LA PENA Y SUS FINES EN LA CONSTITUCXON ESPANOLA DE 1978

Juan Crdoba Roda (Uniueu.sidad de Baucelona)

En el presente trabajo el autor se propone examinar el tema de 10s fines de la pena a la luz de 10 dispuesto por la Constitucin espaola recin ~rornul~ada. La cuestin de 10s fines de la pena, materia nuclear del Dere- cho penal, tantas veces abordada por la doctrina cientfica y tradicional- mente controvertida, adquiere urla nueva dimensin a raz de la proclama- cin contenida en el articulo 25, apartado 2, de la Constitucin, a saber: El autor se propone fijar 10s trminos del debate hoy existente en la poltica criminal sobre 10 posible: y 10 utpico en relacin a la funcin de readaptacin social de la privacin de libertad a la vista de 10 prescrit0 por el referido precepto constitucional, amn de describir algu- nas de las reformas y plantear algunos de 10s interrogantes a 10s que la realizacin de esta norma constitucional puede conducir.

Papers: Revista de Sociologia 13 (1980)

El articulo 25, apartado 2, de la Constitucin espaola dispone: En virtud de esta norma, la Constitudn ha tomado posicin en relacin a una materia nuclear del Derecho penal: la funcin de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad. Nuestro pro- psito es examinar en la presente ponencia alguna,~ de las principales cues- tiones que la proclamacin constitucional de un tal principio plantea.

La referida norma constitucional guarda una cierta similitud con uno de 10s principios de la moderna defensa social, segn el cual, , como manifestacin que consagra la sustitucin de la . El referido prin- cipio constitucional recuerda, as~mismo, ciertas declaraciones contenidas en otras constituciones, tales como la formulada por el artculo 27.3 de la Constitucin italiana, cuando afirma que

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sanciones deben estar orientadas a que el sujeto se abstenga en el futuro de cometer hechos punibles-, sino que ha recurrido a una nocin sus- tancial: la de la resocializacin o reinsercin social. Como consecuencia de un tal modo de proceder, ciertamente comprometjdo, la norma constitucio- nal ha incurrido en las dificultades que son propias de la utilizacin de 10s trminos elegidos.

En primer lugar, suscita el jnterrogante de si tiene sentido hablar de una readaptacin social, justificativa, como tal, de un tratamiento, en rela- cin a aquellos condenados en 10s que el proceso psicolgico-social de aprendizaje de normas y valores no ha tenido lugar, o ha sido muy defec- tuoso -si no han estado nunca adaptados, dific~il va a ser readaptarlos.

La segunda cuestin que la utilizacin de 10:s trminos de reinsercin o de readaptacin social plantea, es la de determinar cul es el modelo de sociedad a la que dichas nociones deben entenderse referidas. Dos solucio- nes resultan, en principio, posibles: entender que el objeto de referencia 10 es la sociedad efectivamente existente en su concreta configuracin real, o considerar, por el contrario, que 10 es un modelo ideal de sociedad. Cuan- do se habla de resocializacin, con frecuencia parece presumirse que es la sociedad efectiva en su configuracin real el modelo de referencia. El10 lle- vari a drmar que el infractor que en toda su actuacin, incluida la delic- tiva, da claras muestras de encarnar 10s valores definidores de la sociedad en la que vive, representa un individuo perfectamente adaptado desde el punto de vista social. Baste, a tal efecto, pensar en el autor de acciones delictivas que, por una u otra razcjn, se corresporitlen a prcticas frecuentes en ciertos sectores de la vida social, como el financiero --en relacin a la delincuencia econmica- y el (de la funcin piitdica -con respecto a la corrupcin. Quienes para tratar de evitar tales dificultades siguen el camino opuesto, consistente en afirmar que es un modeloi de sociedad ideal el ob- jet0 de referencia de la readaptacin social, a saber, aquella comunidad que resultaria del acatamiento de 10s valores a cuya tutela responde el conjunt0 de 10s tipos penales, no dejan tampoco de incurrir en reparos. Baste observar que, dada la amplitud y heterogeneidad de 10 delictivo, no resulta fcil estructurar la meta a la que debe estar orientada la privacin de libertad sobre una idea de formulacin tan abstracta y valorativamente neutra, como la de la sociedad observante de 10s intereses tutelados por la ley penal.

Una tercera cuestin que aqu se suscita, y a. la que, a nuestro juicio, debe responderse en sentido negativa: es la de si debe o no entenderse

2. As tambin, Bergafi, Readaptacin social por imdio de la ejecucin penal (Madrid, 1976), pp. 33 y SS., y 63 y SS.

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que el tratamiento es necesario en aqueuos casos en 10s que el sujeto est6 ciertamente precisado de lograr una vinculacin a la sociedad, pero puede un tal objetivo alcanzarse en virtud de la aplicacin de medidas distintas a la ejecucin de la pena.

Una ltima consideracin crtica acerca de las dificultades inherentes a la nocin de resocializacin, deseamos formular aqu sobre la base de la ob- servacin siguiente: el rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad en su aplicaci6n real no cumple tanto una funcin de readaptar a la sociedad a quienes, previamente a la imposicin de la pena, estn ne- cesitados de un cierto tratamiento, cuanto la de intentar aminorar 10s perjudiciales efectos inherentes a la privacin de libertad. El que ell0 pueda ser asi no debe, sin embargo, llevar a invocar la conveniencia de evitar 10s indicados perjuicios, a fin de justificar la necesidad de un tratamiento resocializador y, en consecuencia, de una pena privativa de libertad o de una medida asegurativa. A la vista de una tal situacin debemos, adems, alertar ante el riesgo de que una irreflexiva aplicacin de la norma consti- tucional pueda conducir a soluciones altamente insatisfactorias y contrarias obviamente al sentido de la indicada norma. Pinsese, v. gr., en la hip- tesis de que un mismo tip0 de delito, por ejemplo una estafa, sea come- tido por dos sujetos distintos, de 10s que uno manifiesta una notable falta de preparacin cultural y profesional, a diferencia del segundo que perte- nece a pudientes crculos financieros. Pues bien, existe el riesgo, que im- porta conjurar, de que una apresurada consideracin del articulo 25 de la Constitucin conduzca a entender que el primer0 de los dos indicados su- jetos est6 necesitado de una reeducacin para su reinsercin social y, con- siguientemente, de una pena privativa de libertad, a diferencia del segundo individuo que, al no mostrar las referidas necesidades, puede ser sancionado con una pena distinta a la privativa de libertad. Que no es ocioso llamar la atencin sobre la existencia de 10s referidos peligros, 10 demuestra el que en la doctrina italiana se hayan producido situaciones similares en relacin a un marco jurdic0 anlogo al espafiol.

A las consideraciones hasta aqu expuestas en torno a la discutida nocin de resocializacin, es precis& aiiadir otras dos observaciones crticas. Por un lado, la de que al logro de la reinsercin social a cuya consecucin aparecen referidas las penas privativas de libertad y las medidas de segu- rided, pzleden servir con mucha eficacia recursos distintos a aquellos que comportan una privacin de libertad. Y, por otra lado, la de que no parece que el Estado pueda, hoy por hoy, renunciar a la pena privativa de libertad para la tutela de 10s bienes jurdicos.

Por 10 que al primer aspecto se refiere, es preciso tener presente que tratar a un individuo no consiste en curarle, como si ante un enfermo nos

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encontrramos, sino en aplicar ciertos mtodos psicosociales con vistas a modelar su sistema de valores, y que para la consecucin de un tal obje- tivo pueden resultar mis idrieas las medidas e:n rgimen de libertad que las interpuestas en un rgimen de privacin de sta. Y ello, no ya por una razn de indulgencia, tala frecuente en las actitudes sociales ante 10s problemas penales, sino por una de eficacia, regida por la idea de inter- poner 10s medios mis idneos para la finalidad perseguida.

Aun con las lgicas reservas a las que se encuentra sometida la emi- sin de juicios de valor en materia como sta, debemos recordar aqu la estimacin positiva hecha por la doctrina italiana, segn nos refiere Bri- cola, del afidament0 in prova, recientemente acogido por la legislacin italiana, siempre que la preocupacin por las nledidas de control no vaya en detriment0 de las de asistencia social.3 A la inversa, encontramos el moderado optimismo, cuando no el desencanto, expresado entre otros, por Schneider y Kerner, en relacin a la ejecucin de las penas en rgimen de terapia social," pese a la diversidad e intensidad de 10s medios interpues- tos, que ha llevado a afirmar que la aplicacin de un tal tratamiento resulta crimin~l~icamente, esto es, para la evitacin de la reincidencia, intil, justificndose nicamente por una razn de hurnanidad.

A la consideracin hasta aqu expuesta es preciso afadir, segn ya indicamos, una segunda observacin. Aun cualdo la tutela de 10s bienes jurdicos, a cuya consecucin no puede el Estado renunciar, deba priorita- siamente tratar de alcanzarse ,a travs de la inte~posicin de medios distin- tos a las penas privativas de libertad, no parece que el Estado est6 en situacin, hoy por hoy, de prescindir en absoluto de la interposicin de una tal clase de penas para el logro de la referida meta de tutela de intereses. La norma del articulo 25 de la Constitucin y el orden valorativo que le sirve de base representan un importante estimulo, como mis adelante diremos, para la creacin de medidas que, sin ser privativas de libertad, estn en situacin de garantizar la prevencin general (pinsese en el am- plio cuadro de sanciones ofrecidas modernamente por la poltica criminal e incluso en medidas de poltica social carentes de significacin penal). La duda que, ell0 no obstante, al jurista asalta, es la de que la aplicacin de un tal conjunt0 de recursos no privativos de libertad puedan por la sociedad actual considerarse suficientes.

La necesidad de lograr un efecto disuasorio frente a 10s delitos de alta

3. Bricola, ccLe misure alternative alla pena neu quadre di una Nuova Poltica Criminales, en Pene e misuve alternatiue nell attuale tnomento stovico (Miln: Centro di Studi Giuridici ctMichele di Pietros, 1977), PP. 377 y SS.

4. Vase Kaiser, Kerner, Schoch, Strafuollzug, Eine Einfiihrung in die Gvundlagen (Heidelberg: Karlsruhe, 1977), p. 293.

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poltica criminal otros, entre 10s que se incluyen las penas privativas de libertad; en el bien entendido de que la razn de que en tales hiptesis se propongan penas privativas de libertad, no radica en la necesidad de una resocializacin del ~ u j e t o . ~

Con 10 hasta aqu expuesto he tratado de describir 10s trminos del debate hoy existente en la poltica criminal sobre 10 posible y 10 utpico en relacin a la funcin de readaptacin social cle la privacin de libertad, a la vista de 10 prescrit0 por el artculo 25 de la Constitucin espaola.

Cules puedan ser 10s resultados ltimos a 10s que un tal debate pueda conducir, es difcil preverlo. Imposible resulta el pronosticar hoy si la referida polmica conducir al predomini0 de una de las doctrinas 0 criterios antes referidos o, por el contrano, a la formacin de una concep- cin sinttica como resultado de la interaccin e influencia recproca de unas y de otros. Imposible resulta, asimismo, prever cul pueda ser el futuro lejano de las prisiones, segn 10s trminos planteados recientemente por Norval Morris y 10s abolicionistas escandinavos? En todo caso, cabe pensar hipteticamente que las fundadas criticas sobre 10s efectos perjudiciales y 10s costos sociales consiguientes a la privacin de libertad as como el an- lisis critico al que las ideas de reeducacin y readaptacin social han sido sometidas, lleven a incrementar el rigor lgico ;i la hora de indagar si un condenado est, o no, necesitado de tratamiento. As tambin, la preocu- pacin por atribuir al Estado sanciones capaces de ejercer una eficaz pre- vencin de 10s delitos, puede constituir un importante acicate para la intro- duccin de sanciones penales capaces de ejercer una tal funcin disuasoria sin necesidad de acudir a la privacin de libertad del reo.

Pero con independencia dc cules sean las resultados ltimos a 10s que el debate cientfic0 sobre 10s fines de la pena privativa de libertad conduzca y de cul sea la valoracin que cada uno d al articulo 25 de la Constitucin, resulta obligado examinar cules son las exigencias a las que el cumplimiento de la norma constitucional conduce, si se pretende atribuir a la misma el valor jmldico que le col-responde y no el de una mera expresin retrica de una simple declaracin de principios. En su virtud debemos observar que el dar realidad a la indicada norma consti- tucional, requiere, ante todo, segn es perfectamente conocido en la poltica criminal contempornea, la introduccin en el proceso penal del examen

6 . Cfr., entre otros, Parada Vbquez,

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de la personalidad del reo, pues dlfcilmente puede decidir un j u a la im- posicin de una pena privativa de libertad cuya funcin es la reeducacin y la readaptacin social, sin llevar a cabo previamente un examen de la personalidad de ste, como cometido que, por supuesto, nada tiene que ver con un Derecho penal de autor. La observacin cobra particular sentido a la vista de 10s defectos y limitaciones a 10s que hoy est sometida la admi- nistracin de la justicia penal. Baste a tal efecto recordar la tendencia exis- tente a convertir todo precepto alusivo al examen y toma en consideracin de presupuestos de prevencin especial, en una fuente indiscriminada de indulgencia en favor del reo, como consecaencia de la actitud social de es- cepticismo hacia las sanciones penales y del agobio de asuntos experimen- tados por 10s jueces y tribunales en las grandes capitales.

A este respecto no cabe menos que suscitar la cuestin de si el atri- buir a 10s tribunales el cometido de indagar si estn necesitadas de trata- miento las personas sometidas a juicio, representa el conferir a 10s tribu- nales una funcin susceptible de ser cumplida por ellos o, por el contrario, el atribuirles una labor cuya realizacin no puede ser a ellos exigida. En pro de esta segunda solucin cabe aducir que una indagacin de las caracte- risticas indicadas conduce, no ya a valorar acciones cometidas, sino a pre- decir hechos futuros, que descansan en nociones dotadas de un elevado grado de abstraccin y que obligan a pronunciarse a 10s tribunales sobre unas materias cuyo esclarecimiento exige la aplicacin de muy dificiles cri- terios de sociologia y psicologia aplicadas. A ello cabe aiiadir la obsemacin de que el cometido de 10s tribunales es el de enjuiciar hechos pasados y la de que la meta de una buena tcnica legislativa es describir en el texto legal 10s supuestos en 10s que debe renunciarse a la pena, en lugar de seguir el procedimiento ms fcil para el legislador, pero menos para la prctica judicial, de promulgar frmulas y clusulas de carcter abstracto y general.

Las razones expuestas no resultan, sin embargo, concluyentes. El que el juez debe formular juicios de pron6stico no resulta nada nuevo en la esfera penal, como el ejemplo de la nocin de pdigro demuestra. La inda- gacin sobre si el sujeto deja de estar necesitado de resocializacin y reedu- cacin no conduce, por otro lado, a consecuencias perjudiciales, sino pre- cisamente a las de signo opuesto. Una segunda exigencia, similar a la an- terior, es referible a la ejecucin de la pena privativa de libertad: si sta debe cumplir 10s fines de reeducacin y de readaptacin social antes indi- cados, deber contarse con 10s medios que aseguren una adecuada obser- vacin y tratamiento del condenado.

Aparte de postular el articulo 25 de la Constitucin el cumplimiento de las exigencias hasta aqu referidas, desde tiempo propugnadas de una u otra forma por amplios sectores, la indicada norma plantea la trascen-

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dental cuestin de si su observancia obliga o no a renunciar a la imposicin de la pena privativa de libertad en todas aquellas hiptesis en las que, habiendo cometido el sujeto un delito conminado con una pena privativa de libertad, no est6 aqul necesitado de reeducacin y reinsercin social. De interpretarse la indicada norma constitucional en el sentido de que la misma define la nica y exclusiva funcin de la pena privativa de likrtad y de las medidas de seguridad, la respuesta debera ser afirmativa, pues el cumplimiento de la pena en las referidas hil~tesis no podria en modo alguno servir al cometido que la Constitucin atribuye a las penas priva- tivas de libertad.

El articulo 25 de la Cunstitucin admite, sin embargo, una segunda interpretacin, menos radical. Cabe as argumentar que el propsito al que la referida norma parece responder, no es otro que el de dar entrada a un principio de humanizacin que proscribe la imposicin de sanciones inti- les, inspirada5 en un simple fin de castigo, por la crueldad que supondria la aplicacin de tal clase de males. En la formulacin de la indicada norma constitucional, al igual que en la de otras similares, acaso haya influido la imagen que el propio autor de la norma haya tenido de quienes son 10s destinatarios de la condena privativa de libertad, como resultado ltimo de un proceso de seleccin operado por la sucesiva actuacin de las varias instancias de la justicia desde la produccin de 10s hechos hasta la con- dena; a saber, unas personas necesitadas de ser readaptadas a la sociedad. Por otro lado, la redaccin del propio articulo 25 adopta una forma menos rotunda que la que resultaria de declarar que el fin de las penas privativas de libertad y de las medidas tle seguridad es la reeducacin y reinsercin social. El articulo 25 ha elegido, en su lugar, la expresin de intensidad mitigada:

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de libertad. El interrogante de si la aplicacin de todas estas sanciones penales conjuntamente a la de una pena privativa de libertad definida por la reeducacin y readaptacin social, est o no en situacin de dar ade- cuado cumplimiento a la funcin de proteccin de 10s bienes juridicos y de mantener limitada, adems, la pena privativa de libertad a 10s fines ltima- mente indicados, no puede obviamente ser resuelta hoy.

Con lo hasta aqu expuesto hemos tratado de describir algunas de las reformas y plantear algunos de los interrogantes a 10s que la realizacin de la norma constitucional concerniente a la funcin de las penas priva- tivas de libertad y de las, medidas de seguridad, puede conducir. Si se quiere conseguir que dicha norma, en congruencia a su rango, represente algo mis que una pura manifestacin de deseos, resulta, en efecto, obligado el aco- modar a ella nuestro Derecho penal. De 10 contrario, cabe prever que la amplia discrepancia entre norma jurdica y norma social, representativa de uno de 10s principales defectos de 10s que hoy adolece la justicia penal, se extienda tambin a este punto, con todos 10s efectos perjudiciales con- siguientes y, en particular, con el del deterioro en la conciencia social de la ley como fuerza reguladora de la vida en sociedad.

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