na culpa, está o dever de cuidado, ou

seja, o sujeito deve ter cautela e prevenção para que sua conduta não prejudique

terceiros.

A culpa tem como elemento objetivo o delito de um dever, ou seja, a falta de

cuidado que o agente poderia conhecer e observar. A violação de um dever pode se

dar de forma contratual, ou seja, o que esta combinado na relação contratual, ou de

forma extracontratual, que é quando há a infração de um dever pelo

descumprimento da lei. Para a caracterização da culpa é necessário a

previsibilidade, pois se o evento for imprevisível não tem como falar em culpa, pois

não tem como o homem prever o que era imprevisível, podendo ser caso fortuito ou

força maior.

Na doutrina há a classificação da culpa como: levíssima, leve e grave. A

culpa levíssima é a falta somente evitável por alguém com um conhecimento

33

especifico. Culpa leve ocorre quando a falta pode ser evitada com uma atenção

ordinária. A culpa grave é aquela que se aproxima do dolo, pode-se chamar de culpa

consciente, que o sujeito assume o risco de que a ação que possa causar algum

dano que seja previsível não ocorra.

A culpa pode ser in eligendo que é a má escolha do representante ou

preposto; E a culpa in vigilando que decorre da falta de fiscalização da pessoa que

se encontra sob sua responsabilidade. A In Custodiendo é aquela que acontece na

falta de cuidado na guarda de um anima e ou objeto. In comittendo ou in faciendo é

aquela que um agente realiza um ato positivo, e esse ato viola um dever jurídico. Há

a culpa presumida onde o agente tem que provar o dano para que este seja

reparado. Porém há alguns casos onde a presunção é regulada, e reguladas pela

presunção júris tantum, para achar a busca da indenização. Pode-se inverter o ônus

da prova, ajudando a situação da vítima.

Todas as formas de culpa implicam na previsão de fatos ilícitos e de

medidas para se evitar o dano, e a indenização será calculada de acordo com a

gravidade do dano.

O dolo por sua vez, se caracteriza quando o resultado do dano foi esperado

pelo agente, ou seja, ele teve a intenção de praticar o ato. Há uma diferença entre

dolo e culpa, pois na culpa o agente não teve a intenção de praticar o ato ilícito, pois

sua conduta derivou de uma negligência, imprudência ou imperícia.

O direito penal diferencia o dolo em: dolo direto, quando o agente prevê um

resultado, e tem uma conduta afim de realizar o fato. O dolo indireto possui duas

diretrizes alternativo e eventual. Dolo alternativo é quando o agente deseja um dos

resultados possíveis da sua ação; Dolo eventual é quando o agente espera o

resultado, e o aceita como consequência da sua conduta.

Existem questionamentos se o dolo no direito civil engloba a esfera do dolo

eventual do direito penal.

Sobre esse tema esclarece Inácio Carvalho Neto22

22 NETO. Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família , 3º Ed, Curitiba: Juruá, 20017 p. 53

34

O dolo do direito civil abrange o dolo eventual, pois o agente assumiu o risco de produzir o resultado. Aliás o dispositivo é claro em afirmar que o crime é doloso quando o agente assumiu o risco (...) quando o agente assume o risco de produzir o dano, embora não queira diretamente, também está agindo com dolo na órbita civil.

Para a responsabilidade civil a definição da culpa, não se vale se houve o

dolo ou não, mas sim, somente se houve a conduta culposa e que desta tenha

ocorrido um dano.

3.3 Dano

O dano é todo prejuízo sofrido pelo ofendido em seu patrimônio e pode ser

material ou moral. O dano material é aquele que danifica somente o patrimônio do

ofendido, já o dano moral é aquele que atinge somente o ser humano, e não atinge o

seu patrimônio.

Ao se tratar do dano Clayton Reis23 menciona que o dano é a lesão de um

bem, tanto patrimonial quanto não patrimonial e esse conceito de dano se amolda

em uma nova responsabilidade da responsabilidade civil.

O dano é classificado como direto e indireto, onde o direto atinge o

patrimônio da vítima, e é imediato onde o dano é resultado da conduta lesiva.

Porém o dano indireto é quando a vítima é atingida pelo dano que foi

causado a outra pessoa, ou seja, o reflexo de um dano.

Contudo, a palavra dano está sempre ligada a prejuízo, pois se não há

prejuízo não há que se falar em indenização, pois a indenização tem o caráter de

restituir a vitima o status quo ante. No plano do prejuízo imaterial não tem como a

vitima voltar ao seu status quo ante, pois a vitima da conduta lesiva está relacionada

a bens imateriais que são subjetivas, e portanto o dano moral é compensado e não

resposto.

3.4 Nexo causal

23 REIS, Clayton. Dano Moral. p. 3

35

O nexo de causalidade estabelece o elemento essencial da responsabilidade

civil, pois para se reclamar a indenização é necessário que o agente tenha relação

com a conduta tenha relação com o dano sofrido pela vítima.Sem essa relação de

causalidade não há o que se falar de obrigação de indenização.

A relação da causalidade,há de se tomar um maior cuidado pois pode

ocorrer causalidade múltipla ou sucessiva. Carlos Roberto Gonçalves24 diz que são

três principais teorias acerca dessa questão: equivalência das condições;

causalidade adequada e a que exige que o dano seja resultado imediato do fato que

produziu.

A teoria da equivalência das condições significa que tudo que venha a

concorrer para a produção do dano é considerado causa. A teoria da causalidade

adequada é que existe um antecedente posterior a uma causa provocada pelo

agente e esta anterior ao resultado, sendo que a última é mais eficaz. A teoria do

dano direto e imediato, caracteriza-se pelo meio termo, pois necessita de uma

ocorrência na relação de causa e efeitos direta e imediata, entre a conduta e o dano.

Dentre essas três teorias o nosso ordenamento adotou a teoria dos danos

indiretos e imediatos, excluindo a possibilidade de indenização do dano remoto.

Para que possa existir a responsabilidade civil e a responsabilidade de

indenizar, é necessário a ação e omissão da conduta humana, e que cause dano.

Porem, não poderá exigir o dever de indenizar se não houver o nexo de causalidade

entre a conduta do agente e o dano causado. Contudo o Código Civil dispõe de

algumas exceções que são excludentes da responsabilidade, a imputação do dever

de indenizar: tais como estado de necessidade, legitima defesa, a culpa da vítima,

fato de terceiro,caso fortuito ou força maior.

24

GONÇALVES, Carlos Roberto. op.cit. p.333

36

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES PELO ABANDONO AFETIVO

Os direitos dos filhos encontram-se dispostos constitucionalmente em forma

dos princípios: da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal),

paternidade responsável e planejamento família (art. 226, § 7º da Constituição

Federal), direito a convivência familiar (art. 227, caput da Carta Magna), e a

prioridade absoluta a criança e ao adolescente. Com a separação dos genitores, ou

até mesmo quando esses nunca possuíram uma convivência (nos casos de pais e

mães solteiras), por mais que esses deveres do poder familiar permaneçam

inalterados, muitos pais descuidam de sua prole, somente se preocupando em pagar

pensão (o que as vezes nem pagam), os abandonando afetivamente.

Essa relação de descuido pode acarretar em danos sérios ao crescimento,

danos psicológicos e muito difíceis de serem apagados com o passar do tempo, e a

legislação civil e as regras do direito de família dispõem de mecanismos para punir

os genitores que não cumprem com os seus deveres, como a suspensão do poder

familiar ou a pena da perda.

Sob o fundamento do principio da dignidade da pessoa humana, da

paternidade responsável e do afeto, as vitimas desse abandono afetivo estão dando

entrada judicialmente com a finalidade de serem ressarcidas civilmente dos seus

genitores pelos danos causados psiquicamente, causados pela privação do convivio

e afeto em sua formação.

4.1 Deveres dos genitores na formação dos filhos

Sob a ótica constitucional, a família tem um conceito solidário e afetivo, que

promove o desenvolvimento da personalidade e o respeito aos direitos fundamentais

de todos os seus membros.

No que diz respeito as relações paterno-filiais, o afeto encontra abrigo na

Constituição do direito da dignidade do menor, da convivência familiar, e da proteção

37

integral da criança e do adolescente. São diretrizes que modelam as relações entre

pais e filhos que são merecedoras desta atenção, especialmente pela condição de

seres humanos em formação e de sua personalidade.

Conviver não significa apenas estar perto, fisicamente presente, mais possui

um sentido substancial ou qualificado, para propiciar atenção,carinho, amor, enfim,

afeto (GROENINGA, 2010).

Conforme leciona Maria Berenice Dias25

O conceito atual de família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar seus filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio das pessoas em formação. Não se podendo mais ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável.

Ainda que o dever de auxiliar o afeto não consta expressamente no rol do

Código Civil em seu art. 1634, que enumera os deveres dos pais em relação aos

filhos menores, dentre estes o de dirigir-lhes criação e educação, e tê-los em sua

guarda e companhia, não deve ser outro entendimento em razão da própria

responsabilidade constitucional dos genitores.

O reconhecimento e a importância do afetam encontram-se dispostos no art.

28, § 2º do Estatuto da criança e do adolescente, no dispor da colocação em família

substituta, determina in verbis: “Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau

de parentesco e a revelação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou

minorar as consequências decorrentes da medida”.

Portanto não cabe aos pais somente prover materialmente os filhos e

alimentá-los, existe o afeto, o cuidado e a atenção para a formação saudável de um

ser humano. (NADER, 2010).

Na condução do papel de mãe/pai estes deve agir em vantagem dos filhos,

de forma ética, e responsável afim de regular e assegurar o respeito ao direitos e 25 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5º Ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009, p.415

38

garantias fundamentais de dignidade, convivência familiar e proteção integral, com

o intuito de não prejudicar na formação e desenvolvimento dos filhos.

Ser mãe/pai exige uma disposição para educar, conviver, disciplinar,

conviver, conforme leciona Pereira (2011, p. 117): “A paternidade é função na qual

se insere a construção do amor paterno-filial, cuja base é o desenvolvimento físico,

mental, moral, espiritual, cultural e social da pessoa em formação”.

Mesmo com o término do vinculo afetivo dos genitores, não é capaz de

alterar as relações entre pais e filhos, não se eximindo a responsabilidade parental,

conforme o disposto no art. 1632 do Código Civil, inverbis: “A separação judicial, o

divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos,

senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os

segundos.”

Esse dispositivo mostra a preocupação do nosso ordenamento jurídico para

conservar as relações entre pais e filhos, afim de preservar e estimular a convivência

entre ambos.

A legislação com o objetivo de preservar as relações de convivência familiar,

e dispondo de alguns mecanismos mesmo que os pais não vivam sobre o mesmo

teto; Que são elas a regulamentação do direito de visita e o estabelecimento da

guarda do melhor interesse da criança e do adolescente.

4.2 Abandono afetivo

Nem sempre a responsabilidade parenta é bem compreendida quando a

relação da vida conjugal acaba, muitos desses genitores se afastam

intencionalmente dos filhos, acarretando em negligência dos deveres de assistência

moral, psíquica e afetiva.

Mesmo naquela relações monoparentais onde nunca existiu uma relação

dos genitores, muitos pais abandonam seus filhos afetivamente, sem sequer exercer

o direito de visitas, negligenciando-os em sua criação e convívio.

39

Em relação ao abandono moral dos genitores Madaleno26

Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante a interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados ou nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito de visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado.

São muitas as situações que podem justificar esse abandono: alguns

genitores apenas pagam a pensão para a manutenção dos filhos, e acham que

apenas isso já é o suficiente para se eximem de sua responsabilidade, não se

preocupando em visitá-los, fiscalizá-los e prover afeto. Outros por acharem que não

tiveram o convívio com o pai/mãe da criança, acreditam que não convivendo com o

filho se desobrigam da obrigação alimentar.

O descumprimento intencional do genitor não guardião ao seu filho, que é

muitas vezes motivado por vingança ao ex-cônjuge, pode ser caracterizado o

abandono afetivo, pois causa o sentimento de rejeição e abalo em sua autoestima

A Psicologia retrata que o afastamento e abandono afetivo pode desenvolver

graves problemas dentre eles: sintomas de rejeição, baixa autoestima, insuficiente

rendimento escolar e consequências que ficarão na memória por toda a sua vida,

afetando a vida social e profissional.

Com a conduta de pais negligentes Gomide27 explana algumas

consequências de pais negligentes:

A negligência é considerada um dos principais fatores, senão o principal,a desencadear comportamentos antissociais nas crianças. E está muito associada à historia de vida de usuários de álcool e outras drogas, e de adolescentes com o comportamento infrator.

26 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 310 27 GOMIDE, Paula Inez. Pais presentes pais ausentes: regras e limites. Petrópolis: Vozes, 2004. p. 69

40

Ainda, as criança negligenciada é geralmente insegura, por não ter recebido

o devido afeto e atenção, demonstra-se frágil. Algumas demonstram-se apáticas,

outras agressivas, mas nunca de forma equilibrada (GOMIDE, 2004).

Conforme leciona NADER.28

A vida na idade adulta e a formação deste ser resultam de experiências vividas ao longo da vida, mormente no ambiente familiar, especialmente na infância e adolescência (...) Se a criança cresce em um ambiente sadio, benquista por seus pais, cercada de atenção desenvolve naturalmente a autoestima, componente psicológico fundamental ao bom desempenho escolar, ao futuro sucesso profissional e ao bom relacionamento com as pessoas.

Para muitas crianças a falta do genitor e de afeto, pode-se perder o afeto e

recursos econômicos, a proteção e a companhia e os recursos econômicos o que

pode fazê-las irem ao outro lado do caminho como a delinquência , ao consumo de

drogas e ao fracasso na escola.

4.3 Responsabilidade civil por abandono afetivo

Conforme o que está disposto nos arts.1.637 e 1638 do Código Civil de

2002, caso os genitores não criem os seu filhos de forma responsável, sem a

observância dos preceitos constitucionais, poderão ser penalizados com a

substituição o destituição do poder familiar:

Art.1637: Se o pai, ou mãe, abusar de sua autoridade, faltando ao deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou ao Ministério Publico, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

28 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 262

41

Porém, há um questionamento que essas medidas iriam prejudicar acerca

da reparação civil, pois como já visto os filhos em formação o convívio saudável com

os seus genitores é de extrema importância, como o afeto e o sentimento de

acolhimento (MADALENO, 2010).

Dispõe o art. 1638 do Código Civil de 2002:

Art. 1638: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho II - Deixar o filho em abandono III - Praticar atos contrários a moral e aos bons costumes IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente

Existem projetos de Lei afim de regular a matéria, dentre eles o Projeto de

Lei nº 700 atualmente em tramitação e esperando designação do relator, na

Comissão de Direitos Humanos e Legislação Senado Federal, que pretendem alterar

o Estatuto da Criança e do adolescente, Lei 8069/90, para que se caracterize o

abandono moral como ilícito penal e civil. Com o intuito de inserir a aplicação dos

princípios da responsabilidade civil nas relações entre pais e filhos.

A aplicação dos princípios da responsabilidade civil , não dependem de

alteração na Carta Magna, visto que há a previsão no art. 186 do Código Civil que

todo agente que cause dano a outrem tem o dever de ressarcir qualquer dano

cometido através de sua conduta consciente e voluntária.

O judiciário apreciou a questão do abandono afetivo e a pioneira foi na

Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do Sul,uma decisão inédita. Processo

de nº 14/1020012032-0 e foi julgado no ano de 2003, a sentença condenou o pai de

indenizar a filha por abandono afetivo no montante de 200 salários mínimos. O juiz

Mario Romano Maggione elucida em sua fundamentação que:

A educação não abrange somente a escolaridade,mas também a convivência familiar, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância do pai, no desenvolvimento da criança. A ausência o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho,recém nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra

42

e a sua imagem. (Juiz Mario Romano Maggioni, 2ª Vara. Comarca de Capão da Canoa . Proc. Nº 14/1020012032-0, julgado em 15/09/2003)29

Do julgado acima podemos concluir, que com base no seu livre arbítrio o juiz

calcula o valor da indenização, levando em consideração que a decisão não seja

demais para o que o réu pode dar, e nem tão pouco para o autor da ação, com base

no principio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Acerca do dano moral Clayton Reis30 expressa a sua posição:

Todavia quando se tratar de danos extrapatrimoniais, estaremos diante de um prejuízo insuscetível de reposição, já que o conceito de reparabilidade não se aplica aos bens imateriais. Estes bens são impossíveis de ser avaliados com absoluta precisão, não admitindo por consequência, uma exata equivalência com a perda sofrida da vítima.

O Judiciário sempre ira enfrentar dificuldades em calcular um valor justo

para compensar o dano sofrido pela prole, porém, essa não será uma causa para os

pais que são negligentes não cumprirem seu deveres sem nenhuma sanção, não

obstante seja incalculável o valor do sofrimento, a indenização é uma forma de

minimizar condutas de abandono afetivo com efeito punitivo, para que essas

condutas não venham mais a acontecer.

4.4 A reparação do dano moral, a prova e a indenização

O dano moral como já foi explanado, é a violação causada a qualquer bem

juridicamente tutelado, são extrapatrimoniais que podem ser: à sua liberdade, à sua

honra, à sua saúde (mental ou física), e à sua imagem. Portanto, para que haja o

dever de indenizar se faz necessário a existência de um dano.

Existindo o dano, este tem que ser comprovado; A prova do dano moral por

se tratar de um dano onde atinge a alma da pessoa, será dispensada a prova

29 CAROSSI, Martins Eliane Goulart. O Valor Jurídico do Afeto na Atual Ordem Civil-Constitucional Brasileira. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=659 30 REIS, Clayton. Op. Cit. p. 79

43

concreta, pois é um dano onde se passa dentro da pessoa, acerca da sua

personalidade. Por ser uma matéria muito complexa o legislador disciplinou no artigo

944 do Código Civil caput que a indenização se mede pela extensão do dano.

Contudo, a valoração do caso concreto, ou seja, o legislador poderá julgar através

de sua experiência e subjetividade para quantificar se houve um dano ou não.

A prova do dano moral poderá ser realizada através de perícia técnica, onde

profissionais da área da psicologia e ou psiquiatria fazem um laudo mais detalhado e

com parecer psicológico da vítima, para se demonstrar a extensão do dano moral.

Porém. Esta não é a única forma de prova, atualmente se admite prova testemunhal

para comprovar a pretensão do que a vitima esta pedindo.

Existindo a demonstração do dano, nasce ai o dever de repará-lo.

Contudo na diferenciação de dano material ao dano moral, é que no dano

material há a reparação através de pecúnia equivalente, deixando a vítima em seu

status quo ante. Entretanto, não há que se falar em reparação e sim em

compensação pois o dano moral é incomensurável.

Para entender a natureza jurídica do dano moral, se faz necessário conhecer

a sua natureza jurídica e a restituição do estado inicial da vítima. A reparação possui

um caráter duplo, sendo este compensatório para a vítima e punitivo para o

agressor, e esse caráter apenas diminui o patrimônio do agressor, e serve como

uma compensação para com o sofrimento da vítima, e é uma sanção ao lesante

para que não volte mais a praticar o ilicito.

Em relação ao caráter compensatório da reparação, Clayton Reis31 explica:

A compensação em pecúnia do dano moral traduz a ideia de que o lesionado recebeu quantum indenizatório capaz de satisfazer a sua pretensão indenizatória, pois o objetivo da indenização é alcançar a satisfação integral da vítima, e conclui que resta ao julgador os valores que sejam aproximados aos bens ideais violados, de forma a atenuar o sofrimento vivenciado pelo lesado mediante uma indenização compensatório-satisfativa.

31 REIS, Clayton, op. Cit. p. 179

44

Como possui caráter duplo, a reparação não pode proporcionar

enriquecimento ilícito para a vítima, e nem prejudicial para o autor do dano, a

avaliação da indenização deve ser quantificada de acordo com a condição

econômica do dano capaz de reprimir suficientemente a repetição da conduta.

A indenização é a pecúnia paga a vitima que teve o seu patrimônio lesado,a

fim de recuperar o bem ou de compensá-lo. A indenização não tem finalidade

punitiva, pois ela tem como objetivo reparar o patrimônio lesado ou recompensar.

Contudo, a indenização deverá ser suficiente para que o agente seja reprimido e que

o desestimule a praticar novamente a conduta lesiva.

A indenização somente poderá ser quantificada de acordo com a extensão

do dano. No caso de dano patrimonial deverá ser julgado de acordo com o disposto

no artigo 945 do Código Civil.

No que diz repeito a da fixação do quantum indenizatório dos danos morais

Clayton Reis32 expõe que não existem critérios para a fixação do quantum debeatur,

e dessa forma os valores estão sendo fixados de formas aleatórias, portanto, a

quantificação do dano moral encontra-se no poder que é conferido ao juiz – arbitrium

boni viri. E faz uma ressalva que o quantum indenizatório se faz necessário de

alguns elementos citando: nível cultural do causador do dano, condições sócio-

econômica do ofensor e do ofendido, intensidade do dolo ou grau de culpa da

ofensa, efeitos do dano no psiquismo, inclusive aquelas em que há repercussão do

fato.

Concluindo que, o dano moral é passível de indenização, e é considerado

entre um dos mais graves pois atinge o ser humano, violando o seus direitos

fundamentais da sua dignidade e direitos da personalidade. Em que se pese o que

não está sendo indenizado é a dor, sofrimento ou angustia da vítima na forma da

sua impossibilidade, pois os valores personalíssimos das pessoas são

incomensuráveis. Contudo a indenização irá pagar aquilo que não tem preço, mas

proporcionará a vítima uma verba compensatória.

32 REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro. Forense. 2002, p. 141

45

Verificamos assim que a indenização compensa o prejuízos causados, e,

além deles a função social que impede que a conduta lesiva se repita, a fim de que

haja uma paz social onde todos possam viver com respeito a dignidade do seu

semelhante.

5. POSTURA DOS TRIBUNAIS

Acerca do tema responsabilidade civil será exposto como o Poder Judiciário

vem lidando com essas mudanças, e como tem se posicionando através de

jurisprudências no tocante do tema. Como já observamos a primeira sentença

favorável acerca desse tema foi na Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do

Sul, onde o pai foi condenado a pagar a filha a título de dano moral 2oo salários

mínimos.

Adiante, poderemos ver que não foi só no Rio Grande do Sul que houveram

sentenças favoráveis:

Na 1ª Vara Cível de São Gonçalo no Rio de Janeiro, a Juíza Simone

Ramalho Novaes, condenou um pai a indenizar seu filho por abandono moral, no

montante de R$ 35 mil. Destacando um dos trechos a argumentação desta

sentença:

Se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai

deve arcar com a responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter

cumprido o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o

filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei.33

E ainda a juíza continuou dizendo que “ o réu deixou evidenciado sua total

falta de interesse pela vida do menor. Não existiu até o momento qualquer

33JUSBRASIL notícias: Pai terá que indenizar filho por abandono moral. Disponível em : http://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/52019/pai-tera-que-indenizar-filho-por-abandono-moral. Acesso em: 29 de setembro de 2014

46

relacionamento entre pai e filho”. Podemos perceber com total clareza que a

indenização fora muito bem explanadas pela juíza, e que o pai mesmo sabendo da

paternidade a renunciou, sem qualquer tipo de aproximação com o filho.

No Tribunal de Justiça de São Paulo também deu provimento a uma

indenização, entendendo que quando um filho é abandonado desde o momento em

que a sua genitora está o esperando, ou seja, o pai tem consciência que o filho é

seu, porém consciente e dolosamente o abandona sem nenhum peso na

consciência. Abaixo está a ementa do julgamento do recurso:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após a propositura da ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim. (TJSP – Voto n. 15857 – 8ª Câmara de Direito Privado – Apelação n.511.903.4 7 – Relator: Caetano Lagrasta - Comarca: Marília– Data do Julgamento 12.03.2008 – Data de registro: 17.03.2008.34

A manifestação do Supremo Tribunal de Justiça, em que o acórdão não foi admitido por entender que não houve a caracterização do dano moral, o qual veremos a seguir:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.2. Recurso especial conhecido e provido.(...) Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso?Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos (...).(REsp 757.411-MG, da Quarta

34 Recurso de Apelação Cível nº 5119034700. Relator: Des. Caetano Lagastra. Julgamento em 12 03 2008 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

47

Turma. STJ. Relator Ministro Fernando Gonçalves. DJ 27 mar. 2006)35

Nesta ementa fica clara na argumentação do Ministro Relator Fernando

Gonçalves, que a intervenção do Poder Judiciário acarretará em prejuízos para a

aproximação entre pai e filho. Respeitando a decisão do Relator, porem podemos ter

a certeza que, mesmo com o Judiciário no meio desta relação o sentimento de

carinho, cuidado e afeto não serão reconstruídos entre pais e filhos, pois esta

relação nunca existiu. E não haverá reconstrução de sentimentos mas sim, ficará o

ódio e o desprezo de ambos. E não será o Judiciário o detentor de tal feito e

impedimentos para que se aproximem.

Os Tribunais têm se baseado nas hipóteses e analisando o caso concreto,

tornando o abandono afetivo indenizável somente quando o dano é decorrente da

ação ou omissão do genitor.

Contudo verificamos que as jurisprudências tem sido muito cuidadosas no

amparo da com o dano e a indenização para que não haja a transformação das

relações familiares, tão somente em fonte de lucro e objeto de patrimonialização.

35 Documento: 595269 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 27/03/200. Disponível em: <http://www.esmal.tjal.jus.br/arquivosCursos/2010_02_11_15_12_19_8%20STJ%20REsp%20757.41 1.pdf>. Acesso em. 30 de setembro de 2014

48

CONCLUSÕES

Haja vista as considerações presentes no presente trabalho, percebemos

que o Direito de Família ganhou novos contornos à partir da Constituição Federal de

1988, e que se baseou como principal fundamento o principio da dignidade da

pessoa humana. A família então, deixou de ser conhecida apenas com o

matrimônio, e passou a ser conceituada como uma entidade familiar a fim de

reconhecer novos modelos que passaram a existir entre as pessoas na relação

familiar. Desta forma, a família se tornou democrática regida por princípios de

igualdade e solidariedade. Observa-se o presente trabalho mostrou novas

formações de famílias: monoparentais, união estável, adotiva, e família sócio-afetiva.

Independente de novos modelos de entidade familiar ficou em evidencia o principal

elemento para das relações familiares que é o afeto, ou seja, o sentimento que é o

alicerce do principio que regula a convivência dos membros de uma família no

princípio de respeito e consideração.

Conforme o que foi exposto, a filiação também passou por grandes

transformações, onde o objetivo maior é a proteção dos direitos inerentes a criança

e o adolescente. Este novo objetivo para que haja um melhor desenvolvimento na

esfera psíquica e material, sendo os deveres de cuidado conferido aos pais pelo

legislador através do poder familiar.

O trabalho desenvolveu a analise acerca da questão da paternidade que não

é só biológica, mais sim a afetiva como explanado na adoção e na paternidade

sócio-afetiva.

Não importando a origem da paternidade, observa-se que o direito para

garantir o desenvolvimento pleno da criança está amparado no direito em que a

criança tem que conviver em um ambiente familiar, onde deve predominar os

sentimentos de afinidade, carinho e afeto, salvo qualquer tipo de negligência e

preconceito.

Pois a família tem papel fundamental e tem função de formar a

personalidade do futuro cidadão.

49

Embora os direitos de proteção integral à criança e ao adolescente estejam

disciplinados na nossa Constituição, o trabalho demonstra que existem casos

judiciais que falam sobre o abandono afetivo, onde o pai não convive com o filho

negligenciando qualquer forma de afeto, e o privando a criança do direito que possui

de conviver na companhia do seu pai. Demonstrou também no trabalho que a

conduta do pai em abandonar o filho afetivamente causa sérios danos a formação e

personalidade da criança que por sua vez gera um grande prejuízo na formação

psíquica da criança na formação de sua vida adulta. E desta forma tem-se por eu

debate na seara jurídica sobre a possibilidade de existência da responsabilidade civil

do pai pelos prejuízos causados ao menor e o dever de indenizar no plano

patrimonial e extrapatrimonial.

O pai que negligencia o amparo psicológico, moral e afetivo ao filho incorre

ao ato ilícito conforme o disposto no Código Civil, e por consequência, surge o

direito de indenizar os prejuízos causados à personalidade da criança, em virtude

do dano aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana. No que

disciplina os prejuízos causados, os julgadores defendem que o sentimento de

desprezo e abandono paterno-familiar é capaz de causar sérios transtornos e

sofrimento para os filhos, que podem acarretar em um abalo psicológico nestes

filhos que podem durar por toda a vida. Entende-se neste trabalho que a conduta

paterna não esta caracterizada no ilícito, devido de não existir em nosso

ordenamento jurídico norma que obrigue o pai a amar o seu filho, desta forma foge

do alcance do judiciário de obrigar uma pessoa a amar outra, restando como

punição somente a destituição do poder familiar.

E no que tange a Responsabilidade Civil o trabalho mostra que qualquer

conduta lesiva a outrem que resulta em dano comete ato ilícito e gera o dever de

indenizar. Em se tratando de prejuízos causados aos filhos, é caracterizado um dano

moral pois fere o patrimônio imaterial da pessoa humana, como a sua personalidade

e dignidade. Vimos também que a indenização do dano moral não visa restituir o

que foi lesionado, não poderá voltar ao seu status quo ante, pois os sentimentos

estão na área da subjetividade.

A convivência familiar é fundamental para a formação dos filhos e é

garantido aos filhos e esta disposta no artigo 227 da Constituição Federal.

50

Ao analisar a conduta do abandono paterno-familiar entende-se que ocorre o

descumprimento de um dever imposto pelo ordenamento, que gera uma sanção

jurídica.

Conclui-se que o atualmente defende que a indenização ao filho que sofreu

danos em razão do abandono do seu pai, apresenta-se mais favorável no meio

jurídico, fazendo as normas impostas a serem cumpridas e assegurar o filho o direito

de desenvolver sua personalidade. A indenização pode ser um instrumento utilizado

para conscientizar a sociedade na criação da prole de forma responsável,

assegurando todos os filhos, o exercício do direito ao pai.

51

Referências bibliográficas

COMEL, Denize Damo. Do poder familiar. São Paulo: RT 2003 p. 25

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6ª ed. São Paulo: RT.

DIAS; Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Márcio

Martins. Afeto e estruturas familiares. Ibdfam, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7º volume: responsabilidade

civil, 21 ed, São Paulo:Saraiva,2007

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Princípios constitucionais de

Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008. GOMIDE, Paula Inez. Pais presentes pais ausentes: regras e limites. Petrópolis: Vozes, 2004.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de

pais e mães solteiras, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida

conjugal. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997,

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e

Sucessões. 5° Ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias, 2° Ed. São Paulo, 2009

LÔBO, Paulo Luiz Neto. Código Civil Comentado. Direito de família. Relações

de Parentesco. Direito Patrimonial. São Paulo. Atlas, 2003

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Direito de Família. Rio de Janeiro:

Forense, 2009.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 7: Responsabilidade Civil. Rio de

Janeiro: Forense, 2010.

NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família, 3° Ed.

Curitiba: Juruá, 2007

OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos Constitucionais de Direito de

família. São Paulo: RT. 2002

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família, prefácio de Sálvio de

Figueiredo. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de

52

Justiça, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição do direito civil. Rio de Janeiro:

Forense. 2009.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro:

Forense, 2009

REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro. Forense. 2002

__________. Dano Moral. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010

ROSENVALD, Nelson Direito Civil. Teoria Geral. 4º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2006

WALD, Arnaldo. O novo direito de Família. 12°ed. São Paulo: RT. 1999.

VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008

________,. Direito Civil: direito de família. 5ª ed. São Paulo. Editora Atlas, 2005.

VENCELAU, Rose Melo. Elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica,

biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro:

Renovar, 2004.