VIGENCIA DE LAS PARTIDAS EN CHILE

BnnprNo Bnvo LmAcademia Cbilena le la llistoria

Universiilad de Cbile

IxronuccrN

En 1984 se cumplen siete siglos de la muerte de Alfonso x, uno delos ms grandes reyes de Castilla. Con este motivo se recordar,sin duda dentro y fuera de Espaa, la obra de este monarca quemereci el dictado de El Sabio. Dentro de ella sobresalen lasSiete Patas, que tienen particular significacin para Hispano-amrica.

Las Patidq.s son el cuerpo jurdico que ha tenido ms larga yms amplia vigencia en Amrica hispana. Se introduieron iuntocon el derecho castellano en Amica espaola y iunto con elderecho portugus en Brasil, desde los inicios mismos de la ex'pansin de Espaa y Portugal en el Nuevo Mundo. Y rigieronhasta la poca de la codificacin, que se inicia en 1822 con elprimer cdigo penal espaol y puede estimarse terminada en 1916con eI cdigo cil brasileo. As, pues, lts Siete Patilas se harrapcado en Amrica por espacio de ms de cuatro siglos, desdefines del siglo xv hasta comienzos del siglo :c.

En las pginas que siguen nos ocupaemos de ta vigenciade las Patidns en Chile, pero lo que aqu observamos vale tam'bin mutata mutandis para el resto de Hispanoamrica, incluidoBrasil.

I. Eorcroxrs Orrcr.rs

Cuando las Site Paidns se introducen en Amriea su texto estabaya fiiado. Incluso haba aparecido por primera vez impreso, enla edicin con glosa de Alonso Daz de Montalvo ( 1405-1499) que

u Bmw,rnorno Bnvo Lnse hizo en Sevilla en 1491, es decir del ao anterior al descubri-miento del Nuevo Mundo.

Esto nos dispensa de tratar de la elaboracin de la;s SietePartidas y de las sucesivas versiones de la obra1. En todo cso,est fuera de duda que el autor de la versin original fue Alfonso x,cualquiera que hubiere sido su participacin directa en la redac-cin de ella. As sucede, por lo dems, con grandes obras de estegnero. Las leyes y los cdigos se atribuyen al monarca o al go-bemante que los dict, aunque se sepa que no intervino personal-mente en su redaccin. Tal es, sin ir ms lejos, el caso del Corpusiuris citilis que se atribuye a fustiniano, aunque en gran parterecoja material anterior y su elaboracin se haya reazado bajola dieccin de Triboniano.

Pero \x Patid.as tienen, adems, el seo de Alfonso x. Sonuna obra anloga al Libo ilzl Sabe il Astonoma y a la Cratrdee Cenral Estorio, quc se propuso elaborar el rey sabio.

La edicin de las Pcrtidas ms usada en Hispanoamrica noes la de Montalvo, de que hemos hecho mencin y de la que selanzaron hasta 1528 ocho reimpresiones. Ella fue desplazada porla de Gregorio Lpez ( 1496-1560) tambin con glosa que recibisancin oficial por real cdula de 7 de sepembre de l55S y sepublic en Salamanca ese mismo aio. De sta se hicieron, hasta1&55, no menos de quince ediciones 2.

_ 1 cRc^-G,\rro, Aqoso, El 'Llbo d las l*ges de Nlorco et Sabto,

Del eq&do a ls Pattdat, eI. Annio l Histot4- lct Deeiho etpatpl, gadelauto ,nor, 2l-22, Ma

VIoENCI DE LAs PARTIDAS EN CI LE

Como es sabido, a comienzos del siglo xrx la Real Academiade la Historia public una nueva edicin de las Partldas a la quese declar tambin autntica por real orden de 8 de marzo de1818. En consecuencia, a partir de entonces se pudieron invocarante los Tribunales indistintamente las dos ediciones. No obstante,de hecho se prefiri la de Lpez, como lo demuestran sus mlti-ples reediciones y en particular la de Los Ciligos Etpaoles an-coda.das E anotailos, hecha por Ia imprenta La Publicidad, enMadrid de 1847 a 1851 y reimpresa ett L872-733. Esta coleccincicul en Espaa y en toda Amrica espaola. An hoy no es raroencontrarla en bibliotecas de abogados, iurisconsultos, jueces, aca-demias de prctica forense y facultades de derecho hispanoame-ricanas,

II. Apc.oN v Vcrxc DE L,ts PAnrDAs rN AIr,rnrc,

El fundamento de la aplicacin de las Patidas en Amrica espa-ola es la vigencia en estos pases del derecho castellano, del cualla obra alfonsina forma parte. Como se sabe, el derecho castellanose introdujo en Amrica desde la poca de su descubrimiento yconquista. Segn se consigna en las Ord,enanzas de la primera Au-diencia erigida en el Nuevo Mundo, la de Santo Domingo, elderecho castellano rige en Indias como derecho comn, es decir,en todas las materias no contempladas por el derecho especlficode Indiasa. El campo de aplicacin del derecho casteano es, enconsecuencia, ampllsimo, ya que el del derecho especlfico deIndias es comparativamente reducido, aunque de gran significa-cin. En la prctica este derecho recae sobre las situaciones pro-pias de Amrica espaola, que no se dan o que son difeentes alas de Castilla. Tales son, por eiemplo, las relaciones entre euopeose indgenas, dento de la sociedad mestiza que nace de la conquista,las instituciones de gobierno establecidas para estos pueblos, eltr{ico de personas y de mercadeias entre Espaa y Amrica

3 Imprenq La Publicidad, Los cd,igos espooles cotlcotdodoc g atatados,vols. I a 4, Madid 1848.

a Ordanzao d,e la Audkrcb dz Santo Domingo, 5 octube l5ll en:PAcsrco, Jun Fraacisco y ottos, Cobccin d downe*os indltos eldioossl descubrirnrtto, conqu*no ! ogorlzac6 .L las aitlglas povstor|et Ie An-ca y Oceab, soad4s d los aahltns ilel rciw y twy eqeclttletrtc ilel dzInd,tas, 42 vols., Madrid f8641884, en adelante coreo r, 546. La diqosicinso rqrroduce er ls oilenanzas de las dorns Audiercis de Amrica y deFipinas.

6

{6 BnnxenNo Bn.vo Lrneespaola, etc. En lo dems, rige el derecho castellano, que porconsigente se aplica a la generalidad de la vida judica, desdeel derecho procesal y penal hasta el deecho de familia, sucesionesy negocios iurdicos.

Aqui es donde, sobre todo, tienen importanc ia leLs partidas.De acuerdo al derecho castellano ellas se aplican en la forma es-tablecida por Ia Ley le del Ttulo 28 del Odenamiento ile Alcalen 1348, reiterada por la Ley primera de Toro en 1505. Ambasdisposieiones estblecen un orden de prelacin de las Leyes deCastilla. Dentro de l colocan a las partida* en el tercer lugar,despus de la legislacin real y de los fueros municipales. perotanto las leyes reales como los fueros tienen rn campo de aplica_cin restringido, potque su contenido es la ms de las veces su-mamente particular, a menudo casuista. En consecuencia, enCastilla desde antes del descubrimiento de Amica las paidasse haban impuesto como el cuerpo legal de ms frecuente apli-cacin.

Lo mismo sucede en Amrica en las materias regidas por elderecho castellano !lue, como vimos, son la mayora. En otraspalabras, el campo de aplicacin de las partidns en Amrica espa-ola coincide con el del derecho castellano, del cual son ellasindiscutiblemente el principal cuerpo legal. De esta manea lasPaidns ocwpan un lugar nico en el derecho de Amrica espaolaal que se designa con el nombre de derecho indiano. Son el cuerpolegal de ms amplia y frecuente aplicacin desde el siglo xvr hastael xx, conforme al cual se plasmaron no slo el derecho procesalo penal indiano, sino tambin todo lo que llamamos derecho pri_vado: familia, sucesin y negocios jurdicos.

III. Coqcrpc y Fuu.trro

l. Uno suma d.el detecho

No es posible exponer. y explicar la vigencia de las parti.das encualquier pas de Amrica espaola sin referitse, siquiera sea some-ramente, a su plan y contenido. Antes de ocuprrnos de la aplica-cin de cada partida por separado es menester echar una brevemirada de coniunto a toda la oba.

Las Partdas se cuentan, iunto con la Suma teolgica de Tomsde Aquino y la Comeilin de Dante que la posteridad llam divina,entre las obras cumbes de la Edad Media. Sn una suma de derecho,

VrclcIe o -s Pnrrols rN Cr.e

Esto es lo que simboliza el nmero siete, que indica plenitud.Como se recuerda en el prlogo, hay en esto un reflejo de unorden csmico, natural y sobrenatural. Siete son los das de la se-mana y siete se crea entonces que eran los planetas, pues an nohaban sido descubiertos Urano, Neptuno ni Plutn. Siete son tan-bin, segn la Sagrada Escritura, los dones del Espritu Santo quetuvo en s el Salvador del rnundq que es Dios y hombre; siete lossacramentos de la Iglesia, siete las peticiones del Padrenuestro, etc.

Las siete partes de la obra comienzan con cada una de lassiete letras del nombre del rey, de modo que componen un acrs-tico I

Al seraicio de Dios ...La fe catlica , . .Fizo Nuestro Seor . . .Onras sealadas d,io Dios Nuestro Seor ...Na.scen entre los hombres , . .Sendnmente direron los sabios. ..Oloiilanru V atreuimiento...

Cada parda est dividida en ttulos y stos. a su vez, en leyes.Como suma del saber jurdico, las Potidas se diferencian de

una enciclopedia, de una recopilacin o de un tratado. La enciclope-dia atomiza la materia jurdica en artculos aislados. La recopila-cin es una coleccin de leyes anteriores sobre divesos asuntos yde diversas pocas que se ordenan, o, meior, se yuxtaponen pormaterias. En fin, el tratado se refiere siempre a una materia enparticular, por eiemplo: de derecho penal, de derecho martimoy dems.

Las Siete Partidns, en cambio, abarcan todo el saber lurdicodentro de una visin unitaria. Es decir, son un cuerpo universalde derecho vetebrado por una visin del mundo.

2. Fundamento teolgi.co

En este sentido se puede comparar a otra de las grandes manifes-taciones de su poca: las catedrales gticas. Esto no es una figuraliteraria ni una consideracin piadosa. Lo mismo que las catedra-les gticas, las Partidas estn inspiradas en una sin del nundocon fundamento teolgico.

La catedal no es un simple edificio, En ella todo tiene susignificado. El espacio extedor representa a los infieles, El atrio,por el que se accede al inteior, simboliza el Antiguo Testamento,

47

I Bn.nprNo Bn,vo Lm

el pueblo judq la preparacin para la plenitud de los tiempos.La nave del templo es figura de la Iglesia, con sus tres planos:el subsuelo que representa al purgatorio, a la Iglesia purgante; elsuelo que recibe y sustenta a los fieles, a la Iglesia militante; y laparte superior, decorada con imgenes de santos y de ngeles, querepresenta el cielo, la Iglesia triunfante. La catedral es, pues, rnaespecie de suma teolgica esculpida en piedra.

Del mismo modo, las Paid.as son una imponente construccin,tanto causa de la riqueza de su contenido como a causa del tra-tamiento unitario de 1, balo una luz teologal.

Esto aparece de manifiesto ya desde las primeras palabras delprlogo:

"Dos es comienzo e medio e acabamiento de todaslas cosas y sin l ninguna cosa puede ser, ca porsu poder son fechas, e por su saber son gobema-das e por su bondad son mantenidas"

De la misrna manera, las cuatro primeras Partas comiervancon una referencia a Dios.

En la primera se enuncia el obieto de toda la obra:

'Al servicio de Dios e pro comunal de las gentesfacemos este libro, segn que mostramos en elcomienzo de 1".

La segunda se abre con las palabras siguientesl

'La Fe catlica de nuestro Seor fesucristo habe-mos mostado en la Primera partida de este bro,como se debe creer, honrar y guardar. Esto feci-mos por derecha razn, porque Dios es primero,y comienzo y medio y acabamiento de todas lascosas".

Al comenzar la tercera se lee:

"Fizo nuesto Seor Dios todas las cosas cumpli-damente por su gran saber y despus que lashubo hecho, mantuvo a cada una en su estado. Yen esto mostr cual es su gran bondad y justiciay en cual manera la deben mantener aquellos quela han de fazer en la tierra".

VcsNd o us Pnrro,s EN CHrLE

La cuarta Partid,a se intoduce con una referencia a lasras que dio Dios al hombre r

hon-

"Oras sealadas dio nuestro Seor al hombre so-bre todas las criaturas que el fizo".

Estamos, pues, ante una concepcin tocntrica del hombre,que se encuadra dentro de una visin teologal del mundo, de losgrandes temas del pensamiento humanor Dios, el hombre y la na-turaleza.

3. Visin teologal del murdo

Dios es el principio y el fin, el fundamento y la crispide de estaverdadera ctedal del derecho.

Peo Dios no es consideado como ul ser difuso, problemti-co, inaccesible; un Dios desconocido, leiano, que no se cuida deIos hombres, Antes bien, es entrevisto en forma clara, iluminadoay directiva, a Ia vez que prxima. Es un Dios que se ha revelado ylas palabras de la revelacin se invocan con frecuencia a lo largode todo el texto; un Dios que se ha encamado, que se ba hechohombre, nacido de mujer, con una Madre como la nuestra, peroperfectsima; un Dios, en fin, que se ha sacrificado voluntariamen-te para salvar a cada hombre, a todos los hombres. Un Dios quellama a los hombres, los atrae y los salva a travs de la Iglesia.

En consecuencia, el hombe est en segundo lugar; despus deDios, pero por encima de todas las cosas sibles. El hombre noes, pues, el centro. No estamos aqu ante una sin antropocn-trica sino claramente teocntrica. La misma dignidad del hombrele viene de Dios, de su proximidad a Dios, que le ha colocado porencima de la natualeza-

Tres son las honas que hizo Dios al hombre, conforme al pr-logo de la ctarta Partidn

"Pimeramente en facerlo a su imagen y semeian-za segn El mismo dijo antes que lo ficiese, endarle entendimiento de conocer a El e a todas lascosas".

En primer lugar el hombre ha sido creado no slo a imagen,sino tambin a semeianza de Dos y tiene entendimiento por elcual puede conocer a Dios y a las cosas.

50 Benurorro Bnvo Ln r

En segundo lugar, Dios puso al hombre por encima de todaslas dems creaturas:

"Otros honro mucho al hombre en que todas lascriaturas que El haba fecho, le dio para su ser-vicio".

Aqu est el fundamento -teolgico- de la superioridad delhombre sobe el resto del univeso visible.

Por ltimo, Dios dio al hombre la mujer por compaera, paraque de ella tuviera descendencia

'Y adems de todo esto, le hizo muy gran honraen que hizo mujer que le diese por compalera enque hiciese linaie".

En estas palabras parece respirarse un aire caballeresco delMedievo con su exaltacin de la muier. La muier {ue dada al hom-bre por compaera de su misma naturaleza, no como esclava oservidora. Por encima de eso, Dios los asoci a mbos a su podercreador, al confiales la propagacin del gnero humano. Dios nocrea directamente otros hombres, de suerte que este mundo y des-pus el cielo se poblarn slo con lo que los hombres, eierciendoeste poder de transmitir la vida, traigan a la existencia.

No stamos, pues, ante una visin ingenua, idealizada del hom-bre, sino, por el contrario, muy realista. Se trata de un hombreconocido, falible, y suieto de las aspiraciones ms sublimes a la vezque de las mayores flaquezas. Un hombre al que, en rigor, nadapuede contentar sino Dios mismo, segn la desgarradora frase deSan Agustn: "Nos hiciste Seor para Ti e inquieto est nuestrocorazn mientras no descanse en Ti" 5,

La ileza de que el hombre es capaz rsalta de los delitos enque puede caer. Ninguno tan ruin como el de traicin, segn 7,2,1,

"la ms vil cosa e la peor en que puede caer elcorazn del hombre. Y nacen de ella tres cosas queson contradas a la lealtad y son estas: tuerto, men-tira y leza. Y estas tres cosas facen el corazn delhombe tan flaco que yea contra Dios, y contratodos los hombres faciendo lo que no debe facer".

5 San Agustin, Cottsioflas 1, 1.

VrcrNcr p r,s Penrroes eN Cnrr,r

Por ltimo, en trcer lugar, por debajo del hombre, est lanaturaleza, a la que pertenecen en general las cosas que, junto conlos actos humanos, son objeto de derecho: que hay que distibuirente los hombres, de modo que cada cual obtenga lo suyo.

4. Fe y razn

A lo largo de todo su texto se invoca en las Parti.das la autoridadde la Revelacin cristiana y de los sabios antiguos. Se combinanas los dos fundamentos sobe los que descansa el saber medieval:la Fe y 1a razn. No hay oposicin ni con{licto entre ambas, porquelo que Dios ha revelado a los hombres no puede contradecir a loque los mismos hombres pueden descubir con su razn en la natu-raleza, que es tambin obra de Dios. Ms an, fe y razn se apo-yan y complementn cada una en su propio plano, segn la felizexpresin de San Anselmo: fes quaerens intellectum, y a la inversa,intellectLts qu&erens fidem, La Fe, leios de exclui a la razn,'!asupone. Presupone el conocimiento racional, del mismo modo quelo sobrenatural presupone lo natural. La Fe no puede darse en unhombre privado de raz6n, ya que all donde no cabe conocimientonatual no puede darse rn conocimiento sobrenatal. pero la Feno slo presupone y utiliza a Ia razn, sino que la perfecciona den-tro de su propio campo de conocimiento natural. Evita que caigaen multiples eores y explica muchas cosas que la razn no alcan-za a comprender por s sola. De ah que la razn busque a la Fepara cumplir meior su propio papel humano. por eso, cuando larazn, privada del auilio de la Fe, queda abandonada a s misma,el mundo se llena de errores no slo especulativos sino tambinmorales, As se explica, sin ir ms lejos, la legalizacin del abortoo de las uniones de homosexuales en pleno siglo xx. En el sigloxru, en cambio, hay una profunda compenetracin de la Fe y dela raz6n, que permite abordar problemas como el de la barraganacon una claa distincin entre el aspecto moral, el pecado, y el as-pecto jurdico, sus efectos de derecho.

IV, P..N y Covrrmo

El plan de las Partidns responde a la visin teologal del mundoque anima a la obra.

Comprende, como sabemos, siete partes o partidas.La primera Parti.dt. comienz, por tratar de las fuentes del de-

5I

52 BrnnrNo BnAvo LIRA

recho, lo que es como la portada de la obra. Luego est entera-mente dedicada al Deecho de ceencia. Por tal se entiende segn1,1,7 el derecho eclesistico, aplicable slo a los cristianos en raznde su fe:

"A la ceencia de nuesto seor Jesu-Cristo perte-necen las leyes que fablan de la Fe. Ca estasayuntan al hombre con Dios por runor; ca en cre-yendo bien en el, por derecho conviene que leame, y que le honre y que le tema".

Estas leyes conducen, pues, al hombre a su rlltimo fin, porqueel que asl ama, honra y teme a Dios no puede deiar de alcanzar elcumplido amor a El:

"non puede erar que no haya el amor de Dioscumplidamente".

Despus de tratar en la primera Partla de la Iglesia, esto es,del poder eclesistico, se ocupa en la segunda de los reyes, empe-radores y otros grandes seores, es deci, del poder temporal. Elplan se aiusta as a la distincin entre los dos poderes.

El objeto de ellos es, segn las Partidas,la iusticia, espiritual otemporal, a la que se considera como suma y compendio del go-bierno.

La tercera Pata est dedicada a otra forma de iusticia: lajusticia entre partes, que se administra ordenadamente, es decir,con las {omas procesales, por seso y sabidura; esto es, ante uniuez que debe reunir la prudencia y la ciencia del derecho;

"En esta tercera Partida queremos decir de la jus-ticia que se debe facer ordenadamente por sesoy por sabidura en demandado y defendiendocada uno en iuicio, 1o que cree que sea su dere-cho ante los grandes seiores sobredichos o losoficiales que han de juzgar por ellos" (3, prlogo).

La cuarta Partid,a, que ocupa un lugar central por estar pre-cedida de las tres pmeras e ir seguida de las tres ltimas, estdedicada al matrimonio y, por ende, a la familia -que tambin lotienen en la sociedad-, ya que sin el matrinonio y el linaje quede l proene no se podrn cumplir las otras seis:

Vlce,cra DE L.,'s PARTTDAS r Curr-s D.J

"E por eso lo pusimos en medio de las siete parti-das de este libo: as como el corazn es puestoen medio del cuerpo, donde es el espritu del hom-bre, donde va la vida a los miembros. El otroscomo el sol que alumbra todas las cosas y es pues-to en medio de los siete cielos, do son las sieteestrellas que llaman planetas. E segun aquestepusimos la Partida que habla del casamiento, enmedio de las seis partidas de este bro" (4, pr-logo )

Y en el prlogo de la Partido cuarta explica este significadode la colocacin del casamiento. Pimero se efiere a las tres par-tidas anteioresr

'Porque as la primera que habla todas las cosasque pertenecen a la Fe catca, que face al honr-be conocer a Dios por creencia y tambin la leyde nuestro seor fesucristo que es la espada es-piritual que taja los pecados encubiertos. Comola segunda que fabla de los grandes seores quees la (espada) temporal que taja poderosamentelos males manifiestos y devedados. Como la ter-cera, que muestra la justicia que s dada por iui-cio a los hombres, para meter amor y paz entreellos".

Luego alude a las tres partidas posteriores:

"E aun la quinta que fabla de todas las cosas quelos hombres ponen entre s a placer de ambas par-tes, de que nace despus nexo que se ha de libarpor derecho. E otrosi como la sesta que fabla delas herencias que los hombres heredan por linaleo por manda de testamento e aun la setena quemuestra como se deben encarmentar todos los ma-les que los bonbes facen por voluntad de unaparte y a pesar de la otra".

'Ninguna de estas no se podra cumpl derecLa-mente sino por el linaje que sale del casamiento,

Y concluve:

54 Brnwrorrqo Bnvo Ln

que se eumple por ayuntanza de hombre y mu-jer. Y por eso pusimos en la cuarta partida, quees en medio de las siete asi como puso NuestroSeor eI sol en el cuarto cielo, que alumba todaslas estrellas, segn cuenta la su ley" (4, prlogo).

En esta explicacin est contenida ya la materia de las tresltimas partidas.

La quinta trata de los negocios jurdicos, es decir, de los actosy contratos que puede el hombe realizar o celebrar en el cursode su vida.

La sexta se ocupa, en cambio, de lo que ocurre despus de sumuerte, o sea, de la sucesin y de las guardas:

"Donde despus que en la cuarta partida de estelibro fablamos de todas las posturas y pleitos yconveniencias, que los hombres facen entre s ensu da, queremos aqu decir de los testamentosque facen a su fin, porque esto es encerramientode su fecho" (6, prlogo).

Finalmente, la sptima tiene por obieto el derecho penal, queene a ser como el cierre de todo el campo luldico, segn dice elRey sabio en su prlogo a ella:

"Queremos aqu demostrar en esta setena partidade aquella justicia que destruyendo tuelle ( remue-ve) por crudos escarmientos las conendas y losbullicios que se levantan de los malos fechos, quese facen a placer de una parte y a deshonra deotra",

Este concepto de delito o acto ilcito se contrapone al de actolcito de que trata la quinta partida. Como se recordar, por talesse enenden los que:

"los hombres ponen entre s a placer de ambaspartes" (4, prlogo).

VrcrNo n r,s Pnno,ls nN Crrr,r

V. Pnru Pnr

l. Derccho eclesistiro

El cuerpo de la Partiiln primera est dedicado al derecho eclesis-tico. Se basa ampliamente en las Decretaless. En tminos generalespuede decirse que tuvo poca aplicacin en Amrica espaola, por-que el derecho cannico experimenta una considerable alteracinya en el siglo rvt a raiz del Concilio de Trento (l5rt5-63), a cuyosdecretos se dio fuerza de ley en Castilla y en Amrica espaola porreal cdula de 12 de junio de 1564. As, pues, desde el ltimo cuartodel siglo xvr rigi la legislacin cannica post-tridentina.

En cambio, tueron extraordinaria importancia los dos ttulosprimeros de esta Partidn, dedicados a las fuentes del derecho. Enuno se trata de la ley y en el otro de Ia costumbre.

En esta mateia las Partidns rigieron en Hispanoamrica porlo general hasta la codificacin. En Chile su vigencia se extiendehasta 1857, en que entr a regir el ciligo ciail. All se trata de laley y de la costumbre en el tltulo preliminar y, como veremos,se altera tanto el concepto de ley como el valor de la costumbre.

2. La leg

Por ley se entiende en 1,1,1:

"establecimientos porque los hombres sepan virbien y ordenadamente, segrn el placer de Dios yotros segn conviene a la buena vida de estemundo . . .".

As, pues, el objeto de las leyes es doble. Por una parte, miranla vida del hombre cara a Dios y por otra al buen vivir humano,en este mundo.

La definicin de ley se encuentra en 1,1,4 y apunta a su con-tenido:

DD

- - 6 Gnrz. J. y Dr Ce.nv,rreJ- M., El Decrcto g hs Decretales ftte*es

de h yineta Patla d Allonm eI Soba er Anhobgictt Afla Z, 1964. Losmismos, S@n Eainundo d Peatort V Las Portidas d.e Alfonso el Sabio, etA*hologba Amw 3, 1955. CAMAcTo EvANcErsre, Fermn, De b.s uetutesromaws de l4s Partid4s It Prirrrpfa Porlida exl Reoista d Derccho Notatil 52,Madid 1966.

56 Benanorro Bnevo Ln c.

"Ley tanto quiere decir como leyenda, en queyace enseamiento y trabajo escrito que liga yapremia la vida del hombre, que no faga male muestra y ensea el bien que el hombre debefacer y usar".

Aqu se hace deriva el trmino ley, en l^tin ler, de lego, etrlatin leer. Por eso se exige que se trate de un texto escdto. Pero seprecisa que ene una fuerza nculante sobre los hombres, encam!nada a retraerles del mal y mostrarles la conducta que deben tener.

Esta descripcin del contenido de la ley se completa en segui-da con estas palabras:

"Otosi es dicha ley porque todos los mandamien-tos de ella deben ser leales, y derechos y cumpli-dos segn Dios y segrin iusticia".

Este texto exige que la ley para ser tal tenga un deteminadocontenido. No basta con que haya sido debidamente promulgadapara que adquiera fuerza obligatoria. Adems de eso es precisoque sus mandamientos sean iustos, esto es, conformes a Dios y alderecho.

Esta egencia. es de la mayor importancia prctica. En aten-cin a su contenido hay leyes iustas y leyes iniustas. Las unas res-petables y obligatorias por el derecho que contienen y las otrasrepudiables, en cuanto atentan contra el mismo.

Segn esto, la obediencia a las leyes no debe ser ciega, sinorazonable, con discernimiento y deliberacin. As, por ejemplo, lasleyes que atentan contra Dios, contra la patria o el honor, contrael matrimonio y la familia, contra la da fsica o moral, no sontales. No corresponde llamarlas ni tenerlas por leyes.

Este concepto de ley persisti en Amrica espaola hasta lacodificacin. En Chile el cdigo cioil introdujo una nueva defini-cin de ley de corte ilustrado. En ella se atiende slo a la formade su elaboacin, sin considerar rara nada su contenido.

"At. ls Ley es una declaracin de la voluntadsoberana que, manifestada en la forma prescritapor la constitucin, manda, prohbe o permite".

En consecuencia, desde la entrada en vigor dei ciligo cioil en1857, desaparece en Chile la distincin entre leyes ustas e iniustas.

Vlcrxc DE LAS PAnrrDAs nN CHrLE

Todas se consideran igualmente obligatorias desde el momento quehan sido elaboradas del modo prescrito en la Constitucin.

Se llega as a una situacin en que las propias leyes puedenser una amenaza para eI derecho. EsIa legalad, por la legalid.a.d,,sin contenido fiio, puede muy bien ser utilizada para aniquilar elderecho. Puede muy bien ser el camino para el peor sin derecho:el abuso legalizado. As sucedi, por ejemplo, en Alemania en elperodo entreguerras, en que el nacionalsocialismo se impuso porlas vas legales, y as sucede, desde la segunda guerra mundial, enlos Estados totalitarios de Europa oriental, donde tmbin se im-puso por vas ms o menos legales el socialismo intenacional.

Por eso es tan importante considerar. el contenido de la ley.Slo de este modo puede distinguirse entre leyes iustas e iniustas.Y, en consecuencia, rechazar la fuerza obligatoria de las leyes sinrazn y sin derecho, que por ser abusivas envilecen a quienes lasdictan y a quienes abogan por su respeto.

3. Potestad V autorad, en la elabors.cin il.e las leyes

En funcin del contenido de las leyes, est tambin la forma enque deben ser elaboradas. Conforme a l,lBr

"debe ser mucho escogido eI derecho que en ellasfuere puesto, antes que sean mostradas a las gen-tes. Y cuando de esta guisa fueren fechas sernsin yerro y a servicio de Dios y a loor y honra delos seoes que las mandaron facer y a pro y abien de los que por ellas se hubieren de iuzgar".

El cuidado en la formacin de las leyes redunda, pues, en unatriple ventaja. Con ellas se hace sercio a Dios, se honra a los go-bernantes y se beneficia a los gobemados.

Para conseguir esto es necesario que se hagan con reposo ycon consejo de hombres con ciencia y experiencia. As, se dice enI,1,9:

"deben guardar que, cuando las ficieren no hayauido ni otra cosa que los estorbe o los embarguey que las fagau con consejo de hombres sabedo-res, y leales y sin codicia. Ca estos tales sabrnconocer lo que conviene al derecho y a la iusticiay al pro comunal de todos".

ol

58 Brnprxo Bn.vo Lrnl

En otras palabras, para hacer leyes no basta el poder, al me.nos si se quiere hacer buenas leyes. Se precisa, adems, el saber, esdecir, el consejo de hombres entendidos, leales e ntegros. Paraelaborar buenas leyes es menester, pues, la conjuncin de potestaddel que gobierna con la autoridad de los que saben.

Segn las leyes, los bienes se reparten de tres maneras: losque corresponden a los mayores, a los iguales y a los menores.

'La primera que cae en los mayores, asi como esen los seores o en los padres, que cada uno deestos han derecho de facer bien de lo suyo: lospadres a los hilos o a los otos parientes por na-turaleza de linaje; los seores a sus vasallos o alos otros que son en su seoro por el sewicio quede ellos reciben" ( 1,1,3).

En seguida ene la distribucin de los bienes entre iguales;

"as como en los desposorios o en los casamlentos:ca el bien facer de esta manera tornase a pro dequel que lo face en dos maneras. La una, que leest bien de lo facer. La otra que se torna todo ahonra y pro de s mismo" (id.).

Por ltimo, se trata de los menores:

"as como en los hijos o en los criados o en losvasallos o en los sieryos: ca este bien facer esotros con gran bondad, del que lo bien face yncele ende dos bienes que son muy nobles: eluno es grandeza, el otro es podero..." (ibd.).

Pero esta distribucin ha de ser moderada por la prudenciapara

'facer bien do conviene, y como y cuando y otrosien saber refrenar el mal y tollerlo (removerlo ) yescarmentarlo en los tiempos y en las razones quees menester, catando los fechos como son, y quienlo face y de que manera y en cuales lugares"( ibd. ).

De este modo se endereza el mundo, porque se premia a losque hacen bien y se castiga a los que hacen mal:

Vrcrcr. DE LAs PaRTIDAs r Cnrr-g

'T con estas dos cosas se endereza el mundo fa-ciendo bien a los que bien facen y dando penay escarmiento a los que lo merecen" (ibd.).

4, Leyes cannicas g seculares

En 1,1,3 se clasifican las leyes de derecho, segn su objeto, en ecle-sisticas y seculares. Las primeras persiguen el bien comn espiri-tual o salud de las almas, que incluye elementos materiales, y, lasegunda, el bien comn temporal, o buena da de los cuerpos, queincluye elementos espirituales.

"Como quiera que las leyes sean unas cuanto alderecho, en dos maneras se reparten cuanto enraz6n. La una es a pro de las almas y Ia otra apro de los cuerpos. La de las almas, es cuanto encreencia, La de los cuerpos es cuanto en buenavida... Y por estas dos se gobierna todo el mrn-do: ca en estas yace galardon de los bienes a cadauno segn debe haber y escarmiento de los males".

Y agrega en 1,1,7:

"A la creencia de Nuestro Seor Jesucristo perte-necen las leyes que fablan de la Fe. Ca estas ayun-tan al home con Dios Por amoi'.

En seguida expca:

"Ca en creyendo bien en EI por derecho convieneque le ame y que le houre y que le tema, amn-dolo por la bondad que en El ha y otros por elbien que nos El face. Y hanlo de honrar por la sugran nobleza y por la su gran virtud. Y temerlepor su gran poder y por la su gran justicia y elque esto ficiere no puede errar que non haya amorde Dios cumplidamente".

En cuanto a las leyes seculales o temporales dice:

"Y al gobemamiento de las gentes pertenecen lasleyes que ayuntan los corazones de los hombrespor amor: y esto es derecho y razn: ca de estas

59

60 BERNARDTNo Bnvo Ln,

dos sale la justicia cumplida, que face a los hom-bes vivir cada uno como conene. Y los que ansiviven, no han porqu se desamar, ms porqu sequerer bien'.

Sobre el legislador se afima en 1,1,11:

"El facedor de las leyes debe amar a Dios e tener-le ante sus oios, cuando las ficiere porque seanderechas y cumplidas. Y otros debe amar la ius-ticia y pro comunal de todos. Y debe ser entendidopara saber departir el deecho del tuerto y no de-de haber vergenza y mudar y enmendar las leyescuando entendiere o la mostraren razn por quelo deba hacer: que gran derecho es que el que alos otos ha de enderezar y enmendar que lo sepahacer a s mismo cuando enae".

Cuatro son, pues, las condiciones del legislador: tener a Diospresente, amar la iusticia y el bien comn, tener conocimiento delderecho y estar dispuesto a mudar las leyes cuando aparezca o lemuestren que hay razn para ello.

5. Costwnbre

Tambin la costumbre se rigi en Amrica espaiola por las Parti-ds. Confome a ellas se determinan los requisitos de validez quedebe reunir. La ley 1,2.5 es un pequeo tratado sobre la mateia:

"E tal pueblo como este o la mayor partida de el,si usaen diez o veinte aos a facer alguna cosacomo en manera de costumbre, sabiendolo el se-o de la tierra y non lo contradiciendo y tenien-dolo por bien, puedenla facer e debe ser tenida yguardada por costumbre... Y otros decimos quela costumbre que el pueblo quiere poner y usarde ella, debe ser con deecha razn y no contrala Ley de Dios, ni contra Seoro ni contra dere-cho natural, ni contra pro comunal de toda la tierradel lugar do se face e debenla poner con granconseio e non por yerro, ni por antojo, ni por nin-guna otra cosa que les mueva sino derecho y razny pro; ca si de otra guisa la pusieren non sera

VrcBNcr. nr uts Pntloes s,f CHu-

buena costumbre, sino dao de ellos y de todaiusticia".

6. Valez ile la coshnnbte

Se sealan seis requisitos de validez.En primer lugar, la costumbre ha de tener una antigedad de

al menos diez o veinte aos. Gregorio Lpez aclara que basta condiez aos, porque el pueblo est siempre presente y, por lo tanto,no se le apca el plazo de veinte aos, que es Para ausentes. Encambio un jurista indiano del siglo xru, fuan de Hevia Bolaos,admite ambos plazos, segn se trata de presentes o ausentes y aa-de que la costurnbre contra la ley cannica requiere a lo menoscuarenta aos para prevalecer 7.

En segundo lugar, la costumbre ha de introducirse con cono-cimiento del prncipe y sin que ste la contradiga. Segn Lpez,este conocimiento no es necesario si se uata de una costumbre in-memorial,

En tercer trmino, la costumbre debe ser racional. Lpez ex-plica que el uso que mueva aI mal, a pecados o a cosas absurdas,no causa una costumbe que deba ser observada, En cuanto aljuicio sobre su racionalidad, seala en 1,2,3 que segn opinin en-te los autoes del Derecho comn, como Enrique de Susa, Carde-nal Hostiense y Juan Andrs, est entregado al arbitrio del uez:

'Que costumbre se califica de acional o irracional,queda entregado al arbitrio del iuez".

Por su parte, precisa el mismo Lpez que el juez en el ejerci-cio de ese arbitrio debe ponderar si es bueno o malo el fin de lacostumbre, si acaso es contra o segn ley y si fue introducidapor alguna ota razn iusta, de modo que el derecho apruebe seme-

iante costumbre y, consideradas las diversas razones, pueda seracional an contra una ley racional.

Este requisito de la racionalidad de la costumbre y eI arbitrioludicial para pronunciarse sobre l tuvo enorme significacin enAmrica espaiolas. Por diversas causas, la costumbre alcanz enIndias mucho mayor relieve que en Castilla. Si all se vela, en cier-

7 HEvrA BoLAos, Juan de, Curio Phllipico, Lirna. 1603, 1, 8, f8.8 Sobe esto ldmameDte AvrA MAEL, Alamio de y BAvo LBA, Ber-

dJmo, Apotta sobe la costutbe e ef, decho ndlap en Reoista Chilhad,e Hlrto4 del Deecho 10, Satiago 1984.

62 BERNADrNo Bn-lvo Lrne

to sentido, limitada por la legislacin; en Amrica, en cambio, pudoexpandirse sin obstculos.

Por otra parte, el arbitrio judicial hizo del iuez un verdaderomoderador de la costumbe.

En cuarto lugar, la costumbre no debe ser contraria al deechonatural. Esta exigencia tambin se aplica a la ley. Es consecuenciade la prioridad reconocida al derecho natural, oba de Dios, fentea cualquier derecho humano, eclesistico o secular, introducido seapor la ley, sea po la costumbre.

En esta apreciacin de la compatibilidad de la costumbr.e conel derecho natural, iuega tambin un papel decisivo el iuez e.

En quinto lugar, la costumbre no ha de contariar el bien co-mn. Segn hace ver Lpez, la costumbre y la ley tienen la mismacausa final: el bien comn. Por eso, si la ley se hace para el bienpblico, tambin la costumbre debe hacerse con ese objeto.

Por ltimo, la costumbre ha de introducise sin error, a cienciacierta. A este propsito aduce Lpez la opinin comn de los doc-tores que distinguen entre erlar al introducir la costumbre e intro-ducirla por error.

7. Valor de la costumbre

La ley siguiente 1,2,6 se ocupa del valor de la costumbre. Al res-pecto distingue tres situaciones de ella frente a la ley: costumbrefuera de la ley, segn la ley y contra la ley:

"Fuerza muy grande ha la costumbre, cuando espuesta con raz6n, asi como diximos, ca las contien_das que los hombres han entre si, de que nofablan las leyes escritas, puedense librar por lacostumbre que fuese usada sobre las razones sobeque fue la contienda y an ha fuerza de ley".

En seguida pasa a la costumbe secundurn legem:

"Otosi decimos que la costumbre puede interpre-tar la ley cuando acaeciese duda sobre ella, queasi como acostumbraron los otros de la enten-der, asi debe ser entendida y guardada,,.

e Avu,e Mentrr,, Alamiro de, Dlscutso le recepcta dc D. Mauol Sallrr,tMonguillot er la Acadmia ChllBna dB la Hstotia en Boletn ilc l AcodemaChibna 1 la, EMo 4 87, Sanriago 1973, p. 41.

VrcNcrl s Ls Pnrr.{s rN Crur 63

Finalmente se refiere a la costumbre corto l,egemt

'T aun a otro podero muy grande, que puede tarlas leyes anguas que fuesen fechas antes de ella,pues que el rey de la tierr lo consintiese usar con-tra ellas tanto tiempo como sobedicho es o mayor.Esto se debe entende cuando la costurnbre fuereusada generalmente en todo el reino; ms si lacostumbre fuese especial, entonces no desataa laley sino en aquel lugar tan solamente donde fueseusada"-

Lpez resume este triple valor de la costumbre como suple-toria, intrprete y correccin de la ley, en los siguientes tminos:

"Donde la ley no dispone se admite la costumbre,adems la costumbre no es slo intrprete de laley, sino tambin correccin del derecho anterior,siempre que sea general, Si es especial lo corrigeslo en el lugar donde rige, siempre que el Prnci-pe la conozca y no la contradiga dentro de l0 o20 aos".

Agrega Lpez que:

"la costumbre se suprime por costumbre contrariaposterior o por Ia ley".

La costumbre fue una fuente principal del derecho indianodurante los siglos xla, x\rr, xl'ur y parte del xx. Con la codifica-cin su valor cambi diametralmente. Al menos en Chile, el cd.igociail vigente desde 1857 le desconoci toda significacin propia:

"Att. 2 La costumbre no constituye derecho s.inoen los casos en que la ley se remite a ella".

Postcriormente, conforme a esta disposicin, se le atribuy enel cdigo de comercio cierto valor. Pero nunca volvi a tener elque de acuerdo con las Partid.as tuvo en el derecho indiano.

u BrnanolNo BRAvo LrRAVI. SncuND PAnrrp

l. Dualidad d.e poderes

La segunda Partida trata del poder temporal. Comienza pol sntaren el prlogo los principios bsicos. Estos son dos: la distincinentre el poder espidtual y el poder temporal y la relacin de armo-nia que debe reinar entre ambos.

La dualidad de poderes se fundamenta en el prlogo, en ladoctrina medieval de las dos espadas;

"Y estas son Las dos espadas por que se mantieneel mundo. La primera espiritual y la otra, temperal. La espiritual taja los males escondidos, y latemporal, los manifiestos . . .".

Expresamente se remite aI pasale evanglico -Lucas, 22- enque Cristo habla de dos espadas, y que la doctrina medieval inte-preta alegricamente como una referencia a los dos poderes:

'T de ests dos espadas fabl nuestro Seor Jesu-isto el iueves de la Cena, cuando pregunt a susdiscpulos, probndolos, si haban armas, con quelo amparasen de aquellos que lo haban de tmer yellos dijeron que haban dos cuchillos; el cual res-pondi y dijo, como aquel que saba todas las co-sas, que asaz haba . . .".

De ah pasa a afirmar la colaboracin que debe existir entr.elos dos poderes:

"Y por ende estos dos poderes se ayuntan a la Fede nuestro Seor Jesucristo, por dar justicia cum-plidamente al alma y al cuerpo. De donde convie-ne por lazn derecha que estos dos poderes seansiempre acordados, asl que cada uno de ellos ayu-de con su poder al otro; ca el que desacordasevendra contra el mandamiento de Dios y habrapor fuerza de menguar la Fe y la iusticia y no po-dra luengamente duar la tierra en buen estado nien paz, si esto se ficiese".

Vrcelcl DE r-AS PARTmAS rN Cur,o 65

La distincin entre los dos poderes subsiste baio distintos re-gmenes iurldicos en los pases de Hispanoamrica. Asl ocure tam-bin en Chile.

En cuanto a la relacin de ambos, durante toda la poca in-diana fue de colaboracin mutua bajo el rgimen de patronato ro.Despus de la independencia, la Santa Sede se neg a reconocer,o meior dicho a otorgar, el patronato a los Estados sucesores de lamonarqua espaola. No obstante, subsisti el rgimen de unin delEstado y la Iglesia 11. En Chile fue reemplazado por el de separa-cin de ambos en 1925. Desde entonces se mantiene una colabo-racin entre el Estado y la Iglesia, como entidades de derechopblico, pero dento de un plano de mutua independencia.

2. El rey

La ley 2,1,. es un pequeo tratado de derecho poltico. En ella sedefine al rey en los siguientes trminos:

"Vicarios de Dios son los reyes, cada uno en sureino, puestos sobre las gentes, pata mantenerlasen justicia y en verdad cuanto a 1o temporal, bienas como el emperador en su imperio",

Se enuncian aqu cinco elementos.En primer lugar, se dice que el rey es vicario de Dios. Esta

expresin evocaba en la mente del juista medieval la figura delPapa, que es por antonomasia el Vicaio de Dios, Se afirma, pues,que el rey, como el Papa, tiene su poder de Dios y, por tanto, queno Io recibe del Papa, ni depende de 1.

En seguida se dice que los reyes estn puestos 'cada uno ensu reino". Con ello se seala el lfmite espacial de su poder, queabarca slo el territorio del reino. Con esto se establece una prime-ra difeencia entre el Papa y el rey. Mientras el Papa es uno, elnico vicario de Dios para los asuntos espirituales, los reyes sonmltiples, distintos vicarios de Dios, cada uno dentro de su propioreino.

ro La bibogrf es xtensa. Ve LETIn,{, Pedro de, Relaclolrt enteLa Sarto Seda e Hispoloomriaa, wl L Epoca d,el Real potroioto l4gS-jgIO,Roma 1959,

11 Gor,z,s EsEEJo, Ferando, Cuitro lcrios d hlctorl4 @lsid.rtlcode Chilz. Crniaa de las rclaciones entre la lgl.esta y el Estnilo l83l-lg7l, San-ago 1948.

66 BnxnorNo BRAVo LrRA

En tercer lugar se precisa que los reyes estn 'puestos sobrelas gentes para mantenerlas en justicia y en verdad, cuanto en lotemporal". Aqu se delimita la esfera de competencia del rey. Com-prende slo los asuntos temporales. Esta es la segunda limitacinde su poder y tambin una segunda diferencia con el Papa, vicariode Dios, pero para los asuntos espidtuales.

Al mismo tiempo se seala en cste pasaje el fin del gobierno.Dentro de una visin teologal, como la que preside a las Partidns,encontramos la vieja concepcin cristiana de que el gobiemo estestablecido por Dios en beneficio de los gobemados y no del go-bernante. Los deberes del rey para con sus vasallos se condensanen la frmula mantenerlos "en iusticia y en verdad, cuanto a Iotemporal". La justicia temporal es, pues, la razn de ser del gober-nante. Su principal preocupacin ha de consistir, precisamente, enasegurar a cada uno 1o suyo, lo que en justicia le corresponde.

Por ultimo, en cuarto lugar, se dice que el rey est puesto sobresu reiao, "bien asi como e1 emperador en su imperio". Si en estetexto se principi por llamar al rey vicario de Dios y equipararloen cierta forma con el Papa, cabeza de la humanidad en 1o tempo-ral, se termina por equipararlo al emperador, cabeza de la humani-dad en lo temporal. Pero hay tambin aqu dos diferencias. Poruna pade, los reyes son mltiples, en tanto que el emperador esnico. Por otra, el rey tiene el mismo poder que el emperador, per.rno en todo el orbe, sino tan slo en su reino: rer est imperatot inregno s:uo.

Esta equiparacin con el emperador tiene un sentido muy con-creto. Es una manera de expresar que no hay otro poder por encimadel del rey. El rey no reconoce superior en lo temporal. Lo que yadesde el siglo :rv se manifestar en Castilla con el adjetivo soberano.

En suma, el rey como vicario de Dios para gobernar en lotemporal a las gentes de su reino es independiente tanto del Papacomo del emperador.

3. Reoelacin y razn

Este breve tratado de derecho poltico tiene una doble fundamen-tacin, contenida en la misma ley. Se basa en la Fe y en la raz6n,esa duadad tan caracterstica de las Paid,as que combina lo teo-Igico y lo filosfico. En apoyo del texto se aducen tanto los dichosde los profetas y santos "a quienes di nuestro Seor gracia de saberlas cosas ciertamente", como los dichos de los "hombres sabios, quefueron conocedores de las cosas naturalmente".

Vrctcr,r nn ,s Pnrm.s N Crrr,r 67

Empieza por la enseanza de los santos sobre el origen y el{in del poder:

'T los santos dijeron, que el rey es puesto en Iatierra en lugar de Dios, para cumplir la lusticia ydar a cada uno su deecho".

Luego pasa a la relacin de mando y obedienciar

"Y naturalmente dijeron los sabios que el rey escabeza del reino, ca as como de la cabeza nacenlos sentidos por que se mandan los miembros delcuerpo, bien as por el mandamiento que nace delrey, que es seot y cabeza de todos los del reino, sedeben mandar y guiar y habe un acuerdo con1, para obedecerle y amparar y guardar y acre-centar el reino, donde l es alma y cabeza y ellosmiembros".

4. El rey y el pueblo

Muy notable es la concepcin del orden poltico en las Partidas.Hasta ahola no ha recibido todava la atencin que merece. No sefunda, como baio el influjo del racionalismo estamos acostumbradosa pensar en los derechos, sean del rey, sean del pueblo, sino endeberes del uno y del otro. Adems no se plantea tampoco baio laforma, para nosotros casi inamovible, de una relacin vertical entregobernantes y gobernados, en la que unos estn arriba y los otrosabajo.

La visin del orden poltico en las Pattidns es mucho ns ricay matizada.

Parte de la concepcin del rey y del pueblo como suietos dedebees. Estos son de tres clases. En primer lugar para con Dios,que est por encima del rey y del pueblo en una relacin de su-perioridad. Luego entre el rey y el pueblo, que estn, por asdecirlo, frente a fente en una relacin de paridad. Por ltimo,deberes para con la tierra, que est, por as decirlo, entregada alcuidado tanto del rey como del pueblo, en un nivel de ciertasuperioridad. Paa entenderlo, vale la pena apuntar que la tierrade que aqu se habla no es un puro territorio sino la patria. Almenos asl Io entiende Gregorio Lpez, que en 2,11, I taduce elcastellano tierra por el vocablo 'latino potria.

68 BnNnprNo Bnevo Ln

Las elaciones entre el rey y el pueblo no se reducen, pues,a sus deberes recprocos. Ambos estn unidos ante todo por sucomn dependencia de Dios y su comn responsabilidad por latiena.

No corresponde entrar aqu a un examen pormenorizado deesta grandiosa concepcin poltica que ocupa el cuerpo de laParti.da segvnda, desde el ttulo u hasta el s.

Nos limitaremos a unos rasgos ms salientes, que tuvieronacusada vigeneia en Amrica espaola.

5. Deberes d,el reg para con Dios

La exposicin de los deberes del rey es ms que uD espeiode prlncipes.

El primer deber del rey se refiere a Dios. Ya en eI prlogose dice que ha de conocerle, amarle y ternerle:

"Conocimiento vedadeo de Dios es la plimeracosa que por derecho debe haber toda creaturaque ha entendimiento. Y corroquiera que esto per-tenece mucho a los bornbres, porque han razn yentendimiento, entre todos ellos mayormente 1odeben haber los emperadores y los reyes y los ohosgrandes seores que han de mantener las tierras ygobernar las gentes con entendimiento d,e raz6n ycon derecho de lusticia y porque estas cosas no po-drlan ellos haber sin Dios, conviene que le conozcany que conocindole que le amen y amndole quele teman y lo sepan servir y loar",

Sin Dios el rey no podra tener eI entendimiento de raz6n yel derecho de justicia que necesita para mantener las tierras y go-bernar las gentes. Por eso debe trabaiar para conocerle y paratomarle amor, de suerte que tema disgustarle.

B. Debercs tlel reg mra con el ptrcbb

De los deberes del rey para con el pueblo tmta el titulo x. Secomienza por definir al pueblo, Al respecto se rechaza expresa-mente la imagen residual del pueblo, como la gente insignificanteentre la que se cuentan artesanos y labradores:

Vrc,cr or r-s P.rnrros Cnrr-n

"Cuidan algunos que el pueblo es llamado la gentemenuda, as como menestrales y labradores. Y estono es as... Pueblo llaman el ayuntamiento de to-dos los hombres comunalmente, de los mayores, yde los medianos y de los menores. Ca todos sonmenester y no se pueden excusar, porque se hande ayrrdar unos a otros porque puedan bien viry ser guardados y mantenidos".

El rey debe segn el prlogo de 2, l0:

"amar y honrar y guardar a cada uno de ellos (delos de su seoro) segn cual es o el servicio querecibe",

Estos deberes del rey para con el pueblo son diferenciados,pertenecen a la iusticia distdbutiva, que exige mirar de quin setrata para saber qu le corresponde.

El amor del rey por el pueblo tiene, segn 2, 10, tres grandesmanifestaciones:

"facindoles merced cuando entendiee que lo hanmenester.. . La segunda habindoles piedad, do-lindose de ellos, cuando les hubiere dar algunapena... La tercera, habindoles misericordia, paraperdonarles a las vegadas (a veces) la pena quemerescieren por algunos yerros que hubieranhecho".

En segundo lugar debe honrarlos. Lo que har de tres ma-neras; Primero, de hecho, ponindole y rnantenindole, mientrasno desmerezca, en el lugar que le corresponde:

'La primera poniendo a cada uno en su lugar, cualle conviene por su linaie o por su bondad o porsu servicio. E otros mantenerle en l non faciendoporque lo debiese perder. . .".

Segundo, de palabra:

"La segunda, honrndole de su palabra, loando losbuenos fechos que le hicieron en manera que ga-nen por ende fama y buena prez".

70 Bnxlor,o Bnrvo Ln

En tercer lugar: en lo que mira a los dems:

"La tercera, queriendo que los otros lo azonen asy honrndolos ser l honrado por las honras deellos".

Muy realistas son las maneras en que debe el rey guar.dar a supueblo conforme a esta misma ley. Ellas consideran tres especiesde abusos, contra los cuales el rey debe proteger a su pueblo: elabuso del propio gobernante, el abuso de los poderosos y el delenemigo exterior.

'Otros los debe guardar en tres maneras. La pri-mera de si mismo, no les faciendo cosa desaguisa-da, 1o que no quea que otros le ficiesen (a l);ni tomando de ellos tanto el tiempo que lo pudie-se excusar, que despus no se pudiese ayudar deellos, cuando los hubiese menester, ..".

Respecto de la proteccin de los dbiles:

'La segunda manera, en que los debe guardar csdel dao de ellos mismos, cuando ficiesen los unosa los otros fuerza o tuerto. Y para esto es menes-ter que los tenga en iusticia y en derecho y noconsientan a los mayores que sean soberbios nitomen, ni roben, ni fuercen ni hagan dao en losuyo a los menores".

Respecto de los enernigos de fuera:

'La tercera guarda es del dao que les podravenir de los de fuera que se entiende por los ene-migos".

El rey recibir premio o castigo de Dios, ante quien es rspon-sable del cumplimiento de sus deberes:

"Donde el rey que as amare y honrare y guardarea su pueblo ser amado, temido y servido deellos y tendr verdaderamente el lugar n que Dioslo puso y tenerlo han por bueno en este mundo yganar, por ende, el bien del otro siglo para

Vrcc DE LAs PARTTDAs sN Cgrr-n

siempre. Y el que de otra guisa ficiere, darle aDios todo lo contrario de esto".

7. Deberes del rcy para con la tierra

El ttulo siguiente -11- trata de los deberes del rey para con latierra, que son arnarla, guardarla y honrarla.

Su contenido cobra especial actualidad en Amrica. As suce-de cuando se explica en 2,11,2 que un modo de amar la tiera es

"facerla poblar de buena gente y antes de los suyosque de los ajenos, si los pudiera haber, as comode caballeros (nobles) y de labradores y de me-nestrales".

Esta fue una preocupacin primordial de la monarqua enAmrica, tanto que se mand que las empresas mismas no se lla-rnaran de descubrimiento y conquista, sino de descubrimiento ypacificacin 12.

Oto tanto ocurre con los modos de honarla de que se hablaen 2,LL,2.

'Hona debe el rey hacer a su tierra y seialada-mente en mandar cercar las ciudades y las villas ylos castillos de buenos muros y de buenas tores",

Al releer esto uno no puede menos de pensar en las grandesfortificaciones que se construyeron en Amrica desde Valdiviaen el reino de Chile hasta las imponentes de Puerto Rico, Cubay Cartagena de Indias.

Finalmente, conforme a 2,LL,3, debe el rey guardar su tierra:

7l

"Acucioso debe ser el rey en guardar su tierra demanera que no se yermen las villas, ni se deriben

1z Odzsnzas d dsctibfu*os de 1573; captulo 29: 'T-os descubinitos no se deu con dtulo y nombre de anquistas pues habindose delacer con tdrta paz y caridad coto deseamos, oo queremos que el nombed ocasin ni color mra que se pueda hac'er agravio a los indios". Texto enENcNAs, Diego de, Ced,ulao Ind,tuno, 4 vol. Madrid 1956, hay edicin fac-simila de G.rnce-G.t-r.o, Alfonso, 4 vols. Madid 1945, 4, p. 234. ya en lS44eo lz capitulaoit dp Oelbw no se hobla de coquista sino de pacificacin,en coreo 23, p, 107-108. Ver GNcon. (del Campo), Maio, El Estado er eldpaaho tlano. Epoca dc u fundufa, 1492-1570, Santiago 1951, p. 9l ss.

72 Brnunrro Bnvo Lnl

los muros, ni las torres, ni las casas por mala guar-da. .. Otros la debe guardar de los enemigos, demanera que no puedan en ella facer dao...".

8. Deberes ilel pueblo para eon Dios

Despus de los deberes del rey se trata a partir de 2, 12 de losdel pueblo.

En el prlogo del ttulo 12 se explican estos deberes me-diante una comparacin con las tres especies de alma que dis-tingue Aristteles: razonable o racional, sentidoa o sensible ycriadera o vegetativa.

"De donde dijeron los sabios que asl como ayuntoDios en el hombre ests tres maneras de almas,que segn esto debe amar tres cosas de que leene todo bien que espera haber en este mundoy en el otro. La primera es a Dios. La segunda asu seior natural (el rey) y la tercera a su tierra.E por ende.. . queemos aqu decir. . . cual debeel pueblo se a Dios y a su rey y a su tierra. Ycomoqera que los sabios fablaron primeramentedel alma criadera, de que ficieron semejanza, decmo debe el pueblo amar a su erra; y de sifablaron de la sentidora, de que ficieron seme-ianza al amor que el pueblo debe haber al rey,que es como sentido de l; e a postre rnas fablaronde la razonable, a que ficieron semeianza del amorque el pueblo de haber a Dios.. .".

Las Pal^as invierten este orden para adoptar uno teologal.As comienzan por los deberes del pueblo para con Dios, siguencon los refeentes al rey y terminan con los que miran a la patria.

Los deberes del pueblo hacia Dios son semejantes a los delrey: conocerle (tener fe y esperanza en El), amarle y temerle.

9, Debercs dzl pueblo paru con el rcg

Los deberes del pueblo para con el rey se comparan a loscinco sentidos externos y a los cinco intemos que tiene el alnasensitiva. As se dice, por eiemplo, en 2,13,7 que a semeianza delsensorio comn

Vrcec or -es Pnrrpes :x Cr-r

"debe el pueblo facer al rey en aconseiarle y enservirle en las cosas que hubiere nenester, cadauno segn el seso que hubiere y el lugar que tu-viere y l lo debe conocer y galardonar, segn lovalieren.De donde los que a sabiendas le aconsejasen mal,hacindole entender una cosa por otra, as comolo que fuese ligero de acabar, encarecindoselo,por que hubiese de meter all gran costa y granmincin; y lo que fuere grave ponindoselo porligero, haran gran yerro y deben haber muy granpena . , .".

Est aqu sealado el consilium o consejo, que iunto con elauxilium o servicio, son las obligaciones primordiales del vasallopara con su seor.

Esta primera parte en que se comparan los deberes del pueblocon los sentidos del alma sensitiva, siguiendo la enseanza de lossabios, es decir la razn natural, se completa en 2, 13, 12 con unasegunda parte, basada en la enseanza de los santos, es decir enla Revelacin sobrenatural.

"Razones mostraron los sabios, segn diiimos enestas otras leyes en que dieron semejanza a lascosas que un pueblo es tenudo ( obligado ) de fa-cer al rey. Mas agora queremos decir, en qu ma-nera los santos de la Fe de Nuestro Seor Jesucristo,se acodaron con ellos en esta razn. Y mostraronpor derecho, que el pueblo debe facer al rey se-aladamente cinco cosas. La primera, conocerle. Lasegunda, amarle. La tercera, temerle. La cuarta,honrarle. La quinta, guardarle. Ca pues que loconociesen, amarle han; amndole, temello han; ytemindole, honrarlo han; y honrndole, guardarlohan".

En 2,13,25 se distinguen tres maneras de guardar al rey

"E esta guarda que le han de facer es de tres rna-neras: la primera, de l mismo. La segunda, de smismos. La tercera, de los extaos",

La primera consiste en que

74 BsRvARDNo BRAvo LrRA

"Non le dejen facer cosa a sabiendas porque pierdael anima, nin que sea a mal estanga o deshonra desu cuerpo o de su linaie o a gran dao de su reino',

"Y esta guarda ha de ser fecha de dos maneras.Primeramente por consejo, mostrndole e dicin-dole razones porque non lo deba facer. Y la oapor obra buscndole carreras, porque se lo faganaborecer y deiar de guisa, que no venga a aca-bamiento y aun embargando a aquellos que se loaconseiasen facer".

Al respecto, glosa Gregorio Lpez:

"Advierte pues que los consejeros del rey no sloestn obligados a aconsejar bien sino tambin resistir por obra para que el rey no haga o nomande algo injusto: as, pues, no deben suscribirlas cdulas reales, si conenen una injusticia o sonen dao o gravamen de los hombres del reino; nise han de forzar a tales subscripciones a los con-seieros del rey contra su conciencia".

70. Deberes del pteblo para con la tierra

Los deberes del pueblo para con la tierra se comparrn a las tresfunciones que Aristteles distingue en el alma vegetativa: nutdr,crecer y reproducir,

Pero se inviete el orden y se seala en 2,20,1en primer lugarpoblarla

"Acrecentar, amuchiguar ( multiplicarse ) y henchirla tiena fue el primer mandamiento que Dios man-d al primer hombre y muier despus que loshubo hecho".

Pero, como se dice en 2,2,0,3, no basta con tener hiios, hayque criarlos para que lleguen a ser hombres cabales:

'Amuchiguar (multiplicar) no se puede el puebloen la tiera solamente por facer hijos, si los quehubiele fecho no los supiese criar y guardar quevengan a acabamiento de ser hombres. ..",

Vrcnxcre DE LAs PAnTIDAs r Crrl

Y explica que deben llegar.:

75

"a ser hombres acabados non solamente en loscuerpos y en sus miembros, ms an en las cos-tumbres y en maneras".

Pero, adems, los padres han de saber servirse de los hijos

"Ca as como es razn y natura y derecho que loshijos sepan obedecer a los padres y servirlos, otro-s es que los padres sepan sewirse y ayudarsede ellos porque de otra guisa, no se mostrara queles hablan amor verdadero ni se les tornarlan enpro la crianza ni la guarda que en llos hubiesenhecho".

En segundo lugar, debe el pueblo labrar la tierra y, en tercerlugar, apoderarse de ella y saber ser seoes de ella, conforme a2,20,6 de dos maneras: por arte y por fuerza:

"Este apoderamiento viene en dos guisas. La unapor arte, la otra por |uerza' Ca por seso deben loshombres conocer la tierra y saber para qu serms provechosa y labrarla y deriscarla por maes-tra . . .,'.

Y en 2,2Q 7 aade

'Apoderarse debe el pueblo por fuerza de la tierracuando non la pudiesen facer por maestra e porarte. Ca entonces se deben aventurar a vencer lascosas por fuerza y por fortaleza, as como quebran-tando las grandes peas y horadando los grandesmontes y allanando los lugares altos y alzando losbaios o matando las animalias bravas y fuertes . . .".

Por ltimo, segn 2,20,8, debe el pueblo estar preparado paradefendcr la tierra contra los enernigos

"Donde el pueblo que de esta gsa estuviere aper-cibido y guisado cumpltu la palabra que nuestroSeior Jesucristo dijo en el Evangelio: cuando elhombre fuerte y bien armado guarda la casa, enpaz est todo lo que tiene".

/o BrnNnoo Bnvo Lrn,l

LL Las Partidas A las iunta.s de goblenw en 7870

Algunas disposiciones de esta Parda cobraron extraordinariaactualidad en la poca de la independencia de Amrica espaola.Ante el cautiverio de Fernando vr a manos de los franceses, tantoen Espaa como en Amrica se constituyen iuntas gubernativaspara salvaguardar sus derechos. La formacin de ellas se funda-menta en las Partidns. As, por ejemplo, fos Miguel Infante,Procurador de la ciudad de Santiago, capital del Reino de Chile,acude a Patidas 2, 15,3 que cita textualmente para iustificar lainstalacin de una junta gubernativa de ese reino eI 18 de sep-tiembre de l8l0:

"En un caso como el presente de estar cautivo elsoberano y no habiendo nombrado antes regentedel reino, previene la ley 3a, ttulo 15, Patida 2cque se establezca una iunta de gobierno, nombrn-dose los vocales que hayan de componerla'porlos mayorales del reino, as como los prelados yricos hombres y los otros hombres buenos y hon-rados de las villas"'13.

12. Vigencia de la Partida segund.a

En trminos generales puede decirse que la segunda Partida rigien Amrica hasta la independencia, es decir hasta que se separa-ron de la monarqua los Estados sucesores de ella.

Desde la conquista hasta la independencia, la imagen delrey en Amrica espaola es fundamentalmente la que ofrecen lasPartidas. Pero a ella se le agregan dos elementos. El primero es decarcter religioso y propio de Amrica. Deiva de las buls dedonacin pontificia de mayo de 1493 en las que, iunto con conce-derse a los reyes de Castilla ls tierras descubiertas y por descubriren ultramar, les impusieron la obligacin de propender a la evan-gelizacin de los natuales de ellas.

De esta suete, a la proteccin de la Iglesia en su reino y a laiusticia, como suma y compendio de los debees del rey, segnlas Pattidas, se antepone en Amrica el fin misional, la obligacinde procurar la cristianizacin de sus vasallos infieles 1..

19 INF NTE, Jos Miguel, Discurso en el cablldo abiato de 78 d Septtem-be d.e 1810, en Colaoi d.e htstoidoes y ile wnettos elz pos a la itdepe.en4l4 14 Chle, 18, Santiago 1010, p. 920.

1a LE"nrRr,{, nota 10.

Vrcnxcr n ls Pnrns aN Cnu-r TI

El segundo elemento es de carcter temporal y de raz eu-ropea. Pero se difunde en Hispanoamrica. Deriva de la Ilustra-cin que, en el curso del siglo xvrn, ensancha y transforma el ca-rcter de los antiguos debees del rey. Los ampa con toda unanueva dimensin: la de cear y promover la fecidad priblica.Gobernar ya no es simplemente regir con justicia, sino tambindesplegar una accin realizadora en busca del bien y de la pros-peridad pblica. Paralelamente se convierte a los antiguos debe-res del rey en fines permanentes del Estado, concebido como unaentidad abstacta. De este modo la imagen del rey-iuez, cabeza dela comunidad, de las Partas cede paso a la del rey-gobernante,cabeza del Estado, del absolutismo ilustado 15.

Puede decirse, en sntesis, que la vigencia de la segunda Par-tida en Amrica espaola se mantuvo hsta su independencia yen algunos aspectos an hasta despus, pero fue modificada pordiversos factores posteriores, entre los que se destacan el carctermisional del Estado indiano y el nuevo papel que el absolutismoilustrado asign al Estado,

13. La Universid.ad

La segunda Partida se cierra con un ttulo consagrado a una delas glandes instituciones surgidas en la Baia Edad Media: la uni-versidad.

Este tema constituye una especie de transicin entre el de-recho poltico de que se trata en la Partida segunda y la justiciaentre partes, que se administra por seso y sabiduria, de que seocupa la tercera Partida.

La universidad es la institucin donde se forman, medianteel estudio del derecho, los letados o iuristas que intervienen en lasoluein de los pleitos.

La relacin entre la universidad y el derecho poltico estdada por el deber del rey y del pueblo de amar y guardar la tierra.Dentro de ello se comprende, segn 2,31, prlogo, favorecer elcultivo de los sabees.

1 Bi^vo Lqa, Bemardino, Olbo tJ oicia dos etopos en lt htstoth delEstdo lnd,fua, en Anuario Histrico-furldico Ecuatoiano 5, Quito 1980,ahoa en Reoisto Chilera le Hlstoa

78 Bnxnnrwo BnAvo LrRA

'T porque de los hombres sabios los hombres y lasetras y los reinos se aprovechan y se guardan yse guan por el conseio de ellos; por ende quere-mos a la fin de esta Partida fablar de los estudios vde los maestros, y de los escolares., .".

La definicin de l univer.sidad en 2,3I, I es clsica. Comotal no ha perdido vigencia:

"Estudio es ayuntamiento de maestros y escolaresque es fecho en algn lugar con voluntad y enten-dimiento de aprender saberes",

La universidad es ante todo una corporacin o ayuntamiento.Esto es lo que significa la palabra uniaersitas, Es una unioercitaspersonarum, distinta de la uniaersitss rerurn o conjt\to de cosasque se consideran jurdicamente como una unidad. Originalmentela palabra universidad no tiene nada que ver con univesalidacl,con cultivo de los distintos saberes. No es una uniaercitas scientia-rm, universidad de las ciencias, sino una unhtersas personarum,una corporacin o cuerpo formado por diversos miembros.

Este carcter de corporacin, es deci, de cuerpo con vidapropia, de la universidad ha desaparecido en no poeos pases, don-de ella ha sido absorbida por la administracin estatal y se hallagravemente amenazado por este mismo peligro en otros pases. Enverdad los siglos >cx y xx no han sido propicios para las corpora-ciones, que son una tpica institucin medieval. Todas ellas, dela naturaleza que seanr locales como las municipalidades, laboralescomo los gremios y colegios profesionales o de estudiosos comolas rnivelsidades, fueron primero afectadas por el centrasmo ad-ministrativo del Estado liberal y en la actualidad, o bien handesaparecido como tales, tragadas por el expansionismo absobentede la administracin del Estado socialista o socializante, o bien sehallan en peligro de ser transfomadas en meras entidades admi-nistrativas, carentes de vida propia.

14. NIrcs,tros y estudiantes

Los miembros que componen la corporacin universitaria son dedos clases, claramente distintas entre s y recprocamente comple-mentadas. Por una parte estn los maestr.os, los que ensean, elcuerpo docente de la univesidd y, por otra parte, los estudiantes,los que aprenden, el cuerpo discente.

VrcrNcr DE r-^s PAnTIDAS r:N Csrr.ri

Los maestros son el ncleo permanente de la universidad, poreso su prestigio y su renombre dependen de ellos. Una universidadvale lo que valen sus profesores. La misin de los catedrticos esmostrar los saberes, es decir introducir a los estudiantes en el cul-tivo del saber cientfico, esto es, del saber consciente de sus fun-damentos.

En este sentido las Paidns distinguen claramente los estudiosgenerales, nombre que en la Edad Media se daba a las universida-des, de los otros estudios, estudios particulares o simples escuelas.

La distincin se basa, segn 2,31, 1, en los maestros que hayen las universidades, que se dedican al cultivo cientfico de losgrandes saberes.

"Y son de dos maneras de 1. La una es a que dicenEstudio general, en que hay maestros de Artes,as como de Gamtica y de la Lgica y de laRetrica y de Aritmtica y de Geometria y deAstrologa. Y otros en que hay maestros de Decre-to y seores de Leyes".

Maestros de Decreto son los canonistas y seores de Leyes,los romanistas.

El catedrtico universitario se diferencia, pues, de los demsdocentes, como son modemamente los profesores de enseanzamedia o los maestros primarios. Estos se limitan a transmitir unsaber elaboado por otos. Son pedagogos, no especiastas en lasmaterias que ensean, No por eso es menos apreciable su tarea,entre otras cosas, porque sin ella no seran posible los grados su-periores del saber.

Pero la labor del catedtico es distinta. Consiste en iniciar alestudiante en una ciencia, en el habaio cientfico de una materia,lo que equivale a encaminarle hacia los fundamentos de la cien-ciia e, incluso, si es posible, hasta la frontera misma de los cono-cimientos.

Para esto el catedtico no puede contentarse con estar al dade la produccin cientfica aiena. Tiene que producir, en algunamedida, esos conocimientos en los que inicia a los estudiantes. Tie-ne que ser l mismo un estudioso, un investigador, que contribuyaen mayor o menor medida a Ia elabora.cin del saber que profesa.Si no es imposible que ensee a los estudiantes a cultivar por smismos el saber.

El otro elemento de la universidad son los estudintes, tanimprescindibles como los catedrticos, pero con una tarea distinta.

7S

80 Brrunruo Bn.vo Ln

Por eso, a diferencia de ellos, no pertenecen permanentemente a launivesidad. Estn en ella transitoiamente, de paso, slo por eltien.po necesario para formarse en sus aulas. Luego, slo una mi-nora permanecer en la universidad, pero para incorporarse esta-blernente a ella estos estudiantes tendrn que dejar de ser tales ypaser a integrar el cuerpo docente.

La unidad entre maestros y estudiantes en la rniversidrd estdada por el fin comn que les rene en ella, lo que las Parti.ilasexpresan inmeiorablemente en 2,31, 1: la "voluntad y entendi-miento de aprender los saberes". Ese es el fin de la universidad.No hay que perderlo de vista, pues en los ltimos siglos a menudose ha recargado a las universidades con tantas obas tareas -tiles,pero aienas a su razn de ser-, que sta queda como oscurecida y,a veces, incluso, como postergada, descuidada, olvidada 16. Todasestas funciones aadidas a las universidades pueden ser cumplidasen igual o menor forma por otras instituciones cientlficas, artisti-cas, culturales, benficas, deportivas, etc. La nica que slo launiversidad puede realizar es sta, que constituye su razn de ser;el cultivo del sabe en sus ms altos grados.

La eeccin de la universidad, segrin esta ley de las partidas,compete slo al Papa, al emperador o al rey.

Baio este rgimen se fundaron las Universidades de Amricay Filipinas desde el siglo xvr hasta el :q 1?. La primera del NuevoMundo fue la de Santo Domingo, erigida en t38 por el PapaPaulo m. La siguieron las universidades reales de San Marcos enLima, en 1551, y de Mxico en Nueva Espaa, en 1553 y muchasotras. Al tiempo de la independencia haba en Amrica espaolay Filipinas 21 universidades, de las cuales varias eran reales y lasdems ponti{icias. En Chile, la ms antigua universidad se erigicomo pontificia en L822 en Santiago 18. En 1738 fue sucedida porla Real Univesidad de San Felipe, que a su vez se transform en1842 en la actual Universidad de Chile.

Uioetsldad, en Atuls de l Jniaercld de Chil4 lL., Santiago 1960, p.ll4 ss,

17 Un p_aoma de estas univesiddes, Rooncuz Cnuz, Agueda Mara,Hlstotb d.e ls Uioersldnds Hispafloarnericanas, 2 vols., Bogot 1973.

lE Paa esto y lo que sigue MD. , Jos Toribio, t&orio d b RqlUnioentdad dz San Felipe de Santiago d4 Chile, 2 vols,, Saqtigo 1998, lti-mmelrte A\E"A MARGL, Almio de, Resen histtca d la IJnaeddad dClle (1822-lgl9l, Sntiago 1979.

Vrcnwcr,r or r,s Pnrrps r. Crr-

VII. PARTIDA TEnCmA

La tercera Partida est consagrada a la iusticia entre pates que,como se dice en el prlogo:

"se debe facer ordenadamente, por seso y sabidu-a en demandando y defendiendo cada uno enjuicio lo que cree que es su derecho".

All se presenta como arquetipo la justicia de Dios que "tuvosaber y querer y poder para facerla". De igual manera, los iueceshumanos:

"que Ia justicia han de facer por El, han menesterque hayan en s tres cosas. La primera que hayanvoluntad de quererla y de amarla de corazn pa-rando mientes en los bienes y proes que en ellayacen.

La segunda, que la sepan facer, como conviene ylos fechos la demandaren: los unos con piedad ylos otros con reciedumbre.La tercera que hayan esfuerzo y poder para cum-plirla, contra los que la quieren toller o embargar".

L. El ptoceso

El tema central de la tercera Partida es el juicio: las personas queen l intervienen -las pates y el juez- y el procedimiento conarreglo al cual se tramita y resuelve la cuestin debatida.

Se ocupa as sucesivamente del demandante y del demandado,de los iueces y de los abogados, para pasar luego al emplazamien-to, la prueba y los diferentes medios de ella -ente los que seincluye la escritura pbca, y por lo tanto, se trata de los escri-banos- hasta llegar, por ltimo, a las sentencias y las alzadas orecrrsos contra llas.

El esquema del procedimiento es simila al expuesto en elsiglo xru por el maestro Jacobo de las Leyes en su obra Suma delos nuoe ternpos d.e los pleitosas, All se expone el desarrollo del

10 Jacobo DE ,es Lvs, Sumna de los ulztx tenpoc dz los pleUos, ed,.U, Rafael de I BoNn-r,q Adolfo en ODras del Mastro lacobo de las Leyesfiursconsuho del $iglo X I), Madid 1924, Hay una edicio posteio dc SaLvArM@{ctEr,or, Manuel: U ptocesalsta dcl siglo Xlll. El, mosho laabo de hsLeVes en Reoisto d decho Procesal I y I0, Santiago 1975.

81

82 BrnrvnrNo Bnvo Lm.

proceso segn el Deecho Comn. Estas nueve etapas pasaron delas Paillas a los cdigos de procedimiento hasta ahora gentes.

El primer tiempo es la citacin y corresponde al actual empla-zamiento del demandado para concurrit ante el juez. El segundoes esta concurrencia, llamada hoy comparecencia o, en su defecto,Ia rebelda. El tercer tiempo es el que tiene el demandado paradeducir excepciones o defensas, que corresponde hoy a la presen-tacin de excepciones dilatorias. Por lo que toca al cuarto tiempo,es el de contestacin de la demanda, que fiia la controversia.

El quinto tiempo tiene por obieto el iuramento de las partes decalumnia, si se tata de pleitos que no son espirituales o de verdad silo son. Este trmite fue eliminado. El sexto es el de la prueba tuesubsiste como tal hasta hoy. El sptimo es el de discusin sobre laprueba que equivale a los alegatos de bien probado del derechoprocesal castellano e indiano2o y que actualmente est suprimido.No obstante subsiste la prctica de que las partes presenten es-critos de observaciones a la prueba rendida,

El octavo tiempo es la citacin para or sentencia, que pone fin ala discusin entre las partes. Este tmite subsiste hasta hoy en Chileaunque aparentemente sin ninguna razn de sr, como un simple vesti-gio de otras pocas. Una huella de su antigua significacin es elhecho de que en el actual derecho su omisin sea causal de nuli-dad de la sentencia, recurso que desde la codificacin se conocecon el nombe de casacin en la forma.

El noveno tiempo es el de sentencia por la que se concluye eljuicio, a la que dedica todo el ttulo 22 de la tercera Partida.

A continuacin se trata de las alzadas o recursos en contra delas sentencias y resoluciones judiciales.

El texto de las Partid.as se mantuvo gente en Espaa y enAmrica espaola en materia procesal hasta la codificacin. Ellacomenz tempranamente, csmo lo muestra el Cdigo de procederesde Bolia, de 1830, y otras leyes procesales espaolas o iberoame-ricanas 21,

En Chile la codificacin del derecho procesal slo se termina comienzos del siglo xx, con los cdigos de procedimiento cilque entr a regir en 1903 y de procedimiento penal en vigor desde

o Conv.rr. Ms,6{u, Jorge y C,rsra,r,o FERIiNDE, Vicete, Dercchoprooesal i.rd.iaao, Santiago 1951.

2r Para esto y lo que sigue BR \o Ln^, Bernardinq Relacions etLtreh codficac3n eurcpea y la hbponoandc^na e Reok+a d4 Estld,os Histrlco-I wic os 8, Y a\p ar aso LV34.

VrcrNcr DE LAS PAnrrDAs nN Crn 83

1907. Hasta entonces dgieron las Partidas, Como hemos visto, suhuella persiste hasta hoy en el esquema del procedimiento civilque es el mismo de la Partida tercera con algunos retoques.

2. Juez g abogad.os

En cunto a las personas que interyienen en los icios, estaPartida presta especial atencin a los jueces y abogados.

En 3,4,3 se sealan las condiciones que debe tener el iuez.Ante todo se le exige que sea temeroso de Dios y del seor quelo puso como juez.

"Acuciosamente y con gran femencia (ahnco)debe ser catado que aquellos que fueren es-cogidos para ser iueces o adelantados que seancuales dijimos en la segunda Partida de este libro.Pero si tales en todo non los pudiese hallar, quehayan en s, al menos, estas cosas: que sean leales.Y de buena fama. Y sin mala codicia. Y que hayansabidura pera )zgar los pleitos derechamente porsu saber o por uso de luengo tiempo. Y que seanmansos. Y de buena palabra, a los que vinieranante ellos a iuicio. Y sobre todo que teman a Diosy a quien los pone all. Porque si a Dios temierenguardarse han de facer pecado y habrn en spiedad y iusticia. Y si al seor tuviesen miedo, re-celarse han de facer cosa, por do les venga mal de1, nindoles a miente, como tienen su lugarcuanto para juzgar derecho".

Luego, en 4,6 prlogo se refiere a los abogados, cuyo papeles auxiliar a las partes para hacer valer en iuicio su derecho:

"el oficio de los abogados es muy provechoso paraser mejor librados los pleitos y ms en cierto,cuando ellos son buenos y andan por all lealmen-te porque ellos aperciben a los juzgadores y lesdan carera para librar ms aina (pronto ) lospleitos. Por ende tueron por bien los sabios an-tiguos que ficieron las leyes que ellos pudiesenrazonar por otro y mostrar tambin en demandadocomo en defendiendo los pleitos en jcio; de

84 Brnrpro BBAvo LrRA

guisa que los dueos de ellos por mengua de saberrazonar o por miedo, por vergenza o po no serusado de los pleitos, no perdiesen su derecho".

En 3,6,3 se prohbe a las muieres abogar por otro. Pero nose trata de una iferioridad derivada de su sexo, puesto que pue-den muy bien alegar por s mismas. Es una muestra ms del res-peto caballeresco por la mujer, que no quiere verla mezclada endisputas y gdterosr

"Ninguna mujer, cuanto quiera que sea sabidora nopuede ser abogado por otro. Y esto por dos razo-nes, La primera que non es guisada ni honesta cosaque la mujer tome oficio de varn, estando pbli-camente ewrelta con los hombres para razonar porotro".

La segunda razn es pintoresca:

'porque antiguamente lo defendieron (prohibie-ron) los sabios, por una muier que decan Calfur-nia, que era sabidora, porque era tan desvergon-zada que enoiaba a los jueces con sus voces, queno podan con ella. De donde ellos, catando Iaprimera razn que diximos en esta ley y otrosendo que cuando las muieres pierden la vergen-za es fuerte cosa de oirlas y de contender con ellas;y tomando escarmiento del mal que sufrieron conlas voces de Calfunia, defendieron (prohibieron)que ninguna muier non pudiese razonar por otro".

3. Esctituras y escribatns

Pero, tal vez, lo que ms largamente rigi en Chile de las Portidases su regulacin del oficio de escribano y sealadamente de laescritura pblica.

La escritura se define en 3,18,1:

"Escriptura de que nace averiguamiento de prue-ba es toda carta que sea fecha por mano de escri-bano pbco de concejo o sellada con sello del reyo de otra persona autntica, que sea de creer; na-ce de ella gran pro".

VceNcr. os Les Panrr,{s rN Curr

En su glosa a esta ley, Gregorio Lpez distingue tres especiesde instumentos: autntico, pblico y privado. Los primeros sonaquellos que hacen fe por s mismos, de suerte que no requierenninguna otra cosa para su validez. Entre ellos seala los selladoscon sello autntico del rey o de otros; las escrituras confeccionadaspor un oficial en las cosas pertenecientes a su oficio, para el quefue nombrado por la autoridad pblica; las que son incorporadaspor la citada autoidad a archivos pblicos y son tenidas comn-mente por pblicas por los iueces; los libros de censos, de estatutosu otros, pero estas escdturas hacen fe entre los hombres de eseterritorio, no frente a extraos. Finalmente, se llama tambin au-tntica una escritura por su cumplimiento durante largo tiempo,como los libros antiguos, el Nuevo Testamento, las epstolas dePablo, los libros de Aristteles y otros similares.

Documentos pblicos son, en cambio, los extendidos de manode los escribanos.

Finalmente, hay documentos privados que no son ni autnti-cos ni pbcos, extendidos por una persona privada que no tieneun oficio pblico.

El cdigo civil chileno reduce esta triloga a un binomio: ins-trumentos pblicos y privados.

'At. 1690. Instrumento pblico o autntico es elautoizado con las solemnidades legales por el com-petente funcionario".

Pero distingue entre los instrumentos phbcos la escriturapblica:

'fut. 1699, inciso 29 Otorgado ante escribano eincorporado a un protocolo o registro pblico, sellama escritura pblica".

Como veremos, la exigencia de que la escritura. pblica seextienda en un registro o protocolo es posterior a las Partid.as. Datade Ia poca de los Reyes Catlicos.

Del escribano dice en 3,19,1:

"Escribano tanto quiere decir como hombre quees sabidor de escribir y son dos maneras de ellos.Los unos que escriben los privilegios y las cartasy los actos de la casa del rey y los otros que sonlos escribanos pblicos que escriben cartas de ven-

85

86 BBnNnpro Bnvo Lrnl

didas y de compras y de los pleitos y posturas( contratos ) que los hombres ponen entre s en lasciudades y en las llas".

Gregorio Lpez apunta que la palabra sabidor debe aadirse:y que tiene autoridad pblica, que ha sido constituido (como es-cribano) por quien tiene potestad (de hacerlo).

Ente los requisitos que debe reunir el escribano segn 3,19,2estn la lealtad, bondad y entendimiento, el conocimiento del artede la escribana, la discrecin para guardar el secreto de los actosque se pasen ante ellos, la vecindad para que conozca a los otor-gantes y el carcter de lego, porque acta como ministo de fe enpleitos en los que pueden pronunciarse sentencia de muerte o delesin, lo que no corresponde a un clrigo.

Lpez comenta que se exige conoce el arte de la escribana,no estudios de derecho. Sobre ese arte cita la clebte Sum.mn deRolnndinon, y explica que el escribano debe conocer las notas yfrmulas de los instrumentos y las cosas sobre las cuales est pro-hibido por las leyes confeccionar instrumentos.

Despus de definirse los escribanos, en 3,19,1 se hace su elogio:

'Y el pro que nace de ellos es muy grande cuandofacen su oficio bien y lealmente: ca se desembar-gan y acaban las cosas que son menester en elreino por ellos y finca (quedan) remembranza delas cosas pasadas, en sus registros en las notas queguardan y en las cartas que facen. ..".

Las Parti.dns dieron carcter legal a la egencia de que lasnotas que toma el escibano para extender la escritura se asentarenen un libro especial. el registro.

En 3,19,9 se lee:

'"Ienudos (obgados) son los escribanos pblicosde las ciudades y de las villas de guardar y defacer todas estas cosas que aqu mostramos. Pi-meramente que deben haber un libro por registroen que escriban las notas de todas las cartas enaquella manera que el juez le mandae o que las

22 PAssAc@, Rolandino, Autola, cot ls adiciotes d Ped.o d tlzol,Vicenza 1485, trad. castellana, Madld 1950.

VrcnNcr on r,s Pnes eN Crr-s

partes que les mandan all face la carta se acor-daren ante ellos. E despus de esto deben facerlas cartas".

Este registro adquiri su forma actual en tiempos de los ReyesCatlicos. Por pragmtica de 7 de junio de 1503, Isabel la Catlicamand que el libro registro fuera de pliego de papel entero y en-cuadernado, que en l se pusiera por extenso la escritura que hu-biere de otorgarse y que las partes firmasen all, luego de la lecturade su texto ante testigos. Desde entonces el original de la escrituraqued incorporado al registro o protocolo del notario y las partesrecibieron, en lugar de 1, copias autorizadas 4.

Con estas importantes transformaciones el rgimen de las es-crituras pblicas y, en general, del escribanato de ta.s Partiilns semantuvo en vigor en Chile hasta 1925, en que se dict el llamadocdigo del notaiado %. A partir de entonces recibi una nuevaregulacin legal, que reemplaz a la de las Partidas y, en general,del derecho castellano, con muy pocas modi{icaciones.

4. Dominio y posesin

Finalmente la Partida segunda trata de algunas materias que noson procesales, como el dominio, la posesin, la prescripcin extin-tiva del dominio y la adquisitiva del mismo, las servidumbres y laslabores nuevas.

El dominio es descrito como una forma de seoro y definidoen 3,28,1

'poder que (el) hombre ha en las cosas muebles oraiz de este mundo en su da y despus de sumuerte pasa a sus herederos o a aquellos a quienla enajenase mientas viviese",

La posesin se define grficamente en 3,30,1:

'?osesin tanto quiere dec como ponimiento depies. Y segrin diieron los sabios antiguos, posesines tenencia derecha que el hombe ha en las cosas

23 Ava MTE, Alamio y BRAvo LR, Beadino, Motfiaes int-pfesas en uL ptotocolo notaal del siglo xlr, e\ neui,sta. Chilela d. His-totia del Derccho 5, Santiago 1969.

24 Decrcto-Leg 407 de IO de marzo de t925. Di'l.z Mrenos, Luis, Cddigodel Notahdo, Santiago 1948.

87

88 BrrunrNo Bnvo Lm,l

corporales, con ayuda del cuerpo y del entendimiento".

Toda esta materia es ms antigua que las Pattidas, que la to-man del Derecho Comn. Asimismo, sobrevive a las Partidas, p:uespasa con ligeras variantes a los cdigos civiles. El de Chile entren gencia en 1857 y desde entonces este trozo de las Partidasdej de regir, si bien su contenido se mantuvo en el nuevo cuerpolegal y dentro de l persiste hasta hoy.

VIII. Curre Prrue

La cuata Partida est destinada al matrimonio y, en general, alderecho de familia. Trata adems de otros vnculos permanentesentre los hombres, distintos del matrimonio y del parentesco. Talesson la esclavitud y el vasallaie.

l. Matrimonio V tiliacin legtima

Este texto se basa tambin en el Derecho Comn. As, en 4,I,2 y 3se distingue entre los desposorios o esponsales, que se hacen "porpalabras que muestran el tiempo que es porveni' y el matrimonioo "casamiento que se face por palabra de presente". En otros tr-minos, mientras el uno es una promesa de matrimonio mutuamenteaceptada, el otro es el matrimonio propiamente dicho, por el cuallos contrayentes se dan y se reciben respectivamente como maridoy muier.

El matrimonio se define en 4,2,1 en los siguientes tminos:

'ayuntamiento de maido y de mujer fecho conintencin de r siempre en uno y de no se de-partir, guardando lealtad cada uno de ellos aI otroy no se ayuntando el varn a otra muier ni ella aotro varn, viviendo ambos a dos".

Ya en la primera Partida, l,\72, se reconoce el matrimonioentre cristianos como uno de los siete sacramentos de la Iglesia.En consecuencia, todo lo que toca a la capacidad para contraerlo,forma y solemnidades de su celebracin y validez, pertenece alderecho cannico.

En 4,2,3 se recoge la doctrina sobre los llamados tes bienesdel matrimonio:

Vrcexcr pr ,s Pnrrp,q.s sN Crirr-e 89

'?ero muy grande y muchos bienes nacen del ca-samiento, segn es dicho en el ptlogo de estacuarta Partida. Y an sin aquellos, sealadamentese levantan ende t'es cosas: fe y linaje y sacra-mento.

Y esta fe es lealtad que deben guardar el uno alotro, la muier no habiendo que ver con otro, ni elmarido con otra.Y el otro bien del linale, es de facer hijos paracrecer derechamente el linaie de los hombres ycon tal intencin deben todos casar, tambin losque no puede haber hilos, como los que los ha