Università di Pisa

Dipartimentodigiurisprudenza

CorsodiLaureaMagistraleinGiurisprudenza

TesidilaureaDall’istruzionepreventivaallaconciliazionedellalite

(artt.696e696bis).

CandidatoRelatoreGianlucaPapiniProf.ClaudioCecchella

Annoaccademico2015/2016

Aimieigenitori,chemihannosempresostenuto,aimiei

nonni,allamiafamiglia,chemièstatasemprevicino,aimieiamici,allamaestraGiovanna,chemiharidatofiduciaevogliadi

proseguireneglistudi.

I

Sommario

INTRODUZIONE:......................................................................................1CAPITOLOI“IPROCEDIMENTIDIISTRUZIONEPREVENTIVA”.61)FUNZIONEENATURADEIPROCEDIMENTIDIISTRUZIONEPREVENTIVA....................................................................................................62)PRESUPPOSTIDELL’ISTRUZIONEPREVENTIVA:.........................101)PERICULUMINMORA:...................................................................................11A)CONSIDERAZIONIGENERALI:...........................................................................11B)LAVALUTAZIONEDELPERICULUMDAPARTEDELGIUDICEDELLACAUTELA...........................................................................................................................12C)L’ECCEZIONALEURGENZA.................................................................................13D)ILCONTROLLOSULLAVALUTAZIONEDELPERICULUMDAPARTEDELGIUDICEDELMERITO.......................................................................................15

2)FUMUSBONIIURIS:.........................................................................................16A)L’AMMISSIBILITA’ELARILEVANZADELLAPROVA..............................16B)NECESSITA’EUTILITA’DELLAPROVA.........................................................19

CAPITOLOII“ACCERTAMENTOTECNICOEISPEZIONEGIUDIZIALE”............................................................................................211)NATURAEPRESUPPOSTIDELL’ACCERTAMENTOTECNICOEDELL’ISPEZIONEPREVENTIVAEXART.696C.P.C............................212)OGGETTODELL’ACCERTAMENTOTECNICOPREVENTIVOEDELL’ISPEZIONEGIUDIZIALE..................................................................231)ACCERTAMENTOTECNICOPREVENTIVOSULLEPERSONE:......23A)IL”VECCHIO“ART.696:LAPOSIZIONEDELLADOTTRINAEDELLAGIURISPRUDENZA........................................................................................................23B)GLIINTERVENTIDELLACORTECOSTITUZIONALE...............................25C)LARIFORMADEL2005........................................................................................36

2)IL“NUOVOCOMMAII”:VALUTAZIONIINORDINEALLECAUSEEAIDANNI...................................................................................................................40A)LAPOSIZIONETRADIZIONALEDELLADOTTRINAEDELLAGIURISPRUDENZA........................................................................................................40B)LAPOSIZIONEDELLACORTECOSTITUZIONALE.....................................43C)ILREVIREMENTDELLAGIURISPRUDENZAELARIFORMADEL2005....................................................................................................................................50

3)PROFILIPROCESSUALI.........................................................................531)DISPOSIZIONIAPPLICABILI........................................................................532)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAEGIUDICECOMPETENTE...55A)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAANTECAUSAM................................55B)PROPOSIZIONEINCORSODICAUSA..............................................................57C)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAINCASODIECCEZIONALEURGENZA..........................................................................................................................58D)PROPOSIZIONEINPENDENZADEITERMINIPERIMPUGNAREEDURANTEIGIUDIZIDIIMPUGNAZIONE............................................................60E)QUANDOLAPROVAE’RICHIESTANEICONFRONTIDELLAP.A.......61F)QUANDOILPROCESSOPRINCIPALEAPPARTIENEALLAGIURISDIZIONEDELGIUDICESPECIALE...........................................................62G)QUANDOILPROCESSOPRINCIPALEAPPARTIENEALLAGIURISDIZIONEDELGIUDICESTRANIERO.......................................................64

II

H)QUANDOILPROCESSOPRINCIPALEE’DEVOLUTOADARBITRI:ISTRUZIONEPREVENTIVAEARBITRATO........................................................67

3)ILCONTENUTODELLADOMANDA.........................................................704)GLIEFFETTIDELLADOMANDA................................................................72A)EFFETTISULLAPRESCRIZIONE.......................................................................72B)EFFETTISULLADECADENZA............................................................................74

5)L’INSTAURAZIONEDELCONTRADDITORIOELEINIZIATIVEDIFENSIVEDELLACONTROPARTE...............................................................746)L’UDIENZADICOMPARIZIONE.................................................................767)ILPROCEDIMENTOPERDECRETO.........................................................788)PRONUNCIAEASSUNZIONEDELMEZZODIPROVA.......................819)INGRESSODELLAPROVAANTICIPATANELSUCCESSIVOGIUDIZIODIMERITO...........................................................................................8210)IRIMEDI............................................................................................................86A)IREGOLAMENTIDIGIURISDIZIONEEDICOMPETENZA.....................86B)ILRECLAMO..............................................................................................................87C)LAREVOCAELAMODIFICA...............................................................................92

11)LESPESEDELPROCEDIMENTO.............................................................93CAPITOLOIII:‘’CONSULENZATECNICAPREVENTIVAAIFINIDELLACOMPOSIZIONEDELLALITE”(ART.696BISCPC)..........961)ILNUOVOISTITUTODICUIALL’ART.696BISCPC:LA“CONSULENZATECNICAPREVENTIVAAIFINIDELLACOMPOSIZIONEDELLALITE”...................................................................962)NATURAEFUNZIONEDELLAC.T.P.EXART.696BIS...................983)PRESUPPOSTIDELLAMISURA........................................................1014)AMBITODIAPPLICAZIONE..............................................................1045)L’ATTIVITA’DELCONSULENTE.......................................................1071)“ACCERTAMENTOEDETERMINAZIONEDEICREDITI’’.............1072)ILTENTATIVODICONCILIAZIONE......................................................109

6)ESITIDELL’ATTIVITA’DELCONSULENTE:..................................1111)CONCILIAZIONEDELLALITE:FORMAZIONEDELPROCESSOVERBALEEDECRETODELGIUDICE.........................................................1112)MANCATACONCILIAZIONEDELLALITE:DEPOSITODELLARELAZIONEEACQUISIZIONEALGIUDIZIODIMERITO...................113

7)PROCEDIMENTO..................................................................................1151)DISPOSIZIONIAPPLICABILIEPROPOSIZIONEDELLADOMANDA.............................................................................................................115A)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAANTECAUSAM.............................115B)PROPOSIZIONEINCORSODICAUSA...........................................................117C)CONSULENZATECNICAPREVENTIVAEARBITRATO.........................118D)CONSULENZATECNICAPREVENTIVAEGIUDICESPECIALE..........120E)CONSULENZATECNICAPREVENTIVAEGIUDICESTRANIERO......121F)RAPPORTICONLAMEDIAZIONEOBBLIGATORIADICUIALD.LGS28/2010ECONLANEGOZIAZIONEASSISTITA...........................................123

2)EFFETTIDELLADOMANDASULLAPRESCRIZIONEESULLADECADENZA.........................................................................................................1253)INSTAURAZIONEDELCONTRADDITTORIOEPROVVEDIMENTODELGIUDICE........................................................................................................1264)RIMEDIESPERIBILI.....................................................................................1295)SPESEDELPROCEDIMENTO...................................................................1326)ATTUAZIONEDELLAMISURA................................................................133

III

CAPITOLOIV“A.T.P.EC.T.P.ASCOPODICONCILIAZIONE:DUEISTITUTIACONFRONTO’’................................................................1341)PREMESSA..............................................................................................1342)PRESUPPOSTIDELLEDUEMISURE...............................................1343)OGGETTODELLEDUEMISURE........................................................1374)COLLOCAZIONESISTEMATICAEDISCIPLINAPROCESSUALE.........................................................................................................................1395)696E696BISNELLAPRASSI:CUMULODEIRICORSIERISCHIODI“SOVRAPPOSIZIONI”TRAIDUEISTITUTI..................................143

CONCLUSIONI:.....................................................................................145

Bibliografia..........................................................................................149

1

INTRODUZIONE:Lapresentetesihaloscopodiprospettareun’analisicomparatadi

due disposizioni particolarmente significative, ovvero gli articoli

696 e 696 bis del codice di procedura civile in materia di

istruzionepreventiva.

Dasemprel’istruzionepreventiva(disciplinatanellasezioneIVdel

capoIIIdellibroIVdelcodice),ovverolapossibilitàdiprocedere

all’assunzionediunoopiùmezzidiprovaprimacheilprocesso(o

la fase del processo dedicata all’assunzione degli stessi) abbia

inizio,harivestitounafunzionerilevantenelprocessocivile.Essa,

infatti,siricollegadirettamenteallanecessitàdi tutelare ildiritto

allaprovadellepartiafrontedimutamentilegatialdecorreredel

tempo che se si verificassero potrebbero provocare una

sostanziale lesione di questo diritto, il quale a sua volta viene

ricondotto al diritto di azione tutelato dall’art. 24 della

costituzione 1 . Da questo punto di vista si può dire che

all’istruzionepreventivasiaassegnataormaiquasiunanimemente

dalla dottrina e dalla giurisprudenza una funzione e una natura

cautelare2, in quanto essa assolve alla funzione di tutelare un

diritto soggettivo (ildirittoallaprova),dalpericolo che lo stesso1Ildirittoallaprova-hachiaritolaCortecostituzionalesindallafinedeglianni60-costituisceunacomponenteessenzialedeldirittodiazioneedifesagarantitodall’art. 24 della Costituzione: ogni qual volta si limita alla parte “ il potereprocessualedirappresentarealgiudicelarealtàdeifatti”ovvero“lesirestringeildirittodiesibireimezzirappresentatividiquellarealtà”lesirifiutainpraticail diritto di agire in giudizio. Cosi Corte cost. , 3-6-1966, n.53, inwww.cortecostituzionale.it.2CosiChiaraBesso,“Iprocedimentidiistruzionepreventiva”,in“Iprocedimentisommari e speciali” di Sergio Chiarloni e Claudio Consolo(a cura di), Torino,2005,p.1171;TrisorioLiuzzi“Istruzionepreventiva”,1993;VincenzoAnsanelli,”Leproveafuturamemoria”, in“Laprovanelprocessocivile”,MicheleTaruffo(a cura di) in “Trattato di diritto civile e commerciale”, Milano,2012, p.182.;Ghirga“Lenuovenormesuiprocedimenticautelari”,Riv.dir.proc.,2005,p.818.Nella giurisprudenza si vedano Cass. 25 novembre 2002, n.16578; Cass. 10novembre1997,n.11095.

2

possaessere irrimediabilmentepregiudicatodalla impossibilità(o

maggiore difficoltà) di acquisire determinate prove a causa di

avvenimenti legati al decorso del tempo3. Tale natura e funzione

cautelare,seemergequasilimpidamentedallaletturadell’art.696

c.p.c. “accertamento tecnico e ispezione giudiziale’’(il quale

elencandoilrequisitodell’urgenzalasciaintenderelanecessitàdi

farfronteadunpericulumperl’emanazionedellamisura)4,appare

invece assente nella seconda delle disposizioni esaminate, vale a

dire l’art.696 bis rubricato “consulenza tecnica preventiva ai fini

dellacomposizionedellalite”.

Taledisposizioneèstatainseritaaseguitodiunrecenteintervento

novellatore con il quale il legislatore ha proceduto ad allargare

l’ambitodiapplicazionedell’accertamentotecnicopreventivo(che

adessoèammissibileancheperverificarelacondizionedell’istante

e,sevièilsuoconsenso,dellapersonaneicuiconfrontil’istanzaè

proposta,nonchépervalutarelecauseeidannirelativiall’oggetto

dellaverifica)5.Con leggen.80del14.5.2005,di conversionedel

d.l.14.3.2005n.35, il legislatoreha introdottonellasezione IVdel

codice l’art.696 bis “consulenza tecnica preventiva ai fini della

composizione della lite”. Tale disposizione al I comma prevede

che: “l’espletamentodiuna consulenza tecnica, in viapreventiva,

può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al I

3Magi e Carletti, “I provvedimenti di istruzione preventiva”, in “Il processocautelare”diGiuseppeTarzia(acuradi),Padova,2004,pp.136ss.4 Claudio Consolo, ”codice di procedura civile commentato”, Milano, 2010,IPSOA,p.760.5Il legislatore, con legge n.80 del 2005, in ottemperanza a due sentenze dellaCortecostituzionale(la471del1990ela257del1996)haaggiuntoalIcommadell’art 696 un inciso: “l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale, se nericorrel’urgenza,possonoesseredispostianchesullapersonadell’istantee,sequesta vi consente, sulla persona nei cui confronti l’istanza è proposta” e(recependoun recente orientamento giurisprudenziale) ha aggiunto l’attuale IIcomma: “l’accertamento tecnico di cui al I comma può comprendere anchevalutazioniinordineallecauseeaidannirelativiall’oggettodellaverifica”.

3

comma dell’art. 696, ai fini dell’accertamento e della relativa

determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta

esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”. Tale

dispostoèstatointerpretatodabuonapartedelladottrina6edella

giurisprudenza7come sostanziale emancipazionediquesta forma

diconsulenzatecnicapreventivadallanecessitàdifarfronteadun

periculum(invecenecessarionell’art.696),inaccordoaquellache

sarebbe la finalità primaria e preminente di questa disposizione,

vale a dire mettere a disposizione delle parti uno strumento di

conciliazione della controversia8, peraltro limitato ai casi in cui

oggetto della stessa sia un diritto di credito derivante

dall’inadempimento di obbligazioni contrattuali o da fatto

illecito(escludendo perciò alcune categorie di controversie, come

quelle in materia di diritti reali, le controversie concernenti i

crediti derivanti da diritti personali o status nonché le

controversie concernenti i crediti derivanti da specifiche

obbligazioni) 9 . Tale istituto è stato oggetto di particolare

attenzionedapartedelladottrinaedellagiurisprudenza,acausa

dellemoltepliciquestionicheall’indomanidelsuoinserimentonel

panoramadell’istruzionepreventivasisonoposteagliocchidegli

interpreti.Inprimoluogocisièinterrogatisuqualesialafunzione

preminentediquestadisposizione;insecondoluogocisièchiesti

6 Consolo, ”codice di procedura civile commentato”, cit., p.722; Besso,”Iprocedimenti di istruzione preventiva”,.cit. p.1177; Ansanelli, “La consulenzatecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, in “La prova nelprocesso civile”, Michele Taruffo(a cura di), in “Trattato di diritto civile ecommerciale”,Milano,2012,p.1071;Ghirga,“Lenuovenormesuiprocedimenticautelari”,cit.,p.818.7 Si vedano Trib. Milano, 30.06.2011; Trib. Siracusa, 14.06.2012; in sensoanalogoTrib.Cosenza,4.4.2007.8 Sulla primarietà dello scopo conciliativo rispetto alla(secondaria) finalitàistruttoriasivedaClaudioConsolo,op.cit.p.724.9Ansanelli,” La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione dellalite”,cit.p.1077.

4

qualesiailsuoesattoambitodiapplicazione;interzoluogoquale

sia l’attivitàdi fattodemandataalconsulente, siaconriferimento

all’“accertamento” e alla “relativa determinazione dei crediti”

(espressionechesembrerebberichiamareun’attivitàprettamente

giudiziale),10sia con riferimento al ruolo di conciliatore della lite

cheinmododeltuttoinnovativorispettoalpassato(sesieccettua

quellaparticolarefiguradicuiall’art.198c.p.c.)vieneassegnataal

consulente.Manon solo, particolariproblemihannoposto anche

gli interrogativi su quali siano in concreto le controversie

suscettibilidiessereconciliateequalesia ilcontrollodemandato

algiudicea frontediun ricorsoexart696bis(inparticolarecon

riferimento alla valutazione del fumus e in sede di concessione

dell’exequatur),pernonparlaredellemoltepliciquestionichesono

sorteconriferimentoalladisciplinaprocessuale,comeadesempio

la possibilità di richiedere o meno questa particolare forma di

consulenza tecnica in corso di causa(sul modello di quanto

previsto per l’istruzione preventiva ex art. 699 c.p.c.), 11 e

l’applicabilità delle altre disposizioni che il legislatore detta in

materia cautelare, come l’art. 669 quinquies (competenza

cautelareincasodiclausolacompromissoria,dicompromessoodi

pendenza di giudizio arbitrale) ovvero l’art. 669 terdecies, in

10Ansanelli, “La consulenza tecnicapreventiva ai fini della composizionedellalite”,cit.p.1079.11 In senso favorevole: Ansanelli, “Esperti e risoluzione anticipata dellecontroversie civili nei nuovi artt.696 e 696-bis c.p.c.,inriv.trim.dir.proc.civ.,fasc.4,2006,pag.1245. In senso contrario: F.Cossignani,“La consulenza tecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,in“Iprocedimenticautelari”,diAntonioCarratta(operadirettada),Bologna,2013,p.732.;ClaudioCecchella,”Laconsulenza tecnicapreventiva”, in “Ilnuovoprocessoordinarioe sommariodicognizione”(Commento alle novità introdotte dal c.d.”decreto competitività” edalla legge 28 dicembre 2005, n.263), Guida al diritto(Il sole 24 ore),Milano,2006. In giurisprudenza si vedano: Trib. Vicenza, 14 ottobre 2010, inwww.dejure.giuffre.it; sempre in senso negativo Trib. Mantova,21 maggio2009,inwww.ilcaso.it.

5

materia di reclamo. In secondo luogo, si pone agli occhi

dell’interprete la non meno rilevante questione dei rapporti tra

quest’ultimadisposizionee il “tradizionale”accertamento tecnico

preventivo, sia per quando riguarda la natura e la funzione di

queste due disposizioni, sia per quanto riguarda l’ambito di

applicazionee ipresuppostiper la concessionedelleduemisure,

questioni che si ripercuotono inevitabilmente sull’applicazione

pratica dei due istituti: si pensi ad esempio alla loro possibile

sovrapposizione (posto che la consulenza tecnica ex art.696 bis

puòessererichiestaancheinpresenzadelrequisitodell’urgenza12,

finendoinpraticapersovrapporsiconl’istitutodicuiall’art.696)o

allapossibileconversionediunricorsoexart.696bisinunricorso

exart.696 inassenzadeipresuppostiperrichiedere lamisuraex

art 696 bis o viceversa. Infine, perplessità suscita la sua

collocazionenellasezionedelcodice(lasezioneIVdelcapoIIIdel

libro IV) relativa all’istruzione preventiva, che da sempre è stata

consideratadalladottrinaedallagiurisprudenzaquasiunanime13

qualeistitutodallanaturaedallafunzionecautelare.

12Ansanelli, “La consulenza tecnicapreventiva ai fini della composizionedellalite”,.cit.,p.1089.13v.nota(3).

6

CAPITOLOI“IPROCEDIMENTIDIISTRUZIONEPREVENTIVA”.

1)FUNZIONEENATURADEIPROCEDIMENTIDIISTRUZIONEPREVENTIVA.L’istruzione preventiva, ovvero la formazione della prova

indipendentemente dal processo14, da sempre è stata oggetto di

interessedapartedelladottrina.

Essa, infatti, si ricollega alla necessità di tutelare il diritto alla

prova delle parti a fronte di mutamenti legati al decorrere del

tempo che rischiano di rendere impossibile o maggiormente

difficoltosol’assunzionedialcunimezzidiprova15.

Nel codice del ’40 l’istruzione preventiva è disciplinata nella

sezioneIV(Deiprocedimentidiistruzionepreventiva)delcapoIII(

Dei procedimenti cautelari) del libro IV(artt 692-699) e

conformementeallanostratradizioneriguardasoltantoalcuni

specificimezzi di prova16: la testimonianza ( art.692), l’ispezione

giudizialeel’accertamentotecnico(art696).17

14CosiladefinisceS.Satta,“Commentarioalcodicediproceduracivile”,Milano,1968,p.253.15Sullanecessitàditutelareildirittoallaprovainquantoespressionedeldirittodiagireingiudizioexart.24dellaCostituzionesivedaC.cost.3.6.1966n.53.16Nel codice del 1865 vi era un’unica disposizione in materia di istruzionepreventiva, vale a dire l’art. 251 cpc che disciplinava il cd “esame a futuramemoria”.Indottrinasidiscutevasullaportatadiquestadisposizione,e inparticolaresefosseammissibileun’applicazioneanalogicadiessaperpermetterel’assunzioneanticipata di altri mezzi di prova. Accanto ad essa altri casi di assunzioneanticipata della prova erano previsti in alcune disposizioni speciali, come la“periziapreventiva”dicuiall’art.71dell’alloravigentecodicedicommercioola“descrizione”dicuiall’art.68dellal.7novembre1925suidirittid’autore.

7

Essa condivide i due caratteri che (secondo l’impostazione

elaborata da Calamandrei) la accomuna agli altri provvedimenti

cautelari e la distingue dagli altri provvedimenti giurisdizionali,

valeadirelaprovvisorietàelastrumentalitàrispettoalgiudiziodi

merito18.

Tali requisiti tuttavia si atteggiano in modo particolare

nell’istruzionepreventiva:

perquanto riguarda la strumentalità, come rilevatodaunaparte

della dottrina, si tratta di strumentalità “al cubo”, in quanto “il

provvedimento è diretto a garantire non l’utilità della futura

regolamentazione del rapporto sostanziale, ma l’effettività della

futura conoscenza dei fatti controversi da parte del giudice di

merito”19. Quanto alla provvisorietà invece, la specificità sta nel

fatto che per la parte che ha ottenuto il provvedimento non è

previstol’onerediinstaurareilgiudiziodimeritoentrountermine

perentoriopenal’inefficaciadellamisura.20

17Ancora oggi la dottrina appare divisa sulla possibilità di assumere in viapreventiva prove diverse da quelle espressamente indicate dal legislatore, inparticolare si discute sulla possibilità di assumere in via preventiva ilgiuramento(decisorioosuppletorio)el’interrogatorioformaleolibero.In dottrina non vi è unanimità di vedute, anche se l’opinione che sembraprevalere è quella che nega la ammissibilità dell’istruzione preventiva in talicasi: in tal senso Carpi, Colesanti, Taruffo, “Commentario breve al codice diprocedura civile”, Padova, 1988, 1020; in senso analogo Trisorio Liuzzi,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.246.Per una posizione intermedia v. invece Calvosa, “Istruzione preventiva”, inNN.D.I.,IX,Torino,1963,pp.309ss.p.157.18 Calamandrei,“Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenticautelari”,Padova,1936,pp.21-27.19CosiBalena,“Istruzione(procedimentodiistruzionepreventiva)”inEnc.Giur.,XVIII,Roma,1990,p.5.20La specificità indicata in testo caratterizza oggi non solo i provvedimenti diistruzionepreventiva:ai sensidell’art.669octies commaVI infatti (anche) “aiprovvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’articolo 700 e agli altriprovvedimenticautelariidoneiadanticipareglieffettidellasentenzadimerito”,“nonsiapplicanoledisposizionidicuialpresentearticoloealIcommadell’art.669novies”,ovverononèpiùprevistol’obbligodiinstaurareilprocedimentodimeritoentrouncertoterminepenal’inefficaciadelprovvedimento.

8

E’ opinione largamente condivisa sia in dottrina che in

giurisprudenza che i procedimenti di istruzione preventiva

assolvanoadunafunzionecautelare21,inquantoalparideglialtri

procedimenti cautelari tutelanoundirittodelleparti(nel casodi

specieildirittoallaprova)dalpericolochelostessopossaessere

irrimediabilmentepregiudicatoacausadeldecorreredeltempo.

Tale natura cautelare inoltre sarebbe confermata sia dalla

collocazione nell’ambito dei procedimenti sommari cautelari

(titolo I capo III), sia dalla cognizione sommaria compiuta dal

giudicecompetente( ilqualeaisensidell’art.695assumequando

occorre “sommarie informazioni”), sia dalla provvisorietà dei

risultatiprobatoriconseguiti,comerisultadall’art.698comma2

(secondo cui l’assunzione preventiva dei mezzi di prova “non

pregiudicalequestionirelativeallaloroammissibilitàerilevanza”

)ecommaIII, secondo ilquale“iprocessiverbalidelleprovenon

possono essereprodotti, né richiamati, né riprodotti in copianel

giudiziodimerito,primacheimezzidiprovasianostatidichiarati

ammissibilinelgiudiziostesso”22.

Si è affermato a tal proposito che il procedimento di istruzione

preventivaèfinalizzato“invistadiunpossibilefuturoprocessodi

cognizione”, “a fissare e ad accantonare certe risultanze

probatorie,positiveonegative,chepotrannoesserepoiutilizzate

inquelprocesso,almomentoopportuno.Scopodeiprovvedimenti

21CosiChiaraBesso, “Iprocedimentidi istruzionepreventiva”,op. cit.,p.1171;Trisorio Liuzzi “Istruzione preventiva”,cit.; Vincenzo Ansanelli, ”Le prove afutura memoria”, op. cit., p.182; Ghirga “Le nuove norme sui procedimenticautelari”,cit.,p.818.NellagiurisprudenzasivedanoCass.25novembre2002,n.16578;Cass.10novembre1997,n.11095.22InquestosensoTrisorioLiuzzi,op.cit.,p.244.

9

di istruzione preventiva è dunque la conservazione e

l’assicurazionedellaprova”23.

Tale procedimento tuttavia presenta alcune peculiarità rispetto

aglialtriprocedimenticautelari,talidafardubitareunapartedella

dottrina della sua piena assimilazione agli altri provvedimenti

tipicamente e sicuramente cautelari (come ad esempio i

provvedimenti di urgenza ex art. 700 cpc)24e tali da indurre il

legislatore a prevedere alcune differenze di disciplina, prima fra

tuttequellascolpitaall’art669quaterdeciescpcche,prevedendo

l’applicazione (anche) ai procedimenti di istruzione preventiva

dell’art. 669 septies (provvedimento negativo), implicitamente

sottrae l’applicazione delle altre disposizioni in materia di

procedimentocautelareuniforme(artt669bis-669terdecies)25.

23 Calamandrei, “Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenticautelari”,cit.,p.31.24InquestosensoCossignani,“Iprovvedimentidiistruzionepreventiva”,cit.,pp.638ss.:l’autorerilevacomesussistanosignificativiindicisiatestualichesistematiciperpoter dubitare della piena assimilazione dell’istruzione preventiva agli altriprovvedimentitipicamenteesicuramentecautelari.In primo luogo, rileva l’a., l’istituto si rivolge alla tutela dell’ istruzioneprobatoria equindidelle facoltàprocessuali delleparti in ordine allaprova, enoninvece,comesolitamenteaccade,allagaranziadiunaposizionedicaratteresostanziale. (Manel senso che anche i provvedimenti di istruzionepreventivatutelando ildirittoallaprovadellepartiassicurino inultimaanalisiancheunaprovvisoria protezione al diritto sostanziale v. Claudio Consolo,” Codice diproceduracivilecommentato”,cit.,p.762.).Tale circostanza secondo l’a. giustifica la limitazione disposta dall’art. 669quaterdeciesinmeritoall’applicabilitàdelritocautelareuniformeinmateriadiistruzionepreventiva.Ciononostante, come riconosce lo stesso a., anche le poche voci che si sonoespresse criticamente rispetto alla tesi della natura cautelare dell’istruzionepreventiva nonnegano generalmente la funzione almeno latosensu cautelaredell’istruzione preventiva, dal momento che l’elemento che caratterizzal’assunzionedellaprovaprimadelprocessoovveroprimadellafaseistruttoriaresta,diregola,lasussistenzadiunpericuluminmora.25Magi e Carletti, “I provvedimenti di istruzione preventiva”, cit., p. 136. ;ClaudioCecchella,“Ilprocessocautelare”(commentario),p.232.Contra;ChiaraBesso,“Laprovaprimadelprocesso”,Torino,2004,pp.222ss,secondolaqualel’ultimapartedell’art.669quaterdeciessilimitaastabilirechel’art.669septiesè vincolante anche nel procedimento di istruzione preventiva, ma ciò nonesclude in radice che siano applicabili anche altre disposizioni relative al rito

10

Tale differenza di disciplina viene giustificata da una parte della

dottrina in base alla considerazione secondo cui la misura

cautelareinesametendeadassicurareeatutelarenonundiritto

di natura sostanziale dal pericolo che lo stesso possa subire una

lesioneperiltemponecessarioafarlovalereinviaordinaria,bensì

undirittodinaturaprocessuale, il diritto allaprova,dalpericolo

chelastessapossanonesserepiùassunta2627.

Vainfinesottolineatoche,alparideglialtriprocedimenticautelari,

anche quello di istruzione preventiva può essere instaurato sia

primadiiniziareilprocessodimeritosiaincorsodicausa28.

2)PRESUPPOSTIDELL’ISTRUZIONEPREVENTIVA:

Nondiversamentedaognialtroprovvedimentocautelarepresente

nelnostrocodicedi rito,anche l’emanzionedeiprovvedimentidi

istruzionepreventivadicuiagliartt.692e696èsubordinataalla

contemporanea sussistenza delle c.d. “condizioni dell’azione

cautelare”,ecioèdelpericuluminmoraedelfumusboniiuris.29.

cautelare uniforme, “in quanto compatibili” ai sensi della prima parte dell’art.669quaterdecies.26TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,p.243.;MagieCarletti,op.cit.,p.137.27Comesispecificherà inseguito( infracap. III), leconsiderazionisoprasvolteinordineallafunzionecautelaredeiprocedimentidiistruzionepreventivanonvalgonoper il “nuovo” istitutodi cui all’art. 696bis del cpc. Taledisposizioneprevede infatti al I co che “l’ espletamento di una consulenza tecnica, in viapreventiva,puòessererichiestoanchealdi fuoridellecondizionidicuial Icodell’art696.”,tralequalispiccailpericuluminmora,tradizionalmenteritenutoelementonecessariodeiprovvedimenticautelari.28TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.244.29CosiClaudioConsolo,“Codicediproceduracivilecommentato”,cit.,p.763.

11

1)PERICULUMINMORA:

A)CONSIDERAZIONIGENERALI:

Il primo requisito che caratterizza i procedimenti di istruzione

preventivaèilpericuluminmora.

Già il codice del 1865 subordinava il c.d. “esame a futura

memoria”(art.251),unicoesempiodiassunzioneanticipatadella

prova, al “fondato motivo di temere che (stessero) per mancare

uno o più testimoni necessari a far valere un diritto o

un’eccezione”.

L’espressioneèstata inseguitoadottataanchedalcodicedel ’40,

cheasuavoltadisciplinal’assunzionepreventivaditestimoni(art.

692cpc).

Tale tipizzazionedelpericulumsi riscontraanchepergliatridue

mezzidiprovadicuièoggiconsentital’assunzioneanticipata,vale

a dire l’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale: l’art. 696

subordina infatti il loroanticipatoespletamentoall’esistenzadell’

“urgenza di far verificare lo stato dei luoghi o la qualità o la

condizionedicose(epersone)”.

Letipologiedipericulaesemplificatedallegislatorenegliartt.692

e696delcodicederivanodunquedalpericolonelritardochepuò

consistere sianell’impossibilitàdi assumerequelmezzodiprova

nelcorsodelgiudiziosianellamaggioredifficoltàdiassunzione30.

L’impossibilitàpuòderivaredalvenirmenodellastessafontedella

prova (nel caso della deposizione di testimoni) ovvero(nel caso

dell’ispezione e dell’accertamento tecnico) può consistere nel

perimento dell’oggetto della prova stessa a causa della

30Calamandrei,op.cit.,pp.33ss.

12

modificazione dello stato dei luoghi o della condizione di cose o

personelegatoaldecorreredeltempo.

Tale pericolo dunque è analogo a quello che caratterizza gli altri

provvedimenti cautelari disciplinati dal codice, con la differenza

chenell’istruzionepreventival’urgenzadiprocedereèconnessaal

rischio che minaccia il mezzo di prova o il suo oggetto, e solo

indirettamente al diritto sostanziale oggetto del processo di

merito31.

Infine, occorre specificare che il periculum deve essere reale32e

attuale33,enonmeramenteeventuale.

B)LAVALUTAZIONEDELPERICULUMDAPARTEDELGIUDICEDELLACAUTELA.

Come abbiamo visto poc’anzi (retro, par 2) ), l’esistenza di un

periculum costituisce presupposto necessario per l’accoglimento

dell’istanzadiistruzionepreventivadellaprova.

Trattandosi di un presupposto fondamentale, la mancanza di

pericolo attuale comporta il rigetto dell’istanza di istruzione

preventiva34.

La dottrina maggioritaria concorda sul fatto che il periculum in

questione sussista non soltanto quando il rischio sia tale da fare

temere la irreversibile scomparsa del mezzo di prova o del suo

oggetto,maanchequandolamancataassunzionepreventivadella

31Cossignani,op.cit.,p.646.32Carnelutti,“Istituzionidelprocessocivileitaliano”,III,Roma,1956,p.165.33Calvosa,“Istruzionepreventiva”,op.cit.,pp.309ss.34MagieCarletti,op.cit.,p.139.IngiurisprudenzasivedaTrib.Bari,15gennaio2009 inwww.iusexplorer.it, eTrib.Civitavecchia,15febbraio2006,ibidem.

13

provasiaingradodirenderesemplicementepiùdifficoltosalasua

assunzioneinfuturo35.

L’anticipazione “non si giustificherebbe, al contrario, quando ad

essere sottopostaalpericolononè ilmezzodiprova in séma la

sua ammissibilità, in virtù di circostanze di fatto prossime ad

avvenire”36.

Analogamente, secondo una parte della dottrina e della

giurisprudenza di merito, “non sussiste il pericolo quando, in

relazione alla fattispecie concreta, sussiste altro mezzo tipico di

tuteladellaprovaovvero,ancora,quandolafinalitàsiameramente

esplorativa”37.

C)L’ECCEZIONALEURGENZA.

Accanto all’ipotesi “generale” di cui all’art. 696 cpc, il codice

prevededueipotesidi“eccezionaleurgenza”.

Laprimaèprevistadall’art.693secondocomma,secondocui“In

caso di eccezionale urgenza, l’istanza può anche proporsi al

tribunaledelluogoincuilaprovadeveessereassunta”.

Tale disposizione fonda una competenza concorrente del giudice

delluogoincuilaprovadeveessereassuntaascapitodiquelladel

giudicechesarebbecompetenteperlacausadimeritogiustificata

proprio dal requisito della “eccezionale urgenza”. Con tale

espressione, come ribadito anche dalla giurisprudenza, si fa

riferimento all’ipotesi in cui la situazione di pericolo è talmente

35TrisorioLiuzzi,”Istruzionepreventiva”,cit.,p.247.36Cossignani,op. cit., p.649. Ingiurisprudenzasi vedaTrib.Arezzo27giugno1967, che ha rigettato l’istanza rivolta a ottenere l’audizione preventiva dellafuturamogliedelricorrente.37Cossignani, ibidem. In giurisprudenza si vedaTrib. Roma, 26 luglio 1997, inForoit.,1997,I,3691.

14

forte che se si attendesse l’instaurazionedel giudizio dinnanzi al

giudicecompetenteciòrischierebbediinciderenegativamentesul

tempestivoefruttuosoespletamentodellaprova38.

L’altra ipotesi di “eccezionale urgenza” è invece contemplata

nell’art. 697 cpc, secondo cui “In caso di eccezionale urgenza, il

presidente del tribunale o il giudice di pace può pronunciare i

provvedimenti indicati negli artt. 694 e 695 con decreto,

dispensandoilricorrentedallanotificazioneallealtreparti…”.

Inquestasecondaipotesi,apregiudicarelatempestivaassunzione

dellaprovanonèlacompetenzadelgiudice,bensìilprocedimento

“ordinario” di integrazione del contraddittorio ex artt 694 e 695

che se venisse seguito potrebbe comportare l’impossibilità di

assumerelaprovaconugualefrutto39.

Questopuòverificarsi inparticolare induesituazioni: laprimaè

quella in cui se la controparte viene a sapere che le è stato

notificatoun ricorsoexart. 696 cpc,potrebbe lei stessaarrecare

dolosamentepregiudizioallaconcretaassunzionedellaprova. La

seconda invece, si verifica quando l’”urgenza di provvedere”

dipendenon tantoda comportamenti volontari della controparte

talidapregiudicare inconcreto l’assunzionedellaprovabensìda

circostanzeditempocherichiedonol’assunzionetempestivadella

stessa, senzapoterprocedere all’integrazionedel contraddittorio

exart.694cpc.

38Pret.Milano,22settembre1990,inwww.iusexplorer.it.39App.Bari,15aprile1947, inRep.Foro.it.,1947,voce“Istruzionepreventiva”,n.2

15

D)ILCONTROLLOSULLAVALUTAZIONEDELPERICULUMDAPARTEDELGIUDICEDELMERITO.

Come abbiamo avuto modo di vedere (retro par. 1.2), la

valutazioneinordineallasussistenzadelpericulum(sianelcaso

dell’“urgenza”chedell’“eccezionaleurgenza”dicuiagliartt.693e

697), è rimessa al giudice della cautela, ed è parametrata sulla

situazione di fatto esistente al momento in cui si chiede

l’assunzionepreventivadelmezzodiprova40.

La giurisprudenza ritiene che la valutazione del giudice non sia

censurabile in sede di legittimità, se correttamente motivata41.

Maggiormente controversa è invece la questione circa la

sindacabilità della suddetta valutazione da parte del giudice di

merito.

Secondo un orientamento della giurisprudenza di legittimità,

infatti, il giudice del merito, qualora sia invocato un precedente

accertamentopreventivo,avrebbeilpotere-doverediverificarela

sussistenzaoriginariadell’urgenzaedell’“eccezionaleurgenza”42.

A questo orientamento si opponeunapartedella giurisprudenza

di merito, e anche la dottrina prevalente appare di diverso

avviso43.

40Cossignani,op.cit.,p.651.41Cass.25gennaio1986,n.496,inwww.iusexplorer.it.42Cass.,29gennaio1993,n.1134,inwww.iusexplorer.it.43Cfr.Trib.Chieti26agosto2010,secondocui“glieventualiprofiliattinentiallacarenza del fumus, del periculum e della strumentalità del procedimento diistruzione preventiva possono essere fatti valere nell’ambito del suddettoprocedimento, eventualmente attraverso lo strumento del reclamo, mentre nonpossonoesserededottinelgiudiziodimeritocomemotivodiinutilizzabilitàdellaprova,comunqueformatasinelrispettodelprincipiodelcontraddittorio”.Indottrinasivedano:Satta,“Commentarioalcodicediproceduracivile”,cit.,p.258; Trisorio Liuzzi, cit., p. 247: Balena, voce “Istruzione(procedimento diistruzione preventiva)”, in Enc. Giur., XVIII, Roma, 1990, pp. 8 s.: Besso, “Laprovaprimadelprocesso”,cit.,p.292;Calvosa,voce“Istruzionepreventiva”,cit.,p.327:MagieCarletti,op.cit.,pp.183s.

16

Secondo una certa dottrina, tale successivo controllo sui

presuppostiper laconcessionedelprovvedimentodiammissione

contrasterebbe con l’asserita autonomia del procedimento in

questione44, autonomia che spesso viene fatta discendere dalla

naturacautelaredell’istituto45.

Nel caso in cui la prova sia stata assunta anticipatamentema in

assenza del requisito dell’urgenza, il giudice del merito potra

procedere alla sua rinnovazione46 ; soluzione che, per taluno

appareaddiritturadoverosa47.

2)FUMUSBONIIURIS:

A)L’AMMISSIBILITA’ELARILEVANZADELLAPROVA.

Come accennato sopra(retro, par. 2), l’altro requisito che deve

sussistere affinchè venga accolta la domanda di istruzione

preventiva della prova è il fumusboni iuris.Per quanto riguarda

questosecondorequisitononvièindottrinaunanimitàdivedute

poichènontuttisonoconcordinell’individuareipoteridelgiudice

44InparticolareSatta,“Commentario”,cit.,p.258.45 V., in tal senso, Balena, voce “Istruzione(procedimento di istruzionepreventiva)”,cit.,8, ilqualesottolineacome la tesidellaCassazionesiponga incontrasto con altremassime espresse dalla giurisprudenza sulla base propriodell’autonomia del procedimento, tra le quali, emblematicamente, quellasecondocuil’integrazionedelcontraddittorioinsedepreventivanoncomportaunlitisconsorzioprocessualenelsuccessivogiudiziodimerito.46 Cossignani, op. cit., p. 652. L’art. 698 II co. prevede al riguardo che“l’assunzionepreventivadeimezzidiprovanonpregiudicalequestionirelativealla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nelgiudiziodimerito”.47Per Nicotina, “Istruzione preventiva”, cit.,p. 155, ove possibile è necessariorinnovarenelgiudiziodimeritoilrisultatoacquisitonell’istruzionepreventiva(ciòper l’immediatezzadeimezzidiprova).Tuttavia, secondo l’a.,quest’ultimaacquisizione della prova non implica un giudizio sull’inesistenza del pericolo,bensìlasempliceconstatazionedirealizzabilitàdelmezzodiprovarichiesto.

17

della cautela. Secondo una prima tesi, il giudice investito di un

ricorso ex artt. 692-696 ai fini dell’accoglimento della domanda

deve valutare esclusivamente l’ammissibilità e la rilevanza del

mezzodiprovarichiesto,siapurealivellodicognizionesommaria,

mentrenonsarebbe tenutoaverificare l’esistenzadeldirittoalla

cuiprovaquelmezzoprobatorioèdiretto48.

Secondo i sostenitori di questa tesi dunque compito del giudice

dellacautelaèquellodiaccertare,conriguardoalledomandeealle

eccezioni sommariamente esposte ed alle quali la prova è

preordinata, sequestasiaammissibileerilevante.Edè inquesto

sensocheandrebbeintesoilIIIcommadell’art693,ovesiprevede

che“ilricorsodevecontenerel’indicazionedeimotividell’urgenzae

dei fatti sui quali debbono essere interrogati i testimoni, e

l’esposizionesommariadelledomandeoeccezioniallequalilaprova

èpreordinata”.

Questodipenderebbedallaparticolarerelazionecheintercorretra

ilprocedimentodiistruzionepreventivaedilgiudiziodimerito.

Come abbiamovisto in precedenza infatti (retro, par. 1), 4 ss), il

procedimento di istruzione preventiva, non incide direttamente

suldirittosostanziale,maèvoltoadanticiparel’assunzionediuna

provachedovràessereacquisitanelsuccessivogiudiziodimerito.

Ilgiudicedellacautela“nondeve,dunque,valutareseildirittocui

quel mezzo di prova è preordinato si presenti, prima facie,

esistente o possa essere oggetto di futuro giudizio, ma deve

verificarese,sullabasediunesamesommario, ilmezzodiprova

richiesto si presenti ammissibile e rilevante con riferimento alle

domandeealleeccezioniallequalilaprovaèpreordinata”49.

48In questo senso: Redenti, “Diritto processuale civile”,III, p. 93. ; Balena,“Istruzione”, cit., p. 5. ; Trisorio Liuzzi, “Istruzione”, cit., p.248. ; Cossignani, “Iprovvedimentidiistruzionepreventiva”,op.cit.,p.654.49InquestosensoTrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.248.

18

Un’altra parte della dottrina ritiene invece che l’indagine del

giudice della cautela “deve essere volta ad accertare che appaia

ammissibile laproposizionedel futurogiudiziodimeritoeche la

domandaol’eccezioneallequalilaprovaèpreordinata,appaiano

proponibilinelfuturoeventualeprocessodimerito”50.

Secondo questa tesi dunque l’indagine del giudice della cautela

dovrebbe coinvolgere non solo (o non tanto) l’ammissibilità e la

rilevanza della prova richiesta, bensì l’ “apparenza” del diritto a

dimostrazionedelqualelaprovaèpreordinataequindiinultima

istanza la proponibilità del futuro giudizio di merito e delle

domandeedeccezionicheivisarannoproposte.

L’opinione prevalente tuttavia critica queste affermazioni

considerandole quali richieste di un ulteriore requisito, non

necessario,esottolineainvececomeillegamecheintercorreconil

giudizio di merito porta ad escludere che il giudice possa

ammettere in via preventiva una prova che non potrà essere

ammessa nel giudizio di merito, perché vietata dalla legge ( si

pensiadesempioadunarichiestadiprovarepertestil’esistenzadi

un atto la cui forma scritta è richiesta ad substantiam) o perché

relativa ad una situazione giuridica sostanziale non tutelabile

dinanzialgiudicecivile51.

La valutazione compiuta dal giudice della cautela in ordine alla

ammissibilità e rilevanza del mezzo probatorio non vincola

50CosìCalvosa,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.324.51 Così Trisorio Liuzzi, “Istruzione”, cit., p. 248. In giurisprudenza è statoritenuto escluso il potere di disporre un accertamento tecnico preventivostrumentale ad un giudizio di competenza delle commissioni tributarie( Cass.25.03.1988, n. 2580, in foro it., 1988, I, c. 2972). E’ stata inoltre esclusal’ammissibilità del ricorso nel caso in cui l’istanza di accertamento tecnicopreventivotendevaaverificareipresuppostidifattoperpotersiavvalerediunadisposizionedi legge in fasediprogetto edunquenonancora in vigore(Cass.21.05.1975,n.1997,ingiust.civ.,1975,p.1493).Inquestocasoèstataritenutacarentel’attualitàdellasituazionesoggettivafattavalere.

19

assolutamente il giudice del merito, il quale potrà ritenere non

ammissibileononrilevantequelmezzodiprova52.

B)NECESSITA’EUTILITA’DELLAPROVA.

L’art. 692 cpc, in relazione alla prova testimoniale53, parla di

“deposizioni” che “possono essere necessarie in una causa da

proporre”.

In proposito, la dottrina si è chiesta se si tratta di un requisito

ulteriore per la concessione del provvedimento ovvero di una

sorta di “duplicazione del concetto di rilevanza”54. Alcuni autori,

hannointerpretatotaleespressionenelsensodi“indispensabilità”

dellatestimonianzaalfinedifornirelaprovadeifatti,alpuntoda

affermarechelatestimonianzanonandrebbeammessaseesistono

altritestichepossanofornirequellaprova55.

Tale conclusione tuttavia viene osteggiata da un’altra parte della

dottrina, la quale rileva che questa tesi, privilegiando il termine

“necessarie” a scapito del termine “possono”, “comporta una

valutazione di opportunità della prova con riferimento ad altri

mezzi già assunti, valutazione che sembra essere esclusa nel

giudiziodiistruzionepreventiva56.

52V.pertuttiBalena,“Istruzione”,cit.,5;Calvosa,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.324.Ingiurisprudenzav.Cass.,5.10.1959,n.2679,RGI,1959,voce“Istruzionepreventiva”,n.2.53 Ma la disposizione appare applicabile anche all’accertamento tecnico eall’ispezionegiudizialeinvirtùdelrinvioagliartt.692ss.dispostodall’art.696cpc.(intalsensoCossignani,op.cit.,p.655.).54Cossignani,“Iprovvedimentidiistruzionepreventiva”,cit.,p.655.55Carnelutti, op. cit., III, p. 165; Andrioli, “Commento al codice di proceduracivile”, cit., IV, p. 236; Carpi, Colesanti, Taruffo, “Commentario breve…”, cit., p.1020.56Intalsenso,TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.248.

20

Intalesedeingiudicedevesoltantoverificarel’ammissibilitàdella

prova riguardo alla domanda o all’eccezione, sicché quel

“necessarie” dell’art. 692 ben può essere interpretato come

genericaaderenzadellatestimonianzaallacausadimerito”57.

Inoltre, altra dottrina fa notare che “legittimare l’adozione di un

provvedimentodirigettodell’istanzasullabasediunavalutazione

di utilità o di indispensabilità della prova può rilevarsi

problematico,speciesottoilprofilipratico”58.

AtalpropositoaffermavaSatta59:“Qualegiudicesipuòprenderela

responsabilitàdinonsentireuntestimoneperchécenesonodegli

altri,operchécisonoaltrimezzipossibilidiprova?”.Inoltre,viene

fatto notare che “la prova richiesta versa in una situazione di

pericolo,sicchél’eserciziodeipoteridicuiagliartt.209e245cpc,

oltre ad essere inconcepibile ex ante-in quanto vincolato

logicamente alla previa conoscenza del complessivo materiale

probatorio- appare operazione potenzialmente pregiudizievole

rispettoallefinalitàstessedell’istituto”60.

Per superare questo problema, altri autori hanno ritenuto

opportuno leggere l’espressione “possono essere necessarie”,

valorizzandoil“possono”ascapitodella“necessità”,concludendo

nel senso che la prova debba essere assunta anticipatamente

anche nella “mera eventualità che essa possa essere utilizzata in

ungiudizioacognizionepiena”61.

57Trisorio Liuzzi, ibidem.; Balena, voce “Istruzione(procedimento di istruzionepreventiva)”,cit.,6.58Cossignani,“Iprovvedimentidiistruzionepreventiva”,cit.,p.656.59SalvatoreSatta,“Commentarioalcodicediproceduracivile”,cit.,p.256.60Cossignani,op.cit.,p.656.61Balena, voce “Istruzione(procedimento di istruzione preventiva)”, cit.,5, ilqualeosservachelariduzionedeitestidicuiall’art.245cpcnonpuòaverluogoinviaanticipata,perchésitrattadell’eserciziodiunafacoltàchepresupponelapossibilità di sentire in un secondo momento i testi inizialmente ritenutisuperflui(art.257coIIcpc).

21

CAPITOLOII“ACCERTAMENTOTECNICOEISPEZIONEGIUDIZIALE”.

1)NATURAEPRESUPPOSTIDELL’ACCERTAMENTOTECNICOEDELL’ISPEZIONEPREVENTIVAEXART.696C.P.C.

Comerilevato inprecedenza(retro, cap I,nota8), ladottrinae la

giurisprudenzamaggioritariaascrivonol’istruzionepreventivanel

piùampiogenusdeiprocedimenticautelari.

Anche l’accertamento tecnico e l’ispezione preventiva dunque, al

pari dell’assunzione di testimoni a futura memoria, richiedono

l’esistenza delle c.d. condizioni dell’azione cautelare, ovvero il

periculuminmoraeilfumusboniiuris62.

Quanto al primo, esso consiste nell’“urgenza” di far verificare lo

statodeiluoghiovverolaqualitàolacondizionedicoseopersone.

Tale urgenza ricorre ogni volta che l’attesa del momento

fisiologicoper l’assunzionedellaprova (ovvero la fase istruttoria

del processo di merito) rischia di rendere impossibile o

In giurisprudenza si vedano Cass. 21 gennaio 1988 n. 443, la quale, sulpresuppostochesia sufficiente l’esistenzadiunasituazionequalificabile comeaspettativadiundirittoinfieriosuscettibiledievolvereindirittosoggettivo,haritenuto legittimo l’accertamento tecnicopreventivo sulle caratteristichediunfabbricato, richiesto dal proprietario del medesimo in pendenzadell’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del provvedimento direvoca della concessione edilizia e strumentale ad un’eventuale successivaazionerisarcitoriacontro il comune;Trib.Potenza,3dicembre1987, inBancaborsa,1988,II,350,secondocuipuòdisporsiaccertamentotecnicopreventivodella situazione patrimoniale di una società bancaria in amministrazionestraordinaria in relazione all’eventualità di una successiva estinzione dellasocietàmedesima.62 In tal senso, Romano, sub art. 692 cpc, in “Codice di procedura civilecommentato”,direttodaClaudioConsolo,2010,Milano,p.763.

22

semplicemente maggiormente difficoltosa l’assunzione della

stessa, a causa del mutare dello stato dei luoghi ovvero della

condizionedellecoseoancoradellostatodellepersone legatoal

decorreredeltempo.

Come rilevato da una parte della dottrina63 , non è possibile

determinareaprioriqualisituazionigiustifichinounricorsoexart.

696 c.p.c.. Nella prassi suddetta esigenza è stata avvertita con

riferimentoadunamolteplicitàdisituazioni:peraccertareidanni

provocati da immissioni nocive64ovvero da alluvione65; per la

verifica dei danni fisici riportati in seguito ad un intervento

chirurgico 66 ; per accertare l’organizzazione produttiva di

un’azienda ai fini dell’impugnazionedel licenziamento, in quanto

situazione destinata a mutare nel tempo67; per la verifica della

consistenza di un fondo nell’imminenza dell’espropriazione per

pubblica utilità, in vista del futuro giudizio sull’indennizzo, 68

nonchéperlaverificadellostatodisalutediunpazienteaseguito

diterapiamedica69.

Nellaprassiinoltre,comerilevatodalladottrina,frequenteèanche

larichiestadidisporreprimadelprocessoaccertamentitecnicidi

carattere contabile (in modo da ottenere un’anticipazione

dell’esamecontabiledicuiall’art.198cpc)motivatasullabasedel

63 Balena, “Istruzione(procedimento di istruzione preventiva)”, in Enc. Giur.,XVIII,Roma,1990,p.5.64Cass.17.09.1996,n.8309,inGI,1997,I,1,p.281.65TSAP1.2.1978n.7,inCS1978,II,p.215.66C.Cost.22.10.1990n.471,inGI,1991,I,p.622,connotadiBasilico.67P.Bergamo,11.01.1975,inMGL1975,p.760.68Cass.21.08.1972n.2689,inGC1972,I,p.1687.69E’lavicendachehaportatoallapronunciadiCass.8.8.2002n.12007,inforoit.online.

23

pericolo di dispersione od occultamento della documentazione

primadelgiudiziodimerito70.

Come abbiamo visto in precedenza (retro, cap. I, par. 2), p. 5),

accantoalpericulumdevesussistereilfumusboniiuris.

In particolare, il giudice della cautela dovrà vagliare ancora quei

requisitidiammissibilitàerilevanzadelmezzodiprovadicuisiè

parlatosopra(retro,cap.I,par.2.1,pp9ss.).

2)OGGETTODELL’ACCERTAMENTOTECNICOPREVENTIVOEDELL’ISPEZIONEGIUDIZIALE.

1)ACCERTAMENTOTECNICOPREVENTIVOSULLEPERSONE:

A)IL”VECCHIO“ART.696:LAPOSIZIONEDELLADOTTRINAEDELLAGIURISPRUDENZA.

L’art. 696 cpc comma I, come novellato dalla legge 80 del 14

maggio2005,prevedeoggichel’accertamentotecnicoel’ispezione

giudiziale preventivi possano avere ad oggetto, oltre che lo stato

deiluoghiovverolaqualitàolacondizionedicose,anchelostato

dellepersone.

Si trattadiunanovità inseritaexpressisverbisdal legislatoredel

2005, ma che costituisce il punto d’arrivo di un lungo percorso

70Romano,subart.696cpc,in“Codicediproceduracivilecommentato”,cit.,pp718-719.

24

interpretativo iniziato con l’approvazione dell’attuale codice di

proceduracivile.Maprocediamoperordine.

Comeanticipato, ilcodicediproceduraciviledel40’,adifferenza

del codice del 65’, include tra i procedimenti di istruzione

preventiva(alqualevienededicataun’appositasezione) l’art.696

cpc,ilqualeprevedenellasuaformulazioneoriginariaalIcomma

che “chihaurgenzadi fareverificare,primadelgiudizio, lo stato

dei luoghi o la qualità o la condizione di cose può chiedere, a

normadegliartt.692ss.,chesiadispostounaccertamentotecnico

oun’ispezionegiudiziale.”

Limitandosiaduna interpretazione letteraledelladisposizione in

esame,parevache il legislatoreavessevoluto limitare l’ambitodi

applicazione dell’accertamento tecnico e dell’ispezione giudiziale

preventivirispettoaquelliassuntiincorsodicausa,escludendola

possibilitàdidisporreinviapreventivaunaccertamentotecnicoo

unaispezionegiudizialesullepersone.

Questa fu del resto la conclusione cui pervenne parte della

dottrina71.

Altra parte della dottrina invece, paventando la necessità di

provvedereadunainterpretazioneestensivadelladisposizionein

esame,arrivòaconcluderenelsensodellaammissibilitàdellac.d.

ispezione corporale, vale a dire di una forma di ispezione

preventivacheavesseadoggettolapersona.

Secondo Carnelutti ad esempio, al problema della ammissibilità

dell’ispezionepreventivadellepersone,“devedarsiunasoluzione

positiva ammettendo che, ove ne ricorra il motivo, anche una

persona possa essere anticipatamente sottoposta a quelle

71IntalsensoscrivevaSatta:“anoisembrachelostatodiunapersona,laqualenon potrebbe essere che la controparte, sia incompatibile con l’accertamentopreventivo, perché solo attraverso l’esercizio di un’azione si può assoggettareuna persona ad accertamento(si pensi all’interdizione).” CosìSatta,”Commentarioalcodicediproceduracivile”,op.cit.,p.261.

25

osservazioni, le quali più tardi non sarebbero utili o possibili

addirittura.”72.

Questa interpretazione, a partire dagli anni 80’, viene seguita

anche da parte della giurisprudenza dimerito la quale arriva ad

ammettere in via esplicita l’utilizzabilità del procedimento di

istruzione preventiva in funzione della verifica delle condizioni

fisichedellaparteistante73.

Taleestensionedell’ispezioneantecausamall’accertamentodello

stato fisico delle persone tuttavia subisce una brusca battuta

d’arresto in seguitoaduna sentenzadella corte costituzionale, la

sentenza n. 18 del 198674, che riapre il dibattito sull’ambito di

applicazione dell’art. 696 comma I e sulla sua legittimità

costituzionale.

B)GLIINTERVENTIDELLACORTECOSTITUZIONALE.

Neldecennio1986-1996,laCorteCostituzionaleintervienebentre

voltesullaquestionedell’ambitodiapplicazionedell’accertamento

tecnicoedell’ispezionegiudizialepreventivi.

72CosìCarnelutti,“Istituzionidelnuovoprocessocivileitaliano”,Roma,1951,p.166.73V.adesempioT.Catania26.1.1982,CED,perilqualel’art.696potevaessereinterpretato estensivamente, nel senso di consentire la verifica dello stato edellecondizionidipersoneoltrechédicose;oppurePret.Roma,ord.8.5.1986,FI, 1987, 2585, che, nel dichiarare inammissibile, in quanto esiste ilprocedimento tipico di cui all’art. 696, il ricorso ex art. 700 cpc voltoall’accertamento tecnico dei difetti della protesi dentaria impiantata sullapersona del ricorrente, ha affermato che l’accertamento tecnico di cui all’art.696eraesperibilenonsoloperfarverificarelostatodeiluoghiolaqualitàolacondizione di cose, come la lettera dell’articolo espressamente prevedeva,maancheperfarverificarelostatodisalutedellaparte.74C.cost.30.1.1986,n.18,inGiur.Cost.1986,I,118,connotadiPace.

26

Con una prima sentenza, la sentenza n. 18 del 198675, la Corte

dichiarainammissibileunaquestionedicostituzionalitàaventead

oggetto l’art696Icommanellamisuraincuiquestadisposizione

nonavrebbeconsentitoalgiudiceaquodidisporreunaispezione

preventiva avente ad oggetto lo stato di salute di un lavoratore

dipendente.

Nel caso si specie un datore di lavoro intendeva contestare le

risultanze della certificazione medica allegata da un proprio

dipendente per giustificare alcune assenze verificatesi nel corso

dell’anno chiedendo al giudice delmerito, il Pretore di Bari, che

fossedispostoaccertamentotecnicopreventivoexart.696biscpc

alfinediverificare,primadelgiudiziodimerito:

a) lostatodimalattiadellavoratoredipendente;

b) se tale stato di malattia impedisse al soggetto ogni

prestazionelavorativa;

c) se lo statod’infermità e il suoperdurare fosseroderivati da

incuriaonegligenzadelsoggetto.

Con ordinanza depositata il 1 ottobre 1977, l’adito pretore,

rilevatochel’art.696commaIcpcnonconsentirebbedidisporre

un accertamento tecnico preventivo concernente le condizioni

fisiche del resistente, solleva d’ufficio questione di legittimità

costituzionale della menzionata disposizione in riferimento sia

all’art. 3 della Costituzione, perché l’urgenza di far verificare lo

stato o la condizione di una persona verrebbe posta in una

condizionedeteriorerispettoall’urgenzadifarverificarelostatoo

lacondizionedicoseoluoghi,siaconriferimentoall’art.24Cost.,

perché in talmodone risulterebbevulnerata lapossibilitàper la

75C.cost.30.1.1986,n.18,cit.,p.118.

27

partediacquisireagliattiproveinunafaseprecedentealgiudizio

dimerito76.

LaCorteritienechelaquestioned’incostituzionalità,neiterminiin

cuièstataprospettatasiainammissibile.

In primo luogo, argomenta la Corte, “Porre invero la persona

umana sullo stesso piano dei luoghi e delle cose, che l’art 696

comma primo identifica quali obiettivi di accertamento tecnico

preventivo,èlecitosoloachiomettadiconsiderarechelapersona

umana…nonpuò formareoggettodiprocedimenti cautelari, né il

corpo umano….può essere considerato avulso dalla persona

laddove tale inseparabilità non sussiste per i beni economici:

diversità che emerge anche dagli artt. 2 e 42 della Carta

costituzionaleilprimodeiqualiconsideralapersonalitàdell’uomo

eilsecondolaproprietàpubblicaeprivata.”77.

Insecondoluogo,ritienelacorte,“leordinanzedirimessionenon

sonoriusciteadidentificareil‘benedellavita’chel’accertamento

tecnico preventivo mirerebbe a preservare dalle ingiurie del

tempo: ilpretorediBari si è limitatoa registrare l’intendimento,

dalla datrice di lavoro espresso nel ricorso ex art. 693 cpc, di

precostituireprovedautilizzareineventuali iniziativefuturenon

identificate né identificabili perché non consta che i due

dipendentisi fosserogiovatidegliaccertamentieffettuatiai sensi

dell’art. 5 l. 20maggio1970,n. 300(disposizionidel cui sospetto

d’incostituzionalità le ordinanzedi rimessionehanno reputato in

motivazionelamanifestainfondatezza).”78.

Talesentenzaèstatacriticatadabuonapartedelladottrina.

76Ord.1.10.1977,inG.U.n.74del15.3.197877CosìC.cost.,cit.,p.121.78C.cost.,ibidem.

28

Particolarmente critica verso il ragionamento della Corte appare

Besso, secondo cui “il ragionamento della Corte, al di là

dell’eleganza formale con la quale è stato espresso, appare poco

convincente. Esso sembra infatti dimenticare che la persona è

oggetto,perespressodettato legislativo(art.118cpc),dell’ordine

di ispezione e che la stessa Costituzione, all’art. 13 comma II,

consenteispezionisullapersonapurchèsiarispetattalariservadi

leggeel’ispezioneavvengaperattomotivatodelgiudice.”79.

Altrettanto critico appare A.Pace, il quale, pur condividendo il

risultatocuièpervenuta laCorte (declaratoriadi inammissibilità

dellaquestionepermancata identificazionedel ‘benedella vita’),

tuttavia non condivide il ragionamento della stessa, rilevando

come non debba dimenticarsi che “nel processo civile,

diversamente da quello penale, l’ispezione corporale non è atto

coercitivo bensì meramente obbligatorio, potendo l’interessato

rifiutarsi di eseguire l’ordine (ma, in tal caso, il giudice potrà

desumereargomentidiprovadaquestorifiuto:art.118cpc).”80.

La seconda sentenza della Corte avente ad oggetto l’ambito di

applicazione dell’accertamento tecnico preventivo è la 471 del

199081.

Nel caso di specie un soggetto, in seguito ad un intervento

chirurgico, affermava di aver subito gravi danni fisici in

conseguenza della condotta (a suo dire colposa) dei sanitari e,

prospettandoun’eventualeazionerisarcitoria,chiedevaalgiudice

79ChiaraBesso,“Iprocedimentidiistruzionepreventiva”inChiarlonieConsolo,“Iprocedimentisommariespeciali”,cit.,p.1186.80A.Pace,“Davveroinammissibilileispezionigiudizialipreventive sulla persona dei lavoratori dipendenti?”, in Giur. Cost. 1986, I, p.123.81C.cost.,22.10.1990,n.471,inGI,1991,I,P.622,connotadiBasilico.

29

che venisse disposto accertamento tecnico preventivo per

verificareilsuostatodisalute.

Il Tribunale di Catania, con ordinanza del 13 marzo 1990,

sollevava, in riferimentoall’art.24primoesecondocommadella

Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 696

cpc primo comma, nella parte in cui non prevedeva che

l’accertamento tecnicoe l’ispezionegiudizialepotesseroaveread

oggettolapersona82.

Il giudice a quo auspicava un mutamento della giurisprudenza

della Corte costituzionale rispetto alla sentenza n. 18 del 1986,

osservando come non fosse contestabile il diritto del singolo

all’accertamento immediato delle proprie condizioni di salute al

finedidisporrediunaprovanellafuturaazionerisarcitoria.

LaCorte,inprimoluogo,rilevachenonsussisteanalogiatrailcaso

dispecieequellosucuifuemanatalasentenzan.18del1986.

Trattavasiallora,rilevalaCorte,dirichiestadapartedeldatoredi

lavorodiaccertamentotecnicopreventivosullecondizionifisiche

deidipendentietalepeculiaritàgiustificavaadavvisodellastessa

che“lapersonaumanaeilcorpochenonneèavulsononpossono

essere oggetto di provvedimenti cautelari alla stessa stregua di

beni economici.” 83 . E comunque, sostiene la corte, la ratio

decidendichehasorrettoquellapronunciadiinammissibilitàfuil

difettodirilevanzaperlamancataidentificazionenelleordinanze

del giudice a quo del ‘bene della vita’ che l’accertamento tecnico

preventivo avrebbe dovuto preservare. Nel presente giudizio

invece,èlapartestessacheritienediaversubitoundannofisicoa

seguito di un intervento chirurgico a chiedere l’accertamento

tecnicosusestessa.

82TCatania,ord.13.4.1990,R.O.n.352/1990.83C.cost.,22.10.1990,cit.,p.624.

30

Se tale diritto del soggetto all’accertamento di un proprio stato

fisico(ai fini della proposizione della domanda di risarcimento)

non fosse riconosciuto, “ne deriverebbe limitazione all’esercizio

dell’onusprobandi taleda ledere ildirittodi azionedi cui all’art.

24,primocomma,dellaCostituzione.”84.

SecondolaCorte inoltre, talepossibilitànonsarebbeincontrasto

nemmenoconl’art.13dellaCostituzioneinmateriadituteladella

libertà personale, in quanto tale disposizione, nel tutelare

l’inviolabilitàdellapersona,altempostessononprecluderebbegli

atti di accertamento preventivo volontariamente richiesti dalla

persona sul proprio corponell’ambito di unprocedimento civile,

purché siano rispettate la riserva di legge e di giurisdizione

richieste dal secondo comma e purché tali atti si svolgano nel

rispettodimodalitàcompatibiliconladignitàdellapersona,come

richiamatoinCostituzioneall’art.32secondocomma.

Per questi motivi la Corte costituzionale, con sentenza 471 del

1990, dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 696 primo

comma del codice di procedura civile nella parte in cui non

consente di disporre accertamento tecnico o ispezione giudiziale

sullapersonadell’istante.

Tale sentenza è stata vista con favore da buona parte della

dottrina. In particolare, mostra di condividere integralmente la

decisionedellaCorteBasilico,laqualeaffermache“Lasentenzan.

471del1990sanzionadefinitivamentel’eserciziodiunpoteredel

giudice cautelare che era, con ogni probabilità, già insito nella

normadell’art.696cpc.”85.

84C.cost.,cit.,p.625.85G.Basilico,“Accertamentitecnicieispezionegiudizialesullapersona”,notaaC.cost.22.10.1990,n.471,inGI,1991,I,cit.,p.621.

31

Altradottrina,rilevacomeoggettodellasentenzainquestionesia

la libertàpersonaledell’individuo intesacome libertàdidisporre

del proprio corpo nel suo aspetto “attivo”, ovvero “il diritto del

singolo di decidere liberamente e volontariamente in ordine ad

attività che coinvolgono in qualche misura il suo corpo”, a

differenzadellasentenzan.18del1986cheinveceriguarderebbe

piùpropriamente la libertàdidisposizionedelproprio corponel

suoaspetto“passivo”,ovveroil“dirittodelsoggettoanonsubire,

controlasuavolontà,attiointerventisulpropriocorpoadopera

diterziediopporsiquindiachealtridecidanocircal’effettuazione

diinterventioditrattamentisulpropriocorpo.”86.

La terza sentenza della Corte costituzionale in materia di

accertamentotecnicopreventivosullapersonaèla257del199687.

Anchetalesentenzahaadoggettol’art.696primocomma.

Nel corso di un giudizio la parte attrice aveva chiesto che fosse

disposto conurgenzaun accertamento tecnicomedico legale per

verificarelostatobio-psichicodellaparteconvenuta.

Il Pretore di Salerno aveva sollevato, in riferimento all’art. 24

primo e secondo comma della Costituzione, questione di

legittimitàcostituzionaledell’art.696primocommadelcodicedi

procedura civile nella parte in cui non consentiva di disporre

accertamento tecnico o ispezione giudiziale anche sulla persona

dellacontroparterispettoaquellarichiedente,qualoralaprimavi

consentisse88.

86InquestosensoRomboli,“Ilimitiallalibertàdidisporredelpropriocorponelsuo aspetto attivo ed in quello passivo”, nota a C. cost. 22.10.1990, n. 471, inforo.it.,1991,I,col.15,voce“Istruzionepreventiva”,3810.87C.cost.19.7.1996,n.257,inGiust.civ.,1996,I,p.2807,connotadiLuiso.88P.Salerno,ord.24.10.1995,inG.U.n.3del1996.

32

Ilgiudiceaquorilevachel’interpretazionedominantedell’art.696

cpc ha escluso l’ammissibilità dell’accertamento tecnico o

dell’ispezionegiudizialepreventivasullapersonaumana89.

Ma questa disposizione è stata dichiarata costituzionalmente

illegittima nella parte in cui non consente di disporre tale

accertamentoo ispezionegiudizialesullapersonadell’istanteche

neabbiafattovolontariamenterichiesta90.

Egli ritiene che lo stesso principio debba valere anche per

l’esperibilità dell’accertamento tecnico sulla persona della

controparte. Anch’essa infatti, rileva il giudice, “può

autodeterminarsi in ordine ad interventi sul proprio corpo,

sempre che il mezzo istruttorio sia assunto salvaguardando la

dignità della personaumana, in relazione a quantoprevede l’art.

32secondocommadellaCostituzione.”

L’estensione dell’ammissibilità dell’accertamento tecnico

garantirebbe il rispetto del diritto di agire in giudizio e del

principio, compreso nella garanzia del diritto di difesa, di ‘parità

delle armi’ tra le parti nel processo(art. 24, primo e secondo

commadellaCostituzione).”91.

Per la Corte la questione è fondata. Infatti, sostiene la Corte, se

non si riconoscesse alla parte istante il diritto di chiedere un

accertamento tecnico preventivo sul proprio stato fisico, si

limiterebbelapossibilitàdisoddisfarel’oneredellaprova,ledendo

così il diritto di azione garantito dall’art. 24 della costituzione.

Inoltre, come affermato anche nella sentenza n. 471 del 199092,

tale accertamento non sarebbe in contrasto con l’art. 13 della89Satta,“Commentarioalcodicediproceduracivile”,cit.,p.261.90C.cost.22.10.1990,n.471,cit.,p.622.91P.Salerno,ord.24.10.1995,cit.92C.cost.22.10.1990,n.471,cit.,p.625.

33

Costituzione, in quanto volontariamente richiesto dalla parte

istante.

EbbeneglistessiprincipisecondolaCortedevonovalereanchenel

caso in cui l’accertamento tecnico preventivo sia richiesto nei

confrontidellacontroparte,essendoancheinquestocasoingioco

la possibilità di esercitare il diritto alla prova in condizioni di

uguaglianza.

In tale ultima ipotesi, tuttavia, è necessario che la controparte

presti il proprio consenso, che deve essere acquisito dal giudice

prima dell’emissione del provvedimento di ammissione,

condizionandone l’adozione, non potendosi altrimenti, in caso di

diniego,trarrealcunelementodivalutazioneprobatoria.

Per questi motivi, la Corte costituzionale si esprime ancora una

volta con una sentenza additiva, dichiarando l’illegittimità

costituzionaledell’art.696primocommadelcodicediprocedura

civilenellaparteincuinonprevedecheilgiudicepossadisporre

accertamento tecnico o ispezione giudiziale anche sulla persona

nei cui confronti l’istanza è proposta, dopo averne acquisito il

consenso93.

Come rilevato dalla dottrina, con questa sentenza la Corte

costituzionale opera un’ulteriore “addizione” all’art. 696 primo

commacpc rispettoaquellagià compiuta con la sentenzan.471

del199094.

L’estensione compiuta con la sentenza in esame si fonda sulla

medesima ratio: anche in questo caso infatti “entra in gioco la

possibilità di esercitare il diritto alla prova, con riferimento al

dirittodiazione,incondizionedieguaglianzaconl’altrapartedel

93C.cost.19.7.1996,n.257,inGiust.civ.,1996,I,p.2807.94M. Ruotolo, “Libertà di disporre del proprio corpo ed accertamento dellaveritàprocessuale.Noteamarginediunriuscitobilanciamentodivalori.”,notaaC.cost.19.7.1996,n.257,GI,1996,II,P.2310.

34

giudizio.”95. Tuttavia, come rileva questa dottrina, “il diritto di

azione così garantito può in un certo senso ritenersi spuntato

poiché la controparte è libera di non consentire a tale

accertamento, senza che l’eventuale rifiuto produca conseguenza

sul piano probatorio.”96. Infatti, come ha affermato la corte nella

sentenza in esame, il consenso liberamente manifestato dalla

contropartedeveessereacquisitodalgiudiceprimadell’emissione

delprovvedimento,condizionandonecosìl’adozione,enonlasola

esecuzione 97 . Di conseguenza dall’eventuale diniego, sebbene

fondato su ragionimeramente pretestuose o dilatorie, non potrà

essere tratto alcunelementodi valutazioneprobatoria, edunque

nonsaràapplicabilel’art.118secondocommadelcodice,secondo

cuiselaparterifiutadieseguireunordinediispezionedelgiudice

senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere

argomentidiprovaanormadell’art.116secondocomma.

Critico nei confronti di questa sentenza è anche Luiso98, il quale

metteinluceunaseriedilacunelasciateinsolutedalgiudicedelle

leggi.

Inprimoluogotaleprocedimento,cosìcomedelineatodallaCorte,

richiedendo l’acquisizione preventiva del consenso della

controparte,escluderebbeapriorilapossibilitàdiprocedereadun

accertamento tecnico inaudita altera parte, rendendo così

inutilizzabilelostrumentotuttelevolteincuil’“effettosorpresa”

èindispensabile99.

95Ruotolo,“Libertàdidisporre..”,cit.,p.2311.96Routolo,ibidem.97C.cost.19.7.1996,n.257,cit.98Luiso,“Unasentenza inutile?”,notaaC.cost.19.7.1996,n.257, inGiust.civ.,1996,II,p.2808ss.99Luiso,“Unasentenzainutile?”,cit.,p.2809.

35

In secondo luogo, sottolinea l’autore, se la controparte sa che

dall’accertamentotecnicopuòderivareunaprovaasuosfavore,si

guarderàbenedaldareilsuoconsenso.Edatalerifiuto,comeha

ribadito la corte, il giudice del merito non potrà trarre alcun

elementodivalutazioneprobatoria.

Maallora,“seilrifiutodell’interessatononhavaloreprobatorioin

sede di accertamento tecnico preventivo, perché mai dovrebbe

averloquandosiverificaincorsodicausa?

La diversità dei processi in cui ciò accade – cautelare l’uno, a

cognizionepiena l’altro–non sembra invero rilevanteai fini che

qui interessano. Non ha senso che la parte possa impunemente

rifiutarsiinsedecautelare,edinvecepaghileconseguenzedelsuo

rifiutoinsededimerito.”100.

Infine, l’a. rileva che la sentenza in esame, subordinando

l’ammissione dell’accertamento tecnico alla previa acquisizione

del consenso della controparte, di fatto crea uno squilibrio tra i

poteridelleparti,cheviolailprincipiodiparitàdellearmi.Infatti,

mentre l’esaminando è libero di giostrare a suo piacimento con

l’accertamento tecnico preventivo (richiedendolo sulla propria

persona o dando il consenso alla richiesta della controparte, se

ritiene che l’esito della prova sarà a lui favorevole, ovvero

rifiutando di prestare il proprio consenso se teme che sia

sfavorevole),lostessononvaleperlacontroparte,laqualerimane

sfornitadipoterialriguardo101.

100Luiso,ibidem.101Luiso,ibidem.

36

C)LARIFORMADEL2005.

Come accennato(cfr. introduzione), con la legge 80 del 2005 il

legislatore ha apportato alcune modifiche al procedimento di

istruzionepreventiva.Traqueste, vi è l’adattamentodell’art. 696

primocommaalleduesentenzeadditivedellacortecostituzionale.

Il legislatore ha infatti aggiunto al primo commadell’art. 696 un

inciso: “L’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale, se ne

ricorre l’urgenza, possono essere disposti anche sulla persona

dell’istantee,sequestaviconsente,sullapersonaneicuiconfronti

l’istanzaèproposta.”102.

Comerilevatodapartedelladottrina,taleincisosarebbedotatodi

“scarsavalenzainnovativa”103:

il legislatore infatti, non avrebbe fatto altro che recepire

“acriticamente” 104 l’orientamento espresso dalla Corte

costituzionale nelle due sentenze additive emanate dalla corte

negli anni 90’, omettendo di risolvere alcune delicate questioni

lasciateinsolutedagliinterventidelgiudicedelleleggi.

Un primo ordine di problemi continua ad essere costituito dalle

modalità di manifestazione del consenso nel caso in cui

l’accertamentotecnicopreventivosiarichiestonelconfrontidella

controparte.

NellaricostruzionefattadallaCortenellasentenzan.257del96’,

infatti, il consenso della controparte costituisce condizione di102Periodoaggiuntodall’art.2,comma3,lett.ebis),n.5.1),delD.L.14.3.2005,n.35,convertito,conmodificazioni,nellaL.14.5.2005,n.80.103IntalsensoGhirga,“Lenuovenormesuiprocedimenticautelari”,cit.,p.818;Picozza, “Brevi osservazioni sulle novità in temadi istruzionepreventiva”, ivi,2006,p.1019.104L’espressione è di D. Volpino, “L’ispezione preventiva”,13, in “La prova nelprocesso civile” di Michele Taruffo(a cura di), in “Trattato di diritto civile ecommerciale”,Milano,2012,p.949.

37

ammissibilità dello stesso provvedimento, quindi in assenza di

questo non sarebbe possibile neppure disporre l’accertamento

tecnicostesso105.

Come rilevato dalla dottrina, questo meccanismo dava luogo a

numerose implicazioni piuttosto discutibili: in primo luogo,

l’impossibilità di richiedere un’ispezione sulla persona con il

procedimentoinauditaalteraparteprevistodall’art.697neicasidi

“eccezionaleurgenza”;peraltroverso,l’impossibilitàperilgiudice

delmeritodidesumeredalrifiuto ingiustificatodellacontroparte

argomentidiprovaexart.116secondocommadelcpc106.

Orbene, comesi èanticipato, il “nuovo”art.696commaprimosi

limita a stabilire che un accertamento tecnico o un’ispezione

preventivapossanoesseredispostineiconfrontidellacontroparte

solodopoaverneacquisitoilconsenso,nondicendonullariguardo

né al momento in cui il consenso della controparte deve essere

acquisito al procedimento né alle conseguenze di un eventuale

rifiuto.

Secondo una certa dottrina, non sarebbe così scontato che nella

riformulazione dell’art. 696 primo comma il legislatore del 2005

abbia effettivamente fatto propria la posizione del giudice delle

leggicheconsidera laprestazionedelconsensodellacontroparte

comepresuppostodi accoglibilitàdelladomandacautelare107. In

effetti, interpretando la norma nel senso che il consenso del

soggetto passivo assuma rilevanza al solo fine di permettere il

concreto svolgimento dell’ispezione personale (senza

condizionarne la pronuncia), verrebbe a cadere il principale

ostacoloapposto(secondol’a.volutamente)dalgiudicedelle leggi

105CosìC.cost.19.7.1996,n.257,cit.,p.2808.106IntalsensoLuiso,“Unasentenzainutile?”,cit.,p.2809.107IntalsensoVolpino,“L’ispezionepreventiva”,cit.,p.950.

38

alla possibilità, per il giudice della causa dimerito, di desumere

argomenti di prova dal rifiuto del soggetto passivo di sottoporsi

all’ispezione108.

“Nondimeno”,affermal’a.,“ora(delegelata)comeallora(aseguito

della pronuncia del 1996 della Corte costituzionale) rimane

abbastanza difficile comprendere perché il rifiuto del soggetto

passivo possa costituire la fonte di conseguenze sul piano

probatorio solamente nel caso in cui l’esigenza di esaminare la

questionesiasortaincorsodicausa(exart.118cpc),enonanche

nell’ipotesi in cui la medesima esigenza richieda di essere

soddisfatta inviapreventivaecautelareaisensidell’art.696cpc.

E’infattisenz’altroveroche,sesiaccedeall’ideapercuil’ispezione

personalenonpotrebbeesseredispostasenondopoaverottenuto

il consenso del soggetto passivo, l’eventuale opposizione di

quest’ultimo, proprio per il fatto di collocarsi a monte rispetto

all’emanazione dell’ordine, non potrebbe essere concepita alla

streguadiuncomportamentoequivalenteal‘rifiutoingiustificatoa

consentire le ispezioni che egli (il giudice) ha ordinate’,

contemplatodalsecondocommadell’art.116cpc,né tantomeno

al rifiuto ‘di eseguire tale ordine senza giusto motivo’, a cui si

riferisce il secondo comma dell’art. 118 cpc, ed è pertanto

indubbio che – in forza di queste specifiche norme – “il giudice

della causa di merito non potrebbe desumere da tale opposizione

degli argomenti di provaa carico del soggetto passivo dell’istanza

cautelare.”109.

Ciò tuttavia, secondo l’a., non esclude che il rifiuto espresso del

destinatario della domanda cautelare possa essere comunque

valutato dal giudice di merito alla stregua di altre norme, ad

esempio inbase all’inciso finaledell’art. 116 secondo commadel

108Volpino,op.cit.,p.950ss.109Volpino,op.cit.,p.952.

39

codice,secondocuiilgiudicepuòtrarreargomentidiprovaanche

dalcontegnotenutodallepartinelcorsodelprocesso110.

Altraquestionechesiponeinrelazioneall’ambitodiapplicazione

dell’ispezionepreventivaèsequestapossaesseredispostaanche

neiconfrontidisoggettiterzirispettoallepartidelprocedimento,

sulmodellodell’ispezioneincorsodicausa,ovverosetaleformadi

ispezione sia limitata alla persona dell’istante e alla sua

contropartesostanziale.

Unprimodatodifattodacuioccorreprenderelemosseècheun

riferimentoesplicitoallafiguradelterzononcomparenénelledue

sentenze della corte costituzionale sopra esaminate, né nell’art.

696commaprimocosìcomemodificatodallalegge80del2005.

Laformulazionedelladisposizione,alcontrario,potrebbeindurre

l’interpretearitenerechela“personaneicuiconfronti l’istanzaè

proposta” sia proprio il destinatario della domanda cautelare,

ovvero il soggetto che diverrà ad ogni effetto la controparte del

ricorrentenelmomentoincuiilgiudiziodimeritosaràinstaurato.

Ora, secondo certa dottrina, se si volesse attribuire a questa

interpretazione un valore decisivo, si dovrebbe ammettere che

l’ispezione preventiva sia destinata ad avere un ambito di

applicazione più ristretto rispetto a quella che potrebbe essere

richiesta in corso di causa, escludendo la possibilità di disporre

unaispezionepersonaleneiconfrontidisoggettiterzi,valeadire

soggetti diversi dalla persona dell’istante e dalla sua

controparte111.

Maquesto,determinerebbeunasostanzialelesionedeldirittoalla

prova di una delle parti, che si vedrebbe così precludere la

possibilitàdiprecostituirsiunaprovaproprioattraversounordine

110Volpino,ibidem.111Volpino,op.cit.,p.954.

40

d’ispezioneneiconfrontidelterzo,trovandosiperconversoinuna

“posizionedeteriore”rispettoaquellaincuisitroverebbequalora

fosse stato già instaurato il giudizio di merito. “Per questo

motivo”, sostiene l’a., “pare più corretto e costituzionalmente

ragionevole ritenere che, sotto il profilo soggettivo, l’ispezione

preventiva goda di un ambito di applicazione identico a quello

stabilitodall’art.118cpc.”112.

2)IL“NUOVOCOMMAII”:VALUTAZIONIINORDINEALLECAUSEEAIDANNI.

A)LAPOSIZIONETRADIZIONALEDELLADOTTRINAEDELLAGIURISPRUDENZA.

L’art.696cpcnellasuaformulazioneoriginale,ponevailproblema

dell’ambito di applicazione dell’accertamento tecnico preventivo

prima del processo di merito. In particolare la dottrina e la

giurisprudenza si interrogavano sui limiti all’attività del

consulente, posto che l’art 696 cpc sembrava limitare il

consulente ad una attività di semplice “verifica” dello stato dei

luoghiodellaqualitàdellecose,senzapermetterglidiaddentrarsi

allaricercadellecausedeldannooallaquantificazionedell’entità

dello stesso, attività che era vista di esclusiva competenza del

giudicedimerito.

Questa, del resto, all’indomani dell’approvazione del codice

attuale,erastatalaposizioneprevalenteindottrina113.Alriguardo

112Volpino,ibidem.113Inquestosenso:Andrioli,“Commentoalcodicediproceduracivile”,cit.,p.239;Satta,“commentario”,cit.,p.262;Calvosa,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.326;TrisorioLiuzzi,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.261.

41

scriveva Satta114: “Ugualmente saremmo di parere contrario alla

ammissionedellaconsulenzaper ladeterminazionedellacausadel

danno o della sua entità. Accertamento e ispezione preventivi

devonoesseremeramentedescrittivi.”.

Inbaseaquestopresupposto,ladottrinaerasolitadistingueretra

attivitàmeramentedescrittiva,inquantotaleammessainsededi

isruzione preventiva, e attività valutativa, da rinviare

rigorosamentealgiudiziodimerito.Inbaseaquestaletturadella

norma in esame, tendente ad escludere tout court ogni sorta di

attività esorbitante dalla semplice “descrizione” della realtà

materiale, non si consentiva pertanto al perito l’identificazione

delle cause e dell’entità dei danni, che mal si sarebbe conciliata

non solo con la lettera della disposizione stessa ma anche con

l’esigenzadelpericuluminmora115.

Tuttavia, una parte della dottrina , sottolineava la difficoltà di

distinguere in concreto tra attività meramente descrittiva (e in

quanto tale consentita dal tenore stesso della norma) e attività

valutativa,riservataalgiudiziodimerito116.

Taleconfineinfattispessofinivaperrivelarsiestremamentelabile,

causandouno“sconfinamento”dell’attivitàdelconsulente.

Presto il problema si pose anche all’attenzione della

giurisprudenza.Inparticolarelagiurisprudenzadilegittimità,sein

unprimomomentosembròaccoglierel’interpretazionerestrittiva

prospettata dalla dottrina maggioritaria, circoscrivendo l’ambito

dell’accertamento tecnico preventivo alla semplice descrizione

dello stato dei luoghi e della condizione di cose escludendo ogni

114Satta,“Commentario”,cit.,p.262.115Andrioli,“Commentoalcodicediproceduracivile”,cit.,p.240.116IlariaPagni,“Ilimitidell’accertamentotecnicopreventivoancoraalvagliodellaCortecostituzionale”,notaaC.cost.n.388del22.10.1999,inforoit.,2000,I,1,p.1073.

42

indagine relativa a cause ed entità del danno lamentato 117 ,

successivamente,consciaanchedell’evoluzionedeldirittovivente,

arrivòa“sanare”talesituazionepatologicaattraversoilricorsoad

alcuni“escamotage”,tracuiilrichiamoall’art.157cpc(invocando

cioè una sanatoria per acquiescenza nel giudizio cautelare

all’accertamento tecnico preventivo eccedente i limiti della

semplice descrizione)118, valorizzando il consenso delle parti

all’acquisizione della relazione peritale al giudizio di merito119,

ovverovalorizzandoilrispettodelprincipiodelcontraddittorio120.

Espressioneditaleorientamentoèunasentenzarisalente,mapoi

“confermata” nel merito anche successivamente, secondo cui “in

sedediaccertamentotecnicopreventivo,l’individuazionedellecause

e dell’entità del danno lamentato, disposta “contra legem” dal

giudice od effettuata d’iniziativa del consulente deve considerarsi

“tanquam non esset” poiché, pur inmancanza di specifiche norme

sanzionatorie, siffatto sconfinamento integra una violazione del

principio del contraddittorio; onde una sanatoria di tale

trasgressione è configurabile soltanto quando l’estensione delle

indaginisiaavvenutanelrispettodiquelprincipio,perilchenonè

sufficiente la sola notifica di cui all’art. 697 cpc, ma è necessaria

l’effettiva partecipazione delle parti per un reale e concreto

117CosìCass.14.1.1974,n.111,inforoit.,Rep.1974,voce“Istruzionepreventiva”,n.2.118Cass. 11.3.1981, n. 1384, in www.dejure.it, voce “Istruzione preventiva inmateriacivile”.119 Cass. 6.7.1982, n. 4029, in www.dejure.it, voce “Consulenza tecnica inmateriacivile(Perizia)”.120Cass.19.7.1976,n.2864, inforoit.,Rep.1976,voce“istruzionepreventiva”,n.8.

43

contraddittorioovveroallorchèlarelazionedelconsulentesiastata

ritualmenteacquisitaagliattisenzaopposizionedelleparti.”121.

B)LAPOSIZIONEDELLACORTECOSTITUZIONALE.

La questione dei limiti che si ponevano al consulente tecnico in

sedediaccertamentotecnicopreventivoerastatoaffrontatoanche

dallaCortecostituzionale,cheinduesentenzeavevaprovvedutoa

dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale

dell’art. 696 primo comma del codice di procedura civile nella

misura in cui tale disposizione non avrebbe consentito di

estendere le valutazioni del perito alla ricerca della causa dei

danni o alla quantificazione degli stessi122 . Ma andiamo per

ordine.

Con ordinanza emessa il 23 gennaio 1996123 nel corso di un

procedimentodiistruzionepreventivapromossoperfarverificare,

con accertamento tecnico preventivo, la causa dell’incendio di

un’autovettura(e in particolare se esso derivasse da un vizio di

fabbricazione), il Pretore di Torino sollevava, in riferimento agli

artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionaledell’art.696primocommacpcnellaparteincuitale

disposizione non avrebbe consentito al giudice adito ex art. 696

cpc di disporre un accertamento tecnico preventivo anche sulla

causadeidanni.

Ilgiudicerimettenteritenevachelalimitazionedelladisposizione

inesamedeterminasseunalesionedeldirittodiagireingiudizio,

121Cass. 18.8.1983, n. 5397, inwww.dejure.it, voce “Istruzione preventiva inmateriacivile–accertamentotecnicopreventivo”.122CosìC.cost.10.2.1997,n.46,inG.U.del26.2.1997,n.9eC.cost.13.10.1999,n.388,inG.U.del27.10.1999,n.43.123P.Torino,ord.23.1.1996,R.O.n.237del1996,inG.U.n.12del1996.

44

garantito dall’art. 24 della Costituzione( che comprende anche il

diritto alla prova) e dell’art. 3 della Costituzione, in quanto tale

limitazioneavrebbedeterminatoancheunaingiustificatadisparità

di trattamento rispetto a chi avesse ottenuto dal giudice o dallo

stesso consulente(sia pure in contrasto con la disciplina

legislativa) un accertamento tecnico esteso alla causa del danno,

giacché in tal caso i risultati dell’accertamento avrebbero potuto

essere acquisiti, seppur in mancanza di opposizione della parte

controinteressata,nelsuccessivogiudiziodimerito.

PerlaCorte,inriferimentoalprincipiodieguaglianza(art.3Cost.),

laquestioneèinammissibile.

L’ordinanza di rimessione infatti assume, ad avviso della Corte,

una situazione che la stessa ordinanza considera patologica nel

processo,inquantodeterminata“dallaviolazionedellimitechesi

pretendedirimuovere”.124.

Al contrario, rileva la Corte, il presupposto per la corretta

proposizione di un giudizio di comparazione (necessario per

valutare la parità di trattamento di situazioni che si assumono

uguali)èchelasituazioneindicataqualeterminediraffrontonon

costituisca (come invece avviene nella prospettazione offerta

dall’ordinanza di rimessione) la violazione di una norma(in tal

caso l’art. 696 comma primo), rispettando la quale non si

determinerebbe la dedotta ineguaglianza. D’altra parte, afferma

ancora la Corte, “la disparità di trattamento che viene riferita ai

limiti dell’accertamento tecnico preventivo, sarebbe piuttosto

collegata alle successivevicendedell’acquisizionedellaprovanel

processoerisponde,quindi,adaltriediversiprofilicheattengono

alla logica del principio dispositivo, al quale si conforma il

processocivile”.

124CosìC.cost.10.2.1997,n.46,cit.

45

Conriferimentoall’art.24dellaCostituzioneinvece,laquestioneè

infondata.

Ilpoterediagireingiudizioperlatuteladeipropridiritti,sostiene

la Corte, trova applicazione nella disciplina del processo,

attraverso una molteplicità di istituti. “Nel processo civile, la

garanzia dell’azione e del giudizio, per non essere compressa o

vanificata implica che, quando sia presente un rischio di

dispersionedeglielementinecessariperlaformazionedellaprova,

sia resa possibile la ricognizione e la raccolta di tali elementi,

mediante procedure e provvedimenti di urgenza destinati ad

evitarechelamodificadellesituazionieglieventichesipossono

verificare prima del giudizio ne impediscano l’effettiva

acquisizione.”. A tale funzione assolverebbero proprio i

procedimenti di istruzione preventiva(tra i quali rientra quello

disciplinato dall’art. 696 cpc che consente al giudice in caso di

pericolodi “verificare” lostatodel luoghio laqualitàdicose).La

garanziadeldirittodiagire ingiudizio“nonimpone,tuttavia,che

l’atto di istruzione preventiva sia configurato come sostanziale

anticipazionedell’apprezzamentochedeveformarsinelgiudizio.”.

Necessaria è solounamisuradiretta all’ “acquisizionedi tutti gli

elementi di fatto, anche connotativi delle cause del danno, che

rischianodiesseredispersi”125.Aquestaesigenzaèquindidiretto

a rispondere l’accertamento tecnicodisciplinatodall’art. 696cpc,

la cui portata va interpretata “in coerenza con il sistema ed alla

luce dei principi costituzionali che garantiscono la tutela in

giudiziodelpropriodiritto.”. Il termine “verifica”, adavvisodella

Corte comprende, nel suo significato letterale, l’ “esame, la

constatazione, il controllo, la prova di quanto viene sottoposto

125C.cost.,10.2.1997,n.46,cit.

46

all’attivitàdiaccertamentoinsededi istruzionepreventiva,come

talepreordinataalfuturogiudizio.”.

Lastessadisposizionedevedunqueessere interpretatanelsenso

cheilprevistoaccertamentotecnicocomprenda“tuttiglielementi

conoscitivi considerati necessari per le valutazioni che dovranno

essere effettuate nel giudizio dimerito” ed includa, quindi, “ogni

acquisizione preordinata alla successiva valutazione, anche

tecnica,cheinquelgiudiziosidovràesprimereperdeterminarela

causadeldannool’entitàdiesso.”.

Perquestimotivi, laCorte costituzionaledichiara laquestionedi

legittimità costituzionale inammissibile con riferimento all’art. 3

dellaCostituzione(perleragionisopraesposte),enonfondatacon

riferimentoall’art.24dellaCostituzionestessa126.

La seconda questione di legittimità costituzionale, sollevata con

ordinanza emessa il 20 maggio 1997 dal Tribunale di Torre

Annunziata127, riguardava sempre il disposto dell’art. 696 primo

comma del codice di procedura civile, nella misura in cui tale

disposizionenonavrebbeconsentito(adettadelgiudiceaquo)di

effettuare una stima dei danni (nel caso di specie richiesta per

ottenere la condanna al risarcimento dei danni subiti da

un’autovettura in un incidente stradale). Il giudice a quo, pur

ricordando l’indirizzo giurisprudenziale che consentiva di

considerare quale elemento di convincimento del giudice per la

decisionedimeritolevalutazionidelconsulented’ufficioraccolte

in sede di accertamento tecnico preventivo (purché fosse

rispettatoilprincipiodelcontraddittorio)128,ritenevacheinquella

126C.cost.,10.2.1997,n.46,cit.127T.TorreAnnunziata,ord.20.5.1997,R.O.n.553del1998,inG.U.n.34del1998.128CosìCass.6.7.1982,n.4029,inwww.dejure.it,voce“Consulenzatecnicainmateriacivile(Perizia)”.

47

sede il consulente tecnico si sarebbe dovuto limitare ad una

verificasullecoseenonpotesseeffettuareunastimadeidanniche,

invece,nelcasosottopostoalsuogiudizioeranostativalutati.

Sullabasediquestainterpretazione,ilgiudicerimettenteriteneva

che la norma in esame fosse in contrasto sia con l’art. 24 della

Costituzione,inquantononammettendolavalutazionedeldanno

nelcorsodell’accertamentotecnicopreventivoavrebbevanificato

il diritto ad una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, sia con

riferimento all’art. 11 della Costituzione, in relazione all’art. 6,

paragrafo 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei

dirittidell’uomoedelle libertà fondamentali(firmataaRomail4

novembre1950eresaesecutivanelnostroordinamentoconlegge

4 agosto 1955, n. 848), che garantisce a tutti il diritto ad essere

giudicatiinuntemporagionevole.

PerlaCortelaquestionenonèfondata.Conriferimentoall’art.11

della Costituzione(in relazione all’art. 6 par. 1 della citata

Convenzione), la Corte rileva che, indipendentemente dal valore

che va attribuito alle norme pattizie, le quali non si collocano di

persestessealivellocostituzionale,idirittiumani(garantitianche

dalle convenzioni internazionali sottoscritte dall’Italia) trovano

espressione e nonmeno intensa garanzia nella Costituzione, non

soloper il richiamoaidiritti inviolabilidell’uomo fattodall’art.2

della stessa, ma anche perché, “al di la della coincidenze nei

cataloghi di tali diritti, le diverse formule che li esprimono si

integrano, completandosi reciprocamente nella

interpretazione.” 129 . Questo accade anche per l’art. 24 della

Costituzione, che “implica una ragionevole durata del processo”,

affinché la “decisione giurisdizionale alla quale è preordinata

129CosìC.cost.13.10.1999,n.388,inG.U.n.43del1999.

48

l’azione,promossaatuteladeldiritto,assicuril’efficaceprotezione

diquestoe,indefinitiva,larealizzazionedellagiustizia.”.

Orbene,rileva laCorte,“ilpoterediagire ingiudizioper latutela

deipropridirittitrovalaconcretaesplicazionenelladisciplinadel

processo, con una molteplicità di istituti destinati a rendere

effettiva questa garanzia.”. Tra questi vi sono i procedimenti

sommaridi istruzionepreventiva, diretti a raccogliere, primadel

processodimerito,glielementinecessariper la formazionedella

prova.

Ma l’accertamento tecnico preventivo, sostiene la Corte, per

garantire il diritto di ottenere in tempi rapidi una decisione di

merito, non deve necessariamente trasformarsi “da atto di

istruzionepreventivainsostanzialeanticipazionedelgiudizio,che

verrebbe così ricondotto sino ad esaurirsi nella fase del

procedimento sommario.”130. Infatti, come rilevato anche nella

sentenza 46 del 1997, l’art. 696 comma primo del codice può

essere interpretato “in coerenza con il sistema e alla luce dei

principi costituzionali che garantiscono la tutela il giudizio del

proprio diritto”, nel senso che l’accertamento tecnico preventivo

“comprendatuttiglielementiconoscitiviconsideratinecessariper

levalutazionichedovrannoessereeffettuatenelgiudiziodimerito

ed includa, quindi, ogni acquisizione preordinata alla successiva

valutazione,anchetecnica,cheilquelgiudiziosidovràesprimere

perdeterminarelacausadeldannool’entitàdiesso”131.

Per questimotivi, la Corte costituzionale dichiara non fondata la

questione di legittimità costituzionale dell’art. 696 del codice di

130C.cost.13.10.1999,n.388,cit.131C.cost.10.2.1997,n.46,cit.

49

procedura civile sollevata in riferimento agli artt. 24 e 11 della

Costituzione132.

Come rilevato dalla dottrina, in entrambe le sentenze la Corte

costituzionalehafattosalvoildispostodell’art.696commaprimo

del codice di procedura civile attraverso una interpretazione

sostanzialmente correttivo-adeguatrice rispetto a quella

prospettata dal giudice a quo133. La disciplina dell’accertamento

tecnicopreventivocheemergedalleduesentenzedellaCortepare

assestarsi su un punto di equilibrio tra funzione dell’istruzione

preventiva(tesaadassicurarel’anticipataacquisizioneprobatoria

di elementi destinati a mutare) e necessità di evitare

una(illegittima)anticipazionedelgiudiziodimerito134.

Tuttavia,inentrambelesentenzeoccorrerilevarecomevisiauna

discrepanza tra l’ orientamento espresso dal giudice delle leggi,

teso ad impedire che l’accertamento tecnico preventivo si

trasformiinunasostanzialeanticipazionedelgiudiziodimerito,e

il diritto vivente recepito più volte dalla giurisprudenza della

Cassazione, che proprio attraverso il regime delle nullità finisce

per legittimare l’acquisizioneal giudiziodimerito (edunquealla

valutazione del giudice) di quelle parti della consulenza che,

dispostacontra legemdalgiudicedellafasecautelareoeffettuata

d’iniziativadalconsulente,esorbitanodallasemplicedescrizionee

si estendono alla ricerca della causa dei danni e dell’entità degli

stessi. “E allora”, rileva questa dottrina, “forse sarebbe stato più

opportunochelaCorte,nelpronunciarsisuilimitidell’art.696cpc,

132CosìC.cost.13.10.1999,n.388,cit.133InquestosensoIlariaPagni,“Ilimitidell’accertamentotecnicopreventivoancoraalvagliodellaCortecostituzionale”,notaaC.cost.n.388del22.10.1999,cit.,p.1080.134IlariaPagni,ibidem.

50

avesse dato maggior rilievo all’orientamento espresso dalla

Cassazione.”135.

Il giudice delle leggi non hamostrato di prendere posizione con

riferimentoaquestoaspetto,ancheperchéilgiudiziodilegittimità

costituzionaleèincentratosulraffrontotraladisposizionedilegge

elaCostituzione,nonsull’applicazioneinconcretodellafattispecie

normativa.D’altrocanto,èancheverochesel’individuazionedelle

cause del danno è disposta “contra legem” dal giudice cautelare

ovvero è effettuata su iniziativa del consulente, e poi viene

ammessa dalla giurisprudenza sulla base di una determinata

letturadel tipodivizio, taleestensionedell’accertamento tecnico

nonavvieneinforzadiunadiversaletturadeilimitidell’istruzione

preventiva,mapiuttostoperragionicheattengonoalla logicadei

principi che regolano il processo civile. E questo, forse, può

giustificareilfattocheildirittoviventesuilimitidell’accertamento

tecnico preventivo non sia stato posto dalla Corte costituzionale

allabasediunasentenzadiincostituzionalità136.

C)ILREVIREMENTDELLAGIURISPRUDENZAELARIFORMADEL2005.

Come abbiamo visto in precedenza con riferimento all’ambito

dell’accertamento tecnico preventivo(retro, par. a), p. 22),

l’orientamentoprevalenteingiurisprudenzaeranelsensochetale

accertamento dovesse essere sempre limitato alla descrizione

dellostato,dellecondizioniedellequalitàdei luoghi,dellecosee

delle persone costituenti oggetto d’indagine,mentre non potesse

inalcuncasoestendersiallaricercadellecausedeifattidescrittio135Pagni,ibidem.136Pagni,ibidem.

51

alla valutazione dell’entità dei danni riscontrati: questi aspetti

sarebbero stati materia d’indagine nel corso del giudizio di

merito137.

Tale preventiva limitazione dell’accertamento tecnico preventivo

era tuttavia temperata dalla considerazione secondo la quale gli

accertamenti tecnici eccedenti la semplice descrizione avrebbero

comunque potuto essere utilizzati nel giudizio di merito se tale

acquisizione fosse avvenuta nel rispetto del principio del

contraddittorio138.

Dopo le sentenze della Corte costituzionale, che avevano “fatto

salvo” il disposto dell’art. 696 primo comma adottando una

interpretazione “costituzionalmente conforme” dello stesso, non

mancarono tuttavia alcune sentenze della giurisprudenza di

legittimità incui lastessa,superandol’orientamentotradizionale,

arrivò ad ammettere l’estensione dell’accertamento tecnico

preventivo anche alla verifica delle cause e dell’entità dei danni

riscontrati. In particolare, costituisce espressione di questo

revirement della giurisprudenza di legitttimità la sentenza n.

12007 del 2002, in cui la Cassazione, mostrando di discostarsi

dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale, arriva ad

affermareche:“Allalucedeiprincipicostituzionalichegarantiscono

la tutela ingiudiziodel propriodiritto e la ragionevoleduratadel

processo, l’ambito dell’accertamento tecnico preventivo comprende

ed include tuttigli elementi conoscitivi consideratinecessariper le

valutazioni che dovranno essere effettuate nel giudizio di merito;

deve, pertanto, ritenersi consentito al giudice, in sede di

accertamentotecnicopreventivo,demandarealconsulenteindagini137Cass.18.8.1983,n.5397,inwww.dejure.it,voce“Istruzionepreventivainmateriacivile–accertamentotecnicopreventivo”.138Cass.19.7.1976,n.2864, inforoit.,Rep.1976,voce“istruzionepreventiva”,n.8.

52

anche concernenti cause ed entità del danno lamentato, purché

dette indagini risultino compatibili con le finalità cautelari del

provvedimento.”139.

La Corte giustifica tale posizione con la necessità di rispettare la

lettura costituzionalmente orientata dell’art. 696 comma primo

fornita dalla Corte costituzionale nelle sentenze del 1997 e del

1999, e in particolare il diritto di agire in giudizio a tutela dei

propri diritti e interessi, garantito dall’art. 24, che implica “una

ragionevole durata del processo, perché la decisione

giurisdizionale,allaqualeèpreordinatal’azione,promossaatutela

deldiritto,assicuril’efficaceprotezionediquestoe,indefinitiva,la

realizzazionedellagiustizia.”140.

Partendodataleconsiderazione,laCortearrivaadaffermareche:

“alla stregua di tale interpretazione costituzionale, deve

conseguentemente ritenersi consentito al giudice demandare al

consulente, nominato in sede di accertamento tecnico preventivo,

indagini anche concernenti cause ed entità dei danni, peraltro

compatibili con le finalitàcautelaridelprovvedimento, talchédeve

ritenersiintalsensosuperatol’indirizzochequalificainvece‘contra

legem’l’individuazione,dispostadalgiudice,delleanzidettecauseed

entità.”141

Questoindirizzo,seguitoinaltresentenzedallaCassazione,haper

cosìdire“apertoleporte”allariformalegislativadel2005,conla

quale il legislatore, recependo le istanze di riforma che si erano

manifestate,hamodificatol’art.696aggiungendol’attualesecondo

comma: “L’accertamento tecnico di cui al primo comma può

139Cass.8.8.2002,n.12007,inforoit.,2002,voce“Istruzionepreventiva”,n.1.140CosìC.cost.13.10.1999,n.388,cit.141Cass.8.8.2002,n.12007,cit.

53

comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni

relativiall’oggettodellaverifica.”142.

Di talché, sembra oggi pienamente consentito al consulente

nominato in sede di accertamento tecnico preventivo estendere

taleaccertamentoancheallaricercadellecausedeifattidescrittie

allavalutazionedeidanniriscontrati.143

3)PROFILIPROCESSUALI.

1)DISPOSIZIONIAPPLICABILI.

Laprimaquestionediordineprocessualechesiponeinrelazione

all’art. 696 del codice di procedura civile, come anche con

riferimento agli altri provvedimenti di istruzione preventiva, è

quellarelativaalledisposizioniapplicabili.

All’indomani della riforma del 1990, che ha introdotto il c.d.

processo cautelare uniforme, la dottrina si è interrogata circa la

suaapplicabilitàancheaiprocedimentidiistruzionepreventivadi

cuiagliartt.692ess.

Inprimoluogooccorre,comealsolito,porrel’attenzionesuldato

normativo.Orbene,l’art.669quaterdeciesdelcodice,disposizione

di chiusuradel procedimento cautelare uniforme, prevede che le

disposizioni del suddetto procedimento si applichino ai

provvedimentiprevistinellesezioniII,IIIeVdelcapoIII(relativo

142Questoperiodoèstatoaggiuntodall’art.2,comma3,lett.ebis),n.5.1),delD.L.14marzo2005,n.35,convertito,conmodificazioni,nellaL.14maggio2005,n.80.Anormadell’art.2,comma3quinquies,dellostessoprovvedimento,questadisposizioneentrainvigoreil1marzo2006esiapplicaaiprocedimentiinstauratisuccessivamenteataledata.143 Romano, sub. art. 696, in “Codice di procedura civile commentato”, cit., p.720.

54

aiprocedimenticautelari)nonché,inquantocompatibili,aglialtri

provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi

speciali. Con tale inciso iniziale il legislatore sembra escludere

dall’ambitodiapplicazionedelprocedimentocautelareuniformei

provvedimenti di istruzione preventiva, disciplinati nella sezione

IV del capo III, con l’eccezione dell’art. 669 septies del

procedimento stesso(relativo alla riproposizione dell’istanza

cautelare), con riferimento al quale la disposizione in esame

prevede l’applicazione anche ai provvedimenti di istruzione

preventiva.

Ora, sullabasedi questodato letterale, partedelladottrina, pur

affermando la natura cautelare dei procedimenti di istruzione

preventiva, arriva ad escluderli dall’abito di applicazione del

procedimento cautelare uniforme, affermando che la loro natura

peculiare giustifica l’applicazione di una disciplina speciale,

diversapermoltiaspettidaquellacheillegislatoredel90’avrebbe

delineatopergli“altri”provvedimenticautelari144.

Taleconclusione tuttavia,nonconvincealtrapartedelladottrina,

la quale afferma che il legislatore, attraverso il secondo inciso

dell’art.669quaterdecies, cheestende l’applicazionedell’art.669

septies anche ai provvedimenti di istruzione preventiva, non

avrebbeintesoallostessotempoescluderel’applicazioneaquesti

ultimidellealtredisposizioniinmateriadiprocedimentocautelare

uniforme.

L’intenzione del legislatore sarebbe stata unicamente quella di

escludere l’applicazione di tutte quelle disposizioni del rito

cautelare uniforme che presuppongono un rigido nesso di

strumentalità tramisura cautelare e giudizio dimerito (come gli

144 In tal sensoMagi eCarletti, “I provvedimenti di istruzionepreventiva”,cit.,pp.136ss.

55

artt. 669 octies e 669 novies cpc)145. Al contrario, secondo l’a., il

legislatore non avrebbe inteso escludere l’applicazione delle

disposizionic.d.“neutre”,acondizionechesiano“compatibili”con

iprovvedimentidiistruzionepreventiva.

Ma torniamo all’art. 696 cpc. Quanto al procedimento volto a

ottenere un accertamento tecnico o un’ispezione giudiziale

preventivi, il terzocommadelladisposizioneinesameprevedeal

riguardo che: “Il presidente del tribunale o il giudice di pace

provvede nelle forme stabilite negli artt. 694 e 695, in quanto

compatibili,nominailconsulentetecnicoefissaladatadell’inizio

delleoperazioni.”.

Conriferimentoalprocedimentoapplicabile,l’art.696rinviacioè,

in quanto compatibili, agli artt. 694 e 695 cpc in materia di

assunzionedella testimonianza,senza faremenzionedell’art.693

cpccheriguardalaformadelladomanda.

Tale“apparente”lacunanonhapostotuttaviaparticolariproblemi,

inquantoèormaipacificocheanchealprocedimentoexart.696

cpctrovinoapplicazionegliartt.692ss.146

2)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAEGIUDICECOMPETENTE.

A)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAANTECAUSAM.

Comeemergechiaramentedall’analisidelledisposizioniinmateria

di istruzione preventiva, la domanda per accertamento tecnico

preventivopuòesserepropostasiaprimadell’instaurazionedella

causadimerito(art.693cpc),cheincorsodicausa(art.699cpc).

145CosìChiaraBesso,“Iprocedimentidiistruzionepreventiva”,cit.,p.1196.146Romano, sub. art. 696, cit., p. 720. Del resto lo stesso art. 696 al primocomma,farinvioagliartt.692ss.

56

Nel primo caso, analogamente a quanto prevede l’art. 669 ter

primocommacpcper ilprocedimentocautelareuniforme,vige il

principiodellacoincidenzadelgiudicedellafasepreventivaconil

giudicedellafasedimerito147.

L’istanza , prevede infatti l’art. 693 primo comma, deve essere

proposta con ricorso al “giudice che sarebbe competente per la

causa di merito”. Con l’espressione “causa di merito”, precisa la

giurisprudenza, si deve intendere la causa che ha ad oggetto le

domande o le eccezioni i cui fatti costitutivi, impeditivi,

modificativi o estintivi il ricorrente intende fare accertare,

esercitandoilsuodirittoallaprova148.Incasodicompetenzaperil

merito del tribunale, dunque, l’istanza va proposta al presidente,

come prevedono gli artt. 694 e 695 cpc. Nel caso in cui invece

competenteperilmeritoèilgiudicedipace,l’istanzavaproposta

aquest’ultimo.

I criteri in base ai quali stabilire qual’è il giudice competente a

conoscere del merito sono ovviamente i criteri generali di

competenza permateria e per valore previsti dagli artt. 7 ss del

cpc.Atalpropositodunque,aifinidellaindividuazionedelgiudice

competentesidovràfareriferimentoalladomandadimerito,che

dovrà essere sufficientemente individuata, nonostante il

riferimento alla “sommaria esposizione” dell’art. 693 terzo

comma 149 . Prendendo le mosse dalla natura cautelare del

procedimento in questione, si afferma in giurisprudenza che la

competenzadelgiudicedelmeritosiainderogabileaisensidell’art.

28 cpc. Tuttavia, poiché il giudice competente per l’istanza è lo

stessogiudicechesarebbecompetenteperlacausadimerito,ove

questasiaattribuitaconvenzionalmenteaundeterminatogiudice,

147Cossignani,“IProvvedimentidiistruzionepreventiva”,cit.,p.657.148Cass.28.5.1996,n.4940,inforoit.,1996,I,fasc.9.149Cossignani,op.cit.,p.659.

57

quest’ultimo sarà competente anche per il procedimento di

istruzionepreventiva150.

Ovviamente,ancheincasodiforoconvenzionale,resteràinvariata

lacompetenzadel“tribunaledelluogoincuilaprovadeveessere

assunta”, nel caso in cui sussista l’”eccezionale urgenza” di cui

all’art.693cpc151.

Infine, ove per la causa di merito concorrano fori territoriali

alternativi, la sceltaai finidell’instaurazionedelprocedimentodi

istruzionepreventivaèrimessaantecausamall’istante.Intalcaso,

laprovaassuntainviaanticipatadinanziaungiudiceconservala

suaefficaciaanchequalora il successivogiudiziodimeritovenga

instauratodavantiadungiudicediverso,ugualmentecompetente

adeciderelacontroversia152.

B)PROPOSIZIONEINCORSODICAUSA.

Nel caso in cui l’istanza di istruzione preventiva sia proposta in

corsodicausa(exart.699cpc),siponeilproblemadiqualesiail

giudice competente,posto che l’art. 699nulla cidice al riguardo.

Basandosi sull’interpretazione fornita dalla dottrina dominante,

occorredistinguereasecondachesiagiàstatonominatoilgiudice

istruttoredellacausadimeritoomeno.Nelprimocaso,siritiene

chel’istanzadebbaessererivoltaallostesso(oalgiudicedipace,

qualora sia competente per il merito)153. Anteriormente alla sua

150 Così Cass. 30.08.1991., n. 9290., in foro it., 1991, voce “istruzionepreventiva”,n.5.151Cossignani,ibidem.152Besso,op.cit.,p.1203.153TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.250.

58

designazione,siritieneinvecechel’istanzadebbaessereproposta

alpresidentedeltribunale154.

Secondoildispostodell’art.699primocomma,l’istanzapuòessere

propostaanchequalora ilgiudiziodimeritosiastato interrottoo

sospeso. In tal caso ladottrinaapparemaggiormentedivisacirca

l’individuazione del giudice competente a conoscere l’istanza.

Secondo una parte degli autori, il ricorso andrebbe proposto al

giudiceistruttore,“dalmomentocheungiudiceistruttoreesistee

in tale periodo non cessa dalle sue funzioni”155. La tesi opposta,

ritiene invece che la domanda debba essere proposta al

presidente, in base all’assunto secondo cui sarebbe sempre

possibile ricorrere, nei casi dubbi, al procedimento cautelare

uniforme(art.669quater)156.

C)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAINCASODIECCEZIONALEURGENZA.

L’art. 693 secondo comma, prevede che in caso di eccezionale

urgenza l’istanza possa essere proposta in via alternativa al

tribunaledelluogoincuilaprovadeveessereassunta.

Quantoall’eccezionaleurgenza,essavienedefinitadiregolacome

una forma di urgenza “più accentuata” 157 di quella cui è

subordinata ingenerale l’ammissibilitàdell’istruzionepreventiva,

taledagiustificareunaderogaalprincipiodellacoincidenzatrail

giudice della cautela e il giudice competente a conoscere del

merito(principiodiimmediatezza).154 Trisorio Liuzzi, ibidem. ;Andrioli,“commento”,cit., p. 245;Satta,“Commentario”,cit.,p.267.155TrisorioLiuzzi,ibidem.156Besso,op.cit.,p.1204.157Balena,“Istruzione”,cit.,p.4.

59

Come rilevato dalla dottrina, si tratta di una competenza

concorrente a quella del giudice che sarebbe competente per il

merito, la cui scelta è rimessa alla discrezionalità della parte

istante158.

Con riferimento alla disposizione in esame si pongono

fondamentalmenteduequestioni: laprimaè se taledisposizione,

purnonessendoesplicitamenterichiamatadall’art.696cpc,trovi

applicazione anche per l’accertamento tecnico e l’ispezione

giudiziale preventivi; la seconda è se la regola della competenza

concorrente del tribunale in cui la prova deve essere assunta in

presenza del requisito dell’eccezionale urgenza sia destinata a

trovareapplicazioneanche incorsodicausa(derogandoquindial

principiodiimmediatezza),ovveroseessasialimitataall’ipotesidi

assunzioneantecausam.

Per quanto riguarda la prima questione, si risponde in senso

affermativo: per quanto l’art. 696 comma terzo del codice di

procedura civile non richiami espressamente l’art. 693, si ritiene

unanimemente che tale disposizione sia destinata a trovare

applicazione anche all’accertamento tecnico e all’ispezione

giudiziale preventivi159. Quanto alla seconda questione invece, la

dottrinaapparedivisa.Colorocherispondononegativamentealla

questione, generalmente motivano la loro posizione in base alla

necessità di rispettare il principio di immediatezza 160 . Altra

dottrinacriticaquestaposizionerilevandocomel’art.693secondo

comma costituisca esso stessaunaderoga a taleprincipio, anche

qualora venga disposto ante causam. Se dunque l’eccezionale

urgenzagiustificatalederogaantecausam,nonsivedeperché,ove

ricorra la medesima esigenza, la deroga allo stesso identico

158Besso,op.cit.,p.1206.159Pertutti,Balena,cit.,p.4.160Besso,ibidem.;TrisorioLiuzzi,op.cit.,p.251.

60

principio non dovrebbe essere ammessa anche in corso di

causa161.

D)PROPOSIZIONEINPENDENZADEITERMINIPERIMPUGNAREEDURANTEIGIUDIZIDIIMPUGNAZIONE.Pronunciatalasentenzadiprimogrado,siachependanoitermini

per l’impugnazione sia che sia già stato instaurato il giudizio di

impugnazione, la dottrina ritiene che la competenza a conoscere

dell’istanzadiistruzionepreventivasiadelgiudicecompetenteper

l’impugnazione. In questo caso, competente è il presidente del

tribunale o della corte d’appello, secondo le rispettive

competenze162.

InpendenzadeiterminiperproporrericorsoinCassazioneovvero

qualora ilgiudiziosiagiàstato instaurato,cisichiede indottrina

qualesiailgiudicecompetenteaconosceredell’istanza,postoche

laCassazionenonèmaicompetenteademettereilprovvedimento

cautelare e prima della decisione non è possibile individuare il

giudicealqualesaràrinviatalacausa.Atalpropositoladottrinaha

fornito soluzioni contrastanti: secondo alcuni autori sarebbe

competenteilgiudiceaquo163;secondoaltrisarebbecompetente,

ai sensi dell’art. 693 secondo comma, il “pretore (oggi tribunale)

del luogo in cui la prova deve essere assunta”164; secondo altri

infinel’istanzasarebbeinammissibile165.

Seinveceèpendenteiltermineperlariassunzionedelgiudiziodi

rinvio ovvero il giudizio di rinvio è già stato instaurato,161Cossignani,op.cit.,p.665.;Balena,“Istruzione”,cit.,p.4.162Besso,op.cit.,p.1204.ContraTrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,secondocui,nel caso in cui il giudizio d’appello sia già stato instaurato, competente aconosceredelladomandaè,aisensidell’art.350cpc,ilcollegio.163 Satta, “Commentario”, cit., p. 267.; Calvosa, “Istruzione preventiva”, cit., p.320.164Balena,“Istruzione”,cit.,p.4.165Brunetti,“Suiprocedimentidiistruzionepreventiva”,Milano,1960.

61

competente a concedere la misura è il giudice del rinvio166( il

presidenteinpendenzadeiterminiperlariassunzione;ilcollegio

oilgiudiceistruttorequandoquestisianogiàstatidesignati).

Infine,sesi trattadi impugnazionestraordinariaedèpendente il

termineperproporla, l’istanza si propone al giudice che sarebbe

competente per l’impugnazione; se invece il giudizio di

impugnazione è già stato instaurato competente è il giudice

dell’impugnazione167.

E)QUANDOLAPROVAE’RICHIESTANEICONFRONTIDELLAP.A.

Cisièchiestiindottrinasel’istanzadiistruzionepreventivaexart.

696 (ma il discorso vale anche per le altre ipotesi di assunzione

anticipata della prova) possa essere disposta nei confronti della

pubblicaamministrazione.Orbene,ladottrinaelagiurisprudenza

prevalenti ritengono che l’istruzione preventiva possa essere

richiesta anche nei confronti della pubblica amministrazione,

purchésussista lagiurisdizionedelgiudiceordinario inrelazione

allacausaprincipale,ovveropurchél’istanzasiapropostaatutela

diundirittosoggettivo168.

Taleconclusionenonsarebbeincontrastoconl’art.2econl’art.4

della legge20.3.1865n.2248all. E), di abolizionedel contezioso

amministrativo.

L’art. 2, in particolare, attribuisce alla giurisdizione del giudice

ordinario tutte le controversie che riguardano diritti soggettivi,

“comunque vi possa essere interessata la pubblica

166TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.252.167TrisorioLiuzzi,ibidem.168Balena,“Istruzione”,cit.,p.3.Ingiurisprudenza,Cass.28.10.1990,n.11460.,inforoit.,1990,voce“Giurisdizionecivile”,n.209.

62

amministrazione”;l’art.4invece,impediscealgiudiceordinariodi

revocareomodificareprovvedimentidell’autoritàamministrativa,

circoscrivendone i poteri alla sola disapplicazione. Entrambe le

disposizioni dunque, non sembrano essere d’ostacolo

all’assunzione preventiva di prove, purché l’assunzione sia

richiestaatuteladiundirittosoggettivo,equindipurchésussista

lagiurisdizionedelgiudiceordinario.

Inoltre, parte della dottrina rileva come l’assunzione preventiva

delle prove non si configuri in modo differente per il fatto di

svolgersi prima del processo: pertanto, se nel processo di

cognizione incuièparte lapubblicaamministrazionepuòessere

dispostanei suoi confronti l’assunzionedimezzidiprova,non si

vede perché tale assunzione non possa essere disposta altresì

primadellostesso,allecondizionidicuiagliartt.692ss169.

F)QUANDOILPROCESSOPRINCIPALEAPPARTIENEALLAGIURISDIZIONEDELGIUDICESPECIALE.

Tradizionalmente,ladottrinaelagiurisprudenzaavevanoescluso

chesipotesseinstaurareunprocedimentodiistruzionepreventiva

dinanzi al giudice ordinario quando il processo principale

appartieneallagiurisdizionediungiudicespeciale170.

Quantoalprocessoamministrativo,primadell’approvazionedeld.

lgs. 2.7.2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), una

parte della giurisprudenza amministrativa aveva escluso

l’ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo, sulla base

della sua natura cautelare ritenuta incompatibile col processo

169Besso,op.cit.,p.1208.170TrisorioLiuzzi, “Istruzione”,cit.,p.252;Balena, “Istruzione”,cit.,p.3.;Cass.20.10.1996,n.783.

63

amministrativo, allora privo di forme di tutela cautelare ante

causam171. In altre pronunce, a contrario, l’accertamento veniva

ritenuto ammissibile negandone, in radice, la natura cautelare e

assimilandolo all’istituto della consulenza tecnica d’ufficio172. In

seguitoall’entrata invigoredeld. lgs.n.104del2010 (codicedel

processoamministrativo),affermatapereffettodell’art.61cpa la

atipicitàdellemisurecautelariantecausam, lagiurisprudenzaha

finitoinveceperammetterel’assunzionedell’accertamentotecnico

preventivo riconoscendone la natura cautelare e la sua stretta

connessionefunzionaleconl’istruzioneprobatoria173.

Taleorientamento,delresto,èstatodirecenteconfermatoanche

dal Consiglio di stato che, nell’ammettere un ricorso per

accertamento tecnico preventivo, ha sottolineato la “valenza

cautelare” dell’istituto, individuandone il presupposto essenziale

nell’”urgenzaconcretadifareverificare,antecausam,lostatodei

luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, in chiara

correlazioneconun’esigenzaditipocautelare”174.

Quanto agli altri processi speciali, la dottrina tradizionalmente

tendeadescludereche ilgiudicecivileordinariopossaassumere

inviapreventivalaprovadestinataadessereutilizzatadalgiudice

speciale che ha giurisdizione sulla causa175. Altra questione è se

tale assunzione preventiva della prova possa essere disposta dal

giudicedavantialqualependeilprocesso,invirtùdiunpossibile

rinviodelledisposizionicheregolanoquelprocessoallenormedel

171T.A.R.Liguria,Genova,12.07.2007,n.1389,inForoamm.–TAR,2007,2320.172T.A.R.Lazio,Roma,ord.04.07.2007,n.5992, inurbanisticaeappalti, 2007,III,pp1393ss,connotadiCattaneo.173T.A.R.Lazio,Roma,02.10.2013,n.8558,inurbanisticaeappalti,2014,105.174Consiglio di stato sez. IV, 27.10.2011, n. 5769., inwww.iusexplorer.it, voce“Giustiziaamministrativa–istruzioneeproveingenere”.175Besso,op.cit.,p.1208.

64

codice di procedura civile che riguardano l’assunzione anticipata

dellaprova(artt.692sscpc)176.

G)QUANDOILPROCESSOPRINCIPALEAPPARTIENEALLAGIURISDIZIONEDELGIUDICESTRANIERO.Tema altrettanto controverso è quello relativo alla possibilità di

presentare al giudice italiano un’istanza di accertamento tecnico

preventivo quando la giurisdizione per il giudizio di merito

appartiene al giudice straniero in base alle norme di diritto

internazionaleprivato.

Al riguardo si prospettano due ipotesi, a seconda che si voglia

riconoscere o meno natura cautelare ai procedimenti di

assunzionepreventivadellaprova(artt.692sscpc).

Secondo la tesi avanzata da una parte della dottrina, poiché i

procedimenti di istruzione preventiva hanno natura cautelare,

sarebbeconsentitochiedernel’assunzionealgiudiceitalianoanche

qualoraeglisiaprivodigiurisdizioneconriferimentoallacausadi

merito in virtù di quanto prevede l’art. 10 della legge n. 218 del

1995177(“Riforma del sistema italiano di diritto internazionale

privato”), in combinato disposto con l’art. 669 ter terzo comma

cpc(con riferimento al quale viene invocata l’applicazione

analogica) secondo cui “Se il giudice italiano non è competente a

conoscerelacausadimerito,ladomandasiproponealgiudice,che

176Per l’ammissibilità nel processo tributario, v. Cossignani, op. cit., p. 672. Ingiur. C. Conti, sez. giur. Lazio, ord., 5.05.2008, n. 242., in Riv. dir. Proc., 2008,1677.

177L’art. 10 della disposizione in esame prevede che: “Inmateria cautelare, lagiurisdizioneitalianasussistequandoilprovvedimentodeveessereeseguitoinItaliaoquandoilgiudiceitalianohagiurisdizionenelmerito.”.

65

sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve

essereeseguitoilprovvedimentocautelare.”178.

Tale orientamento tuttavia, è stato osteggiato da una parte della

giurisprudenza, la quale ha negato che la natura genericamente

cautelare dei procedimenti di istruzione preventiva possa

costituireelementodecisivoperaffermarelagiurisdizioneitaliana

quando il futuro giudizio principale è riservato a un giudice

straniero,inquantoexart.693cpcl’istanzavapropostaalgiudice

che sarebbe competente per la causa di merito. A tal proposito,

non potrebbe soccorrere la deroga al principio della coincidenza

tra giudice della prova prima del processo e giudice del merito

previstaincasodieccezionaleurgenzaexart.693commasecondo

in quanto tale deroga sarebbe del tutto arbitraria se riferita alla

cognizionediungiudiceestraneoall’ordinamentoitaliano179.

Sesidecidessediaderireataleinterpretazione,tesaadescludere

la competenza cautelare del giudice italiano, per scoprire le

modalità di assunzione della prova in Italia occorrerebbe

individuare la disposizione di riferimento dell’ordinamento

giuridico del paese in cui si trova il giudice competente per il

meritocheconsente l’assunzione inviapreventivadellaprova.A

quel punto dovremmo chiederci con quali modalità si deve

procedere all’assunzione della prova in Italia180. A tal proposito,

soccorronogliartt.69e70dellamenzionataleggen.218del1995,

chedisciplinano lemodalitàdiassunzionedeimezzidiprovanel

nostro ordinamento quando questa sia disposta dall’autorità

giudiziariastraniera.

In particolare, l’art. 69 primo comma prevede al riguardo che il

provvedimento istruttorio anticipato deve essere reso esecutivo

178Besso,op.cit.,pp.1210ss.179Cass.Sezun.7.08.1992,n.9380,inRA,1993,P.615.180IntalsensoCossignani,op.cit.,p.677.

66

condecretoadoperadellaCorted’appellodelluogoincuisideve

procedereall’assunzione.

Un discorso a parte merita invece l’assunzione anticipata della

prova quando ad avere giurisdizione sulla causa di merito è un

giudicediunodeipaesimembridell’Unioneeuropea.

A tal proposito, infatti, trovano applicazione due regolamenti

comunitarichedisciplinanorispettivamentelaraccoltadiprovein

materia civile e commerciale tra paesi membri dell’UE (Reg.

Consiglio n. 1206/2001) e il riconoscimento e l’esecuzione delle

decisioni in materia civile e commerciale (Reg. Consiglio n.

44/2001). Orbene, l’art. 31 del Reg. n. 44/2001 prevede al

riguardo che “I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla

legge di uno Stato membro possono essere richiesti al giudice di

detto Stato anche se, in forza del presente regolamento, la

competenza a conoscere nelmerito è riconosciuta al giudice di un

altroStatomembro.”.

Tale disposizione dunque consente espressamente l’adozione di

provvedimenticautelariprevistidauncertostatomembroanche

quandotalestatononhagiurisdizionesullacausadimerito.Ergo,

se si condivide la tesi di chi sostiene la natura cautelare del

provvedimento ex art. 696 cpc (e più in generale di tutti i

provvedimenti di istruzione preventiva disciplinati nella sezione

IV del capo III del codice), si deve ammettere la competenza del

giudice italiano ad assumere la prova in via anticipata anche

quando la giurisdizione per la causa di merito appartiene al

giudicediunaltrostatomembro.

A contrario, qualora non si ammettesse tale interpretazione,

negando la natura cautelare del provvedimento ex art. 696 cpc,

l’art. 31 del regolamento n. 44/2001 non potrebbe trovare

applicazioneconriferimentoall’accertamento tecnicopreventivo,

che potrebbe invece essere assunto attraverso il ricorso alle

67

modalità(comunque più celeri) di cui agli artt. 10 ss del

regolamento UE n. 1206/2001 relativo alla raccolta di prove in

materia civile e commerciale tra paesi membri, sempreché tale

assunzione rientri nell’ambito di applicazione del suddetto

regolamento181.

H)QUANDOILPROCESSOPRINCIPALEE’DEVOLUTOADARBITRI:ISTRUZIONEPREVENTIVAEARBITRATO.

Consentenza25.1.2010,n.26,laCortecostituzionalehadichiarato

l’illegittimità costituzionale dell’art. 669 quanterdecies cpc nella

parte incui,escludendo l’applicazionedell’art.669quinquiescpc

aiprovvedimentidi cuiall’art.696dellostessocodice impedisce,

incasodiclausolacompromissoria,dicompromessoodipendenza

del giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di

accertamento tecnico preventivo al giudice competente a

conosceredelmerito182.

Prima di questa sentenza, ci si chiedeva se fosse possibile

richiedereunprovvedimentodiistruzionepreventiva(exartt.692

ss)anchenelcaso incui lacontroversia fosseoggettodiclausola

compromissoria, di compromesso ovvero laddove fosse già

pendenteilgiudizioarbitrale.

Una parte della dottrina, invocava l’applicazione in via analogica

dell’art. 669 quinquies del codice, disposizione che consente la

proposizionedelladomandacautelarealgiudicechesarebbestato

competenteaconosceredelmerito,sullabasedellagiàcitatatesi

del possibile ricorso alle disposizioni del rito cautelare uniforme

181Cossignani,ibidem.182C.cost.25.01.2010,n.26.,inwww.cortecostituzionale.it.

68

laddovesiariscontrabileunalacunanelladisciplinadell’istruzione

preventiva183.

Taleposizione,tuttavia,noneracondivisadachi,basandosisuun’

interpretazione letterale del disposto dell’art. 669 quaterdecies

cpc, escludeva esplicitamente che ai provvedimenti di istruzione

preventiva fossero applicabili in via analogicaquelledisposizioni

delritocautelareuniformediversedall’art.669septies(cheinvece

trova applicazione anche a tali procedimenti proprio in virtù del

richiamoespressodapartedellasuddettadisposizione)184.

Sullabasediquesta interpretazione restrittiva, ilTribunalediLa

spezia,conordinanza31.10.2008185sollevava,conriferimentoagli

artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale dell’art. 669 quaterdecies del codice di procedura

civile, nella parte in cui – escludendo l’applicazione delle

disposizionidella Sezione I, Capo III, Libro IV cpc (procedimento

cautelare uniforme) e, in particolare, dell’art. 669-quinquies –

impediva, in casodi clausola compromissoria, di compromessoo

dipendenzadelgiudizioarbitrale, laproposizionedelladomanda

di accertamento tecnico preventivo al giudice competente a

conosceredelmerito.

Per lacorte laquestioneè fondata.Lacorte,dopoaveraffermato

che il provvedimento di accertamento tecnico preventivo ha

natura cautelare, ritiene che non sia possibile, allo stato attuale,

ricorrereataleprocedimentoincasodiclausolacompromissoria,

di compromesso ovvero qualora il giudizio arbitrale sia già

pendenteperdueordinidiragioni:inprimoluogo,l’art.818cpcfa

espresso divieto agli arbitri di concedere qualsiasi tipo di

provvedimentocautelare(traiqualirientraanchel’accertamento

183Besso,op.cit.,p.1214.184Ingiur.Trib.Laspezia,ord.31.10.2008,RO146/2009,inGUn.21/2009,cheèallabasedellapronunciadiincostituzionalitàdequa.185Trib.Laspezia,ord.146/2009,cit.

69

tecnico preventivo); in secondo luogo non sarebbe possibile,

secondo la Corte(come prospettato anche dal giudice a quo

nell’ordinanza di rimessione) superare il contrasto in via

interpretativa procedendo ad una applicazione analogica dell’art.

669-quinquies in quanto l’art. 669-quaterdecies di fatto

limiterebbel’applicabilitàdelprocedimentocautelareuniformein

tema di istruzione preventiva al solo art. 669 septies. Tale

limitazionetuttavia,secondo ilgiudicedelle leggi,nonsarebbe in

grado di superare lo scrutinio di ragionevolezza ex art. 3 della

Costituzione e, dall’altro lato, si porrebbe in contrasto anche con

l’art. 24 della Costituzione stessa, perché “l’impossibilità di

espletare l’accertamento tecnicopreventivo in casodi controversia

devolutaadarbitri(iquali,comesièdetto,nonpossonoconcedere

provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge)

compromette ildirittoallaprova,per lapossibilealterazionedello

stato dei luoghi o di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento

tecnico,conconseguentepregiudizioperildirittodidifesa.”186.

Pertanto,aseguitodellapronunciadellaCortecostituzionale,deve

oggiritenersipienamenteutilizzabileilprocedimentodiistruzione

preventiva anche laddove la controversia sia oggetto di clausola

compromissoria, di compromesso ovvero laddove risulti già

pendenteilgiudizioarbitrale.

186CosìCortecostituzionale,sent.n.26/2010,cit.

70

3)ILCONTENUTODELLADOMANDA.

Per quanto riguarda il contenuto della domanda, la dottrina

concordasull’applicabilitàdell’art.693cpc,sebbenel’art.696cpc

nonlorichiamiespressamente187.

Ai sensidell’art.693, l’istanzasipropone “conricorso”. Il ricorso

devecontenere“l’indicazionedeimotividell’urgenzaedeifattisui

quali debbono essere interrogati i testimoni, e l’esposizione

sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è

preordinata.”. Per “motivi dell’urgenza” si fa riferimento alla

situazione di fatto che giustifica il ricorso allo strumento

dell’accertamento tecnico preventivo, e quindi l’alterazione dello

stato dei luoghi e della condizione delle cose ovvero delle

condizioni delle persone. Ovviamente, nel caso in cui si ritiene

sussista l’ “eccezionale urgenza” di cui al secondo comma della

disposizione in esame il ricorrente dovrà fornire prova di tale

elementoall’internodelricorso188.

Nel caso dell’accertamento tecnico preventivo e dell’ispezione

giudiziale, al posto dell’indicazione dei “fatti sui quali debbono

essere interrogati i testimoni” (espressione che si riferisce

chiaramente all’art. 692 cpc) occorrerà indicare specificamente i

luoghi, le cose o le persone con riferimento alle quali si richiede

l’accertamento189.

L’art. 693 richiede in ultima istanza un’ “esposizione sommaria”

delledomandeodelleeccezioniallequali laprovaèpreordinata,

alloscopodiconsentire,daunlato,ilcontrollosull’ammissibilitàe

187Traitanti,Romano,subart.696,cit.,p.720.188Sulla definizione di “eccezionale urgenza” in giurisprudenza si veda Cass.17.09.1996,n.8309,inforoit.,voce“Istruzionepreventiva”,3810.189Calvosa,“Istruzione”,cit.,p.322.

71

sulla rilevanza della prova richiesta e, dall’altro, l’identificazione

delsuccessivoprocessonelqualelaprovapotràessereassunta190.

La dottrina tuttavia, concorda sulla necessità di integrare il

contenuto del ricorso ex art. 693 cpc con quanto prescrive l’art.

125 del codice, che riguarda il contenuto degli atti di parte191.

Pertanto,comeprescrivel’art.125commaprimo,siritienechenel

ricorso presentato ante causam debbano essere indicati

specificamente il giudice, le parti, l’oggetto, le ragioni della

domanda e le conclusioni. Il ricorso inoltre, deve essere

sottoscritto dalla parte, se sta in giudizio personalmente, ovvero

daldifensore,chedovràesseremunitodiprocura(art.125comma

primo). Punto controverso è se sia destinato a trovare

applicazioneancheilsecondocommadelladisposizioneinesame,

il quale prevede che la procura possa essere rilasciata anche

successivamenteallanotificazionedell’atto,purchéanteriormente

allacostituzionedellaparterappresentata.Alriguardo,partedella

dottrina risponde positivamente, facendo coincidere la

“costituzione” con l’udienza di comparizione davanti al giudice,

ove questi proceda con ordinanza, o con l’inizio dell’assunzione

dellaprova,oveprovvedainvececondecreto192.

Altra questione è quella relativa alle conseguenze derivanti dalla

mancanza nel ricorso introduttivo di uno degli elementi richiesti

dallalegge,inparticolaredagliartt.693e125cpc.

Al riguardo parte della dottrina, prendendo le mosse dalla

“assoluta indispensabilità” di tali elementi ai fini della pronuncia

del provvedimento (sia esso positivo o negativo), ritiene che la

loro mancanza sia da intendersi in termini di nullità ai sensi

dell’art.156commasecondocpc,inquantol’attosarebbeprivodei

“requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello190CosìCossignani,op.cit.,p.681.191Traitanti,TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.255.192Calvosa,“Istruzionepreventiva”,cit.,pp.321ss.

72

scopo” 193 . Tale nullità, tuttavia, sarebbe comunque sanabile

applicando il meccanismo dell’art. 164 cpc, che prevede che il

giudice possa disporre l’integrazione dell’atto introduttivo

nullo194.

4)GLIEFFETTIDELLADOMANDA.

A)EFFETTISULLAPRESCRIZIONE.

Cisichiedeseilricorsoexart.696siaattoidoneoadinterrompere

laprescrizioneanormadilegge.

Al riguardo, il punto di partenza è costituito dall’art. 2943 del

codice civile, chealprimocommaricomprende tragli atti idonei

ad interrompere la prescrizione quello con il quale si inizia un

giudizio “conservativo”, tra i quali secondo una giurisprudenza

ormaiconsolidatarientrerebbeancheilricorsoexart.696cpc195.

Sulpuntotuttavia, ladottrinaapparedivisa.Alcuniautori, infatti,

criticano la piena riconducibilità dei procedimenti di istruzione

preventiva tra i “giudizi conservativi”aiquali fa riferimento l’art.

2943cc,sottolineandochelanaturaditaleprocedimentiè,almeno

per alcuni aspetti, “ben diversa da quella delle altre misure

cautelarietaledanongiustificarel’ammessaefficaciainterruttiva

dellaprescrizione”.196

Altriautori,alcontrario,sostengonotalericonducibilitàsullabase

dell’assuntoper cui il procedimento inquestione avrebbenatura

193Cossignani,op.cit.,p.682.194Cossignani,ibidem.195In tal senso Cass. 16.03.2000, n. 3045, in foro it., voce “Prescrizione edecadenza”,5110.196In tal senso Calvosa, “Istruzione preventiva”, cit., p. 322. In senso analogoSatta,“Commentario”,cit.,p.257.

73

conservativaesarebbestrettamentecollegatoalgiudiziodimerito

rappresentando,pertanto,un’ipotesidieserciziodeldiritto197.

Lagiurisprudenza,dalcantosuo,appareunivocanelriconoscereal

ricorso ex art. 696 cpc idoneità a produrre l’interruzione della

prescrizione, in quanto si configuri come atto strumentale

all’esercizio del diritto sostanziale e sia pertanto proposta dal

titolare del diritto in funzione della successiva instaurazione del

processo di cognizione volto al suo accertamento e alla sua

tutela198.

Ma qual è il momento a partire dal quale si verifica l’effetto

interruttivo? Ora, l’art. 2943 cc parla di “notificazione dell’atto”,

mentre l’accertamento tecnico ex art. 696 si propone “con

ricorso”. A questo punto, come rileva parte della dottrina, si

potrebbe sostenere alternativamente che l’effetto interruttivo si

verifichi dal momento del deposito del ricorso ovvero dal

momento della notificazione dello stesso e del decreto di

fissazione dell’udienza di comparizione ex art. 694 cpc199 . La

giurisprudenzaappareorientatanelsecondosenso200.

Altraquestioneèquellarelativaalmomentoapartiredalqualela

prescrizione tornaadecorrere.Taluno individua il termine finale

di sospensione della prescrizione con il deposito della relazione

peritale201; altri, con la fine dell’assunzione della prova202. La

giurisprudenzasembraconcordareconquest’ultimaopinione203.

197TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.254.198IntalsensoCass.16.03.2000,n.3045,inforoit.,cit.199Besso,op.cit.,p.1218.200Cass.29.03.1994,n.3082.201Andrioli, “Commento al codice di procedura civile”, cit., p. 244.; TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.254.202Besso,op.cit.,p.1220.203Traletante,Cass.20.09.2000,n.12437,GI,2001,1853.

74

B)EFFETTISULLADECADENZA.

Quanto alla decadenza, è invece ritenuto pacifico dalla

giurisprudenza,che laproposizionedelricorsononsia idoneoad

impedirelarealizzazionedellastessa204.

L’accertamento tecnico preventivo tuttavia, come rileva la

dottrina, è in grado di interferire di fatto con l’istituto della

decadenza,làdovecontribuiscaallaverificazionediuneventocui

laleggecollegaildecorsodeltermine205.

5)L’INSTAURAZIONEDELCONTRADDITORIOELEINIZIATIVEDIFENSIVEDELLACONTROPARTE.

Quanto all’instaurazione del contraddittorio, l’art. 696 terzo

commaprevedecheilgiudicedipaceoilpresidentedeltribunale

pressoilqualeèstatodepositatoilricorsoprovvedononelleforme

stabilite dagli art. 694 e 695, in quanto applicabili, nominano il

consulente tecnico e fissano la data di inizio delle operazioni. Al

riguardo, l’art. 694 prevede che il presidente del tribunale o il

giudice di pace fissi, con decreto, l’udienza di comparizione e

stabiliscauntermineperentorioperlanotificazionedeldecreto.

Anzitutto, come prevede la dottrina maggioritaria, si ritiene che

accanto al decreto di fissazione dell’udienza il ricorrente debba

notificareallacontroparteanchelostessoricorso206.

204Cass.19.11.1999,n.12829,inforoit.Online.205Intalsenso,Cossignani,op.cit.,p.686,secondocuiciòaccade,adesempio,quandoivizidellacosaacquistatadacompratorevenganoscopertidallostessosoloall’esitodell’accertamento tecnico,per cui il terminedidecadenzadiottogiorniprevistodall’art.1495ccandrebbecomputatodalladatadidepositodellarelazione(Cass.16.3.2011,n.6169,inforoit.online.).206Romano,subart.694cpc,cit.,p.775.

75

Insecondo luogo,occorrenotareche inquestocaso il legislatore

nonprevedeuntermineperentorioperlanotificazionedeldecreto

difissazionedell’udienzadicomparizioneedelricorso;èilgiudice

dunque a stabilire inmodo discrezionale sia la data dell’udienza

siailtermineperlanotificazione207.Atalpropositocisichiedein

dottrina quali siano le conseguenze del mancato rispetto di tale

termine da parte del ricorrente. Secondo alcuni autori, se il

ricorrentenonrispettailtermine(perentorio)indicatodalgiudice

per la notificazione del decreto di fissazione dell’udienza e del

ricorso, il giudice dovrebbe “rifiutare ogni ulteriore

provvedimento”,amenoche lacontropartenoncompaia(perché

intalcasoloscoposarebberaggiunto)208;secondoaltri, invece, il

giudice in tal caso dovrebbe dichiarare inesorabilmente

l’estinzionedelprocedimento,salvalapossibilitàperilricorrente

diproporreunanuovadomanda209.

Aquestopunto,unavoltacheilricorrentenotificaallacontroparte

il decreto di fissazione dell’udienza e il ricorso, ci dobbiamo

chiedere quali sono i comportamenti che la controparte può

tenere. Anzitutto, la controparte può scegliere se partecipare o

menoalprocedimento.

Sescegliedipartecipare,qualiiniziativedifensivepuòassumere?

Ladottrinaèconcordesulfattochelacontropartepossasollevare

tutte le eccezioni relative al procedimento in questione e alla

sussistenza delle condizioni per la concessione della misura( ad

esempiocontestazionicircalasussistenzadelpericuluminmorao

relativeall’ammissibilitàeallarilevanzadelmezzodiprova)210.E’

controversoinveceselacontroparte,oltreasollevareleeccezioni

207TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.254.208Satta, “Commentario”, cit., p. 259.; Carpi, Colesanti, Taruffo, “Commentariobrevealcodicediproceduracivile”,Padova,1988,p.1021.209TrisorioLiuzzi,ibidem.210Satta,“Commentario”,cit.,p.259.

76

in relazione almezzo di prova introdotto dal ricorrente, possa a

sua volta provocare un “allargamento” dell’oggetto della prova,

indicando al giudice ulteriori elementi con riferimento ai quali

estendere l’accertamento richiesto dal ricorrente (ad es., se

l’accertamentotecnicohaadoggettolaverificadellecondizionidi

un edificio, estendere la verifica a parti dell’edificio non

individuatedalricorrente)211.

Quanto alle modalità di presentazione delle difese della

controparte, si ritiene che queste possano essere presentate

oralmenteinudienzaeraccolteaverbale212.

Infine, controversaèanche lapossibilitàdi chiamare incausaun

terzo. Come rilevato da una parte della dottrina213, nel nostro

ordinamento presupposto necessario per l’ammissibilità

dell’intervento è che questo avvenga in un processo, e la natura

giurisdizionaledeiprovvedimentidiistruzionepreventivaappare

pacificaingiurisprudenza214.

6)L’UDIENZADICOMPARIZIONE.

Puòaccaderecheall’udienzadicomparizionenoncompaiaonon

sicostituiscaunadelledueparti,oentrambe.

Nel secondo caso, come rileva la dottrina, il giudice non può far

altro cheprendere atto dellamancata comparizionedelle parti e

ordinarelacancellazionedellacausadalruolo(exart.181cpc)215.

Sesipresentasoloilricorrente,ilgiudicedovràinveceaccertarela

regolaritàdellanotificazione,perverificareselacontroparteabbia

avuto conoscenza dell’atto introduttivo del procedimento e se la211InsensoaffermativoBesso,op.cit.,p.1223.;Calvosa,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.323.212Besso,ibidem.213Besso,op.cit.,p.1225.214Traletante,Cass.,sez.un.,21.08.1972,n.2689,GC,1972,I,1688s.215TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.254.

77

notifica sia avvenuta nel termine perentorio da lui indicato. Nel

casoincuisiariscontrataunanullitànellanotificazionedelricorso

e del decreto, egli dovrà pronunciare l’ordine di rinnovazione ex

art.291cpc216.

Qualorainvecesipresentisololacontroparte,operailprincipiodi

acquisizioneprocessuale.Lacontroparte,pertanto,sehainteresse

potràchiederealgiudicedidisporrel’assunzionedellaprovaein

talcaso,comeevidenziatodalladottrina,nonoccorreràfissareuna

nuovaudienza217.

Se invece la controparte non ha interesse a procedere

all’assunzione della prova, il giudice dovrà disporre la

cancellazione del procedimento dal ruolo, che quindi andrà

incontroadestinzione218.

Quantoall’assunzionedelmezzodiprova,l’art.695cpcprevedeal

riguardo che: “Il presidente del tribunale o il giudice di pace,

assunte, quando occorre, sommarie informazioni, provvede con

ordinanza non impugnabile e, se ammette l’esame testimoniale,

fissa l’udienza per l’assunzione e designa il giudice che deve

procedervi”.

Al contrario, l’art. 696 terzo comma, prevede invece che: “il

presidentedeltribunaleoilgiudicedipaceprovvedenelleforme

stabilite negli artt. 694 e 695, in quanto applicabili, nomina il

consulentetecnicoefissaladatadiiniziodelleoperazioni”.Qualè

allora il procedimento da seguire per l’assunzione

dell’accertamentotecnicoodell’ispezionegiudizialepreventivi?

216Besso,op.cit.,p.1226.217TrisorioLiuzzi,op.cit.,p.255.ContraCalvosa,op.cit.,p.323.Ove, poi, la controparte assuma un ruolo attivo chiedendo al giudice unaintegrazionedellaprova,ilgiudicedovrebbeinvecefissareun’altraudienza,chesaràpoicomunicatadalcancellierealricorrente(cosìBesso,op.cit.,p.1226;Satta,op.cit.,p.260.).218Besso,ibidem.

78

Secondoautorevoledottrina,ilprocedimentodaseguiresarebbeil

seguente:qualorasianecessarionominareunconsulentetecnico–

perché è stato richiesto un accertamento tecnico preventivo o

perché occorre l’assistenza di un esperto durante l’ispezione

giudiziale(artt.259e260cpc)–ilgiudicedevecomunquefissare,

conl’ordinanzadiaccoglimento,un’udienzaaiaisensidell’art.191

perlacomparizionedelconsulente,ilconferimentodell’incarico,il

giuramento, la formulazione dei quesiti ecc., salvo che ragioni di

urgenza impongano di evitare codesto passaggio(in tal caso il

giuramentopotrà essere raccolto in seguito); se invece il giudice

decide di procedere all’ispezione senza l’assistenza di un

consulente, non vi sarebbe bisogno di fissare un’apposita

udienza219. In ogni caso, secondo l’a., sarebbe consentito al capo

dell’ufficiocheconcede lamisura,designareungiudice istruttore

cheprocedaall’ispezioneoallanominadelconsulente220.

Quantoalle“sommarieinformazioni”,ladottrinaappareconcorde

nel ritenere che tali informazioni possano essere assunte dal

giudicedellacautelaalfinediraccogliereglielementipervalutare

la sussistenza delle condizioni necessarie per concedere

l’assunzionepreventivadelmezzodiprova221.

7)ILPROCEDIMENTOPERDECRETO.

L’art.697cpcprevedeunprocedimento“accelerato”nell’ipotesiin

cui sussista un’ “eccezionale urgenza”di procedere all’assunzione

dellaprova.

Tale procedimento prescinde dall’instaurazione del

contraddittorio con l’altra parte, consentendo al219IntalsensoRomano,subart.696,cit.,p.721.InsensoconformeBalena,op.cit.,p.8.220Romano,ibidem.221Calvosa,op.cit.,p.323.

79

giudice(presidentedeltribunaleogiudicedipace)diconcederela

misura con decreto, dispensando il ricorrente dalla notificazione

allealtreparti.

Tale deroga al principio del contraddittorio viene giustificata in

base alla necessità di far fronte ad una situazione di eccezionale

urgenza. Si tratta, ovviamente, di una forma di urgenza “più

accentuata”222diquellarichiestanormalmente,taledagiustificare

una deroga al principio del contraddittorio. Come sostenuto da

autorevole dottrina, inoltre, tale forma di urgenza sarebbe

“indipendentedaquellachedeterminalacompetenzadelpretore

(oggi tribunale), ai sensi dell’art. 693, secondo comma.”.223. Si

tratta, infatti, di situazioni in cui il rispetto delle formalità

necessarie alla ordinaria instaurazione del contraddittorio è in

grado di incidere negativamente sul tempestivo e fruttuoso

espletamentodellaprova,rendendoloimpossibileomaggiormente

difficoltoso 224 . E questo può dipendere sia da circostanze

temporali(iltempoadisposizioneètalmentepocodanonpotersi

procedere nelle forme consuete), sia da circostanze legate a

comportamenti delle parti(si pensi per esempio all’ipotesi in cui

allabasedell’eccezionaleurgenzadiprovvederevisiailtimoreche

l’altra parte, se messa a conoscenza del procedimento, possa

alterareodistruggerel’oggettodellaprova225).

In tali situazioni, l’art. 697 cpc prevede che il giudice possa

pronunciare i provvedimenti indicati negli artt. 694 e 695 con

decreto, dispensando il ricorrente dalla notificazione alle altre

parti. La legge, tuttavia, si preoccupa al contempo di tutelare le

partinonpresentiall’assunzione,attraversoduemeccanismi.

222Balena,op.cit.,p.4.223IntalsensoSatta,op.cit.,p.264.ContraTrisorioLiuzzi,op.cit.,p.258.224Cossignani,op.cit.,p.688.225IntalsensoBesso,op.cit.,p.1229.

80

Inprimoluogo,l’art.697concedealgiudicelafacoltàdinominare

un procuratore per le parti non presenti all’assunzione, che

partecipi all’assunzione della prova e che ne faccia le veci. In

secondo luogo, il comma secondo della disposizione in esame

prevede che non oltre il giorno successivo, il cancelliere debba

dare immediata notificazione del decreto alle parti non presenti

all’assunzione226. Si tratta della parte della disposizione che ha

suscitato maggiori problemi interpretativi. In primo luogo, ci si

interroga sul significato della nomina del procuratore. L’istituto,

come rilevato dalla dottrina, avrebbe lo scopo di fornire una

qualchegaranziadifensivaallapartenonpresenteall’assunzione.

Tuttavia,sirilevacomenonsolosiadifficileindividuarelefunzioni

eipoteridiquestosoggetto227(postochelaleggetacealriguardo),

ma la garanzia stessa resta in balia della discrezionalità del

giudice, il quale può anche decidere di non procedere alla

nomina 228 . Ma le difficoltà maggiori dal punto di vista

interpretativo si riscontrano nell’esegesi del secondo comma229.

Infatti, ci si chiede se con l’espressione “giorno successivo” si

debbaintendereilgiornocheseguel’emanazionedeldecretocon

cui il giudice dispone l’ammissione della prova ovvero il giorno

seguente all’avvenuta assunzione della prova stessa. Secondo

buona parte della dottrina, la notificazione di cui al secondo

comma deve essere effettuata dal cancelliere non oltre il giorno

successivoall’espletamentodellaprova230.Ciòdovrebbeevincersi

dal riferimento alle “parti non presenti all’assunzione”,

espressione che lascerebbe presumere che l’assunzione sia già

226Besso,op.cit.,p.1228.227Besso,ibidem228Balena,“Istruzione”,cit.,p.7.;InsensoanalogoTrisorioLiuzzi,op.cit.,p.259.229Besso,ibidem.230Intalsenso:Carnelutti,“Istituzionidelnuovoprocessocivileitaliano”,4ed.,III,Roma,1956,p.168.;Calvosa, “Istruzionepreventiva”, cit.,p.325.;Andrioli,“Commentoalcodicediproceduracivile”,cit.,p.241.

81

avvenuta 231 . Tuttavia, come rilevato da altra dottrina, tale

interpretazionelascerebbeemergereunadisciplinaasistematicae

poco rispettosa del principio del contraddittorio, e

conseguentementedarebbeluogoadampiprofilidicontrastocon

la garanzia del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 della

Costituzione, rendendo necessario un intervento del legislatore

per rendere tale procedimento maggiormente conforme alle

garanziecostituzionali232.

8)PRONUNCIAEASSUNZIONEDELMEZZODIPROVA.

L’udienza di comparizione è destinata a concludersi con una

ordinanza, che può essere sia di accoglimento che di rigetto del

ricorso.Ilrigettopuòesseredispostodalgiudicesiaperragionidi

rito che per ragioni di merito, relative cioè alla fondatezza del

ricorso.Quanto al rigetto in rito, l’art. 669 septies–disposizione

del procedimento cautelare uniforme la cui applicazione

nell’ambito dei procedimenti di istruzione preventiva è prevista

espressamente dall’art. 669 quaterdecies – prevede al primo

comma che “l’ordinanza di incompetenza non preclude la

riproposizionedelladomanda”.

Ovvero,laddovel’ordinanzadirigettosiamotivataesclusivamente

dalfattocheilgiudiceaditosiritengaincompetenteapronunciarsi

sul ricorso, sarà sempre possibile riproporre lo stesso, senza

soggiacere alle condizioni di cui al secondo comma (ovvero

necessitàdiallegaremutamentidellecircostanzeonuoveragioni231Carnelutti,ibidem.232IntalsensoCossignani,op.cit.,p.690,ilqualerilevacomeilprocedimentoexart.697cpc,cosìcomeconfiguratodal legislatore,presentanumerosecriticità,tra lequali lamancanzadiqualsivogliastrumentodiripristinoaposterioridelcontraddittorio, che rendononecessariouna riforma, inmododa rendere taledisposizionemaggiormenteconformeaicanonicostituzionali.

82

in fatto o in diritto). Tale regola viene ritenuta applicabile dalla

dottrina anche nelle altre ipotesi di rigetto in rito diverse dalla

competenza233.

In caso di rigetto per infondatezza invece, l’istanza potrà essere

riproposta soltanto allegando nuove circostanze ovvero

deducendonuoveragionidifattoodidiritto(sipensiadesempio

almutamentodelpericulumovvero,perquantoriguardalenuove

ragioni in diritto, ad una nuova legge o alla dichiarazione di

incostituzionalitàsopravvenuta).

Al contrario, nel caso in cui il giudice ritenga sussistenti tutti i

presupposti delprocedimento, ammette laprova con lemodalità

dicuiagliartt.695e696terzocomma(v.retro,par.3.5).

Quantoallemodalitàdiassunzionedeisingolimezzidiprova,l’art.

698 comma primo rinvia alle norme generali in materia di

assunzione probatoria(art. 191 ss), che si applicano “in quanto

possibile”. Ciò significa, secondo la dottrina, che tali disposizioni

sonodestinate a trovare applicazione anchenel procedimento in

questione, salvo che siano incompatibili con il procedimento

stesso234.

9)INGRESSODELLAPROVAANTICIPATANELSUCCESSIVOGIUDIZIODIMERITO.

Unavoltachelaprovasiastataassunta,siponeilproblemadella

suaeventualeacquisizionealgiudiziodimerito.

Comesappiamo,periprocedimentidiistruzionepreventivanonè

previsto l’obbligo di instaurare tale giudizio entro un termine

perentorio. Tuttavia, qualora la parte istante (o la controparte)

decida di avviare il giudizio di merito, si pone il problema delle233Traitanti,Besso,op.cit.,p.1230.234In tal senso Romano, sub art. 698 cpc, cit., pp. 799 s. L’a. cita una serie didisposizioni delle quali è stata espressamente riconosciuta l’applicabilità indottrinaeingiurisprudenza.

83

modalità di acquisizione della prova assunta in via anticipata e

dell’efficacia che tale prova è destinata a rivestire nel giudizio

stesso. Questi profili sono affrontati esplicitamente nell’art. 698

commasecondoeterzo.

Alriguardo,ilsecondocommadelladisposizioneinesameprevede

che l’assunzionepreventivadeimezzidiprovanonpregiudica le

questionirelativeallaloroammissibilitàerilevanza,néimpedisce

lalororinnovazionenelgiudiziodimerito.Ilcommaterzoprevede

inoltrecheiprocessiverbalidelleproveassuntenelprocedimento

di istruzione preventiva non possono essere prodotti, né

richiamati,nériprodottiincopianelgiudiziodimerito,primachei

mezzidiprovastessisianostatidichiaratiammissibilinelgiudizio

stesso.

Questo significa, come rilevato dalla dottrina, che il giudice del

processo dimerito dovrà effettuare nuovamente quel giudizio di

ammissibilità e rilevanzadelleproveassunte inviapreventiva, e

solo nel caso in cui tali prove risultino essere ammissibili e

rilevanticonriferimentoalgiudiziostessoallorapotrannoessere

acquisite235.

Soltanto dopo aver superato tale scrutinio di ammissibilità e

rilevanzadelgiudicetaliprovepotrannotrovareil lorodefinitivo

ingresso nel processo, e a quel punto avranno la stessa efficacia

dellealtreproveassunteexnovonelgiudizio236.Almenoquestaè

l’interpretazionefornitadalladottrina,chealcontrarionegacheil

giudicedelmeritopossasindacareleragionidiurgenzachehanno

giustificato l’originaria concessione della misura ovvero i

presuppostiprocessualidelprocedimentoanticipato237.

Al riguardo, la dottrina ritiene necessario un formale

provvedimentodiacquisizionedapartedelgiudicedimeritoper235Romano,subart.698,cit.,p.801.236Cossignani,op.cit.,p.705.237Cossignani,op.cit.,p.704.;TrisorioLiuzzi,op.cit.,p.263.

84

mezzodelquale il giudice, valutata la sussistenzadei requisiti di

ammissibilitàerilevanzadellaprovaassuntainviapreventiva,ne

dispongal’acquisizionealgiudizio238.

Se questa è la posizione ritenuta maggiormente conforme al

dettato legislativo, lagiurisprudenzaapiùripresehamostratodi

discostarsene, ritenendo che l’ingresso nel giudizio della prova

preventiva non necessiti di un formale provvedimento, e che

quindi l’ammissione di cui parla l’art. 698 ultimo comma possa

ritenersiimplicitanelfattocheilgiudicesisiaservitodelleprove

preventiveaifinidelladecisioneechelestessesianostateoggetto

didiscussionetraleparti239.

Quanto alle modalità di acquisizione, si ritiene che l’istanza di

acquisizione della prova anticipata nel giudizio di merito debba

essereformulatanelrispettodellepreclusioniprevistedallalegge

(art.183,sestocommacpc)epossaproveniresiadallaparteche

ne aveva richiesto l’assunzione in via preventiva sia dalle altre

parti del procedimento, in virtù del principio di acquisizione

processuale240.

Conriferimentoall’accertamentotecnicoeall’ispezionegiudiziale

preventivi, si discute poi sulla legittimità di una acquisizione

officiosa, inquantosi trattadimezzichepossonoesseredisposti

d’ufficiodalgiudicenelcorsodelprocesso241.

Comeaccennatopoc’anzi,laprovaammessanelgiudiziodimerito

acquista l’efficacia propria della prova assunta ordinariamente,

condividendonelasorteincasodiestinzione242.

238Romano,ibidem.239In tal senso Cass. 9.11.2009, n. 23693, in foro.it online; Cass. 7.09.2004, n.17990, ibidem.; da ultimo, si veda Cass. 5.04.2016, n. 6591, inwww.iusexplorer.it240Calvosa,“Istruzionepreventiva”,cit.,p.327.241Insensocontrario,Calvosa,ibidem.242Cossignani,op.cit.,p.706.

85

Inbasealdispostodell’art.698secondocommapoi,ilgiudicedel

meritoèliberodidisporrelarinnovazionedellaprova.

Inquestocaso,eglinonsarà tenutoa rinnovareanche il giudizio

sulla sussistenza del requisito dell’urgenza nel procedimento di

istruzionepreventiva.Ladottrinaconcordasulfattochenonvisia

un obbligo del giudice di disporre la rinnovazione ogniqualvolta

ciò sia possibile, pertanto spetterà allo stesso giudice valutaredi

voltainvoltaibeneficiditalerinnovazione,anchesevisonodelle

ipotesiincuilasiritienepiùcheopportuna.243Laprovarinnovata,

in ogni caso, non esclude l’efficacia e quindi l’utilizzabilità ai fini

delladecisioneanchedellaprovaassuntainviapreventiva244.

Quanto alle eventuali nullità verificatesi durante la fase di

assunzione in via preventiva della prova, si ritiene che esse

possanoesseredenunciateanchedinanzialgiudicedimerito,nei

limiti di cui agli artt. 156 ss. ( ad esempio, ove non sia stato

possibile denunciare la nullità in sede cautelare perché la parte

controinteressata non era stata informata dell’assunzione ex art.

697, sembra rilevare la prima istanza o difesa successiva

all’ordinanzaconcuiilgiudicedisponel’acquisizionedellaprovaai

sensidell’art.698terzocomma)245.

Al di là delle fattispecie che possono in concreto verificarsi, la

giurisprudenzasembraoptareperilcarattererelativodellenullità

derivanti dalla mancata osservanza delle norme che regolano il

procedimentodiistruzionepreventiva246.

Generalmente, ilmomento entro il quale può essere effettuato il

rilievodelle stesse viene individuatonellaprima istanzaodifesa

successivaallapronunciadelprovvedimentoconcuisiammettela

prova nel giudizio di merito ovvero, in caso di mancanza del

243Cossignani,ibidem.244Romano,op.cit.,p.803.245Romano,op.cit.,p.801.246Cass.24.09.2009,n.20613,inwww.dejure.giuffrè.it.

86

provvedimento di ammissione, nella prima istanza o difesa

successivaalmomentoincuilaprovavienerichiamatadalgiudice

istruttore247.

10)IRIMEDI.

A)IREGOLAMENTIDIGIURISDIZIONEEDICOMPETENZA.

Occorre adesso affrontare la questione dei rimedi esperibili

avversol’ordinanzachedecidesull’stanzadiistruzionepreventiva.

Alriguardo, l’art.695definiscetaleordinanza“nonimpugnabile”.

Taledatonormativotuttavia,nonha impeditoalladottrinaealla

giurisprudenzadicercaredeirimediattraversoiqualiconsentire

ad un altro giudice di pronunciarsi nuovamente sull’istanza. Al

riguardo la giurisprudenza, ha per lungo tempo ammesso

l’esperibilità dei regolamenti di giurisdizione e di competenza,

sullabasedellaconsiderazionesecondocui ilprovvedimentocon

cuiilgiudice,risolvendoimplicitamenteoesplicitamenteinsededi

accertamento tecnicopreventivounacontestazione inordinealla

propriacompetenza,hailcontenutosostanzialediunasentenza,e

dunque è ammissibile nei suoi confronti il regolamento di

competenza248. Tale consolidato orientamento tuttavia, è stato

ribaltato dallo stesso giudice di legittimità in seguito

all’introduzione del procedimento cautelare uniforme, sulla base

del seguente ragionamento: il provvedimento del giudice che

dispone un mezzo di istruzione preventiva non può essere

impugnato mediante ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost.

trattandosi, come risulta dall’art. 698 cpc, di un provvedimento247Cass.24.09.2009,n.20613,cit.;Cass.21.11.2008,n.27820,ibidem.248Tra le tante, si segnalano:Cass.29.10.1994,n.8943, in foro it.Online,voce“Istruzionepreventiva”,3810;Cass.28.05.1996,n.4940,ibidem.

87

connotato dal carattere della strumentalità e della provvisorietà;

ne consegue, per il giudicedi legittimità, che taleprovvedimento

non possa essere impugnato neanche con il regolamento

preventivo di giurisdizione e di competenza, non potendo

logicamente ritenersi che la Cassazione possa decidere sulla

questionedigiurisdizioneedicompetenzainviapreventivainun

caso in cui tale questione non potrebbe essere affrontata dalla

stessa insedediricorsostraordinarioexart.111Costituzione249.

In seguito a taleorientamentodunque, si ritengonoogginonpiù

proponibili tali rimedi avverso il provvedimento conclusivo del

procedimentospeciale.

B)ILRECLAMO.

Altra soluzione avanzata dalla dottrina è stata l’esperibilità

avversoilprovvedimentodelgiudice(siaessodiaccoglimentoodi

rigetto) del reclamo, ammesso espressamente dall’art. 669

terdeciesperiprovvedimenticautelariassoggettatialladisciplina

delritocautelareuniforme.

Un’apertura verso l’applicazione di tale istituto anche ai

procedimenti di istruzione preventiva era stata introdotta dalla

giurisprudenza della Corte di Cassazione, che in una sentenza

aveva affermato la proponibilità del reclamo contro il

provvedimentodi rigettodelladomandadi istruzionepreventiva

in seguito a due sentenze della Corte costituzionale che avevano

estesotalestrumentocontroogniprovvedimentodidiniegodella

tutelacautelare250.Alcontrario,venivaesclusadallastessacortela

249Per l’inammissibilità del regolamento di competenza, Cfr., Cass., sez. un.,21.07.1998, n. 7129, in foro it. Online, voce “Competenza civile”, 1420. Conriferimento al regolamento di giurisdizione, v. Cass. 11.11.1997, n. 11133, inforoit.Online,voce“Giurisdizionecivile”,3330.250Intalsenso,Cass.28.05.1996,n.4940,cit.

88

reclamabilitàdelprovvedimentopositivo251.Ladottrina,sedaun

lato mostrava di accogliere con favore tale apertura della

Cassazioneall’impiegodellostrumentodelreclamoancheavverso

il provvedimento con cui il giudice negava il provvedimento

istrutturio252,quantoall’esclusionedellostessoconriferimentoal

provvedimento positivo appariva divisa. Secondo alcuni autori,

taledifferenziazionesarebbestatagiustificatadalfattochementre

ilprovvedimentodirigettoèingradodiarrecareallaparteistante

un pregiudizio irreparabile, lo stesso discorso non vale per il

provvedimento positivo, che al contrario non è mai in grado di

arrecare un pregiudizio irreparabile alla controparte in quanto

taleprovvedimentoèunprovvedimentoprovvisorio, soggettoad

una nuova valutazione da parte del giudice di merito (art. 698

cpc) 253 . Altra dottrina invece, sul presupposto che anche il

provvedimentodiaccoglimentodellaistanzaistruttoriaanticipata

fosse in grado di arrecare un pregiudizio alla parte nei cui

confrontierastataavanzatal’istanza,criticavalaposizioneassunta

dallaCortedicassazioneauspicandol’estensioneditalestrumento

anchenelconfrontidelprovvedimentopositivo254.

Ladistinzionetraprovvedimentopositivo(nonimpugnabile,salvo

ildispostodell’art.698cpc)eprovvedimentonegativo(soggettoa

reclamoex art. 669 terdecies) tuttavia, non è stata ribaditadalla

giurisprudenza successiva, che ha escluso ogni possibilità di

reclamo contro l’ordinanza che decide sull’istanza di istruzione

preventiva.

Il problema si è posto recentemente all’attenzione della Corte

costituzionale, che con sentenza n. 144 del 2008 ha dichiarato

251Cass.,sent.cit.252 Tra i tanti, Cipriani, “L’ impugnazione dei provvedimenti di istruzionepreventiva”(notaaCass.28.05.1996,n.4940,cit.),inforoit.,1996,I,2,p.2768.253 In tal senso, Montesano, “Danno irreparabile e reclamo nell’istruzionepreventiva”,inRiv.dir.proc.,2000,55,I,pp.103s.254Besso,op.cit.,p.1235s.

89

l’illegittimitàcostituzionaledegliartt.669quaterdeciese695cpc

nella parte in cui non prevedono la reclamabilità del

provvedimentodi rigettodell’istanzaper l’assunzionepreventiva

deimezzidiprovadicuiagliartt.692e696cpc255.

La questione era stata sollevata dal tribunale di Chieti in

composizione collegiale 256 che, adito con reclamo avverso un

provvedimento di rigetto di un ricorso per accertamento tecnico

preventivoavevasollevato,inriferimentoagliarticoli3,24e111

dellaCostituzione,questionedilegittimitàcostituzionaledegliartt.

669quaterdeciese695delcodicediproceduracivile,nellaparte

incuinonconsentonodiproporreilreclamocontroleordinanze

di rigetto delle domande di istruzione preventiva. Il giudice

rimettente, premesso che la disciplina dell’istruzione preventiva

va inserita, secondo l’opinione dominante, nell’ambito di quella

cautelare, ravvisa una disparità di trattamento nonché una

vilazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost nella misura in cui

mentreconriferimentoaglialtriprovvedimenticautelarièsempre

previstolostrumentodelreclamoinbasealdispostodell’art.669

terdecies cpc, avverso l’ordinanza con cui il giudice nega il

provvedimento istruttorioanticipatoexart.695cpcnonsarebbe

previsto alcuno strumento in quanto, l’art. 669 quaterdecies cpc,

espressamente prevede che ai procedimenti di istruzione

preventivasiapplichisoltantol’art.669septies.

Questadisparitàditrattamento,adettadelgiudiceaquo,sarebbe

irragionevole in quanto anchenel caso dell’istruzionepreventiva

vièilpericolocheilrigettodelricorsodetermini,allapartechelo

subisce, un pregiudizio irreparabile, al pari degli altri

provvedimenti cautelari(come ad esempio il sequestro di prove,

perilqualeinvecesiprevedelostrumentodelreclamo),violando

255CosìC.cost.16.05.2008,n.144,inwww.cortecostituzionale.it.256TribChieti,ord.29.09.2003,n.648.

90

il diritto di difesa ex art. 24 e 111 della Costituzione. La stessa

violazione non sarebbe invece ravvisabile nel caso in cui la

richiesta istruttoria anticipata venga accolta, poiché in tal caso

non si produrrebbero eguali danni al resistente, in quanto

l’assunzionedelmezzodi provanell’eventuale giudiziodimerito

resta comunque subordinato ad un nuovo scrutinio di

ammissibilità e rilevanza da parte del giudice dello stesso ( art.

698,secondoeterzocomma).

Per la corte la questione è fondata con riferimento a tutti i

parametrievocati.Infatti,rilevalaCorte,seèverocheildirittodi

difesa non comporta l’attribuzione di identiche facoltà a tutte le

parti, e che il legislatore fruisce di ampi margini di scelta nella

regolazionedegliistitutiprocessuali,ladisciplinadelprocessonon

può tuttavia sottrarsi allo scrutinio di ragionevolezza. Posto che

anche i provvedimenti di istruzione preventiva rientrano nella

tutelacautelareecheilrigettodell’istanzadiistruzionepreventiva

è in grado di determinare pregiudizi irreparabili al diritto della

parte istante ( al pari dei provvedimenti di rigetto di istanze

cautelari sostanziali), lanonreclamabilitàdegli stessi sipresenta

quindi come “un’incoerenza interna alla disciplina della tutela

cautelare.”.

Tale discrasia sarebbe ancora più evidente con riferimento al

provvedimento di diniego di sequestro giudiziario ex art. 670,

secondocomma,delcodicediproceduracivile,conriferimentoal

quale è invece previsto tale strumento. Né varrebbe obiettare,

secondo la Corte, che avverso il provvedimento di diniego

dell’istanzadi assunzionepreventivadellaprovasiaesperibile lo

strumento previsto dall’art. 669 septies cpc, in quanto la

riproposizionedell’istanzaalmedesimogiudiceoperasuunpiano

diverso da quello del reclamo e non assicura lo stesso livello di

tutela(sentenzan.253del1994).Ilgiudicedelleleggimostrapoi

91

dicondividereanchel’assuntodelgiudiceaquosecondocuilanon

reclamabilità dei provvedimenti di rigetto e di accoglimento non

comportaunegualepregiudizioperleparti.

Mentre, infatti, il pregiudizio che può subire il resistente per

effettodellaconcessioneedesecuzionedellamisuranonsarebbe

definitivo, in quanto ogni questione relativa all’ammissibilità e

rilevanzadelmezzodiprovaèrinviataalmerito,“ildannochepuò

derivareal ricorrentedaunprovvedimentodi rigettopuòessere

irreparabile.”.

Perquestimotivi,laCortedichiaraillegittimelenormeimpugnate

nella parte in cui non consentono di utilizzare lo strumento del

reclamo ex art. 669 terdecies cpc avverso il provvedimento che

rigetta l’istanzaper l’assunzionepreventivadeimezzidiprovadi

cuiagliartt.692e696delcodicediproceduracivile257.

A seguito di questa sentenza della Corte dunque, l’apertura al

reclamo è stata parziale, in quanto la declaratoria di

incostituzionalitànonèstataestesaall’ipotesidelprovvedimento

positivo258. La dottrina, appare critica verso la posizione assunta

dal giudice delle leggi, sostenendo da un lato come la mancata

previsione del reclamonell’ipotesi di provvedimento positivo sia

in grado di arrecare pregiudizi irreparabili anche alla parte

resistente, e dall’altro come tale differenziazione determini una

violazione del principio di parità della armi, in riferimento alla

facoltàperentrambelepartidifarvalereconglistessistrumentii

vizidelladecisioneedelprocedimento259.

257C.cost.16.05.2008,n.144,cit.258IntalsensoCossignani,op.cit.,p.698.259Cossignani,op.cit.,pp.699ss.

92

C)LAREVOCAELAMODIFICA.

Partedelladottrinaescludecheilprovvedimentoconcuiilgiudice

dispone l’assunzione preventiva della prova possa essere

sottopostoarevocaomodificainunmomentosuccessivo260.Tale

assunto discenderebbe dal combinato disposto tra l’art. 695 cpc,

che definisce espressamente tale provvedimento come “non

impugnabile”, e l’art. 177 terzo comma dello stesso codice,

secondo cui non sono modificabili né revocabili le ordinanze

dichiarateespressamentenonimpugnabilidallalegge261.

La conclusione tuttavia non convince tutti. Parte della dottrina

ritiene che, nel caso in cui dopo il provvedimento positivo del

giudice venga meno l’”urgenza”, “logica” imporrebbe che sia

dispostalarevocadelprovvedimentostesso262.

Secondo altri autori, tale conclusione discenderebbe oggi anche

dalla possibilità di applicare in via analogica l’art. 669 decies,

secondo cui nel corso dell’istruzione il giudice istruttore della

causadimeritopuò,suistanzadiparteesemprechénonsiastato

propostoreclamoexart.669terdeciescpc,modificareorevocare

con ordinanza il provvedimento cautelare (anche se emesso

anteriormente alla causa), qualora si verifichinomutamenti delle

circostanze o si alleghino fatti anteriori di cui si è acquisita

conoscenza inunmomentosuccessivo rispettoalprovvedimento

cautelare263.

260IntalsensogiàAndrioli,op.cit.,p.238.261TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,cit.,p.255.262Intalsenso,Satta,op.cit.,p.267.263Intalsenso,Besso,op.cit.,p.1239.

93

11)LESPESEDELPROCEDIMENTO.

Quanto alle spese del procedimento, occorre distinguere tra

provvedimentonegativoepositivo.Nelcasoincuiilgiudicerigetti

l’istanza di assunzione preventiva della prova, infatti, trova

applicazione (per espressa previsione dell’art. 669 quaterdecies

cpc) ilcommasecondodell’art.669septies,secondo ilqualese il

giudice rigetta l’istanza di assunzione preventiva della prova nel

merito o per incompetenza, con la stessa ordinanza egli deve

provvedere definitivamente anche sulle spese del procedimento

cautelare. In tal caso, le spesedel procedimento sarannoposte a

caricodelricorrente.

Alcontrario,qualoral’istanzavengaaccolta,valelaregolapercui

ciascuna parte è tenuta a provvedere alle spese relative agli atti

processualida leicompiutierichiesti (art.8d.p.r.115del2002),

mentre la rifusione delle spese sostenute potrà essere disposta

solo dal giudice del merito, sempreché questo venga

successivamente instaurato e la parte che aveva ottenuto

l’assunzione in via anticipata della prova risulti essere vittoriosa

all’esito dello stesso264. Parte della dottrina appare critica verso

questa parte della disposizione. Si rileva a tal proposito che,

qualoralapartechehaottenutolaconcessionedelprovvedimento

istruttorio anticipato decida di non instaurare il processo di

merito,laparteresistente,chehasubitol’assunzioneechemagari

hasostenutoasuavoltadellespeseperdifendersiinquestasede,

sitroverebbenellasituazionedidoverinstaurareleiilgiudiziodi

merito(magariattraversoun’azionediaccertamentonegativodel

dirittofattovaleredall’istante),alsolofinedirecuperarelespese

sostenute 265 . Per questo non manca in dottrina chi sostiene

264Cossignani,op.cit.,p.692.265Intalsenso,Romano,subart.695cpc,cit.,p.778.

94

l’opportunitàdiapplicareinviaanalogical’art.669octies,comma

VII,invirtùdelqualeseilgiudiceemetteunodeiprovvedimentidi

cuialVIcommaprimadell’iniziodellacausadimerito,provvede

anche sulle spese del procedimento cautelare266. Altra dottrina

auspica invece, de iure condendo, l’oppurtunità di inserire una

disposizionecheconsentaalgiudice,nell’ipotesiincuiilricorrente

non voglia instaurare il giudizio di merito entro il termine

perentorio indicato dallo stesso e sia fatta richiesta dalla

controparte, di decidere sulle spese con apposito

provvedimento267.

In base al disposto del terzo comma, la condanna alle spese è

immediatamenteesecutiva.Questadisposizioneèstataoggettodi

uninterventolegislativonel2009.Iltestoprecedenteallamodifica

prevedevachelapartedelprovvedimentorelativaallespesefosse

opponibile attraverso il procedimento di cui agli artt. 645 ss., in

quanto applicabili, nel termine perentorio venti giorni dalla

pronuncia dell’ordinanza, se avvenuta in udienza, o dalla sua

comunicazione. Avverso il provvedimento di rigetto, tuttavia, in

seguitoagli interventidellaCortecostituzionale268, eraesperibile

ancheilreclamo,equestospessodavaluogoadinterferenzetrai

duemezzidiimpugnazione269.Perquestomotivo,illegislatorenel

2009 270 ha espunto dal terzo comma dell’art. 669 septies il

riferimentoall’opposizioneexart.645cpc,restandoperconverso

266Romano,ibidem.267Besso,op.cit.,p.1233.268Cfr.C.cost.23.06.1994,n.253,concuilaCorteavevadichiaratol’illegittimitàcostituzionaledell’art.669terdeciesnellaparteincuinonammettevailreclamoanche avverso l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare, e C. cost.16.05.2008, n. 144, cit., che ha esteso il reclamo stesso anche avverso ilprovvedimentodirigettodell’istanzadiassunzionepreventivadellaprova.269Romano,subart.669septies,cit.,p.360.270Commacosìsostituitodall’art.50,commaI,dellaL.18giugno2009,n.69,adecorreredal4 luglio2009.Aisensidell’art.58,commaIdellapresente legge,tale modifica si applica ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata invigore.

95

esperibile avverso il provvedimento sulle spese soltanto lo

strumentodelreclamoexart.669terdecies.

96

CAPITOLOIII:‘’CONSULENZATECNICAPREVENTIVAAIFINIDELLACOMPOSIZIONEDELLALITE”(ART.696BISCPC).

1)ILNUOVOISTITUTODICUIALL’ART.696BISCPC:LA“CONSULENZATECNICAPREVENTIVAAIFINIDELLACOMPOSIZIONEDELLALITE”.Comeabbiamoavutomododivedere(Cfr.,introduzione),nel2005

illegislatoreharitoccatovariaspettidelprocessocivile,traiquali

l’istruzionepreventiva.Oltrearidisegnarel’ambitodiapplicazione

dell’accertamento tecnico preventivo, egli ha inserito una nuova

disposizione,l’art.696bis.Taledisposizioneprevedeunaspeciale

figura di consulenza tecnica preventiva, che può essere richiesta

dallapartechedimostridiaverviinteresseanche“aldifuoridelle

condizioni di cui al primo comma dell’art. 696 cpc”, ovvero in

assenza del requisito del periculum in mora, “ai fini

dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti

derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni

contrattuali o da fatto illecito.” 271 . Tale forma di consulenza

preventiva,tuttavia,nonsiesauriscenellasempliceacquisizionedi

una prova destinata a trovare ingresso nell’eventuale successivo

271Comerilevatodalladottrina(Cfr,.Besso, , commentosubart.696bis, in“Lerecentiriformedelprocessocivile”,commentariodirettodaSergioChiarloni,II,Bologna, 2007, pp. 1320 ss.) , questa “nuova” forma di consulenza ha il suoantesignanonelprogettodileggen.6052/1999,presentatoil20maggio1999,poiripresodall’art.21delddln.7185,presentatoil7luglio2000.Perun’analisicomparata dei diversi disegni di legge succedutisi nel tempo, si veda Besso,commentosubart.696bis,in“Lerecentiriformedelprocessocivile”,ibidem.

97

giudizio di merito, come accade nell’accertamento di cui all’art,

696cpc.Illegislatore,infatti,probabilmentespintodall’esigenzadi

introdurrenelnostroordinamentounostrumentovoltoafavorire

unasoluzionealternativadellacontroversia,assegnaalperitouna

“inedita”272funzione conciliativa, prevedendo che egli, prima di

provvedere al deposito della relazione, tenti, “ove possibile”, la

conciliazione delle parti. Al fine di favorire la conciliazione delle

parti (e di conseguenza scongiurare l’instaurazione di un

eventuale giudizio di merito), si prevedono dei vantaggi per le

stesse: se le parti si conciliano, infatti, viene redatto il processo

verbaledellaconciliazione,alqualeilgiudicepuò(previocontrollo

della regolarità formale dello stesso) attribuire con decreto

efficacia di titolo esecutivo ai fini dell’espropriazione,

dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale.Illegislatorehaprevistoinoltrecheilprocessoverbale

siaesentedall’impostadiregistro.Nelcasoincui laconciliazione

nonriesca,tuttavia,nontuttoandràperduto.

Il quinto commadelladisposizione inesame, infatti, prevede che

se la conciliazionenonriesce, ciascunapartepuòchiedereche la

relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti nel

successivo (eventuale) giudizio di merito, acquistando l’efficacia

propriadiunaconsulenzatecnicaespletataincorsodicausa273.

272 In tal senso, Romano, “Il nuovo art. 696 bis cpc, tra mediation edanticipazione della prova”, 2006, in Leggi d’italia, pp. 405 ss. In realtà, comerilevato da parte della dottrina(Cfr. Besso, op. cit., p. 1338),nel nostroordinamento esisteva già un’ipotesi di funzione conciliativa affidata alconsulente,quellainmateriadiesamecontabile(v.artt.198sscpc.).273Quantoallemodalitàdiattuazionedellamisurainquestione,ilcommasestodell’art.696bisrinviaagliartt.191-197cpc,“inquantocompatibili”(alriguardov.infra,par.6.,p.138).

98

2)NATURAEFUNZIONEDELLAC.T.P.EXART.696BIS.Quantoallanaturadell’istitutodicuiall’art.696bis,ladottrinaela

giurisprudenza maggioritarie negano la natura cautelare dello

stesso, sulla base del dato letterale della disposizione, che fa

espressamente riferimento alla possibilità di ottenere la

consulenza “anche al di fuori delle condizioni di cui al primo

commadell’art.696”.274Taleincisovieneinterpretatocomechiara

espressionedellavolontàdapartedellegislatorediaffrancaretale

istituto dal tradizionale requisito dei provvedimenti cautelari,

ovveroilpericuluminmora.

Secondo quanto previsto dalla dottrina, tale formadi consulenza

assolverebbeessenzialmenteaunaduplicefunzione275:

1_ una funzione conciliativa: nel senso che il legislatore avrebbe

intesoapprontareunostrumentodirisoluzionedellecontroversie

alternativo alla giurisdizione, sul modello di alcuni legislatori

europei276 . Scopo primario della disposizione sarebbe dunque

quellodirisolverepreventivamenteunacontroversiainattotrale

parti,evitandoilprocessodimerito.Atalproposito, il legislatore

avrebbeinteso“premiare”l’atteggiamentocollaborativodelleparti

274Cossignani, “I provvedimenti di istruzione preventiva”, in “I procedimenticautelari”,cit.,p.725.:Cuomoulloa,“Consulenzatecnicapreventivaaifinidellacomposizione della lite”, in Digesto/civ., I, Torino, 2007, pp. 273 ss.; Romano,commentosubart.696bis,cit.,p.724;contraBesso,commentosubart.696bis,in “Le recenti riforme del processo civile”, commentario diretto da SergioChiarloni,cit.,p.1329.Ingiurisprudenzasivedano:TribMilano,13.04.2011,inwww.iusexplorer.it;Trib.Mantova,03.07.2008,ibidem.275Inquestosenso,Romano,commentosubart.696bis,in“Codicediproceduracivilecommentato”,cit.,p.724.276In tal senso,Besso,op. cit.,p.1324, cheparagona l’istitutoalladomandadi“schriftliche Begutachtung” presente nell’ordinamento tedesco, una forma diconsulenzachepuòessererichiestaperevitare l’instaurazionedelprocessodimerito, quando la parte istante dimostra di avervi interesse(v., al riguardo, ilsecondocommadelpar.485delloZPO).

99

che intendono conciliarsi, prevedendo espressamente che il

giudice possa attribuire efficacia di titolo esecutivo al verbale di

conciliazioneredattodalconsulente.Taleopzione,comeosservala

dottrina, è praticabile soprattutto in quelle controversie dove il

contrasto tra le parti riguarda essenzialmente la questio facti,

mentre questioni giuridiche non siano seriamente messe in

discussione277.

2_ una funzione “istruttoria”, ovvero di anticipazionedella prova

(ancorchénonurgente)278:nelcasoincuilepartinonsiconcilino,

infatti,ilconsulente,compiutigliaccertamentidelcaso,depositala

relazione,chepotràpoiessereacquisitanelsuccessivoeventuale

processo di merito (su richiesta di una delle due parti) ed

utilizzata dal giudice ai fini della decisione finale. Anche in

quest’ultimo caso, dunque, l’apparato giurisdizionale non si sarà

mossoinvano279.

A tal proposito, la dottrina ha sempre evidenziato la “doppia

anima” 280 e la “natura bifronte” 281 di tale istituto. Circa la

prevalenzadell’unaodell’altraanima,nonsi riscontraunanimità

in dottrina: secondo alcuni autori la funzione primaria della

disposizioneinesamesarebbeappuntoquellaconciliativa,mentre

lafunzioneistruttoriaanticipataentrerebbeingiocosoltantoinun

secondo momento, qualora non si realizzi la conciliazione282 ;

secondo altri autori, al contrario, preverrebbe la funzione

277Romano,op.cit.,p.723.; insensoanalogo,Ansanelli,“Laconsulenzatecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,in“Laprovanelprocessocivile”,diMicheleTaruffo,cit.,p.1079.278Cuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.279Romano,ibidem280Nardo,“Lanuovafunzioneconciliativadell’accertamentotecnicopreventivoallalucedellarecenteleggen.80/2005”,inwww.judicium.it.281Asprella, Sub art. 696 bis cpc, in Picardi(a cura di), “Codice di proceduracivile–Commentialnuovoritoriformato”,Milano,2005,pp.96ss.282Romano,op.cit.,p.722.;Nardo,op.cit.

100

istruttoria su quella conciliativa 283 ; secondo altri, infine, si

tratterebbe di funzioni tra loro “fisiologicamente collegate”, in

quanto la ratio della norma sarebbe il frutto della loro reciproca

combinazione284.

Partendo dalla finalità conciliativa della disposizione in esame,

parte della dottrina accosta l’istituto in questione alla categoria

delle “alternative dispute resolution” (o ADR) 285 . Con tale

categoria, infatti, l’istituto inesamecondividerebbealcuniaspetti

rilevanti, come la tensione verso una composizione non

conflittuale della lite, l’intervento di un terzo neutrale che ha il

compito di promuoverla (in tal caso il consulente nominato), e

infine le agevolazioni fiscali e di accesso alla tutela esecutiva.

D’altro canto, come evidenziato dalla stessa dottrina,

l’accostamento deve essere proposto con prudenza, in quanto

l’istituto inesamepresentaalcuni trattipeculiariedesclusiviche

ne complicano la piena riconducibilità a tale categoria, come il

fatto chealprocedimento si ricorra subase involontaria (ovvero

persceltaunilateralediunadelleparti), il ruolo“penetrante”del

giudice statale nel procedimento, l’ essenziale mancanza di

confidenzialità e l’assenza di garanzie circa la preparazione del

peritonelletecnichedimediazione286.

Anche la giurisprudenza di merito, appare unanime nel negare

naturacautelareallaconsulenzatecnicapreventivaexart.696bis,

ascrivendola alla categoria degli strumenti alternativi di

risoluzione delle controversie civili, con scopo deflattivo del

283In questo senso Bonatti, “Un moderno dott. Jekyll: La consulenza tecnicaconciliativa”,inRiv.trim.dir.proc.civ.,fasc.1,2007,pp.247ss.284Cuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.285Romano, op. cit., p. 724.; Tedoldi, “La consulenza tecnica preventiva ex art.696biscpc”,inRiv.dir.Proc.,2010,4,p.805.286 Romano, ibidem. In tal senso anche Ansanelli, “La consulenza tecnicapreventivaai finidellacomposizionedella lite”, cit.,p.1086, secondocui tra ilprocedimento delineato dall’art. 696 bis cpc e i procedimenti anglosassoni dimediation,appaionomaggioriledifferenzechelesomiglianze.

101

contenzioso civile287. Al tempo stesso, però, la giurisprudenza in

alcune sentenze valorizza il collegamento del provvedimento ex

art.696bisconilprocessodimerito288.

3)PRESUPPOSTIDELLAMISURA.Comeabbiamogiàvisto,l’art.696biscpcprevedeespressamente

la possibilità di richiedere una consulenza tecnica preventiva

anche“aldi fuoridellecondizionidicuialprimocommadell’art.

696 cpc”. Tale inciso, viene interpretato unanimemente dalla

dottrinaedallagiurisprudenzacomeaffrancamentodell’istitutoin

esame dal presupposto del periculum in mora, che al contrario

assumeunruolocentralenell’accertamentotecnicopreventivoex

art. 696 cpc, istituto al quale la dottrina e la giurisprudenza

maggioritariaassegnanofunzioneenaturacautelare(retroCap.II,

p.26).E’dunquepacificochetaleconsulenzapossaessererichiesta

ancheinassenzadiunasituazionediurgenza289.

Macheneèdell’altropresuppostochecaratterizzaiprocedimenti

diistruzionepreventiva,valeadireilfumusboniiuris?

Se ci si sofferma sulla dizione letterale della disposizione, si

potrebbepensarechetaleformadiconsulenzapossaprescindere

anche da quest’ultimo requisito; la disposizione parla infatti di

“condizioni di cui all’art. 696”, espressione che sembrerebbe

riferirsiadentrambiirequisitidellemisurecautelari,valeadireil

periculuminmoraeilfumusboniiuris290.Partedelladottrinadel

resto, partendo dalla natura non cautelare dell’istituto, arriva a

concludere che la misura in esame sia svincolata da entrambi i

287T.Bustoarsizio,25.05.2010,inwww.iusexplorer.it.288T.Palmi,25.01.2011,inwww.iusexplorer.It,cit.289Besso,op.cit.,p.1323.290Ansanelli,op.cit.,p.1091.

102

presuppostiinquestione291.Altrapartedelladottrina,alcontrario,

ritiene che il giudice adito ex art. 696bis nonpossaprescindere

dalla valutazione della sussistenza di quest’ultimo requisito, con

ungiudiziochedovrebbeessereformulatorispettoall’oggettodel

futuro (ed eventuale) oggetto di merito, per una molteplicità di

ragioni.292Inprimoluogo,sirilevacomeincasodifallimentodella

conciliazione, la prova sia destinata comunque al processo di

merito (art. 696 bis comma V): e dunque, se essa si rilevasse

inammissibile o irrilevante, non potrebbe essere utilizzata nel

processo (né tantomeno sarebbe d’aiuto per raggiungere una

conciliazione)293. Insecondo luogo,molteplici sarebberogliabusi

cui laconsulenzastessasipresterebbe,ovesiescludesseapriori

ogni giudizio in ordine alla sua ammissibilità: in tal senso vi

sarebbe il rischio di una utilizzazione “abusiva” di tale

procedimento, finalizzata a compiere indagini meramente

“esplorative”, ovvero non sorrette dal bisogno di tutela

giurisdizionale di posizioni giuridiche soggettive.294. Il giudice

adito in via preventiva dunque, secondo questa impostazione,

sarebbe tenuto a compiere una delibazione positiva intorno

all’ammissibilità, alla rilevanza e all’utilità della consulenza in

relazione alla materia del contendere. In altri termini, egli

dovrebbe valutare l’ammissibilità e la rilevanza della consulenza

tecnicapreventivainrelazioneallafuturacausadimerito,conuna

valutazione prognostica in ordine all’utilità della stessa per

l’accertamento dei fatti controversi295. Il ricorso ex art. 696 bis

dunque dovrebbe essere rigettato ogni qual volta la consulenza291Nardo,op.cit.,inwww.judicium.it.292Cuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.293IntalsensoRomano,subart.696bis,cit.,p.725.294Ansanelli, “Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione dellalite”,in“Laprovanelprocessocivile”,acuradiMicheleTaruffo,cit.,p.1092.295Cuomoulloa,voce“consulenzatecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,cit.,pp.273ss.

103

appaiaexante inammissibileo irrilevante inrelazioneall’oggetto

della futura causa, indicato ai sensi dell’art. 693 cpc. Il giudice,

inoltre, potrà rigettare l’istanza quandonon si prospetti nessuna

utilitàdella consulenza, in relazionealladomandaoall’eccezione

presentate,conglistessipoteridiungiudicedelmerito.296.Parte

della dottrina ritiene inoltre che l’istanza di ammissione della

consulenza tecnica preventiva debba essere rigettata qualora

siano carenti i presupposti processuali della domanda di merito

(ad. esempio l’interesse e la legittimazione ad agire), mentre si

ritiene generalmente che la semplice allegazione da parte del

convenutodifattiimpeditivi,modificativioestintivinonsiadiper

sé sufficiente a fondare una pronuncia di rigetto dell’istanza di

assunzionedellamisura,amenochetalieccezionisipresentinofin

da subito molto ben fondate (ad. esempio nel caso in cui il

convenuto eccepisca l’avvenuta prescrizione del credito e tale

eccezionesiaimmediatamenteverificabile.)297.

Perquantoriguardalagiurisprudenza,lanecessitàperilgiudicedi

riscontrare l’esistenza del fumus boni iuris appare abbastanza

pacifica, anche se non mancano pronunce orientate in senso

contrario298.Intalsensotalerequisitovienefattocoincidereconla

necessità per il giudice adito in via preventiva di riscontrare

l’ammissibilità,larilevanzael’utilitàdellaconsulenzainrelazione

allamateria del contendere299, ovvero la probabile esistenza del

dirittotutelandonelsuccessivoedeventualegiudiziodimerito300.

Quanto all’esistenza di situazioni controverse ulteriori rispetto

alla mera determinazione del quantum risarcitorio, la296Cecchella,“Laconsulenzatecnicapreventiva”,in“Ilnuovoprocessoordinarioe sommario di cognizione”(Commento alle novità introdotte dal c.d. ‘decretocompetitività’edallal.28.10.2005,n.263),cit.,p.70.297IntalsensoRomano,subart.696bis,cit.,p.727.298Trib.BustoArsizio-Gallarate,25.05.2010,inforoit.online.299Trib.Milano, 27.04.2009, in foro it. online;Trib.ReggioEmilia, 22.12.2010,cit.300Trib.Milano,30.06.2011,inforoit.online.

104

giurisprudenza appare ancora una volta divisa: accanto a

pronunce che negano che la consulenza tecnica possa essere

disposta in presenza di contestazioni sull’an del rapporto, sul

presuppostocheintalcasononsarebbepossibileperilconsulente

arrivare alla conciliazione301, si rinvengono sentenze che invece

ammettono la stessa anche in presenza di tali situazioni di

contrasto, valorizzando la funzione di anticipazione istruttoria

delladisposizionestessa302.

4)AMBITODIAPPLICAZIONE.

Quanto all’ambito di applicazione della consulenza tecnica

preventiva, l’art. 696 bis cpc prevede che tale consulenza possa

essere disposta “ai fini dell’accertamento e della relativa

determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta

esecuzionediobbligazionicontrattualiodafattoillecito.”.

L’ambito di operatività dell’istituto in esame dunque, appare più

ristretto di quello dell’accertamento tecnico preventivo ex art.

696cpc.Comerilevatodalladottrinamaggioritariainfatti,sebbene

i contratti e i fatti illeciti rappresentino le principali fonti di

obbligazioninelnostroordinamento, restano fuori dall’ambitodi

applicazione della disposizione in esame alcune categorie di

controversie, in particolare quelle in materia di diritti reali (ad

esempiolecontroversieinmateriadidistanzatralecostruzioni,di

servitù o di condominio); le controversie concernenti i crediti

derivanti da diritti personali o status (si pensi alle obbligazioni

alimentari o di mantenimento) e i crediti derivanti da alcune

specifiche obbligazioni, come la negotiorum gestio, la ripetizione

301Trib.Milano,17.04.2007,inforoit.online.302Trib.Arezzo,4.07.2011,inwww.iusexplorer.it.

105

dell’indebito e l’arricchimento senza causa 303 . La scelta del

legislatore di escludere a priori dall’ambito di applicazione

dell’istituto in esame alcune categorie di controversie è stato

criticato da buona parte della dottrina. In particolare viene

osservato che piuttosto che prevedere ex lege limiti

all’applicazione della consulenza in relazione a singole materie,

sarebbestatopiùopportunorimetterealgiudicedivoltainvoltala

scelta in ordine all’ammissione della consulenza, in base ad un

bilanciamento tra gli interessi coinvolti, facendo riferimento a

determinati indici (come la qualità delle parti, il valore della

controversia) predeterminati dal legislatore stesso 304 . A tal

proposito si rileva come l’ambito di applicazione della norma in

commentodovrebbeesserecostituitodatuttequellecontroversie

nelle quali le questioni di fatto siano preponderanti rispetto alle

questionididiritto,ditalchél’interventopreventivodelconsulente

è in grado di rendere edotte le parti circa l’esito dell’eventuale

processodimerito,palesandoadessel’opportunitàdiricorreread

una conciliazione stragiudiziale. A detta del legislatore, in altri

termini, la conoscenzaanticipatadel futuro, probabile esitodella

causa di merito, sarebbe tale da dissuadere le parti in conflitto

dall’instaurare la stessa, ripiegandoper una formadi risoluzione

alternativa della controversia305. Tale funzione conciliativa del

resto,hamaggioreprobabilitàdiesplicarsi inquellecontroversie

dovelepartiappaionomaggiormentedivisesullaricostruzionedei

fatti,piùchesullequestionigiuridiche.Questasarebbelaragione

che ha portato il legislatore a circoscrivere tale forma di

consulenza alle controversie riguardanti l’accertamento e la

quantificazione dei crediti derivanti dall’inadempimento di

obbligazionicontrattualiodafattoillecito.Sitratterebbe,infatti,di303Ansanelli,op.cit.,p.1077.304Ansanelli,op.cit.,p.1078.305Romano,subart.696bis,cit.,p.722.

106

categoriedicontroversiecaratterizzatedaunaminorecomplessità

inpuntodidiritto (sipensi adesempioalle controversie relative

all’esecuzione di contratti d’appalto, di prestazione d’opera o

quellerelativealrisarcimentodeidannicausatidallacircolazione

diveicoli),conriferimentoallequalidunqueapparepiùfacileper

il consulente effettuare quel giudizio prognostico sul probabile

esitodelgiudiziodimerito,ediconseguenzadovemaggiorisono

lechancesdipervenireadunaconciliazionestragiudiziale306.Cisi

chiede infine se la consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis

possa avere ad oggetto anche la persona della controparte, sul

modellodiquantoprevistodall’art.696 in seguitoagli interventi

della Corte costituzionale e alla novella del 2005. Al ruguardo,

parte della dottrina risponde affermativamente, sul presupposto

chelaratiodicomposizionedellalitedell’istitutomalsiconcilicon

l’esclusione della persona307. Ovviamente, anche in questo caso

varranno leconsiderazionisvolteprecedentemente inordinealla

necessaria manifestazione del consenso della controparte, in

assenzadelqualenonsaràpossibiledisporrel’accertamento308.(v.

retro,capII,pp31ss.).

306Parte della dottrina, tra l’altro, ritiene posssibile un’applicazione analogicadella disposizione a quelle situazioni giuridiche pienamente disponibili, comenel caso delle obbligazioni da quasi – contratto o quasi – delitto, ovvero leobbligazionipropterrem.IntalsensoRomano,op.cit.,p.723.Insensoanalogo,Luiso,“Dirittoprocessualecivile”,IV,2013,Milano,p.271,secondocuisarebbepreferibile non attribuire all’espressione “fatti illeciti” un significato tecnicorestrittivo(ex art. 2043 ss cc), al fine di consentirne la più larga utilizzazionepossibile.L’a.auspica,adesempio, l’utilizzazionedi talestrumentoanchenellecontroversieinmateriadidirittireali.307Intalsenso,Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1327.308Besso, ibidem.; Scibetta, “Il nuovo art. 696 bis cpc: la consulenza tecnicapreventivaai finidellacomposizionedella lite”, cit.,p.0267B.ContraRomano,“Ilnuovoart.696biscpc,tramediationedanticipazionedellaprova”, inLeggid’italia,voce“istruzionepreventiva”.

107

5)L’ATTIVITA’DELCONSULENTE.

1)“ACCERTAMENTOEDETERMINAZIONEDEICREDITI’’.

Lanormaincommentoattribuiscealconsulentetecniconominato

in via preventiva il compito di procedere all’“accertamento dei

crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di

obbligazionicontrattualiodafattoillecito”.

Ora, la dizione letterale della norma potrebbe ingenerare

nell’interprete la convinzione che il legislatore abbia voluto

assegnare al consulente un’attività prettamente giudiziale, come

l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo. La

formulazioneletteraledellanorma,potrebbecioèfarcrederecheil

legislatore abbia effettivamente voluto affidare al consulente “il

compitodiformulareilgiudiziodidiritto”.309

Come rilevatodalladottrinaunanime, tuttavia, scopodell’attività

delconsulentenonèquellodi“accertare” l’esistenzadiundiritto

di credito, compito che spetta al giudice in quanto rientrante

nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali, bensì quello di

accertareifattichestannoallabasedellapretesarisarcitoria,con

gli stessi poteri che spettano al consulente nominato in corso di

causa. Al perito nominato in via preventiva, in altri termini,

sarebbe attribuito il compito di “accertare”, nel senso di

“percepire, verificare, descrivere e altresì apprezzare

economicamente, con gli strumenti propri del tecnico, i fatti

309Besso, “Iprocedimentidi istruzionepreventiva”, cit.,p.1177;Cossignani, “Iprovvedimenti di istruzione preventiva”, in “I procedimenti cautelari”, cit.,p.723.

108

rilevanti ai fini della valutazione giuridica”310, e mai quello di

offrire una qualificazione giuridica degli stessi. Secondo questa

dottrina, dunque, è necessario interpretare correttamente il

significato del riferimento all’”accertamento” del diritto. “Tale

riferimento,infatti,nondeveesserelettocomeindicazionedeltipo

di attività che deve essere affidata al consulente ma, più

semplicemente,comecriterioutilealfinedidelimitarel’ambitodi

applicazionedell’istituto,ilqualepuòessereutilizzato,seesolose,

la controversia in vista della quale è richiesto, riguarderà

l’accertamento o la quantificazione di un credito di natura

contrattuale o extracontrattuale.”311. Tale procedimento, dunque,

non potrà mai concludersi con un “accertamento” in grado di

acquisire efficacia di giudicato ma, al limite, con una

“quantificazione del danno risarcibile”312 . Secondo parte della

dottrina, inoltre, il duplice riferimento “accertamento” e alla

“determinazione” del credito deve essere inteso nel senso che la

consulenzaèammissibilesia inrelazioneai fatti rilevanti sotto il

profilodell’andeldirittosoggettivoinquestione,siainrelazioneai

fatti rilevanti sotto il profilo del quantum313. Inoltre, in seguito

all’ampliamento dell’ambito dell’accertamento tecnico preventivo

di cui all’art. 696 cpc, che adesso può comprendere anche

“valutazioniinordineallecauseeaidannirelativiall’oggettodella

verifica”,siritienecheanchel’”accertamento”dicuiall’art.696bis

possa estendersi all’eziologia del danno lamentato dalla parte

istante314.Nonostanteleletturecorrettiveapportateallanorma,la

dottrina rileva come permanga alto il rischio di un “complessivo310Marinucci, “Commento sub art. 696 bis cpc, in Comoglio, Vaccarella(a curadi),“Codicediproceduracivilecommentato”,3ed.,Torino,2010,p.2921.311Cuomoulloa,,voce“consulenzatecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,cit.,pp.273ss.312Ansanelli,op.cit.,p.1081.313Romano,subart.696bis,cit.,p.725.314Ansanelli,ibidem.

109

svilimento delle funzioni giurisdizionali di risoluzione delle

controversie” 315 , a causa della eccessiva genericità nella

formulazionedeiquesitichesiregistranellaprassi,genericitàche

spessoportailconsulentea“fornireunasortadianticipazionedel

giudizio”,recependolaqualelepartisonoindotteaconciliarsi316.

Altroproblemadinonpococonto,èquellodellaeffettivaidoneità

del consulente a compiere l’attività che è chiamato a svolgere.

Partedelladottrina,infatti,affermacheilconsulenteinquestione

potrebbe non disporre delle competenze tecniche (e giuridiche)

necessarie per procedere all’accertamento dell’inadempimento

contrattualeodelfattoillecito,edunquelechancesdigiungeread

unaconciliazionedellepartisarebberoridottealminimoincasodi

contestazione in ordine ai presupposti dell’obbligazione

risarcitoria.317

2)ILTENTATIVODICONCILIAZIONE.

L’art. 696 bis comma primo prevede che il consulente, prima di

provvedere al deposito della relazione tenti, “ove possibile”, la

conciliazionedelleparti.

Anzituttol’espressione“ovepossibile”vieneinterpretatadaparte

delladottrinacomeespressionediunpoterediscrezionaleincapo

al consulente circa la possibilità di tentare la conciliazione delle

parti.Secondoquestaimpostazionecioè,ilconsulentenonsarebbe

obbligato a tentare la conciliazione in ogni caso, ma solo ove

ritengachevisianomarginidiriuscitadellastessa.

315L’espressioneèdiAnsanelli,op.cit.,p.1082.316Cuomoulloa,op.cit.,pp273ss.317Ansanelli, ibidem. Contra Bonatti, “Unmoderno dott. Jekyll: La consulenzatecnicaconciliativa”,cit.,pp247ss,secondocuiilconsulentenonèmaitenutoadattribuireunaqualificazionegiuridicadeifatti,chespettaesclusivamentealgiudice.

110

In caso contrario, egli procederà al deposito della relazione

peritale,conconseguentechiusuradelprocedimento318.

Il secondo aspetto meritevole di attenzione è il fatto che il

legislatore sembra collocare l’esperimento del tentativo di

conciliazione“primadeldepositodellarelazioneperitale”,ovvero

soltanto dopo che egli ha compiuto le operazioni e steso la sua

relazione. Tale ricostruzione, del resto, sarebbe coerente con la

ratio ispiratrice della riforma, la quale si basa sull’idea che la

conoscenza anticipata dei risultati dell’indagine peritale possa

spingere le parti a conciliarsi. Parte della dottrina, in realtà,

proponeunalettura“menorigorosa”dellanorma,consentendoal

consulente tecnico di tentare la conciliazione delle parti “anche

prima”dellastesuradellarelazione,edunqueprimadiaverreso

notaallepartilasoluzionedellaquestionedifattocontroversa319.

Questa maggiore elasticità, consentirebbe al consulente di fare

applicazionedellepiùmodernetecnichediconciliazione,tentando

diavvicinarelaposizionedellepartiefavorirelacomposizionedei

loro interessi. Soltanto in caso di insuccesso del tentativo di

conciliazione, egli provvederà a fornire la propria valutazione

tecnicasuifatticontroversi320.Quantoallemodalitàdisvolgimento

deltentativodiconciliazione,siritienechequestedebbanoessere

all’insegna della riservatezza e della confidenzialità, escludendo

cheleattivitàdelconsulenteoicomportamentiassuntidalleparti

possano rilevare nel successivo eventuale giudizio di merito321.

Altrimenti, se si aderisce alla tesi opposta che ritiene che i

comportamenti delle parti possano rilevare in sede dimerito, si

318In tal senso Picozza, “Brevi osservazioni sulle novità in tema di istruzionepreventiva”,inRiv.dir.Proc.,II,2006,pp.1019ss.319IntalsensoCuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.320Cuomoulloa,cit.321In tal senso Cossignani, “I provvedimenti di istruzione preventiva”, cit., p.738; Romano, “Il nuovo art. 696 bis cpc, tramediation ed anticipazione dellaprova”,inLeggid’italia,cit.

111

rischia che le parti si “irrigidiscano” sulle proprie posizioni, con

conseguente notevole riduzionedelle prospettive di successodel

tentativodiconciliazione322.

6)ESITIDELL’ATTIVITA’DELCONSULENTE:1)CONCILIAZIONEDELLALITE:FORMAZIONEDELPROCESSOVERBALEEDECRETODELGIUDICE.

In caso di conciliazione, l’art. 696 bis prevede che il consulente

tecnico debba redigere il processo verbale di conciliazione. Il

giudice, ai sensi del comma terzo, può attribuire con decreto

efficacia di titolo esecutivo al verbale, ai fini non soltanto

dell’espropriazione,maanchedell’esecuzioneinformaspecificae

per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Scopo della disposizione in

esameèconsentireallapartidiconcluderelacontroversiaconun

provvedimento idoneo a costituire valido titolo esecutivo, senza

dover attendere al riguardo l’emanazione di un provvedimento

all’esito del processo di merito. Tale ultima previsione, come

rilevatodaunapartedelladottrina,incoerenzaconlepiùrecenti

riforme in materia di conciliazione (v. art. 40 d. lgs. n. 5/2003)

nonché con la più recente giurisprudenza della Corte

costituzionale (v. sent. n. 336 del 2002), vale in particolare a

garantire lapossibilitàdieseguirecoattivamenteancheeventuali

obblighi di fare assunti dalle parti in sede di conciliazione (ad.

esempioqualoralaparteassuma,insedediconciliazione,l’obbligo

322Cossignani,ibidem.

112

di eseguire prestazioni di facere fungibili, ovvero qualora si

impegni a risarcire la controparte in forma specifica ai sensi

dell’art. 2058 cc)323. Come previsto dal terzo comma, inoltre, il

processo verbale “è esente dall’imposta di registro”, potendo

costituire quest’ultimo un ulteriore incentivo per le parti a

ricorrere a questo procedimento 324 . Questione dibattuta

costituiscequellarelativaaltipodicontrollospettantealgiudicein

sede di concessione dell’exequatur del processo verbale di

conciliazione. Al riguardo, la dottrina appare divisa tra quanti

sostengono che il controllo esercitato dal giudice debba essere

limitatoagliaspettimeramenteformali(adesempioverificadella

regolarità del verbale e delle relative sottoscrizioni)325e quanti

sostengono che il giudice debba invece estendere le sue

valutazioni anche ad aspetti ulteriori, come l’accertamento del

caratterenondisponibiledeidirittioggettodiconciliazioneovvero

il fatto che l’accordo tra le parti non esuli dalle materie

specificamentecontemplatedall’art.696bis326.Cisichiedeinoltre

se il decreto con cui il giudice concede o nega l’esecutorietà al

verbalediconciliazionesiaomenoimpugnabiledalleparti.Anche

conriferimentoaquestoaspetto, ladottrinaapparedivisatrachi

escludeapriorilapossibilitàdiimpugnaretaleprovvedimento327,

sul modello del decreto emesso ai sensi dell’art. 199 secondo

commainmateriadiconciliazionecontabile,echisostieneinvece

che taleprovvedimentosia impugabileai sensidell’art.111Cost.

323IntalsensoCuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.324Di “incentivo non trascurabile” che potrebbe “finanche favorire qualcheabuso”parlaBalena,“L’istruzionepreventiva”,inBalenaeBove“Leriformepiùrecentidelprocessocivile”,Bari,2006,p.373.325IntalsensoCuomoulloa,cit.;Cossignani,op.cit.,p.740.326Bonatti,“Unmodernodott.Jekyll:Laconsulenzatecnicaconciliativa”,cit.,pp.247ss.;Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1341.327Cuomoulloa,op.cit.

113

inquantoprovvedimentoabnorme328,ovveroconilreclamoexart.

669terdeciescpc329.Unavoltaconcessal’esecutorietàdapartedel

giudice, il verbale potrà essere utilizzato dalle parti come titolo

esecutivo, alparidegli altri atti eprovvedimenti ai quali la legge

attribuisce espressamente tale qualifica (v., al rigurado, art. 474

cpc).

2)MANCATACONCILIAZIONEDELLALITE:DEPOSITODELLARELAZIONEEACQUISIZIONEALGIUDIZIODIMERITO.

Nel caso in cui il tentativodi conciliazionenonvadaabuon fine,

come abbiamo visto il consulente procede al deposito

dell’elaborato. In tal caso, prevede il quinto comma della

disposizione in esame, “ciascuna parte può chiedere che la

relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del

successivogiudiziodimerito”.Tale richiestadunque, invirtùdel

principio di acquisizione processuale, potrà provenire da

entrambe le parti, e non necessariamente dalla parte istante330.

Come accade per gli altri procedimenti di istruzione preventiva,

anche nel caso della consulenza tecnica a scopo di conciliazione

non sussiste un obbligo di instaurare il successivo processo di

merito entro un termine perentorio. Una volta iniziato tale

processo,tuttavia,laconsulenzapotràessereacquisitadalgiudice

su richiesta di una delle parti. Al riguardo, ci si chiede se debba

328Panzarola,“Commentosubartt.696e696biscpc,inBriguglioeCapponi(acuradi),“Commentarioalleriformedelprocessocivile”,Padova,2007,pp.296ss.329 Besso, op. cit., p. 1342. Peraltro, la parte della dottrina che escludel’impugnabilitàdeldecretoinquestione,ammettecheleeventualicontestazioniin ordine ai presupposti di concessione dell’exequatur possano farsi valere insede di opposizione all’esecuzione(art. 615 cpc). In tal senso C. ulloa, op. cit.;Cossignani,op.cit.,p.741.330Besso,op.cit.,p.1343;Cuomoulloa,op.cit.

114

trovare applicazione anche nel caso della consulenza tecnica

preventiva la regola stabilitadall’art.698 terzocomma, secondo

cui i processi verbali delle prove assunte in via preventiva non

possono essere prodotti, richiamati o riprodotti nel giudizio di

merito finché il giudice dello stesso non li abbia dichiarati

ammissibili. La dottrina, al riguardo, sostiene che l’art. 698 cpc

debba trovare applicazione anche nel caso della consulenza

tecnicapreventiva331.

Ai fini dell’acquisizione della consulenza dunque, sarebbe

necessariounprovvedimentodiammissionedapartedelgiudice

di merito, previa verifica dell’ammissibilità e utilità della

consulenzastessanelgiudiziodimerito,alparidiquantoprevisto

per l’acquisizione delle altre prove assunte preventivamente. Al

tempo stesso tuttavia, analogamente a quanto prevede la

giurisprudenza nel caso dell’accertamento tecnico preventivo(v

retro, cap II), si ritiene che non sia necessario un formale

provvedimento di ammissione del giudice di merito, essendo

sufficientechelamisuraistruttoriasiastataoggettodidiscussione

tra le parti e di valutazione da parte del giudice332. La dottrina

inoltre non esclude la possibilità che nel corso del giudizio di

merito il giudicepossadisporre la rinnovazionedella consulenza

stessa(art.698commaII)ovverolasuaintegrazione333.Unavolta

acquisitaalgiudiziodimerito,laconsulenzatecnicapreventivaha

ilmedesimovaloredellaconsulenzadispostaincorsodicausaeil

giudice dunque potrà servirsene quale mezzo di valutazione dei

331 Besso, ibidem. Contra Nardo, “La nuova funzione conciliativadell’accertamento tecnicopreventivoalla lucedella recente leggen.80/2005”,in www.judicium.it, il quale ritiene che la relazione peritale possa essereammessad’ufficiodalgiudice.332IntalsensoCass.8.10.1990,n.9863,inMass.Foro.It;Cossignani,op.cit.,p.742.333Cossignani,ibidem.

115

fattialiundeprovatiodelleloroconseguenze334.Occorrericordare

poi chenella consulenza tecnicapreventivaexart.696bis cpc, il

legislatore non ha previsto una correlazione tra la posizione

assuntadallepartiduranteiltentativodiconciliazioneesperitodal

consulente tecnicoe la regolamentazionedelle spesedelgiudizio

dimerito.Ledichiarazionirilasciatedallepartiinsedepreventiva,

dunque,nonsarannorilevantiintalsenso.335

7)PROCEDIMENTO.

1)DISPOSIZIONIAPPLICABILIEPROPOSIZIONEDELLADOMANDA.

A)PROPOSIZIONEDELLADOMANDAANTECAUSAM.

Quanto al procedimento applicabile, l’art. 696 bis comma primo

prevede che “il giudice procede a norma del terzo comma del

medesimo art. 696.”. L’art. 696 terzo comma, come sappiamo

(retrocapII),rinviaasuavoltaagliartt.694e695cpc.Ora,come

possiamo notare dalla lettura della disposizione, non si fa rinvio

all’art. 693 cpc, relativo alla forma della domanda. Tuttavia, la

dottrinaunanimeconcordanelritenereapplicabileanchel’art.693

cpc. Laconsulenza tecnicaexart.696bis, infatti,èstata inserita

dallegislatoreall’internodellasezioneIVrelativaaiprocedimenti

diistruzionepreventiva,edaciòdiscendel’applicabilitàdiqueste

334Cuomoulloa,op.cit.335Romano,op.cit;ContraBesso,op.cit.,p.1345,secondocuipotrebbetrovareapplicazione l’art. 116 comma secondo cpc, secondo cui il giudice può trarreargomentidiprovaanchedalcontegnodelleparti“nelprocesso”.

116

disposizioni336. Anche l’istanza ex art. 696 bis, dunque, dovrà

essereproposta“conricorso”al“giudicechesarebbecompetente

per la causa di merito”, ovvero il presidente del tribunale o il

giudice di pace, in base alle disposizioni generali relative alla

competenzapermateria,pervaloreeperterritorio(artt.7sscpc).

Il ricorso inoltre dovrà contenere anche “l’esposizione sommaria

delledomandeoeccezioniallequali laprovaèpreordinata”egli

elementirichiestispecificamentedall’art.125cpc337.Sidiscutese

sia applicabile l’art. 693 secondo comma, che prevede la

competenzaconcorrentedelgiudicedelluogoincuilaprovadeve

essere assunta in caso di “eccezionale urgenza”. Parte della

dottrina non esclude tale possibilità in quanto il ricorso alla

consulenzatecnicadicuiall’art.696bissarebbeconsentitoanche

in caso di pericolo, e dunque nel caso in cui sussista l’ urgenza

“eccezionale”dicuiall’art.693secondocommasarebbepossibile

assumere la consulenza nel “luogo in cui la prova deve essere

assunta”.338Quanto all’art. 697 cpc invece, parte della dottrina

arriva ad escludere l’applicabilità sulla base della finalità

conciliativa dell’istituto in esame, caratteristica che non

consentirebbelaconcessionedellasuddettamisurainauditaaltera

parte.339

336Romano,op.cit.337Cuomoulloa,op.cit.338IntalsensoCossignani,op.cit.,p.731.;Romano,op.cit.339Cossignani, op. cit., p. 732.; Besso, op. cit., pp. 1327 ss. Contra Romano,commentosubart.696bis,cit.,p.728.

117

B)PROPOSIZIONEINCORSODICAUSA.

Sulla proponibilità della domanda in corso di causa, sulmodello

previstodall’art.699cpcperl’accertamentotecnicopreventivo,si

riscontra un forte contrasto in dottrina. Coloro che escludono la

proponibilitàincorsodicausageneralmentefannoleva,oltreche

sul dato letterale della disposizione in esame (dove si parla di

consulenza tecnica “preventiva”), anche su ragioni di ordine

sistematico ovvero di ratio dell’istituto. Nel primo senso, si

sostiene che non sarebbe possibile richiedere tale forma di

consulenza incorsodicausa, inquanto il legislatoredefinendo la

consulenza ex art. 696 bis come “preventiva” avrebbe voluto

limitare il suo espletamento prima dell’inizio del processo di

merito340. Tale assunto, del resto, sarebbe coerente anche con la

ratio ispiratrice dell’istituto, il cui scopo dichiarato è appunto

quello di definire la controversia in atto tra le parti evitando il

processo di merito341 . Al contrario, altri autori sostengono la

possibilitàdirichiederetaleformadiconsulenzatecnicaanchein

corso di causa, attraverso una diversa interpretazione del dato

letterale(iltermine“preventiva”,intalsenso,farebberiferimento

non già al processo di merito, bensì alla possibile nomina di un

consulente tecnico all’interno del processo stesso) 342 ovvero

facendolevasuargomentazionidicaratteresistematico343.

340Tedoldi, “La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis cpc”,cit., p. 805;Cecchella,“Laconsulenzatecnicapreventiva”,cit.,p.71.341IntalsensoBiavati,“Primeimpressionisullariformadelprocessocautelare”,inriv.trim.dir.Proc.civ.,2006,pp.273.342Cuomoulloa,op.cit.343In tal sensoBesso, op. cit., p. 1325. Più sonogli argomenti che secondo l’a.spingerebbero ad ammettere la proponibilità della domanda di consulenzatecnicapreventivaancheincorsodicausa.Inprimoluogo,ilsilenzioosservatoal riguardo dal legislatore. L’art. 699 cpc, inoltre, disposizione che ammettel’istanza di istruzione preventiva in corso di causa, sarebbe applicabile ancheall’art. 696 bis, che deve essere ricondotto al genus dei procedimenti diistruzione preventiva. Tale conclusione troverebbe conferma anchenell’aggettivo“preventivo”utilizzatodallegislatoreperqualificarelaconsulenza

118

C)CONSULENZATECNICAPREVENTIVAEARBITRATO.Si discute in dottrina sull’ammissibilità del procedimento ex art.

696bis cpc inpresenzadiunaclausola compromissoria, siaessa

perunarbitratoritualeoirrituale.PrimadellasentenzadellaCorte

costituzionalen.26del2010,chehadichiaratocostituzionalmente

illegittimo l’art. 669quaterdecies cpc nellamisura in cui esclude

l’applicazionedell’art.669quinquiesaiprocedimentidiistruzione

preventiva, parte della dottrina negava che in pendenza di una

clausola compromissoria potesse farsi ricorso ai procedimenti di

istruzione preventiva (v. retro, Cap. II, pp. 73 ss.). Nel 2010,

tuttavia, ilgiudicedelleleggihaestesol’applicazionedell’art.669

quinquies (che consente, in caso di compromesso o di clausola

compromissoria, la proposizione della domanda cautelare al

giudice che sarebbe competente a conoscere del merito) al

provvedimento di cui all’art. 696 cpc.344Con riferimento all’art.

696bis, tuttavia, la soluzioneappare tutt’altrochepacifica.Parte

della giurisprudenza, infatti, ha espressamente escluso la

proponibilitàdelricorsoexart.696bisnellecontroversieoggetto

di clausola compromissoria, in base alla considerazione secondo

cui non sarebbe possibile applicare l’art. 669 quinquies alla

disposizione in esame, “non essendo tale procedimento

assoggettato alle norme del procedimento cautelare uniforme e

non avendo il relativo provvedimento natura cautelare.”345. In

dottrina,d’altrocanto,nonsiriscontraunanimitàdivedute.

tecnicainesame,aggettivocheconnotaiprocedimentidicuiagliartt.692-699cpc,procedimentichesecondolanostratradizionepossonoessereinstauratisiaante causam che in corso di causa. In giurisprudenza, in senso ostativoall’esperibilitàdelricorsoexart.696bisincorsodicausasivedaTrib.Vicenza,14.10.2010,inwww.iusexplorer.it.;conf.Trib.Vicenza,14.01.2010,ibidem,connotadiMuroni.344C.cost.28.01.2010,n.26,inwww.cortecostituzionale.it.345Intalsenso,Trib.Torino,17.01.2008,inGiur.It.,4,2008,p.2275,connotadiFrus.

119

Secondounprimoorientamento,nelcasoincuilasoluzionedella

controversiasiadeferitaadarbitri,nonsipotrebbeammettereun

ricorso ex art. 696 bis, in quanto “la prospettiva del tentativo di

conciliazionenonsembrabastarepergiustificarelasottrazioneal

controllo dell’arbitro d’una cospicua parte dell’istruzione che si

dovrebbe svolgere dinanzi a lui..”.346Nella scelta di riservare al

giudice privato la decisione di una controversia, in altri termini,

dovrebbe ritenersi implicita anche la scelta di svolgere sotto il

controllo dello stesso l’intera istruttoria costituenda. A tal

proposito, non potrebbe neanche soccorrere un’interpretazione

estensiva della sentenza costituzionale n. 26 del 2010, in quanto

tale disposto sarebbe limitato al solo accertamento tecnico

preventivo, subordinato alla sussistenza del periculum 347 .

Dall’altro lato, non mancano tuttavia posizioni di maggiore

apertura, motivate sia dall’assenza di un esplicito divieto

normativo al riguardo 348 , sia dalla identità di ratio che

sussisterebbe tra arbitrato e la consulenza tecnica preventiva di

cuiall’art.696bis(inquantoentrambiquestistrumentiavrebbero

lo scopo di favorire una soluzione eteronoma delle controversie

insortetraleparti)349,siadalla“sostanzialeinnocuità”dell’istituto

inesamerispettoaipoteridegliarbitri350.

346Romano,commentosubart.696bis,cit.,p.726.347Romano,ibidem.348 Frus, “Osservazioni sulla dubbia utilizzabilità della consulenza tecnicapreventiva ai fini della composizione della lite, in relazione a controversiaoggetto di clausola compromissoria”, nota a Trib Torino, 17.01.2008, cit., p.2275.349IntalsensoCuomoulloa,op.cit.350 Frus, ibidem; Scalamogna, “Alcune questioni controverse in tema diconsulenzatecnicapreventivaconfunzioneconciliativa”,inRiv.trim.proc.Civ.,fasc.3,2010,p.957.;ContraTedoldi,op.cit.,secondocui“l’appartenenzadellaconsulenza tecnica preventiva al novero degli ADR, cui pertiene anchel’arbitrato(rituale o irrituale che sia), induce ad escluderne l’esperibilità inpresenza di pactum compromissi, poiché costituirebbe manifesta esovrabbondante duplicazione di rimedi alternativi al processo di cognizionedevolvere la lite a consulenza tecnica preventiva anteriormente all’arbitrato,

120

D)CONSULENZATECNICAPREVENTIVAEGIUDICESPECIALE.

Circa l’ammissibilitàdeiprocedimenti di istruzionepreventiva in

un processo speciale, si rinvia alle considerazioni svolte in

precedenza(CapII,p.68).

Quanto al processo amministrativo, come abbiamo visto (retro,

Cap II, ibidem.), prima dell’entrata in vigore del codice del

processo amministrativo (d. lgs. n. 104 del 2010), parte della

giurisprudenza escludeva l’ammissibilità del procedimento per

accertamento tecnico preventivo nel processo amministrativo,

sulla base della tesi della tassatività delle misure cautelari nel

processo stesso 351 . In seguito all’entrata in vigore del

provvedimento, è stato introdottonel processo amministrativo il

principio della atipicità delle misure cautelari ante causam (art.

61, co. I cpa), consentendo l’ingresso anche dell’accertamento

tecnicopreventivodicuiall’art.696cpc.Tuttavia,comesappiamo

la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria escludono che la

consulenza tecnica preventivadi cui all’art. 696bis del codice di

procedura civile abbia natura cautelare 352 . Di talché, non si

potrebbe legittimare il suo ingresso nel processo amministrativo

attraverso l’art.61cpa, cheriguardaspecificamente lapossibilità

di concedere misure cautelari. Per questo motivo, la dottrina

favorevole all’ammissibilità della consulenza tecnica preventiva

nel processo amministrativo ritiene che il suo ingresso nel

processodebbaavvenire inbaseadaltredisposizioni, come l’art.

trasformandola da strumento deflattivo del carico giudiziario in strumentoalternativo…aunaltroADR.”.351T.A.R.Liguria,Genova,12.07.2007,n.1389,inForoamm.–TAR,2007,2320.352Cfr,nota1.

121

63 cpc, commi IV eV, ovvero l’art. 39dello stesso codice (rinvio

esterno).353

Quantoagli altriprocessi speciali, occorreràverificaredi volta in

volta se le disposizioni che li riguardano consentano omeno un

rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile in

materiadiassunzionepreventivadellaprova354.

E)CONSULENZATECNICAPREVENTIVAEGIUDICESTRANIERO.

Anche con riferimento all’art. 696 bis, si ripropone la questione

della sua esperibilità quanto la giurisdizione per il processo di

merito appartiene, in base alle norme di diritto internazionale

generalmentericonosciute,adunaltrostato.

Come sappiamo (v. retro, Cap II, p. 69), l’art. 10 della legge di

diritto internazionale privato (l. n. 218/1995) prevede che in

materiacautelarelagiurisdizioneitalianasussiste(anche)quando

il provvedimento deve essere eseguito in Italia. Tale norma

recepisce quanto previsto in ambito europeo dall’art. 24 della

Convenzione di Bruxelles concernente la competenza

giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e

commercialenonchédall’art.31delregolamento(CE)n.44/2001,

secondocui“iprovvedimentiprovvisoriocautelariprevistidalla

legge di uno statomembro possono essere richiesti al giudice di

detto stato anche se, in forza del presente regolamento, la

competenzaaconoscerenelmeritoèriconosciutaalgiudicediun

altro statomembro.”. Ora, se la nostra dottrina non hamostrato

particolari difficoltà a ricondurre l’art. 696 cpc alla categoria dei

353Lucattini,“Fattieprocessoamministrativo”,inDir.Proc.Amm.,fasc.1,2015,p.203.;conriferimentoall’istruzionepreventiva ingenerale,v.Cossignani,op.cit.,p.670.354Conriferimentoalprocessotributario,v.Cossignani,op.cit.,p.672.

122

“provvedimenti cautelari”, inquantoallabasevi èun’esigenzadi

tutela cautelare del diritto alla prova delle parti, stesso discorso

nonvaleconriferimentoall’istitutodicuiall’art.696bis,delquale

ladottrinaelagiurisprudenzaprevalenteneganonaturacautelare.

Del resto, anche la Corte di giustizia europea, in una recente

sentenza,haesclusodallacategoriadei“provvedimentiprovvisori

o cautelari” un provvedimento di assunzione anticipata della

testimonianzaprevistodalcodicediproceduracivileolandeseche

avevaloscopodipermettereall’attoredivalutarel’opportunitàdi

iniziare un eventuale giudizio di merito355. Tale provvedimento,

infatti, essendo svincolato dalla sussistenza di una situazione di

pericolo, non presentava le caratteristiche solitamente richieste

dalla Corte affinché potesse parlarsi di “provvedimento

provvisorio o cautelare”, ovvero “una misura volta a conservare

una situazione,di fattoodidiritto, invistadell’accertamentodel

diritto controverso nel giudizio di merito.”. 356 Considerazioni

analoghe potrebbero essere svolte anche con riferimento

all’istituto della consulenza tecnica preventiva introdotto dal

legislatore italianonel2005.Tale istituto, infatti,prevedendoche

l’assunzione anticipata di una consulenza tecnica possa essere

dispostaanche“aldifuoridellacondizionidicuialprimocomma

dell’art. 696” (ovvero in assenza di una situazione di pericolo),

sembra non rientrare in quella definizione di “provvedimento

provvisorioocautelare”fornitodallagiurisprudenzadellaCortedi

giustizia .Ciòspingepartedelladottrinaadescludere l’istitutodi

cui all’art. 696 bis dall’ambito di applicazione delle norme di

355CortedigiustiziaCE,sez.I,sent.28.04.2005(c-104/103),inRiv.dir.Proc.,I,2006,p.775.356CortedigiustiziaCE,sent.28.04.2005,cit.

123

diritto internazionale privato in materia di esecuzione dei

provvedimenticautelari.357

F)RAPPORTICONLAMEDIAZIONEOBBLIGATORIADICUIALD.LGS28/2010ECONLANEGOZIAZIONEASSISTITA.

L’art. 5, comma I del d. lgs. 28 del 2010, prevede un elenco di

materie per le quali è obbligatorio il tentativo di mediazione. Il

mancato esperimento del tentativo costituisce, infatti, causa di

improcedibilitàdelladomanda.All’indomanidell’entratainvigore

delprovvedimentoinesame,cisichiedevaindottrinaseilricorso

exart.696bisfosseesperibileanchenellematerieperlequaliera

previstoiltentativoobbligatoriodimediazione.Alriguardononsi

riscontravaunanimitàindottrinaeingiurisprudenza:secondoun

primo orientamento, infatti, il ricorso ex art. 696 bis avrebbe

dovutoesserepreceduto,penal’inammissibilitàdelricorsostesso,

dal previo esperimento del tentativo di mediazione ex art. 5

comma I del d. lgs 28/2010, in quanto la legge non avrebbe

previstoper lematerieoggettodellac.d.mediazioneobbligatoria

nessuna esenzione con riferimento al ricorso ex art. 696 bis.358

Secondounorientamentooppostoinvece,dalmomentocheanche

la consulenza tecnica preventiva, al pari della mediazione, è

finalizzata alla risoluzione alternativa delle controversie, con

evidenti intenti deflattivi del contenzioso, questa sarebbe

percorribile inviaalternativaallamediazione359.Diconseguenza,

357Inriferimentoall’art.24Conv.Bruxelles,v.DiFazzio,notaaCortedigiustiziaCE,sent.28.04.2005, inriv.dir.proc.,cit.,p.775,chetuttaviaritieneapplicabileall’istituto in esame il regolamento 1206/2001.; Nel senso dell’inapplicabilitàdell’art.10leggen.218/1995,v.Cossignani,op.cit.,p.731.ContraRomano,“Ilnuovoart.696biscpc,traesigenzedimediationedanticipazionedellaprova”,cit.,p.405.358IntalsensoTrib.Siracusa,sent.14.06.2012, inResp.Civ.eprev.2012,4,p.1373.359CosìTrib.Varese,21.04.2011,inforoit.online;Trib.Pisa,3.08.2011,ibidem.

124

anchenellematerienellequalièprevistoiltentativoobbligatorio

dimediazione,nel caso in cuivengaproposto ricorsoexart.696

biscpc,taleobbligononsussisterebbe.

Occorreperaltroprecisarecheoggi laquestioneapparesuperata,

dalmomentocheillegislatore,conl’art.84,commaprimo,lett.d)

delD.L.21.6.2013,n.69(c.d.“decretodel fare”)poiconvertito in

legge, ha riformulato l’art. 5, comma IV del d. lgs 28/2010

prevedendo espressamente che con riferimento all’istanza di

consulenza tecnicapreventiva ex art. 696bis cpcnon costituisce

condizione di procedibilità il previo esperimento del tentativo di

mediazione. In seguito a questo intervento dunque, il ricorso ex

art.696biscpcdiventaalternativoalprocedimentodimediazione

contemplato dal legislatore all’art. 5 comma IV del d. lgs.

28/2010 360 . La consulenza tecnica preventiva con funzione

conciliativainoltre,restaesclusaanchedall’ambitodiapplicazione

del nuovo istituto della “negoziazione assistita”, introdotta con

legge10.11.2014,n.162,diconversionedelD.L.n.132del2014,e

configurata dal legislatore come condizione di procedibilità in

tutte le controversie in materia di risarcimento del danno da

circolazione di veicoli e natanti nonché con riferimento alle

domande di pagamento “a qualsiasi titolo” di somme di denaro

non eccedenti i cinquantamila euro (art. 3, comma I). Ai sensi

dell’art3commaterzo,letterah),infatti,ilcommaprimodell’art.3

nonsiapplica“neiprocedimentidiconsulenzatecnicapreventiva

aifinidellaconciliazionedellalitedicuiall’art.696bisdelcodice

diproceduracivile”.

360 In tal senso, Mario Pio Fuiano, “Vecchi e nuovi problemi in tema diconsulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, 2015, inLeggid’italia.Nelsensochesussisterebbecomunquepertuttelepartil’obbligodidepositarel’informativaprescrittadall’art.4,comma3°,d.lgs.n.28/2010,v.TribSiena,ord.30.09.2013,connotacriticadiFuiano,cit.

125

2)EFFETTIDELLADOMANDASULLAPRESCRIZIONEESULLADECADENZA.Se l’efficacia interruttiva della prescrizione del procedimento di

cuiall’art.696cpcèormai fuoridiscussione,conriferimentoalla

consulenza tecnica preventiva non si riscontra in dottrina

unanimità di vedute. Parte della dottrina, infatti, tende ad

escludere l’idoneitàdelricorsoexart.696bisad interrompere la

prescrizione del diritto, sulla base della considerazione secondo

cui, a differenza dell’accertamento tecnico preventivo, non si

tratterebbe di un’”azione assicurativa”. 361 Tale procedimento,

infatti, non mira ad “accantonare certe risultanze probatorie in

vista del futuro ed eventuale giudizio di merito” 362 ,essendo

svincolatodalrequisitodell’urgenza.Altrapartedelladottrina,al

contrario,ritienecheilricorsoexart.696bis,alparidiquelloper

accertamento tecnico preventivo, sia idoneo a interrompere la

prescrizione.Questoperché la questione che viene “accertata” in

sede di consulenza tecnica preventiva sarebbe fortemente

connessa alla situazione giuridica sostanziale controversa tra le

parti363. In questo senso, dunque, la risoluzione della questione

fattuale, oggettodella consulenza tecnica, sarebbe “pregiudiziale”

rispetto alla soluzione della lite intercorrente tra i soggetti

interessati,inquantotalecontroversiapotràprobabilmenteessere

risolta proprio in seguito alla soluzione della prima. In sostanza,

quindi, l’istanza avanzata ai sensi dell’art. 696 bis cpc sarebbe

“manifestazione della volontà di esercitare in via giudiziale un

diritto controverso, rispetto al quale la questione fattuale

361Cossignani,op.cit.,p.732.362Calamandrei,“Introduzioneallostudiosistematicodeiprovvedimenticautelari”,cit.,pp.31ss.363 In tal senso, Scalamogna, “Alcune questioni controverse in tema diconsulenzatecnicapreventivaconfunzioneconciliativa”,cit.,p.957.

126

costituisce unamera ‘porzione’364. ”Altra dottrina, invece, ritiene

che l’applicabilità dell’art. 2943, comma I cc, debba discendere

dalla collocazione dell’art. 696 bis cpc all’interno della sezione

dedicataaiprocedimentidiistruzionepreventiva,coniqualiesso

condividerebbe anche l’applicazione delle ulteriori norme di

procedura che il legislatore detta, in altre sedi, con riguardo alla

cautela365.

Infine, si ritiene altresì che l’istituto in esame sia inidoneo ad

impedire la decadenza, al pari del ricorso per accertamento

tecnicopreventivo366.

3)INSTAURAZIONEDELCONTRADDITTORIOEPROVVEDIMENTODELGIUDICE.

Quantoalprocedimento,comeabbiamovisto(v.supra),l’art.696

bis comma primo, rinvia all’art. 696 bis, terzo comma. Tale

disposizione, a sua volta, fa rinvio agli artt. 694 e 695 cpc, “in

quanto compatibili”. Si ritiene inoltre che debba trovare

applicazioneanche l’art.693cpc inmateriadi formaecontenuto

delricorso,anchesenonspecificamenterichiamato,perragionidi

ordinesitematico(collocazionedellanormanellasezioneIV)367.In

seguito al deposito del ricorso dunque, analogamente a quanto

avviene per il ricorso ex art. 696 cpc, il giudice competente

(Presidentedeltribunaleogiudicedipace)dovràprovvederealla

fissazione dell’udienza di comparizione delle parti con decreto,364 Scalamogna, ibidem. In senso analogo, Tedoldi, “La consulenza tecnicapreventivaexart.696biscpc”,cit.,p.805.365Romano,op.ult.cit.,p.405.366Inriferimentoall’art.696cpc,v.Cossignani,op.cit.,p.686.ContraPezzani,“Gli effetti processuali e sostanziali della domanda di consulenza tecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,inRiv.dir.Proc.,2013,1,p.44.367 In tal senso, Ansanelli, “La consulenza tecnica preventiva ai fini dellacomposizionedellalite”,cit.,p.1097.

127

stabilendo il termine perentorio per la notificazione dello stesso

(art.695cpc).

Cisièchiestichecosaaccadenelcasoincuilaparteresistente,pur

ritualmente resa edotta del ricorso introduttivo e del decreto di

fissazionedell’udienza, non si presenti alla stessa. Secondoparte

della dottrina, tale assenza costituirebbe un effettivo ostacolo al

tentativo di conciliazione, che in tal modo non potrebbe avere

luogo. Di conseguenza, a fronte dell’assenza volontaria della

controparte, il giudiceaditononpotrebbeche rigettare il ricorso

essendo divenuto impossibile il raggiungimento dell’accordo

conciliativo, scopo primario dell’istituto in esame 368 . Altra

dottrina, al contrario, ritiene che la semplice “contumacia” della

parte resistente all’udienza di comparizione non costituisca un

valido ostacolo all’accoglimento del ricorso, in quanto anche nei

confronti del contumace sarebbe possibile compiere “un’opera

persuasiva verso una soluzione bonaria”, quantomeno in quelle

situazioni (tutt’altroche infrequenti) incui leattività tecnicheda

compiereimplichinoilsuonecessariocoinvolgimento369.Nelcaso

in cui la parte resistente decida di comparire all’udienza, invece,

essa potrà difendersi contestando la sussistenza dei presupposti

per l’accoglimento del ricorso370. Secondo la prevalente dottrina

inoltre,allacontropartesaràconcessoanchechiamareincausaun

terzo soggetto 371 . Tale assunto discenderebbe dalla natura

giurisdizionale dei procedimenti di istruzione preventiva,

368Intalsenso,D’angelo,“Consulenzatecnicapreventivae‘contumacia’”,2012,inLeggid’italia.; conf.Pletenda, “La consulenza tecnicapreventivaai finidellacomposizionedellalite”,inwww.altalex.it.369MarcelloPisanu,“Tentativodiconciliazioneesanzioniprocessualicorrelate,nelquadrodell’art.696biscpc”,notaaTrib.Arezzo9.03.2010,inGiur.Merito,facs.1,2011,p.104.Insensoanalogo,Cuomoulloa,op.cit.,p.273,secondocuiilprocedimento potrebbe anche concludersi in assenza della controparte. Ingiurisprudenzav.Trib.Milano,sent.13.04.2011,inforoit.online.370 In riferimento all’art. 696 cpc, v. Besso, “I procedimenti di istruzionepreventiva”,cit.,p.1222.371Besso,op.ult.cit.,p.1224ss.;Scalamogna,op.cit.,p.957.

128

costantemente affermatodalladottrina edalla giurisprudenza372.

A tal proposito, si ritiene che all’udienza di comparizione la

contropartedebbachiederealgiudice la fissazionediun termine

per notificare al terzo l’atto con il quale viene esteso nei suoi

confronti il contraddittorio373. A questo punto, il giudice dovrà

fissareunanuovaudienzaper consentireal terzodi farvalere le

sueeventualidifese374.Quantoall’interventovolontariodel terzo,

siritienechequest’ultimopossacostituirsinelprocedimentosino

all’udienzadicomparizioneexart.695cpc,fintantocheilgiudice

nonabbiagiàprovvedutoalicenziarelaconsulenzatecnica375.

Unavoltaavvenuta la regolare costituzionedelleparti, il giudice,

assunte,quandooccorre,“sommarieinformazioni”,“provvedecon

ordinanzanonimpugnabile”,accogliendoorigettandoilricorso.Se

accoglie il ricorso, ai sensi dell’art. 696 terzo comma, nomina il

consulente tecnico, fissa la data di inizio delle operazioni e

l’udienza alla quale il consulente sarà invitato a comparire per

l’accettazionedell’incaricoeper laprestazionedelgiuramento376.

Nelcasoincuinonaccolgailricorso,ilgiudicepronunceràinvece

ordinanzadirigetto.

In base a quanto disposto dall’art. 669 septies comma primo,

applicabile anche ai provvedimenti di istruzione preventiva in

virtù di quanto previsto dall’art. 669 quaterdecies, in tal caso

l’istanza potrà essere sempre riproposta, entro i limiti e alle

condizioniprevistedalladisposizioneinesame.(v.retro,CapII,p.

87).

372 In dottrina, Romano, commento sub art. 696 bis, cit., p. 724.; Ingiurisprudenza, si vedano: Cass., sez. un., 21.08.1972, n. 2689, in GC, cit., pp.1688 s.; Cass., sez. un.., 8.07.1972, n. 2292, in Mass. Giur. It., 1972, voce“Istruzionepreventiva”,p.875.373Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1332.374Besso,ibidem.375A.Pierucci,“Questionisparseintemadiconsulenzatecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,inwww.altalex.it.376Cuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.

129

4)RIMEDIESPERIBILI.

Anche con riferimento all’art. 696 bis cpc, si ripropone la

questionedeglieventuali rimediesperibilicontro l’ordinanzacon

cui il giudice decide il ricorso. Tale ordinanza viene definita

dall’art.695come“nonimpugnabile”.

Per quanto riguarda il reclamo, la questione della sua

ammissibilità nei confronti dei provvedimenti di istruzione

preventiva, era stata oggetto di ampio dibattito in dottrina. (v

retro, Cap II, p. 93). Tale dibattito, era culminato poi con

l’interventodellaCortecostituzionale,checonsentenzan.144del

2008 aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 669

quaterdeciesedell’art.695cpcnellaparteincuinonprevedevano

la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per

l’assunzione preventiva deimezzi di prova di cui agli artt. 692 e

696 cpc 377 . In seguito a tale intervento dunque, il reclamo

cautelare fu ammesso anche nei confronti del provvedimento di

rigetto dell’istanza di assunzione preventiva della testimonianza

(art. 692 cpc) e dell’accertamento tecnico o dell’ispezione

giudiziale (art. 696 cpc). Al contrario, tale rimedio non fu esteso

dal dispositivo della Corte anche al provvedimento con cui il

giudice accoglie il ricorso disponendo l’assunzione della misura,

sulla base dell’assunto secondo cui tale provvedimento, a

differenzadelprovvedimentodirigetto,nonsarebbemaiingrado

diarrecareundannoirreparabileallaparteresistente,laqualeèin

gradodifarvalerelesuecontestazioniinsededimerito378.

In seguito all’interventodellaCorte ci si è chiesti se tale rimedio

fosseesperibile anchenei confrontidelprovvedimentodi rigetto

dell’istanzadiassunzionedellaconsulenzatecnicapreventivacon377CosìC.cost.16.05.2008,n.144,inwww.cortecostituzionale.it.378ContraBesso,“Iprocedimentidiistruzionepreventiva”,cit.,pp.1234ss.

130

funzione conciliativaprevistadall’art. 696bis cpc.Al riguardo, si

riscontratuttaviaunanettachiusurasiadapartedelladottrinache

della giurisprudenza, motivata sulla base della convinzione

(prevalentesiaindottrinacheingiurisprudenza)dellanaturanon

cautelare della consulenza tecnica preventiva379 . Essendo tale

istitutoinfattisvincolatodalrequisitodelpericuluminmora,non

visarebbeilpericolocheilrigettodell’istanzapossaprovocarealla

parte istante un pregiudizio irreparabile, a differenza di quanto

può accadere con il provvedimento di rigetto dell’istanza di

assunzionepreventivadiunatestimonianzaodiunaccertamento

tecnico (C. cost. 144/2008).Del resto, quellapartedelladottrina

che critica de iure condito l’esclusione del reclamo avverso il

provvedimento di diniego dell’istanza di assunzione della

consulenzatecnicapreventivamostradinoncondividerel’ideadi

partenza, secondocui ilprovvedimentodicuiall’art.696bisnon

avrebbenaturacautelare.Secondoquestadottrina, inparticolare,

l’abbandono del presupposto del periculum in mora non

comporterebbe automaticamente l’estraneità della consulenza

tecnicapreventivaallacategoriadeiprovvedimenticautelari.Tale

istituto, infatti,manterrebbe comunque idue caratteri strutturali

che distinguono (secondo l’impostazione elaborata da

Calamandrei380)lemisurecautelaridatuttiglialtriprovvedimenti

giurisdizionali,ovvero laprovvisorietàe lastrumentalitàrispetto

algiudiziodimerito381.Inoltre,lostessoart.696bisconsentirebbe

379Cossignani,op.cit.,pp.734ss.;Scalamogna,“Alcunequestionicontroverse”,cit., pp. 957 ss.; Romano, “Questioni sparse in tema di consulenza tecnicapreventiva ai fini della composizione della lite”, 2009, in www.iusexplorer.it,voce “Istruzione preventiva in materia civile – accertamento tecnicopreventivo”;Balena,“L’istruzionepreventiva”,inBalenaeBove,op.cit.,p.372.In giurisprudenza si vedano: Trib.Mantova, 3.07.2008, in Giur. It., II, 2009, p.929., con nota perplessa di Frus; Trib. Reggio Emilia, 19.01.2012, inwww.iusexplorer.it.380Calamandrei,“Introduzioneallostudiosistematicodeiprovvedimenticautelari”,cit.,pp.31ss.381IntalsensoBesso,commentosubart.696bis,op.cit.,p.1329.

131

l’espletamentodiuna consulenzaanticipataanche inpresenzadi

una situazione di urgenza. In questo caso, dunque, il rigetto

dell’istanza sarebbe ingradodi causareallaparteunpregiudizio

irreparabile, analogo a quello che può derivare dal rigetto di

un’istanzadiaccertamentotecnicopreventivoexart.696cpc382.In

giurisprudenza, tuttavia, sembra prevalere la soluzione di segno

contrario383 . La giurisprudenza inoltre esclude che avverso il

provvedimento in questione siano esperibili i regolamenti di

competenza, di giurisdizione o il ricorso straordinario in

Cassazione ex art. 111 Cost384. Analogamente a quanto stabilito

con riferimento al provvedimento di diniego dell’istanza di

accertamento tecnico preventivo, infatti, si esclude che il

provvedimento di rigetto dell’istanza di assunzione della

consulenza tecnica preventiva abbia carattere definitivo. Esso è

dunque insuscettibile di impugnazione attraverso tali strumenti,

chepresuppongonoal contrarioche ilprovvedimento impugnato

abbiailcaratteredelladefinitività385.

382Besso, op. cit., p. 1330; Frus, “Brevi osservazioni sulla reclamabilità delprovvedimentodirigettodiun’istanzadiammissionediunaconsulenzatecnicapreventivaexart.696bis”,notaaTrib.Mantova ,3.07.2008, inGiur. It.,cit.,p.929.383 Trib. Reggio Emilia, 19.01.2012, in www.iusexplorer.it., cit. In sensofavorevolealreclamo,siveda:Trib.Napoli,28.10.2008,inGiur.It., III,2009,p.1478.384Intalsenso,Cass.20.06.2007,n.14301,inwww.iusexplorer.it.385 Cass. 14.09.2007, n. 19254, in www.iusexplorer.it; Cass. 29.05.2008, n.14187,ibidem.

132

5)SPESEDELPROCEDIMENTO.

Quanto alle spese, è destinato a trovare applicazione nel

procedimentoinesamel’art.669septies386.

In caso di rigetto del ricorso dunque, ai sensi del terzo comma

della disposizione in esame, il giudice liquida le spese del

procedimento.Lespesesarannoposteinquestocasoacaricodel

ricorrente. Al contrario, nel caso in cui il ricorso venga accolto

occorredistinguere.Se lepartisiconciliano, troveràapplicazione

l’art.92,commaterzocpc,secondocuise lepartisiconciliano, le

spese si intendono compensate, salvo che leparti stesse abbiano

diversamentestabilitonelprocessoverbalediconciliazione387.Se

invecelaconciliazionenonvaabuonfine,ilrimborsodellespese

relativeallaconcessioneeall’attuazionedellamisuraavverrànel

successivo (ed eventuale) giudizio di merito, in base alla regola

della soccombenza388. Il terzo comma dell’art. 669 septies, come

sappiamo (retroCap II, pp. 98 ss.), prevede che la condanna alle

speseèimmediatamenteesecutiva.Inseguitoaduninterventodel

legislatore nel 2009, tuttavia, non è più esperibile avverso il

provvedimentodicondannaallespesel’opposizioneexartt.645ss

cpc, nel termine di 20 giorni dalla pronuncia dell’ordinanza.

Questo ha spinto parte della dottrina a ritenere impugnabile il

provvedimentoconlostrumentodelreclamo389.

386Scalamogna,op.cit.,pp.957ss.387Besso,op.cit.,p.1334.388Besso,ibidem.389Tedoldi, “Laconsulenza tecnicapreventivaexart.696biscpc”, cit.,pp.805ss.

133

6)ATTUAZIONEDELLAMISURA.

Quanto all’attuazione della consulenza tecnica preventiva, l’art.

696VI comma,prevedechesi applichinogli artt.191-197cpc in

materiadi consulenza tecnica, “inquantocompatibili”.Daquesto

rinvio la dottrina desume che il consulente nominato debba

comparire all’udienza stabilita dal giudice per l’accettazione

dell’incarico (art. 191 cpc), previa notifica dell’ordinanza di

nomina ad opera del cancelliere, che all’udienza il consulente

debba rendere giuramento (art. 193 cpc), e che trovino

applicazionelenormerelativeall’astensioneeallaricusazionedel

consulente (art. 192 cpc)390. Si ritiene, inoltre, chedebba trovare

applicazione anche l’art. 194 cpc, relativo alle attività del

consulente e alla partecipazione delle parti alle operazioni, l’art.

195 cpc, che riguarda la formazionedel processo verbale e della

relazione peritale, e gli artt. 196 (rinnovazione delle indagini e

sostituzione del consulente) e 197 cpc 391 . Al contrario, non

vengono richiamati gli artt. 198-201 cpc, che riguardano la

consulenza e la conciliazione contabile. La dottrina, peraltro,

ritiene che il mancato richiamo dell’art. 201 cpc, relativo ai

consulenti tecnici di parte, non valga comunque ad escludere la

possibilità per le parti di nominare propri consulenti tecnici,

facoltà concessa alle stesse dall’art. 194 secondo comma cpc,

destinatoinveceatrovareapplicazione392.

390Cuomoulloa,op.cit.,pp.273ss.391Cuomoulloa,ibidem.392Intalsenso,Romano,commentosubart.696bis,cit.,p.729.;Besso,op.cit.,p.1337.

134

CAPITOLOIV“A.T.P.EC.T.P.ASCOPODICONCILIAZIONE:DUEISTITUTIACONFRONTO’’.

1)PREMESSA.

Neiduecapitoliprecedentiabbiamosvoltoun’analisidegliarticoli

696e696biscpc,inmateriadiaccertamentotecnicopreventivoe

consulenza tecnica a scopo di conciliazione, sia sotto il profilo

sostanzialecheprocessuale.

Questo capitolo conclusivo ha invece lo scopo di proporre

un’analisi comparata delle due disposizioni, sia per quanto

riguarda i presupposti allabasedelleduemisure, siaperquanto

riguarda il loro ambito di applicazione, sia con riferimento alle

differenzenelloroiterprocessuale,mettendoinluceancheleloro

possibiliinterferenzeapplicativenellaprassi.

2)PRESUPPOSTIDELLEDUEMISURE.

Partiamodallaprimadelleduedisposizioniinesame,ovverol’art.

696cpc.

Tale disposizione, come abbiamo visto (retro, Cap. I), al primo

comma prevede che “chi ha urgenza di far verificare, prima del

giudizio,lostatodeiluoghiolaqualitàolacondizionedicosepuò

chiedere, a norma degli artt. 692 ss., che sia disposto un

accertamentotecnicooun’ispezionegiudiziale.”.

In seguito alla modifica apportata dal legislatore con legge n.

80/2005 inoltre, tale accertamento può essere disposto anche

135

sullapersonadell’istantee,sequestaviconsente,sullapersonanei

cuiconfrontil’istanzaèproposta.

Ilprimopresuppostochecontraddistinguel’accertamentotecnico

preventivodunque,èilpericuluminmora,chesiconcretizzanell’

“urgenza”difarverificarelostatodeiluoghiovverolaqualitàola

condizionedicose(odellepersone)393.

Accanto al periculum in mora, il giudice adito in via preventiva

devevalutareanchelasussistenzadelfumusboniiuris394.Quanto

al requisito del fumus, non si riscontra in dottrina unanimità di

vedute(v.retro,Cap. I,p.10).Secondounprimoorientamento, il

giudice investitodiun ricorsoexart.696cpc,dovrebbevalutare

esclusivamente l’ammissibilità e la rilevanza del mezzo di prova

richiesto, sia pure a livello di cognizione sommaria, mentre non

sarebbe tenuto a verificare l’esistenza del diritto alla cui prova

quelmezzoprobatorioèdiretto395.

Al contrario, altra dottrina sostiene che il giudice adito in via

preventiva debba compiere una preventiva delibazione, sia pure

sommaria, sull’esistenza del diritto a dimostrazione del quale la

provaèpreordinata396.

Lasussistenzadeipresuppostidelpericuluminmoraedelfumus

boni iuris dunque, pur in presenza di divergenze interpretative,

ascrive senza dubbio la misura in questione alla più ampia

categoria dei provvedimenti cautelari, che hanno lo scopo di

tutelare un diritto soggettivo delle parti dai mutamenti legati al393Intalsenso,Romano,subart.696cpc,cit.,p.718.394Andrioli,“Commentoalcodicediproceduracivile”,cit.,p.234.395In questo senso: Redenti, “Diritto processuale civile”,III, p. 93. ; Balena,“Istruzione”, cit., p. 5. ; Trisorio Liuzzi, “Istruzione”, cit., p.248. ; Cossignani, “Iprovvedimentidiistruzionepreventiva”,op.cit.,p.654.396Magi e Carletti, “I provvedimenti di istruzione preventiva”, cit., p. 140.;Nicotina,voce“Istruzionepreventiva”,inEnc.Dir.,cit.,p.156.Insensoanalogo,Calvosa, voce “Istruzione preventiva”, in Nov. Dig. It., cit., p. 324, secondo cui“l’indaginedelgiudicedeveesserevoltaadaccertarecheappaiaammissibilelaproposizione del futuro giudizio di merito e che la domanda o l’eccezione,costituenti il contenuto del futuro giudizio di merito, alle quali la prova èpreordinata,appaianoproponibilinelfuturoeventualeprocessodimerito.”.

136

decorreredeltempo(v.,retro,Cap.I).Eilfattochel’art.696cpc,al

paridegliatriprovvedimentidi istruzionepreventiva,siapostoa

tuteladiundirittodinaturaeminentementeprocessuale,qualeèil

dirittoallaprova,nonvaleadescluderlodallacategoriainesame.

Talediritto, infatti, appare senz’altro ricompresonellapiù ampia

categoria del diritto ad una tutela giurisdizionale, contemplato

dall’art.24dellaCostituzione397.Névaleadescluderloilfattocheil

procedimento di cui all’art. 696 cpc, a differenza di altri

procedimenti cautelari, non imponga un termine perentorio

all’instaurazione del giudizio di merito, non essendo più

quest’ultima una caratteristica che contraddistingue i

provvedimenti cautelari dagli altri provvedimenti

giurisdizionali398.

Quanto all’art. 696 bis, invece, tale disposizione prevede che

“l’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può

essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo

comma dell’art. 696”. Tale disposto, come abbiamo visto (retro,

Cap. III), è stato interpretato dalla dottrina unanime come

affrancamentoditaleformadiconsulenzapreventivadalrequisito

del periculum.Ne deriva che tale forma di consulenza anticipata

potrà essere richiesta anche in assenza di una situazione di

urgenza 399 . Questa circostanza, ha portato la dottrina e la

giurisprudenzamaggioritariaadescluderelafigurainesamedalla

categoriadeiprovvedimenticautelari,allaqualetradizionalmente

397Cortecost.,3-6-1966,n.53,inwww.cortecostituzionale.it.,cit.398Comeabbiamovisto,infatti(retro,Cap.I,nota7),aisensidell’art.669octiescommaVI(anche)“aiprovvedimentidiurgenzaemessiaisensidell’articolo700eaglialtriprovvedimenticautelariidoneiadanticipareglieffettidellasentenzadi merito”, “non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo e al Icommadell’art.669novies”,ovverononèpiùprevistol’obbligodiinstaurareilprocedimento di merito entro un certo termine pena l’inefficacia delprovvedimento.399Intalsenso,traitanti,Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1323.

137

appartengono iprocedimentidi istruzionepreventiva (v.Cap. III,

pp. 103 ss). Tale misura infatti, essendo svincolata dalla

sussistenza di una situazione di pericolo, non risponde alla

necessità di tutelare il diritto alla prova delle parti a fronte dei

mutamenti legati al decorrere del tempo. L’anticipazione della

misura istruttoria, al contrario, risponde soprattutto ad una

finalità conciliativa, e dunque di deflazione del contenzioso

giurisdizionale, sul modello di quanto fatto da alcuni legislatori

europei400.Soltantoqualoralaconciliazionenonvadaabuonfine,

la consulenza è destinata a trovare ingresso nel successivo ed

eventuale processo di merito, su richiesta di una delle parti.

Quest’ultima circostanza, secondopartedella dottrina, impone al

giudiceaditoexart.696biscpcdivalutareanchel’ammissibilitàe

l’utilità della misura in esame in vista del processo di merito,

dovendo egli rigettare la richiesta qualora l’espletamento della

consulenzapreventivasiriveliexanteprivadiutilitàinrelazione

alfuturoedeventualeprocessodimerito401.

3)OGGETTODELLEDUEMISURE.

Quanto all’accertamento tecnico preventivo, esso può avere ad

oggettolostatodeiluoghi,laqualitàolacondizionedicoseovvero

(inseguitoall’interventonovellatoredel2005)lacondizionedelle

persone.Adifferenzadellaconsulenzatecnicadicuiall’art.696bis

cpc, inoltre, esso non è limitato all’accertamento dei crediti

derivanti dall’inadempimento di obbligazioni contrattuali o da

fatto illecito, ma può essere diretto all’accertamento di qualsiasi

400Si pensi, ad esempio, al “Selbstandiges Beweisverfahren” dell’ordinamentotedescooall’art.145del “nouveaucodedeprocédurecivile”dell’ordinamentofrancese.Siveda,alriguardo,ChiaraBesso,op.ult.cit.,p.1318.401In tal senso, Cuomo Ulloa, “Consulenza tecnica preventiva ai fini dellacomposizionedellalite”,cit.,pp.273ss.

138

tipodicredito.Inseguitoall’interventonovellatoredellegislatore

del 2005 inoltre, tale accertamento può comprendere anche

“valutazioniinordineallecauseeaidannirelativiall’oggettodella

verifica”402. Esso può dunque estendersi anche all’individuazione

nel nesso eziologico tra la condotta e il danno e alla

quantificazionedellostesso403.Laconsulenzatecnicapreventivadi

cuiall’art.696bis,alcontrario,presentaunambitodiapplicazione

ristretto, almeno in apparenza. Essa infatti può essere disposta

(solo)“aifinidell’accertamentoedellarelativadeterminazionedei

crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di

obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”. Come evidenzia la

dottrina,dunque,restanoesclusealcunecategoriedicontroversie,

ovvero quelle in materia di diritti reali, quelle che riguardano

diritti della persona o status e quelle derivanti dalle fonti di

obbligazioni diverse dal contratto o dal fatto illecito, come la

negotiorum gestio, l’arricchimento senza causa o la ripetizione

dell’indebito404. Non manca, tuttavia, in dottrina chi ritiene di

estendereildispostodell’art.696bisancheallealtrecategoriedi

controversie, attraverso un’interpretazione estensiva della

disposizione stessa405. Nei limiti sopra indicati, dunque, anche la

consulenza tecnica ex art. 696 bis potrà avere ad oggetto

l’accertamentodellostatodeiluoghi,dellecoseodellepersone.In

dottrina si ritiene inoltre che anche nel caso dell’art. 696 bis

l’oggetto della consulenza possa spingersi fino alla ricerca

402Cosìprevedeil“nuovo”commasecondodell’art.696cpc.(v.retro,Cap.II).403Cass.8.8.2002,n.12007,inforoit.,cit.,voce“Istruzionepreventiva”,n.1.404Ansanelli,“Laconsulenzatecnicapreventivaai finidellacomposizionedellalite”,cit.,p.1077.Insensoanalogo,CuomoUlloa,op.ult.cit.,pp.273ss.405Intalsenso,Romano,commentosubart.696biscpc,cit.,p.723,secondocuila norma sarebbe analogicamente applicabile almeno a quelle situazionigiuridichesoggettivedellequalisia indubitabile lapienadisponibilità,come leobbligazioni da quasi-contratto o da quasi-delitto ovvero a quelle c.d. propterrem.

139

dell’eziologia del danno e alla quantificazione dello stesso406. A

parteillimiteprevistodalprimocommadell’art.696bis,dunque,

l’oggetto delle due misure appare sostanzialmente coincidente,

dandospesso luogonellaprassi applicativaa sovrapposizioni tra

lestesse407.

4)COLLOCAZIONESISTEMATICAEDISCIPLINAPROCESSUALE.

La differenza più rilevante tra l’istituto di cui all’art. 696 bis e

l’accertamentotecnicopreventivo“classico”dicuiall’art.696cpcè

costituito dalla possibilità riconosciuta in capo al consulente dal

primo comma dell’art. 696 bis di tentare, “ove possibile”, la

conciliazione delle parti. Si tratta di una soluzione considerata

“inedita”408dalladottrina,invirtùdelfattochealconsulenteviene

affidata una funzione che tradizionalmente non rientra nel suo

ambitodi competenza409. Se leparti si conciliano, comeabbiamo

visto (retro,Cap. III, pp.118 ss.), il consulente redige il processo

verbale della conciliazione, al quale il giudice può attribuire con

decreto efficacia di titolo esecutivo ai fini dell’espropriazione,

dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale (Cfr., art.696bis, comma terzo).Questa,del resto, è la

principalemotivazionecherendetaleistitutocosì“appetibile”per

i litiganti, senza contare il fatto che il quarto comma della406 In tal senso, Ansanelli, “La consulenza tecnica preventiva ai fini dellacomposizione della lite”, cit., p. 1081.; Romano, “Il nuovo art. 696 bis cpc, tramediationedanticipazionedellaprova”,cit.,pp.405ss.407Talesovrapposizione,inparticolare,siverificainpresenzadiunasituazionedi urgenza, potendo quest’ultima legittimare sia un’istanza ex art. 696 siaun’istanzaexart.696bis,purché,nelcasodiquest’ultima,sitrattidiunadellecontroversiecherientranonell’ambitodiapplicazionedelladisposizione.408L’espressioneèdiRomano,op.ult.cit.409Primadell’introduzionedelladisposizioneinesame,infatti,l’unicaipotesiditentativo di conciliazione affidato al consulente era quella prevista dagli artt.198-200cpc,inmateriadiesamecontabile(v.retro,Cap.III,p.102).

140

disposizione in esame esenta il processo verbale di conciliazione

dall’imposta di registro. Nonostante la loro diversa natura,

tuttavia, entrambe le disposizioni si trovano nella sezione IV del

libro IV, relativa ai procedimenti di istruzione preventiva. Tale

collocazionespingeladottrinaaritenerechel’istitutodicuiall’art.

696 bis sia a sua volta assoggettato alle disposizioni generali in

materiadiistruzionepreventiva(artt.693sscpc)410(v.retro,Cap.

III). In primo luogo troverà quindi applicazione l’art. 693 cpc,

relativo alla forma della domanda, che dovrà quindi essere

proposta “conricorso”al “giudicechesarebbecompetenteper la

causa di merito”, ovvero il giudice di pace o il presidente del

tribunale. Il ricorso dovrà poi indicare anche “l’esposizione

sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è

preordinata”,eciòperconsentirealgiudiceaditoinviapreventiva

divagliarel’ammissibilitàel’utilitàdellaconsulenzainrelazioneal

successivo ed eventuale giudizio di merito. Quanto all’iter

processuale, come abbiamo visto (retro, Cap. III), l’art. 696 bis

commaprimofarinvioalterzocommadell’art.696cpc,cheasua

volta richiama gli artt. 694 e 695 cpc. Il giudice investito del

ricorso ex art. 696 bis, dunque, dovrà fissare l’udienza di

comparizione condecreto e stabilire il termineperentorioper la

notificazione del decreto e del ricorso (art. 695 cpc). All’udienza

fissata ex art. 695 cpc il giudice, previa assunzione “quando

occorre”di“sommarieinformazioni”,sipronunciasulricorsocon

ordinanza “non impugnabile”. Se accoglie il ricorso, nomina il

consulente tecnico e fissa la data di inizio delle operazioni. La

dottrinaritieneinoltreapplicabilel’art.698cpccommasecondoe

terzo, di talché la consulenza formata in via preventiva dovrà

esseresottopostaadun“nuovovaglio”diammissibilitàerilevanza

prima di essere ammessa al giudizio di merito, sul modello di410Romano,commentosubart.696bis,cit.,p.727.

141

quanto previsto dalla disposizione in esame con riferimento agli

altriprovvedimenti istruttorianticipati(artt.692e696cpc)411. Il

giudicedelmerito,inoltre,potràsempredisporrelarinnovazione

della stessa (art. 698 comma II)412. Al contrario, vi sono altre

disposizionilacuiapplicazioneall’istitutoinesameapparequanto

menodubbia,inragionedellasuanaturanoncautelare:

1_inprimoluogo,ledisposizionicheprevedonounaderogaall’iter

processuale ordinario in ragione di un’“eccezionale urgenza”,

ovvero gli artt. 693 secondo comma e 697 cpc. Tale ultima

disposizione, in particolare, viene ritenutanon applicabile all’art.

696 bis in ragione della sua finalità conciliativa, che sembramal

conciliarsi con la possibilità di concedere i provvedimenti di cui

agliartt.694e695cpcinauditaalteraparte413.

2_in secondo luogo, sempre in ragione della finalità conciliativa

dell’istituto di cui all’art. 696 bis cpc, oltreché del dato letterale,

parte della dottrina esclude che tale ricorso sia proponibile in

corsodicausa,sulmodellodiquantoprevistodall’art.699cpccon

riferimento all’accertamento tecnico preventivo414. Scopo di tale

disposizione, infatti, sarebbe quello di portare le parti alla

conciliazione,evitandocosìl’instaurazionedelprocessodimerito,

con evidenti intenti deflattivi. Di conseguenza, sarebbe inutile

411CuomoUlloa,“Consulenzatecnicapreventivaaifinidellacomposizionedellalite”,cit.,pp.273ss.412In tal senso, Cossignani, “La consulenza tecnica preventiva ai fini dellacomposizionedellalite”,cit.,pp.742ss.413Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1328.;ContraRomano,commentosubart.696bis,cit.,p.724.414Tedoldi, “Laconsulenza tecnicapreventivaexart.696biscpc”, cit.,pp.805ss;Cossignani,op.ult.cit.,p.732.

142

instauraretaleprocedimentoquandoormaiilprocessodimeritoè

giàiniziato415.

3_infine, partedelladottrina tende ad escludere l’applicazionedi

tutte quelle disposizioni che il legislatore detta in materia di

cautela,comel’art.669quinquiesinmateriadicompromissionein

arbitri416,l’art.669terdecies,inmateriadireclamocautelare417,e

l’art.10 l.n.218/1995, cheriguarda lacompetenzacautelaredel

giudice italiano quanto la giurisdizione per decidere la causa di

meritospettaadungiudicestraniero418(v.retro,Cap.III,p.126).

Quanto alle modalità di assunzione del mezzo di prova, occorre

fare una distinzione. Con riferimento all’art. 696 cpc

(accertamento tecnico e ispezione giudiziale preventivi), sembra

trovare applicazione l’art. 198 primo comma. Ai fini

dell’assunzione dell’accertamento tecnico preventivo, dunque, si

applicheranno, “in quanto possibile”, gli artt. 191 ss cpc. Ciò

significa, come rilevato in dottrina, che tali disposizioni debbano

trovare applicazione salvo che siano riconosciute “incompatibili”

conilprocedimentocautelare419.

Quantoall’art.696bis,invece,ilsestocommadelladisposizionein

esame prevede che “si applicano gli articoli da 191 a 197, in

quanto compatibili.”. La disposizione dunque, esclude

implicitamente l’applicazione delle disposizioni in materia di

415Biavati,“Primeimpressionisullariformadelprocessocautelare”,cit.,pp.273ss.,Contra,Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1325.Ingiurisprudenza,siveda:Trib.Vicenza,14.01.2010,inwww.iusexplorer.it.416Intalsenso,Romano,op.cit.,p.728.417Scalamogna, “Alcune questioni controverse in tema di consulenza tecnicapreventiva con funzione conciliativa”, cit., pp. 957 ss. In giurisprudenza, sivedano:Trib.Mantova,3.07.2008,inGiur.It.,cit.,p.929.,connotadiFrus;Trib.ReggioEmilia,19.01.2012,inwww.iusexplorer.it.,cit.418Cossignani,op.cit.,p.731.419Intalsenso,Romano,commentosubart.698,in“Codicediproceduracivilecommentato”,cit.,p.799.

143

esamecontabile(artt.198-200cpc)e l’art.201cpc, inmateriadi

consulentitecnicidiparte420.

5)696E696BISNELLAPRASSI:CUMULODEIRICORSIERISCHIODI“SOVRAPPOSIZIONI”TRAIDUEISITUTI.Gli istituti di cui agli artt. 696-696 bis, come abbiamo visto (v.

supra,par.2ss),presentanosostanzialidifferenze,siaperquanto

riguarda i presupposti, sia per quanto riguarda l’ambito di

applicazione,siaconriferimentoalprocedimento.

In ogni caso, sia che proponga un’istanza ex art. 696 sia che

proponga un’istanza ex art. 696 bis, la parte alla fine ottiene (in

caso di accoglimento del ricorso) una consulenza tecnica. Per

questo motivo, parte della dottrina paventa il rischio di una

sostanziale sovrapposizione delle due figure nella prassi, con la

inevitabilescomparsadell’accertamentotecnicoexart.696cpcin

favore della consulenza tecnica anticipata (art. 696 bis).421Tale

misura,infatti,haperlaparteilvantaggiodipoteressereconcessa

anche in assenza del requisito del periculum in mora e di

attribuire, incasodiconciliazionedella lite,untitoloesecutivoai

fini dell’espropriazione, dell’esecuzione in forma specifica e per

l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Questione dibattuta è se sia

possibileun“cumulo”deiduericorsi.Partedelladottrinarisponde

positivamente,“specialmentedopoche lariforma(l.n.80/2005),

recependo quanto prescritto dalla Corte costituzionale, ha420Ladottrinaritiene,tuttavia,chelepartipossanocomunquenominarepropriconsulenti tecnici in virtù dell’art. 194 cpc, destinato invece a trovareapplicazione al procedimento in esame in quanto richiamato dallo stesso art.696bis, commasesto(in tal senso,Romano,commentosubart.696bis, cit.,p.729;Besso,op.cit.,p.1337.421Intalsenso,Besso,op.cit.,p.1346.

144

ampliato l’oggetto e la funzione dell’accertamento tecnico

preventivo, non più confinato a ‘fotografare’ lo stato dei luoghi,

coseopersone,bensìestesoapertisverbisa‘valutazioni’inordine

alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica (art. 696,

commasecondo,cpc).”422.Quantoallapossibilitàdipassaredauna

domanda all’altra in corso di causa, invece, si riscontra

l’orientamento negativo della giurisprudenza 423 . Ulteriore

questioneaffrontataindottrina,infine,èquellarelativaalcaso,già

verificatosi nella prassi, in cui la parte chieda un accertamento

tecnico preventivo e il giudice conceda la misura, dando però

incaricoalconsulentetecnicoditentarelacomposizionedellalite.

Cisichiedechecosasuccedanelcasoincuilalitevengaconciliata

e il giudice in seguito riconosca con decreto efficacia di titolo

esecutivoalverbalediconciliazioneexart.696biscommaterzo.

Secondopartedelladottrina,inquestocasocitroveremodifronte

ad un provvedimento reso in carenza di potere che, in base alla

giurisprudenzaformatasicircal’art.199cpc,dev’esserequalificato

come abnorme e suscettibile, in quanto incidente sui diritti delle

parti e non soggetto agli ordinari mezzi di impugnazione, di

ricorsostraordinarioinCassazioneexart.111Cost424.

422Intalsenso,Tedoldi,op.cit.,pp.805ss.;Nelsensodellaammissibilità,ancheCossignani, op. cit., p. 731, secondo cui ove gli istituti presentino un ambitoapplicativo concorrente, la loro disciplina potrà fondersi, salvi i limiti dicompatibilità.423Trib. Nola, 19.02.2008, in www.ilcaso.it, secondo cui “E’ inammissibile, inquanto viola il principio del contraddittorio, il mutamento nel corso delprocedimentodelladomandadinaturacautelareintrodottaaisensidell’art.696c.p.c. in domanda di consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazionedellaliteaisensidell’art.696bisc.p.c..”.;Conf.Tedoldi,op.ult.cit.,pp.805ss. 424Intalsenso,Besso,ibidem.Ingiurisprudenza,inriferimentoall’art.199cpc,sivedano:Cass.14.10.1993,n.10162,inwww.iusexplorer.it;Cass.14.10.1993,n.10162,inwww.iusexplorer.it;Cass.16.12.1982,n.6976,ibidem.

145

CONCLUSIONI:

In questi capitoli abbiamo analizzato due istituti molto rilevanti

all’internodelprocessocivile,valeadiregliarticoli696e696bis

delcodicediproceduracivile.

Laprimadisposizione, incoerenzaconquellacheèsemprestata

riconosciuta come la principale funzione dei procedimenti di

istruzione preventiva, assolve essenzialmente ad una funzione

cautelare 425 . Tale misura infatti, subordina la possibilità di

richiedere un accertamento tecnico preventivo o un’ispezione

giudizialeall’esistenzadiuna situazionediurgenza, valeadire il

pericolo che lo stato dei luoghi ovvero la qualità di cose ( o

persone)possamutare a causadel decorsodel tempo, rendendo

maggiormente difficoltoso o addirittura impossibile

l’espletamento della prova nel momento in cui il processo di

merito sarà iniziato.Taledisposizione siponea tuteladeldiritto

alla prova delle parti, che corre il rischio di essere

irrimediabilmente pregiudicato se si attente l’instaurazione del

processodimerito.Alcontrario,l’art.696bis(consulenzatecnica

preventiva ai fini della composizione della lite) prevede la

possibilitàdirichiedereunaconsulenzatecnicapreventiva“anche

al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’art. 696”.

Tale ultimo inciso viene interpretato dalla dottrina e dalla

giurisprudenzamaggioritaria come affrancamento dell’istituto in

esame dal requisito del periculum, e dunque da quella funzione

cautelare tradizionalmente propria dei provvedimenti di

istruzione preventiva (v. retro,Cap.III,p.103). La consulenza

tecnica preventiva ex art. 696 bis assolve in primo luogo ad una

funzioneconciliativa.Ilprimocommadelladisposizioneinesame,

infatti,prevedecheprimadiprocederealdepositodellarelazione425Intalsenso,TrisorioLiuzzi,“Istruzione”,inDig.Disc.Priv.,cit.,pp.242ss.

146

peritale, il consulente nominato tenti, “ove possibile”, la

conciliazionedelleparti.

Selepartisiconciliano,comeabbiamovisto(Cfr.Cap.III,p.116),il

consulenteredigeilprocessoverbalediconciliazione,cheèesente

dall’imposta di registro. Il giudice può attribuirvi con decreto

efficacia di titolo esecutivo, ai fini dell’espropriazione,

dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale. Qualora la conciliazione non vada a buon fine, invece,

ciascuna parte potrà chiedere che la relazione depositata dal

consulentesiaacquisitaagliattidelsuccessivogiudiziodimerito.

In tal caso essa avrà lo stesso valore di una consulenza tecnica

espletataincorsodicausa,epotràessereutilizzatadalgiudiceai

finidelladecisionefinale.Accantoallafinalitàconciliativadunque,

considerata da parte della dottrina come prevalente426, sussiste

un’altranonmenorilevantefunzionedelladisposizioneinesame,

valeadirequelladianticipazionediunaporzionedell’istruttoria

ordinaria427, destinata a subentrare qualora la conciliazione non

vada a buon fine. Da un’analisi accurata delle due disposizioni,

possiamo dunque evincere che mentre l’accertamento tecnico

preventivodicuiall’art.696cpc,seguendoilmodellotradizionale

deiprocedimentidi istruzionepreventiva, rivesteessenzialmente

unafunzionecautelare, inquantoassolvealcompitoditutelareil

dirittoallaprovadellepartiafrontediunasituazionedi“urgenza”

(pericolo di alterazione dello stato dei luoghi ovvero della

condizionedicoseodipersone),alcontrariolaconsulenzatecnica

preventiva disciplinata dal “nuovo” art. 696 bis risponde

essenzialmenteadunafunzioneconciliativa,epiù indirettamente

deflattiva del contenzioso giudiziale. Essa infatti può essere

richiestaanche“aldifuoridellecondizionidicuialprimocomma426Nardo,“Lanuovafunzioneconciliativadell’accertamentotecnicopreventivoallalucedellarecenteleggen.80/2005”,inwww.judicium.it,op.cit.427Romano,commentosubart.696bis,op.cit.,p.723.

147

dell’art.696”,edunque inassenzadipericolo. Il suo inserimento

all’interno della sezione del codice relativa ai provvedimenti di

istruzione preventiva (sezione IV del libro IV), ha suscitato non

poche perplessità, per via della preminente funzione che

tradizionalmente viene assegnata a questi provvedimenti, ossia

quella di tutelare il diritto alla prova delle parti dai mutamenti

legati al decorrere del tempo. Secondo parte della dottrina, del

resto, la sua collocazione comporterebbe l’assegnazione a questi

ultimi di un’altra (ulteriore) funzione, oltre a quella cautelare:

quella di deflazionare e accelerare il processo ordinario di

cognizione, sulmodello di quanto realizzato da alcuni legislatori

europei428.Taledisposizione,tuttavia,nonèscevradaanomalie.In

primo luogo, questa forma di consulenza presenta un ambito di

applicazioneristretto,inquantopuòessererichiesta(solo)“aifini

dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti

derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni

contrattuali o da fatto illecito”. Restano escluse dunque alcune

categorie di controversie, come quelle in materia di diritti reali,

quelle che riguardano diritti personali o status, e quelle che

riguardanoobbligazionidiversedaquellenascentidacontrattoo

da fatto illecito, come la negotiorum gestio, la ripetizione

dell’indebito o l’arricchimento senza causa429. In secondo luogo,

nonèchiaroqualesiailcontrollochespettaalgiudice,siaexante

(quandositrattadivalutareipresuppostiperlaconcessionedella

misura),siaexpost,quandoilgiudicedevedecidereseconcedere

o meno l’exequatur al verbale di conciliazione. Altrettanto

problematicoappare il ruolodel consulente.Daun lato, infatti, il

428Intalsenso,Besso,commentosubart.696bis,cit.,p.1317.Ilriferimentoèal“selbstandiges Beweisverfahen” dell’ordinamento tedesco e all’art. 145 del“nouveaucodedeprocédurecivile”dell’ordinamentofrancese.429Ansanelli,“Laconsulenzatecnicapreventivaai finidellacomposizionedellalite”,cit.,p.1077.

148

legislatore sembra assegnargli una funzione tipicamente

giudiziale, com’èquelladell’accertamentodiundirittodicredito;

dall’altro lato, non sembra che egli disponga delle adeguate

competenzeperfavorirelaconciliazionetraleparti,dalmomento

chelanormanonrichiedealconsulenteunaspecificaconoscenza

delle tecniche di mediazione430. Infine, vi è il problema di una

possibile sovrapposizione dei due istituti nella prassi, con

conseguente abbandono dell’accertamento tecnico preventivo ex

art. 696 in favore della più “conveniente” consulenza tecnica a

scopodiconciliazioneexart.696bis431.Taleultimadisposizione,

infatti,adifferenzadel“vecchio”accertamentotecnicopreventivo,

consenteallepartidipervenirealla conciliazioneanticipatadella

liteedicostituirsiunvalidotitoloesecutivoper l’espropriazione,

per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca

giudiziale.Vièdunqueilrischiodipossibili“interferenze”traidue

istitutinellaprassi,adiscapitodiquella funzionedeflattivache il

legislatore ha inteso perseguire con l’introduzione dell’istituto di

cuiall’art.696bis.

430Sulla questione dell’assenza di garanzie circa la specifica preparazione delconsulente nelle tecniche di mediazione, si veda: Ansanelli, “Esperti erisoluzioneanticipatadellecontroversiecivilineinuoviartt.696e696bis”,cit.,pp. 1245 ss.; Bonatti, “Un moderno dottor Jekyll: la consulenza tecnicaconciliativa”,cit.,pp.247ss.431Besso,op.ult.cit.,p.1346.

149

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152

Volpino,Diego.«L'ispezione.»InLaprovanelprocessocivile,diMicheleTaruffo.Milano:Giuffrè,2012.

153

Ringrazioilmiorelatore,perlagentilezzaeladisponibilità

manifestata,etuttoilpersonaledell’universitàdiPisa.