VWS Guia Legal Para Hacer Negocios en Mexico -WEB

3

Guía legalpara hacer negociosen México

�

Guía legal VWYS reimp07 24/3/07 8:39 PM Page 3


� Guía legalpara hacer negociosen MéxicoV O N W O B E S E R Y S I E R R A , S. C.

2006


Derechos Reservados ©Von Wobeser y Sierra, S.C.Guillermo González Camarena 1100, 7º pisoSanta Fe, Centro de CiudadDelegación Álvaro Obregón01210, México D.F.Tel. (52 55) 52 58 10 00Primera publicación: 2006Primera reimpresión: 2007

ISBN 968-9141-00-7

Responsable de la edición: Von Wobeser y Sierra, S.C.

Coordinación editorial: Ignacio Ortiz MonasterioDiseño gráfico: Rogelio RangelCuidado de la edición: Mariana Riva Palacio y Hannah Infante Lagarda

Todos los derechos reservados. El contenido de este libro no puedeser reproducido, ni en todo ni en parte, por ningún método o sistema,existente o que se llegara a inventar, sin la autorización previa y porescrito de los titulares de la propiedad intelectual.

Impreso en México / Printed in Mexico


En 2005, ante la perspectiva del 20 aniversario del despacho, que esta-

mos celebrando ahora justamente, surgió en Von Wobeser y Sierra, S.C.

la idea de poner al alcance de nuestros clientes y amigos, así como de

otros grupos y particulares en busca de información precisa y confiable

sobre legislación mexicana, una serie específica de textos que sintetizaran

y explicaran los aspectos más importantes del marco jurídico mexicano.

El objetivo que nos fijamos fue el de proporcionar a empresas y gente

de negocios nacionales y extranjeros, y en especial a aquellos a los que

hemos tenido y tenemos el privilegio de asistir en materia legal, un vo-

lumen relativamente compacto al que pudieran recurrir para aclarar al-

gunas dudas o para conocer lo que establece la ley con respecto a ciertos

asuntos de su interés.

Con esta idea en mente iniciamos en el despacho un trabajo de selección,

acopio, síntesis escrita y edición que culmina finalmente con el libro que

el lector tiene en sus manos.

Constituye el presente volumen un recorrido cuidadoso y, en el sentido

más noble de la palabra, didáctico, a lo largo y ancho de aquellos temas

que nuestra experiencia de veinte años nos ha señalado como los de ma-

yor interés y utilidad para los lectores. Luego de una pronta visión pano-

7

� Prefacio


rámica de las características de México como nación, presentamos en un

total de veintidos capítulos más lo que señalan la ley y el derecho en tor-

no a la creación, el desarrollo y el manejo general de una empresa.

Se explican primero las condiciones que deben cumplirse legalmente

para la formación de una empresa, con un énfasis adicional en inversión

extranjera y en el establecimiento de oficinas y plantas industriales. A

continuación abordamos la que es sin duda la dimensión más importan-

te de una empresa, sus empleados y trabajadores, en capítulos sobre de-

recho laboral y régimen migratorio. Sigue a ello el tema fundamental de

los impuestos, que se cubre con toda la amplitud y claridad que deman-

da. La legislación en materia de comercio interno, importación y expor-

tación se abarca en tres capítulos más, que dan paso a un apartado sobre

obtención de financiamiento y otorgamiento de garantías y dos sobre

propiedad industrial y propiedad intelectual. Una serie de temas misce-

láneos pero no por ello menos importantes en el quehacer empresarial

—competencia económica, actividades reguladas, ventas al gobierno,

derecho ambiental y sociedades mercantiles reguladas por la Ley del

Mercado de Valores— se suceden a continuación. Finalmente, en cuatro

capítulos más se brinda al lector información fundamental para el ma-

nejo de situaciones críticas como son los litigios y las controversias, la

insolvencia y las quiebras.

Sin ser exhaustivo, por supuesto, ni pretender de modo alguno hacer

las veces de la asesoría personalizada, creemos que el presente volumen

puede ser de gran utilidad para quienes realizan o aspiran a realizar ne-

gocios en nuestro país. Sin duda satisfacerá, por lo demás, la curiosidad

que cualquier empresario o abogado pudiera llegar a tener en relación

con la legislación mexicana en su campo.

En Von Wobeser y Sierra, S.C. nos sentimos orgullosos de este trabajo

que, en la medida en que se suma a los servicios que venimos brindando

a nuestros clientes desde hace veinte años justamente, constituye para no-

8


sotros la mejor forma de celebrar un aniversario como éste. Es este libro,

sin duda alguna, reflejo fiel del talento, el profesionalismo y la dedicación

de todos los socios y abogados que conforman este despacho, y especial-

mente de quienes generaron los contenidos que aquí presentamos.

A los socios y abogados del despacho mi reconocimiento, a nuestros

clientes y amigos gratitud por su confianza a lo largo de estos veinte años,

y al lector el deseo de que este libro, siéndole de utilidad, vea cumplido

plenamente su propósito.

C L A U S V O N W O B E S E R

Diciembre de 2006

9


S O C I O S

Maclovio Sierra Madero (1955 – 1988)

Claus von Wobeser

Javier Lizardi Calderón

Fernando Moreno Gómez de Parada

Luis Burgueño Colín

Marco Tulio Venegas Cruz

Raúl F. Cárdenas Eychenne

Luis Miguel Jiménez Cortés

A S O C I A D O S

Rodrigo Anciano Haces

Ma. Fernanda Ayala Espinosa de los Reyes

Mauricio Bueno Barrera

Mariana Campos Clasing

Fernando Carreño Núñez de Álvarez

Virginia E. Cornett

Marie-Alsace Galindo Roel

Margarita Gárate Turanzas

Edmond Frederic Grieger Escudero

Rupert Hüttler

Patricia Kaim Fonseca

María Fernanda Magallanes Fernández

� Socios, asociados,asesores y pasantes2006

1 0


1 1

Adrián Magallanes Pérez

Montserrat Manzano Escalón

Ana Mendoza Corona

Patrick Meshoulam Águila

Alberto Muerza Sierra

Gabriela Negrete Alvarez

Andrés Nieto Sánchez de Tagle

Alejandro Perera Sánchez

Raymundo Pérez Arellano

Luis Alberto Pérez González

Katharina Roehr Kiessling

Abraham Rodríguez Sánchez

Simone Ruhl

Pablo Sáenz y Sáenz

Gabriela Salazar Torres

Rodolfo Trampe Martínez

A S E S O R E S

Manuel Lizardi Albarrán

Ignacio Magaña Cárdenas (1942 – 2003)

P A S A N T E S

Norma Isaura Castañeda Méndez

María Andrea de Uriarte Villarreal

Robert Edward Dolan Isunza

Mauricio Etchegaray Hernández

Gabriela Gómez González

Ricardo Francisco Gómez Ricardez

Verónica Eugenia González Reyes

Aline Priscila Gandia Robertson Hernández

Pablo Saez Williams

Federico Scheffler Kuhlmann

Diego Ignacio Sierra Laris

Paulina Valencia Villaseñor



Prefacio Claus von Wobeser 7

Socios, asociados, asesores y pasantes 10

Siglas y acrónimos empleados en el libro 19

C A P Í T U L O I

Perfil del país 25

1. Geografía y demografía 25

2. Historia 26

3. Sistema constitucional y político 27

4. Sistema económico 29

C A P Í T U L O I I

Régimen de inversión extranjera 31

1. La Ley de Inversión Extranjera 33

C A P Í T U L O I I I

Requisitos para establecer una empresa en México 45

1. Tipos de sociedades 45

2. Constitución de sociedades 47

3. Registros 49

4. La sociedad de responsabilidad limitada 50

5. La sociedad anónima 54

6. Registro Público de Comercio 61

7. Establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera en México 62

8. Oficina de representación sin ingresos 63

� Índice


C A P Í T U L O I V

Oficinas y plantas industriales 67

1. Adquisición de bienes inmuebles 67

2. Arrendamiento de bienes inmuebles en México 69

C A P Í T U L O V

Derecho laboral 71

1. Contratación individual 71

2. Sindicatos y contratos colectivos de trabajo 95

C A P Í T U L O V I

Régimen migratorio 103

1. Introducción 103

2. Formas de internarse legalmente en el país 103

3. Extranjeros trabajando en México 106

4. Otras formas migratorias 110

C A P Í T U L O V I I

Régimen fiscal 113

1. Impuestos que se deben pagar en México 113

2. Impuesto sobre la renta 114

3. Impuesto al activo 124

4. Impuesto al valor agregado 126

5. Impuesto especial sobre producción y servicios 130

6. Impuestos locales 134

Tabla 1. Estado que guardan los convenios fiscales

internacionales celebrados por México 138

Tabla 2. Tasas de retención para dividendos, intereses y regalías

en los tratados de doble tributación celebrados por México 148

C A P Í T U L O V I I I

Comercio exterior y régimen aduanero 159


2. Intercambio de bienes 160

3. Regímenes aduaneros 162

4. Tratamiento arancelario aplicable a las empresas de la Industria Manufacturera,

Maquiladora y de Servicios de Exportación / otros programas 166

5. Otros impuestos asociados a la importación definitiva de bienes al país 169

6. Industria automotriz 170


C A P Í T U L O I X

Régimen general de comercio 173

1. Formas de distribución comercial 173

C A P Í T U L O X

Régimen especial para la comercialización de productos 181


2. Requisitos de etiquetado 182

3. Requisitos de publicidad de productos 184

4. Regulación sanitaria 185

C A P Í T U L O X I

Garantías al financiamiento 195


2. Fianza 195

3. Prenda 197

4. Créditos de habilitación o avío 201

5. Hipoteca 202

6. Fideicomiso 206

C A P Í T U L O X I I

Propiedad industrial 209


2. Creaciones de aplicación industrial 209

3. Signos distintivos 214

4. Denominaciones de origen 218

5. Secretos industriales 219

6. Nombres de dominio 221

7. Procedimientos administrativos relativos a derechos de propiedad industrial 222

8. Delitos en materia de propiedad industrial 227

9. Indemnización por concepto de daños y perjuicios 227

C A P Í T U L O X I I I

Propiedad intelectual 2291. Introducción 229

2. Derechos de autor 229

3. Reservas de derecho al uso exclusivo 236

4. Sociedades de gestión colectiva 238

5. Procedimientos administrativos de derechos de autor 240


C A P Í T U L O X I V

Competencia económica 245


2. La Ley Federal de Competencia Económica 247

3. Prácticas monopólicas 249

4. Fusiones 258

C A P Í T U L O X V

Actividades reguladas 263


2. Transporte 263

3. Energía 267

C A P Í T U L O X V I

Ventas al gobierno 285


2. Procedimiento de contratación 286

3. Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicas en los estados

y municipios de la República Mexicana 290

C A P Í T U L O X V I I

Derecho ambiental 293


2. Evaluaciones del impacto ambiental 295

3. Residuos 298

4. Regulación de la contaminación en la atmósfera 304

5. Régimen jurídico del agua en México 307

6. Responsabilidad ambiental 309

C A P Í T U L O X V I I I

Litigio administrativo 313


2. Medios de control administrativo 313

3. Medios de control jurisdiccional 315

4. Otros órganos y tribunales de la administración 317

5. Arbitraje legal o gubernamental 318

6. El juicio de amparo contra leyes 318


C A P Í T U L O X I X

Sociedades mercantiles reguladaspor la Ley del Mercado de Valores 3211. Introducción 321

2. Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) 322

3. Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB) 326

4. Sociedad Anónima Bursátil (SAB) 328

C A P Í T U L O X X

Insolvencia y quiebras 331


2. Ley de Concursos Mercantiles 332

3. Personas facultadas para solicitar la declaración judicial

de concurso mercantil 333

4. Supuestos de concurso mercantil 333

5. Etapas del concurso mercantil 334

6. Protección particular a los derechos de los acreedores 337

C A P Í T U L O X X I

Responsabilidad patrimonial del Estado 339


2. Supuestos de indemnización 340

3. Medida de la indemnización 342

4. Términos de la indemnización 343

5. Forma y plazos para hacer efectivo el derecho a indemnización 344

C A P Í T U L O X X I I

Solución de controversias 345


2. Elección de ley aplicable y jurisdicción 345

3. Ejecución de sentencias extranjeras 348

4. Procedimientos ante los tribunales mexicanos 349

5. Arbitraje nacional e internacional 355

6. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales 367

7. Mediación 368

8. Conciliación 370

9. Tratados de Libre Comercio 370

10. Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones 374



AAAA Asociación Americana de Arbitraje

AAE Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociación Económica

entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japón

ALADI Asociación Latinoamericana de Integración

ALCA Área de Libre Comercio para las Américas

APPRI Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones

CCAM Centro de Arbitraje de México

CAMCA Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas

CANACO Cámara Nacional de Comercio

CCF Código Civil Federal

CCI Cámara de Comercio Internacional

CEMPRO Centro Mexicano de Protección y Fomento

de los Derechos de Autor, S.G.C. de I.P.

CFC Comisión Federal de Competencia

CFE Comisión Federal de Electricidad

CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles

CIACI Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional

CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CIC Cámara Internacional de Comercio

CNIE Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras

CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

COA Cédula de Operación Anual

1 9

� Siglas y acrónimos empleados en el libro


CONANP Comisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas

CONAGUA Comisión Nacional del Agua

CPCDF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal

CPD Directriz de Productos de Construcción (Construction Products Directive)

CRE Comisión Reguladora de Energía

DDNS Domain Name Server

DOF Diario Oficial de la Federación

EEJE Ejecutantes, S.G.C. de I.P.

EMA Entidad Mexicana de Acreditación, A.C.

FFONACOT Fondo de Fomento y Garantía para el Consumo de los Trabajadores

GGATT Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio

(General Agreement on Tariffs and Trade)

IICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

ICDR Centro Internacional para la Resolución de Disputas

(International Centre for Dispute Resolution)

IEPS Impuesto Especial sobre Producción y Servicios

IMPAC Impuesto al Activo

IMPI Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial

IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social

INDAUTOR Instituto Nacional del Derecho de Autor

INE Instituto Nacional de Ecología

INFONAVIT Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores

IP Internet Protocol

ISAN Impuesto sobre Automóviles Nuevos

2 0


ISR Impuesto Sobre la Renta

IVA Impuesto al Valor Agregado

LLAA Ley Aduanera

LAASSP Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público

LAN Ley de Aguas Nacionales

LAU Licencia Ambiental Única

LFCE Ley Federal de Competencia Económica

LFDA Ley Federal del Derecho de Autor

LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo

LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo

LFT Ley Federal del Trabajo

LGEEPA Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

LGS Ley General de Salud

LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles

LIE Ley de Inversión Extranjera

LISR Ley del Impuesto Sobre la Renta

LOP Ley de Obras Públicas

LPI Ley de la Propiedad Industrial

LRACRP Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo

LSPEE Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica

NNIC Network Information Center

NOM Norma Oficial Mexicana

OOCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OEA Organización de Estados Americanos

PPAN Partido Acción Nacional

PCT Tratado de Cooperación en Materia de Patentes

(Patent Cooperation Treaty)

2 1


PEMEX Petróleos Mexicanos

PRD Partido de la Revolución Democrática

PRI Partido Revolucionario Institucional

PROFEPA Procuraduría Federal de Protección al Ambiente

PROSEC Programa de Promoción Sectorial

RRETC Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes

RFC Registro Federal de Contribuyentes

RGLP Reglamento de Gas Licuado de Petróleo

RGN Reglamento de Gas Natural

RLFCE Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica

RLSPEE Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica

RNIE Registro Nacional de Inversiones Extranjeras

RNV Registro Nacional de Valores

SSAB Sociedad Autónoma Bursátil

SACM Sociedad de Autores y Compositores de Música, S.G.C. de I.P.

SAPI Sociedad Anónima Promotora de Inversión

SAPIB Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil

SAR Sistema de Ahorro para el Retiro

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

SCT Secretaría de Comunicaciones y Transportes

SE Secretaría de Economía

SEGOB Secretaría de Gobernación

SEMARNAT Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales

SENER Secretaría de Energía

SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público

SI Sistema Internacional de Unidades

SIEM Sistema de Información Empresarial Mexicano

SOGEM Sociedad General de Escritores de México, S.G.C. de I.P.

SOMAAP Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plásticas, S.G.C. de I.P.

SMAOF Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotográficas, S.G.C. de I.P.

SOMEC Sociedad Mexicana de Coreógrafos, S.G.C. de I.P.

SOMEM Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Música, S.G.C.

2 2


SOMEXFON Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas,

Videogramas y Multimedia, S.G.C. de I.P.

SSA Secretaría de Salud

SRE Secretaría de Relaciones Exteriores

STPS Secretaría del Trabajo y Previsión Social

TTFJFA Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

TLC Tratado de Libre Comercio

TLC-G3 Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos,

la República de Colombia y la República de Venezuela

TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte

2 3



C A P Í T U L O I

� Perfil del país

2 5

1. Geografía y demografía

México se encuentra en el hemisferio norte del continente americano; al sur limita con

Guatemala, al sureste con Belice y al norte con los Estados Unidos de América, país con

el que tiene una frontera de 3,152 kilómetros.

El territorio mexicano tiene una extensión de 1,964,375 km2, de los cuales 1,959,248

km2 son superficie continental y 5,127 km2 son superficie insular. Sus costas y litorales

suman 11,122 km. Con una superficie tan grande y de forma alargada, el territorio de

México es un vasto tramo continental que une a América Central con América del Nor-

te y en el cual, debido a su extensión, hay todo tipo de climas: selva en el sureste; vege-

tación exhuberante en el área del Golfo de México (donde se encuentra la mayor parte

de los grandes yacimientos petroleros); clima seco y litorales ricos en pesca y recursos

turísticos en el Océano Pacífico y en el Caribe; un altiplano con buenas posibilidades pa-

ra la agricultura, la ganadería y la minería, y el norte desértico, con amplias extensiones

mineras y grandes zonas que se han ido rescatando para la agricultura y la ganadería gra-

cias al riego artificial.

En el norte del país se encuentran los centros más importantes de la industria maqui-

ladora: Tijuana, Ciudad Juárez y Laredo. Las zonas industriales de mayor desarrollo se

ubican en los suburbios de la Ciudad de México y las entidades federativas circundan-

tes y en la ciudad de Monterrey. Hay otros polos de desarrollo industrial importantes:

Saltillo, Guadalajara, Tampico, Coatzacoalcos y León, así como un creciente desarrollo

portuario.

La población mexicana fue de 97,483,412 habitantes en el censo de 2000, con una ta-

sa de crecimiento medio anual de población de 1.9, una tasa bruta de mortandad de 4.3

y una esperanza de vida de 75.3 años. La población escolar es de 45,460,324 personas,

en un rango de edad que comprende desde los 3 a 5 años hasta los 20 a 24 años. Los

estudiantes de más edad se encuentran normalmente en colegios técnicos o en universi-


dades y constituyen el nivel superior de la escala educativa. El número de estos estudian-

tes es de, 4,303,641 varones y 4,767,534 mujeres, o sea, un total de 9,071,175 jóvenes1

que entrarán en el mercado de trabajo en los próximos años.

2. Historia

El origen de México se sitúa entre los siglos IV y VI d.C., época en la que se desarrolló la

primera cultura clásica, la maya, a la que siguieron otras: la tolteca y la teotihuacana. La

conquista de México por España data de 1521. Por cuatro siglos, el Virreinato de la Nue-

va España ocupó una posición clave para la colonización de América. Durante esa época

se alcanzó un notable desarrollo cultural, religioso, político y económico. La independen-

cia de México se consumó en 1821; sin embargo, durante varias décadas el sistema jurí-

dico y de tribunales establecido por la Colonia siguió en vigor.

El primer gobierno republicano mexicano adoptó la Constitución de 1824, elabora-

da de acuerdo con el modelo estadounidense. En 1870 se creó el primer Código Civil

mexicano, que había sido precedido por un Código de Comercio, de vida efímera. La

nueva legislación civil y de procedimientos siguió los lineamientos del modelo fran-

cés, y la legislación comercial, además de la influencia francesa, recibió considerables

aportes italianos.

Con la derrota del Imperio francés en México (1859-1862) y el restablecimiento de la

Constitución de 1857 por el presidente Benito Juárez, el país encontró los primeros ca-

minos propios para su desarrollo, aunque antes debió restablecer la maltrecha economía.

Desde esa época se produjo la separación de la Iglesia y el Estado, quitándole a aquélla,

además de una influencia nociva en la política, una gran cantidad de bienes ociosos que

lastraban a la economía. La desamortización de bienes de la Iglesia constituyó una de las

bases del progreso económico y social del México independiente. Más tarde vino la dic-

tadura de Porfirio Díaz (1880-1910), que fue derrocada por la Revolución Mexicana

(1910-1917), primera revolución de esa magnitud en el mundo, con reivindicaciones

sociales para las clases obrera y campesina.

La Revolución Mexicana dio como resultado la Constitución de 1917, elaborada por

los diferentes grupos triunfadores. Es la constitución vigente, aunque ha sido enmen-

dada en numerosas ocasiones, especialmente durante los 70 años de dictadura partidis-

ta (1929-2000).

Una vez que los grupos revolucionarios lograron los acuerdos políticos necesarios,

crearon en 1929 una estructura que pudiera aglutinarlos: el Partido Nacional Revolucio-

nario, que posteriormente cambió su denominación a Partido Revolucionario Institucio-

nal (PRI). Se reunieron en torno a esta estructura los sectores de trabajadores, campesinos

2 6

CA

PÍ

TU

LO

I

__________1 Datos del INEGI: www.inegi.gob.mx.


y clases populares y más tarde las clases que poseían el capital y los medios de produc-

ción. Esta conjunción de intereses y objetivos dio como resultado una hegemonía social

y política en el ámbito nacional, lo que permitió al PRI realizar elecciones sexenales con

candidatos presidenciales escogidos por el presidente saliente. El PRI gobernó a México

durante siete décadas.

La ideología de los gobiernos priistas fue variada. Al principio rigió una ideología com-

prometida con los principios de la Revolución, consistente en dotar de tierras a las clases

campesinas mediante una vasta reforma agraria, regular de manera favorable las condicio-

nes laborales de los trabajadores y proporcionar a las clases populares servicios básicos

(Lázaro Cárdenas, 1934-1940). Siguió luego un proceso de modernización con abierta

tendencia capitalista (Miguel Alemán, 1946-1952) y una vuelta hacia el nacionalismo que

fue más un intento de control de masas que una ideología con objetivos y propósitos de-

finidos (Luis Echeverría, 1970-1976). Finalmente, hubo gobiernos que fomentaron la li-

beralización de la economía del país (Miguel de la Madrid, 1982-1988), siendo esta

postura la más consistente en el México moderno. Incluso al perder el PRI el poder, su re-

levo, el Partido Acción Nacional (PAN), de claras posturas de derecha, mantuvo esa mis-

ma ideología de modernización y apertura.

3. Sistema constitucional y político

De acuerdo con la Constitución de 1917, aún vigente, México es una república repre-

sentativa, democrática, federal, compuesta de treinta y un estados y un Distrito Federal,

libres y soberanos en lo que corresponde a su régimen interior pero unidos en una Fe-

deración (artículo 40). Se trata de un régimen de gobierno presidencialista del estilo del

sistema estadounidense, con la gran diferencia de que durante los 70 años de dictadura

partidista se dio a la figura presidencial un poder exagerado, en detrimento de los otros

poderes. El Poder Legislativo estaba controlado por el PRI, que mantuvo la gran mayoría

de asientos, y el Poder Judicial fue influido por el Presidente en turno, ya que éste nom-

braba a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y, a través de

ellos, a los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, además de exigir su-

misión a sus decisiones. Sin embargo, a partir de que en el año 2000 México entró en

una transición democrática, que fortaleció a un Congreso plural y a un Poder Judicial

cada vez más independiente, el poder presidencial anteriormente exagerado ha sido

fuertemente acotado.

Durante la dictadura partidista, el Congreso creció en tamaño para dar lugar a que los

grupos y partidos políticos de oposición pudieran expresar sus inquietudes e intereses.

Se creó así una figura todavía vigente: la de los diputados y senadores de partido que no

son electos, sino que forman parte de una cuota adicional de asientos asignada a los par-

tidos políticos en función de la votación que han alcanzado.

2 7

Pe

rf

il

d

el

p

aí

s


El sistema democrático mexicano transita por su primera etapa, lo cual ha provocado

que un Congreso con 500 diputados y 150 senadores pertenecientes a diversos partidos,

ninguno de los cuales cuenta con mayoría absoluta, haya frenado múltiples reformas es-

tructurales que México requiere para seguir creciendo, principalmente en materias fis-

cal, política y de energéticos.

El Poder Judicial ha sido el único que ha tenido un desarrollo positivo y claro en los úl-

timos 16 años. A partir de las reformas de 1984 y 1998, hoy en día México cuenta con

una Suprema Corte de Justicia independiente e integrada por ministros electos por el

Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo y con un perfil que les permite arribar a deci-

siones adecuadas. El sistema judicial federal reestructurado es hoy una realidad. El Con-

sejo Federal de la Judicatura, conforme al modelo español, ha ejercido una influencia

positiva en el control del resto del sistema judicial federal y en la resolución de tareas ad-

ministrativas, con lo cual finalmente se ha podido dejar a la Suprema Corte dedicarse a

sus labores sustantivas. Actualmente los jueces de Distrito y los Tribunales Colegiados y

Unitarios de Circuito en toda la República son seleccionados mediante concursos abier-

tos de oposición, y cuentan con una preparación y actuación objetivas y profesionales.

Sin embargo, en el caso de la justicia local, justicia estatal o del Distrito Federal, no

puede decirse lo mismo. Aunque se han hecho notables esfuerzos por mejorar estos sis-

temas, son contados los tribunales superiores de justicia estatal que pueden ser compa-

rados con el nivel de la justicia federal. Esta situación ocasiona que los procedimientos

judiciales sean particularmente lentos, ya que en la gran mayoría de los casos las deci-

siones locales (dos instancias) son impugnadas ante la justicia federal en procedimien-

tos de constitucionalidad en que se cuestiona la legalidad de las resoluciones anteriores.

En la actualidad el sistema político se compone principalmente de tres partidos: el

Partido Revolucionario Institucional (PRI), con una estructura partidista que llega a to-

dos los rincones del país; el Partido Acción Nacional (PAN), que actualmente ocupa la

Presidencia de la República, y el Partido de la Revolución Democrática (PRD), que ha

aglutinado a la mayoría de los grupos de izquierda. Como suele suceder en todo siste-

ma democrático y en especial en un sistema en desarrollo, al interior de cada uno de

los partidos políticos mencionados hay grupos e intereses con objetivos distintos y a ve-

ces contrapuestos ideológicamente.

Las estructuras políticas son independientes y son plenamente aceptadas por los ju-

gadores políticos. Dichas estructuras son el Instituto Federal Electoral, que conduce

y califica las elecciones; y el Tribunal Federal Electoral, que resuelve los conflictos

electorales. La estructura actual es el producto de un largo proceso político electoral,

paradójicamente iniciado por el PRI, que dio a México la oportunidad de encontrar su

propio proceso hacia la democracia. Sin embargo, las instituciones políticas requie-

ren consolidarse y esa será labor de los partidos políticos y de los gobiernos futuros

de México.

2 8

CA

PÍ

TU

LO

I


4. Sistema económico

4.1. Historia económica reciente

Después de más de 50 años de haberse implantado en México una política económica

de sustitución de importaciones concebida en la década de los cincuenta por la Comi-

sión Económica de Naciones Unidas para América Latina, el comercio del país perma-

neció cerrado al exterior, posición que resultó muy benéfica políticamente para la

dictadura partidista de la época.

Conforme a este modelo económico de sustitución de importaciones se desarrolló una

amplia infraestructura industrial, gran parte de la cual dejó de tener vigencia en la me-

dida que los productos mexicanos elaborados para un mercado interno protegido no

eran competitivos internacionalmente, salvo contadas excepciones. Por otro lado, al ago-

tarse este modelo surgieron crisis económicas cíclicas, cada vez más recurrentes. En

1986 fue necesario cambiar la política económica y abrir el sistema, para lo cual el go-

bierno mexicano procedió a adherirse al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y

Comercio (GATT). En 1994 se firmó el Tratado de Libre Comercio de América del Norte

(TLCAN), al que siguieron muchos otros tratados de libre comercio y de protección de in-

versiones firmados con un amplio número de países, de todas las latitudes, incluido el

Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea.

Con motivo de la firma del TLCAN, durante los gobiernos de Carlos Salinas de Gortari

(1988-1994) y Ernesto Zedillo (1994-2000) se incrementó la tendencia hacia la apertura y

la privatización de empresas, especialmente en los sectores bancario, financiero y de teleco-

municaciones, e incluyendo ferrocarriles, líneas aéreas, aeropuertos, carreteras y otros sec-

tores que han contribuido al desarrollo del México moderno. Al mismo tiempo, la firma del

TLCAN fue el inicio de la inserción del país en el mundo. Uno de los pasos inmediatos fue

pasar a formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

(OCDE) y desempeñar un papel más activo en la economía y la política internacionales.

4.2. Indicadores económicos fundamentales

Actualmente la actividad económica en México atraviesa por una fase de expansión re-

lacionada con la recuperación de la producción industrial estadounidense, que empezó

a partir del segundo semestre de 2003 y que ha fortalecido las exportaciones. Asimismo,

los elevados precios internacionales de los energéticos y de otras materias primas han fa-

vorecido el aumento de las exportaciones petroleras, extractivas y agropecuarias, lo que

ha alentado el comercio exterior del país.

La actual etapa de expansión se ha apoyado en un entorno de estabilidad financiera y

de precios, al cual han contribuido la disciplina en el manejo de las finanzas públicas y

2 9

Pe

rf

il

d

el

p

aí

s


la prudencia de la autoridad monetaria. La disciplina presupuestaria es una condición

indispensable para México a fin de garantizar un crecimiento económico sano y contri-

buir al bienestar social.

La evolución económica reciente dejó claro que se mantiene el vínculo entre la econo-

mía nacional y el ciclo industrial internacional. Sin embargo, también es evidente que

las tasas de crecimiento registradas no son suficientes para resolver a la velocidad desea-

da las necesidades de la población. Por ello es importante reducir la actual sincronía de

la economía nacional con la de Estados Unidos de América, fortaleciendo las fuentes in-

ternas de crecimiento.

La política económica actual busca establecer un ambiente macroeconómico estable

que sea propicio para que el sector privado aumente la inversión y genere más y mejo-

res empleos.

3 0

CA

PÍ

TU

LO

I


La inversión extranjera constituye un instrumento fundamental para el desarrollo de

México pues permite la incorporación de divisas a la actividad económica nacional y

contribuye a la generación de fuentes de empleo, así como a la adopción y difusión de

nuevas tecnologías.

En los últimos años México ha logrado ubicarse entre los principales países recepto-

res de inversión extranjera, especialmente en los sectores de manufactura, transporte y

comunicaciones, así como en el sector de servicios financieros. Asimismo, el comercio

internacional mexicano se ha incrementado en forma significativa, coadyuvando al cre-

cimiento económico del país.

Entre los factores que más han influido en ello se encuentran la apertura de la polí-

tica económica de México, la desregulación y simplificación administrativas y el nuevo

marco jurídico, creado en los últimos 20 años con el objeto de fortalecer y facilitar la

participación de la inversión extranjera en la actividad económica nacional y liberali-

zar el comercio internacional de México. Este nuevo marco jurídico se integra princi-

palmente por los cuerpos normativos siguientes:

a) La Ley de Inversión Extranjera (LIE), expedida en 1993 con el objeto de abrir di-

versos sectores económicos a la inversión extranjera y establecer reglas claras y

permanentes que proporcionen un marco de certidumbre jurídica, hagan que la

inversión en México sea atractiva para los inversionistas extranjeros y aseguren el

arraigo de la inversión extranjera en la economía;

b) El Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversio-

nes Extranjeras, expedido en 1998 con el fin de precisar, desde un punto de vis-

ta administrativo, las disposiciones de la LIE, aclarando el alcance de la apertura

sectorial de este último ordenamiento legal, así como sus elementos de simplifi-

cación administrativa.

3 1


� Régimen de inversiónextranjera


� Régimen de inversiónextranjera


Adicionalmente, desde el año de 1993 y con la celebración del Tratado de Libre Co-

mercio de América del Norte (TLCAN), México inició una nueva etapa en lo que a la re-

gulación de la inversión extranjera respecta. En esta nueva etapa y con la finalidad de

atraer inversiones del exterior, nuestro país ha celebrado diversos convenios internacio-

nales por los que se conceden varios derechos a los inversionistas extranjeros, tales co-

mo el trato nacional, el trato de nación más favorecida, los estándares de trato justo y

equitativo y de protección y seguridad plenas, la libertad de transferencias, el derecho a

una indemnización justa, pronta y adecuada en caso de expropiación, así como el acce-

so al arbitraje internacional como mecanismo para garantizar el cumplimiento de los de-

rechos previamente mencionados.

Al día de hoy, México ha celebrado 21 acuerdos para la Promoción y Protección Recí-

proca de las Inversiones (APPRIS) y ocho tratados de Libre Comercio en los que se prevé

un capítulo destinado a la protección recíproca de inversiones.

A este respecto, nuestro país ha celebrado APPRIS con Alemania,1 Argentina,2 Australia,3

Austria,4 Corea,5 Cuba,6 Dinamarca,7 España,8 Finlandia,9 Francia,10 Grecia,11 Islandia,12

Italia,13 Países Bajos,14 Panamá,15 Portugal,16 República Checa,17 Suecia,18 Suiza,19 Uru-

guay20 y con la Unión Económica entre Bélgica y Luxemburgo.21 De éstos, ya están todos

en vigor salvo los celebrados con Panamá, Australia e Islandia que aún no han sido apro-

bados por el Senado. Por su parte, los capítulos de protección a la inversión contenidos

en tratados de Libre Comercio que México ha celebrado son los siguientes:

• Capítulo XI del TLCAN;22

3 2

CA

PÍ

TU

LO

I

I

__________1 Publicado en el Diario Oficial de la Federación (en adelante Diario Oficial), 20 de marzo de 2001.2 Diario Oficial, 28 de agosto de 1998.3 Fue celebrado el pasado 23 de agosto de 2005.4 Diario Oficial, 23 de marzo de 2001.5 Ídem, 9 de agosto de 2004.6 Ídem, 3 de mayo de 2002.7 Ídem, 30 de noviembre de 2000.8 Ídem, 19 de marzo de 1997.9 Ídem, 30 de noviembre de 2000.10 Ibídem, 30 de noviembre de 2000.11 Ídem, 11 de octubre de 2002.12 Celebrado el pasado 24 de junio de 2005.13 Diario Oficial, 17 de enero de 2003.14 Ídem, 10 de junio de 2000.15 Celebrado el pasado 11 de octubre de 2005.16 Diario Oficial, 8 de enero de 2001.17 Ídem, 25 de marzo de 2004.18 Ídem, 27 de julio de 2001.19 Ídem, 20 de agosto de 1998.20 Ídem, 9 de agosto de 2002.21 Ídem, 19 de marzo de 2003.22 Ídem, 20 de diciembre de 1993.


• Capítulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos,

la República de Colombia y la República de Venezuela (TLC G3);23

• Capítulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos

y la República de Costa Rica;24

• Capítulo XV del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y

la República de Bolivia;25

• Capítulo XV del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de los Estados Uni-

dos Mexicanos y el Gobierno de la República de Nicaragua;26

• Capítulo IX del Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile y los Esta-

dos Unidos Mexicanos;27

• Capítulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos

y Guatemala, El Salvador y Honduras (Triángulo del Norte-CA3);28

• Capítulo 7 del Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociación Económica entre

los Estados Unidos Mexicanos y el Japón.29

Si bien estos capítulos de protección a la inversión no pueden equipararse a los APPRIs

debido al contexto jurídico dentro del cual han sido celebrados, en un análisis compara-

tivo de los mismos podemos apreciar que su contenido, pero principalmente su objeto,

es sumamente similar pues en ellos se confieren derechos de protección muy semejantes

que únicamente varían en aspectos accidentales.

1. La Ley de Inversión Extranjera

Con el fin de presentar un panorama básico sobre las reglas aplicables a todos los extran-

jeros que deseen invertir en México, en este capítulo se analizan en primer término las re-

glas previstas en la LIE sobre la adquisición de bienes inmuebles en el país y sobre los

fideicomisos a través de los cuales las personas físicas y morales extranjeras pueden adqui-

rir el uso y aprovechamiento de inmuebles ubicados en la zona restringida a que alude la

fracción I del artículo 27 constitucional. Por otra parte, se examinan las reglas aplicables

tanto a la inversión extranjera en sociedades mexicanas como a la inversión de personas

morales extranjeras, aludiendo expresamente a los requisitos que éstas deben cumplir pa-

ra llevar a cabo habitualmente actos de comercio en México.

3 3

Ré

gi

me

n

de

i

nv

er

si

ón

e

xt

ra

nj

er

a

__________23 Ídem, 9 de enero de 1995.24 Ídem, 10 de enero de 1995.25 Ídem, 11 de enero de 1995.26 Ídem, 1 de julio de 1998.27 Ídem, 8 de julio de 1999.28 Ídem, 14 de marzo de 2001.29 Ídem, 31 de marzo de 2005.


Por último, se hace referencia al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, espe-

cialmente a las obligaciones que ante dicho registro deben cumplir las sociedades mexi-

canas en las que participe la inversión extranjera o neutra, las personas físicas o morales

extranjeras que realicen habitualmente actos de comercio en la República Mexicana y los

fideicomisos por virtud de los cuales se deriven derechos a favor de la inversión extran-

jera. Las actividades económicas que están sujetas a restricción de conformidad con lo

previsto en la propia LIE se analizarán en una sección especial debido a la relevancia que

este tema tiene para los inversionistas extranjeros.

1.1. Adquisición de bienes inmuebles

1.1.1. Adquisición de bienes inmuebles por personas físicas o morales extranjeras

El derecho de los extranjeros, ya sean personas físicas o morales, para adquirir bienes in-

muebles dentro de territorio nacional depende de la ubicación de dichos inmuebles:

a) Zona restringida. Cuando se trata de bienes inmuebles ubicados dentro de la lla-

mada zona restringida, que comprende una faja de 100 kilómetros a lo largo de las

fronteras y de 50 en las playas de México, los extranjeros por ningún motivo pue-

den adquirir el dominio directo sobre los mismos.

No obstante lo anterior, los extranjeros tienen la posibilidad de adquirir derechos

de utilización y aprovechamiento de bienes inmuebles ubicados dentro de la zona res-

tringida a través de un fideicomiso y previo permiso de la Secretaría de Relaciones Ex-

teriores (SRE). En este caso, es la institución de crédito la que, como fiduciaria, adquiere

derechos sobre estos bienes inmuebles y el extranjero, como fideicomisario, tiene de-

recho al uso o goce de los mismos incluida, en su caso, la obtención de frutos, produc-

tos y, en general, cualquier rendimiento que resulte de la operación y explotación

lucrativa, a través de terceros o de la institución fiduciaria. La duración de este tipo de

fideicomisos es de 50 años, los cuales son prorrogables previa autorización de la SRE;

b) Zona no restringida. Cuando se trata de bienes inmuebles ubicados fuera de la zo-

na restringida, éstos pueden ser adquiridos directamente por extranjeros, ya sean

personas físicas o morales, siempre que con anterioridad a la adquisición se pre-

sente ante la SRE un escrito en el que el extranjero convenga en considerarse como

nacional respecto de dichos bienes y en no invocar la protección de su gobierno

(“Cláusula Calvo”), y se obtenga el permiso correspondiente de la SRE.

1.1.2. Adquisición de bienes inmuebles por sociedades mexicanas

con participación extranjera

Para que las sociedades mexicanas con participación extranjera puedan adquirir dere-

chos sobre inmuebles ubicados dentro de territorio nacional, deben prever la Cláusula

Calvo en sus estatutos sociales. Adicionalmente, el tipo de derechos que estas socieda-

3 4

CA

PÍ

TU

LO

I

I


des pueden adquirir —ya sea el dominio directo o derechos de uso o goce de los inmue-

bles— depende del lugar donde éstos se encuentran:

a) Zona restringida. Cuando se trata de inmuebles ubicados en la zona restringida es

necesario tomar en cuenta los fines para los cuales se destinarán dichos inmuebles:

• Fines residenciales. Las sociedades mexicanas con participación extranjera no

pueden adquirir el dominio directo sobre inmuebles ubicados en la zona restrin-

gida cuando los mismos se destinen a fines residenciales, es decir, a vivienda pa-

ra uso del propietario o de terceros. En este caso, las citadas sociedades

solamente pueden adquirir derechos al uso o goce de los inmuebles a través de

un fideicomiso y previo permiso de la SRE;

• Fines no residenciales. Las sociedades mexicanas con participación extranjera

pueden adquirir el dominio directo sobre inmuebles ubicados en la zona res-

tringida, siempre que los mismos se destinen a la realización de actividades no

residenciales. En este caso, deberá darse un aviso a la SRE con posterioridad a

la adquisición;

c) Zona no restringida. No existe limitación alguna para que las sociedades mexica-

nas en las que participa inversión extranjera adquieran la propiedad de inmuebles

ubicados fuera de la zona restringida, siempre que sus estatutos contengan la Cláu-

sula Calvo.

Las reglas antes detalladas sobre la adquisición de bienes inmuebles por extranjeros

o por sociedades mexicanas con inversión extranjera pueden resumirse de la forma si-

guiente:

3 5

Ré

gi

me

n

de

i

nv

er

si

ón

e

xt

ra

nj

er

aPersonas físicaso morales extranjeras

Sociedades mexicanas concláusula de admisión deextranjeros:a) Fines residenciales

b) Fines no residenciales

Zona restringida

Adquisición de derechos de usoy goce a través de fideicomiso;se requiere permiso

Adquisición de derechos de usoy goce a través de fideicomiso;se requiere permiso

Adquisición de dominiodirecto;aviso a SRE

Zona no restringida

Adquisición de dominiodirecto;se requiere permiso

Adquisición de dominiodirecto;no se requiere permiso

Adquisición de dominiodirecto;no se requiere permiso


1.2. Formas de invertir en México

Los extranjeros que desean canalizar sus actividades económicas y comerciales a Méxi-

co pueden hacerlo mediante la constitución de una sociedad mexicana o bien partici-

pando como socios o accionistas en sociedades mexicanas ya existentes.

Las personas morales extranjeras también pueden establecerse en México mediante su-

cursales u oficinas de representación.

1.2.1. Participación en sociedades mexicanas

Cualquier persona física o sociedad extranjera puede participar como socio o accionista

en una sociedad mexicana, sin necesidad de permiso alguno, siempre que dicha sociedad

no realice actividades en las que la inversión extranjera se encuentre limitada o excluida.

Cuando se trate de sociedades mexicanas de nueva creación, bastará que en sus estatu-

tos se inserte la Cláusula Calvo. Cuando los extranjeros deseen participar en sociedades ya

constituidas y cuyos estatutos contengan una cláusula de exclusión de extranjeros, ésta

deberá sustituirse por la Cláusula Calvo, notificando sobre dicha modificación a la SRE.

1.2.2. Participación directa de personas morales extranjeras

Las personas morales legalmente constituidas en el extranjero pueden establecerse en

México adoptando distintas modalidades, según las actividades que pretendan realizar

en el país:

a) Operaciones mercantiles. Las personas morales extranjeras que pretendan realizar

habitualmente actos de comercio en México pueden establecerse en el territorio

nacional como sucursal o como oficina de representación con ingresos. En ambos

casos deberán obtener autorización de la Secretaría de Economía (SE) e inscribirse

en el Registro Público de Comercio.

Estas personas morales extranjeras legalmente establecidas en el país pueden

realizar todo tipo de actos de comercio y operaciones mercantiles, excepto por lo

que se refiere a actividades en las que la inversión extranjera está limitada o exclui-

da en los términos de la LIE;

b) Intermediación. Las personas morales extranjeras también pueden establecer una

oficina de representación sin ingresos, cuando su único fin sea el de contar con una

entidad en México que proporcione servicios informativos y promueva las activi-

dades, productos o servicios que presta la sociedad extranjera en el exterior.

Para que las personas morales extranjeras establezcan una oficina de represen-

tación sin ingresos, también se requiere autorización de la SE, sin que sea necesa-

ria su inscripción en el Registro Público de Comercio.

Una oficina de representación sin ingresos no realiza operaciones mercan-

tiles y su única finalidad es poner a la sociedad extranjera en contacto con

3 6

CA

PÍ

TU

LO

I

I


clientes en México. Cualesquiera contratos que deriven de dicho contacto de-

berán celebrarse directamente por la sociedad extranjera con los clientes me-

xicanos. Asimismo, es la sociedad extranjera la que deberá emitir facturas y

realizar los demás actos que se deriven de su relación comercial con clientes en

México. La oficina de representación sin ingresos no está autorizada para re-

presentar legalmente a la sociedad extranjera en actos de comercio ni asumir

obligaciones legales en su nombre. La oficina de representación sin ingresos es

sólo un intermediario entre el extranjero y el cliente mexicano, pero sus acti-

vidades no deben reportarle ingreso alguno. La sociedad extranjera deberá pro-

veer a su oficina de representación sin ingresos los recursos necesarios para su

funcionamiento, incluido el pago de renta de una oficina, así como gastos ad-

ministrativos y de personal.

1.3. Registro Nacional de Inversiones Extranjeras

El Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (RNIE) depende de la SE y constituye una

fuente de estadísticas y cifras sobre los flujos de la inversión extranjera en México y los

sectores económicos y regiones en los que ésta se localiza.

Por ley están obligados a inscribirse en el RNIE:

a) Las sociedades mexicanas en las que participe la inversión extranjera (incluidos

mexicanos que tienen otra nacionalidad y residen fuera de México), la inversión

neutra o ambas, ya sea en forma directa o a través de fideicomiso;

b) Las personas físicas o morales extranjeras (incluidos mexicanos que tienen otra na-

cionalidad y residen fuera de México) que realicen habitualmente actos de comer-

cio en México;

c) Los fideicomisos de acciones o partes sociales, de bienes inmuebles o de inversión

neutra, por virtud de los cuales se deriven derechos en favor de la inversión extranje-

ra (incluyendo mexicanos que tienen otra nacionalidad y residen fuera de México).

Las sociedades mexicanas y las personas físicas o morales extranjeras inscritas en el

RNIE deben cumplir con las siguientes obligaciones ante dicho Registro.

1.3.1. Renovación anual. Informe económico-financiero

Las sociedades mexicanas y las personas físicas o morales extranjeras inscritas en el RNIE

deben renovar anualmente su constancia de inscripción, mediante la presentación de

un informe económico-financiero anual.

La fecha límite de presentación del informe económico anual depende de la letra con

la cual inicia el nombre, la denominación o razón social de la persona que presentará

ese informe:

3 7

Ré

gi

me

n

de

i

nv

er

si

ón

e

xt

ra

nj

er

a


• De la A a la D, durante abril de cada año;

• De la E a la J, durante mayo de cada año;

• De la K a la P, durante junio de cada año;

• De la Q a la Z, durante julio de cada año.

1.3.2. Datos sobre ingresos y egresos. Informe trimestral

Las sociedades mexicanas y las personas físicas o morales extranjeras inscritas en el RNIE de-

ben presentar un informe trimestral sobre el valor de sus ingresos y egresos, siempre que el

resultado de los ingresos o egresos totales en el trimestre respectivo se modifique, en forma

positiva o negativa, en un monto mayor a tres mil veces el salario mínimo general vigente

para el Distrito Federal. En caso contrario, no habrá obligación de presentar el informe tri-

mestral. Se entenderá que los trimestres por considerar son los siguientes: de enero a mar-

zo, de abril a junio, de julio a septiembre y de octubre a diciembre.

Los datos que se deben tomar en cuenta para determinar el valor de los ingresos y

egresos del trimestre respectivo son los que se indican a continuación:

a) Las nuevas aportaciones o los retiros de éstas que no afecten el capital social, espe-

cificando la cuenta en la que se realizó el asiento contable;

b) La retención de utilidades del último ejercicio fiscal y la disposición de utilidades

retenidas acumuladas;

c) Los préstamos por pagar o por cobrar:

• A las subsidiarias residentes en el exterior;

• A la matriz en el exterior;

• A inversionistas extranjeros residentes en el exterior que participen como so-

cios o accionistas;

• A inversionistas extranjeros residentes en el exterior que sean parte del grupo

corporativo al que pertenece la sociedad.

En el caso de las personas físicas y personas morales extranjeras, para los informes tri-

mestrales sólo debe considerarse información referente a sus operaciones en territorio

nacional.

1.3.3. Notificación sobre cambios a información previamente proporcionada

Cuando se modifique información previamente proporcionada al RNIE, deberá notifi-

carse. Entre las modificaciones que deben reportarse al RNIE se encuentran las si-

guientes:

a) Cualquier modificación al nombre, denominación o razón social;

b) Cambio de domicilio fiscal o cambio del domicilio de las oficinas o establecimien-

to principal de la persona o sociedad inscrita;

c) Cualquier modificación a los estatutos sociales de sociedades inscritas;

3 8

CA

PÍ

TU

LO

I

I


d) Cualquier aumento o reducción del capital social de sociedades inscritas;

e) El cambio de representante legal de la persona o sociedad inscrita autorizado ante

el RNIE;

f) Cualquier modificación a la estructura accionaria de sociedades inscritas;

g) Cualquier modificación de la denominación o razón social de los socios o accio-

nistas de sociedades inscritas.

1.3.4. Cancelación

Las sociedades mexicanas inscritas en el RNIE están obligadas a solicitar la cancelación de

su inscripción en caso de que la inversión extranjera, neutra o ambas dejen de partici-

par en ellas.

Las personas físicas y morales extranjeras deben solicitar la cancelación de su inscrip-

ción en caso de que dejen de realizar habitualmente actos de comercio en México.

Finalmente, cabe destacar la importancia de que los informes y avisos antes señalados

sean presentados al RNIE dentro de los plazos que para cada caso se establecen en la LIE

y su reglamento, ya que si se presentan de manera extemporánea pueden imponerse

multas monetarias a cargo de las personas o sociedades inscritas que hayan omitido la

presentación en forma oportuna.

1.4. Actividades económicas sujetas a restricción

Por regla general, no existen restricciones legales para que las personas físicas y morales

extranjeras realicen actividades económicas en México, ya sea directamente o participan-

do como socios o accionistas en sociedades mexicanas.

Sin embargo, la LIE prevé ciertas actividades en las que no está permitida la participa-

ción de extranjeros y otras en las que la inversión extranjera está limitada.

En esta sección analizaremos estas actividades reservadas o sujetas a regulación espe-

cífica. Asimismo, haremos referencia al concepto, reglamentación y alcance de la inver-

sión neutra, mecanismo a través del cual la inversión extranjera puede participar en

ciertas actividades reservadas o con regulación específica.

1.4.1. Actividades reservadas

Las personas físicas y morales extranjeras y las sociedades mexicanas en cuyo capital par-

ticipan personas físicas o morales extranjeras no pueden participar en actividades rela-

cionadas con las áreas estratégicas que por ley están reservadas al Estado mexicano, ni

en actividades que están reservadas de manera exclusiva a mexicanos y sociedades me-

xicanas con cláusula de exclusión de extranjeros.

a) Actividades reservadas al Estado mexicano. Están reservadas de manera exclusiva al

Estado las funciones que determinen las leyes en las siguientes áreas estratégicas:

3 9

Ré

gi

me

n

de

i

nv

er

si

ón

e

xt

ra

nj

er

a


• Petróleo y demás hidrocarburos. No incluye actividades relativas al transporte,

almacenamiento y distribución de gas distinto al licuado de petróleo;

• Petroquímica básica. Se consideran petroquímicos básicos los siguientes: eta-

no, propano, butanos, pentanos, hexano, heptano, materia prima para negro

de humo, naftas y metano, cuando éste provenga de carburos de hidrógeno

obtenidos de yacimientos ubicados en el territorio nacional y se utilice como

materia prima en procesos industriales petroquímicos;

• Electricidad. No incluye la generación de energía eléctrica para autoabasteci-

miento, cogeneración o pequeña producción; la que realicen los productores

independientes para su venta a la Comisión Federal de Electricidad; la gene-

ración de energía eléctrica para su exportación, derivada de cogeneración,

producción independiente y pequeña producción; ni aquella destinada a uso

en emergencias derivadas de interrupciones en el servicio público de energía

eléctrica. Tampoco incluye la importación de energía eléctrica por personas

físicas o morales, destinada exclusivamente al autoabastecimiento para usos

propios;

• Generación de energía nuclear;

• Minerales radioactivos;

• Telégrafos y radiotelegrafía;

• Correos;

• Emisión de billetes y acuñación de moneda;

• Control, supervisión y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos;

b) Actividades reservadas a mexicanos. Las actividades económicas y sociedades que

se mencionan a continuación están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o

a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros:

• Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los ser-

vicios de mensajería y paquetería;

• Comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo;

• Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión

por cable;

• Uniones de crédito;

• Instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia;

• La prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente seña-

len las disposiciones legales aplicables.

La inversión extranjera no puede participar en las actividades y sociedades arriba men-

cionadas, ni directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o esta-

tutarios, esquemas de piramidación u otro mecanismo que les otorgue control o

participación alguna.

4 0

CA

PÍ

TU

LO

I

I


No obstante lo anterior, existe un mecanismo a través del cual la inversión extranjera

puede participar en ciertas actividades reservadas a mexicanos: la inversión neutra, mis-

ma que se analiza en el punto 1.5 de este capítulo.

1.4.2. Actividades y adquisiciones con regulación específica

Existen ciertas actividades económicas y sociedades en las que la inversión extranjera no

está excluida pero sí se encuentra limitada a ciertas proporciones, que van de 10 a 49

por ciento. También hay ciertos sectores en los que aun cuando la inversión extranjera

está limitada a 49 por ciento, es posible rebasar dicho porcentaje mediante la previa au-

torización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (CNIE).

Para determinar el porcentaje de inversión extranjera en las actividades económicas

sujetas a límites máximos de participación, no se computa la inversión extranjera que

sea realizada en dichas actividades de manera indirecta a través de sociedades mexica-

nas con mayoría de capital mexicano, siempre que éstas últimas no se encuentren con-

troladas por la inversión extranjera.

a) Actividades limitadas. En las actividades económicas y sociedades que se mencio-

nan a continuación la inversión extranjera está limitada a los porcentajes siguientes,

los cuales no pueden ser rebasados en forma alguna, salvo por medio del mecanis-

mo de la inversión neutra que se analiza en el punto 1.5 de este capítulo:

• Hasta el 10 por ciento: sociedades cooperativas de producción;

• Hasta el 25 por ciento:

• Transporte aéreo nacional;

• Transporte en aerotaxi;

• Transporte aéreo especializado;

• Hasta el 49 por ciento:

• Instituciones de seguros;

• Instituciones de fianzas;

• Casas de cambio;

• Almacenes generales de depósito;

• Arrendadoras financieras;

• Empresas de factoraje financiero;

• Sociedades financieras de objeto limitado;

• Sociedades a las que se refiere el artículo 12 bis de la Ley del Mercado de

Valores;

• Administradoras de fondos para el retiro;

• Fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego, cartuchos,

municiones y fuegos artificiales, sin incluir la adquisición y utilización de

explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la elaboración de

mezclas explosivas para el consumo de dichas actividades;

4 1

Ré

gi

me

n

de

i

nv

er

si

ón

e

xt

ra

nj

er

a


• Impresión y publicación de periódicos para circulación exclusiva en terri-

torio nacional;

• Acciones serie "T" de sociedades que tengan en propiedad tierras agrícolas,

ganaderas y forestales (las acciones serie "T" sólo representan capital apor-

tado en tierras agrícolas, ganaderas o forestales, o el destinado a la adquisi-

ción de las mismas);

• Pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, sin incluir

acuacultura;

• Administración portuaria integral;

• Servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para realizar operacio-

nes de navegación interior, en los términos de la ley de la materia;

• Sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de embarcaciones

para la navegación interior y de cabotaje, con excepción de cruceros turís-

ticos y la explotación de dragas y artefactos navales para la construcción,

conservación y operación portuaria;

• Suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones y aeronaves

y equipo ferroviario;

• Sociedades concesionarias en los términos de los artículos 11 y 12 de la Ley

Federal de Telecomunicaciones.

b) Actividades limitadas en las que puede rebasarse el 49 por ciento con autorización

de la CNIE. La inversión extranjera puede participar con un porcentaje mayor al 49

por ciento en las actividades económicas y sociedades que se mencionan a conti-

nuación si se obtiene resolución favorable de la CNIE:

• Servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de nave-

gación interior, tales como el remolque, amarre de cabos y lanchaje;

• Sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones exclusiva-

mente en tráfico de altura;

• Sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servicio al pú-

blico;

• Servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media supe-

rior, superior y combinados;

• Servicios legales;

• Sociedades de información crediticia;

• Instituciones calificadoras de valores;

• Agentes de seguros;

• Telefonía celular;

• Construcción de ductos para la transportación de petróleo y sus derivados (no

incluye la construcción, operación y propiedad de ductos, instalaciones y equi-

pos, relativos al transporte y distribución de gas natural);

4 2

CA

PÍ

TU

LO

I

I


• Perforación de pozos petroleros y de gas;

• Construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general de

comunicación, y prestación del servicio público de transporte ferroviario.

Cabe destacar que únicamente se requiere resolución favorable de la CNIE para que la

inversión extranjera pueda participar con un porcentaje mayor al 49 por ciento en las

actividades económicas y sociedades antes listadas cuando el valor total de activos de las

sociedades de que se trate, al momento de someter la solicitud de adquisición, rebase el

monto que determine anualmente la propia Comisión.

1.5. La inversión neutra

La inversión neutra constituye un mecanismo a través del cual la inversión extranjera

puede participar en ciertas actividades reservadas o con regulación específica.

La LIE define a la inversión neutra como aquella realizada en sociedades mexicanas o en

fideicomisos autorizados y que no se computará para determinar el porcentaje de inver-

sión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas.

1.5.1. La inversión neutra representada por instrumentos emitidos

por las instituciones fiduciarias

La SE tiene facultad para autorizar a las instituciones fiduciarias que expidan instrumentos

de inversión neutra, los que únicamente otorgarán, respecto de sociedades, derechos pecu-

niarios a sus tenedores y, en su caso, derechos corporativos limitados, sin que concedan a

sus tenedores derecho de voto en sus asambleas generales ordinarias.

Asimismo, la SE puede autorizar la constitución o modificación de toda clase de fidei-

comisos de inversión neutra, así como la transmisión de acciones a los mismos, inde-

pendientemente de la actividad que realice la sociedad que pretenda fideicomitir sus

acciones.

1.5.2. La inversión neutra representada por series especiales de acciones

Se considera neutra la inversión en acciones sin derecho a voto o con derechos corpora-

tivos limitados, siempre que se obtenga previamente la autorización de la SE y, cuando

resulte aplicable, de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Las sociedades ya constituidas o por constituirse, independientemente de la actividad

que realicen, deben obtener autorización previa de la SE para emitir series especiales de

acciones con carácter de inversión neutra.

1.5.3. La inversión neutra realizada por sociedades financieras internacionales para el desarrollo

Se consideran sociedades financieras internacionales para el desarrollo a aquellas perso-

4 3

Ré

gi

me

n

de

i

nv

er

si

ón

e

xt

ra

nj

er

a


nas morales extranjeras cuyo objeto primordial consista en fomentar el desarrollo eco-

nómico y social de los países en vías de desarrollo, mediante aportación de capital de

riesgo temporal, otorgamiento de financiamientos preferenciales o apoyo técnico de di-

verso tipo.

Las sociedades financieras internacionales para el desarrollo pueden participar a tra-

vés de la inversión neutra en el capital social de sociedades mexicanas, siempre que sean

previamente reconocidas por la CNIE.

Asimismo, las sociedades financieras internacionales para el desarrollo pueden parti-

cipar en el capital de sociedades mexicanas que desarrollen actividades reservadas o con

regulación específica, siempre y cuando obtengan resolución favorable de la CNIE.

4 4

CA

PÍ

TU

LO

I

I


Primeramente hay que señalar que el Código Civil regula el establecimiento y funciona-

miento de la sociedad civil y la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) regula el es-

tablecimiento y funcionamiento de las sociedades mercantiles.

La sociedad civil es aquella sociedad en la que los socios combinan sus recursos y sus

esfuerzos para la realización de un fin común, fin común de carácter preponderante-

mente económico pero que no constituye una especulación comercial. A contrario sen-

sus se puede definir a las sociedades mercantiles como aquéllas en las que los socios se

obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un

fin común de carácter preponderantemente económico pero que sí constituye una es-

peculación mercantil.

En este capítulo nos ocuparemos de las sociedades mercantiles, en especial de la so-

ciedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, así como del establecimien-

to en México de una sucursal de una empresa extranjera con la que se podrán realizar

actividades comerciales.

Asimismo haremos referencia al establecimiento de una oficina de representación sin

ingresos con la que los extranjeros pueden tener una presencia en México sin la posi-

bilidad de realización de operaciones comerciales.

1. Tipos de sociedades

La LGSM reconoce como sociedades mercantiles a la sociedad de nombre colectivo, la

sociedad en comandita simple, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad

anónima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa. Dicho or-

denamiento legal regula el funcionamiento de las sociedades antes mencionadas, sal-

vo el de la sociedad cooperativa, que por su naturaleza se rige por una ley especial.

4 5

C A P Í T U L O I I I

� Requisitos para estableceruna empresa en México


Las sociedades antes mencionadas son consideradas como mexicanas ya que se cons-

tituyen en México y conforme a la legislación mexicana, y no importa la nacionalidad de

sus socios ni la procedencia del capital.

Es importante hacer notar que la LGSM establece que las sociedades en nombre colec-

tivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, la anónima y la comandita por

acciones podrán constituirse como sociedades de capital variable y tendrán por ello un

capital fijo, que no podrá ser inferior al mínimo legal, y un capital variable, que será sus-

ceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nue-

vos socios, y por disminución de dicho capital debido al retiro parcial o total de las

aportaciones, con un mínimo de formalidades.

Las sociedades mercantiles que regula la LGSM pueden clasificarse en dos grandes gru-

pos: las sociedades de personas y las sociedades de capitales. En las sociedades de perso-

nas se toman en cuenta las características personales de los socios y, por ello, la inclusión

o exclusión de socios, o el ejercicio del derecho de retiro de un socio, se tratan o regulan

en forma especial. También este tipo de sociedades son intuitu personae y el número de

socios está limitado. Las sociedades de personas que reconoce o regula nuestra LGSM son

la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad en coman-

dita por acciones y la sociedad cooperativa. Las sociedades de capitales son aquellas en

las que la realización del fin social requiere grandes sumas de capital y, por ello, sin im-

portar las características personales de los socios, se les invita a participar en la consecu-

ción de un fin social mediante la aportación de capital. La sociedad de capital por

excelencia que regula nuestra LGSM es la sociedad anónima.

Con anterioridad hemos hecho referencia a las sociedades de personas y a las socieda-

des de capitales y hemos citado cinco de las seis especies de sociedades que regula la

LGSM, excluyendo en forma deliberada la referencia a la sociedad de responsabilidad li-

mitada, la que podríamos decir que no es una sociedad puramente de personas o pura-

mente de capitales, sino mixta, ya que su existencia y regulación atiende a características

de ambos tipos de sociedades: elementos intuitu personae de los socios y elementos de las

sociedades de capital.

Las especies de sociedades mercantiles más usadas en el Derecho mexicano son, por

el número de sociedades constituidas, las sociedades anónimas y posteriormente las so-

ciedades de responsabilidad limitada. Esta práctica se debe a que en ambos casos tanto

los accionistas, en la sociedad anónima, como los socios, en la sociedad de responsabi-

lidad limitada, tienen una responsabilidad limitada ante la sociedad y ante terceros. La

responsabilidad de los socios o accionistas en la sociedad de responsabilidad limitada y

en la sociedad anónima está limitada al monto de las aportaciones hechas por los socios

o accionistas al capital de la sociedad, y la responsabilidad de los socios en las socieda-

des de personas es ilimitada, solidaria y subsidiaria, por lo que el patrimonio de los so-

cios está comprometido y puede verse afectado.

4 6

CA

PÍ

TU

LO

I

II


Por ser la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima las especies de

sociedades mercantiles más usadas en México, posteriormente haremos mención espe-

cífica a su funcionamiento y características.

2. Constitución de sociedades

La constitución de todas las sociedades mercantiles y las modificaciones a sus estatutos

sociales deben hacerse constar ante fedatario público, pudiendo ser éste un notario o co-

rredor público.

La escritura constitutiva de las sociedades debe contener:

a) Los nombres, la nacionalidad y el domicilio de los socios;

b) El objeto de la sociedad;

c) La razón social o denominación. La razón social se forma con el nombre de uno o

más de los socios para los casos de las sociedades de personas y libremente en los ca-

sos de las sociedades anónimas. La sociedad de responsabilidad limitada puede exis-

tir, indistintamente, bajo una razón o denominación social. La SRE es la dependencia

encargada de autorizar previamente el uso de la razón o denominación social;

d) La duración de la sociedad;

e) El importe del capital social, que deberá ser en moneda nacional;

f) La expresión de lo que cada socio o accionista aporte en dinero o en bienes; el va-

lor que se le dé a los bienes y el criterio seguido para su valoración. Cuando la so-

ciedad sea de capital variable, se asentará el capital mínimo fijo que se haya

establecido;

g) El domicilio de la sociedad, el cual será la plaza o ciudad donde la sociedad se es-

tablezca;

h) La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y la facultad de los

administradores;

i) La manera de hacer la distribución de las utilidades y las pérdidas entre los miem-

bros de la sociedad, tomándose en cuenta que las utilidades o pérdidas entre los

socios capitalistas se deben hacer en proporción a sus aportaciones al capital de la

sociedad;

j) El importe del fondo de reserva, tomándose en cuenta que, conforme a lo previs-

to por la LGSM, de las utilidades que arrojen los estados financieros cada año se de-

berá separar el cinco por ciento de las utilidades para llevarse al fondo de reserva

(reserva legal), esto hasta que dicho fondo llegue a constituir la quinta parte del ca-

pital social;

k) Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente;

l) Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder para

la elección de los liquidadores.

4 7

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


2.1. Poder para la constitución de una sociedad y celebración

de la primera asamblea de socios o accionistas

Al constituirse la sociedad deberán comparecer ante el notario o corredor público los so-

cios o accionistas, ya sea personalmente o a través de un apoderado con facultades sufi-

cientes.

En caso de que uno o más de los socios o accionistas sean extranjeros, éstos deben

otorgar un poder para su representación en el acto de constitución de la sociedad por

una persona de nacionalidad mexicana o por un extranjero con estancia legal en el país.

Los socios o accionistas extranjeros, personas físicas, también pueden comparecer per-

sonalmente en el acto de constitución de la sociedad si cuentan con el documento mi-

gratorio apropiado.

El poder antes mencionado debe ser otorgado ante notario público con ejercicio en

el domicilio del socio o accionista extranjero y posteriormente debe ser legalizado en el

consulado mexicano de dicho domicilio, o bien debe ser apostillado de conformidad

con la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961. Después de la legalización del

poder, el mismo debe ser protocolizado ante notario público en México. Si el poder

contiene la apostilla, ya no requiere ser protocolizado ante notario público en México.

En el momento de la constitución de la sociedad, con la presencia de los socios o ac-

cionistas o sus representantes se celebra la primera asamblea de socios o de accionistas,

y ahí se acuerda la designación de los órganos de administración de la sociedad, se nom-

bran funcionarios, órganos de vigilancia y secretario de la sociedad y se otorgan poderes

a los administradores, a los funcionarios nombrados y a los terceros que en el futuro rea-

lizarán actos en nombre y por cuenta de la sociedad. Estos acuerdos se hacen constar en

lo que en la práctica se llaman artículos transitorios, y los mismos son agregados por el

fedatario público al final de los estatutos sociales en el documento denominado escritu-

ra constitutiva.

Los poderes que generalmente se otorgan al constituirse una sociedad o con posterio-

ridad para el funcionamiento y manejo de las sociedades se dividen en las siguientes ca-

tegorías:

a) Poderes para pleitos y cobranzas, los cuales generalmente se otorgan a las perso-

nas que atenderán asuntos ante las dependencias gubernamentales, tramitarán per-

misos y licencias para la sociedad, solicitarán el registro de la misma,

comparecerán ante las autoridades judiciales y contestarán y presentarán deman-

das pudiendo llevar a cabo todo tipo de litigios. Estos poderes generalmente se

otorgan también a los abogados externos de la sociedad;

b) Poderes para actos de administración, los cuales se otorgan a las personas que fir-

marán contratos a nombre de la sociedad tales como contratos de arrendamiento,

de crédito, de trabajo, etcétera;

4 8

CA

PÍ

TU

LO

I

II


c) Poderes para actos de dominio, con los que se otorgan facultades para vender ac-

tivos fijos de la sociedad. En virtud de la relevancia de estos poderes, recomen-

damos no otorgarlos en forma general, sino otorgar poderes especiales para actos

de dominio en el momento en que se requiera para algún asunto y/o bien espe-

cífico. Con esta medida se protege tanto a la sociedad, para que no se pueda dis-

poner de manera no autorizada de los activos fijos, con lo que se podrían causar

daños a la sociedad, como al mandatario, para que éste en el momento de ejer-

citar el poder especial pueda acreditar con posterioridad que contó con la auto-

rización respectiva;

d) Poderes para suscribir, endosar y avalar títulos de crédito. Con este poder se otor-

gan facultades para que el mandatario pueda abrir cuentas bancarias y de inversión

para la sociedad, firmar cheques y otros títulos de crédito;

e) Cualesquiera poderes especiales que la sociedad requiera de acuerdo con sus ne-

cesidades;

f) Facultades para otorgar y revocar poderes. Es importante señalar que no recomen-

damos que los mandatarios tengan facultad para otorgar poderes, ya que la socie-

dad y los socios o accionistas perderán el control sobre poderes otorgados por la

sociedad. En caso extremo, cuando se quiera otorgar facultades para que un man-

datario otorgue poderes, recomendamos que los poderes que otorgue el mandata-

rio tengan una vigencia limitada en su objeto o en su tiempo de vigencia. De esta

manera, con el transcurso del tiempo quedarán sin efecto los poderes así otorgados.

Los poderes antes mencionados pueden ser otorgados de tal forma que sean ejercidos

individualmente por el apoderado, o bien puede exigirse que sean ejercidos conjunta-

mente por dos o más apoderados, dependiendo del control deseado. Asimismo, los po-

deres pueden ser limitados para su ejercicio en cantidades, o incluso podrá haber

limitaciones en las que se señale que arriba de ciertas cantidades los poderes siempre de-

berán ser ejercitados en forma conjunta por dos o más apoderados.

El director general y los funcionarios de la sociedad deben contar con poderes sufi-

cientes para manejar las operaciones diarias de la empresa. Se sugiere que en toda socie-

dad siempre exista un número adecuado de apoderados para que estos puedan atender

en forma expedita todos los asuntos de la sociedad a falta o imposibilidad de cualquier

otro apoderado.

3. Registros

Una vez constituida la sociedad, el fedatario público expedirá testimonios o pólizas en

las que constarán los estatutos sociales y artículos transitorios de la sociedad, y con di-

chos documentos la sociedad deberá realizar u obtener los siguientes registros:

4 9

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


a) Registro de la escritura constitutiva en el Registro Público de Comercio del domi-

cilio de la sociedad;

b) Registro de la sociedad ante el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (RNIE),

en caso de tener accionistas extranjeros;

c) Registro de la sociedad ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) pa-

ra obtener su clave de Registro Federal de Contribuyentes (RFC);

d) Registro de la sociedad ante el Padrón de Importadores y Exportadores, en caso de

que la sociedad pretenda realizar importaciones y/o exportaciones;

e) Registro de la sociedad en el Sistema de Información Empresarial Mexicano

(SIEM);

f) Registro de la sociedad ante el Registro de Empresas y Establecimientos de la Di-

rección General de Estadística y Geografía de la SHCP;

g) Tan pronto como la sociedad tenga algún empleado, deberá registrarse como

patrón y dar de alta a sus trabajadores ante el Instituto Mexicano del Seguro So-

cial (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores

(INFONAVIT) y el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), así como darse de alta

como retenedor de impuestos ante la SHCP;

h) También es importante que se protejan en México los derechos de propiedad in-

dustrial e intelectual de la sociedad y/o de los accionistas, tales como marcas, pa-

tentes, diseños industriales, modelos de utilidad y derechos de autor.

4. La sociedad de responsabilidad limitada

La sociedad de responsabilidad limitada es aquella que se constituye entre socios que so-

lamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan

estar representadas por títulos negociables, a la orden o al portador.

La sociedad de responsabilidad limitada, como se señaló con anterioridad, puede exis-

tir indistintamente bajo una denominación o bajo una razón social, y la denominación

o la razón social debe ir seguida de las palabras Sociedad de Responsabilidad Limitada o de

su abreviatura, S. de R.L.

La omisión de señalar que es una sociedad de responsabilidad limitada tiene como

consecuencia que todos los socios tengan una responsabilidad ilimitada, solidaria y sub-

sidiaria de las obligaciones sociales.

4.1. Requisitos para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada

El capital mínimo con el que se debe constituir una sociedad de responsabilidad limita-

da es de $3,000.00 (tres mil pesos 00/100, moneda nacional) y el número máximo de

socios que podrá tener la sociedad es de 50.

5 0

CA

PÍ

TU

LO

I

II


4.2. Las partes sociales

Las partes sociales serán de múltiplos de $1.00 (un peso 00/100, moneda nacional) y

ningún socio podrá tener más de una parte social, salvo que las partes sociales otorguen

diversos derechos. Cuando la sociedad de responsabilidad limitada es de capital varia-

ble, los socios podrán tener dos partes sociales: una parte social representativa del capi-

tal fijo y otra parte social representativa del capital variable.

Al constituirse la sociedad, y posteriormente, cada aumento de capital debe estar ínte-

gramente suscrito y pagado por lo menos en un cincuenta por ciento. En los aumentos

de capital los socios tendrán, en proporción a su participación en el capital social, prefe-

rencia para suscribir los aumentos de capital que se decreten, a no ser que este derecho

haya sido suprimido en el contrato social o que sea suprimido por acuerdo de la asam-

blea de socios que decrete el aumento de capital social. Cuando el capital social se incre-

mente, la parte social del socio que suscriba y pague el capital social aumentará de valor.

Para la transmisión de las partes sociales, así como para la admisión de nuevos socios,

se requiere el consentimiento de los socios que representen la mayoría del capital social.

En el caso de que la asamblea de socios autorice la transmisión de una parte social en

favor de un tercero ajeno o la sociedad, los socios tendrán derecho de preferencia por 15

días, contados a partir de la fecha en que se haya autorizado la transmisión de las par-

tes sociales, para adquirir la parte social que se pretende ceder, esto en proporción a su

participación en el capital de la sociedad.

La sociedad debe llevar un libro especial de socios, el cual estará a cargo de los admi-

nistradores de la sociedad, quienes responderán personal y solidariamente de su existen-

cia y de la exactitud de su contenido. En el libro de socios se inscribirán el nombre y el

domicilio de cada socio con indicación de sus aportaciones y la transmisión de las par-

tes sociales. La transmisión de las partes sociales no surtirá efectos respecto de terceros

sino hasta que se haya llevado a cabo la inscripción a la que se ha hecho referencia.

4.3. Aportaciones suplementarias y accesorias

Cuando así se prevea en los estatutos sociales y la asamblea de socios lo resuelva, los so-

cios deberán hacer aportaciones suplementarias y aportaciones accesorias a la sociedad

de responsabilidad limitada. Las aportaciones suplementarias son prestaciones en dine-

ro o bienes que sirven para aumentar los medios de acción de la sociedad o solventar

obligaciones sociales; las aportaciones accesorias no están definidas por la LGSM, pero di-

cho ordenamiento prohíbe que las aportaciones accesorias consistan en trabajos o servi-

cios personales de los socios. Las aportaciones accesorias podrán consistir en

obligaciones a cargo de los socios para transformar ciertos bienes o para vender a la so-

ciedad la totalidad o parte de los productos que fabriquen o comercialicen los socios.

5 1

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


4.4. De la administración de la sociedad

La administración de la sociedad de responsabilidad limitada estará a cargo de uno o más

gerentes, que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad. Cuando únicamente

se nombra a un administrador, se le denomina gerente único, y cuando se nombra a dos

o más gerentes, éstos integrarán un consejo de gerentes.

El nombramiento de los gerentes es temporal y, salvo pacto en contrario, en cualquier

momento la asamblea de socios podrá revocar el nombramiento de los mismos, nom-

brando a otros. Cuando por algún motivo no existe la designación de gerentes se entien-

de que la administración de la sociedad queda a cargo de todos los socios.

Si la sociedad de responsabilidad limitada es administrada por un consejo de geren-

tes, las resoluciones se toman por mayoría de votos de los gerentes nombrados.

4.5. De la asamblea de socios

La asamblea de socios en la sociedad de responsabilidad limitada es el órgano supremo

de la sociedad, y las resoluciones en la asamblea de socios se toman, en primera convo-

catoria, por mayoría de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del

capital social, a no ser que en los estatutos sociales se fije una mayoría más elevada. En

segunda convocatoria, la asamblea de socios tomará los acuerdos por mayoría de votos,

cualquiera que sea la porción del capital representado.

Todo socio tiene derecho de participar en las decisiones de las asambleas y goza de un

voto por cada peso que haya aportado a la sociedad o múltiplo de esta cantidad.

Las asambleas de socios se celebrarán en el domicilio social por lo menos una vez al

año en la época prevista en el contrato social. Las asambleas serán convocadas por los

gerentes, y si éstos no lo hicieren por el órgano de vigilancia, y a falta u omisión del

órgano de vigilancia por los socios que representen más de la tercera parte del capital

social.

Salvo pacto en contrario, las convocatorias se harán por medio de cartas certificadas

con acuse de recibo y deberán contener el orden del día y dirigirse a cada socio por lo

menos con ocho días de anticipación a la fecha de celebración de la asamblea.

El contrato social puede señalar los casos en que la reunión de la asamblea de socios

no sea necesaria. En este caso los socios podrán enviar el texto de las resoluciones o de-

cisiones por correo certificado. Sin embargo, si los socios que representen más de la ter-

cera parte del capital social lo solicitan, se debe convocar a una asamblea de accionistas,

aun cuando el contrato social sólo exija el voto por correspondencia.

La asamblea de socios tiene facultades para:

a) Discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general correspondiente al ejerci-

cio social clausurado y tomar, con estos motivos, las medidas que juzgue oportunas;

5 2

CA

PÍ

TU

LO

I

II


b) Proceder al reparto de utilidades;

c) Nombrar y remover a los gerentes;

d) Designar, en su caso, al consejo de vigilancia;

e) Resolver sobre la división y amortización de las partes sociales;

f) Exigir, en su caso, las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias;

g) Intentar contra los órganos sociales o contra los socios las acciones que correspon-

dan para exigirles daños y perjuicios;

h) Modificar el contrato social;

i) Consentir en las cesiones de partes sociales y en la admisión de nuevos socios;

j) Decidir sobre los aumentos y las reducciones del capital social;

k) Decidir sobre la disolución de la sociedad;

l) Las demás que les correspondan conforme a la ley o el contrato social.

Salvo pacto en contrario, la modificación del contrato social puede acordarse por la

mayoría de socios que representen las tres cuartas partes del capital social; sin embar-

go, cuando se trate de cambio del objeto social o de poner reglas que aumenten las obli-

gaciones de los socios, se requerirá el voto unánime de todos éstos.

En la práctica, tratándose de sociedades cerradas y en las cuales los socios perte-

necen a un mismo grupo, las asambleas de socios se celebran sin que físicamente se

reúnan los socios o representantes de los mismos, para lo cual los socios o sus re-

presentantes indican los acuerdos que deben ser tomados, tales como aprobación de

los estados financieros que corresponden al ejercicio inmediato anterior, aprobación

del dictamen del consejo de vigilancia en caso de que la sociedad haya designado a

dicho órgano, aprobación del informe de los administradores, así como la ratifica-

ción o cambio de miembros del consejo de gerentes. Para estos efectos los socios o

sus representantes deben enviar una carta poder simple designando a uno o más re-

presentantes. Una vez recibida la información antes mencionada, se prepara el acta

de asamblea de socios, la cual es enviada a la aprobación de los socios o sus repre-

sentantes y, contándose con la aprobación del texto del acta, ésta es transcrita al li-

bro de actas de asambleas de socios. El acta es firmada por el presidente y el

secretario actuantes, mismos que generalmente son las personas que representaron

a los socios.

Si el acta de asamblea de socios arriba citada contiene nombramientos o revocacio-

nes de miembros del consejo de gerentes, de miembros del consejo de vigilancia o de

funcionarios de la sociedad, así como la revocación y otorgamiento de poderes o cual-

quier resolución por la cual se modifica el contrato social o alguna otra que por ley de-

be constar en escritura pública, los acuerdos deberán ser protocolizados ante fedatario

público y posteriormente inscritos en el Registro Público de Comercio del domicilio de

la sociedad.

5 3

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


4.6. Del consejo de vigilancia

Si el contrato social así lo establece, la sociedad puede contar con un consejo de vigilan-

cia formado por uno o más socios o personas extrañas a la sociedad. La función del con-

sejo de vigilancia será la de cuidar que la administración de la sociedad sea llevada en

forma adecuada para reportar a la asamblea de socios cualquier punto relevante respec-

to del manejo de la sociedad y la contabilidad que se lleve en la misma.

5. La sociedad anónima

La LGSM define a la sociedad anónima en forma sencilla y clara como aquella que existe

bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limi-

ta al pago de sus acciones. La denominación se formará libremente y siempre será segui-

da de las palabras Sociedad Anónima o de su abreviatura S.A.

5.1. Requisitos para la constitución de una sociedad anónima

Para la constitución de una sociedad anónima se requiere:

a) Que haya dos socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba al menos una

acción;

b) Que el capital social no sea inferior a $50,000.00 (cincuenta mil pesos 00/100,

moneda nacional);

c) Que se exhiba el dinero en efectivo, por lo menos veinte por ciento del valor de

cada acción pagadera en numerario; y

d) Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo

o en parte, con bienes.

La escritura constitutiva de la sociedad anónima debe contener, además de los re-

quisitos ya señalados en el punto 5 de este capítulo

a) La parte exhibida del capital;

b) El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capi-

tal social, salvo que sean acciones sin expresión de valor nominal;

c) La forma y los términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones

cuando éstas sean acciones pagadoras;

d) La participación en las utilidades concedida a los fundadores de la sociedad;

e) El nombramiento de uno o varios comisarios; y

f) Las facultades de la asamblea general y las concedidas para la validez de sus de-

liberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las dispo-

siciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios.

5 4

CA

PÍ

TU

LO

I

II


5.2. Las acciones

Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima están represen-

tadas por títulos nominativos que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los de-

rechos de socio.

Las sociedades anónimas deben tener un registro de acciones que contendrá:

a) El nombre, la nacionalidad y el domicilio del accionista;

b) La indicación de las acciones que le pertenezcan a cada accionista con expresión

de los números, series, clases y demás particularidades;

c) El RFC o número de identificación fiscal de los accionistas;

d) La indicación del monto pagado por cada accionista; y

e) Las transmisiones que se realicen.

La LGSM establece taxativamente que la sociedad considerará como dueño de las accio-

nes a quien aparezca inscrito como tal en el registro de acciones de la sociedad, y que la

sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular, las transmi-

siones que se efectúen.

Las sociedades anónimas no pueden emitir acciones por una suma menor de su va-

lor nominal, y les está prohibido adquirir sus propias acciones. Las acciones son de

igual valor y confieren iguales derechos. Sin embargo, en el contrato social podrá esti-

pularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales pa-

ra cada clase.

De conformidad con la LGSM y la doctrina, las acciones en una sociedad anónima pue-

den ser:

a) Acciones liberadas. Aquellas que se encuentran íntegramente suscritas y pagadas;

b) Acciones pagadoras. Las que están íntegramente suscritas y pagadas parcialmente, al

menos en un 20 por ciento;

c) Acciones de aporte. Aquellas que han sido pagadas en todo o en parte mediante

aportaciones en especie. Estas acciones deben quedar depositadas en la sociedad

durante dos años. Si en este plazo aparece que el valor de los bienes es menor en

25 por ciento del valor por el cual fueron aportados los bienes, el accionista está

obligado a cubrir la diferencia a la sociedad;

d) Acciones de trabajo. Aquellas que, previstas en el contrato social, podrán emitirse en

favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad; deben contener las

normas respecto a la forma, el valor, la inalienabilidad y demás condiciones parti-

culares que les corresponda;

e) Acciones de voto limitado. Por regla general, cada acción tiene derecho a un voto. Sin

embargo, en los estatutos sociales puede pactarse que una parte de las acciones

tenga derecho a voto sólo en las asambleas extraordinarias que se reúnan para tra-

5 5

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


tar ciertos asuntos. Como compensación por la limitación de los derechos corpo-

rativos recibirán un dividendo preferente acumulativo de 5 por ciento;

f) Acciones de circulación restringida. Aquellas que, cuando así lo prevea el contrato so-

cial, para su transmisión requieran que se cuente con la autorización previa del

consejo de administración. El consejo de administración puede negar la autoriza-

ción designando un comprador de las acciones;

g) Acciones de tesorería. Aquellas que en una sociedad de capital variable son conser-

vadas en la caja o tesorería de la sociedad hasta que el consejo de administración

de la sociedad decida ponerlas en circulación. Son acciones emitidas y no suscri-

tas; serán suscritas por el accionista al ponerlas en circulación;

h) Acciones de goce. Cuando el contrato social lo autorice, la sociedad podrá amortizar

sus acciones con utilidades repartibles. Se amortizarán únicamente acciones ínte-

gramente pagadas y los títulos de las acciones amortizadas se anularán y en su lu-

gar se emitirán acciones de goce. Las acciones de goce tienen derecho a las

utilidades líquidas, después de que se haya pagado a las acciones no reembolsables

el dividendo señalado en el contrato social.

5.3. De la administración de la sociedad

La sociedad anónima debe estar administrada por un administrador único o por un con-

sejo de administración integrado por dos o más consejeros, los cuales serán nombrados por

la asamblea ordinaria de accionistas. La asamblea de accionistas puede nombrar también

uno o varios consejeros suplentes que actúen por la falta o imposibilidad del consejero pro-

pietario. El cargo de consejero es personal, temporal y revocable y pueden ser nombrados

consejeros accionistas o personas extrañas a la sociedad, sin importar su nacionalidad.

Para que el consejo de administración funcione legalmente deben asistir, por lo me-

nos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas

por la mayoría de los presentes. En caso de empate, el presidente del consejo de admi-

nistración decide con voto de calidad. En los estatutos de la sociedad se puede prever

que las resoluciones tomadas fuera de la sesión de consejo tendrán la misma validez que

si hubieran sido tomadas en sesión de consejo, siempre que la totalidad de los conseje-

ros las confirmen por escrito.

Cuando la sociedad sea administrada por un consejo de administración, los accionis-

tas titulares de las acciones que representen 25 por ciento del capital social podrán nom-

brar un consejero. Este porcentaje es del 10 por ciento cuando se trata de sociedades que

tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores.

El administrador único y los miembros del consejo de administración, en forma soli-

daria, son responsables para con la sociedad de la realidad de las aportaciones de los ac-

cionistas; del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con

5 6

CA

PÍ

TU

LO

I

II


respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; de la existencia y del mante-

nimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que

previene la ley; y del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionis-

tas entre otras cosas.

5.4. De la vigilancia de la sociedad

Toda sociedad anónima debe nombrar, en asamblea general ordinaria de accionistas, a

uno o más comisarios. El nombramiento de los comisarios es temporal, revocable y re-

munerado y pueden ser nombrados comisarios los accionistas o personas extrañas a la

sociedad. Sin embargo, no podrán ser nombrados comisarios los que estén inhabilita-

dos para ejercer el comercio, los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas

sociedades que sean accionistas por más de 25 por ciento del capital social, los emplea-

dos de las sociedades en las que la sociedad sea accionista en más de 50 por ciento y

los parientes consanguíneos del administrador único o de los consejeros en línea recta

sin limitación de grado, así como los hermanos, primos y cuñados del administrador

único o de los consejeros.

La restricción contenida en la ley acerca de quiénes no pueden ser nombrados comi-

sarios de una sociedad es para garantizar el nivel y la independencia de los trabajos de

vigilancia que deben realizar los comisarios. En la práctica, en las sociedades anónimas

se nombran como comisarios a miembros del despacho de contadores que auditan los

estados financieros de la sociedad.

Los accionistas que representen 25 por ciento del capital social pueden nombrar a un

comisario y cuando se trate de sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa

de Valores, los accionistas que representen el 10 por ciento tendrán dicha facultad.

Son facultades y obligaciones de los comisarios, entre otras, el cerciorarse de la cons-

titución y subsistencia de la garantía que se les haya solicitado, en su caso, al adminis-

trador único, a los consejeros, a los directores y a los gerentes de la sociedad; exigir al

administrador único y a los consejeros una información mensual que incluya por lo me-

nos un estado de situación financiera y un estado de resultados; realizar un examen de

las operaciones, los documentos y los registros para poder rendir el dictamen a la asam-

blea; rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas un informe res-

pecto de la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el

administrador único o por el consejo de administración a la propia asamblea de accio-

nistas; hacer que se agreguen al orden del día de las sesiones del consejo de administra-

ción y de las asambleas de accionistas los puntos que consideren necesarios; convocar a

asambleas de accionistas; asistir con voz, pero sin voto, a las sesiones del consejo de ad-

ministración y a las asambleas de accionistas, y vigilar ilimitadamente y en cualquier

tiempo las operaciones de la sociedad.

5 7

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


5.5. De las asambleas de accionistas

La LGSM reconoce la existencia de varios tipos de asambleas: las asambleas generales y las

asambleas especiales. Las asambleas generales pueden ser ordinarias o extraordinarias,

dependiendo de los asuntos que traten y no, como erróneamente algunos señalan, del

tiempo en que se reúnan. En las asambleas extraordinarias el quórum tanto para su ins-

talación como para tomar resoluciones es más elevado que el quórum de instalación y

para las votaciones en una asamblea ordinaria.

La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad; puede acor-

dar y ratificar todos los actos y operaciones de ésta y sus resoluciones serán cumplidas

por la persona que la misma asamblea designe, o a falta de designación serán cumplidas

por el administrador único o por el consejo de administración. De ahí que debe enten-

derse que la asamblea de accionistas es un órgano de deliberación y que el administra-

dor único o el consejo de administración, en su caso, son órganos de ejecución de las

resoluciones de las asambleas.

Las asambleas generales ordinarias, las asambleas generales extraordinarias de accio-

nistas y las asambleas especiales se reunirán en el domicilio social; de lo contrario serán

nulas, salvo que haya una causa de caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancias en las

cuales las asambleas podrán reunirse fuera del domicilio social.

En los estatutos sociales se puede prever que los accionistas que representen la totali-

dad de las acciones con derecho a voto, o de la categoría especial de acciones de que se

trate, tomen por escrito y por unanimidad resoluciones fuera de la asamblea. Las reso-

luciones así tomadas tendrán la misma validez que si hubieran sido adoptadas reunidos

los accionistas en asamblea general o especial, respectivamente.

Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya

sea que pertenezcan o no a la sociedad; sin embargo, la LGSM prohíbe que el adminis-

trador único, los miembros del consejo de administración y los comisarios represen-

ten acciones en asambleas, esto a fin de evitar que éstos aprueben sus propias

gestiones en perjuicio de los accionistas o que pudieran ocultar información relevan-

te a los accionistas relacionada con sus gestiones. Salvo estipulación contraria de los

estatutos, las asambleas de accionistas deben ser presididas por el administrador úni-

co o por el presidente del consejo de administración, y a falta de ellos las asambleas

serán presididas por quien la misma asamblea determine. De toda asamblea general

se ha de preparar un acta que se asentará en el libro respectivo y deberá ser firmada

por el presidente y por el secretario de la asamblea, así como por los comisarios que

concurran.

Cuando por cualquier causa no pudiera asentarse el acta de una asamblea en el libro

de actas de la sociedad, el acta deberá protocolizarse ante notario público. Asimismo, de-

berán protocolizarse las actas de las asambleas generales extraordinarias de accionistas.

5 8

CA

PÍ

TU

LO

I

II


5.6. Asambleas generales ordinarias

Son asambleas generales ordinarias de accionistas las que se reúnan para tratar cualquier

asunto que no sea reservado por ley o por los propios estatutos sociales a la asamblea

extraordinaria.

La asamblea ordinaria debe reunirse por lo menos una vez al año dentro de los cuatro

meses siguientes al cierre del ejercicio social, esto es entre el 1º de enero y el 30 de abril

de cada año. En la asamblea general ordinaria de accionistas se tratarán los siguientes

puntos, así como cualquier otro que se indique en el orden del día y que conforme a la

LGSM no estén reservados a la asamblea extraordinaria de accionistas:

a) Discutir, aprobar o modificar el informe del administrador único o del consejo de

administración, tomando en cuenta el informe de los comisarios;

b) En su caso, nombrar al administrador único o al consejo de administración y a los

comisarios;

c) Determinar los emolumentos correspondientes al administrador único, a los

miembros del consejo de administración y a los comisarios, cuando no hayan sido

fijados en los estatutos.

5.6.1. Informe del administrador único o del consejo de administración

El administrador único o el consejo de administración en la sociedad anónima deben

presentar un informe anual a los accionistas, el cual debe incluir un informe sobre la

marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los admi-

nistradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes, y un informe en el

que se declaren y expliquen las principales políticas y criterios contables y de informa-

ción seguidos en la preparación de la información financiera.

5.6.2. Estados financieros

Adicionalmente, el administrador único o el consejo de administración deben presentar

anualmente a los accionistas los estados financieros que muestren la situación financie-

ra de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio; los resultados de la sociedad durante

el ejercicio, debidamente explicados y clasificados; los cambios en la situación financie-

ra durante el ejercicio; los cambios en las partidas que integran el patrimonio social,

acaecidos durante el ejercicio; y las notas que sean necesarias para completar o aclarar

la información anterior.

5.6.3. Informe del comisario o consejo de vigilancia

Por ley, el comisario debe rendir anualmente a la asamblea de accionistas un informe res-

pecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por los ad-

ministradores. Este informe debe incluir la opinión sobre si las políticas y criterios

5 9

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes toman-

do en consideración las circunstancias particulares de la sociedad; si esas políticas y cri-

terios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los

administradores; y si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por

los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resul-

tados de la sociedad.

El informe de los administradores y los estados financieros, así como el informe del

comisario, deben ponerse a disposición de los accionistas en la sociedad anónima por lo

menos 15 días antes de la fecha de la asamblea que va a discutirlos.

5.7. Asambleas generales extraordinarias

Conforme a lo previsto por la LGSM, la asamblea extraordinaria se reunirá en cualquier

tiempo para tratar sobre la prórroga de la duración de la sociedad, la disolución antici-

pada de la sociedad, el aumento o la reducción del capital social, el cambio de objeto

de la sociedad, el cambio de nacionalidad de la sociedad, la transformación de la socie-

dad, la fusión con otra sociedad y escisión de la misma, la emisión de acciones privile-

giadas, la amortización por la sociedad de sus propias acciones y la emisión de acciones

de goce, la emisión de bonos, cualquier modificación del contrato social y los demás

asuntos para los que la ley o los estatutos sociales exijan un quórum especial.

5.8. Convocatoria a asambleas

La convocatoria para las asambleas de accionistas debe hacerse por el administrador úni-

co, por el consejo de administración o por los comisarios. La convocatoria a las asam-

bleas generales de accionistas, que debe contener el orden del día, se hace mediante

publicación de un aviso en el periódico oficial de la entidad del domicilio de la socie-

dad, o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio, por lo menos

con 15 días de anticipación, y se pondrá a disposición de los accionistas en las oficinas

de la sociedad el informe del administrador único o del consejo de administración, en

su caso. Las resoluciones tomadas por la asamblea general de accionistas serán nulas si

dicha asamblea no fue convocada conforme a lo aquí señalado, salvo que en el momen-

to en que se tomen las resoluciones esté representada la totalidad de las acciones que

constituyen el capital social.

Tratándose de sociedades anónimas que pertenecen al mismo grupo de accionistas, en

la práctica no se hace la convocatoria para la celebración de las asambleas ordinarias o

de las asambleas extraordinarias de accionistas, ya que los accionistas estarán represen-

tados por un mandatario nombrado a través de una simple carta poder, designando co-

mo representantes a personas físicas mexicanas o que cuenten con la calidad migratoria

6 0

CA

PÍ

TU

LO

I

II


apropiada. Recibidas las cartas poder por parte de los accionistas y de los representan-

tes de los mismos, se preparará el acta de la asamblea que corresponda con los acuerdos

pertinentes y esta acta se enviará para la aprobación y comentarios de los accionistas y

sus mandatarios. Aprobado el texto del acta se transcribirá al libro de actas de la socie-

dad y el acta será firmada por el presidente y secretario actuantes, que generalmente son

los mandatarios de los accionistas. Si el acta contiene acuerdos que por ley deban ser

protocolizados ante fedatario público, se solicitará la protocolización de los mismos y

una vez que se tenga el documento público en que consten los acuerdos se inscribirá en

el Registro Público de Comercio que corresponde al domicilio de la sociedad, esto si los

acuerdos tomados por la asamblea de accionistas deben ser inscritos.

5.9. Quórum

Para que una asamblea general ordinaria de accionistas se considere legalmente reuni-

da en primera convocatoria, debe estar representada, por lo menos, la mitad del capi-

tal social, y las resoluciones sólo serán válidas cuando se tomen por la mayoría de los

votos presentes. Si la asamblea general ordinaria de accionistas no se pudiera celebrar

por falta de quórum, se hará una segunda convocatoria para fecha posterior, indicando

que se trata de segunda convocatoria, y esta asamblea se instalará con cualquier núme-

ro de acciones representadas en la junta; las resoluciones se tomarán por mayoría de los

votos presentes.

Cuando se trate de asambleas generales extraordinarias de accionistas, salvo que los

estatutos señalen una mayoría más elevada, deberán estar representadas, por lo menos,

las tres cuartas partes del capital social, y las resoluciones se tomarán por el voto de las

acciones que representen la mitad del capital social.

Si la asamblea general extraordinaria de accionistas no se pudiera celebrar por falta

de quórum, se hará una segunda convocatoria para fecha posterior indicando que se

trata de segunda convocatoria. En este caso, las resoluciones se tomarán siempre por el

voto favorable del número de acciones que representen por lo menos la mitad del ca-

pital social.

6. Registro Público de Comercio

Por ley deben inscribirse en el Registro Público de Comercio las escrituras públicas de

la sociedad en las que constan, entre otros puntos, el otorgamiento y/o revocación de po-

deres generales; el nombramiento, revocación y/o renuncia de administradores, funcio-

narios comisarios y, en su caso, miembros del consejo de vigilancia; la reforma a los

estatutos sociales; así como los acuerdos de liquidación, fusión, transformación y esci-

sión de la sociedad, entre otros.

6 1

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


7. Establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera en México

Las sociedades extranjeras pueden llevar a cabo negocios en México mediante el estable-

cimiento de una sucursal, y para ello la empresa extranjera deberá obtener autorización

de la Dirección General de Inversión Extranjera de la SE para poder inscribir sus estatu-

tos sociales en el Registro Público de Comercio del domicilio de la localidad en la cual

pretende establecerse. Esta inscripción debe realizarse ya que la LGSM establece que las

sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el Regis-

tro Público de Comercio.

7.1. Poderes

En la práctica, para la apertura de una sucursal en México la empresa extranjera debe to-

mar una resolución aprobando el establecimiento de la sucursal en el país y otorgando

poderes a los representantes legales que manejarán las operaciones de la sucursal en Mé-

xico. Esta resolución debe ser certificada ante notario público con ejercicio en el domi-

cilio de la empresa extranjera y posteriormente debe ser legalizada por el consulado

mexicano de dicho domicilio, o bien la resolución debe ser apostillada de conformidad

con la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 si la sociedad extranjera perte-

nece a un país que haya suscrito la citada convención. Después de la legalización o apos-

tilla, la resolución de apertura de la sucursal con el correspondiente otorgamiento de

poderes a los representantes debe ser traducida al español por un perito traductor auto-

rizado y, si la legalización fue hecha ante el consulado mexicano, el documento deberá

ser protocolizado en México ante fedatario público.

7.2. Autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera

La Ley de Inversión Extranjera (LIE) prevé que las personas morales extranjeras que pre-

tendan realizar habitualmente actos de comercio en México deben obtener autorización

de la Dirección General de Inversión Extranjera. Para obtener la autorización aquí men-

cionada se necesita presentar ante dicha dependencia un escrito solicitando el estable-

cimiento de la sucursal en México y la inscripción de los estatutos sociales vigentes de

la sociedad. A la solicitud de autorización referida se acompañarán, debidamente certi-

ficados por notario público con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera, lega-

lizados por el cónsul mexicano o apostillados si el país es miembro de la Convención

de La Haya y traducidos al español por perito traductor autorizado, la escritura consti-

tutiva de la empresa extranjera, sus estatutos sociales vigentes, un certificado emitido

por un experto en leyes del país de residencia de la empresa extranjera (puede ser un

notario público o un abogado) indicando que la sociedad fue legalmente constituida de

6 2

CA

PÍ

TU

LO

I

II


conformidad con las leyes del país en cuestión, y el comprobante de pago de los dere-

chos previstos en la Ley Federal de Derechos.

La Dirección General de Inversión Extranjera revisará que la constitución de la socie-

dad extranjera y sus estatutos sociales vigentes no sean contrarios a los preceptos de or-

den público establecidos en las leyes mexicanas y, en su caso, emitirá la autorización

correspondiente.

Toda solicitud de autorización que sea presentada ante la Dirección General de Inver-

sión Extranjera que cumpla con los requisitos antes mencionados deberá ser autorizada

dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su presentación y, si transcurrido

dicho plazo no se emite resolución alguna, la autorización se tendrá por otorgada.

7.3. Protocolización y registro

Una vez emitida por la Dirección General de Inversión Extranjera la autorización de es-

tablecimiento de la sucursal en México, es necesario protocolizar dicha autorización ante

fedatario mexicano junto con la resolución de apertura de la sucursal expedida por la so-

ciedad extranjera, su escritura constitutiva y los estatutos sociales vigentes. El documen-

to que expida el fedatario mexicano deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio

del domicilio donde la sucursal se establecerá, y a partir de ese momento la sociedad ex-

tranjera, a través de su sucursal, podrá realizar actos de comercio en México.

7.4. Observaciones

Es importante mencionar que los trámites de apertura de una sucursal de una empre-

sa extranjera en México son más complicados y más costosos que el establecimiento de

una empresa subsidiaria por la que se realizarán operaciones comerciales en el país, y

es por ello que la mayoría de las empresas extranjeras que quieren realizar operaciones

comerciales en México lo hacen a través de una subsidiaria, misma que se debe consti-

tuir de conformidad con lo señalado en los puntos 2 y siguientes de este capítulo.

8. Oficina de representación sin ingresos

El establecimiento de una oficina de representación sin ingresos es recomendable para

aquellas empresas extranjeras que solamente desean tener una representación en Méxi-

co pues no llevarán a cabo operaciones de comercio y su actividad se limitará a la iden-

tificación de clientes potenciales o a ser un punto de contacto entre la empresa extranjera

y los clientes mexicanos.

Para que una oficina de representación sin ingresos no sea considerada como un esta-

blecimiento permanente sujeto a estrictas regulaciones fiscales en el país, sus represen-

6 3

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co


tantes en México se deberán abstener de realizar actividades comerciales y por ello de

celebrar contratos, importar o exportar mercancías o asumir riesgos en nombre de la em-

presa extranjera.

8.1. Poderes

Para la apertura de una oficina de representación sin ingresos en México es necesario

que la sociedad extranjera tome una resolución aprobando el establecimiento en el

país de dicha oficina y otorgue poderes a los representantes legales en México. Los

poderes que se otorguen a los representantes en México deberán estar limitados pa-

ra la celebración de contratos operativos de la oficina, tales como la celebración del

contrato de arrendamiento del local, la contratación de personal, el alta y la baja de

los empleados ante las autoridades competentes, la contratación de servicio telefóni-

co, entre otros.

La resolución de apertura de la oficina de representación sin ingresos debe ser certi-

ficada por notario público con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera y pos-

teriormente debe ser legalizada en el consulado mexicano de dicho domicilio, o bien

debe ser apostillada de conformidad con la Convención de La Haya del 5 de octubre de

1961 si la empresa extranjera está constituida en un país que sea miembro de dicha

convención. La resolución de apertura de la oficina de representación sin ingresos, una

vez legalizada o apostillada, según el caso, debe ser traducida al español por un perito

traductor autorizado y, tratándose de documentos legalizados ante cónsul mexicano,

éstos se deberán protocolizar ante fedatario público en México.

8.2. Autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera

Existe la discusión, no resuelta aún, de si se requiere autorización de la Dirección

General de Inversión Extranjera de la SE para la apertura de una oficina de repre-

sentación sin ingresos. La LGSM establece que las sociedades extranjeras sólo podrán

ejercer el comercio en México desde su inscripción en el Registro Público de Co-

mercio, inscripción que sólo se efectuará previa autorización de la SE. Asimismo, la

LIE prevé que las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmen-

te actos de comercio en la República Mexicana deben obtener autorización de la SE.

Con base en lo anterior, y en virtud de que las oficinas de representación sin ingre-

sos no realizan en forma habitual actos de comercio en México, hay quienes seña-

lan que no se requiere autorización de la Dirección General de Inversión Extranjera

para la apertura de una oficina de representación sin ingresos; sin embargo, cabe

señalar que en la práctica algunas autoridades sí exigen la obtención de la citada

autorización.

6 4

CA

PÍ

TU

LO

I

II


8.3. Contratación de una firma mexicana de contadores

La oficina de representación sin ingresos, aun cuando no va a realizar operaciones mer-

cantiles deberá contar con su RFC, ya que por ley tendrá que retener el impuesto sobre

la renta a cargo de sus empleados y presentar en forma periódica declaraciones ante las

autoridades hacendarias. Por esto, y para que se pueda manejar en forma adecuada la

nómina, las altas y las bajas de los empleados ante el IMSS, recomendamos que se con-

trate a una firma mexicana de contadores que ayude a la oficina de representación sin

ingresos con lo antes mencionado.

8.4. Registro de la oficina de representación sin ingresos

ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Como se expresó con anterioridad, la oficina de representación sin ingresos debe inscri-

birse ante el RFC ya que retendrá el impuesto sobre la renta a cargo de sus empleados. Pa-

ra obtener el registro federal de contribuyentes se deberán presentar los siguientes

documentos básicos: un certificado de residencia fiscal de la empresa extranjera, traduci-

do al español por un perito traductor autorizado, que debe ser emitido por las autorida-

des fiscales competentes en el domicilio de la empresa extranjera y debe certificar el lugar

de residencia fiscal y número fiscal de la empresa extranjera, la escritura pública expedi-

da por un notario público mexicano en la que consten los poderes otorgados por la em-

presa extranjera en favor de sus representantes legales, y el comprobante del domicilio

fiscal en México.

Es importante señalar que en la práctica las autoridades fiscales podrán solicitar, en

forma aleatoria, documentos adicionales; esto depende únicamente del criterio del em-

pleado de gobierno que recibe y atiende la solicitud de inscripción en el RFC. Los docu-

mentos adicionales que pueden ser requeridos son la escritura constitutiva de la empresa

extranjera, certificada por notario público con ejercicio en el domicilio de la empresa ex-

tranjera, legalizada o apostillada, según el caso, y traducida al español por perito traduc-

tor autorizado, y/o la escritura pública expedida por fedatario mexicano en la que se

haga constar la autorización otorgada por la Dirección General de Inversión Extranjera

de la Secretaría de Economía para la apertura de la oficina de representación sin ingre-

sos en México.

6 5

Re

qu

is

it

os

p

ar

a

es

ta

bl

ec

er

u

na

e

mp

re

sa

e

n

Mé

xi

co



Una de las decisiones más importantes que debe tomar una empresa al invertir en

México consiste en determinar el lugar donde instalará su oficina o planta industrial.

Para poder tomar la decisión correcta es muy importante conocer la legislación aplica-

ble tanto para la adquisición como para el arrendamiento de bienes inmuebles. Asimismo,

es primordial conocer las distintas autorizaciones que se deben obtener para instalar el

tipo de negocio o industria en el lugar elegido para albergar la planta industrial u oficina.

1. Adquisición de bienes inmuebles

Como se señaló en el capítulo II de esta obra, es necesario tomar en cuenta las restric-

ciones existentes para la adquisición de bienes inmuebles por parte de extranjeros,

sociedades extranjeras y sociedades mexicanas con participación extranjera.

Junto a lo anterior, resulta igualmente importante determinar cuál es la mejor ubicación

para adquirir un inmueble en México, antes de proceder a su compra. Para determinarlo,

hay que tomar en consideración lo siguiente:

a) Se debe investigar qué estados de la República Mexicana ofrecen incentivos fisca-

les para las empresas que desean establecerse dentro de su territorio. Para obtener

esta información es necesario contactar a la secretaría de desarrollo económico de

cada estado;

b) Se debe verificar que el inmueble cuente con buenas vías de acceso;

c) Que cuente con energía eléctrica y con agua suficiente;

d) Que se encuentre cerca de proveedores y clientes.

Una vez que se ha elegido el inmueble que se pretende adquirir, el comprador

deberá:

6 7

C A P Í T U L O I V

� Oficinas y plantasindustriales


a) Revisar el título de propiedad del inmueble, el cual tiene que estar debidamente ins-

crito ante el Registro Público de la Propiedad correspondiente. El título de propie-

dad de un inmueble consiste en una escritura pública otorgada ante notario público

y en la cual debe constar la adquisición por parte del propietario del inmueble;

b) Verificar en el Registro Público de la Propiedad correspondiente que el inmueble

se encuentre libre de gravámenes o cargas mediante la obtención de un certificado

de libertad de gravámenes. En México, todos los inmuebles sujetos a propiedad

privada deben estar inscritos en el Registro Público de la Propiedad del estado en

el que se encuentren. En dicho Registro Público de la Propiedad se registran todas

las transmisiones que sufra el inmueble, así como cualquier tipo de gravámenes

que se llegaran a constituir sobre el mismo, tales como hipotecas y embargos. Para

verificar que el inmueble se encuentra inscrito a nombre de la persona que mani-

fiesta ser el propietario y que dicho inmueble se encuentra libre de gravámenes es

necesario obtener un certificado de libertad de gravámenes. Dicho certificado es

expedido por el Director del Registro Público de la Propiedad;

c) Verificar el Registro Agrario Nacional y obtener un certificado de no afectación

agraria. A este respecto es muy importante tomar en cuenta que los terrenos ejida-

les no son sujetos de propiedad privada, por lo que cualquier contrato por virtud

del cual se adquiera una tierra ejidal sería nulo y no surtiría efectos ya que las tie-

rras ejidales no se pueden enajenar. Es por esto que cuando se adquieren tierras en

zonas rurales, es indispensable verificar en el Registro Agrario Nacional que la tie-

rra que se pretende adquirir no está sujeta a régimen agrario;

d) Verificar que el inmueble cuenta con el uso de suelo que requiere el comprador

para llevar a cabo las actividades que desea realizar en éste. Para verificar qué uso

de suelo tiene el inmueble es muy importante obtener del municipio o, en el caso de

Distrito Federal, de la delegación política que corresponda, un dictamen de uso de

suelo. Los usos de suelo varían de municipio a municipio, sin embargo se les

puede dividir en los siguientes tipos:

• Habitacional. En este uso de suelo generalmente sólo se permite instalar casas

habitación;

• Comercial. En este uso de suelo generalmente se permite instalar todo tipo de

comercios, tales como tiendas, restaurantes, bancos, etcétera;

• Industrial. Bajo este tipo de uso de suelo se permite la instalación de todo tipo

de industria.

Cada uno de los tipos de suelo antes mencionados tiene distintas subclasifica-

ciones, mismas que varían de municipio a municipio. Por lo tanto, es muy impor-

tante verificar que el tipo de negocio que se desea instalar sea correspondiente con

el tipo de uso de suelo del inmueble;

e) Solicitar las boletas en las que conste el pago del impuesto predial correspondiente

6 8

CA

PÍ

TU

LO

I

V


a los últimos cinco años, para cerciorarse de que no existen cantidades pendientes

de pago, o en su caso, solicitar un certificado de no adeudos a ser expedido por la

tesorería;

f) Solicitar las boletas correspondientes a los últimos cinco años en que conste el

pago del servicio de agua para cerciorarse de que no existen cantidades pendien-

tes de pago o, en su caso, solicitar un certificado de no adeudos a ser expedido por

la tesorería;

g) Llevar a cabo un levantamiento topográfico y solicitar los planos del inmueble a fin

de confirmar que la superficie real del mismo, así como los linderos y colindancias,

coinciden con la superficie, medidas y colindancias que se establecen en la escri-

tura pública en la que consta la propiedad del inmueble;

h) Verificar que el inmueble cuente con cantidades de agua suficientes para llevar a

cabo su proceso productivo. En caso de que se requiera abrir un pozo, averiguar

la posibilidad de obtener el permiso correspondiente ante la Comisión Nacional

del Agua. Si el pozo ya existe, verificar que se encuentre en estado regular y al

corriente en el pago de sus derechos;

i) Llevar a cabo en el inmueble un muestreo de suelo para verificar que no tenga nin-

gún tipo de contaminación. Este muestreo debe ser realizado por uno de los labo-

ratorios acreditados por la Entidad Mexicana de Acreditación, A.C. (EMA), los

cuales están reconocidos por la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Natura-

les para llevar a cabo dichos muestreos;

j) En el caso de que el inmueble se encuentre dentro de un parque industrial, o suje-

to a un régimen de propiedad en condominio, revisar cuidadosamente el regla-

mento del parque industrial o del condominio, así como verificar cuál es el monto

a pagar por concepto de cuotas de mantenimiento.

De acuerdo con las leyes aplicables en cada uno de los estados que conforman la Repú-

blica Mexicana, la compra-venta o enajenación de un inmueble debe constar en escritura

pública. Por lo tanto, es importante que el comprador contrate a un notario público, de

preferencia uno de la localidad en la que se encuentra el inmueble, a fin de que el contra-

to de compra-venta se celebre ante la fe del mismo. Dentro de las obligaciones del notario

están verificar que el inmueble se encuentre libre de gravámenes y que no se adeude nin-

guna cantidad por concepto de agua o predial.

2. Arrendamiento de bienes inmuebles en México

Al igual que en el caso de su adquisición, es muy importante que antes de arrendar algún

bien inmueble se verifique lo siguiente:

6 9

Of

ic

in

as

y

p

la

nt

as

i

nd

us

tr

ia

le

s


a) Que el inmueble cuente con el uso de suelo requerido para que se pueda instalar el

negocio o se puedan desarrollar las actividades deseadas;

b) Que el inmueble cuente con los servicios que el arrendatario requiere para operar

su negocio, tales como agua y energía eléctrica;

c) Que la persona que se ostenta como propietario del inmueble sea en realidad el

propietario del mismo. En este caso, es importante obtener un certificado de liber-

tad de gravámenes del inmueble, así como revisar el título de propiedad;

d) En los casos en que el inmueble se encuentre sujeto a un régimen de propiedad en

condominio, es importante revisar el reglamento que aplique al inmueble, así

como las reglas para el pago de cuotas de mantenimiento;

e) Si el inmueble que se pretende arrendar es una planta industrial, es importante rea-

lizar un muestreo por un laboratorio acreditado por la EMA a fin de verificar que el

suelo y el subsuelo de dicho inmueble no se encuentran contaminados.

De conformidad con los códigos civiles de cada uno de los estados de la República

Mexicana, para que un contrato de arrendamiento sea válido, éste debe ser celebrado por

escrito. No obstante que los códigos civiles de los estados, generalmente establecen cuá-

les son las obligaciones del arrendador, es conveniente que las siguientes obligaciones

sean incluidas en el contrato de arrendamiento que se celebre:

a) La obligación de entregar al arrendatario el inmueble arrendado con todas sus per-

tenencias y en estado de servir para el uso convenido. En este caso recomendamos

firmar un acta de entrega-recepción al momento de la entrega del inmueble, en la

cual se describa con toda exactitud las condiciones bajo las cuales es recibido;

b) La obligación de conservar el bien arrendado en el mismo estado durante el arren-

damiento y realizar todas las reparaciones necesarias para que el inmueble arren-

dado se conserve siempre en buenas condiciones;

c) La obligación de responder por los daños y perjuicios que sufra el arrendatario

derivado de los defectos y vicios ocultos que presente el inmueble arrendado.

En el caso de que el arrendatario requiera hacer obras y adecuaciones al inmueble,

recomendamos que dichas obras sean autorizadas por escrito por el propietario antes de

que se celebre el contrato de arrendamiento. En este caso es importante que a la carta en

la que se autorizan las obras se adjunten los planos y demás documentos en que se des-

criban las obras a realizar.

Asimismo, es importante que se establezca un plazo de duración del arrendamiento

que sea lo bastante largo para que le permita al arrendatario recuperar la inversión rea-

lizada en el inmueble. Adicionalmente, se debe incluir la obligación del arrendador de

pagar una pena convencional en caso de que el contrato se dé por terminado o se res-

cinda antes del vencimiento del plazo por causas imputables al arrendador.

7 0

CA

PÍ

TU

LO

I

V


7 1

1. Contratación individual

La contratación es uno de los temas más importantes dentro del Derecho del trabajo ya

que a partir de ella nacen todos los derechos y las obligaciones que conforman una re-

lación de trabajo, independientemente de la forma en que se pacte la misma.

En México existen dos tipos de contratación laboral: la contratación individual y

la contratación colectiva. La individual normalmente se establece entre trabajador y

patrón, y es aquella cuyo interés es individual, pudiendo ser de un solo trabajador

o de varios. En cambio, la contratación colectiva se establece comúnmente entre

sindicatos y patrones, y es aquella que implica un interés de grupo. La Ley Federal

del Trabajo (LFT) distingue en su artículo 20 el concepto de contrato individual de

trabajo de la simple relación de trabajo y establece que la relación de trabajo, cual-

quiera que sea el acto que le dé origen, es la prestación de un trabajo personal su-

bordinado a una persona, mediante el pago de un salario, mientras que el contrato

individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por

virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordi-

nado, mediante el pago de un salario.

Sin embargo, tanto el contrato individual de trabajo como la relación de trabajo pro-

ducen los mismos efectos, ya que en ambos conceptos se establecen como elementos

principales la prestación de un servicio personal subordinado y el pago de un salario.

1.1. Contratación de personal por tiempo determinado,

por obra determinada y por tiempo indeterminado

Los contratos más comunes que reconoce la legislación laboral son los contratos por

tiempo determinado, por obra determinada y por tiempo indeterminado. A continua-

ción examinaremos las diferencias, los requisitos y los riesgos que existen en la contra-

C A P Í T U L O V

� Derecho laboral


tación de personal por tiempo determinado, por obra determinada y por tiempo inde-

terminado, así como las formas de terminación de cada uno de ellos.

1.1.1. Contrato individual de trabajo por obra determinada

El señalamiento de una obra determinada en un contrato individual de trabajo puede es-

tipularse únicamente cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a desarrollar.

Con este objeto, debe señalarse con toda precisión en el contrato la obra que el trabaja-

dor eventual deberá realizar, es decir, en qué consiste la misma y en qué etapa o hasta

cuál etapa será necesaria la intervención del trabajador contratado eventualmente.

1.1.2. Contrato individual de trabajo por tiempo determinado

En este contrato se precisa el periodo que durará la relación de trabajo y la fecha de ter-

minación de la misma. A continuación se enumeran los casos en que se puede celebrar

este tipo de contrato:

a) Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar, por ejemplo, la con-

tratación que hacen los hoteles en temporadas altas, Navidad o Año Nuevo, con el

fin de responder adecuadamente a la carga de trabajo de ese periodo;

b) Cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador, por ejemplo,

cuando una trabajadora se encuentre incapacitada por maternidad puede ser sus-

tituida por otra durante ese periodo. En este caso el elemento principal es la sus-

titución temporal;

c) En los demás casos previstos en la ley, con los que se refiere a trabajos especiales:

músicos, actores, deportistas y profesionales, entre otros.

1.1.3. Contrato por tiempo indeterminado

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado constituye la regla general en relación

con los demás contratos reconocidos por la LFT. De este modo, para el caso de que no

se especifique la temporalidad en los contratos por obra o tiempo determinado, los mis-

mos se entenderán como contratos individuales de trabajo por tiempo indeterminado o

indefinido. Este contrato regirá mientras subsista la capacidad física y mental del traba-

jador para desarrollar normalmente su trabajo y mientras el patrón siga requiriendo de

sus servicios.

1.2. Elementos esenciales y de validez de los contratos individuales de trabajo

Como todo contrato, los individuales cuentan con elementos esenciales y de validez.

1.2.1. Forma

En la legislación laboral se ha tratado de simplificar al mínimo las formalidades que de-

7 2

CA

PÍ

TU

LO

V


be contener un contrato laboral, hasta el punto en que la falta del documento no priva

a los trabajadores de los derechos que deriven de las normas de trabajo. Así, la LFT se-

ñala en su artículo 21 que: “Se presumirá la existencia de un contrato y por lo mismo

de la relación de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe”, por lo que

basta la existencia de una relación de trabajo para que el trabajador pueda gozar de los

derechos laborales que le corresponden, exista o no un contrato por escrito.

Independientemente de lo anterior, las condiciones de trabajo, por regla general y pa-

ra beneficio y protección de ambas partes, se deben hacer constar por escrito. Si no se

pactan por escrito, el patrón podrá ser sancionado económicamente, aunado a que en el

momento de surgir una controversia con el trabajador, tendrá la carga de la prueba pa-

ra acreditar las condiciones de trabajo según las cuales se regía la relación laboral, y pa-

ra el caso de no contar con medios probatorios suficientes se tendrán por ciertas las

condiciones de trabajo señaladas por el trabajador en su demanda respectiva.

Cabe señalar que existen condiciones mínimas que deben pactarse en los contratos

labores, las cuales no pueden ser inferiores a las consagradas por la LFT, pero sí supe-

riores.

Así, la ley señala que los contratos individuales de trabajo deben contener los datos

personales del trabajador, como su nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y do-

micilio, así como también el domicilio del patrón; la duración de la relación laboral, es

decir, si la relación de trabajo será por obra o tiempo determinado o por tiempo inde-

terminado; el servicio o servicios que deberá prestar el trabajador, es decir, las activida-

des que va a desempeñar, las cuales deben determinarse con la mayor precisión posible;

el lugar o lugares donde el trabajador prestará sus servicios, así como la duración de la

jornada; la forma y el monto del salario que se le pagará; el día y el lugar en que se le

pagará dicho salario; la indicación de que el personal será capacitado o adiestrado de

acuerdo con los planes y programas establecidos o que se establezcan en la empresa,

conforme a lo dispuesto por la ley.

Adicionalmente, en dichos contratos también podrán constar otras condiciones de

trabajo tales como días de descanso, vacaciones y demás que se convengan con el tra-

bajador.

1.2.2. Salario

Por lo que respecta al pago del salario, independientemente de que se omita la cantidad,

el patrón tendrá la obligación de pagar por lo menos el salario mínimo. El salario míni-

mo lo fija la Comisión Nacional de Salarios Mínimos, la cual está integrada por repre-

sentantes de los patrones, de los trabajadores y del gobierno. Esta comisión determinará

el salario que deba regir en cada una de las tres áreas geográficas en que se divide a la

República Mexicana, las cuales están constituidas por uno o más municipios, sin que ne-

cesariamente exista continuidad territorial entre éstos.

7 3

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


El salario mínimo diario varía dependiendo de la zona entre 45 y 50 pesos (equivalen-

te a 4 y 4.50 dólares, respectivamente).

1.2.3. Capacidad

En México está prohibido el trabajo de los menores de 14 años y el de los mayores

de esta edad pero menores de 16 años que no hayan terminado la educación obliga-

toria y que no tengan autorización de sus padres o tutores o, a falta de éstos, del sin-

dicato al que pertenezcan, de la Junta de Conciliación y Arbitraje, del inspector del

trabajo o de la autoridad política, salvo en los casos de excepción que apruebe la au-

toridad correspondiente en que, a su juicio, haya compatibilidad entre los estudios y

el trabajo.

Los mayores de 16 años pueden prestar libremente sus servicios, pero con las limita-

ciones establecidas por dicha ley, tales como:

• La obtención de un certificado médico que acredite la aptitud para el trabajo de los

mayores de 14 y menores de 16 años, así como el sometimiento de éstos a los exá-

menes médicos periódicos que ordene la Inspección de trabajo;

• La prohibición de utilizar el trabajo de menores para labores peligrosas o insa-

lubres;

• La jornada de trabajo de los menores de 16 años no podrá exceder las seis horas

diarias, que deberán dividirse en periodos máximos de tres horas, disfrutando en-

tre los distintos periodos de la jornada de reposos de una hora por lo menos;

• La prohibición de utilizar el trabajo de los menores de 16 años en horas extraordi-

narias, en los días domingo y de descanso obligatorio;

• Los menores de 16 años disfrutarán de un periodo anual de vacaciones pagadas de

18 días laborables, por lo menos.

1.2.4. Ausencia de engaño o dolo

El engaño por parte del trabajador al patrón por lo que respecta a las aptitudes, capaci-

dad y facultades que el trabajador dijo tener al momento de la contratación dará lugar a

la rescisión del contrato individual de trabajo por parte del patrón. Sin embargo, esta

causa de rescisión dejará de tener efectos si después de 30 días de iniciarse el trabajo no

se hace valer por el patrón.

1.2.5. Licitud en el trabajo desempeñado

Las causas fundamentales de ilicitud en el objeto de la relación laboral se encuentran es-

tablecidas en el artículo 5 de la LFT y son:

a) Trabajo de menores. Cuando se emplee a niños menores de 14 años; cuando los me-

nores de 16 años trabajen tiempo extraordinario; cuando se permita el trabajo noc-

turno industrial o el trabajo después de las 22 horas para menores de 16 años;

7 4

CA

PÍ

TU

LO

V


b) Jornada de trabajo. Cuando se trabaje una jornada mayor a la permitida por la LFT,

salvo en los casos de siniestro y riesgo inminente, en los que la jornada podrá pro-

longarse por el tiempo estrictamente indispensable para evitar daños o en circuns-

tancias extraordinarias, sin que la prolongación de dicha jornada pueda exceder

nunca las tres horas diarias ni las tres veces por semana. Asimismo, cuando el tra-

bajador labore una jornada que sea considerada como excesiva a juicio de la Jun-

ta de Conciliación y Arbitraje;

c) Salario. Cuando el salario que se pague al trabajador sea inferior al mínimo; cuan-

do el salario, sin ser inferior al mínimo, no sea el que debe percibir el trabajador de

acuerdo con la cantidad y calidad del trabajo que realiza, a juicio de la Junta de

Conciliación y Arbitraje; cuando el salario se pague a los obreros en un plazo ma-

yor a una semana; cuando se pague el salario en un lugar de recreo, fonda, cantina,

café, taberna o tienda, siempre que no se trate de trabajadores de esos estableci-

mientos; cuando el patrón retenga el salario al trabajador por concepto de multa;

cuando se le pague a un trabajador un salario menor que el que se pague a otro tra-

bajador en la misma empresa por trabajo de igual eficiencia, en la misma clase de

trabajo o igual jornada, por consideración de edad, sexo o nacionalidad;

d) Derechos de los trabajadores. Cuando los patrones exijan que sus trabajadores com-

pren sus artículos de consumo en un lugar determinado; cualquier renuncia por

parte del trabajador a cualquiera de sus derechos o prerrogativas consignados en

las normas del trabajo.

En todos estos casos se entenderá que rigen la ley o las normas supletorias en lugar de

las cláusulas nulas, debiéndose entender como cláusula nula toda aquella que implique

la renuncia de los derechos de los trabajadores o disminución de los derechos, indepen-

dientemente de que se haya pactado por las partes.

1.3. Prestación de servicios fuera de la residencia habitual del trabajador

o fuera de la República Mexicana

Las normas más importantes a tomarse en cuenta cuando se contrate a personal para pres-

tar servicios fuera de su residencia habitual o de la República Mexicana son las siguientes:

a) Las condiciones de trabajo se deberán hacer constar por escrito, debiéndose cum-

plir con todos los requisitos de validez que establece la LFT, tales como que el pa-

trón habrá de cubrir los gastos de transporte, repatriación, traslado hasta el lugar

de origen y alimentación del trabajador y de su familia; que el trabajador tendrá

derecho a gozar de las prestaciones que otorguen las instituciones de seguridad y

previsión social a los extranjeros en el país al que vaya a prestar servicios, y que el

trabajador tendrá derecho a disfrutar de una vivienda decorosa e higiénica;

7 5

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


b) El patrón deberá señalar un domicilio dentro de la República para todos los efec-

tos legales;

c) El escrito en el que se contengan las condiciones de trabajo será sometido a la apro-

bación de la Junta de Conciliación y Arbitraje, autoridad que deberá determinar el

monto de una fianza o de un depósito que estime suficiente para garantizar el cum-

plimiento de las obligaciones contraídas por las partes. Una vez que el patrón com-

pruebe ante la Junta que ha cumplido las obligaciones contraídas, se ordenará la

cancelación de la fianza o la devolución del depósito;

d) El escrito deberá ser visado por el cónsul de la nación donde deban prestarse los

servicios.

1.4. Interpretación de los contratos individuales de trabajo

En México, el respeto al mínimo de derechos y obligaciones consagrados por la LFT pre-

valece sobre la voluntad de las partes. De esta forma, en la interpretación de las normas

laborales, en caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador.

1.5. Modificación de las relaciones individuales de trabajo

Al igual que muchos contratos, el contrato individual de trabajo puede ser modificado

siempre que la modificación que se le haga sea por escrito, contemplando las causas que

la motiven, así como los derechos en los que se funde, y deberá ser ratificado ante la Jun-

ta de Conciliación y Arbitraje, con la excepción de que en ningún convenio, renuncia o

liquidación se podrá pactar la renuncia de los derechos del trabajador.

Estas modificaciones pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo, ya sea

respecto de los sujetos que conforman la relación o de las condiciones contempladas en

la misma.

1.6. Riesgos en la contratación de personal por tiempo determinado,

por obra determinada y por tiempo indeterminado

Por el simple hecho de contratar a un trabajador siempre existirán riesgos, indepen-

dientemente de tratarse de una contratación por tiempo u obra determinada o tiempo

indeterminado. Sin embargo, los riesgos aumentan si la contratación es por tiempo de-

terminado o por obra determinada, ya que el hecho de que se celebren contratos por

obra o tiempo determinado, según sea el caso, no quiere decir que los contratos efecti-

vamente cumplan con los requisitos legales que se establecen en la LFT y, por lo mismo,

si el patrón no cuenta con los elementos necesarios para acreditar el porqué celebró es-

te tipo de contratos, puede correr el riesgo de que la autoridad laboral considere que

7 6

CA

PÍ

TU

LO

V


por la naturaleza y el tiempo en que se desarrollaron los trabajos, éstos se consideren

por tiempo indeterminado o indefinido.

Como consecuencia de lo anterior, si el patrón no cuenta con el soporte necesario pa-

ra acreditar la contratación eventual o temporal de personal, puede, en caso de conflic-

to, ser condenado por la autoridad laboral al pago de una liquidación consistente en:

a) Tres meses de salario, con el salario diario integrado que corresponda;

b) Veinte días de salario por cada año de servicios cumplidos, con el salario integra-

do que corresponda. Esto no aplica en caso de renuncia;

c) La prima de antigüedad, que consiste en el pago de 12 días de salario por cada año

de prestación de servicios, con el tope máximo del doble del salario mínimo que

corresponda al área geográfica donde se encuentre ubicada la empresa;

d) Las prestaciones que se adeuden al trabajador de que se trate, como las partes pro-

porcionales de vacaciones, prima de vacaciones, aguinaldo, fondo de ahorro y va-

les de despensa, entre otras.

1.7. Terminación de los contratos individuales de trabajo por tiempo

determinado, por obra determinada y por tiempo indeterminado

La LFT establece en forma limitativa las siguientes causas de terminación de una relación

de trabajo:

a) El mutuo consentimiento;

b) La muerte del trabajador;

c) La terminación de la obra o vencimiento del término;

d) La incapacidad física o mental o inhabilidad manifiesta del trabajador que haga im-

posible la prestación del trabajo;

e) Los casos a que se refiere el artículo 434 de la ley, que hace referencia a las causas

de terminación colectiva de las relaciones de trabajo que veremos más adelante.

Respecto a la terminación de los contratos individuales de trabajo por obra y por

tiempo determinado, deben concluir en la fecha o término señalado en el contrato y

con el pago correspondiente a una contratación temporal, que consiste en cubrir al

trabajador temporal o eventual que corresponda únicamente las partes proporciona-

les de vacaciones, prima de vacaciones, aguinaldo y alguna otra prestación de acuer-

do con la cual se le haya contratado, por el tiempo en que duró la prestación de los

servicios.

Cabe señalar que la legislación mexicana no reconoce como válidos los denominados

contratos a prueba conforme a los cuales se deja al criterio del patrón calificar las apti-

tudes del trabajador durante un periodo determinado, para otorgar o negar la contrata-

ción definitiva.

7 7

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


1.8. Principales obligaciones del patrón; derechos y obligaciones

de los trabajadores

1.8.1. Obligaciones y prohibiciones de los patrones

En la LFT se establecen diversas obligaciones y prohibiciones que los patrones deben aca-

tar forzosamente:

1.8.1.1. Obligaciones

Las más importantes obligaciones de un patrón son las siguientes:

a) Proporcionar oportunamente a los trabajadores los útiles, instrumentos y materia-

les necesarios para la ejecución del trabajo, debiendo darlos de buena calidad y en

buen estado y reponerlos tan luego como dejen de ser eficientes, siempre que los

trabajadores no se hayan comprometido a usar herramienta propia. El patrón no

tiene derecho de exigir indemnización o compensación alguna por el desgaste na-

tural que sufran los útiles, instrumentos y materiales de trabajo, ya que es conse-

cuencia del cumplimiento de las funciones de los trabajadores;

b) Proporcionar local seguro para la guarda de los instrumentos y útiles de trabajo

pertenecientes al trabajador, siempre que deban permanecer en el lugar donde

prestan los servicios, sin que sea lícito al patrón retenerlos a título de indemniza-

ción, garantía o cualquier otro. Esta obligación se establece con el fin de evitar que

dichos instrumentos sufran algún daño en perjuicio del trabajador;

c) Mantener el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los trabajado-

res en las casas comerciales, oficinas, hoteles, restaurantes, establecimientos indus-

triales y otros centros de trabajo análogos. Esta disposición se ha establecido ya que

por el tipo de actividades que desempeñan los trabajadores en casas comerciales,

oficinas, hoteles, restaurantes y otros centros de trabajo análogos, permanecen mu-

cho tiempo de pie, por lo que se les deben proporcionar sillas para que puedan

descansar;

d) Expedir cada 15 días, a solicitud de los trabajadores, una constancia escrita del nú-

mero de días trabajados y del salario percibido;

e) Expedir al trabajador que lo solicite o se separe de la empresa, dentro del término

de tres días, una constancia escrita relativa a sus servicios;

f) Conceder a los trabajadores el tiempo necesario para el ejercicio del voto en las

elecciones populares y para el cumplimiento de los servicios de jurados, electora-

les y censales;

g) Permitir a los trabajadores faltar a su trabajo para desempeñar una comisión acci-

dental o permanente de su sindicato o del Estado, siempre que avisen con la opor-

tunidad debida y que el número de trabajadores comisionados no sea tal que

perjudique la buena marcha del establecimiento;

7 8

CA

PÍ

TU

LO

V


h) Poner en conocimiento del sindicato titular del contrato colectivo y de los trabaja-

dores de la categoría inmediata inferior, los puestos de nueva creación, las vacan-

tes definitivas y las temporales que deban cubrirse;

i) Hacer por su cuenta, cuando empleen más de 100 y menos de 1,000 trabajadores, los

gastos indispensables para sostener en forma decorosa los estudios técnicos, industria-

les o prácticos, en centros especiales, nacionales o extranjeros, de uno de sus trabaja-

dores o de uno de los hijos de éstos, designado en atención a sus aptitudes, cualidades

y dedicación, por los mismos trabajadores y el patrón. Cuando tengan a su servicio

más de mil trabajadores deberán sostener tres becarios en las condiciones señaladas;

j) Proporcionar capacitación y adiestramiento a sus trabajadores, en los términos es-

tablecidos en el título cuarto, capítulo III bis de la LFT. El que el patrón proporcio-

ne capacitación y adiestramiento a sus trabajadores tiene como beneficio que el

trabajador sea cada día más productivo;

k) Cumplir las disposiciones de seguridad e higiene que fijen las leyes y los reglamen-

tos en la instalación de fábricas, talleres, oficinas y demás lugares en que deban eje-

cutarse las labores, así como para prevenir accidentes y enfermedades en los

centros de trabajo y, en general, en los lugares en que deban ejecutarse las labores;

y disponer en todo tiempo de los medicamentos y materiales de curación indispen-

sables que señalen los instructivos que se expidan, para que se presten oportuna y

eficazmente los primeros auxilios, debiendo dar, desde luego, aviso a la autoridad

competente de cada accidente que ocurra. Asimismo, se deben fijar visiblemente y

difundir en los lugares donde se preste el trabajo, las disposiciones conducentes de

los reglamentos e instructivos de seguridad e higiene;

l) Proporcionar a sus trabajadores los medicamentos profilácticos que determine la

autoridad sanitaria en los lugares donde existan enfermedades tropicales o endé-

micas, o cuando exista peligro de epidemia;

m) Hacer las deducciones que soliciten los sindicatos de las cuotas sindicales ordina-

rias, siempre que se compruebe que son las previstas en los estatutos de los sindi-

catos. Esta obligación se contempla para evitar que los líderes sindicales exijan a

los patrones el pago de cuotas que no estén pactadas;

n) Hacer las deducciones de las cuotas para la constitución y el fomento de socieda-

des cooperativas y de cajas de ahorro. El pago de estas cuotas debe hacerse siem-

pre que los trabajadores manifiesten expresa y libremente su conformidad y que

no sean mayores de 30 por ciento del excedente del salario mínimo;

ñ) Permitir en su establecimiento la inspección y vigilancia que las autoridades del

trabajo practiquen para cerciorarse del cumplimiento de las normas de trabajo, y

darles los informes que a ese efecto sean indispensables cuando lo soliciten. Los

patrones podrán exigir a los inspectores o comisionados que les muestren sus cre-

denciales y les den a conocer las instrucciones que tengan;

7 9

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


o) Contribuir al fomento de las actividades culturales y del deporte entre sus trabaja-

dores y proporcionarles los equipos y útiles indispensables;

p) Hacer las deducciones a los trabajadores para el pago de abonos por créditos otor-

gados o garantizados por el Fondo de Fomento y Garantía para el Consumo de los

Trabajadores (FONACOT). Esta obligación da la posibilidad al trabajador de adquirir

bienes de consumo o de pagar ciertos servicios, mediante descuentos periódicos de

su salario, los cuales no pueden ser mayores a 10 por ciento cuando se trata del sa-

lario mínimo y a 20 por ciento si se trata de cualquier otro salario;

q) Proporcionar a las mujeres embarazadas la protección que establezcan los regla-

mentos. A esta obligación nos referiremos más adelante.

1.8.1.2. Prohibiciones

Adicionalmente a las obligaciones antes enumeradas, el patrón tiene prohibido lo si-

guiente:

a) Negarse a aceptar trabajadores por razón de edad o de su sexo;

b) Exigir que los trabajadores compren sus artículos de consumo en una tienda o un

lugar determinado;

c) Exigir o aceptar dinero de los trabajadores como gratificación por que se les admita en

el trabajo o por cualquier otro motivo que se refiera a las condiciones de ese trabajo;

d) Obligar a los trabajadores por coacción o por cualquier otro medio a afiliarse o re-

tirarse del sindicato o agrupación a que pertenezcan, o a que voten por determina-

da candidatura;

e) Intervenir en cualquier forma en el régimen interno del sindicato;

f) Hacer o autorizar colectas o suscripciones en los establecimientos y lugares de tra-

bajo o hacer propaganda política o religiosa dentro del establecimiento;

g) Ejecutar cualquier acto que restrinja a los trabajadores los derechos que les otor-

gan las leyes. Como ya se ha señalado, los derechos de los trabajadores son irre-

nunciables y, por lo mismo, el patrón no puede ejecutar ningún acto que directa o

indirectamente restrinja esos derechos;

h) Emplear el sistema de poner en el índice a los trabajadores que se separen o sean

separados del trabajo para que no se les vuelva a dar ocupación;

i) Portar armas en el interior de los establecimientos ubicados dentro de las pobla-

ciones o presentarse en ellos en estado de embriaguez o bajo la influencia de un

narcótico o droga enervante.

1.8.2. Derechos de los trabajadores

Tanto el artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como la

LFT, que es la ley reglamentaria del mismo, establecen una serie de derechos que el tra-

bajador debe gozar en el desempeño de sus funciones.

8 0

CA

PÍ

TU

LO

V


1.8.2.1. Salario

La LFT define el salario de la manera siguiente: “La retribución que debe pagar el patrón

al trabajador por su trabajo”. El salario tiene las características siguientes:

a) Debe ser remunerador, es decir, debe ser proporcional a la cantidad y a la calidad

del servicio que presta el trabajador y, además, ser suficiente para asegurar un ni-

vel económico decoroso para el trabajador y su familia;

b) Nunca debe ser inferior al salario mínimo general o profesional vigente en el lugar

en el que el trabajador se encuentre prestando sus servicios. Es importante señalar

también que el salario no puede ser objeto de compensación alguna;

c) Debe ser pagado por igual a aquellos trabajadores que desempeñen sus labores en

el mismo puesto, jornada y condiciones de eficiencia;

d) Los plazos para el pago del salario nunca podrán ser mayores de una semana para

las personas que desempeñen un trabajo material y de 15 días para los demás tra-

bajadores;

e) Debe pagarse en efectivo, en moneda de curso legal y en el lugar donde los traba-

jadores presten sus servicios.

Respecto a las maneras en que puede pactarse el salario se reconocen las siguientes:

a) Por unidad de tiempo. Este tipo de salario se calcula en función del tiempo que el

trabajador dedica a su trabajo, independientemente del resultado que se obtiene

con el mismo;

b) Por unidad de obra. A este tipo de salario también se le conoce como salario a des-

tajo y se calcula en función del resultado del trabajo;

c) Por comisión. Este tipo de salario suele fijarse mediante un porcentaje sobre el pre-

cio de venta o mediante tarifa fijada por unidad vendida;

d) A precio alzado. Este tipo de salario se fija en los casos en los que se utilizan los

servicios de una persona para la realización o construcción de una obra, pagándo-

se una cantidad total por la misma.

Finalmente y como ya se mencionó, la LFT prevé un salario mínimo que “es la canti-

dad menor que debe recibir en efectivo el trabajador por los servicios prestados en una

jornada de trabajo”. El salario mínimo se clasifica en:

a) Salario mínimo general. Es el salario aplicable para una o varias áreas geográficas que

pueden extenderse a una o más entidades federativas. En México existen tres áreas

geográficas (A, B y C), cada una de ellas con un salario mínimo distinto, atendiendo

al costo de vida de los estados que se encuentran comprendidos en cada una de ellas;

b) Salario mínimo profesional. Es el salario aplicable para una rama determinada

de la actividad económica o para profesiones, oficios o trabajos especiales den-

tro de una o varias áreas geográficas.

8 1

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


1.8.2.2. Participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas

Los trabajadores, además del salario que reciben, tienen derecho a percibir una parte de

las utilidades que perciba el patrón. Sin embargo, la LFT, en su artículo 126, establece

que quedan exceptuadas de la obligación de repartir utilidades:

a) Las empresas de nueva creación, durante su primer año de funcionamiento;

b) Las empresas de nueva creación dedicadas a la elaboración de un producto nuevo,

durante sus dos primeros años de funcionamiento. La determinación de la nove-

dad del producto se ajustará a lo que dispongan las leyes para fomento de indus-

trias nuevas. La razón por la cual los legisladores consideraron este periodo es que

generalmente un producto de nueva creación representa un riesgo para la empre-

sa y muchas veces se requiere una cuantiosa inversión para lanzar al mercado un

producto con éxito. Es importante hacer notar que la fusión, traspaso o cambio de

razón social de la empresa no implica que sea de nueva creación;

c) Las empresas de industria extractiva, de nueva creación, durante el periodo de ex-

ploración;

d) Las instituciones de asistencia privada, reconocidas por las leyes, que con bienes

de propiedad particular ejecuten actos con fines humanitarios de asistencia, sin

propósitos de lucro y sin designar individualmente a los beneficiarios;

e) El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y las instituciones públicas descen-

tralizadas con fines culturales, asistenciales o de beneficencia;

f) Las empresas que tengan un capital menor del que fije la Secretaría del Trabajo y

Previsión Social (STPS) por ramas de la industria, previa consulta con la Secretaría

de Economía (SE). La resolución podrá revisarse total o parcialmente, cuando exis-

tan circunstancias económicas importantes que lo justifiquen.

En principio todos los trabajadores al servicio de la empresa tienen derecho a partici-

par en las utilidades, sin embargo, existen personas que de acuerdo con el artículo 127

de la LFT están excluidas del reparto de utilidades, tales como:

a) Directores, administradores y gerentes generales de las empresas;

b) Personas físicas que sean propietarias o copropietarias de las empresas;

c) Profesionales técnicos, artesanos y otros que mediante el pago de honorarios pres-

ten sus servicios, sin existir relación de trabajo subordinado;

d) Trabajadores eventuales, cuando hayan trabajado menos de 60 días durante el ejer-

cicio fiscal de la empresa;

e) Los trabajadores domésticos.

Es importante señalar que el reparto de utilidades entre los trabajadores deberá efec-

tuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que deba pagarse el impuesto sobre

la renta anual y su monto será acordado a través de una Comisión Mixta integrada por

8 2

CA

PÍ

TU

LO

V


los patrones y trabajadores. Esta comisión se va a encargar de realizar los cálculos para

determinar el monto por concepto de utilidades que le corresponderá a cada trabajador

tomando en consideración el número de días trabajados por cada trabajador y el monto

de los salarios devengados durante el año.

1.8.2.3. Aguinaldo

Por naturaleza, el aguinaldo es un pago extraordinario que la LFT impone a los patrones y

que se debe cubrir por periodos anuales. Este pago consiste en 15 días de salario y, en su

caso, la parte proporcional, y debe realizarse antes del día 20 de diciembre de cada año.

Aquellos trabajadores que no hayan cumplido el año de prestación de servicios, inde-

pendientemente de que se encuentren trabajando o no en la fecha de liquidación del

aguinaldo, tendrán derecho a que se les pague la parte proporcional del mismo, confor-

me al tiempo que hubieren trabajado, cualquiera que fuere éste.

La base salarial para el pago de este concepto es la cantidad que ordinariamente per-

cibe el trabajador por día trabajado, es decir, la cuota diaria, sin integración de ningún

otro concepto o prestación que perciba por sus servicios. Por otro lado, el aguinaldo se

pagará por días efectivamente trabajados durante el año calendario que corresponda.

1.8.2.4. Prima de antigüedad

La prima de antigüedad constituye otro pago a que tienen derecho los siguientes traba-

jadores:

a) Los de planta o fijos que se separen voluntariamente de su empleo, a condición de

que hayan completado por lo menos 15 años de servicios;

b) Los de planta o fijos que sean separados de su trabajo justificada o injustifica-

damente;

c) Los beneficiarios del trabajador de planta o fijo que haya muerto, cualquiera que

sea su antigüedad, sin importar que sea o no producto de un riesgo de trabajo;

d) Los trabajadores de planta o fijos que se separen por causas o motivos imputables

al patrón.

La cantidad a pagarse es equivalente a 12 días de salario por cada año de servicios

prestados (artículo 162 de la LFT). El salario base para el cálculo de esta prestación no

puede ser menor del salario mínimo ni mayor al doble del salario mínimo en el área geo-

gráfica correspondiente.

1.8.3. Obligaciones de los trabajadores

El trabajador tiene diversas obligaciones que podemos clasificar del siguiente modo:

a) Obediencia. El trabajador debe prestar el servicio correspondiente bajo la direc-

ción del patrón o de sus representantes, a cuya autoridad estará subordinado en

8 3

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


todo lo concerniente al trabajo. También debe observar las medidas preventivas e

higiénicas que acuerden las autoridades competentes y las que indiquen los patro-

nes para la seguridad y protección del personal. En caso de que el trabajador des-

obedezca sin causa justificada una orden del patrón o de sus representantes

relacionada con el trabajo que desempeña, el patrón tendrá el derecho de rescin-

dir la relación de trabajo con dicho trabajador, sin que ello implique responsabili-

dad alguna para el patrón (artículo 47, fracción XI, LFT);

b) Lealtad. El trabajador debe ejecutar su trabajo con la intensidad, el cuidado y el es-

mero apropiados y en la forma, el tiempo y el lugar convenidos;

c) Avisos de faltas al trabajo. El trabajador debe dar aviso inmediato al patrón, salvo

caso fortuito o fuerza mayor, de las causas justificadas que le impidan concurrir a

su trabajo;

d) Materiales e instrumentos de trabajo. El trabajador debe restituir al patrón los ma-

teriales no usados y conservar en buen estado los instrumentos y útiles que les ha-

yan dado para el trabajo; no es responsable por el deterioro que origine el uso de

estos objetos, ni del ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor o por mala calidad

o construcción defectuosa;

e) Prestar auxilios. El trabajador debe prestar auxilios en cualquier tiempo que se ne-

cesiten, cuando por siniestro o riesgo inminente peligren las personas o los intere-

ses del patrón o de sus compañeros de trabajo;

f) Exámenes médicos y enfermedades. El trabajador debe someterse a los reconoci-

mientos médicos previstos en el reglamento interior y demás normas vigentes en

la empresa o el establecimiento, para comprobar que no padece alguna incapaci-

dad o enfermedad de trabajo, contagiosa o incurable, debiendo poner en conoci-

miento del patrón las enfermedades contagiosas que padezca, tan pronto como

tenga conocimiento de las mismas;

g) Evitar perjuicios. El trabajador debe comunicar al patrón o a su representante las

deficiencias que advierta, a fin de evitar daños o perjuicios a los intereses y vidas

de sus compañeros de trabajo o de los patrones;

h) Guarda de secretos. El trabajador debe guardar escrupulosamente los secretos téc-

nicos, comerciales y de fabricación de los productos a cuya elaboración concurra di-

recta o indirectamente, o de los cuales tenga conocimiento por razón del trabajo que

desempeñe, así como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación

pueda causar perjuicios a la empresa. Se recomienda incluir una cláusula de confi-

dencialidad en los contratos individuales de trabajo que firmen los trabajadores con

las empresas, a fin de que éstas queden completamente claras en ese aspecto.

1.8.4. Prohibiciones a los trabajadores

De acuerdo con el artículo 135 de la LFT el trabajador tiene prohibido lo siguiente:

8 4

CA

PÍ

TU

LO

V


a) Ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus

compañeros de trabajo o la de terceras personas, así como la de los establecimien-

tos o lugares en que se desempeñe el trabajo;

b) Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrón, así como suspender

las labores sin autorización de éste;

c) Sustraer de la empresa o establecimiento útiles de trabajo o materia prima o elabo-

rada, así como usar los útiles y herramientas suministrados por el patrón para ob-

jeto distinto de aquel a que están destinados;

d) Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de algún narcó-

tico o droga enervante, salvo que exista prescripción médica;

e) Portar armas de cualquier clase durante las horas de trabajo, salvo que la natura-

leza de éste lo exija;

f) Hacer colectas en el establecimiento o lugar de trabajo, así como hacer cualquier

clase de propaganda en las horas de trabajo, dentro del establecimiento.

Es importante destacar que la mayoría de las prohibiciones antes señaladas, en caso de

incumplimiento por parte del trabajador, pueden constituir causal de rescisión de la re-

lación laboral sin responsabilidad para el patrón.

1.9. Jornada laboral

La jornada laboral máxima es de ocho horas. La LFT establece que la jornada de trabajo

“es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su

trabajo”. Dicha ley también establece que la jornada laboral podrá ser pactada de mane-

ra libre por la empresa y sus empleados o trabajadores, siempre que no se rebasen los

máximos que la propia ley establece. Así, el citado ordenamiento legal señala que podrán

establecerse los siguientes tipos de jornada:

a) Jornada diurna. Es la comprendida entre las 6:00 y las 20:00 horas y cuya dura-

ción máxima será de ocho horas diarias o 48 horas a la semana;

b) Jornada nocturna. Es la comprendida entre las 20:00 horas de un día y las 6:00

horas del día siguiente y cuya duración máxima será de siete horas diarias o 42 ho-

ras a la semana;

c) Jornada mixta. Es la comprendida por periodos de tiempo de las jornadas diurna

y nocturna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media, ya

que si excede este tiempo, la jornada será considerada como nocturna, y cuya du-

ración será de siete horas y media diarias o 45 horas a la semana.

El ordenamiento legal antes citado establece que durante la jornada continua de labo-

res se concederá al trabajador un descanso de media hora por lo menos, y también dis-

8 5

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


pone que por cada seis días de trabajo los trabajadores deberán disfrutar de un día de

descanso, con goce de salario íntegro.

Debe procurarse que el día de descanso semanal de los trabajadores sea el domingo,

pero los que trabajan en ese día tendrán derecho al pago de una prima adicional deno-

minada prima dominical, que consiste en el pago de 25 por ciento sobre el salario de los

días ordinarios de trabajo de la semana. Independientemente de las jornadas tradiciona-

les, la ley establece que los patrones y sus trabajadores podrán repartir las horas de tra-

bajo, a fin de permitir a éstos últimos el reposo del sábado en la tarde o cualquier

modalidad equivalente. Derivado de lo anterior y dado que la ley no establece qué mo-

dalidades serían las permitidas, la jurisprudencia ha establecido algunas otras posibili-

dades, sin que esto signifique que sean las únicas que puedan llevarse a cabo:

a) Jornada continua. La ley no la define, pero se refiere a una jornada de trabajo inin-

terrumpida. Esta jornada impone un descanso de media hora durante la jornada

de trabajo, para que el trabajador tome sus alimentos y descansos;

b) Jornada discontinua. Su característica principal es la interrupción del trabajo, de

tal manera que el trabajador pueda libremente disponer del tiempo intermedio en

el que se interrumpe la jornada para tomar sus alimentos y descansos, lapso du-

rante el cual no queda a disposición del patrón;

c) Jornada extraordinaria. Es la que se prolonga más allá de sus límites ordinarios por

circunstancias excepcionales y que no podrá exceder de tres horas diarias, ni de

tres veces en una semana, esto es, un máximo de nueve horas semanales;

d) Jornada especial. Algunas empresas han introducido en sus centros de trabajo es-

te tipo de jornada, que es aquella que excede la jornada diaria mayor, sin rebasar

la duración máxima de la jornada semanal, para que sus trabajadores puedan des-

cansar uno o más días a la semana;

e) Jornada emergente. Es la que se desarrolla más allá del límite ordinario estableci-

do por la ley, por lo que dicha jornada únicamente se deberá laborar en los casos

de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus com-

pañeros de trabajo o del patrón, o la existencia misma del centro de trabajo.

1.10. Horas extra

La jornada laboral podrá ser pactada de manera libre por la empresa y sus trabajadores,

siempre que no se rebasen los máximos legales. La duración máxima permitida es la si-

guiente:

a) La jornada diurna deberá tener una duración máxima de ocho horas diarias o 48

horas a la semana;

b) La jornada nocturna deberá tener una duración máxima de siete horas diarias o de

42 horas a la semana;

8 6

CA

PÍ

TU

LO

V


c) La jornada mixta deberá tener una duración máxima de siete horas y media diarias

(siempre y cuando el periodo nocturno no exceda las tres horas y media, porque

si rebasa ese periodo se considera jornada nocturna) o 45 horas a la semana.

La jurisprudencia ha establecido que si se pacta un horario de labores inferior a la jor-

nada máxima legal, en caso de que el trabajador preste servicios durante más tiempo del

convenido sin exceder el máximo legal, no dará lugar al pago de tiempo extraordinario.

La LFT también establece que las jornadas de trabajo podrán prolongarse por circuns-

tancias extraordinarias, sin que puedan exceder las tres horas diarias, ni las tres veces en

una semana.

Ello significa que se puede trabajar hasta un máximo de nueve horas semanales, las cua-

les deberán ser cubiertas con 100 por ciento más del salario correspondiente a las horas nor-

males de la jornada, esto es, deberán ser pagadas al doble de la hora normal de trabajo.

Conviene destacar que la LFT establece que en el supuesto de que el trabajo de tiem-

po extra exceda las nueve horas semanales, los trabajadores no estarán obligados a tra-

bajarlo (artículo 68). Sin embargo, en este supuesto de que se exceda las nueve horas

semanales, la empresa estará obligada a pagar todo ese tiempo con 200 por ciento más

del salario que corresponda a las horas de la jornada. Además, el patrón será sujeto a

una sanción consistente en una multa que puede ir de 3 a 155 veces el salario mínimo

general vigente, en el lugar y tiempo en que haya cometido la violación, la que en su

caso podría imponerle la STPS en la revisión que normalmente de manera anual realiza

a las empresas.

Adicionalmente, cuando los trabajadores laboran tiempo extraordinario de forma perma-

nente, este tiempo es considerado por la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social como

parte integrante del salario del trabajador para efectos de su cotización ante dicho Instituto.

1.11. Descanso semanal

La legislación mexicana prevé que por cada seis días de trabajo el trabajador disfrutará

de un día de descanso por lo menos, con goce de salario íntegro. Cabe también señalar

que la ley prevé que para el supuesto de que el día de descanso sea distinto al domingo,

el trabajador tendrá derecho a una prima adicional de 25 por ciento, por lo menos, so-

bre el salario de los días de trabajo ordinarios.

La LFT establece que los trabajadores no están obligados a prestar servicios en sus días

de descanso. No obstante, si esto fuese necesario, el patrón debe pagar al trabajador, in-

dependientemente del salario que le corresponda por el descanso, un salario doble por

el servicio prestado.

Cabe señalar, sin embargo, que en el supuesto de que el día de descanso semanal del

trabajador sea el domingo y el trabajador preste servicios en este día, además de que se

8 7

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


le pague el salario que le corresponda por el descanso se le debe pagar un salario doble

por el servicio prestado. En este caso, el patrón no deberá pagarle adicionalmente al tra-

bajador la ya mencionada prima dominical, que corresponde a 25 por ciento sobre el sa-

lario de un día ordinario de trabajo.

1.12. Días de descanso obligatorio

Además del descanso semanal, la LFT establece otros días que son considerados como in-

hábiles; comúnmente se les llama días festivos, feriados o de asueto:

a) El 1º de enero;

b) El primer lunes de febrero en conmemoración del 5 de febrero;

c) El tercer lunes de marzo en conmemoración del 21 de marzo;

d) El 1º de mayo;

e) El 16 de septiembre;

f) El tercer lunes de noviembre en conmemoración del 20 de noviembre;

g) El 1º de diciembre de cada seis años, cuando corresponda a la transmisión del Po-

der Ejecutivo Federal;

h) El 25 de diciembre;

i) El que determinen las leyes federales y locales electorales, en el caso de elecciones

ordinarias, para efectuar la jornada electoral.

Además de los días señalados, el patrón y los trabajadores pueden establecer contrac-

tualmente otras fechas adicionales como días de descanso obligatorio, como por ejem-

plo el jueves y viernes santos, el 10 de mayo con motivo del Día de las Madres y el 2 de

noviembre, Día de Muertos.

Es importante señalar que, si por la naturaleza del trabajo que desarrolla una empre-

sa se requiere una labor continua, aquellos trabajadores que acuerden prestar sus servi-

cios en algún día de descanso obligatorio tendrán derecho a que se les pague,

independientemente del salario que les corresponda por el descanso obligatorio, un sa-

lario doble por el servicio prestado.

1.13. Vacaciones y prima vacacional

1.13.1. Vacaciones

La legislación mexicana prevé el derecho del trabajador a disfrutar de un periodo anual de

vacaciones pagadas y que en ningún caso podrá ser inferior a seis días. Con el fin de dejar

más claro el número de días de vacaciones a que tienen derecho los trabajadores por los

años de servicio prestado, a continuación presentamos una relación de los periodos vaca-

cionales que corresponden a los trabajadores según los años de prestación de servicios.

8 8

CA

PÍ

TU

LO

V


Años de servicio Días de vacaciones

1 año 6 días

2 años 8 días

3 años 10 días

4 años 12 días

5 a 9 años 14 días




Etcétera

Aquellos trabajadores que presten servicios discontinuos y los de temporada tendrán

derecho a un periodo anual de vacaciones proporcional al número de días trabajados en

el año. Asimismo, según esa misma ley no es posible compensar las vacaciones con una

remuneración. Las vacaciones han de concederse dentro de los seis meses siguientes al

cumplimiento del año de servicios, debiendo los patrones entregar anualmente a los tra-

bajadores una constancia que contenga su antigüedad, el número de días de vacaciones

que les corresponden y la fecha en que habrán de disfrutarlas.

1.13.2. Prima vacacional

La LFT establece el derecho de los trabajadores de percibir una cantidad adicional a su

salario durante el periodo de vacaciones, cuyo monto mínimo debe ser de 25 por cien-

to sobre los salarios que les correspondan durante este periodo. A esta cantidad adicio-

nal se le llama prima de vacaciones o vacacional.

1.14. Otras prestaciones no contempladas en la Ley Federal del Trabajo

La LFT da la posibilidad al patrón y al trabajador de convenir otras condiciones de trabajo

distintas a las estipuladas en la ley, siempre y cuando dichas condiciones sean iguales o su-

periores a las condiciones mínimas que dicha ley establece. De lo anterior, se desprende que

pueden existir diversas prestaciones que aunque no se encuentran contempladas en la LFT,

se pacten entre los trabajadores y el patrón con el fin de brindar al trabajador mayores be-

neficios en la prestación de sus servicios. A continuación señalamos las prestaciones más co-

munes que se otorgan a los trabajadores y que no se encuentran contempladas en la LFT:

• Fondo de ahorro;

• Vales de despensa;

• Ayuda para transporte;

• Automóvil;

• Bono de desempeño o bono por resultados.

8 9

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


1.15. Derechos de las madres trabajadoras

El artículo 170 de la LFT establece los siguientes derechos a favor de las madres trabaja-

doras:

a) Durante el periodo del embarazo no realizarán trabajos que exijan esfuerzos consi-

derables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales co-

mo levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie

durante largo tiempo o que actúen o puedan alterar su estado psíquico y nervioso;

b) Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto,

percibiendo su salario íntegro;

c) Los periodos de descanso a que se refiere el punto anterior se prorrogarán por el

tiempo necesario en el caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a

causa del embarazo o del parto, y tendrán derecho a 50 por ciento de su salario,

por un periodo no mayor de 70 días;

d) En el periodo de lactancia tendrán dos reposos extraordinarios por día, de media

hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en el lugar adecuado e higiénico que de-

signe la empresa;

e) Podrán regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido

más de un año de la fecha del parto;

f) Se les computarán en su antigüedad los periodos pre y posnatales.

Asimismo, la LFT dispone que, en los establecimientos en donde trabajen mujeres, el

patrón está obligado a mantener un número suficiente de asientos o sillas a disposición

de las madres trabajadoras.

1.16. Capacitación y adiestramiento

La LFT establece que todo trabajador tiene derecho a que se le proporcione capacitación y

adiestramiento en su trabajo, conforme a los planes y programas que serán formulados de

común acuerdo por el patrón y el sindicato o sus trabajadores, planes y programas que de-

berán ser aprobados por la STPS.

Para aquella empresa que tenga celebrado un contrato colectivo de trabajo, la obliga-

ción de impartir cursos de capacitación y adiestramiento a sus trabajadores surge dentro

de los 15 días siguientes a la celebración del contrato, revisión o prórroga del mismo.

Cuando no exista contrato colectivo de trabajo, la obligación para la empresa de im-

partir capacitación y adiestramiento a sus trabajadores surge dentro de los primeros 60

días de los años impares.

Por su parte, los trabajadores a quienes se impartan cursos de capacitación o adiestra-

miento están obligados a asistir puntualmente a los cursos y a cualquier actividad que

9 0

CA

PÍ

TU

LO

V


forme parte del proceso de capacitación o adiestramiento, a atender las indicaciones de

las personas que imparten la capacitación o adiestramiento, a cumplir con los programas

respectivos y a presentar los exámenes de evaluación que sean requeridos.

La capacitación debe hacerse en horas de trabajo salvo pacto en contrario, y en los ca-

sos en que el trabajador desee capacitarse en una actividad distinta de la que desempe-

ña, la capacitación se hará fuera de la jornada de trabajo. La capacitación o el

adiestramiento se pueden proporcionar dentro de la empresa o fuera de ella, por medio

del personal de la misma empresa o también por instructores especialmente contratados,

instituciones, escuelas u organismos especializados. Las escuelas, instituciones y perso-

nal docente que pretendan impartir esta clase de programas deberán estar autorizadas y

registradas por la STPS.

Finalmente, cabe señalar que en cada empresa se constituirán comisiones Mixtas de

Capacitación y Adiestramiento, las cuales deben estar integradas por igual número de re-

presentantes de los trabajadores y del patrón. Estas comisiones tendrán como función

principal la de vigilar la instrumentación y operación del sistema y de todos los proce-

dimientos que se implanten para mejorar la capacitación y el adiestramiento de los tra-

bajadores y sugerirán las medidas tendientes a perfeccionarlos; todo esto se debe realizar

conforme a las necesidades que existan por parte de los trabajadores y de las empresas.

1.17. Jubilación

En México la jubilación tiene una regulación muy compleja. En principio no es un de-

recho que otorgue la ley a los trabajadores de empresas privadas. De hecho, el derecho

a la jubilación únicamente lo tendrán los trabajadores cuando el mismo se encuentre

pactado en el contrato colectivo de trabajo del que forman parte, y de acuerdo a las con-

diciones contenidas en él.

Este beneficio no siempre forma parte de las cláusulas de los contratos colectivos de

trabajo del común de las empresas, sino que generalmente se encuentra pactado en los

contratos colectivos de las grandes empresas como, por ejemplo, Teléfonos de México,

Petróleos Mexicanos y Luz y Fuerza del Centro.

Al igual que la prima de antigüedad a la que se ha hecho referencia anteriormente, la

jubilación es un derecho que se deriva de la prestación prolongada de servicios, es decir,

es el beneficio que obtienen los trabajadores por el hecho de haber dedicado prácticamen-

te toda su vida al trabajo, mediante la prestación de sus servicios a determinado patrón.

1.18. Terminación de la relación laboral individual

La terminación individual está prevista en el artículo 53 de la LFT, donde se establece que

las causas de terminación son las siguientes:

9 1

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


a) El mutuo consentimiento de las partes. Las consecuencias de la terminación por

esta causa únicamente obligan al patrón al pago de las partes proporcionales de

todas las prestaciones que se hayan contratado y de los salarios que no se hayan

cubierto, pero no tendrá obligación o responsabilidad indemnizatoria. La prima

de antigüedad sólo procede cuando el trabajador haya tenido 15 o más años de

servicio;

b) La muerte del trabajador. La Junta de Conciliación y Arbitraje determinará quién

es el legítimo beneficiario del trabajador fallecido para así evitar un doble pago. Di-

cho beneficiario tendrá derecho a que se le pague la prima de antigüedad y las

prestaciones que correspondan o sus partes proporcionales;

c) La terminación de la obra o vencimiento del término. Para que opere esta causal

tendremos que estar en presencia de una contratación eventual, ya sea por tiempo

determinado o por obra determinada. Al terminar dicha relación eventual, única-

mente procede el pago de la prima de antigüedad, los salarios que no le hayan si-

do cubiertos al trabajador y el pago de las prestaciones que correspondan o sus

partes proporcionales. El trabajador no tiene derecho a ninguna indemnización;

d) La incapacidad física o mental. La incapacidad provoca la terminación de la rela-

ción de trabajo ante la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato de trabajo.

Conviene aclarar que nos estamos refiriendo a una incapacidad física o mental de

carácter permanente; en caso contrario, el trabajador se reintegrará a sus labores al

término de la incapacidad.

Si la incapacidad para seguir prestando el trabajo proviene de un riesgo no pro-

fesional, el trabajador únicamente tendrá derecho al pago de un mes de salario y a

la prima de antigüedad, o de ser posible y si así lo desea, el trabajador tendrá de-

recho a que se le proporcione otro empleo compatible con sus aptitudes.

Ahora bien, si la incapacidad proviene de un riesgo profesional, el trabajador

tendrá derecho al pago de tres meses de salario, prima de antigüedad y las partes

proporcionales de todas las prestaciones que se hayan pactado.

Por último, vale la pena destacar que la LFT establece para proteger al trabajador que si

en el juicio correspondiente el patrón no comprobara la causa de terminación, estará obli-

gado a reinstalar o indemnizar al trabajador según lo que éste elija (artículos 48 y 55).

1.19. Suspensión de la relación laboral

La legislación laboral prevé la posibilidad de suspender los efectos de una relación labo-

ral, sin responsabilidad para el trabajador y el patrón, cuando adviene alguna de las si-

guientes causas:

a) La enfermedad contagiosa del trabajador. Con esta suspensión se trata de proteger

la salud de todos los demás trabajadores de la empresa ante el posible contagio de

9 2

CA

PÍ

TU

LO

V


alguna enfermedad contraída por un compañero (por ejemplo, hepatitis, varicela,

etcétera);

b) La incapacidad temporal que no constituya un riesgo de trabajo. Ante todo, es fun-

damental tener en cuenta que no estamos en presencia de una incapacidad física o

mental ocasionada por un riesgo de trabajo, ya que éste tiene consecuencias com-

pletamente distintas.

Para que proceda esta suspensión, la incapacidad debe ser temporal; de lo con-

trario, la consecuencia sería la terminación de la relación de trabajo y no su suspen-

sión. El trabajador tendrá la obligación de dar aviso al patrón de su incapacidad, y

una vez que termine la incapacidad, deberá acreditar su incapacidad por medio de

un justificante médico;

c) La prisión preventiva del trabajador seguida de sentencia absolutoria. La suspensión

aplica por el simple hecho de la imposibilidad que tiene el trabajador de acudir a

trabajar. La sentencia debe ser absolutoria, ya que de lo contrario la relación de tra-

bajo se extinguiría, es decir, si la sentencia es condenatoria, el vínculo laboral se ter-

mina. Si el trabajador obró en defensa de la persona o de los intereses del patrón,

éste último tendrá la obligación de pagar los salarios que aquél dejase de percibir;

d) El arresto del trabajador. Esta causal es muy similar a la anterior; sin embargo, aquí

se hace referencia a faltas menores, como por ejemplo el hecho de que a un traba-

jador lo arresten por faltar al respeto a los peatones al estar ebrio;

e) El cumplimiento de los servicios y el desempeño de cargos constitucionales. Se refie-

re a cuando el trabajador, en cumplimiento a lo establecido en la Constitución Políti-

ca de los Estados Unidos Mexicanos, presta sus servicios como ciudadano mexicano;

f) La designación de los trabajadores como representantes ante los organismos estata-

les. Se refiere al hecho de que un trabajador sea designado representante ante orga-

nismos estatales como las juntas de Conciliación y Arbitraje, la Comisión Nacional

de Salarios Mínimos, la Comisión Nacional para la Participación de los Trabajado-

res en las Utilidades de las Empresas, y otros semejantes;

g) La falta de documentos exigidos por leyes y reglamentos. En este caso, los docu-

mentos faltantes deben ser necesarios para la prestación del servicio y la falta de

los mismos ha de ser por causa o causas imputables al trabajador.

En estos casos la relación de trabajo se suspende con el propósito de que el tra-

bajador pueda conseguir los documentos faltantes y así poder prestar con poste-

rioridad su trabajo. Ejemplos de documentos necesarios para la prestación de

ciertas actividades son la licencia de conducir, los certificados de salud, el pasapor-

te, la cédula profesional, etcétera.

La suspensión surtirá efectos de la siguiente manera:

a) En los casos que se refieren a enfermedad contagiosa del trabajador y a la incapacidad

9 3

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


temporal que no constituya un riesgo de trabajo, surtirá efectos desde que el patrón

tenga conocimiento de la enfermedad, o de la fecha en que se produzca la incapacidad

para trabajar, hasta que termine el periodo fijado por el IMSS, o antes, en el supuesto de

que desaparezca la incapacidad para trabajar. La suspensión no podrá exceder el térmi-

no fijado en la Ley del Seguro Social para el tratamiento de las enfermedades que no sean

consecuencia de un riesgo de trabajo;

b) Por lo que se refiere a la prisión preventiva y al arresto del trabajador, surtirá efec-

tos desde el momento en que éste acredite estar detenido a disposición de la auto-

ridad judicial o administrativa, hasta la fecha en que cause ejecutoria la sentencia

absolutoria o termine el arresto;

c) En los casos de cumplimiento de los servicios y desempeño de cargos constitucio-

nales, así como en la designación de los trabajadores como representantes ante los

organismos estatales, la suspensión procede desde la fecha en que deban prestarse

los servicios o desempeñarse los cargos hasta un periodo de seis años;

d) Por último, en el caso de la falta de documentos imputables al trabajador, la sus-

pensión comenzará desde la fecha en que el patrón tenga conocimiento del hecho

hasta un periodo de dos meses.

El trabajador tendrá la obligación de regresar a trabajar una vez concluida la suspensión:

a) Al día siguiente de que termine la causa de suspensión en los casos de enfermedad

contagiosa, incapacidad temporal, arresto y falta de documentos;

b) Dentro de los 15 días siguientes a la terminación de la causa de suspensión, úni-

camente con el objeto de que atienda y resuelva asuntos personales en los casos

de prisión preventiva, cumplimiento de servicios y desempeño de los cargos

constitucionales, y cuando sea designado como representante ante organismos

estatales.

1.20. Modificación de la relación laboral

La modificación de la relación laboral puede darse desde dos perspectivas:

a) Modificación subjetiva. Se refiere al cambio de sujetos de una relación laboral como,

por ejemplo, la sustitución patronal;

b) Modificación objetiva. Se refiere a un cambio en las condiciones de trabajo, es de-

cir, los derechos y las obligaciones que tienen los trabajadores frente a los patrones

y viceversa; por ejemplo, el salario, el horario de trabajo, el aguinaldo, etcétera.

1.20.1. Causas legales de modificación

Las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser a petición del trabajador o

a petición del patrón.

9 4

CA

PÍ

TU

LO

V


1.20.1.1. Modificación a petición del trabajador

La LFT establece que el trabajador podrá solicitar a la Junta de Conciliación y Arbitraje la

modificación de las condiciones de trabajo cuando el salario no sea remunerador o sea

excesiva la jornada de trabajo o concurran circunstancias económicas que la justifiquen

(artículo 57, primer párrafo). Así, un trabajador podrá solicitar que se modifiquen las

condiciones de trabajo:

a) Cuando el salario no sea remunerador, es decir, cuando el trabajador lo considere

insuficiente respecto al puesto y a las actividades que desempeña. Desgraciada-

mente, en México la mayoría de los salarios son insuficientes; sin embargo, los tra-

bajadores no acuden a las autoridades laborales a solicitar la modificación del

mismo, por temor de perder su empleo;

b) Cuando sea excesiva la jornada de trabajo, es decir, cuando la jornada sea superior

a la permitida por ley o, sin serlo, no tenga el trabajador ningún descanso, o que

por la clase de trabajo que desempeña, la jornada pueda considerarse excesiva;

c) Cuando existan circunstancias de carácter económico que justifiquen la modifica-

ción de las condiciones de trabajo.

1.20.1.2. Modificación a petición del patrón

La LFT establece que el patrón podrá solicitar la modificación cuando concurran circuns-

tancias económicas que la justifiquen (artículo 57, segundo párrafo).

Las condiciones de trabajo también se pueden modificar mediante convenio, el cual

deberá ser aprobado por la Junta de Conciliación y Arbitraje, si es que no contiene re-

nuncia de los derechos de los trabajadores, ya que de ser así la autoridad no aprobará el

convenio en virtud de que tales derechos son irrenunciables.

1.20.2. Efectos de la modificación

Una vez que se forma el consentimiento del trabajador y del patrón, lo pactado debe ser

cumplido por ambas partes. Ahora bien, si la modificación se realiza por medio de un

procedimiento ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, las partes quedarán obligadas

de conformidad con lo que la autoridad haya resuelto. De ello se sigue que una vez que

la autoridad resuelva o que el trabajador y el patrón hayan manifestado su voluntad, la

modificación surtirá sus efectos.

2. Sindicatos y contratos colectivos de trabajo

El sindicato es la asociación de trabajadores o de patrones constituida para el estudio,

mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.

A su vez, el contrato colectivo de trabajo es el convenio celebrado entre uno o varios

sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones o uno o varios sindicatos de patrones,

9 5

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


con objeto de establecer las condiciones según las cuales deba prestarse el trabajo en una

o más empresas o establecimientos.

2.1. Estructura y funcionamiento de los sindicatos

Los sindicatos legalmente constituidos, es decir, los que tienen registro, son personas

morales con capacidad jurídica para adquirir bienes muebles e inmuebles destinados in-

mediata y directamente al objeto de su institución, y para defender ante todas las auto-

ridades sus derechos y, en su caso, ejercitar las acciones correspondientes. Los sindicatos

tienen dos tipos de elementos fundamentales para su constitución.

2.1.1. Elementos de fondo

a) Tener la calidad de trabajadores o de patrones, según el sindicato;

b) El número mínimo de patrones necesarios para poder constituir un sindicato de

patrones es de tres (artículo 364, LFT);

c) El número mínimo de trabajadores necesario para constituir un sindicato de traba-

jadores es de 20 en servicio activo (artículo 364, LFT). Asimismo, deberán conside-

rarse trabajadores en servicio activo para efectos de la constitución del sindicato

aquellos cuya relación de trabajo hubiese sido rescindida o dada por terminada

dentro del periodo comprendido entre los 30 días anteriores a la fecha de presen-

tación de la solicitud de registro del sindicato y en la que se otorgue éste;

d) Que no haya discriminación, es decir, debe haber igualdad entre hombres y muje-

res en cuanto a la constitución de un sindicato. Esto no quiere decir que no exis-

tan sindicatos de mujeres o de hombres, pero no por prohibición;

e) La edad mínima de los trabajadores para poder formar parte de un sindicato es de

14 años (artículo 362, LFT);

f) La edad mínima necesaria para poder formar parte de la directiva de un sindicato

es de 16 años (artículo 372, LFT);

g) Los extranjeros pueden ser miembros de un sindicato, pero no pueden formar par-

te de la directiva del mismo;

h) Los trabajadores de confianza no pueden formar parte de los sindicatos de los de-

más trabajadores; sin embargo, pueden integrar sus propios sindicatos.

2.1.2. Elementos de forma

a) Registro. Es un acto administrativo por virtud del cual la autoridad da fe de haberse

constituido un sindicato. Es un acto declarativo y no constitutivo, pues si se satisfa-

cen los requisitos que la LFT establece al respecto, ninguna autoridad podrá negar el

registro. Los sindicatos deben registrarse en la STPS en los casos de competencia fede-

ral y en las juntas de Conciliación y Arbitraje en los casos de competencia local.

9 6

CA

PÍ

TU

LO

V


El registro del sindicato y de su directiva otorgado por la STPS o, en su caso, por

las juntas locales de Conciliación y Arbitraje, según la competencia, produce efec-

tos ante todas las autoridades. Al documento que expide la autoridad al registrar

un sindicato se le llama Toma de nota. Con esta constancia se producen todos los

efectos jurídicos ante todas las autoridades.

De igual forma, la LFT prevé lo que en la práctica se denomina registro automá-

tico, el cual se refiere a que si la autoridad ante la que se presentó la solicitud de

registro no resuelve dentro de un término de 60 días, los solicitantes podrán re-

querirla para que dicte resolución. Si la autoridad, una vez requerida, no lo hace

dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud, se tendrá por he-

cho el registro para todos los efectos legales y queda obligada la autoridad a que

dentro de los tres días siguientes expida la constancia respectiva.

El registro del sindicato únicamente puede cancelarse en caso de disolución

del mismo o por dejar de tener alguno de los requisitos que marca la ley (artícu-

lo 369, LFT);

b) Estatutos. Son las reglas internas de los sindicatos. Los estatutos deberán contener

denominación, domicilio, objeto, duración, condiciones de admisión de miem-

bros, obligaciones y derechos de los miembros, motivos y procedimientos de ex-

pulsión, correcciones disciplinarias, forma de convocar a asamblea así como la

época y el quórum requerido para sesionar, procedimientos para la elección de la

directiva y su periodo de duración, normas para la administración de los bienes

patrimonio del sindicato, monto de las cuotas sindicales y su forma de pago, nor-

mas para la liquidación del patrimonio sindical y las demás normas que apruebe

la asamblea (artículo 371, LFT);

c) Elección de la directiva. La directiva de los sindicatos es fundamental ya que se en-

carga de la organización, la administración y otras muchas funciones sumamente

importantes. Una de las obligaciones primordiales de la directiva de un sindicato es

la de rendir cada seis meses, por lo menos, cuenta completa y detallada de la admi-

nistración del patrimonio sindical (artículo 373, LFT).

Los miembros de la directiva que sean separados por el patrón, o que se sepa-

ren por causa imputable a éste, continuarán ejerciendo sus funciones, salvo que los

estatutos dispongan lo contrario.

Ahora bien, al tener los sindicatos ciertos derechos y facultades resulta obvio que los

mismos tengan ciertas obligaciones y prohibiciones, como proporcionar los informes

que le soliciten las autoridades del trabajo; comunicar a la autoridad ante la que estén

registrados, dentro de un término de 10 días, los cambios de su directiva y las modifi-

caciones de los estatutos; e informar a la autoridad ante la que estén registrados cada tres

meses, por lo menos, de las altas y bajas de sus miembros.

9 7

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


Por lo que respecta a las prohibiciones, los sindicatos no podrán intervenir en asuntos

religiosos ni ejercer la profesión de comerciantes con ánimo de lucro.

2.2. Tipos de sindicatos

Existen diversos tipos de sindicatos tanto de trabajadores como de patrones, como se de-

talla a continuación.

2.2.1. Sindicatos de trabajadores

Los sindicatos de trabajadores pueden ser (artículo 360, LFT):

a) Gremiales. Son los formados por trabajadores de una misma profesión, oficio o es-

pecialidad; por ejemplo, el sindicato de sobrecargos, de carpinteros, etcétera;

b) De empresa. Son los formados por trabajadores que prestan servicios en una mis-

ma empresa. En este caso no importa la profesión del trabajador, sino que los in-

tegrantes sean parte de una misma empresa, es decir, que presten sus servicios a

un mismo patrón;

c) Industriales. Aquellos formados por trabajadores que presten sus servicios en dos

o más empresas de la misma rama industrial. Se refiere a trabajadores de diferen-

tes empresas, pero que sean de la misma rama industrial;

d) Nacionales de industria. Son los formados por trabajadores que presten sus servi-

cios en una o varias empresas de la misma rama industrial, instaladas en dos o más

entidades federativas;

e) De oficios varios. Formados por trabajadores de diversas profesiones; únicamente

podrán constituirse cuando en el municipio de que se trate, el número de trabaja-

dores de una misma profesión sea menor de 20.

2.2.2. Sindicatos de patrones

Los tipos de sindicatos de patrones pueden ser (artículo 361, LFT):

a) Los formados por patrones de una o varias ramas de actividades. Éstos equivalen

a los sindicatos de industria;

b) Los llamados nacionales, formados por patrones de una o varias ramas de activi-

dades de distintas entidades federativas.

2.3. Diferencia entre contrato individual de trabajo y contrato colectivo de trabajo

Como hemos visto, el contrato individual de trabajo es el contrato por el cual una perso-

na se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un sa-

lario, es decir, la prestación de un servicio a cambio de una retribución. En el contrato

individual de trabajo cada una de las partes tiene una obligación concreta, es decir, el tra-

9 8

CA

PÍ

TU

LO

V


bajador se obliga a prestar determinado servicio, y el patrón queda obligado a pagar un sa-

lario. En cambio, en el contrato colectivo de trabajo no se prometen las partes ni trabajo,

ni remuneración; únicamente establecen que, si en el futuro se celebran contratos de tra-

bajo, éstos tendrán por contenido el consignado en el contrato colectivo. De este modo,

para que el contrato colectivo se realice, es necesario que se celebren contratos de trabajo.

El contrato colectivo de trabajo no podrá concertarse en condiciones menos favorables

para los trabajadores que las contenidas en contratos vigentes en la empresa o estableci-

miento. Se debe entender que en los contratos colectivos no se pueden pactar condicio-

nes de trabajo inferiores a las pactadas en los contratos individuales de trabajo, sino

únicamente similares o superiores (artículo 394, LFT).

2.4. Contenido del contrato colectivo de trabajo

Todo contrato colectivo de trabajo deberá contener:

a) Los nombres y domicilios de los contratantes;

b) Las empresas y establecimientos que abarque;

c) Su duración o la expresión de ser por tiempo indeterminado o para obra determi-

nada;

d) Las jornadas de trabajo;

e) Los días de descanso y vacaciones;

f) El monto de los salarios. Se le conoce como tabulador, donde generalmente se es-

tablece la categoría y el monto del salario correspondiente a la misma;

g) Las cláusulas relativas a la capacitación o el adiestramiento de los trabajadores en

la empresa o establecimientos que comprenda, así como las disposiciones sobre la

capacitación o el adiestramiento inicial que se deba impartir a quienes vayan a in-

gresar a trabajar en la empresa o establecimiento;

h) Las bases sobre la integración y el funcionamiento de las comisiones que deban in-

tegrarse de acuerdo con la LFT;

i) Las demás estipulaciones que convengan las partes.

2.5. Formalidades del contrato colectivo de trabajo

Todo contrato colectivo de trabajo debe cumplir con ciertos requisitos o formalidades

que le den validez:

a) Debe celebrarse por escrito. El pacto entre el sindicato y la empresa tiene que es-

tar documentado y jamás podrá celebrarse de forma verbal;

b) Debe ser por triplicado. Es necesario hacer como mínimo tres juegos del contrato co-

lectivo de trabajo, en virtud de que un ejemplar deberá ser depositado ante las juntas

de Conciliación y Arbitraje, y deberá quedar un ejemplar en poder de cada parte;

9 9

De

re

ch

o

la

bo

ra

l


c) Debe registrarse ante la autoridad. El depósito del contrato ante la autoridad es su-

mamente importante, ya que el mismo surtirá efectos a partir de la fecha de su de-

pósito o presentación ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, salvo que las partes

hayan convenido una fecha posterior a la de la presentación;

d) Debe adjuntarse el tabulador de salarios.

2.6. Titularidad de los contratos colectivos de trabajo

La titularidad se refiere a quién es el administrador del contrato colectivo. La LFT esta-

blece ciertas reglas para el caso de que en una misma empresa concurran dos o más sin-

dicatos, y esas reglas señalarán qué sindicato es el titular del contrato colectivo.

La ley señala que el patrón que emplee trabajadores miembros de un sindicato tendrá

la obligación de celebrar un contrato colectivo con el sindicato cuando éste lo solicite

(artículo 387).

La ley también señala las normas que se han de observar si dentro de la misma empre-

sa existen varios sindicatos:

a) Si concurren sindicatos de empresa o industriales o unos y otros, el contrato co-

lectivo se celebrará con el que tenga mayor número de trabajadores dentro de la

empresa. En este caso o supuesto no puede haber dos contratos colectivos. Los tra-

bajadores del sindicato que no es titular del contrato colectivo de trabajo se bene-

fician del contrato colectivo celebrado con el sindicato que tenga mayoría; sin

embargo, no tienen que adherirse al sindicato titular;

b) Si concurren sindicatos gremiales, el contrato colectivo se celebrará con el conjun-

to de los sindicatos mayoritarios que representen a las profesiones, siempre que se

pongan de acuerdo. En caso contrario, cada sindicato celebrará un contrato colec-

tivo para su profesión;

c) Si concurren sindicatos gremiales y de empresa o de industria, podrán los prime-

ros celebrar un contrato colectivo para su profesión, siempre que el número de sus

afiliados sea mayor que el de los trabajadores de la misma profesión que formen

parte del sindicato de empresa o de industria.

Por último, es importante señalar que se pierde la titularidad del contrato colectivo de

trabajo con la pérdida de la mayoría de los trabajadores, declarada por la Junta de Con-

ciliación y Arbitraje.

2.7. Terminación de los contratos colectivos de trabajo

La LFT establece como causas de terminación las siguientes:

a) El mutuo consentimiento de las partes;

1 0 0

CA

PÍ

TU

LO

V


b) La terminación de la obra;

c) El cierre de la empresa o establecimiento, siempre que en este último caso el con-

trato colectivo se aplique exclusivamente en el establecimiento.

En los casos de disolución del sindicato de trabajadores titular del contrato colectivo

de trabajo o de la terminación de éste, las condiciones de trabajo continuarán vigentes

en la empresa o establecimiento. Es decir, el contrato colectivo se extingue, sin embargo

los beneficios de los trabajadores subsistirán.

1 0 1

De

re

ch

o

la

bo

ra

l



1 0 3

C A P Í T U L O V I

� Régimen migratorio

1. Introducción

Las tendencias de los movimientos migratorios en el mundo indican que en los próxi-

mos años este fenómeno constituirá uno de los desafíos más importantes de nuestro

tiempo, con repercusiones en la vida interna de las naciones.

Al ser México un país de origen, tránsito y destino de migrantes, su migración ha

mantenido un significativo ritmo de crecimiento en las últimas décadas y la tendencia

es que ese crecimiento se mantenga. De este modo, las leyes migratorias mexicanas, sus

reglamentaciones y demás disposiciones administrativas se han convertido en un com-

plicado sistema normativo que regula el ingreso, la estancia, las actividades y la salida

de los extranjeros en México.

En el presente capítulo discutiremos las diferentes maneras en que una persona se

puede internar legalmente en México, dependiendo del motivo de su viaje. Luego ana-

lizaremos las diferentes figuras migratorias bajo las cuales las personas de negocios

pueden entrar a nuestro país, dependiendo del motivo y la duración del viaje. Por úl-

timo, nos referiremos a las formas migratorias vigentes mediante las cuales el extranje-

ro es autorizado por el Instituto Nacional de Migración a prestar sus servicios en

México, así como a los procedimientos existentes para solicitar esas formas migratorias.

Este capítulo pone un especial énfasis en las personas de negocios y los trabajadores,

gerentes o técnicos, que ingresan de forma temporal o permanente a México.

2. Formas de internarse legalmente en el país

De acuerdo con la Ley General de Población, los extranjeros podrán internarse legalmen-

te en el país con las calidades siguientes:

a) No inmigrante. Es el extranjero que, con permiso de la Secretaría de Gobernación,

se interna en el país temporalmente;


b) Inmigrante. Es el extranjero que se interna legalmente en el país con el propósito

de radicarse en él, en tanto adquiera la calidad de inmigrado.

2.1. No inmigrante

Dentro de la calidad migratoria de no inmigrante existen 11 características migratorias,

clasificadas así según la actividad que el extranjero realiza en el país, así como de acuer-

do con el motivo por el cual se interna en México. Las más relevantes para efectos de los

inversionistas son:

a) Visitante. Es el extranjero que se interna en el país para dedicarse al ejercicio de

alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita y honesta, con autoriza-

ción para permanecer en el país hasta por un año, con posibilidad de solicitar

hasta cuatro prórrogas más por igual temporalidad cada una, con entradas y sa-

lidas múltiples.

Dentro de esta característica migratoria, el extranjero visitante podrá dedicarse

a distintas actividades dependiendo del motivo de su estancia en el país: podrá vi-

vir de sus recursos traídos del extranjero, de las rentas que éstos produzcan o de

cualquier ingreso proveniente del exterior; conocer alternativas de inversión y rea-

lizarlas; dedicarse a actividades científicas, técnicas, de asesoría, artísticas, depor-

tivas o similares; o internarse para ocupar cargos de confianza o asistir a asambleas

y sesiones de consejos de administración de empresas.

b) Visitante distinguido. En casos especiales, de manera excepcional, podrán otorgarse

permisos de cortesía para internarse y residir en el país, hasta por seis meses, a in-

vestigadores, científicos o humanistas de prestigio internacional, periodistas u

otras personas prominentes. La Secretaría de Gobernación (SEGOB) podrá renovar

esos permisos cuando lo estime pertinente.

c) Visitante local. Las autoridades de migración podrán autorizar a los extranjeros a

que visiten puertos marítimos o ciudades fronterizas sin que su permanencia exce-

da de tres días.

d) Corresponsal. El extranjero que se interna en el país para realizar actividades pro-

pias de la profesión de periodista, para cubrir un evento especial o para su ejerci-

cio temporal, siempre que acredite debidamente su nombramiento o ejercicio de

la profesión en los términos que determine la SEGOB. El permiso se otorgará hasta

por un año y podrán concederse prórrogas por igual temporalidad cada una, con

entradas y salidas múltiples.

Todo extranjero que se interne en el país como no inmigrante podrá solicitar el ingre-

so de su cónyuge y familiares en primer grado, a los cuales podrá concedérseles, cuando

1 0 4

CA

PÍ

TU

LO

V

I


no sean titulares de una característica migratoria propia, la misma característica migrato-

ria y temporalidad que al no inmigrante, bajo la modalidad de dependiente económico.

2.2. Inmigrante

Los inmigrantes se aceptan hasta por cinco años y tienen obligación de comprobar a satis-

facción de la SEGOB que están cumpliendo con las condiciones que les fueron señaladas al

autorizar su internación y con las demás disposiciones migratorias aplicables, a fin de que

sea refrendada anualmente, si procede, su documentación migratoria.

Las nueve características de inmigrante son las siguientes, dependiendo de la actividad

que el extranjero pretenda realizar en México:

a) Rentista. Es el extranjero que se interna en el país para vivir de sus recursos traídos del

extranjero; de los intereses que le produzca la inversión de su capital en certificados,

títulos y bonos del Estado, o de las instituciones nacionales de crédito u otras que de-

termine la SEGOB, o de cualquier ingreso permanente que proceda del exterior. El mon-

to mínimo requerido será una cantidad no menor del equivalente a 400 días de salario

mínimo general diario vigente para el Distrito Federal. La SEGOB podrá autorizar a los

rentistas para que presten sus servicios como profesores, investigadores científicos o

técnicos, cuando estime que dichas actividades resulten benéficas para el país.

b) Inversionista. Es el extranjero que se interna en el país para invertir su capital en la

industria, comercio y servicios, de conformidad con las leyes nacionales, siempre

que contribuya al desarrollo económico y social del país y que se mantenga duran-

te el tiempo de residencia del extranjero el monto mínimo establecido por la SEGOB,

el cual será el equivalente a 40 mil días de salario mínimo general vigente en el Dis-

trito Federal.

Para conservar esta característica, el inversionista deberá acreditar que mantie-

ne el monto mínimo de inversión señalado.

c) Profesional. Es el extranjero que se interna en el país para ejercer una profesión. En

el caso de que se trate de profesiones que requieran título para su ejercicio, se de-

berá cumplir con lo ordenado por las disposiciones reglamentarias del artículo 5

constitucional en materia de profesiones.

d) Cargo de confianza. Es el extranjero que se interna en el país para asumir cargos de

dirección, de administrador único y otros de absoluta confianza en empresas o ins-

tituciones establecidas en la república, siempre que a juicio de la SEGOB no haya du-

plicidad de cargos y que el servicio de que se trate amerite la internación en el país.

e) Científico. Es el extranjero que se interna en el país para dirigir o realizar investiga-

ciones científicas, para difundir sus conocimientos científicos, preparar investigado-

res o realizar trabajos docentes, cuando estas actividades sean realizadas en interés

del desarrollo nacional a juicio de la SEGOB, tomando en consideración la informa-

1 0 5

Ré

gi

me

n

mi

gr

at

or

io


ción general que al respecto le proporcionen las instituciones que estime convenien-

te consultar.

f) Técnico. Es el extranjero que se interna en el país para realizar investigación aplica-

da dentro de la producción o desempeñar funciones técnicas o especializadas que

no puedan ser prestadas, a juicio de la SEGOB, por residentes en el país.

g) Familiar. Es el extranjero que se interna en el país para vivir bajo la dependencia

económica del cónyuge o de un pariente consanguíneo, inmigrante, inmigrado o

mexicano en línea recta sin límite o transversal hasta el segundo grado.

Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos só-

lo podrán admitirse dentro de esta característica cuando sean menores de edad, salvo

que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o estén estudiando

en forma estable.

h) Artista y deportista. Es el extranjero que se interna en el país para realizar activida-

des artísticas, deportivas o análogas, siempre que a juicio de la Secretaría dichas ac-

tividades resulten benéficas para el país.

i) Asimilado. Es el extranjero que se interna en el país para realizar cualquier activi-

dad lícita y honesta, en caso de extranjeros que hayan sido asimilados al medio na-

cional o hayan tenido o tengan cónyuge o hijo mexicano y que no se encuentren

comprendidos en las demás características migratorias.

Los hijos o hermanos de los solicitantes sólo podrán admitirse dentro de esta

característica cuando sean menores de edad, salvo que tengan impedimento debi-

damente comprobado para trabajar o estén estudiando en forma estable.

3. Extranjeros trabajando en México

Los extranjeros que deseen o tengan que trabajar en México podrán solicitar cualquiera

de las dos calidades migratorias mencionadas, o sea, no inmigrante o inmigrante.

El extranjero deberá escoger entre estas dos calidades migratorias, dependiendo de su

intención al venir a México. Si el extranjero sólo vendrá a trabajar a la empresa que de-

sea contratar sus servicios y terminado su contrato regresa a su país de origen, recomen-

damos solicitar la calidad migratoria de no inmigrante. Si el extranjero vendrá a trabajar

a México, pero desea establecer su residencia definitiva en el país, recomendamos soli-

citar la calidad migratoria de inmigrante.

El Instituto Nacional de Migración, al autorizar la calidad migratoria de no inmi-

grante a un extranjero, le otorgará un documento migratorio denominado FM-3; y al

autorizar la calidad migratoria de inmigrante al extranjero, le otorgará un documento

migratorio FM-2.

A continuación se detallan los requisitos para solicitar los documentos migratorios

FM-3 y FM-2 ante el Instituto Nacional de Migración.

1 0 6

CA

PÍ

TU

LO

V

I


3.1. Requisitos para la obtención de la calidad migratoria

Existen dos formas mediante las cuales se puede solicitar la calidad migratoria de no in-

migrante (FM-3) o de inmigrante (FM-2):

a) Vía internación. Se presenta la solicitud de la misma en México, ante el Instituto Na-

cional de Migración y, una vez obtenida, la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE)

envía el oficio de autorización al consulado mexicano por el cual desee internarse,

a fin de que se expida al extranjero su documento migratorio FM-3 o FM-2;

b) Una vez que el extranjero se encuentre en el país, se solicita su cambio de caracte-

rística o calidad migratoria.

3.1.1. Internación al país

A fin de solicitar la internación al país bajo la calidad migratoria de no inmigrante visi-

tante, es necesario presentar la información y exhibir la documentación siguiente:

a) Información:

i) El nombre completo del extranjero, que consta de primer y segundo nombre,

apellido paterno y materno;

ii) Su domicilio particular en su país de origen o de procedencia;

iii) Nacionalidad;

iv) Lugar y fecha de nacimiento;

v) Estado civil;

vi) Ocupación;

vii) Consulado mexicano en el cual desea documentarse;

b) Documentación:

i) Copia simple del pasaporte vigente expedido en favor del extranjero;

ii) Carta de oferta de trabajo expedida en papel membretado de la empresa que

desea contratar al extranjero, en la que se indique su cargo, firmada por la

persona autorizada de la empresa;

iii) Copia simple de alguna identificación oficial vigente expedida en favor de la per-

sona autorizada de la empresa que firme la carta señalada en el punto anterior;

iv) Copia simple de la escritura que contiene el nombramiento de la persona au-

torizada de la empresa que firme la carta señalada en los puntos anteriores;

v) Copia simple de la escritura constitutiva de la empresa que desea contratar al

extranjero;

vi) Copia simple de la última declaración mensual de impuestos de la empresa

que desea contratar al extranjero;

vii) En caso de que el extranjero no realice personalmente su trámite migratorio,

una carta poder por duplicado expedida en favor de la persona o las personas

que vayan a realizar su trámite ante el Instituto Nacional de Migración;

1 0 7

Ré

gi

me

n

mi

gr

at

or

io


viii) Acta de nacimiento expedida en favor del extranjero, que contenga la aposti-

lla que señala la Convención de La Haya o, en su caso, legalizada por el con-

sulado mexicano más cercano al lugar de su expedición;

ix) Carta dirigida al Instituto firmada por el extranjero en donde exprese las ra-

zones por las cuales desea adquirir su residencia definitiva en México, en ca-

so de optar por el documento migratorio FM-2;

x) Documento que acredite la capacidad profesional del extranjero, que conten-

ga la apostilla de la Convención de La Haya o, en su caso, legalizado por el

consulado mexicano más cercano al lugar de su expedición.

El trámite de internación tarda aproximadamente cuatro semanas a partir de la fecha

de presentación de toda la documentación requerida ante el Instituto Nacional de Mi-

gración. Recomendamos esta opción, ya que el extranjero desde su internación en el país

cuenta con la autorización para desempeñar la actividad deseada en México.

3.1.2. Traslado de familia

En caso de que el extranjero desee venir a México con su esposa e hijos, además será ne-

cesaria la documentación siguiente:

a) Actas de nacimiento de su esposa e hijos, que contengan la apostilla de la Conven-

ción de La Haya o, en su caso, legalizada por el consulado mexicano más cercano

al lugar de su expedición;

b) Acta de matrimonio, que contenga la apostilla de la Convención de La Haya o, en

su caso, legalizada por el consulado mexicano más cercano al lugar de su expedi-

ción;

c) Constancia de subsistencia de vínculo matrimonial que une al extranjero y a su

esposa, la cual es un modelo elaborado por el Instituto Nacional de Migración que

deberán firmar el extranjero, su esposa y dos testigos;

d) Constancia en que acredita el cumplimiento que se ha dado a la legislación civil en

materia familiar, la cual es un modelo elaborado por el Instituto Nacional de Mi-

gración que deberán firmar el extranjero, su esposa y dos testigos;

e) Copia simple de las identificaciones de los dos testigos que firmen las constancias

señaladas en los puntos c) y d);

f) Copia simple o el original del pasaporte expedido en favor de la esposa e hijos del

extranjero, dependiendo de si se solicita una autorización de internación o cambio

de característica migratoria;

g) En caso de que el extranjero no realice personalmente su trámite migratorio, una

carta poder por duplicado firmada también por su esposa y expedida en favor de

la persona o las personas que vayan a realizar su trámite ante el Instituto Nacio-

nal de Migración.

1 0 8

CA

PÍ

TU

LO

V

I


3.1.3. Cambio de característica migratoria

A fin de solicitar la autorización de cambio de característica migratoria, es necesario ex-

hibir la documentación siguiente:

a) Original del pasaporte vigente expedido en favor del extranjero;

b) Original de la forma migratoria vigente, la cual le será entregada al extranjero al

momento de su llegada al país;

c) Carta de oferta de trabajo expedida en papel membretado de la empresa que desea

contratar al extranjero, en la que se indique su cargo y sueldo mensual, firmada

por la persona autorizada de la empresa;

d) Copia simple de una identificación oficial vigente de la persona autorizada de la

empresa que firme la carta señalada en el punto anterior;

e) Copia simple de la escritura que contiene el nombramiento de la persona autori-

zada de la empresa que firme la carta señalada en los puntos anteriores;

f) Copia simple de la escritura constitutiva de la empresa que desea contratar al ex-

tranjero;

g) Copia simple de la última declaración mensual de pago de impuestos de la empre-

sa que desea contratar al extranjero;

h) Documento que acredite la capacidad profesional del extranjero, que contenga la

apostilla que señala la Convención de La Haya o, en su caso, legalizado por el con-

sulado mexicano más cercano al lugar de su expedición;

i) En caso de que el extranjero no realice personalmente su trámite migratorio, una

carta poder por duplicado expedida en favor de la persona o las personas que va-

yan a realizar su trámite ante el Instituto Nacional de Migración.

El trámite de cambio de característica migratoria tarda aproximadamente cuatro sema-

nas a partir de la fecha de presentación de toda la documentación requerida ante el Ins-

tituto Nacional de Migración.

La SEGOB se reserva la facultad discrecional de solicitar documentación específica adi-

cional en cada caso particular, a fin de acreditar la necesidad de contar con los servicios

del extranjero en el país y la veracidad de la información presentada.

3.2. Beneficios de la internación como no inmigrante y como inmigrante

Como no inmigrante visitante, el extranjero tiene la opción de importar temporalmente

un vehículo sin necesidad de pagar impuestos al comercio exterior, siempre y cuando re-

torne al extranjero el vehículo al término de la autorización.

Los inmigrantes y no inmigrantes además pueden importar su menaje de casa sin pa-

gar impuestos por su importación. En el caso del no inmigrante, sin embargo, está obli-

gado a retornar dicho menaje de casa al término de su estancia en el país, so pena de

1 0 9

Ré

gi

me

n

mi

gr

at

or

io


pagar los impuestos correspondientes. El menaje de casa que puede importar libre de

impuestos al comercio exterior debe comprender efectos cuyo valor no exceda el que co-

rresponda a los bienes que forman el mobiliario normal de una familia en el país.

4. Otras formas migratorias

Adicionalmente a lo expuesto, es pertinente tomar en cuenta que con el fin de simplifi-

car las formas migratorias para un mejor control, una mejor prestación de los servicios

migratorios y una mayor agilidad en la revisión de documentos migratorios en los pun-

tos de internación a México, se creó una forma migratoria para turistas, transmigrantes

y visitantes personas de negocios o visitantes consejeros.

Son sujetos de aplicación de este régimen legal los nacionales de los países siguien-

tes: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bermudas, Brasil, Chile, Corea

del Sur, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Grecia, Irlanda, Islan-

dia, Israel, Italia, Japón, Liechtenstein, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Nueva Zelan-

da, Portugal, Países Bajos (Holanda), San Marino, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Suiza y

Uruguay.

Son también sujetos de aplicación de este régimen legal los residentes legales definiti-

vos en Canadá y los residentes legales definitivos en Estados Unidos de América.

Los extranjeros de dichos países podrán internarse en el país sin percibir remunera-

ción alguna dentro del territorio nacional, bajo las modalidades siguientes:

a) Turista. Es el extranjero que se interna en el país con fines de recreo o salud, para

realizar actividades artísticas, culturales o deportivas, con temporalidad máxima de

180 días improrrogables.

b) Transmigrante. Es el extranjero en tránsito hacia otro país; podrá permanecer en

México hasta por treinta días improrrogables. No podrá cambiar de calidad o ca-

racterística migratoria.

c) Visitante persona de negocios. El extranjero cuya internación tenga como objeto nego-

ciar o firmar contratos mercantiles, verificar el cumplimiento de los mismos, cono-

cer alternativas de inversión o realizar una inversión directa en el país. Podrá

internarse por una temporalidad máxima de 30 días.

d) Visitante consejero. El extranjero que se interne en el país para asistir a las asambleas

o sesiones de consejos de administración de empresas legalmente constituidas en

México, en virtud del nombramiento de la asamblea de accionistas. El extranjero

podrá internarse por una temporalidad máxima de 30 días.

La forma migratoria podrá ser solicitada en las oficinas consulares de México en

el extranjero o en el punto de internación al país.

El extranjero deberá precisar el tipo de actividad que desarrollará en México y

describirla, y escribir el nombre y domicilio de la empresa o negociación extranje-

1 1 0

CA

PÍ

TU

LO

V

I


ra de la que forma parte, así como el de la empresa o negociación en México con

la que desarrollará sus actividades.

Queda bajo la estricta responsabilidad del extranjero la veracidad de los datos

e información que se asienten en la forma migratoria, la cual deberá ser firmada en

el anverso de la misma.

El extranjero que se interne en el país bajo la modalidad de visitante persona

de negocios o visitante consejero y desee prolongar su estancia en México, una vez

vencidos los 30 días naturales, deberá solicitar la calidad migratoria de no inmi-

grante.

1 1 1

Ré

gi

me

n

mi

gr

at

or

io



1. Impuestos que se deben pagar en México

México tiene un sistema federal, copia del establecido en los Estados Unidos de Amé-

rica, y como en todos los sistemas federales, existen facultades reservadas a la Federa-

ción, facultades reservadas a los estados y facultades concurrentes. Este sistema federal

se ve reflejado también en la posibilidad de imponer contribuciones en México, ya que

de acuerdo con la Constitución, ciertas contribuciones solamente pueden ser impues-

tas por la Federación, determinadas contribuciones por los estados y otras pueden im-

ponerse tanto por los estados como por la Federación.

En virtud de lo anterior, los aspectos tributarios en México pueden analizarse desde

tres ángulos: (a) los impuestos Federales, (b) los impuestos locales, y (c) el aspecto in-

ternacional.

La recaudación federal se sostiene principalmente de impuestos directos, en especial

del impuesto sobre la renta, el cual tiene como carencia principal el reducido número

de contribuyentes sobre los cuales recae la mayor parte de la carga contributiva.

Para evitar la excesiva carga que generaría la doble tributación en los contribuyentes,

la Federación tiene celebrados con cada una de las entidades federativas convenios de

coordinación fiscal en los cuales la Federación les participa a los estados de ciertos in-

gresos, siempre y cuando los estados no impongan gravamen alguno sobre determina-

dos hechos. En vista de lo anterior, las áreas que son gravadas con impuestos locales se

reducen significativamente y se deja como los impuestos locales más comunes el im-

puesto predial (por la tenencia de bienes inmuebles), el impuesto sobre nóminas (por

los salarios pagados a los empleados) y el impuesto sobre adquisición de inmuebles.

Cabe señalar que con independencia de quien haya impuesto la contribución, la mis-

ma debe respetar las garantías tributarias contenidas en nuestra Constitución y, por tan-

to, solamente pueden ser legales las contribuciones que estén previstas en una ley, que

respeten la capacidad económica del contribuyente y que no establezcan regímenes de

1 1 3

C A P Í T U L O V I I

� Régimen fiscal


excepción, además de que todas las contribuciones recaudadas deben estar dirigidas a

solventar el gasto público.

Por lo que se refiere a la participación de México en el ámbito fiscal internacional, ha sido

muy significativa, ya que se han celebrado varios tratados para evitar la doble tributación,

conforme al modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OC-

DE), otros para intercambio de información y también para liberar al comercio de aranceles.

A continuación expondremos de manera muy general los principales impuestos fede-

rales y locales que se causan en México.

2. Impuesto sobre la renta

A diferencia de otros países, México no ha podido incrementar la importancia de sus im-

puestos indirectos como el impuesto al valor agregado, por lo que actualmente la mayor

parte de su recaudación depende de los impuestos directos y entre éstos el más impor-

tante es el impuesto sobre la renta (ISR).

2.1. Obligados a pagar el ISR

Conforme a la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), los residentes fiscales en México están

obligados a pagar el ISR por todos los ingresos (en efectivo, en crédito, en bienes, en servi-

cios o de cualquier tipo) que perciban en el país y en cualquier otra parte del mundo.

Por su parte, los residentes fiscales en el extranjero solamente deben pagar el ISR cuando

cuenten con establecimiento permanente o cuando obtengan ingresos que se consideran

provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional. En vista de lo anterior, es

necesario aclarar los conceptos de residencia fiscal y establecimiento permanente.

2.1.1. Residencia fiscal en México

Se considera que las personas físicas tienen su residencia fiscal en México cuando tienen

en el país su casa habitación. Cuando una persona física tenga varias casas habitación en

distintos países, se considerará residente en México cuando tenga su centro de intereses

vitales en el país.

Con relación a las personas morales, se consideran residentes fiscales en México cuan-

do se hayan constituido en México de conformidad con las leyes mexicanas o cuando

hayan establecido en el país la administración principal de su negocio o su sede de di-

rección efectiva.

La residencia fiscal es un concepto que puede variar por los tratados que ha firmado

México para evitar la doble tributación, ya que en los mismos existen reglas de desem-

pate específicas que resuelven los problemas que surgen cuando ambos países firmantes

del tratado consideran a una misma persona como residente fiscal.

1 1 4

CA

PÍ

TU

LO

V

II


2.1.2. Establecimiento permanente

El concepto general de establecimiento permanente que se prevé en la LISR se refiere a

cuando un residente fiscal en el extranjero se encuentra en cualquiera de los tres supues-

tos siguientes:

a) Cuente en México con un lugar de negocio en el que se desarrollan parcial o total-

mente actividades empresariales;

b) Tenga algún empleado que ejerza poderes para celebrar contratos a nombre y por

cuenta del residente fiscal en el extranjero, tendiente a la realización de las activi-

dades del extranjero en México;

c) Actúe en México a través de una persona independiente, siempre y que ésta últi-

ma le preste el servicio al extranjero fuera del marco ordinario de sus actividades.

Además, existen ciertos casos especiales en los que el fideicomiso, las aseguradoras, los

servicios de construcción de obra o montaje en bienes inmuebles generan también esta-

blecimiento permanente en México. Para el caso de maquiladoras, existen ciertas reglas

especiales relacionadas con la generación de establecimiento permanente en México.

También se prevén ciertos supuestos en los que un extranjero no genera establecimien-

to permanente, los cuales se relacionan con los lugares en los que almacena, exhibe y

compra bienes y, en general, con la utilización de un lugar de negocios con el único fin

de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para las actividades del residen-

te en el extranjero.

Es indispensable tomar en cuenta que los tratados firmados por México para evitar la

doble tributación tienen una regulación específica para el establecimiento permanente,

la cual, no obstante que es muy similar a la establecida en la LISR, es importante revisar

en caso de que el extranjero sea residente en un país con el que México haya celebrado

algún tratado para evitar la doble imposición.

Cuando se considere que un residente fiscal en el extranjero tiene un establecimien-

to permanente en México, debe inscribirse en el Registro Federal de Contribuyentes

(RFC) y cumplir con todas las obligaciones fiscales que son propias de un residente fis-

cal en México. Por lo que se refiere al ISR, el extranjero lo causará como si fuera perso-

na moral, pero únicamente sobre los ingresos que se le atribuyan al establecimiento

permanente.

2.2. Personas morales con residencia fiscal en México

El título II de la LISR, que regula la forma en que deben calcular el impuesto las perso-

nas morales, es complejo y en muchos casos contiene reglas específicas para situaciones

especiales. Independientemente de lo anterior, explicaremos dicho procedimiento de

manera sucinta.

1 1 5

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


El ISR se calcula por ejercicios fiscales los que, como regla general, deben coincidir

con el año calendario. La tasa del ISR es de 28 por ciento. También existe la obligación

de realizar pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto anual que se cause en

dicho ejercicio.

El primer paso para determinar la base gravable sobre la cual se aplica la tasa del ISR

es obtener la utilidad fiscal del ejercicio, la cual es el resultado de disminuirle a la tota-

lidad de los ingresos del ejercicio las deducciones del mismo periodo autorizadas por la

LISR. Como un segundo paso, a la utilidad fiscal se le podrá disminuir las pérdidas pen-

dientes de aplicar de ejercicios anteriores.

2.2.1. Ingresos

Los ingresos que las personas morales deben acumular son los que perciben en cual-

quier parte del mundo y de cualquier clase, entre los que se incluyen los que se reci-

ban en efectivo, en crédito o en servicios. Existen reglas generales para determinar el

momento de percepción del ingreso, las cuales dependen de si se trata de ingresos por

enajenación de bienes, prestación de servicios, otorgamiento de uso o goce temporal de

bienes, arrendamientos financieros o por deudas no cubiertas por el contribuyente.

La LISR especifica que no se consideran ingresos los que obtenga la persona moral por

aumento de capital, por pago de la pérdida por sus accionistas, por primas obtenidas

por la colocación de acciones que emita la propia sociedad o por utilizar, para valuar

sus acciones, el método de participación, ni los que obtengan con motivo de la reeva-

luación de sus activos y de su capital. Además, este ordenamiento establece que no se-

rán acumulables los ingresos por dividendos o utilidades que perciban de otras

personas morales residentes en México.

2.2.2. Deducciones

A diferencia de la generalidad con que se definen los ingresos, en el caso de las deduc-

ciones su situación es totalmente distinta, ya que la LISR las define en forma específica.

Entre ellas se cuentan las siguientes: (a) las devoluciones, descuentos o bonificaciones;

(b) el costo de lo vendido; (c) las inversiones; (d) los créditos incobrables y las pérdidas

por caso fortuito, fuerza mayor o en ciertos casos por enajenación de bienes, y (e) los in-

tereses devengados a cargo en el ejercicio, sin ajuste alguno.

Además de que las deducciones se encuentran definidas en forma específica, en la

LISR se establece una serie de requisitos que se deben cumplir para estar en posibilida-

des de deducirlas, tales como: (a) ser estrictamente indispensables para los fines de la

actividad del contribuyente, salvo que se trate de donativos autorizados; (b) estar am-

paradas con documentación que reúna ciertos requisitos; (c) estar debidamente regis-

tradas en contabilidad; (d) cumplir con las obligaciones de retención y entero de

impuestos a cargo de terceros; (e) que se traslade el impuesto al valor agregado; (f) en

1 1 6

CA

PÍ

TU

LO

V

II


el caso de intereses por capitales tomados en préstamo, que éstos se hayan invertido en

los fines del negocio; (g) que estén legalmente importadas al país las mercancías; (h)

por lo que se refiere a previsión social, que la misma se otorgue en forma general a fa-

vor de todos los trabajadores, además de otros requisitos; (i) que los pagos por asisten-

cia técnica y regalías que se realicen sean servicios efectivamente prestados y el pago se

efectúe a quien directamente prestó dicho servicio, y (j) que se cumpla con los requi-

sitos de las deducciones antes del cierre del ejercicio, excepto por lo que se refiere a la

documentación comprobatoria, la cual se puede obtener hasta antes de la presentación

de la declaración anual del ejercicio correspondiente. También la propia LISR establece

que ciertos conceptos no podrán ser deducibles y entre estos se encuentra la limitación

a la deducibilidad de intereses por exceso de pasivos, conocida como capitalización del-

gada o subcapitalización.

Consideramos importante mencionar especialmente la deducción de inversiones, del

costo de lo vendido y el límite de deducción de intereses por exceso de endeudamiento

(capitalización delgada).

La deducción de inversiones en activos fijos, cargos y gastos diferidos se lleva a cabo

a través de la depreciación, para lo cual la LISR establece los porcentajes que se deben uti-

lizar en dichos conceptos, dependiendo del bien de que se trate.

Por lo que se refiere al costo de lo vendido, las materias primas, los productos semi-

terminados y los terminados se deducen hasta el momento que se enajenen. Para deter-

minar el monto de la deducción correspondiente es necesario utilizar el sistema de

costeo absorbente sobre bases históricas o predeterminadas, o bien el sistema de costeo

directo, pero únicamente sobre bases históricas.

La capitalización delgada o subcapitalización se introduce en la LISR a partir de 2005,

de acuerdo con el principio de que las empresas deben mantener su endeudamiento por

debajo de un nivel razonable, el cual para efectos de la LISR es de tres veces el capital de

la compañía. En caso de que las deudas rebasen esta proporción, la sociedad no podrá

deducir el pago de los intereses que provengan de deuda contraída con partes relacio-

nadas residentes en el extranjero.

2.2.3. Pérdidas

La pérdida fiscal será la diferencia entre los ingresos acumulables del ejercicio y las de-

ducciones autorizadas, cuando el monto de estas últimas sea mayor que los ingresos. La

pérdida fiscal ocurrida en un ejercicio podrá disminuirse de la utilidad fiscal de los 10

ejercicios siguientes, hasta agotarla.

Las pérdidas fiscales no se pueden transmitir ni siquiera por fusión. Además, cuando

en una fusión la empresa que subsiste (la fusionante) tenga pérdidas, éstas solamente po-

drán ser disminuidas de la utilidad fiscal futura correspondiente a la explotación de los

mismos giros en los que se produjo la pérdida.

1 1 7

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


2.2.4. Consolidación

En la LISR se prevé la posibilidad de consolidar las pérdidas y ganancias de las socieda-

des mexicanas pertenecientes a un mismo grupo. Para poder consolidar es necesario

cumplir con ciertos requisitos que establece la propia LISR, entre los que se encuentra la

previa autorización por parte de las autoridades fiscales.

El periodo mínimo de consolidación es de cinco años y, en caso que se elija esta op-

ción, se deberá incluir a todas las empresas mexicanas pertenecientes a dicho grupo.

2.2.5. Dividendos

El objetivo de la LISR es que se pague el ISR una sola vez, por lo que si el dividendo se

reparte de la cuenta que contiene las utilidades de la sociedad que ya pagaron impues-

to, no se causará impuesto alguno puesto que la utilidad ya se gravó en el ámbito cor-

porativo.

En cambio, cuando se reparten dividendos que correspondan a utilidades de la socie-

dad que no han pagado impuesto, entonces la sociedad que los distribuye deberá apli-

car la tasa del ISR general sobre el monto del dividendo piramidado (para lo cual se

multiplicará por cierto factor que dependerá de la tasa de ISR corporativa vigente en el

año en que se distribuya el dividendo).

2.2.6. Valor de mercado

En la LISR se establece que, en caso de que las operaciones se realicen a menos del pre-

cio de mercado, al costo o por debajo del costo, las autoridades fiscales podrán modifi-

car la utilidad o la pérdida fiscal, para lo cual determinarán presuntivamente el precio

en el que se debió haber celebrado dicha operación.

2.2.7. Precios de transferencia

Las personas morales con residencia fiscal en México, y los establecimientos permanentes

en el país que celebren operaciones con partes relacionadas que tengan residencia fiscal en

el extranjero, deberán determinar sus ingresos tomando en cuenta las contraprestaciones

que hubieran utilizado con partes independientes (arm's lenght transactions).

Se considera que dos o más partes están relacionadas cuando una de ellas participa di-

recta o indirectamente en la administración, control o capital de la otra, o cuando una

persona o un grupo de personas participan directa o indirectamente en la administra-

ción, control o capital de ambas compañías.

Para determinar que el precio de la operación utilizado es el que se hubiera pactado

entre partes independientes, se empleará cualquiera de los métodos siguientes: (a) pre-

cio comparable, (b) precio de reventa, (c) costo adicionado, (d) participación de utili-

dades, residual de participación de utilidades, y (e) de márgenes transaccionales de

utilidad de operación.

1 1 8

CA

PÍ

TU

LO

V

II


Para la interpretación de la regulación de los precios de transferencia serán aplicables

las “Guías sobre precios de transferencia para las empresas multinacionales y las admi-

nistraciones fiscales, aprobadas por el Consejo de la Regulación para la Cooperación y el

Desarrollo Económicos (OCDE) en 1995” o aquellas que las sustituyan, siempre y que sean

congruentes con la ley mexicana.

2.2.8. Regímenes fiscales preferentes

El gobierno mexicano ha optado por transparentar las inversiones que se llevan a cabo

en regímenes fiscales preferentes (también conocidos como paraísos fiscales), de forma

tal que los ingresos provenientes de estos regímenes se considerarán gravables desde el

momento que se generen los mismos, no obstante que no se hayan distribuido dichos

ingresos, dividendos o utilidades.

Se consideran ingresos provenientes de regímenes fiscales preferentes aquellos que se

ubiquen en cualquiera de los tres supuestos siguientes: (a) ingresos que no están gravados

en el extranjero, (b) ingresos que sí están gravados en el extranjero, pero con un impuesto

inferior al 75 por ciento del que se causaría y pagaría en México, y (c) ingresos que se ge-

neren en “entidades jurídicas extranjeras transparentes fiscalmente”, en las que el contri-

buyente tenga una participación indirecta por medio de otra entidad jurídica transparente.

2.3. Residentes fiscales en el extranjero que obtienen ingresos

de fuente de riqueza ubicada en México

Tal como se mencionó anteriormente, los residentes fiscales en el extranjero deben pa-

gar el ISR mexicano cuando tengan un establecimiento permanente en México o cuando

obtengan ingresos que se consideren provenientes de fuente de riqueza en el país.

Es muy importante señalar que México ha celebrado con distintos países tratados para

evitar la doble tributación, los cuales se aplican dependiendo de la residencia fiscal del

beneficiario efectivo del ingreso. Estos tratados son regímenes de excepción que reducen

o eliminan el impuesto, por lo que en todas las operaciones es indispensable revisar la po-

sible aplicación de dichos tratados.

2.3.1. Régimen previsto en la LISR

Por regla general, el impuesto que se causa en estos supuestos se calcula sobre el ingre-

so bruto y el pago del mismo se hace mediante la retención que realiza la persona que

hace el pago. Existen ciertas excepciones, en donde se le permite al residente en el ex-

tranjero optar por pagar sobre base neta (ingreso menos deducciones), para lo cual es

necesario contar con un representante en México.

Podemos decir que los ingresos más representativos que pueden ser considerados pro-

venientes de fuente de riqueza ubicada en México son los siguientes:

1 1 9

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


a) Ingresos gravados con la tasa del 40 por ciento. Los obtenidos como consecuencia

de operaciones de mediación (comisiones, corretajes, agencia, distribución, con-

signación o estimatoria y, en general, los ingresos por gestión de intereses ajenos)

que obtengan los residentes de regímenes fiscales preferentes, cuando el que pa-

gue sea residente o tenga establecimiento fiscal en México;

b) Ingresos gravados con la tasa de 25 por ciento:

i) Los percibidos por honorarios y prestación de servicios independientes cuan-

do el servicio se preste en México;

ii) Las remuneraciones a miembros del consejo directivo, de vigilancia, consulti-

vo o de cualquier otra índole, cuando sean pagados por empresas mexicanas;

iii) Los recibidos por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles ubica-

dos en México;

iv) Los obtenidos como consecuencia de contratos de servicios turísticos de tiem-

po compartido, cuando el inmueble compartido esté en México;

v) Los recibidos por otorgar el uso o goce temporal de bienes muebles cuando:

(1) estos bienes se utilicen en el país y se destinen a actividades comerciales,

industriales, agrícolas, ganaderas o de pesca, o (2) cuando la entrega material

de los bienes se realice en México;

vi) Los percibidos por la prestación de asistencia técnica distinta del uso o goce

temporal de patentes, certificados de invención o de mejora, marcas de fábri-

ca y nombres comerciales, cuando los bienes o derechos por los cuales se pa-

guen se aprovechen en México o cuando sean pagados por un residente fiscal

o establecimiento permanente en México;

c) Ingresos que a opción del contribuyente (siempre y que se cumpla con ciertos re-

quisitos) se gravan a una tasa de 25 por ciento sobre el ingreso bruto o a la tasa ge-

neral de 28 por ciento sobre el ingreso neto (es decir, tomando en cuenta ciertas

deducciones permitidas por la LISR):

i) Los provenientes de la enajenación de inmuebles ubicados en México;

ii) Los recibidos por la enajenación de acciones y títulos valor (que representen

la propiedad de bienes) cuando: (1) sean emitidos por una sociedad mexica-

na, o (2) cuando el valor contable de las acciones o títulos valor provengan

directa o indirectamente en más de 50 por ciento de bienes inmuebles ubica-

dos en México;

iii) Los ingresos por servicios en el país de construcción de obra o montaje de in-

muebles o por inspección o supervisión relacionada con ellos. En caso de que

el servicio dure más de 183 días, se genera establecimiento permanente;

iv) Ingresos por: (1) actividades artísticas, deportivas o por la presentación de

espectáculos públicos que se lleven a cabo en México; (2) los ingresos re-

lacionados con la promoción de las actividades o espectáculos menciona-

1 2 0

CA

PÍ

TU

LO

V

II


da anteriormente; (3) la prestación se servicios, otorgamiento del uso y go-

ce de bienes, y enajenación de bienes relacionados con dichas actividades

o espectáculos;

d) Ingresos que a opción del contribuyente (siempre y que se cumpla con ciertos

requisitos) se gravan a una tasa de 25 por ciento sobre la ganancia o a la tasa ge-

neral de 28 por ciento sobre las ganancias del mes, disminuidas las pérdidas de

las demás operaciones de dicho mes celebradas con las mismas instituciones o

personas:

i) Operaciones financieras derivadas de capital cuando una de las partes sea re-

sidente o establecimiento permanente en México y se refiera a acciones y títu-

los valor (que representen la propiedad de bienes) cuando: (1) sean emitidos

por una sociedad mexicana, o (2) cuando el valor contable de las acciones o tí-

tulos valor provengan directa o indirectamente en más de 50 por ciento de bie-

nes inmuebles ubicados en México;

e) Ingresos que a opción del contribuyente (siempre y que se cumpla con ciertos re-

quisitos) se gravan a una tasa de 25 por ciento sobre el monto total de la opera-

ción o 40 por ciento sobre la ganancia obtenida:

i) Intercambio de deuda por capital efectuado por persona distinta del acreedor

original, cuando el deudor sea mexicano;

f) Ingresos que se gravan a la tasa general de 28 por ciento:

i) Ingresos por publicidad y por regalías, por el uso o goce temporal de patentes

o certificados de inversión o de mejoras, marcas de fábrica y nombres comer-

ciales, cuando los bienes o derechos por los cuales se paguen se aprovechen en

México o cuando sean pagados por un residente fiscal o establecimiento per-

manente en México;

ii) Ingresos por la remisión de deudas que realice el acreedor o cuando las

deudas sean pagadas por otra persona, siempre que el acreedor que efec-

túe el perdón sea residente en el país o tenga establecimiento permanente

en México;

iii) Ingresos obtenidos por otorgar el derecho a participar en un negocio, inver-

sión o cualquier pago para celebrar o participar en cualquier negocio jurídi-

co, cuando el mismo se lleve a cabo en México;

iv) Ingresos por indemnizaciones o penas convencionales, cuando el que pague

sea residente o tenga establecimiento permanente en México;

v) Ingresos obtenidos por la enajenación de crédito comercial cuando éste últi-

mo sea atribuible a un residente o establecimiento permanente en México;

g) Ingresos que dependiendo de su monto pueden estar exentos o aplicárseles la ta-

sa de 15 por ciento y de 30 por ciento:

i) Los sueldos y salarios, cuando el servicio se preste en México;

1 2 1

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


ii) Las pensiones, jubilaciones, haberes de retiro y demás pensiones vitalicias u

otras formas de retiro, cuando los pagos se realicen por residentes fiscales en

México o establecimientos permanentes, o cuando las aportaciones se deriven

de un servicio personal subordinado prestado en el país;

h) Ingresos gravados con una tasa menor a 25 por ciento:

i) Los ingresos por contratos de fletamento cuando se realicen navegaciones de

cabotaje en el país. La tasa aplicable es de 10 por ciento;

ii) Las regalías por el uso o goce temporal de carros de ferrocarril, las cuales se

gravan con la tasa de 5 por ciento;

iii) Los ingresos por obtención de premios cuando la lotería, rifa, sorteo, juego

con apuesta o concurso se celebra en el país y se grava con una tasa de uno

por ciento (cuando no existe impuesto estatal por este ingreso o exista dicho

impuesto, pero el mismo no exceda de 6 por ciento) y con una tasa de 21 por

ciento (en los demás casos);

i) Intereses. Se gravan en México cuando en el país se coloque o se invierta el capi-

tal o cuando se paguen por un residente o establecimiento permanente en México.

La tasa que se aplica depende de quién otorga el préstamo, de las características del

deudor y a qué se destina el préstamo:

i) Exentos: (1) los que se conceden al gobierno federal, Banco de México y

los provenientes de bonos emitidos por ellos; (2) los concedidos o garan-

tizados por entidades de financiamiento del extranjero dedicadas a promo-

ver las exportaciones mediante el otorgamiento de préstamos o garantías

en condiciones preferenciales siempre que el plazo para pagar el crédito

sea de tres años o más, y (3) los otorgados a instituciones autorizadas pa-

ra recibir donativos, siempre que los mismos sean concedidos o garantiza-

dos en condiciones preferenciales por instituciones de financiamiento

residentes en el extranjero;

ii) A la tasa de 4.9 por ciento: (1) los provenientes de títulos de crédito coloca-

dos entre el gran público inversionista por créditos a cargo de instituciones de

crédito, sociedades financieras de objeto limitado, o de organizaciones auxi-

liares de crédito, así como los colocados a través de bancos o casas de bolsa

en un país con el que México tenga celebrado un tratado para evitar la doble

tributación, e (2) intereses pagados a entidades de financiamiento residentes

en el extranjero en las que el gobierno federal participe en su capital. El in-

greso por intereses que se menciona en la cláusula anterior estará sujeto a la

tasa de 10 por ciento cuando no se cumpla con ciertos requisitos establecidos

en la legislación mexicana;

iii) A la tasa de 10 por ciento: (1) intereses pagados a entidades de financiamien-

to pertenecientes a Estados extranjeros; (2) intereses pagados a bancos ex-

1 2 2

CA

PÍ

TU

LO

V

II


tranjeros, incluidos los de inversión; (3) intereses pagados a entidades que

coloquen o inviertan en México capitales provenientes de títulos que emitan

y coloquen en el extranjero ante el gran público inversionista; (4) intereses

provenientes de títulos de crédito colocados por bancos o casas de bolsa en

un país con el que México no tenga en vigor un tratado para evitar la doble

tributación; (5) intereses pagados por la adquisición de un derecho de cré-

dito de cualquier clase.

El ingreso por los intereses que se menciona en el párrafo anterior puede

estar sujeto a la tasa de 4.9 por ciento cuando el beneficiario efectivo del in-

terés sea un extranjero con residencia fiscal en un país con el que México ten-

ga firmado un tratado para evitar la doble tributación, y siempre que se

cumplan con ciertos requisitos;

iv) A la tasa de 15 por ciento cuando los intereses sean pagados a reaseguradoras

y que se hubieren pactado como interés en los contratos de arrendamiento fi-

nanciero;

v) A la tasa de 21 por ciento los pagados a: (1) instituciones de crédito distintas de

las señaladas en los incisos anteriores, (2) proveedores del extranjero por enaje-

nación de maquinaria y equipo que forme parte del activo fijo del adquirente, y

(3) para financiar maquinaria y equipo que formen parte del activo fijo del ad-

quirente y, en general, para los créditos de habilitación y avío o comercialización;

vi) En los demás casos de ingresos por intereses se aplica la tasa general (30 por

ciento para el año 2005, 29 por ciento para 2006 y 28 por ciento de 2007 en

adelante).

Algunos de los ingresos anteriores tienen ciertas excepciones, por lo que se debe ana-

lizar cada caso en particular.

2.3.2. Tratados para evitar la doble tributación

Tal como hemos señalado, en el caso de residentes fiscales en el extranjero es indis-

pensable revisar la posibilidad de que se aplique alguno de los tratados para evitar la

doble tributación firmados por México. Al final de este capítulo se anexa un cuadro

en el que se muestran los tratados celebrados por México y los que se encuentran en

negociación.

Una vez que se determine que es aplicable uno de los tratados para evitar la doble tri-

butación firmado por México, se tiene que analizar si en el mismo se prevén reduccio-

nes de tasas, exenciones o tratamientos especiales y los requisitos que se necesita

cumplir para tener derecho a los mismos. Al final de este capítulo se presenta una tabla

en la que aparecen las tasas de retención para dividendos, intereses y regalías en los tra-

tados para evitar la doble tributación celebrados por México.

1 2 3

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


3. Impuesto al activo

Se trata de un impuesto directo tendiente a gravar el valor neto de los activos de ciertos

contribuyentes. El impuesto al activo (IMPAC) está diseñado como un impuesto mínimo,

íntimamente relacionado con el ISR, en tanto que aquél tendrá un efecto económico so-

lamente en caso de que las empresas incurran en pérdidas o cuando el ISR causado du-

rante el ejercicio sea menor al IMPAC causado durante el mismo periodo.

3.1. Sujetos obligados

Las personas físicas dedicadas a las actividades empresariales y las personas morales re-

sidentes en el país para efectos del ISR están obligadas a pagar este impuesto por la tota-

lidad de su activo, independientemente del lugar donde éste se ubique.

Por su parte, los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanen-

te en el país estarán obligados al pago del IMPAC únicamente por los activos atribuibles a

dicho establecimiento. Los residentes en el extranjero también estarán obligados al pago

de este impuesto respecto de sus inventarios ubicados en el país para ser transformados

o que ya hubieran sido transformados por algún otro contribuyente.

Cualquier persona distinta de las señaladas en el primer párrafo de esta sección, ya sean re-

sidentes en el país o en el extranjero, estarán obligadas al pago de este impuesto cuando otor-

guen el uso o goce temporal de bienes que se utilicen en la actividad de otro contribuyente de

este impuesto, en cuyo caso el IMPAC se pagará únicamente respecto de dichos bienes.

3.2. Determinación de la base gravable

El IMPAC es un impuesto que se calcula por ejercicios fiscales, para lo cual a la base grava-

ble de este impuesto o “activo” del contribuyente se le aplicará la tasa de 1.8 por ciento.

La base gravable de este impuesto es el valor neto de los activos, cantidad que se ob-

tiene sumando los promedios de los activos que expresamente se consideran en la ley, y

a la cantidad resultante se le podrá disminuir el monto de las deducciones que expresa-

mente se autoricen.

Entre los activos cuyo valor promedio se incluye para el cálculo del impuesto se encuen-

tran los activos financieros, los activos fijos, gastos y cargos diferidos, terrenos, inventarios

de materias primas, productos semiterminados y terminados. Los procedimientos concre-

tos para el cálculo de los promedios por el tipo de bien en particular están precisados en

la ley correspondiente.

Como deducciones autorizadas se encuentran los montos de las deudas contratadas

con empresas residentes en el país o en el extranjero, con establecimientos permanentes

de extranjeros en el país, así como las deudas contratadas con el sistema financiero.

1 2 4

CA

PÍ

TU

LO

V

II


Por regla general, no existe obligación de pagar el IMPAC durante los periodos preo-

perativos, ni por el ejercicio de inicio de actividades, los dos siguientes y el ejercicio de

liquidación, salvo que éste último dure más de dos años. Excepcionalmente, los contri-

buyentes cuya actividad preponderante consista en otorgar el uso o goce de activos fi-

jos, gastos y cargos diferidos y terrenos, deberán pagar el IMPAC a partir del ejercicio de

inicio de actividades.

A partir del ejercicio en que exista la obligación de pagar el IMPAC, el contribuyente de-

berá realizar pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto del ejercicio. Por re-

gla general, los pagos provisionales del IMPAC se realizarán en los mismos periodos y en

las mismas fechas que correspondan a los pagos provisionales del ISR.

En principio, los pagos provisionales del IMPAC se calcularán sobre la base del IMPAC

causado en el ejercicio anterior, cantidad que se dividirá entre 12; el resultado debe mul-

tiplicarse por el número de meses transcurridos desde el inicio del ejercicio hasta el mes

por el que corresponda el pago. De acuerdo con este esquema, es posible acreditar los

pagos provisionales del mismo ejercicio pagados con anterioridad. Si se trata del primer

ejercicio en que existe obligación del pago del IMPAC, el contribuyente calculará los pa-

gos provisionales considerando el impuesto que les hubiera correspondido en caso de

estar obligado al pago. No obstante lo anterior, los contribuyentes pueden optar por rea-

lizar un solo pago provisional en concepto de IMPAC e ISR, siempre y que calculen y com-

paren el monto del pago provisional por cada impuesto y paguen la cantidad que resulte

mayor. Según este esquema, los pagos provisionales mensuales que se hayan hecho con

anterioridad se podrán acreditar contra el impuesto por pagar.

3.3. Acreditamiento del ISR y devolución del IMPAC pagado

Los contribuyentes del IMPAC podrán acreditar contra el impuesto por pagar del ejercicio

una cantidad equivalente al ISR que les correspondió durante el mismo ejercicio. Por tan-

to, no existirá IMPAC por pagar si el monto del ISR del ejercicio que corresponda es ma-

yor que aquél.

Si el IMPAC del ejercicio excede al del ISR por acreditar, los contribuyentes podrán acre-

ditar en contra del excedente la diferencia entre el ISR y el IMPAC cuando éste sea menor

que los tres ejercicios inmediatos anteriores, y siempre que no haya existido un acredi-

tamiento previo. Esta diferencia también podrá ser acreditada en contra de los pagos

provisionales del IMPAC.

Si el ISR por acreditar excede al IMPAC del ejercicio, los contribuyentes podrán solicitar

la devolución de las cantidades, actualizadas, que hubieran pagado en concepto del IM-

PAC en los 10 ejercicios inmediatos anteriores, siempre que dichas cantidades no se hu-

bieran devuelto con anterioridad. En ningún caso la devolución podrá exceder la

diferencia entre ambas contribuciones.

1 2 5

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


4. Impuesto al valor agregado

El impuesto al valor agregado (IVA) es un impuesto indirecto concebido para gravar el

consumo. Para efecto de la mecánica de este impuesto, se distingue entre el sujeto pasi-

vo u obligado al pago del impuesto y el sujeto incidido o repercutido. Normalmente el

sujeto pasivo es distinto del sujeto incidido, salvo que el primero realice actos o activi-

dades que se encuentren exentos.

Para efectos del IVA, el enajenante de bienes, el prestador de servicios o quien otorga

el uso o goce de bienes, debe trasladar a quien los adquiere o recibe el monto del IVA

causado en forma expresa y por separado. Se entiende por traslado el cobro que el obli-

gado al pago del IVA debe hacer a quien recibe los bienes, los servicios o el uso o goce

temporal de bienes por un monto equivalente al impuesto causado.

4.1. Sujetos obligados al pago del IVA, actos y actividades gravadas

Están obligadas al pago de este impuesto las personas físicas y morales que realicen en

territorio nacional alguno de los actos o actividades gravadas. La residencia fiscal de las

personas físicas y morales resulta irrelevante, por lo que en algunos casos los residentes

en el extranjero también pueden resultar obligados al pago del impuesto si realizan al-

guno de los actos o actividades antes mencionados, en cuyo caso existiría una obligación

de retención del impuesto a cargo de quien paga, si éste es residente fiscal en el país.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley del IVA, la realización, dentro del territorio nacio-

nal, de los siguientes actos está gravada con dicho impuesto: enajenación de bienes, pres-

tación de servicios independientes, otorgamiento del uso o goce temporal de bienes y la

importación de bienes o servicios. La Ley del IVA define los supuestos en los que cada ac-

to o actividad gravada se considera realizada dentro del territorio nacional.

La enajenación de bienes se considera realizada dentro de territorio nacional si dicho

bien está en el país en el momento de enviarse al adquirente y, de no existir envío, si en

el país se realiza la entrega material del bien por el enajenante. Por tanto, en el caso de

enajenación de bienes ubicados en el extranjero y enviados en consignación al país al ad-

quirente, no se causará el IVA cuando se perfeccione la compra-venta con posterioridad

a que dichos bienes hayan sido importados a territorio nacional.

4.2. Base gravable y tasas aplicables

En el caso de la enajenación de bienes, la prestación de servicios y el otorgamiento del

uso o goce temporal de bienes tangibles, la base gravable se conforma, entre otros, por

el precio pagado así como por cualquier otra cantidad que se cobre al adquirente, a

quien recibe los servicios o a quien se otorgue el uso o goce de bienes tangibles por otros

1 2 6

CA

PÍ

TU

LO

V

II


impuestos, derechos, intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier

otro concepto.

En relación con la importación de bienes tangibles, la base gravable del IVA será el va-

lor que se utilice para el cálculo del impuesto general de importación, adicionado con el

monto de dicho impuesto y de cualquier otro que tenga que pagarse con motivo de esa

importación. Otros impuestos que pueden causarse con motivo de la importación de

bienes tangibles al país son el impuesto especial sobre producción y servicios y el im-

puesto sobre automóviles nuevos.

Por regla general, el IVA debe calcularse y pagarse aplicando a la base gravable la tasa

de 15 por ciento. Excepcionalmente se aplicará la tasa de 10 por ciento, cuando los ac-

tos gravados se realicen por residentes en la región fronteriza y siempre que la entrega

material de los bienes o la prestación de servicios se lleve a cabo en la citada región fron-

teriza. En el caso de importación, se aplicará la tasa de 10 por ciento si los bienes o ser-

vicios son enajenados o prestados en dicha región.

Finalmente, el IVA se calculará aplicando la tasa de cero por ciento en aquellos actos o

actividades que expresamente señale la Ley del IVA. Entre otras, se encuentran gravadas

con el IVA a la tasa de cero por ciento las actividades siguientes: exportación de bienes,

enajenación de medicinas de patente y productos destinados a la alimentación, libros,

periódicos y revistas que editen los propios contribuyentes, etcétera.

4.3. Diferencia entre actividades gravadas a la tasa del cero por ciento y exentas

Como excepción a la regla general, la enajenación de ciertos bienes, la prestación de ciertos

servicios y el otorgamiento del uso o goce temporal de ciertos bienes se encuentran grava-

dos con el IVA que deberá calcularse aplicando a la base gravable del impuesto la tasa de ce-

ro por ciento. La aplicación de dicha tasa a ciertos actos o actividades es una tasa de beneficio

general para los agentes económicos que realizan operaciones gravadas por la Ley del IVA. Se

trata de una tasa impositiva preferencial tanto en sentido horizontal como vertical.

Existe una preferencia impositiva en sentido horizontal porque beneficia a los contri-

buyentes que realizan actos o actividades sujetos a la tasa de cero por ciento, ya que no

trasladan el impuesto a los consumidores finales de los bienes o servicios por ellos co-

mercializados y se les permite, por otro lado, acreditar las sumas de impuestos por ellos

erogados en la obtención de los insumos necesarios para la producción y comercializa-

ción de dichos bienes o servicios. Por otro lado, se trata de una tasa preferencial en sen-

tido vertical porque beneficia al consumidor final de los bienes y servicios afectos a dicha

tasa al no contener éstos ninguna cantidad de impuesto por concepto de IVA.

Por otro lado, la realización de ciertos actos o actividades dentro del territorio nacional

se encuentra exenta del IVA, en cuyo caso los contribuyentes se verán imposibilitados para

acreditar el IVA que les fue trasladado y tampoco podrán pedir la devolución respectiva (por

1 2 7

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


ejemplo, enajenación de libros, periódicos y revistas). En estos casos, el IVA que les fue tras-

ladado con motivo de la adquisición de bienes o servicios o el pagado en la importación

de bienes, sólo podrá ser objeto de deducción para efectos del impuesto sobre la renta.

4.4. Causación del IVA con base en el flujo de efectivo y pago del IVA

Para efecto de determinar el momento en que el IVA se causa, la ley relativa emplea el sis-

tema de flujo de efectivo, esto es, dicho impuesto se causa cuando se recibe la contrapres-

tación o pago por la enajenación de bienes, la prestación del servicio o el otorgamiento o

uso temporal de bienes tangibles. Excepcionalmente, el IVA por los intereses se causará

conforme aquellos se devenguen.

En otras palabras, la realización de ciertos actos o actividades dentro del territorio nacional

dan lugar al IVA. Sin embargo, el IVA se tendrá por causado, y consecuentemente debe pagar-

se, en el momento en que se reciba la contraprestación y hasta por el monto de la misma.

Salvo la realización accidental de actos o actividades gravados, el IVA debe calcularse y

pagarse por mes calendario, mediante declaración que ha de presentarse ante las ofici-

nas autorizadas a más tardar el día 17 del mes inmediato posterior a aquel por el cual se

realiza el pago.

El monto del IVA por pagar será la diferencia entre el IVA correspondiente a la totalidad

de los actos o actividades gravados que se realicen durante el mes de que se trate y el im-

puesto que resulte acreditable durante el mismo periodo. No se incluye dentro del cálcu-

lo mensual el IVA pagado por el contribuyente en la importación de bienes tangibles, que

habría sido pagado ante la aduana conjuntamente con el impuesto general de importación.

Si con motivo del cálculo del IVA existe un saldo a favor del contribuyente en virtud

de que el impuesto acreditable es mayor que el IVA a su cargo causado durante el mes de

que se trate, podrá acreditarlo en contra del IVA correspondiente a meses posteriores has-

ta agotarlo. También podrá solicitar su devolución siempre que solicite la devolución del

total del saldo a favor, o bien, podrá compensarlo en contra de otros impuestos, de con-

formidad con lo establecido en el Código Fiscal de la Federación.

4.5. Acreditamiento del IVA

Los contribuyentes de este impuesto tienen derecho a disminuir del IVA a su cargo el IVA

que, a su vez, les fue trasladado y el que pagaron con motivo de la importación de bie-

nes y servicios, acto que se conoce como acreditamiento.

No todo IVA que le fue trasladado al contribuyente o que pagó con motivo de la im-

portación de bienes o servicios puede ser acreditable. Un contribuyente sólo podrá acre-

ditar el IVA que se le trasladó por la adquisición de bienes, servicios y otorgamiento del

uso o goce temporal de bienes que sean estrictamente indispensables para la realización,

1 2 8

CA

PÍ

TU

LO

V

II


por parte del propio contribuyente, de actos o actividades gravados con el IVA a la tasa

de 15 por ciento, 10 por ciento o cero por ciento.

Si el contribuyente incurre en erogaciones para, a su vez, realizar en territorio nacio-

nal actos o actividades que se encuentren exentos, el IVA que le fue trasladado y el paga-

do con motivo de la importación no podrá ser acreditable en ningún caso.

En los casos en que un contribuyente realice simultáneamente actos o actividades

gravados y exentos, el IVA que le fue trasladado y el que pagó con motivo de la impor-

tación correspondiente a erogaciones estrictamente indispensables podrá ser 100 por

ciento acreditable en tanto pueda identificarse con las actividades gravadas. Si esto no

es posible, el contribuyente podrá acreditar el IVA que le fue trasladado y el que pagó

por la importación, en la proporción que el valor total de las actividades gravadas re-

presente en el valor del total de las actividades que realice en el mes de que se trata.

En aquellos casos en que el contribuyente realice actos o actividades exentos y grava-

dos, el IVA trasladado y el pagado con motivo de la importación de los conceptos que se

consideran inversiones en términos de la LISR podrá acreditarse en función del destino

habitual de dichas inversiones. Si las inversiones pueden identificarse sólo con la reali-

zación de actos o actividades gravadas o con las actividades exentas, podrán ser comple-

tamente acreditables o no podrán serlo, según el caso.

Si las inversiones se utilizan indistintamente para realizar actividades exentas o gravadas,

el IVA trasladado y el pagado por la importación sólo serán acreditables en la proporción que

las actividades gravadas representen en el valor total de las actividades que el contribuyente

realice en el mes de que se trata, proporción que puede estar sujeta a ajustes en caso de que

en meses posteriores dicha proporción se modifique en más de 3 por ciento. La proporción

que se determine deberá aplicarse respecto de todas las inversiones que se adquieran o im-

porten en un periodo de cuando menos 60 meses contados a partir del acreditamiento.

En aquellos casos en que exista un IVA trasladado o pagado con motivo de la importa-

ción de bienes, servicios, otorgamiento del uso o goce de bienes o de inversiones, que se

empleen indistintamente para la realización de actividades gravadas o exentas, el contri-

buyente podrá optar por acreditar dicho impuesto en la cantidad que resulte de multi-

plicar dicho impuesto por la proporción que represente el valor de sus actividades

gravadas correspondientes al año inmediato anterior al que se calcula el impuesto acre-

ditable respecto del total de las actividades realizadas durante dicho periodo.

4.6. Exportación de bienes o servicios

En principio, la enajenación de bienes en territorio nacional es una actividad gravada

con el IVA. Sin embargo, la enajenación de bienes en territorio nacional que se realice pa-

ra exportación es una actividad gravada con el IVA a la tasa de cero por ciento, lo que

permite a los contribuyentes acreditar el IVA que, a su vez, les fue trasladado por sus pro-

1 2 9

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


veedores o el que pagó con motivo de la importación de bienes y que reúna los requisi-

tos señalados respecto del acreditamiento. El contribuyente podrá incluso solicitar la de-

volución de cualquier saldo a favor que pudiera existir.

No obstante lo anterior, mediante disposiciones misceláneas, se permite que ciertas ena-

jenaciones realizadas dentro de territorio nacional de bienes importados bajo regímenes

aduaneros determinados, o bien de mercancías nacionales o nacionalizadas, se vean bene-

ficiadas con la aplicación de la tasa de cero por ciento. La razón que subyace es que se tra-

ta de enajenaciones de bienes que, aunque no son exportados en forma directa mediante

pedimento, serán incorporados a otros productos que finalmente sí resultarán exportados.

En efecto, las llamadas empresas maquiladoras o Pitex que importaron mercancías al

país bajo el régimen de importación temporal, podrán enajenarlas a residentes en el ex-

tranjero siempre que las mercancías se entreguen en el país a otra empresa maquilado-

ra, Pitex o a las empresas de la industria terminal automotriz, manufacturera de

vehículos de autotransporte o de autopartes, para su introducción al régimen de depó-

sito fiscal. Dichos bienes también podrán ser enajenados a otras empresas maquiladoras,

Pitex o empresas de comercio exterior.

También causarán IVA a la tasa de cero por ciento las enajenaciones de mercancías na-

cionales o nacionalizadas que realicen proveedores nacionales a residentes en el extran-

jero cuando se entreguen en territorio nacional a una empresa maquiladora, Pitex o a

empresas de la industria automotriz terminal, manufacturera de vehículos de autotrans-

porte o de autopartes para su introducción a depósito fiscal.

Finalmente, aquellas mercancías de procedencia extranjera importadas al país bajo el

régimen aduanero de recinto fiscalizado podrán ser enajenadas, aplicando la tasa de ce-

ro por ciento, a empresas maquiladoras, Pitex o a empresas de la industria terminal au-

tomotriz o manufacturera de vehículos de autotransporte o de autopartes para su

introducción a depósito fiscal.

En todos los casos antes apuntados, para que proceda la aplicación de la tasa de cero

por ciento al valor de la enajenación, será necesario realizar ciertas operaciones aduane-

ras “virtuales” de retorno o exportación y de importación temporal o de introducción a

depósito fiscal. Además, será necesario cumplir con todos aquellos requisitos específicos

adicionales previstos en las disposiciones misceláneas.

5. Impuesto especial sobre producción y servicios

El impuesto especial sobre producción y servicios (IEPS) es un tributo que busca gravar

tanto la importación al país como la enajenación en territorio nacional de ciertos bienes

específicos. Igualmente, se grava la prestación de servicios tales como comisión, media-

ción, agencia, representación, consignación y distribución, siempre que a través de ellos

se procure la venta de los bienes gravados.

1 3 0

CA

PÍ

TU

LO

V

II


Se trata de una contribución de carácter indirecto en virtud de que tiende a gravar al

consumidor final de los bienes cuya importación o enajenación se encuentra gravada. Si

bien este impuesto guarda algunas similitudes con el IVA, se limitan considerablemente los

supuestos en los que los contribuyentes pueden acreditar el impuesto a ellos trasladado,

además de que, en la mayoría de los casos, el contribuyente u obligado al pago del IEPS

no debe trasladarlo en forma expresa y por separado al sujeto incidido o consumidor.

5.1. Sujetos obligados al pago del IEPS. Actos y actividades gravadas

Están obligadas al pago del IEPS las personas físicas y morales que en territorio nacional

realicen alguno de los actos o actividades expresamente gravados. La enajenación en te-

rritorio nacional y la importación definitiva al país de los siguientes bienes se encuen-

tran gravadas con el IEPS de acuerdo con la tasa que para cada uno de ellos se prevé:

1 3 1

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Bien

a) Bebidas con contenido alcohólico y cervezai) Con graduación alcohólica de hasta 14º G.L.ii) Con graduación alcohólica de más de 14º G.L. y hasta 20º G.L.iii) Con graduación alcohólica de más de 20º G.L.

b) Alcohol, alcohol desnaturalizado y mieles incristalizables

c) Tabacos labradosi) Cigarrosii) Puros y otros tabacos labrados

d) Gasolinas

e) Diesel

f) Refrescos, bebidas hidratantes o rehidratantes, concentrados, polvos,jarabes, esencias o extractos de sabores que al diluirse permitanobtener refrescos, bebidas hidratantes o rehidratantes

g) Jarabes o concentrados para preparar refrescos que se expendan enenvases abiertos utilizando aparatos automáticos, eléctricos o mecánicos

Tasa

25%30%50%

50%

110%20.9%

Determinablecon base enelementos variables

Determinablecon base enelementos variables

20%

20%


También se encuentra gravada con el IEPS la prestación, en territorio nacional, de los ser-

vicios de comisión, mediación, agencia, representación, correduría, consignación y distri-

bución a través de los cuales se enajenen los bienes antes señalados, salvo las gasolinas y

el diesel.

5.2. Pago del IEPS, acreditamiento y compensación

Normalmente el IEPS debe calcularse y pagarse por cada mes de calendario a más tardar

el día 17 del mes inmediato posterior a aquel por el cual se calcula el pago. El IEPS a car-

go del contribuyente será la diferencia entre, por un lado, el monto total de las contra-

prestaciones efectivamente obtenidas por la enajenación o prestación de servicios

gravados durante el mes de que se trate y, por otro, el impuesto pagado por la importa-

ción de bienes y el impuesto que resulte acreditable.

Por regla general, el monto que se determine en concepto de IEPS no es sujeto de acre-

ditamiento. Sin embargo, sólo es posible acreditar el IEPS que le haya sido trasladado al

contribuyente, en forma expresa y por separado, por la adquisición de los bienes seña-

lados en el cuadro con las letras a), f ) y g) o el que pagó con motivo de la adquisición

de esos mismos bienes. Para que proceda dicho acreditamiento es necesario, entre otros,

que quien pretenda acreditarlo sea un contribuyente que cause el IEPS en relación con el

que se pretende acreditar y que el IEPS trasladado en forma expresa que se pretende acre-

ditar y el IEPS contra el cual se pretende acreditar correspondan a bienes de la misma cla-

se, entendiéndose como tales los que se encuentran agrupados dentro del mismo inciso

respectivo, salvo la cerveza y bebidas refrescantes, que se consideran como una clase dis-

tinta respecto de las bebidas con contenido alcohólico.

Si en la declaración de pago mensual resulta un saldo a favor, el contribuyente sólo

podrá compensarlo contra el impuesto a su cargo en los pagos mensuales siguientes has-

ta agotarlo. Si no se compensa el saldo en el mes que corresponda o en los dos meses si-

guientes, pudiendo haberse compensado, se perderá el derecho a compensarlo hasta por

la cantidad que resultaba procedente.

En los casos en que los fabricantes, productores, envasadores o importadores enaje-

nen los bienes indicados en el cuadro con las letras a), b), c), f) y g) mediante comisio-

nistas, mediadores, agentes o distribuidores, deberán retener y enterar el IEPS sobre la

contraprestación que corresponda a estos últimos, salvo que el monto de dicha contra-

prestación se incluya en el precio de enajenación de los bienes.

5.3. Enajenaciones y exenciones

La obligación de pago del IEPS surge en el momento en que se reciben las contrapresta-

ciones respectivas y sobre el monto de lo cobrado. Por regla general, la base gravable del

1 3 2

CA

PÍ

TU

LO

V

II


IEPS será el valor de la contraprestación pactada —y a falta de ella puede recurrirse al va-

lor en el mercado o al de avalúo—, a la cual habrá que aplicar la tasa específica que co-

rresponda por tipo de bien.

Excepcionalmente, los productores o importadores de cigarros calcularán el IEPS co-

rrespondiente a la enajenación con base en el precio de venta al detallista. En el caso de

los cigarros y de los puros y otros tabacos labrados, las enajenaciones subsecuentes a las

realizadas por los productores, fabricantes o importadores estarán exentas del impuesto.

Se encuentran exentas del IEPS, entre otras, las enajenaciones de cerveza, bebidas re-

frescantes, puros y otros tabacos labrados, así como los refrescos, bebidas hidratantes o

rehidratantes, concentrados, polvos, jarabes, esencias o extractos de sabores que al di-

luirse permitan obtener refrescos, bebidas rehidratantes o hidratantes y los jarabes o

concentrados para preparar refrescos que se expendan en envases abiertos utilizando

aparatos automáticos, eléctricos o mecánicos que se efectúen al público en general, siem-

pre que el enajenante no sea el fabricante, productor, envasador, distribuidor o impor-

tador de los bienes.

Las enajenaciones de los bienes señalados en el inciso anterior, salvo la cerveza y las

bebidas refrescantes, también estarán exentas del IEPS cuando utilicen como edulcoloran-

te únicamente la azúcar de caña.

Finalmente, la enajenación para exportación de cualquier tipo de bien contemplado

en la Ley del IEPS se encuentra exenta de este impuesto.

5.4. Importación de bienes

Sólo la importación al país bajo el régimen aduanero de importación definitiva se en-

cuentra gravada con el IEPS. Para estos efectos, el impuesto se calculará tomando en

cuenta el valor que se emplee para fines del impuesto general de importación, adiciona-

do con el monto de las demás contribuciones y aprovechamientos que se tengan que pa-

gar con motivo de dicha importación, salvo el impuesto al valor agregado.

El IEPS causado por la importación de bienes se pagará conjuntamente con el del im-

puesto general de importación, esto es, antes de tramitarse el despacho aduanero de las

mercancías.

5.5. Obligaciones específicas de los contribuyentes del IEPS

Los productores e importadores de cigarros deberán registrar ante las autoridades fisca-

les la lista de precios de venta por cada uno de los productos que enajenen, señalando

precio al mayorista, detallista y el precio sugerido de venta al público.

Los importadores de bebidas alcohólicas deberán colocarles ciertos signos distintivos

de control fiscal (marbetes y precintos) previo a la internación de las mercancías en te-

1 3 3

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


rritorio nacional. Sólo en el caso de los marbetes, éstos podrán colocarse a los bienes

cuando se encuentran ante la aduana, en un almacén general de depósito (depósito fis-

cal) o en un recinto fiscal o fiscalizado. Sin dichos signos distintivos, los productos no

podrán ser retirados

Los importadores o exportadores de los bienes señalados en el cuadro con las letras a),

b), c), f) y g) deberán estar inscritos en el padrón de importadores y exportadores sec-

torial, según el caso, a cargo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

6. Impuestos locales

De acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tanto la Federa-

ción como los estados que la conforman y el Distrito Federal están facultados para im-

poner o crear contribuciones dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

La Federación puede crear contribuciones de forma exclusiva sobre las materias seña-

ladas en el artículo 73 de la Constitución, entre las que se encuentran el comercio exte-

rior, aprovechamientos y explotación de recursos naturales del subsuelo y de las aguas

nacionales, instituciones de crédito y sociedades de seguros, servicios públicos concesio-

nados o explotados directamente por la Federación, así como contribuciones especiales

sobre energía eléctrica, producción y consumo de tabacos labrados, etcétera.

Por su parte, los estados pueden, mediante sus legislaturas, establecer las contribucio-

nes necesarias para cubrir sus presupuestos, siempre que no versen sobre materias ex-

clusivas de la Federación o que no se les prohíban en forma expresa en la Constitución.

Por lo que se refiere al Distrito Federal, el artículo 122 de la Constitución señala que el

Congreso de la Unión sólo puede legislar sobre las materias que expresamente no se le con-

fieran a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, y en el mismo precepto se faculta a di-

cha Asamblea para aprobar las contribuciones necesarias para cubrir su presupuesto.

No obstante lo anterior, existen materias sobre las que tanto la Federación como los

estados y el Distrito Federal pueden imponer contribuciones. Con la finalidad de evitar

la existencia de impuestos locales y federales sobre el mismo objeto, se emitió la Ley de

Coordinación Fiscal, que prevé la celebración de convenios de coordinación fiscal en don-

de los estados se comprometen a no mantener impuestos locales sobre lo que ya ha gra-

vado la Federación, quien se obliga a otorgar a los estados ciertas participaciones de la

recaudación federal.

Así, cada legislatura estatal puede establecer diferentes clases de impuestos, apegándo-

se a las limitaciones descritas. Algunos ejemplos de impuestos locales son el impuesto

predial, el impuesto sobre adquisición de inmuebles, los impuestos cedulares, el impues-

to sobre espectáculos públicos, el impuesto sobre loterías, rifas, sorteos y concursos, el

impuesto sobre nóminas, el impuesto sobre tenencia o uso de vehículos y el impuesto so-

bre la adquisición de vehículos automotores usados.

1 3 4

CA

PÍ

TU

LO

V

II


Para efectos de este texto, nos limitaremos a describir en forma muy somera tres de los

impuestos locales más comunes previstos en las legislaciones estatales y del Distrito Fe-

deral, haciendo la aclaración de que si bien presentan similitudes importantes que per-

miten describirlos como un todo, será necesario precisar la información aquí contenida

con el texto de la ley que corresponda. De igual manera, se comentará sobre la posibili-

dad de que las entidades federativas impongan ciertos impuestos cedulares, sin violen-

tar los convenios de coordinación fiscal celebrados con la Federación.

6.1. Impuesto predial

Este impuesto fue creado por las legislaturas estatales o por la Asamblea Legislativa del

Distrito Federal. En el caso de los estados, los municipios que los conforman son quie-

nes percibirán los ingresos provenientes de estas contribuciones.

En términos generales, la base gravable del impuesto predial es el valor catastral de los

inmuebles (suelo y construcciones). Los sujetos obligados al pago del mismo pueden ser

los propietarios e incluso los poseedores de dichos bienes.

Cada ordenamiento en particular señalará la forma en que habrá de calcularse el valor

catastral del predio, el cual puede variar dependiendo de si existen o no construcciones

o de si el predio está destinado a uso habitacional o algún otro o si el predio se encuen-

tra o no arrendado.

Por regla general, el impuesto se calcula aplicando al valor catastral que se determine la

tarifa correspondiente, mientras que el rango de la tasa impositiva es de entre 0.25 por cien-

to y 1.5 por ciento. El impuesto así calculado se paga normalmente en forma bimestral.

Existen ciertos predios que se hallan exentos del pago del impuesto predial, entre los

que se encuentran los que son propiedad de gobiernos extranjeros y se destinan a las fi-

nalidades de la misión diplomática en el país, de conformidad con la Convención de Vie-

na sobre relaciones diplomáticas.

En diversas ocasiones los tribunales judiciales se han pronunciado respecto de la

metodología para calcular el valor catastral. En efecto, si el valor catastral se determi-

na con base en rentas percibidas por el arrendamiento de inmuebles, se ha sentado el

criterio de que dicho cálculo es inconstitucional, por ser violatorio del principio de

proporcionalidad tributaria, ya que el arrendamiento del inmueble no guarda relación

directa con el objeto del tributo, que es la propiedad o posesión del suelo y las cons-

trucciones adheridas a él y, por tanto, se aparta de la capacidad contributiva de los su-

jetos del tributo.

También, las decisiones judiciales establecen que la aplicación de un factor mayor de

cálculo cuando el uso del inmueble sea distinto del habitacional supone un trato inequi-

tativo, ya que impone dos consecuencias jurídicas distintas a sujetos iguales respecto al

tributo, pues el objeto del impuesto es la propiedad o posesión y no su destino.

1 3 5

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


En relación con el cálculo del valor catastral empleando los valores unitarios que pa-

ra tal efecto establezca la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, podría resultar in-

constitucional ya que la aplicación de dichos valores no es objetiva y contraviene el

principio de legalidad que debe tener todo impuesto. Esto es, se podría dejar al arbitrio

de la autoridad determinar la contribución que se deba pagar por no limitar en la ley los

criterios que se han de seguir para aplicar los valores unitarios o por tomar en cuenta

elementos distintos del objeto gravado.

6.2. Impuesto sobre nóminas o por remuneración al trabajo personal subordinado

En relación con la causación de este impuesto, encontramos dos sistemas distintos. Uno

de ellos señala que están obligados al pago de este impuesto las personas físicas o mora-

les que realicen, dentro del territorio de los estados o del Distrito Federal, erogaciones

en dinero o en especie como contraprestación al trabajo personal subordinado. Esto es,

se estará obligado al pago del impuesto si la erogación por dichos conceptos se realiza

dentro del territorio respectivo.

Otro sistema sujeta al pago de este impuesto a las personas físicas o morales que rea-

licen erogaciones por dichos conceptos con motivo de trabajos prestados dentro del te-

rritorio. Es decir, se estará obligado al pago del impuesto si las remuneraciones provienen

de trabajos prestados dentro del territorio. En este último supuesto, y en los casos de

outsourcing, normalmente se exige a las personas físicas o morales que lo contraten con

empresas domiciliadas fuera del territorio del estado que retengan y enteren el impuesto

correspondiente, situación que deberá ser tomada en consideración en el momento de

elegir proveedores.

Se consideran dentro de la base gravable de este impuesto las erogaciones consistentes

en sueldos y salarios, tiempo extraordinario, primas y bonos, compensaciones, gratifica-

ción, aguinaldos, participación patronal al fondo de ahorros, etcétera. Evidentemente, ca-

da ordenamiento local determinará los conceptos que integran la base gravable para

efectos de este impuesto.

Normalmente el impuesto se calcula aplicando a la base gravable la tasa de 2 por cien-

to y deberá ser pagado mediante declaración que habrá de presentarse a más tardar el

día 17 del mes inmediato siguiente por el que se realiza el pago.

6.3. Impuesto sobre adquisición de inmuebles

Se trata de un impuesto o contribución sobre la propiedad inmobiliaria y, por tanto, de

acuerdo con el texto constitucional, en el caso de los estados, los municipios que los

conforman percibirán los ingresos que se deriven de dicha contribución.

Están obligadas al pago de este impuesto las personas físicas y morales que adquieran

1 3 6

CA

PÍ

TU

LO

V

II


inmuebles ubicados dentro del territorio de una entidad o del Distrito Federal. Este im-

puesto está a cargo de quien adquiere el suelo o el suelo y las construcciones a él adhe-

ridas. Cada ordenamiento en particular definirá qué conceptos se consideran como

adquisición, pudiéndose ampliar a otros supuestos distintos de los que tradicionalmen-

te se consideran como adquisición.

El cálculo del impuesto se efectúa a partir del valor más alto de entre el valor de la

operación, el valor catastral o el valor de avalúo practicado. En algunas ocasiones a di-

cha base gravable se le aplica una tarifa predeterminada, o bien, una tasa o un porcen-

taje que dependerá del estado en particular.

Recientemente los tribunales federales han resuelto que el cálculo del impuesto con

base en un valor distinto del valor de la operación o valor de venta sería inconstitucio-

nal, ya que el único objeto del impuesto es gravar la adquisición del bien, por lo que ob-

tener la base gravable de otros factores (valor catastral o valor de avalúo) iría en contra

del principio de proporcionalidad tributaria, por no atender a la capacidad contributiva

del gobernado.

En términos generales, si la transmisión de la propiedad se hace constar en escritura

pública ante notario público, este último está obligado a calcular y enterar el impuesto

respectivo.

6.4. Impuestos cedulares

Este impuesto se deriva de los acuerdos adoptados en la Convención Nacional Hacen-

daria celebrada a finales de 2004, donde los estados y la Federación se reunieron con la

finalidad de intentar modificar la política fiscal del país.

El objetivo de este impuesto es incrementar los recursos de las entidades federativas,

por lo que éstas podrán, si así lo consideran conveniente, imponer un impuesto local so-

bre los ingresos de las personas físicas, sin que esto implique incumplimiento a los con-

venios de coordinación fiscal.

Los ingresos gravables son los que perciban las personas físicas por la prestación de

servicios profesionales, por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles, por ena-

jenación de bienes inmuebles o por actividades empresariales. En todos los casos la ta-

sa mínima será de 2 por ciento y la máxima de 5 por ciento.

Por último, a efecto de calcular la base gravable del impuesto, se deben considerar los

mismos ingresos y deducciones que se establezcan en la Ley del Impuesto Sobre la Renta

para los ingresos similares a los contemplados en los impuestos cedulares citados.

1 3 7

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


País En negociación Fecha de firma Aprobacióndel Senadomexicano /Fecha de

publicación deldecreto en el DOF

Aprobadopor el otro

Estado

Alemania

Australia

Austria

Argentina 6

Bélgica

Brasil

Canadá

Canadá 7

23-feb-1993

9-sep-2002

13-abr-2004

26-nov-1997

24-nov-1992

25-sep-2003

8-abr-1991

16-mar-1990

27-may-199316-jun-1993

7-oct-200330-dic-2003

28-sep-200428-oct-2004

29-abr-199819-jun-1998

1-jun-199415-jun-1994

1-abr-200428-may-2004

8-jul-199115-ago-1991

8-jul-199115-ago-1991

✓

✓

✓

✓

✓

✓

✓

Tabla 1.

Estado que guardan los convenios fiscales internacionalescelebrados por México

Noviembre de 2004 1

1 3 8

CA

PÍ

TU

LO

V

II

__________1 Fuente: Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Subsecretaría de Ingresos, Dirección General Adjunta de

Tratados Internacionales.2 Publicación de fe de erratas.3 Modificación al protocolo.4 Respecto de los impuestos establecidos de conformidad con los artículos 10 (dividendos), 11 (intereses) y

12 (regalías), respecto de cantidades pagadas o acreditables a partir de esa fecha.


1 3 9

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Idiomasoficiales

Fechade entrada

en vigor

Aplicablea partir de:

Fechade publicacióndel convenio

en el DOF

EspañolAlemán

EspañolInglés

EspañolInglés

Alemán

Español

EspañolFrancés

Neerlandés

EspañolPortugués

EspañolFrancésInglés

EspañolFrancésInglés

30-dic-1993

31-dic-2003

1-ene-2005

15-ene-2004

1-feb-1997

11-may-1992

27-abr-1992

1-ene-1994

1-ene-2004 4

1-jul-2004 5

1-ene-2006

1-ene-2005

1-ene-1998

1-ene-1992

1-ene-1993

16-mar-19946-may-1994 2

15-jun-1994 3

13-feb-2004

19-mar-2004

6-ene-1997

17-jul-1992

15-jul-1992

__________5 Respecto de otros impuestos.6 Para evitar la doble tributación en materia de transporte internacional.7 En materia de intercambio de información.


1 4 0

CA

PÍ

TU

LO

V

II

País En negociación Fecha de firma Aprobacióndel Senadomexicano/Fecha de


Aprobadopor el otro

Estado

Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por México (continúa)

__________

* Modificación al tratado.8 En materia de intercambio de información.

Corea

Chile

China

Dinamarca

Ecuador

España

EUA

EUA 8

Finlandia

Francia

✓

6-oct-1994

17-abr-1998

11-jun-1997

30-jul-1992

24-jul-1992

18-sep-1992

8-sep-1994*9-sep-2002*

9-nov-19898-sep-1994*

12-feb-1997

7-nov-1991

16-dic-199410-ene-1995

5-nov-199830-dic-1998

28-oct-199726-nov-1997

25-may-199415-jun-1994

27-may-199316-jun-1993

12-jul-199310-ene-199529-abr-2003

5-ago-1993*3-jun-2003*

19-dic-198910-ene-199010-ene-1995*

28-oct-199726-nov-1997

18-dic-199229-dic-1992

✓

✓

✓

✓

✓

✓

✓

✓

✓


1 4 1

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Idiomasoficiales

Fechade entrada

en vigor



en el DOF

EspañolCoreanoInglés

Español

EspañolDanésInglés

Español

Español

EspañolInglés

EspañolInglés

EspañolFinlandés

Inglés

EspañolFrancés

13-feb-1995

12-nov-1999

22-dic-1997

13-dic-2000

6-oct-1994

28-dic-199326-oct-1995*3-jul-2003*

18-ene-199026-oct-1995*

14-jul-1998

31-dic-1992

1-ene-1996

1-ene-2000

1-ene-1998

1-ene-2001

1-ene-1995

1-ene-199426-oct-1995*

18-ene-199026-oct-1995*

1-ene-1999

1-ene-1993

16-mar-1995

12-may-2000

27-may-1998

4-abr-2001

31-dic-1994

3-feb-199425-ene-1996*22-jul-2003*

23-ene-199025-ene-1996*

11-ago-1999

16-mar-1993


1 4 2

CA

PÍ

TU

LO

V

II



Aprobadopor el otro

Estado


Grecia

Hungría

India

Indonesia

Italia

Israel

Irlanda

Islandia

Japón

Luxemburgo

Malasia

✓

✓

✓

✓

13-abr-2004

6-sep-2002

8-jul-1991

20-jul-1999

22-oct-1998

9-abr-1996

7-feb-2001

29-abr-200326-jun-2003

25-may-199415-jun-1994

28-abr-200011-ago-2000

14-dic-199830-dic-1998

29-abr-199614-may-1996

25-abr-20014-jun-2001

✓

✓

✓

✓

✓

✓


1 4 3

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Idiomasoficiales

Fechade entrada

en vigor



en el DOF

EspañolIndonesio

Inglés

EspañolItaliano

EspañolHebreoInglés

EspañolInglés

EspañolJaponésInglés

EspañolInglés

Francés

28-oct-2004

10-mar-1995

9-may-2000

31-dic-1998

6-nov-1996

27-dic-2001

1-ene-2005

1-ene-1996

1-ene-2000

1-ene-1999

1-ene-1997

1-ene-2002

29-mar-1995

11-ago-2000

9-ago-2000

6-ene-1997

6-feb-2002


1 4 4

CA

PÍ

TU

LO

V

II



Aprobadopor el otro

Estado


Nicaragua

Noruega

Nueva Zelanda

Países Bajos

Polonia

Portugal

Reino Unido

RepúblicaCheca

RepúblicaEslovaca

Rumania

Rusia

✓

✓

✓

23-mar-1995

27-sep-1993

30-nov-1998

11-nov-1999

2-jun-1994

4-abr-2002

20-jul-2000

7-jun-2004

14-nov-199520-dic-1995

22-jun-19946-jul-1994

26-abr-199917-may-1999

28-abr-200020-oct-2000

6-jul-199425-jul-1994

18-sep-200213-nov-2002

31-oct-200028-nov-2000

28-sep-200428-oct-2004

✓

✓

✓

✓

✓

✓

✓

__________9 Entrada en vigor retroactiva.


1 4 5

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Idiomasoficiales

Fechade entrada

en vigor



en el DOF

EspañolNoruego

EspañolNeerlandés

EspañolInglésPolaco

EspañolPortugués

Inglés

EspañolInglés

EspañolChecoInglés

EspañolRumano

EspañolInglésRuso

23-ene-1996

13-oct-1994

28-ago-2002

9-ene-2001

15-dic-1994

27-dic-2002

15-ago-2001

1-ene-1997

1-ene-1995

1-ene-2003

1-ene-2002

1-abr-1994 9

1-ene-2003

1-ene-2002

26-ago-1996

31-dic-1994

18-oct-2002

3-abr-2001

15-mar-1995

28-ene-2003

12-dic-2001


1 4 6

CA

PÍ

TU

LO

V

II



Aprobadopor el otro

Estado


Singapur

Suecia

Suiza

Tailandia

Ucrania

Venezuela

✓

✓

9-nov-1994

21-sep-1992

3-ago-1993

6-feb-1997

26-abr-199513-jun-1995

15-dic-199217-dic-1992

1-jun-199415-jun-1994

✓

✓

✓

✓


1 4 7

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Idiomasoficiales

Fechade entrada

en vigor



en el DOF

EspañolInglés

EspañolInglés

EspañolFrancés

Español

14-sep-1995

18-dic-1992

8-sep-1994

1-ene-1996

1-ene-1993

1-ene-1995

23-ago-1996

10-feb-1993

24-oct-1994


1 4 8

CA

PÍ

TU

LO

V

II

Países

Entre sociedades De portafolio Pagados a bancos du-rante un periodo inicial

Tabla 2.

Tasas de retención para dividendos, intereses y regalíasen los tratados de doble tributación celebrados por México

Diciembre de 2003 1

Alemania

Australia

Bélgica

Canadá

Chile

Corea

Dinamarca

5% con el 10% detenencia accionaria







15%

15%

15%

15%

10%

15%

15%

De 5 años, 15%;15% general


—

—

De 5 años, 10%

—

10% también si se derivan de pagados por bancos o por el a

y equipo; 15%

__________1 Fuente: Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Subsecretaría de Ingresos, Dirección Técnica de Tratados

Internacionales. Éste es únicamente un cuadro de referencia rápida. Cuando se necesite información espe-

cífica se deberá consultar el tratado respectivo.2 México no grava los dividendos.3 Cuando se indica tasa general, ésta es aplicable a todos los intereses. En algunos casos existen exenciones.4 Cláusula de NMF: Cláusula de Nación más Favorecida.

Dividendos2


1 4 9

Ré

gi

me

n

fi

sc

al

Pagados a bancos duran-te un periodo posterior

Tasa aplicable porcláusula NMF 4

Tasa del tratado Tasa aplicable por cláusula NFM

A bancos y a seguros yfondos de pensiones,

10%; 15% general

10% (a los 5 años);15% general

15% general

15% general

5% a bancos;10% general

5% del importe brutoa bancos;

15% general

—

—

—

10% 5

✓ 7

—

—

10%

10%

10%

15%

15%

10%

10%

—

—

—

10% 6

✓ 8

—

—

__________5 Se aplica la tasa de 10% del Tratado México-Estados Unidos a partir del 1º de enero de 1994.6 Se aplica la tasa de 10% del Tratado con Suecia a partir del 1º de enero de 1993.7 Si en una fecha posterior a la firma del Convenio, Chile concluye un convenio con otro Estado en el que

acuerde una tasa sobre regalías inferior a la del Convenio con México, ésta será aplicable automáticamente

al Convenio con México.8 Ver nota 7.

van de bonos / títulos o si sonpor el adquirente de maquinariaipo; 15% general

Intereses3 Regalías


1 5 0

CA

PÍ

TU

LO

V

II

Países


Ecuador

España

EUA

Finlandia

Francia

5%


5% con el 10% detenencia de accionescon derecho a voto;10

0% cumpliendociertos requisitos por

virtud del 2º protocoloadicional

Gravamen exclusivoen el país de

residencia 5%, 15% 11

—

15%

15% los primeros 5años; 10% después

Gravamen exclusivoen el país de

residencia



De 5 años 10%también a

instituciones deseguros y por títulos

negociados enmercado de valores

reconocido;15% pagados por

bancos y aproveedores;15% general

—

—

__________9 Se aplica la tasa de 5% para intereses pagados a Bancos del Tratado con Dinamarca a partir del 1º de

enero de 1998.10 Cláusula de CNMF.11 Gravamen exclusivo en la residencia para personas físicas y para sociedades cuando quien recibe los divi-

dendos es una sociedad cuyo capital está detentado en menos de 50% por residentes de terceros Estados

y detenta 10% o más de la sociedad que los distribuye, siempre que la sociedad que recibe los dividendos

esté detentada en más de 50% por residentes en terceros Estados. La tasa de 15% aplica cuando la socie-

Dividendos2

Tasas de retención para dividendos, intereses y regalías en los tratados

de doble tributación celebrados por México (continúa)

Gravamen exclusivoen la residencia


__________

1 5 1

Ré

gi

me

n

fi

sc

al






4.9% también ainstituciones de

seguros y derivados debonos negociados en

un mercado de valoresreconocido;

10% pagados porbancos y a

proveedores;15% general

10% también aintereses por títulos

negociados enmercado de valores

reconocido y aproveedores;15% general

15% general

—

5% 9

—

—

5%, 10% 12

10%

10%

10%

10%

15%

—

—

—

—

10% 13

dad que recibe los dividendos es la beneficiaria efectiva de los mismos y detenta menos de 10% de la so-

ciedad que los distribuye.12 Aplica la tasa de 5% para intereses pagados a bancos e instituciones de seguros y para los derivados de bo-

nos o títulos negociados en mercado de valores reconocido y de 10% a los intereses pagados por bancos y

a proveedores del tratado México-Reino Unido.13 Se aplica la tasa de 10% del tratado con Suecia a partir del 1º de enero de 1993.



1 5 2

CA

PÍ

TU

LO

V

II

Países


Italia

Irlanda

Israel

Japón

Luxemburgo

Noruega

5% con el 10% detenencia accionariacon derecho a voto

5%; 10% con el 10%de tenencia accionaria14

5% con el 25% de

tenencia accionaria 15

5% (en el caso deLuxemburgo),

8% (en el caso deMéxico)

con el 10% detenencia accionaria

Gravamen exclusivoen la residencia con el

25% de tenenciaaccionaria

10%

10%

15%

15%

15%

—

—

—

—

—

4 años,15% general

__________14 La tasa de 10% aplica si la sociedad residente en Israel y los beneficios por los que se pagan los dividendos

están sujetos a una tasa menor que la tasa menor del impuesto corporativo israelí.15 La tasa de 5% aplica si la tenencia accionaria se tuvo al menos 6 meses anteriores al término del ejercicio fis-

cal. Gravamen exclusivo en el país de residencia en ciertos casos.

Dividendos2



15%


1 5 3

Ré

gi

me

n

fi

sc

al



Tasa del tratado Tasa aplicable porcláusula NFM

15% general


10% general

10% también ainstituciones de

seguros, por títulosnegociados en

mercado de valoresreconocido y aproveedores;15% general

10% general


10%

—

—

—

—

—

15%

10%

10%

10%

10%

10%

—

—

—

—

—

—



1 5 4

CA

PÍ

TU

LO

V

II

Países


Países Bajos

Polonia

Portugal

Reino Unido de laGran Bretaña

e Irlanda del Norte

5% con el 10% detenencia accionaria,

gravamen exclusivo enla residencia en el caso

de los Países Bajos


15%

15%

De 5 años, también ainstituciones deseguros y para

intereses derivados detítulos negociados en

un mercado de valoresreconocido 10%;

15% general

10% durante losprimeros 3 años,

también parainstituciones deseguros y para

intereses derivados detítulos negociados en

un mercado de valoresreconocido;15% general

Dividendos2



10% también para insty para intereses derivados de t

mercado de valores reco

10%

Gravamen exclusivoen la residencia


1 5 5

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


Tasa aplicable por cláusula NMF 4


También parainstituciones de

seguros y derivados detítulos negociados en

un mercado de valoresreconocido, 5%;10% pagados por

bancos y proveedores;15% general

10% general

También parainstituciones de

seguros y derivados detítulos negociados en

un mercado de valoresreconocido, 5%;10% pagados por

bancos y proveedores;15% general

—

—

—

—

10%

10%

10%

10%

—

—

—

—


para instituciones de seguros,dos de títulos negociados en unores reconocido; 15% general


1 5 6

CA

PÍ

TU

LO

V

II

Países


República Checa

Rumania

Venezuela

Singapur

Suecia

Suiza

5% del importe bruto

5% con el 10% detenencia de accionescon derecho a voto


—

15%

15%

15% general

—

—

De 5 años15% general

De 5 años15% general

Dividendos2



10%

10%

Gravamen exclusivo en la residencia

10%, con exenciones en


1 5 7

Ré

gi

me

n

fi

sc

al


Tasa aplicable por cláusula NMF 4


15% general

4.9% del monto brutode los intereses, en el

caso de bancos oempresas de seguros;

10% intereses pagadospor bancos respecto

de intereses de bonoso títulos de créditoque se negocien enmercado de valores

reconocidos;15% general




—

—

—

—

—

—

10%

105%

10%

10%

10%

10%

—

—

—

—

—

—


nes en ciertos casos



En este capítulo se pretende dar a conocer de manera sintética la reglamentación bási-

ca del comercio exterior en México y puntualizar cómo interactúan los diversos acuer-

dos internacionales que inciden en la reglamentación mexicana. Se examina también el

régimen de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación y la

forma en que nuevas disposiciones han ido sustituyendo a las antiguas para constituir

un modelo regulatorio moderno.

1. Introducción

En términos muy generales y desde un punto de vista estrictamente legal, el comercio

exterior puede entenderse como el conjunto de disposiciones normativas que rigen el

intercambio de bienes, mercancías y servicios, con un propósito de lucro, entre entida-

des residentes en dos o más países.

Como regla general, las normas legales relativas al comercio exterior constituyen un

reflejo de la política económica que cada país adopta. En el caso de México, las normas

en materia de comercio exterior concretan la política económica de apertura comercial,

cuyos inicios se remontan a la adhesión de México al Acuerdo General sobre Arance-

les Aduaneros y Comercio (GATT).

Las normas de comercio exterior que rigen en nuestro país se encuentran, fundamen-

talmente, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en diversas leyes fe-

derales y en los múltiples acuerdos internacionales de naturaleza comercial que México

ha celebrado.

En relación con dichos acuerdos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN),

máximo órgano judicial en el país, resolvió en una tesis no obligatoria que los tratados

debidamente celebrados son jerárquicamente superiores a las leyes federales, lo que

1 5 9

C A P Í T U L O V I I I

� Comercio exteriory régimen aduanero


evidencia la importancia actual de los compromisos que México asume a través de di-

chos instrumentos.

Las normas de comercio exterior también se encuentran en diversos decretos de carác-

ter administrativo cuya finalidad es eminentemente reglamentaria, por lo que éstos no

podrán contravenir o exceder los ordenamientos antes apuntados.

Como se advierte, los temas y las fuentes del comercio exterior en México son muy

numerosos y profusos. Sin embargo, tomando en cuenta la finalidad de este texto, nos

limitaremos a mencionar brevemente ciertos temas concretos que, a nuestro entender,

revisten especial importancia cuando se trata del establecimiento de empresas y la reali-

zación de negocios en el país.

2. Intercambio de bienes

La importación y exportación de bienes a y desde territorio mexicano están sujetas al

pago del impuesto general de importación y del impuesto general de exportación, res-

pectivamente. De hecho, la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exporta-

ción (LIGIE) pretende enlistar, bajo la forma de fracciones arancelarias, todo el universo

posible de bienes que pueden ser importados o exportados, y les atribuye un arancel

determinado.

No obstante, a través de diversos instrumentos internacionales de naturaleza comercial,

México ha intentado facilitar el intercambio comercial de bienes entre sus residentes y re-

sidentes en otros países mediante el otorgamiento recíproco de beneficios arancelarios, ya

sea mediante las llamadas preferencias arancelarias o las denominadas preferencias arance-

larias porcentuales.

Gracias a dichos instrumentos es posible importar mercancías al país aplicando un

arancel preferencial en lugar del arancel general, o bien, exportar mercancías a otros paí-

ses, cuya importación también se vería beneficiada con un tratamiento arancelario pre-

ferencial.

2.1. Preferencias arancelarias

En términos muy generales, las preferencias arancelarias se determinan primero con base

en las tasas arancelarias o aranceles que por cada producto se negocien en un tratado de

libre comercio, en el entendido de que generalmente dichos aranceles se irán desgravan-

do de acuerdo con los calendarios de desgravación pactados, hasta quedar en un arancel

cero, requisito previo necesario para el establecimiento de una zona de libre comercio.

Hasta la fecha, México ha celebrado 11 tratados de Libre Comercio con diversos paí-

ses, los cuales contienen el otorgamiento de preferencias arancelarias en los términos an-

tes anotados. Dichos tratados son los siguientes:

1 6 0

CA

PÍ

TU

LO

V

II

I


Para que una mercancía pueda beneficiarse de las preferencias arancelarias negociadas

en un tratado de libre comercio, es necesario que se trate de una mercancía “originaria”

de alguno de los países parte en el tratado respectivo.

Cada uno de los tratados de Libre Comercio celebrados por México señala las reglas apli-

cables para determinar si una mercancía cumple o no con las reglas para conferirle “origen”.

Por tanto, no es suficiente que una mercancía se envíe desde un país parte de un tratado a

otro para que tenga el carácter de originaria y goce de las preferencias arancelarias.

En lo que se refiere al origen de las mercancías, los tratados comerciales celebrados por

México prevén la reexpedición directa de las mercancías como requisito para que conser-

ven su carácter de originarias. Existirá reexpedición directa si las mercancías se transpor-

tan sin pasar por el territorio de un país que no sea parte del tratado, o bien, se destinen

a tránsito por el territorio de un país o países no partes del tratado, pero las mercancías

queden bajo la vigilancia de la autoridad aduanera y no sean objeto de operaciones dis-

tintas de la carga, descarga o de la manipulación necesaria para su conservación.

Tratado

TLCAN

TLC-G3

TLC México-Costa Rica

TLC México-Bolivia

TLC México-Nicaragua

TLC México-Chile

TLCUEM

TLC México-Israel

TLC México-TN

TLC México-AELC

TLC México-Uruguay

AAE México-Japón

Países socios

Estados Unidos yCanadá

Colombia y Venezuela

Costa Rica

Bolivia

Nicaragua

Chile

Unión Europea

Israel

El Salvador, Guatemalay Honduras

Islandia, Noruega,Liechtenstein y Suiza

Uruguay

Japón

Publicación DOF

20 de diciembre de1993

9 de enero de 1995

10 de enero de 1995

11 de enero de 1995

1º de julio de 1998

28 de julio de 1999

26 de junio de 2000

28 de junio de 2000

14 de marzo de 2001

29 de junio de 2001

14 de julio de 2004

31 de marzo de 2005

Entrada en vigor

1º de enero de 1994





1º de agosto de 1999



15 de marzo de 2001con El Salvador y Gua-temala y 1º de junio de2001 con Honduras


15 de julio de 2004

1º de abril de 2005

1 6 1

Co

me

rc

io

e

xt

er

io

r

y

ré

gi

me

n

ad

ua

ne

ro


En el caso del Tratado de Libre Comercio celebrado con Estados Unidos de América y Ca-

nadá (TLCAN), la importación de la mayoría de las mercancías a México y a Estados Unidos

de América y Canadá se encuentra exenta de arancel. En el caso de otros tratados de Libre

Comercio, actualmente se encuentran operando los calendarios de desgravación, por lo que

será necesario verificar el estatus de desgravación aplicable a cada bien en particular.

Evidentemente, en todos los casos existen ciertos bienes que por su importancia estra-

tégica o por otras razones se encuentran fuera del campo de aplicación de los tratados

de Libre Comercio celebrados por México, tales como hidrocarburos, energéticos y cier-

tos productos agrícolas.

2.2. Preferencias arancelarias porcentuales

Las preferencias arancelarias porcentuales son aquellas que los países miembros de un

acuerdo comercial se otorgan en forma recíproca y consisten en una reducción porcen-

tual de los gravámenes aplicables a las importaciones desde terceros países. Esto signifi-

ca que los aranceles aplicables a la importación de bienes a cada uno de los países parte

se reducirán en el porcentaje que con cada país se haya pactado, beneficio que no será

aplicable sólo a aquellas mercancías que se encuentren expresamente excluidas.

El ejemplo claro de una preferencia arancelaria porcentual lo constituye la preferencia

arancelaria regional contenida en el artículo 5 del Tratado de Montevideo de 1980, que dio

lugar a la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). En términos del Acuerdo Re-

gional número cuatro y el Segundo y Tercer protocolos modificatorios de dicho acuerdo, las

preferencias arancelarias regionales vigentes son las siguientes: Paraguay (48 por ciento),

Ecuador (40 por ciento), Cuba (28 por ciento), Argentina y Brasil (20 por ciento).

En el marco de la ALADI, los acuerdos adoptan la forma de acuerdos de alcance parcial

cuando se celebran sólo entre algunos países miembro. Los beneficios arancelarios sólo

resultarán aplicables entre los miembros de la ALADI que los celebran y respecto de las

mercancías que se incluyan expresamente en dichos acuerdos. Resultan de especial tras-

cendencia los acuerdos de complementación económica que México ha celebrado con

Argentina y Brasil, los cuales contemplan reducciones arancelarias porcentuales de entre

50 y 100 por ciento.

Finalmente, algunos otros países miembro de la ALADI, como Venezuela, Colombia,

Chile, Uruguay y Bolivia, han celebrado tratados de Libre Comercio con México que in-

corporan las preferencias arancelarias pactadas en el Acuerdo Regional número cuatro.

3. Regímenes aduaneros

La Ley Aduanera (LAA) contempla los diversos regímenes aduaneros bajo los cuales se

pueden importar y exportar mercancías a y desde territorio mexicano. Cada uno de és-

1 6 2

CA

PÍ

TU

LO

V

II

I


tos trae aparejadas diversas obligaciones a cargo de los importadores en lo relativo a, en-

tre otros, el pago de aranceles y contribuciones a la importación y el cumplimiento de

regulaciones y restricciones no arancelarias.

En este apartado nos limitaremos a describir algunas particularidades de los regímenes

aduaneros definitivos de importación y exportación, del régimen aduanero de importa-

ción temporal de mercancías para retornar al extranjero después de haberse destinado a

un proceso de elaboración, transformación y reparación, y del régimen aduanero de de-

pósito fiscal en sus dos variantes, general y automotriz.

3.1. Regímenes aduaneros definitivos de importación y exportación

El régimen aduanero de importación definitiva consiste en la entrada al país de mercan-

cías de procedencia extranjera para permanecer en él por tiempo ilimitado. Por su par-

te, el régimen aduanero de exportación definitiva consiste en la salida de mercancías del

territorio nacional para permanecer en el extranjero también por tiempo ilimitado.

La importación y exportación de mercancías de acuerdo con los regímenes aduaneros

definitivos de importación y exportación están sujetas al pago de, entre otros, el impues-

to general de importación y el impuesto general de exportación, respectivamente, así co-

mo al cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias que puedan

resultar aplicables a cada mercancía en particular.

La base gravable del impuesto general de importación es el valor en aduana de las mer-

cancías. En principio, el valor en aduana es el valor de transacción conformado por el

precio total pagado por el importador con motivo de una venta de exportación con des-

tino a territorio nacional. Dicho precio deberá adicionarse con ciertos conceptos que co-

rran a cargo del importador y que no se incluyan en el precio pagado, como los costos

de los envases que, para efectos aduaneros, se considere que forman un todo con la mer-

cancía respectiva. Si no existe una venta de exportación o se presentan ciertos supues-

tos señalados en la LAA, el valor en aduana se determinará conforme a alguno de los

métodos alternativos previstos en dicho ordenamiento.

Para calcular el impuesto general de importación, a la base gravable deberá aplicarse

la tasa o tarifa que corresponda a cada mercancía. La tasa o tarifa a aplicarse será aque-

lla contenida en la LIGIE, salvo que exista un acuerdo de carácter comercial que permita

la aplicación de un beneficio arancelario, según se comentó en el apartado anterior.

La base gravable del impuesto general de exportación es el valor comercial de las mer-

cancías en el lugar de venta. Sin embargo, la LIGIE no prevé ninguna tasa o arancel apli-

cable a la exportación de la gran mayoría de mercancías.

Las medidas de regulación y restricción no arancelarias aplicables a la importación y a

la exportación pueden consistir en permisos previos, cupos máximos, marcados de país

de origen, certificaciones, cuotas compensatorias, etcétera. En todos los casos, las medi-

1 6 3

Co

me

rc

io

e

xt

er

io

r

y

ré

gi

me

n

ad

ua

ne

ro


das existentes deben identificarse con base en la fracción arancelaria prevista en la tari-

fa de la LIGIE, de acuerdo con la cual cada mercancía se clasifica. Independientemente de

lo anterior, la imposición o creación de medidas de regulación y restricción no arance-

larias aplicables a la importación y exportación de mercancías se encuentra sumamente

limitada en virtud de los diversos compromisos internacionales que México ha asumido

en materia comercial.

3.2. Régimen aduanero de depósito fiscal

De conformidad con este régimen es posible importar al país mercancías de proceden-

cia extranjera para su almacenamiento en almacenes generales de depósito que cuenten

con autorización por parte de las autoridades aduaneras para ese fin. Esto es, una vez

que se realiza el despacho aduanero de las mercancías ante la aduana, éstas deben en-

viarse y depositarse en uno de dichos almacenes.

Al practicarse el despacho aduanero de mercancías destinadas a este régimen, sólo de-

be cuantificarse el impuesto general de importación así como las cuotas compensatorias

que pudieran resultar aplicables, sin que tengan que pagarse efectivamente.

Las mercancías importadas según este régimen aduanero no pueden ser objeto de ac-

tos que alteren o modifiquen su naturaleza, pero sí pueden ser objeto de actos de con-

servación, exhibición, colocación de signos de identificación comercial, empaquetado,

examen, demostración, etiquetado y toma de muestras. Por tanto, este régimen puede

resultar una opción viable cuando las mercancías que se pretendan importar al país no

cumplen con algún requisito necesario para ser importadas bajo algún otro régimen

aduanero y hasta en tanto se cumpla con dicho requisito.

Conviene señalar que los residentes en el extranjero pueden promover directamente

este régimen por medio de un agente aduanal, pero siempre que se cumplan ciertos re-

quisitos en cuanto al llenado del pedimento de importación y sin que sea necesario ob-

tener su registro ante el padrón de importadores, sin el cual no es posible importar

mercancías al país bajo el régimen de importación definitiva.

Las mercancías importadas de acuerdo con este régimen también pueden ser objeto

de adquisición por parte de residentes en el país o en el extranjero, en cuyo caso y pre-

via conformidad del almacén general de depósito, el adquirente se subrogará en los

derechos y obligaciones aplicables a dicho régimen. Sin embargo, se aclara que la ena-

jenación de mercancías según dicho régimen podría estar sujeta al pago de otros im-

puestos como el impuesto al valor agregado y el impuesto especial sobre producción

y servicios, por considerarse que se trata de una enajenación de bienes dentro de te-

rritorio mexicano.

Las mercancías de procedencia extranjera que se encuentren en depósito fiscal sólo

pueden ser retiradas del almacén para importarse en forma definitiva al país, en cuyo ca-

1 6 4

CA

PÍ

TU

LO

V

II

I


so se pagarán los impuestos al comercio exterior y demás impuestos relacionados con la

importación, como es el caso del impuesto al valor agregado. También podrán retirarse

del almacén para importarse conforme al régimen de importación temporal para elabo-

ración, transformación o reparación.

Excepcionalmente, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) puede auto-

rizar a las empresas de la industria terminal automotriz el establecimiento de depósi-

tos fiscales particulares, para que las mercancías se sometan a un proceso de ensamble

y fabricación de vehículos. Muchas de las grandes armadoras del país operan de acuer-

do con este esquema.

3.3. Régimen de importación temporal para la elaboración, transformación

y reparación en programas de fomento a las exportaciones

Las sociedades mexicanas que obtengan de la Secretaría de Economía (SE) una autoriza-

ción para operar un programa al amparo del Decreto para el Fomento de la Industria Manu-

facturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación pueden importar ciertas mercancías

para, entre otras, destinarlas a un proceso productivo y ser posteriormente retornadas al

extranjero. Entre las mercancías que se pueden importar se encuentran los combustibles,

lubricantes, envases, empaques, etiquetas, maquinaria, equipo, herramientas, instru-

mentos, moldes y refacciones.

Según este régimen aduanero de importación, las mercancías sólo pueden permanecer

en el país por los plazos expresamente autorizados en la legislación aduanera, los que va-

rían según el tipo de mercancía de que se trate. Por ejemplo, las materias primas, partes,

componentes, combustibles y lubricantes podrán permanecer en el país por un plazo má-

ximo de 18 meses, mientras que la maquinaria, el equipo y las herramientas podrán per-

manecer en él por el tiempo que esté vigente el programa correspondiente.

Desde el punto de vista arancelario, en esta sección nos limitaremos a mencionar que

la importación temporal de mercancías consistentes en maquinaria y equipo estará suje-

ta al pago del impuesto general de importación. Sin embargo, la importación de otras

mercancías, tales como materias primas o insumos, estará sujeta al pago del impuesto

general de importación cuando así se prevea en los tratados de Libre Comercio celebra-

dos por México, tratamiento que se detalla en el siguiente apartado.

Por último, es importante reiterar que las mercancías importadas al país de acuerdo

con este régimen aduanero deben retornarse al extranjero o destinarse a otro régimen

aduanero dentro de los plazos antes señalados. En caso contrario, la empresa que opere

al amparo del programa podría hacerse acreedora a diversas sanciones, entre las que se

encuentran la determinación de impuestos omitidos, la imposición de multas y el em-

bargo de mercancías. De igual forma, si las mercancías importadas en forma temporal no

se retornan oportunamente, podría existir la comisión de un delito.

1 6 5

Co

me

rc

io

e

xt

er

io

r

y

ré

gi

me

n

ad

ua

ne

ro


4. Tratamiento arancelario aplicable a las empresas de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación / otros programas

Hasta el 31 de diciembre de 2000, la importación temporal de cualquier tipo de mer-

cancías bajo el Régimen Aduanero de Importación Temporal para Elaboración, Transfor-

mación o Reparación al amparo de los llamados programas de maquila o PITEX estaba

exenta del impuesto general de importación. Sin embargo, dicho esquema de exención

se modificó a partir del 1º de enero de 2001, fecha en que entró en vigor el artículo 303

del TLCAN, el cual prohíbe a México el reembolso o la exención de aranceles aduaneros

respecto de ciertos bienes que posteriormente sean exportados a territorio de Estados

Unidos de América o de Canadá conforme a programas de diferimiento de aranceles, en-

tre los que se encontraban los entonces llamados programas de maquila y PITEX y entre

los que actualmente se encuentran los programas bajo el Decreto para el Fomento de la

Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación.

En el artículo 303 del TLCAN subyace la idea de evitar que insumos o materiales no ori-

ginarios de la zona de libre comercio se beneficien de las preferencias arancelarias apli-

cables a un bien final producido en México a partir de éstos, cuando dicho bien final se

considera originario del país. Es decir, se pretende evitar que empresas inscritas en algún

programa importen al país, en forma temporal y sin el pago de aranceles, materias pri-

mas no originarias de la zona de libre comercio TLCAN, para producir un bien final que

cumpla con las reglas de origen de dicha zona y subsecuentemente sea exportado a Es-

tados Unidos de América o a Canadá con un tratamiento arancelario preferencial.

De esta forma, la legislación interna prevé una fórmula para que se pague en México

el impuesto general de importación correspondiente a los insumos no originarios de la

zona del TLCAN y a partir de los cuales se elabore un producto final que califique como

originario y sea exportado a un país parte del TLCAN con un tratamiento arancelario pre-

ferencial. El impuesto general de importación por pagarse en México correspondiente a

los insumos no originarios podrá disminuirse con el arancel por pagar por la importa-

ción del bien final en el país de destino (Estados Unidos de América o Canadá). Si la im-

portación en el país de destino se encuentra exenta, el impuesto general de importación

por pagarse en el país no podrá disminuirse.

Es importante precisar que una disposición similar al artículo 303 del TLCAN ha sido

incorporada en otros tratados de Libre Comercio celebrados por México, como es el ca-

so de los celebrados con la Comunidad Europea y el celebrado con los Estados que con-

forman la Asociación Europea de Libre Comercio. De acuerdo con dichas disposiciones

similares, se aplican los comentarios anteriormente vertidos.

Los esquemas derivados del artículo 303 del TLCAN y de las disposiciones similares

contenidas en otros tratados no aplican cuando se importan al país insumos originarios

1 6 6

CA

PÍ

TU

LO

V

II

I


de la misma zona comercial a la que se destine el producto final. Tampoco resultan apli-

cables cuando, entre otros, el producto final fabricado o ensamblado en México se ex-

porte a un país que no tenga un tratado de libre comercio celebrado con México, o bien,

si dicho tratado no prevé su aplicación en forma expresa.

De igual forma, no existirá perjuicio para las empresas inscritas en algún programa si

éstas llevan a cabo la importación temporal al país de insumos amparados por un trata-

miento arancelario preferencial (por ejemplo, la Comunidad Europea) para elaborar un

bien final que sea exportado a un país perteneciente a otra zona de libre comercio (por

ejemplo, Estados Unidos de América). Sin embargo, en estos supuestos habrá que ase-

gurarse que la importación al país del insumo no originario de la misma zona de libre

comercio se encuentre exenta del impuesto general de importación.

Es importante aclarar que existen ciertos programas de promoción de las exportaciones

que pretenden reducir el impacto del artículo 303 del TLCAN y de otras disposiciones si-

milares en los productores nacionales de mercancías de exportación, programas que

mencionamos a continuación.

4.1. Programas de Promoción Sectorial (PROSEC)

Los llamados PROSEC son instrumentos creados con la finalidad de contrarrestar los efectos

del artículo 303 del TLCAN. Se trata concretamente de instrumentos dirigidos a los produc-

tores nacionales de ciertas mercancías agrupadas por sectores y que les permiten importar

maquinaria e insumos en condiciones arancelarias preferenciales, para su uso exclusivo en

la producción de dichas mercancías. Para aplicar las preferencias arancelarias contenidas

en los PROSEC, el origen de los bienes que se pretenden importar al país resulta irrelevante.

Para importar maquinaria e insumos bajo un PROSEC es necesario obtener autoriza-

ción previa por parte de la Secretaría de Economía (SE), para lo cual es indispensable

que se trate de un productor de las mercancías expresamente autorizadas dentro de ca-

da uno de los sectores existentes. Entre los sectores que actualmente existen encontra-

mos los siguientes:

a) De la industria eléctrica;

b) De la industria electrónica;

c) De la industria del mueble;

d) De la industria del juguete, juegos de recreo y artículos deportivos;

e) De la industria del calzado;

f) De la industria minera y metalúrgica;

g) De la industria de bienes de capital;

h) De la industria fotográfica;

i) De la industria de maquinaria agrícola;

j) De las industrias diversas;

1 6 7

Co

me

rc

io

e

xt

er

io

r

y

ré

gi

me

n

ad

ua

ne

ro


k) De la industria química;

l) De la industria de manufacturas del caucho y plástico;

m) De la industria siderúrgica;

n) De la industria de productos farmoquímicos, medicamentos y equipo médico;

ñ) De la industria del transporte, excepto el sector de la industria automotriz;

o) De la industria del papel y cartón;

p) De la industria de la madera;

q) De la industria del cuero y pieles;

r) De la industria automotriz y de autopartes;

s) De la industria textil y de la confección;

t) De la industria de chocolates, dulces y similares;

u) De la industria del café.

Las empresas que operen en un sector en particular sólo podrán importar al país, en

condiciones arancelarias preferenciales, los bienes (maquinaria, insumos, etcétera) cuya

importación esté expresamente prevista y autorizada para cada sector. Adicionalmente, las

empresas que operen de acuerdo con un PROSEC pueden importar las mercancías al país

bajo el régimen aduanero de importación definitiva o de importación temporal, pero en

este último caso será necesario contar además con un programa bajo el Decreto para el

Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación.

Por último, la vigencia de los programas será anual y se renovará automáticamente,

una vez que los productores presenten el informe anual de las operaciones realizadas al

amparo del programa.

4.2. Regla octava

La llamada regla octava se creó como un mecanismo de carácter temporal mediante el

cual se exenta el pago del impuesto general de importación a ciertos insumos y materias

primas que no se encuentran enlistados en alguno de los PROSEC, pero cuya importación

se considera necesaria para la actividad productiva de alguno de los sectores menciona-

dos en el inciso anterior.

La característica especial de la regla octava es que los insumos ingresarán en el país

clasificados bajo una fracción arancelaria preestablecida (por sector) y distinta a la que

normalmente le correspondería a cada insumo en particular y cuyo arancel es normal-

mente inferior al específico de las materias primas.

En términos de lo anterior, los productores mexicanos incluso podrían importar al

país piezas o partes esenciales para la producción, procedentes de países que no perte-

nezcan a una determinada región o zona de libre comercio, disminuyendo los efectos del

artículo 303 del TLCAN y demás disposiciones similares antes mencionadas.

1 6 8

CA

PÍ

TU

LO

V

II

I


Para la aplicación de la regla octava es necesario obtener un permiso previo por parte

de la SE y contar previamente con un PROSEC, por ser un mecanismo complementario a

éste. Es decir, los PROSEC permiten la importación de insumos con un trato arancelario

preferencial, pero si algún insumo indispensable no se encuentra enumerado entre los

autorizados por el programa, el productor podría solicitar su importación conforme a la

regla octava. Esta regla es temporal porque está diseñada para aplicarse hasta que las

mercancías respectivas puedan ser importadas de acuerdo con un PROSEC.

Es importante señalar que la SE recientemente emitió un decreto que contiene los cri-

terios que deben seguirse para el otorgamiento de un permiso previo de importación de

mercancías bajo la regla octava. Con ello se pretende otorgar certeza jurídica a los im-

portadores de forma tal que, cumplidos los criterios respectivos, la SE deba emitir los

permisos previos eliminándose así cualquier discrecionalidad.

5. Otros impuestos asociados a la importacióndefinitiva de bienes al país

Como hemos señalado, la importación de bienes al país bajo el régimen definitivo de im-

portación está gravada con el impuesto general de importación, tal como se explicó en

páginas anteriores.

No obstante, el acto mismo de importar bienes al país bajo el régimen de importación

definitiva puede dar lugar a la obligación de pago de otros impuestos, algunos de los

cuales dependerán del tipo específico del bien que se pretenda importar. Los impuestos

asociados a la importación definitiva de bienes son los siguientes:

5.1. Impuesto al Valor Agregado (IVA)

La importación de bienes al país en forma definitiva genera la obligación de pago del IVA.

Se trata de un impuesto general en virtud de que aplica a la importación de cualquier

tipo de bien, salvo aquellos expresamente excluidos en la Ley del Impuesto al Valor Agre-

gado. Entre los bienes cuya importación se encuentra exenta están aquellos cuya enaje-

nación en territorio nacional también está exenta del pago del IVA, tales como medicinas

de patente, productos destinados a la alimentación, fertilizantes, oro, joyería, libros, pe-

riódicos y obras de arte.

Por regla general, el IVA causado por la importación definitiva de mercancías al país se

calcula aplicando la tasa de 15 por ciento al valor empleado para efectos aduaneros. Sin

embargo, el IVA puede también calcularse aplicando la tasa de 10 por ciento cuando se

trate de importaciones definitivas a la llamada franja fronteriza.

El IVA pagado por la importación puede ser un impuesto acreditable en contra del IVA

que el importador traslade y recaude de un tercero cuando se enajena la mercancía im-

1 6 9

Co

me

rc

io

e

xt

er

io

r

y

ré

gi

me

n

ad

ua

ne

ro


portada, siempre que el bien importado sea considerado un bien deducible para efectos

de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Si bien en esta sección nos referimos únicamente a la importación definitiva, es nece-

sario señalar que la importación de mercancías de acuerdo con el régimen de importa-

ción temporal a que se hizo referencia en una sección anterior se encuentra exenta del

IVA; por tanto, una de las principales ventajas de las empresas que operan un programa

bajo el Decreto para el Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de

Exportación es el ahorro del IVA pagado en la importación definitiva, aun cuando después

pueda ser acreditable o, incluso, ser objeto de devolución.

5.2. Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS)

La importación definitiva de bienes también puede dar lugar a la obligación de pago del

IEPS, el cual aplica únicamente a aquellos bienes que estén expresamente señalados en la

ley respectiva.

El IEPS debe pagarse en el momento de la importación definitiva en forma conjunta con

el impuesto general de importación en su caso. La tasa aplicable varía dependiendo del

tipo de bien y oscila entre 20 y 110 por ciento. Entre los bienes cuya importación al país

se encuentra gravada con este impuesto están bebidas alcohólicas y cerveza, tabacos la-

brados, cigarros, puros, gasolinas, etcétera.

El IEPS pagado en la importación de bienes también resulta un impuesto acreditable en

contra del IEPS que se cause con motivo de la enajenación de los mismos bienes en terri-

torio nacional. Por tanto, se trata de un impuesto indirecto que afectará o incidirá en el

consumidor final.

5.3. Impuesto sobre Automóviles Nuevos (ISAN)

El ISAN se paga en la importación de automóviles al país y siempre que se trate de perso-

nas distintas del fabricante, ensamblador, distribuidor autorizado o comerciante en el ra-

mo de vehículos. Esto es, si alguna de dichas entidades realiza la importación ésta no estará

gravada, a reserva de que la venta en el país de los vehículos importados sí lo estaría.

Para el cálculo del ISAN que se ha de pagar por la importación se toma en cuenta el va-

lor de enajenación (factura), monto que deberá adicionarse, en su caso, al monto del im-

puesto general de importación efectivamente pagado en la importación definitiva al país.

6. Industria automotriz

De acuerdo con el TLCAN, México se obligó a eliminar del llamado Decreto para el Fomen-

to y Modernización de la Industria Automotriz, a más tardar el 1º de enero de 2004, cual-

1 7 0

CA

PÍ

TU

LO

V

II

I


quier disposición contraria a las disposiciones y los principios del propio TLCAN. Cabe

señalar que dicho decreto establecía, entre otros puntos, que sólo las empresas de la in-

dustria terminal automotriz podían importar vehículos a México, siempre que se dispu-

siera de una balanza comercial favorable y se obtuviera de la SE los permisos previos de

importación correspondientes.

Por lo tanto, y de acuerdo con el TLCAN, México no puede aplicar regulaciones, im-

puestos o restricciones cuantitativas para proteger la industria automotriz doméstica, y

está obligado a otorgar a los vehículos importados un trato no menos favorable que a los

productos de origen nacional en lo que se refiere a venta, oferta, compra, transporte, dis-

tribución y uso de estos productos en el mercado interior.

Como consecuencia de lo anterior, el 31 de diciembre de 2003 se publicó en el Dia-

rio Oficial de la Federación el Decreto para el Apoyo a la Competitividad de la Industria Au-

tomotriz Terminal, cuya finalidad es no sólo cumplir con las obligaciones que México

asumió en el TLCAN, sino otorgar además ciertos beneficios adicionales al sector automo-

tor sin incumplir, supuestamente, los acuerdos internacionales celebrados por el país.

Así, este decreto prevé el otorgamiento de ventajas a empresas bajo la categoría de em-

presa productora de vehículos automotores ligeros nuevos (empresa productora), que cumplan

con los requisitos establecidos en dicho decreto. Se considera empresa productora, entre

otras, a la que haya manufacturado al menos 50,000 automóviles nuevos en México e in-

vertido como mínimo 100 millones de dólares en activos fijos. También pueden ser con-

sideradas como tales aquellas que lleven a cabo el proceso de blindaje de automóviles en

el país, incrementando con ello el valor final del automóvil en más de 50 por ciento.

Entre los beneficios que se otorgan encontramos que la empresa productora será con-

siderada como empresa fabricante para efectos del régimen de depósito fiscal automo-

tor, el programa de promoción sectorial automotor y demás disposiciones de la Ley

Aduanera. Asimismo, podrán importar automóviles nuevos en una cantidad que repre-

sente al menos 20 por ciento de las unidades manufacturadas en el país el año anterior,

aplicando un arancel de cero por ciento independientemente del origen del automóvil.

1 7 1

Co

me

rc

io

e

xt

er

io

r

y

ré

gi

me

n

ad

ua

ne

ro



1. Formas de distribución comercial

En las relaciones comerciales actuales la mayoría de los productores no venden sus ar-

tículos o prestan sus servicios directamente a los usuarios finales. Entre unos y otros

existen intermediarios que desempeñan una gran variedad de funciones tendientes a

facilitar y agilizar dichas relaciones comerciales.

En esta sección se describirán las formas más comunes de intermediación comercial,

como el contrato de distribución, el de agencia y el de franquicias los cuales, dadas sus

funciones, poseen varias características comunes como es, en mayor o menor medida,

la gestión de intereses ajenos. Asimismo, es importante señalar que si bien estos con-

tratos no están específicamente regulados en las leyes mexicanas, la naturaleza de cada

uno de ellos presenta particularidades que los distinguen y que el empresario debe co-

nocer a fin de satisfacer plenamente sus intereses y necesidades específicas.

1.1. Distribución

El contrato de distribución es aquel por medio del cual una persona denominada dis-

tribuidor se obliga a adquirir y revender los productos de otra, llamada productor o prin-

cipal, en los términos y las condiciones de reventa que éste último le imponga.

El contrato de distribución tiene por objeto regular las relaciones entre productores

o fabricantes y las personas de las que se valdrá (mediante la imposición de ciertas con-

diciones de reventa) para comercializar sus productos.

A diferencia del de agencia, en el contrato de distribución no se gestionan únicamen-

te intereses ajenos, sino que el distribuidor compra y adquiere los productos para re-

venderlos por su cuenta al consumidor, en las condiciones que él mismo establece.

Dicho empresario es por lo general un comerciante que fabrica los productos objeto del

contrato, aunque no necesariamente el empresario puede ser un comerciante importa-

1 7 3

C A P Í T U L O I X

� Régimen general de comercio


dor de los productos para determinada plaza o un distribuidor que celebra contratos de

subdistribución.

Dada la función de esta clase de contratos, por lo regular el objeto del contrato de dis-

tribución versa sobre aquellos productos que pueden ser estandarizados o producidos

en serie, y se refiere comúnmente a productos protegidos por una marca.

El precio y su fijación son elementos fundamentales del contrato de distribución. Ha-

brá que distinguir entre el precio que el fabricante señala para la reventa o para el con-

sumidor final y el precio al que adquiere el distribuidor. Es usual que el precio final

sirva de base al precio entre productor y distribuidor, que se fija con un descuento o

con una bonificación. En la práctica se acostumbra que el precio que fija el empresario

pueda variar debido a un sinnúmero de circunstancias que pueden incidir directamen-

te en la determinación del mismo, por ejemplo, el volumen de compra en un periodo

determinado. El principal suele informar periódicamente a sus distribuidores sobre los

nuevos precios y entregarles las listas de precios a los que se sujetarán las operaciones

para un periodo específico.

En caso de no establecer previamente los lugares de pago y entrega de la mercancía,

puesto que esta clase de contratos no está expresamente regulada en el derecho mexica-

no, se deberá atender supletoriamente a las disposiciones de la compra-venta mercantil

y, en su defecto, a la civil.

Otro aspecto que resultará de especial importancia en este tipo de relaciones será la

del claro y preciso establecimiento de las condiciones de reventa, que pueden ser muy

variadas pues dependen de la naturaleza de los productos y del acuerdo entre fabrican-

te y distribuidor. La obligación a cargo del distribuidor de respetar las condiciones de re-

venta es probablemente la que caracteriza al contrato de distribución; lo anterior en

virtud de que el principal interés del empresario es comercializar los productos a través

de alguien sobre el que pueda ejercer algún tipo de control. Estas condiciones de reven-

ta pueden, en atención a las características de los productos de que se trate, versar sobre

aspectos como el precio de reventa, forma y lugar de cobro, servicio de posventa, garan-

tías, publicidad y forma de uso de la marca, formas y lugares de exhibición de los pro-

ductos, reparación y mantenimiento de los mismos, contribución a los gastos de

propaganda, cantidades de mercancías, etcétera.

Entre los comerciantes que celebran esta clase de contratos es común el establecimien-

to de un pacto de exclusiva, por el que el distribuidor no podrá hacer competencia o ad-

quirir productos con características similares a los que son materia del contrato. Se

entenderá contenida en este pacto de exclusiva la obligación de no actuar como agente,

representante o intermediario, y no únicamente la de no actuar como distribuidor.

Merece atención especial el establecimiento del referido pacto de exclusiva, pues en

ocasiones podría ser considerado como violatorio de la Ley Federal de Competencia Eco-

nómica por la posible comisión de prácticas monopólicas relativas. Para que se com-

1 7 4

CA

PÍ

TU

LO

I

X


pruebe que el pacto de exclusiva o el mismo contrato de distribución están en el su-

puesto de una práctica monopólica relativa, violatoria de la ley, es necesario compro-

bar que el responsable del acuerdo ejerce un poder sustancial en el mercado relevante.

Se estima que este poder existe cuando el agente económico puede fijar precios unila-

teralmente en el mercado o tiene cierto control respecto al acceso al mercado de otros

competidores.

De esta manera, será conveniente que antes de celebrar cualquier contrato de distri-

bución que contenga cláusula de exclusiva se estudien a fondo las características del ca-

so concreto, a fin de no incurrir en falta alguna.

Comúnmente, en esta clase de contratos se incluye la prohibición de subcontratar sin

autorización previa y expresa del empresario. De cualquier modo, en caso de que se per-

mita la celebración del subcontrato, éste suele estar restringido a la zona de exclusiva del

distribuidor.

Respecto a las formas de terminación del contrato de distribución, en la práctica, da-

da su ya mencionada atipicidad, se acostumbra incluir expresamente cláusulas conoci-

das como causas justas de terminación, que atenderán a una gran variedad de factores. Las

más usuales son la insolvencia de alguna de las partes, el retraso en los pagos, la viola-

ción del pacto de exclusiva, el uso de la marca distinta de la autorizada, el contratar con

subdistribuidores cuando esté prohibido, el incumplimiento de las condiciones de re-

venta, etcétera.

Asimismo, la llegada del plazo y en algunos casos la muerte de una de las partes tam-

bién pondrán fin a la relación. De cualquier forma, en caso de que algo no sea previsto

expresamente en el contrato, se deberá interpretar atendiendo a las reglas del contrato

típico con el que tenga mayor similitud.

1.2. Agencia

Por medio del contrato de agencia una persona llamada agente se obliga a desplegar una

actividad adecuada y tendiente a conseguir clientes para otra, llamada comitente, y remi-

tir a éste los pedidos de bienes o servicios cuya promoción le haya sido encomendada.

El comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo

con el cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato, sino un intermedia-

rio independiente, y su retribución generalmente consiste en un porcentaje sobre el pre-

cio de la operación.

Es importante hacer énfasis en que en esta clase de contratos el agente es un comer-

ciante independiente del principal, es decir, no hay subordinación entre ellos pues de lo

contrario se estaría en presencia de una relación laboral que se rige por la ley respecti-

va. La relación será laboral cuando el agente dependa, en relación personal y subordina-

da, de la empresa que representa y por cuya cuenta actúa.

1 7 5

Ré

gi

me

n

ge

ne

ra

l

de

c

om

er

ci

o


La actividad del agente consiste en la promoción y, en su caso, conclusión de negocios

y contratos por cuenta del empresario. El contenido de la actividad del agente es muy

amplio y dependerá de la clase de productos o servicios de que se trate. Por lo general,

los contratos que promueve el agente son de compra-venta; sin embargo, la materia del

contrato de agencia puede ser cualquier negocio.

Es importante establecer claramente en el contrato en qué consistirá la actividad del

agente; no obstante, debe entenderse que el agente siempre deberá actuar en atención a

los mejores intereses del empresario, por lo que no tiene que esperar a recibir encargos

concretos de éste último, sino que debe hacer todo lo que esté a su alcance para promo-

ver y concluir todos los contratos posibles por cuenta de aquél. Esta obligación deberá

estar descrita en las cláusulas del contrato concreto, tendiendo a establecer los procedi-

mientos de promoción y venta de los productos o servicios, así como la forma en que se

harán los pedidos, precios y cotizaciones a los clientes.

El pago de la retribución o comisión al agente constituye la principal obligación del

empresario. Esta comisión consiste generalmente en un porcentaje sobre el importe de

las operaciones que el agente realice. En la práctica se entiende que éste tendrá derecho

a la comisión sólo por los negocios concluidos; sin embargo, también se podrá pactar

una retribución por la ejecución parcial del contrato, o bien, el derecho a recibir la co-

misión por aquellos contratos que se realicen en la zona de exclusiva del agente, haya

intervenido o no en tales operaciones.

Es conveniente establecer con claridad en el contrato en qué momento el agente se ha-

ce acreedor a la comisión, ya sea cuando el empresario reciba el pedido, cuando el em-

presario facture, o bien cuando el empresario reciba el pago del precio por parte del

cliente. Otro aspecto que debe considerarse será determinar cuándo se pagan las comi-

siones debidas pues, aunque el agente tenga derecho a ellas, usualmente se establece un

plazo para el pago de las mismas; asimismo, se deberá estipular qué sucederá en caso de

devoluciones y cancelaciones, además de considerar las consecuencias que tendrán és-

tas sobre la comisión del agente. En la práctica, las comisiones perdidas por devolucio-

nes o cancelaciones se compensan contra el pago de futuras retribuciones.

El contrato de agencia podrá ser representativo (regido por las reglas del contrato de

mandato) o no representativo. En el primer caso el agente promoverá y concluirá nego-

cios en nombre y por cuenta del empresario, mientras que en el segundo el agente sólo

actuará por cuenta del principal, pero la promoción y la conclusión de los negocios es-

tarán siempre sujetas a la aprobación de aquél.

El contrato de agencia contiene frecuentemente un pacto de exclusiva al que deberán

sujetarse una o las dos partes. Este pacto se refiere a la o las zonas en que podrá y debe-

rá cumplir con su actividad el agente, así como aquellas en las que el principal no po-

drá promover o concluir negocios ni por cuenta propia ni mediante otra persona que no

sea el agente. Si el agente viola el pacto de exclusiva, los negocios concluidos fuera de

1 7 6

CA

PÍ

TU

LO

I

X


su zona asignada son válidos, pues el pacto de exclusiva no obliga a terceros sino sólo al

empresario y al agente; no obstante, el empresario podrá dar por terminado el contrato

de agencia por incumplimiento. Si es el principal el que no respeta el pacto, el agente

tendrá derecho a recibir la comisión derivada de las operaciones que se lleven a cabo en

su zona sin su intervención, siempre que ello esté estipulado en el contrato.

El agente también podrá subcontratar con otros agentes, cuando la subcontratación es-

té prevista en el contrato principal y se efectúe con las mismas modalidades y términos

que el original.

La llegada del plazo, así como la revocación o la renuncia, ya sea del empresario o del

agente, constituyen las principales causas de terminación del contrato de agencia. Sin

embargo, en el segundo caso resultará conveniente establecer en el contrato esta clase de

terminación; por ejemplo, con un preaviso con cierta anterioridad, de modo que esta ter-

minación no resulte inesperada o inoportuna y pueda dar pie a exigir responsabilidad de

la parte que concluya el contrato de esa manera.

Asimismo, podrán pactarse en el contrato ciertas causas justas de terminación del mis-

mo, como la insolvencia del agente, la violación del pacto de exclusiva, la falta de resul-

tados esperados, subcontratación, etcétera.

Finalmente, las normas relativas a los contratos de comisión mercantil o las del man-

dato podrán aplicarse supletoriamente a esta clase de contratos.

1.3. Franquicia

El artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial establece:

Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conoci-

mientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le

concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con

los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la

marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servi-

cios a los que ésta distingue [...].

Puesto que el contrato de franquicia está previsto por el ordenamiento legal antes

mencionado, no se le podrá considerar como un contrato plenamente atípico. Sin em-

bargo, también podrá advertirse que el artículo antes citado no regula exhaustivamente

dicho contrato y, por lo mismo, resulta conveniente establecer claramente todos los tér-

minos en el contrato, a fin de no dar cabida a posibles ambigüedades respecto de su in-

terpretación.

Fundamentalmente, la franquicia constituye el medio por el cual el titular de una mar-

ca (franquiciante) o designación comercial determinada y conocida de bienes o servicios

1 7 7

Ré

gi

me

n

ge

ne

ra

l

de

c

om

er

ci

o


llega al consumidor final, a través de una serie de establecimientos comerciales (franqui-

ciatarios) que fabrican y expenden el producto o servicio de esa marca conforme a las

instrucciones y exigencias del franquiciante.

En la práctica se conocen principalmente dos clases de franquicia: product trademark

franchising, que comprende una relación entre proveedor y distribuidor, adoptando el se-

gundo cierta identidad de su proveedor, y business format franchising, donde la relación

entre franquiciante y franquiciatario incluye un producto o un servicio y una marca, un

sistema de comercialización, manuales de operación, procedimientos, programas de en-

trenamiento, apoyo de publicidad y asistencia y guía del franquiciante durante la opera-

ción y el desarrollo del negocio.

Respecto al área geográfica dentro de la cual operará el franquiciatario, se suele pactar

ya sea una franquicia unitaria en la que dicho contratante únicamente tendrá derecho a

abrir y operar un establecimiento, o bien, una franquicia maestra donde el franquiciata-

rio tiene el derecho exclusivo de abrir un número determinado o no de establecimien-

tos dentro de un territorio específico.

La marca que distinga al producto o servicio objeto de la franquicia es un elemento

esencial de dicho contrato. Conceder la licencia de uso respectiva es una de las princi-

pales obligaciones del franquiciante y ésta debe estar inscrita en el Instituto Mexicano de

la Propiedad Industrial (IMPI) para que pueda tener validez frente a terceros. Éste es, así,

un requisito formal de todo contrato de franquicia en México.

Esta obligación a cargo del franquiciante es correlativa a la obligación del franquicia-

tario de utilizar la marca en los términos de la licencia respectiva, pues en caso contra-

rio la marca podría caducar por falta de uso.

Otro elemento esencial del contrato que nos ocupa es la transmisión de conocimientos

o tecnología (know how) que comprenderá manuales, guías de procedimientos, capacita-

ción de personal, inspecciones y en general todo aquello que permita al franquiciatario

producir los productos o prestar los servicios de manera uniforme, de forma tal que per-

mita mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o servicios a los que

se les aplica la marca licenciada. En esta clase de contratos es muy importante “para con-

seguir la homogeneidad del producto o servicio, que se establezcan estándares de calidad

a fin de que el franquiciante esté en posibilidades de controlar el proceso de calidad del

producto o servicio y así mantener el prestigio de la marca ante sus clientes”.

La contraprestación que deberá hacer el franquiciatario al franquiciante es otro aspec-

to que requiere un tratamiento particular en el contrato. Generalmente se pacta la reali-

zación de dos tipos de pago: el pago inicial o cuota que da derecho a la franquicia

(franchise fee) y las regalías (royalties) como pagos periódicos que dependerán, funda-

mentalmente, de la clase de producto que se venda o del servicio que se preste.

Una de las principales obligaciones del franquiciatario, además de la de utilizar la mar-

ca licenciada, es cumplir con las especificaciones y los métodos proporcionados por el

1 7 8

CA

PÍ

TU

LO

I

X


franquiciante, y su omisión podrá dar lugar a la terminación anticipada del contrato. Asi-

mismo, en ocasiones se suele pactar la colaboración del franquiciatario con el franqui-

ciante respecto a la publicidad de los productos o servicios, ya que se entiende que dicha

publicidad beneficiará a ambos.

Por su misma función el contrato de franquicia se celebra por lo regular a largo plazo

y es la llegada de éste la causa principal de terminación del mismo. Sin embargo, en los

contratos suelen estipularse otras formas de terminación, tales como un preaviso me-

diante el cual una de las partes hace saber a su contraparte, con cierto tiempo de antici-

pación, su deseo de dar por terminada la relación.

Asimismo, el contrato se puede dar por terminado anticipadamente por incumpli-

miento o violaciones graves que deben señalarse claramente en el texto del mismo. Es-

tas causas pueden ser referidas a las principales obligaciones de cada parte, por ejemplo,

el no pago de la contraprestación periódica o la apertura de nuevos establecimientos sin

el consentimiento del franquiciante.

Estas son ventajas y desventajas sobresalientes de los esquemas de comercialización

más comunes en nuestro país. Sin embargo, dada la gran flexibilidad y dinámica de la

materia que nos ocupa, es conveniente resaltar que existen muchas otras formas que po-

drían llegar a adaptarse a necesidades más concretas del comerciante. Es por ello que se

recomienda siempre estar abierto a conocer e implementar distintos esquemas y formas

de hacer negocios que nos permitan, en un momento dado, satisfacer de mejor manera

los intereses de la empresa.

1 7 9

Ré

gi

me

n

ge

ne

ra

l

de

c

om

er

ci

o



1. Introducción

La comercialización de productos quizá sea el aspecto más relevante de los negocios.

La entrada en el mercado y el éxito con el que se comercialicen los mismos significa la

razón de ser y de crecer de los negocios. Gran parte de la posibilidad de ingresar en el

mercado y la conquista de los productos depende de la observancia de los requisitos

que son de importancia e interés para el consumidor.

En México existe conciencia de los riesgos que puede implicar para su población el

comercio y el consumo descontrolado de ciertos productos, por lo que existen diver-

sos requisitos que deben cumplirse a fin de salvaguardar el bienestar de las personas.

Es importante tener en cuenta que las autoridades regulan las actividades y comer-

cialización de productos en materia de salud, medio ambiente, seguridad al usuario o

consumidor, información comercial, prácticas de comercio, industrial y laboral.

La normalización de estas actividades se establece en la Ley General de Salud y sus re-

glamentos, así como en la Ley Federal de Protección al Consumidor, entre otros ordena-

mientos, y a través de requisitos muy detallados que establecen la terminología, la

clasificación, las directrices, las especificaciones, los atributos, las características, los mé-

todos de prueba o las prescripciones aplicables a un producto, proceso o servicio. Este

proceso se lleva a cabo mediante la elaboración, expedición y difusión de normas que

pueden ser de tres tipos: a) normas oficiales mexicanas (NOM), b) normas mexicanas y

c) normas de referencia. De estos tres tipos de normas, las más importantes por su ca-

rácter obligatorio son las normas oficiales mexicanas.

Las NOM son la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las de-

pendencias normalizadoras competentes y establecen reglas, especificaciones, atribu-

tos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso,

instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así co-

mo aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las

1 8 1

C A P Í T U L O X

� Régimen especial para la comercialización de productos


que se refieran a su cumplimiento o aplicación. Todos los productos, procesos, méto-

dos, instalaciones, servicios o actividades deben cumplir con las NOM y los productos o

servicios por importarse también deberán cumplir las especificaciones establecidas en

dichas normas.

Expuesto lo anterior, en la segunda parte de este capítulo abordaremos los requisitos

de etiquetado y publicidad de los productos que se pretendan comercializar en territo-

rio nacional, mientras que en la tercera parte examinaremos los trámites de apertura de

establecimientos, procesos de elaboración e importación de productos o materias primas

y la comercialización de los productos que están sujetos a regulaciones sanitarias.

2. Requisitos de etiquetado

Éstos varían según el producto. Para cada categoría de productos existen NOM correspon-

dientes de etiquetado, es decir, alimentos, bebidas alcohólicas, bebidas no alcohólicas,

juguetes, tabaco, textiles, aparatos eléctricos, productos de belleza, por mencionar sólo

algunas categorías, cuentan con una NOM específica que les aplica en materia de etique-

tado.1 Por esta razón en este capítulo resultaría imposible abordar los requisitos de eti-

quetado para cada categoría de productos.2

Sin embargo, existen NOM que contienen los lineamientos generales y requisitos míni-

mos en materia de información comercial de los productos como los que se citan a con-

tinuación.

2.1. NOM-050-SCFI-1994

La NOM-050-SCFI-1994, Información comercial, disposiciones generales para productos, tiene

por objeto establecer la información comercial que deben contener los productos de fa-

bricación nacional o extranjera que se destinen a los consumidores en el territorio na-

cional y establece las características de dicha información.

1 8 2

CA

PÍ

TU

LO

X

__________1 Es sencillo conocer los requisitos de etiquetado y demás NOM que aplican a cada categoría de productos.

La Secretaría de Economía (SE) tiene publicado el catálogo de NOM con un método fácil de consulta. Véa-

se www.economia-noms.gob.mx2 Para ilustrar el grado de especificidad de las NOM relativas al etiquetado de productos, mencionamos los tres

ejemplos siguientes:

• NOM-015/1-SCFI/SSA-1994: seguridad e información comercial en juguetes, seguridad de juguetes y artí-

culos escolares, límites de biodisponibilidad de metales en artículos recubiertos con pinturas y tintas, es-

pecificaciones químicas y métodos de prueba;

• NOM-020-SCFI-1997: información comercial-etiquetado de cueros y pieles curtidas naturales y materiales

sintéticos o artificiales con esa apariencia, calzado, marroquinería, así como los productos elaborados con

dichos materiales;

• NOM-139-SCFI-1999: información comercial-etiquetado de extracto natural de vainilla (vanilla spp), deri-

vados y sustitutos.


De acuerdo con esta NOM, la información acerca de los productos debe ser veraz y des-

cribirse y presentarse de forma tal que no induzca a error al consumidor con respecto a

la naturaleza y características de los productos. Las etiquetas deben contener, cuando

menos, la siguiente información en español:

a) Nombre o denominación genérica del producto;

b) Indicación de cantidad;

c) Nombre y domicilio fiscal del responsable de la fabricación del producto;

d) País de origen del producto;

e) Las advertencias de riesgos en el caso de productos peligrosos;

f) Instructivo y garantía, en caso de que el producto lo requiera;

g) Cuando corresponda, la fecha de caducidad o de consumo preferente.

2.2. NOM-030-SCFI-1993

Por su parte, la NOM-030-SCFI-1993, Información comercial, declaración de cantidad en la

etiqueta, especificaciones, establece la ubicación y las dimensiones referentes a la declara-

ción de cantidad, así como las unidades de medida que deben emplearse conforme al

sistema general de unidades de medida y las leyendas: contenido, contenido neto y ma-

sa drenada, según se requiera en los productos preenvasados que se comercializan en te-

rritorio nacional.

En términos generales la NOM-030-SCFI-1993 establece lo siguiente:

a) Declaración de cantidad. Las leyendas contenido y contenido neto o sus abreviaturas,

cont. y cont. net., deben ir seguidas del dato cuantitativo y de la unidad correspon-

diente a la magnitud que mejor caracterice al producto de que se trate, evitando

causar confusión en el consumidor;

b) Ubicación y dimensiones de la información. Las leyendas contenido y contenido neto

o sus abreviaturas, cont. y cont. net., el dato cuantitativo y la unidad correspondien-

te a la magnitud que mejor caracterice al producto de que se trate deben ubicarse

en la superficie principal de exhibición y deben aparecer libres de cualquier otra in-

formación que les reste importancia, excepto en el caso de masa drenada, que debe

ir junto a la declaración de contenido neto. El área alrededor de la declaración de

cantidad debe estar libre de información impresa.

2.3. NOM-008-SCFI-2002

Adicionalmente, la NOM-008-SCFI-2002, Sistema general de unidades de medida, establece

las definiciones, símbolos y reglas de escritura de las unidades del Sistema Internacional

de Unidades (SI) y otras unidades fuera de este sistema que, en conjunto, constituyen el

sistema general de unidades de medida utilizado en los diferentes campos de la ciencia,

1 8 3

Ré

gi

me

n

es

pe

ci

al

p

ar

a

la

c

om

er

ci

al

iz

ac

ió

n

de

p

ro

du

ct

os


la tecnología, la industria, la educación y el comercio. Esta NOM tiene el propósito de es-

tablecer un lenguaje unificador al alcance de todos los sectores del país.

El SI es el primer sistema de unidades de medición compatible, esencialmente comple-

to y armonizado internacionalmente, que facilita la estructuración de los sistemas me-

trológicos de las naciones que lo adopten, con los más altos niveles de exactitud.

En términos generales la NOM-008-SCFI-2002 establece que las unidades de base del SI

son siete y corresponden a las magnitudes siguientes: longitud, masa, tiempo, intensi-

dad de corriente eléctrica, temperatura termodinámica, intensidad luminosa y cantidad

de sustancia. Los nombres de las unidades son: metro, kilogramo, segundo, ampere, kel-

vin, candela y mol, respectivamente. Existe también una gran cantidad de unidades de-

rivadas que se emplean en las áreas científicas. Esta NOM establece las magnitudes,

unidades, símbolos y definiciones.

Las NOM citadas son sólo un ejemplo del grado de especificidad que las normas oficia-

les mexicanas imponen a las prácticas comerciales de toda naturaleza que se realizan

dentro del país, y deberán ser tomadas en consideración y cumplidas para hacer nego-

cios en México.

3. Requisitos de publicidad de productos

Entre los requisitos legales que aplican a la comercialización de diversos productos o ser-

vicios, también se encuentran los aspectos relativos a la información o publicidad de los

mismos. Estos requisitos se establecen en NOM, en la Ley Federal de Protección al Consumi-

dor, así como en la Ley General de Salud y en su Reglamento en Materia de Publicidad. A con-

tinuación se describe de manera general lo que se establece en cada uno de estos preceptos.

3.1. Requisitos de publicidad de productos en NOM

El propósito fundamental de las NOM en materia de publicidad es establecer los criterios

que exigen veracidad a la información dirigida al público, a fin de evitar prácticas que

lesionen los intereses de los consumidores.

3.2. Requisitos de publicidad de productos en la Ley Federal

de Protección al Consumidor

Por su parte, la Ley Federal de Protección al Consumidor establece que la información o publi-

cidad relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier medio deberán ser veraces,

comprobables y estar exentas de textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones

que induzcan o puedan inducir a error o confusión al consumidor por inexactitud.

En términos generales la Ley Federal de Protección al Consumidor establece adicional-

mente que si se trata de productos importados, éstos deberán expresar su lugar de ori-

1 8 4

CA

PÍ

TU

LO

X


gen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, así como las instrucciones para

su uso y las garantías correspondientes.

Los datos que ostenten los productos tanto nacionales como extranjeros (en sus eti-

quetas, envases y empaques) y la publicidad respectiva, deben expresarse en idioma es-

pañol, sin perjuicio de que además se expresen en otro idioma, y su precio deberá

expresarse en moneda nacional.

3.3. Ley General de Salud y su Reglamento en Materia de Publicidad

La Ley General de Salud (LGS) regula y autoriza la publicidad que se refiere a los produc-

tos y servicios que están dentro de la aplicación de esta ley, como alimentos, bebidas al-

cohólicas y no alcohólicas, tabaco y todo lo relacionado con medicamentos e insumos

para la salud.3

De acuerdo con este ordenamiento, será objeto de autorización por parte de la Secre-

taría de Salud (SSA) la publicidad que se realice sobre la existencia, calidad y caracterís-

ticas de los insumos para la salud, las bebidas alcohólicas y el tabaco, así como para

promover su uso, venta o consumo en forma directa o indirecta; así como los productos

y servicios que se determinen en el reglamento de esta ley en materia de publicidad.

La publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas no deberá asociarse con el consu-

mo de bebidas alcohólicas ni deberá inducir a hábitos de alimentación nocivos ni atribuir

a los alimentos industrializados un valor superior o distinto al que tengan en realidad.

La publicidad de bebidas alcohólicas, tabaco y medicamentos debe ajustarse a diver-

sos requisitos y requiere de permiso de la SSA previo a su publicación en medios.

Las disposiciones citadas reflejan, en términos generales, los requisitos relativos a la

información o publicidad de productos o servicios que se comercialicen en México.

Así como la publicidad es uno de los aspectos que se deben considerar para la comer-

cialización de productos o servicios, la SSA, a través de la LGS, establece lo relativo a la re-

gulación sanitaria para la comercialización de productos, aspecto que se analizará a

continuación.

4. Regulación sanitaria

Corresponde a la SSA el control sanitario de los productos y las materias primas de im-

portación y exportación. La LGS define el control sanitario como el conjunto de acciones

de orientación, educación, muestreo, verificación y, en su caso, aplicación de medidas

1 8 5

Ré

gi

me

n

es

pe

ci

al

p

ar

a

la

c

om

er

ci

al

iz

ac

ió

n

de

p

ro

du

ct

os

__________3 Para los efectos de la LGS se consideran insumos para la salud los medicamentos, sustancias psicotrópicas,

estupefacientes y materias primas y aditivos que intervengan para su elaboración, así como los equipos mé-

dicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, material

quirúrgico, de curación y productos higiénicos.


de seguridad y sanciones que ejerce la SSA con la participación de los productores, co-

mercializadores y consumidores, con base en lo que establecen las NOM y otras disposi-

ciones aplicables.

4.1. Disposiciones generales

El ejercicio del control sanitario previsto por la LGS se aplica a los aspectos siguientes:

a) Proceso,4 importación y exportación de alimentos, bebidas no alcohólicas, bebidas

alcohólicas, productos de perfumería, belleza y aseo, tabaco, así como de las ma-

terias primas y, en su caso, aditivos que intervengan en su elaboración;

b) Proceso, uso, mantenimiento, importación, exportación y disposición final de

equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, in-

sumos de uso odontológico, materiales quirúrgicos, de curación y productos higié-

nicos;

c) Proceso, uso, importación, exportación, aplicación y disposición final de plaguici-

das, nutrientes vegetales y sustancias tóxicas o peligrosas para la salud, así como

de las materias primas que intervengan en su elaboración.

De lo anterior se desprenden cuatro aspectos fundamentales:

a) La elaboración de los productos sujetos a regulación sanitaria;

b) La autorización para los establecimientos que requieren autorización sanitaria;

c) La autorización para la importación de ciertos productos;

d) La autorización para la venta o suministro de productos.

4.2. Proceso de elaboración de productos

La LGS establece que el proceso de elaboración de productos deberá realizarse en condi-

ciones higiénicas, sin adulteración,5 contaminación6 o alteración,7 y de conformidad con

las disposiciones de la LGS.

1 8 6

CA

PÍ

TU

LO

X

__________4 Para los efectos de la LGS se entiende por proceso el conjunto de actividades relativas a la obtención, elabo-

ración, fabricación, preparación, conservación, mezclado, acondicionamiento, envasado, manipulación,

transporte, distribución, almacenamiento y expendio o suministro al público de los productos a que se re-

fiere la LGS.5 Se considera adulterado un producto cuando:

a) Su naturaleza o composición no correspondan a aquellas con que se etiquete, anuncie, expenda o sumi-

nistre o cuando no correspondan a las especificaciones de su autorización;

b) Haya sufrido tratamiento que disimule su alteración o se encubran defectos en su proceso o en la calidad

sanitaria de las materias primas utilizadas.6 Se considera contaminado el producto o materia prima que contenga microorganismos, hormonas, bacte-

riostáticos, plaguicidas, partículas radiactivas, materia extraña, así como cualquier otra substancia en canti-

dades que rebasen los límites permisibles establecidos por la SSA.


A este respecto es conveniente señalar que el titular de un producto puede permitir

que éste sea elaborado en todo o en parte por cualquier fabricante, siempre que se cum-

pla con los requisitos establecidos al efecto en la LGS y demás disposiciones aplicables.

4.3. Autorización sanitaria para establecimientos

De acuerdo con la LGS, únicamente requieren autorización sanitaria los establecimientos

dedicados a las siguientes actividades:

a) El proceso de medicamentos que contengan estupefacientes y psicotrópicos; vacu-

nas; toxoides; sueros y antitoxinas de origen animal, y hemoderivados;

b) La elaboración, fabricación o preparación de medicamentos, plaguicidas, nutrien-

tes vegetales o sustancias tóxicas o peligrosas;

c) La aplicación de plaguicidas;

d) La utilización de fuentes de radiación para fines médicos o de diagnóstico;

e) Los establecimientos en que se practiquen actos quirúrgicos u obstétricos.

Los demás establecimientos que no requieran autorización sanitaria sólo deberán dar

aviso de funcionamiento a la SSA,8 es decir, únicamente deberán avisar a esa Secretaría

que ya comenzaron a funcionar, pero no requieren permiso previo.

4.4. Autorización de importación

La SSA establece qué productos o materias primas requieren autorización previa de im-

portación. Los productos que pueden requerir autorización de importación son alimen-

tos, bebidas no alcohólicas, bebidas alcohólicas, productos de perfumería, belleza y aseo,

tabaco y las materias que se utilicen para su elaboración. Lo anterior se determina con

base en los riesgos para la salud que dichos productos puedan implicar.

1 8 7

Ré

gi

me

n

es

pe

ci

al

p

ar

a

la

c

om

er

ci

al

iz

ac

ió

n

de

p

ro

du

ct

os

__________7 Se considera alterado un producto o materia prima cuando, por la acción de cualquier causa, haya sufrido

modificaciones en su composición intrínseca que:

a) Reduzcan su poder nutritivo o terapéutico;

b) Lo conviertan en nocivo para la salud;

c) Modifiquen sus características, siempre que éstas tengan repercusión en la calidad sanitaria de los mismos.8 Estos avisos deben presentarse por escrito a la SSA o a los gobiernos de las entidades federativas dentro de

los diez días posteriores al inicio de operaciones y contendrán los datos siguientes:

a) Nombre y domicilio de la persona física o moral propietaria del establecimiento;

b) Domicilio del establecimiento donde se realiza el proceso y fecha de inicio de operaciones;

c) Procesos utilizados y línea o líneas de productos;

d) Declaración, bajo protesta de decir verdad, de que se cumplen los requisitos y las disposiciones aplica-

bles al establecimiento;

e) Clave de la actividad del establecimiento;

f) Número de cédula profesional, en su caso, del responsable sanitario.


Asimismo, se requiere autorización sanitaria expedida por la SSA para la importación

de medicamentos y sus materias primas, equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas fun-

cionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, material quirúrgico y de

curación, y productos higiénicos especificados por dicha Secretaría. Finalmente, se re-

quiere autorización sanitaria de la SSA para la importación de plaguicidas, nutrientes ve-

getales y sustancias tóxicas o peligrosas que constituyan un riesgo para la salud.

4.5. Autorización para venta o suministro

Los medicamentos y otros insumos para la salud, estupefacientes, sustancias psicotrópi-

cas y productos que los contengan, así como plaguicidas, nutrientes vegetales y sustan-

cias tóxicas o peligrosas, deberán contar con autorización sanitaria para su venta o

suministro.

La importación de plaguicidas persistentes y bioacumulables de cualquier composi-

ción química únicamente se autorizará cuando no entrañen un peligro para la salud hu-

mana y no sea posible la sustitución adecuada de los mismos. Sin embargo, la SSA,

mediante acuerdo que publicará en el Diario Oficial de la Federación, puede determinar

qué plaguicidas y nutrientes vegetales no requerirán de autorización sanitaria para su

importación.

4.6. Otras reglas aplicables a productos específicos

De acuerdo con lo que establece la LGS en materia de regulación sanitaria de productos,

consideramos conveniente destacar la regulación a los siguientes productos: medica-

mentos e insumos para la salud; bebidas alcohólicas y tabaco; alimentos y bebidas no al-

cohólicas, y otros productos que también regula la LGS.

4.6.1. Medicamentos e insumos para la salud 9

Para los efectos de la LGS, se entiende por:

a) Medicamentos.10 Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sintéti-

co que tenga efecto terapéutico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en

1 8 8

CA

PÍ

TU

LO

X

__________9 Véase definición de insumos para la salud en la nota 3 de este capítulo.10 Los medicamentos se clasifican:

Por su forma de preparación en:

a) Magistrales. Cuando sean preparados conforme a la fórmula prescrita por un médico;

b) Oficinales. Cuando la preparación se realice de acuerdo con las reglas de la farmacopea de los Estados

Unidos Mexicanos;

c) Especialidades farmacéuticas. Cuando sean preparados con fórmulas autorizadas por la SSA en estableci-

mientos de la industria químico-farmacéutica.


forma farmacéutica y se identifique como tal por su actividad farmacológica, carac-

terísticas físicas, químicas y biológicas. Cuando un producto contenga nutrimen-

tos será considerado como medicamento siempre que se trate de un preparado que

contenga de manera individual o asociada: vitaminas, minerales, electrolitos, ami-

noácidos o ácidos grasos, en concentraciones superiores a las de los alimentos na-

turales y además se presente en alguna forma farmacéutica definida y la indicación

de uso contemple efectos terapéuticos, preventivos o rehabilitatorios;

b) Fármaco. Toda sustancia natural, sintética o biotecnológica que tenga alguna acti-

vidad farmacológica y que se identifique por sus propiedades físicas, químicas o

acciones biológicas, que no se presente en forma farmacéutica, y que reúna condi-

ciones para ser empleada como medicamento o ingrediente de un medicamento;

c) Materia prima. Sustancia de cualquier origen que se use para la elaboración de me-

dicamentos o fármacos naturales o sintéticos;

d) Aditivo. Toda sustancia que se incluya en la formulación de los medicamentos y

que actúe como vehículo, conservador o modificador de alguna de sus caracterís-

ticas para favorecer su eficacia, seguridad, estabilidad, apariencia o aceptabilidad;

e) Materiales: los insumos necesarios para el envase y empaque de los medicamentos.

La SSA sólo concederá la autorización correspondiente a los medicamentos cuando se

demuestre que las sustancias que contienen reúnen las características de seguridad y efi-

cacia exigidas por la LGS.

Adicionalmente la LGS establece que los laboratorios y almacenes de depósito y distri-

bución de los medicamentos sólo podrán expender éstos últimos a establecimientos que

cuenten con licencia sanitaria que los acredite como droguerías, farmacias o boticas au-

torizadas para suministrar al público medicamentos que contengan estupefacientes o

sustancias psicotrópicas. Para el comercio o tráfico de estupefacientes en el interior del

territorio nacional, la SSA fijará los requisitos que deberán satisfacerse y expedirá permi-

sos especiales de adquisición o de traspaso.

1 8 9

Ré

gi

me

n

es

pe

ci

al

p

ar

a

la

c

om

er

ci

al

iz

ac

ió

n

de

p

ro

du

ct

os

__________

Por su naturaleza:

a) Alopáticos. Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sintético que tenga efecto terapéu-

tico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacéutica y se identifique como tal por su

actividad farmacológica, características físicas, químicas y biológicas, y se encuentre registrada en la far-

macopea de los Estados Unidos Mexicanos para medicamentos alopáticos;

b) Homeopáticos. Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sintético que tenga efecto tera-

péutico, preventivo o rehabilitatorio y que sea elaborada de acuerdo con los procedimientos de fabrica-

ción descritos en la farmacopea homeopática de los Estados Unidos Mexicanos, en las de otros países o

en otras fuentes de información científica nacional e internacional;

c) Herbolarios. Los productos elaborados con material vegetal o algún derivado de éste, cuyo ingrediente

principal es la parte aérea o subterránea de una planta o extractos y tinturas, así como jugos, resinas, acei-

tes grasos y esenciales, presentados en forma farmacéutica, cuya eficacia terapéutica y seguridad han si-

do confirmadas científicamente en la bibliografía nacional o internacional.


En relación con los establecimientos que se destinen al proceso de los productos de

medicamentos, incluidas su importación y exportación, la LGS los clasifica de la siguien-

te manera:

a) Fábrica o laboratorio de materias primas para la elaboración de medicamentos o

productos biológicos para uso humano;

b) Fábrica o laboratorio de medicamentos o productos biológicos para uso humano;

c) Fábrica o laboratorio de remedios herbolarios;

d) Laboratorio de control químico, biológico, farmacéutico o de toxicología, para el

estudio, experimentación de medicamentos y materias primas, o auxiliar de la re-

gulación sanitaria;

e) Almacén de acondicionamiento de medicamentos o productos biológicos y de re-

medios herbolarios;

f) Almacén de depósito y distribución de medicamentos o productos biológicos pa-

ra uso humano, y de remedios herbolarios;

g) Almacén de depósito y distribución de materias primas para la elaboración de me-

dicamentos para uso humano;

h) Droguería es el establecimiento que se dedica a la preparación y expendio de me-

dicamentos magistrales y oficinales, además de la comercialización de especialida-

des farmacéuticas, incluidas aquellas que contengan estupefacientes y

psicotrópicos y otros insumos para la salud;

i) Botica es el establecimiento que se dedica a la comercialización de especialidades

farmacéuticas, incluidas aquellas que contengan estupefacientes y psicotrópicos o

demás insumos para la salud;

j) Farmacia es el establecimiento que se dedica a la comercialización de especialida-

des farmacéuticas, incluidas aquellas que contengan estupefacientes y psicotrópi-

cos, insumos para la salud en general y productos de perfumería, belleza y aseo;

k) Establecimientos destinados al proceso de medicamentos para uso veterinario.

De acuerdo con la LGS los responsables sanitarios de los establecimientos deberán ser

profesionales con título registrado por las autoridades educativas competentes, deberán

reunir los requisitos establecidos en las disposiciones aplicables, y serán designados por

los titulares de las licencias o propietarios de los establecimientos, quienes darán el avi-

so correspondiente a la SSA.

En los casos en que resulten afectadas, por acción u omisión, la identidad, pureza, conser-

vación, preparación, dosificación o manufactura de los productos, el responsable del estable-

cimiento y el propietario del mismo responderán solidariamente a las sanciones que

correspondan en los términos que señalen la LGS y las demás disposiciones legales aplicables.

En relación con los insumos para la salud, la LGS establece las siguientes definiciones:

a) Equipo médico.11 Los aparatos, accesorios e instrumental para uso específico, des-

1 9 0

CA

PÍ

TU

LO

X


tinados a la atención médica, quirúrgica o a procedimientos de exploración, diag-

nóstico, tratamiento y rehabilitación de pacientes, así como aquellos para efectuar

actividades de investigación biomédica;12

b) Prótesis, órtesis y ayudas funcionales. Aquellos dispositivos destinados a sustituir

o complementar una función, un órgano o un tejido del cuerpo humano;

c) Agentes de diagnóstico.13 Todos los insumos, incluidos antígenos, anticuerpos, ca-

libradores, verificadores, reactivos, equipos de reactivos, medios de cultivo y de

contraste y cualquier otro similar que pueda utilizarse como auxiliar de otros pro-

cedimientos clínicos o paraclínicos;

d) Insumos de uso odontológico. Todas las sustancias o materiales empleados para la

atención de la salud dental;

e) Materiales quirúrgicos y de curación. Los dispositivos o materiales que adiciona-

dos o no de antisépticos o germicidas, se utilizan en la práctica quirúrgica o en el

tratamiento de las soluciones de continuidad, lesiones de la piel o sus anexos;

f) Productos higiénicos. Los materiales y sustancias que se apliquen en la superficie

de la piel o cavidades corporales y que tengan acción farmacológica o preventiva.

4.6.2. Bebidas alcohólicas y tabaco

Para los efectos de la LGS se consideran bebidas alcohólicas aquellas que contengan al-

cohol etílico en una proporción de 2 por ciento y hasta 55 por ciento en volumen.

Cualquiera otra que contenga una proporción mayor no podrá comercializarse como

bebida.

La LGS establece la obligación de que toda bebida alcohólica debe ostentar, en los en-

vases, la leyenda: “El abuso en el consumo de este producto es nocivo para la salud”,

cumpliendo con los requisitos que establece la LGS y las NOM correspondientes.

En el caso del tabaco la LGS dispone que con el nombre de tabaco se designa a la plan-

ta Nicotina Tabacum y sus sucedáneos, en su forma natural o modificada, en las diferen-

tes presentaciones que se utilicen para fumar, masticar o aspirar.

1 9 1

Ré

gi

me

n

es

pe

ci

al

p

ar

a

la

c

om

er

ci

al

iz

ac

ió

n

de

p

ro

du

ct

os

__________11 En el caso de equipos médicos, prótesis, órtesis y ayudas funcionales, deberán expresarse en la etiqueta o ma-

nual correspondiente las especificaciones de manejo y conservación, con las características que señale la SSA.12 El proceso, uso y mantenimiento de equipos médicos y agentes de diagnóstico en los que intervengan fuen-

tes de radiación, se ajustarán a las NOM dictadas por la SSA, incluso en la eliminación de desechos de tales

materiales, sin perjuicio de la intervención que corresponde a otras autoridades competentes. Las etiquetas

y contra-etiquetas de los equipos y agentes de diagnóstico deberán ostentar además la leyenda “Peligro, ma-

terial radioactivo para uso exclusivo en medicina”, la indicación de los isótopos que contienen actividad, vi-

da media de los mismos y tipo de radiaciones que emitan, así como el logotipo internacional reconocido

para indicar los materiales radioactivos.13 Las etiquetas y contra-etiquetas de los agentes de diagnóstico que se empleen en dispositivos o equipos mé-

dicos deberán contener la leyenda: “Para uso exclusivo en laboratorios clínicos o de gabinete”. Las indica-

ciones sobre el uso que tengan dentro del laboratorio o gabinete, la técnica para su empleo, su forma de

aplicación, en su caso, y las precauciones de uso se detallarán en un instructivo adjunto al producto.


Además de lo establecido en las normas oficiales mexicanas correspondientes, en las

etiquetas de los empaques y envases en que se expenda o suministre tabaco deberán fi-

gurar, en forma clara y visible, leyendas de advertencia escritas con letra fácilmente legi-

ble con colores contrastantes, las cuales se alternarán con los siguientes contenidos:

a) Dejar de fumar reduce importantes riesgos en la salud;

b) Fumar es causa de cáncer y enfisema pulmonar;

c) Fumar durante el embarazo aumenta el riesgo de parto prematuro y de bajo peso

en el recién nacido.

Es importante señalar que en ningún caso y de ninguna forma se podrá expender o

suministrar tabaco a menores de edad.

4.6.3. Alimentos y bebidas no alcohólicas

a) Para los efectos de la LGS se entiende por alimento cualquier sustancia o producto,

sólido o semisólido, natural o transformado, que proporcione al organismo ele-

mentos para su nutrición;

b) Por bebida no alcohólica se entiende cualquier líquido, natural o transformado,

que proporcione al organismo elementos para su nutrición;

c) Materia prima. Sustancia o producto de cualquier origen que se use en la elabora-

ción de alimentos y bebidas no alcohólicas y alcohólicas;

d) Aditivo. Cualquier sustancia permitida que, sin tener propiedades nutritivas, se in-

cluya en la formulación de los productos y que actúe como estabilizante, conser-

vador o modificador de sus características organolépticas para favorecer ya sea su

estabilidad, conservación, apariencia o aceptabilidad;

e) Suplementos alimenticios. Productos a base de hierbas, extractos vegetales, ali-

mentos tradicionales, deshidratados o concentrados de frutas, adicionados o no de

vitaminas o minerales, que se puedan presentar en forma farmacéutica y cuya fi-

nalidad de uso sea incrementar la ingesta dietética total, complementarla o suplir

alguno de sus componentes.14

4.6.4. Otros productos

La LGS también se ocupa del otorgamiento de autorización para la comercialización y demás

1 9 2

CA

PÍ

TU

LO

X

__________14 La SSA, con base en la composición de los alimentos y bebidas, determinará los productos a los que puedan

atribuírseles propiedades nutritivas particulares, incluyendo los que se destinen a regímenes especiales de

alimentación. Cuando la misma Secretaría les reconozca propiedades terapéuticas, se considerarán como

medicamentos.

Los alimentos o bebidas que se pretendan comercializar al público en presentaciones que sugieran al con-

sumidor que el producto tiene propiedades terapéuticas, deberán incluir en sus etiquetas la leyenda: “Este

producto no es un medicamento”.


regulación sanitaria de los siguientes productos: de perfumería y belleza, de aseo, plaguici-

das, nutrientes vegetales y sustancias tóxicas o peligrosas, y productos biotecnológicos.

4.6.4.1. Productos de perfumería y belleza

Para los efectos de la LGS se consideran productos de perfumería y belleza15 los siguientes:

a) Los productos de cualquier origen, independientemente de su estado físico, desti-

nados a modificar el olor natural del cuerpo humano;

b) Los productos o preparaciones de uso externo destinados a preservar o mejorar la

apariencia personal;

c) Los productos o preparados destinados al aseo de las personas;

d) Los repelentes que se apliquen directamente a la piel.

Los productos para adelgazar, engrosar partes del cuerpo o variar las proporciones del

mismo que contengan hormonas, vitaminas y en general sustancias con acción terapéu-

tica a las que se les atribuya esta acción no serán considerados como productos de be-

lleza sino como medicamentos, y deberán sujetarse a lo previsto por la LGS en materia de

medicamentos.

4.6.4.2. Productos de aseo

La LGS considera productos de aseo a los jabones, detergentes, limpiadores, blanqueado-

res, almidones para uso externo, desmanchadores, desinfectantes, desodorantes y aro-

matizantes ambientales y los demás de naturaleza análoga que determine la SSA.

Las etiquetas de los envases y empaques en los que se presenten los productos de aseo

deberán cumplir con los requerimientos legales de etiquetado establecidos en las NOM

aplicables.

4.6.4.3. Plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias tóxicas o peligrosas

En relación con estos productos la LGS establece las siguientes definiciones:

a) Plaguicida. Cualquier substancia o mezcla de substancias que se destina a contro-

lar cualquier plaga, incluidos los vectores que transmiten las enfermedades huma-

nas y de animales, las especies no deseadas que causen perjuicio o que interfieran

con la producción agropecuaria y forestal, así como las sustancias defoliantes y las

desecantes;

b) Nutrientes vegetales. Cualquier substancia o mezcla de substancias que contenga

elementos útiles para la nutrición y desarrollo de plantas, reguladores de creci-

miento, mejoradores de suelo, inoculantes y humectantes;

1 9 3

Ré

gi

me

n

es

pe

ci

al

p

ar

a

la

c

om

er

ci

al

iz

ac

ió

n

de

p

ro

du

ct

os

__________15 No podrá atribuirse a los productos de perfumería y belleza ninguna acción terapéutica, ya sea en el nom-

bre, indicaciones, instrucciones para su empleo o publicidad.


c) Sustancia peligrosa. Aquel elemento o compuesto, o la mezcla química de ambos, que

tiene características de corrosividad, reactividad, inflamabilidad, explosividad, toxici-

dad, biológico-infecciosas, de carcinogenicidad, teratogenicidad o mutagenicidad;

d) Sustancia tóxica. Aquel elemento o compuesto, o la mezcla química de ambos que,

cuando por cualquier vía de ingreso, ya sea inhalación, ingestión o contacto con la

piel o mucosas, causen efectos adversos al organismo, de manera inmediata o me-

diata, temporal o permanente, como lesiones funcionales, alteraciones genéticas,

teratogénicas, mutagénicas carcinogénicas o la muerte.

La regulación sanitaria de estos productos consiste en la competencia de la SSA para

clasificar los productos de acuerdo con el riesgo que representen para la salud humana;

autorizar la comercialización de los productos, y establecer, en coordinación con las de-

pendencias competentes, las normas oficiales mexicanas en las que se especifiquen las

condiciones que se deberán cumplir para fabricar, formular, envasar, etiquetar, embalar,

almacenar, transportar, comercializar y aplicar plaguicidas, nutrientes vegetales y sustan-

cias tóxicas o peligrosas en cualquier fase de su ciclo de vida.

Las NOM aplicables son las que establecen las reglas y métodos de protección para el

proceso, uso y aplicación de los plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias tóxicas o

peligrosas.

En el caso de las etiquetas de los envases de los plaguicidas, nutrientes vegetales y sus-

tancias tóxicas o peligrosas, éstas deben ostentar, en español y de manera clara, la leyenda

sobre los peligros que implica el manejo del producto, su forma de uso, sus antídotos en

caso de intoxicación, y el manejo de los envases que los contengan o los hayan contenido,

de conformidad con las disposiciones legales aplicables y con las normas que dicte la SSA.

4.6.4.4. Productos biotecnológicos

La LGS define los productos biotecnológicos como aquellos alimentos, ingredientes, adi-

tivos, materias primas, insumos para la salud, plaguicidas, sustancias tóxicas o peligro-

sas, y sus desechos, en cuyo proceso intervengan organismos vivos o parte de ellos,

modificados por técnica tradicional o ingeniería genética.

Las personas que comercialicen este tipo de productos deberán notificar a la SSA de to-

dos aquellos productos biotecnológicos o de los derivados de éstos que se destinen al

uso o consumo humano, ya que esta situación implica una autorización especial.

La anterior ha sido una descripción general de la regulación existente en materia sanita-

ria en México. Evidentemente, dependiendo de la actividad y productos específicos ha-

brá que atender a las particularidades regulatorias correspondientes, por lo que antes de

iniciar o establecer un negocio de esta naturaleza sugerimos verificar todos los permisos,

autorizaciones y restricciones existentes.

1 9 4

CA

PÍ

TU

LO

X


1. Introducción

En México, como en muchas otras partes del mundo, existen diversos instrumentos jurí-

dicos para la obtención de financiamiento y la presentación de garantías. El Código Civil

mexicano prevé básicamente a los contratos de fianza, prenda e hipoteca como contratos

de garantía. Sin embargo, otro de los instrumentos utilizados más comúnmente es el fi-

deicomiso, cuya flexibilidad permite adoptarlo en múltiples situaciones comerciales.

A continuación se explican las notas esenciales de cada una de las instituciones jurí-

dicas antes señaladas.

2. Fianza

2.1. Características

Mediante la celebración de un contrato de fianza una institución afianzadora, la cual

debe cumplir con diversos requisitos y autorizaciones de la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público (SHCP), se obliga con un tercero a pagar por el deudor en caso de que

éste no lo haga, a cambio de una contraprestación denominada prima.

En virtud de la fianza el acreedor de la obligación garantizada adquiere el derecho a ser

pagado por la institución de fianzas en caso de que el fiado no pague. Por tanto, tiene de-

recho a exigir y recibir el pago de la obligación garantizada directamente de la institución

de fianza o del fiado, o de ambos, ya que la fianza no se extingue aun cuando el beneficia-

rio no requiera judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal.

Esta clase de garantía es frecuentemente utilizada en asuntos judiciales y administra-

tivos y, por lo que respecta a la fianza destinada a garantizar financiamientos, la SHCP

ha emitido reglas especiales para el otorgamiento de fianzas que garantizan operacio-

nes de crédito, algunas de las cuales se mencionan a continuación:

1 9 5

C A P Í T U L O X I

� Garantías al financiamiento


a) Las instituciones afianzadoras sólo pueden otorgar fianzas que garanticen opera-

ciones crediticias, exclusivamente cuando se trate del pago derivado de operacio-

nes de compra-venta de bienes y servicios de distribución mercantil; del pago

derivado de créditos documentados en títulos inscritos en el Registro Nacional de

Valores; del pago derivado de contratos de arrendamiento financiero; del pago de-

rivado de descuentos de títulos de crédito o de contratos de factoraje financiero,

etcétera;

b) Estas fianzas serán expedidas únicamente previo análisis y aprobación efectuados

en la casa matriz, en las sucursales, o bien en las oficinas de servicio de las institu-

ciones de fianzas;

c) Sólo podrán ser otorgadas a personas morales;

d) Las instituciones de fianzas podrán pactar deducibles con el beneficiario en rela-

ción con el monto garantizado;

e) Deberá contratarse previamente un seguro de daños en favor de la institución de

fianzas, por todo el tiempo que dure la fianza, respecto de los bienes por los que

se expida la fianza, y un seguro de vida sobre el fiado cuando éste sea una perso-

na física menor de 65 años;

f) La vigencia de las fianzas siempre será determinada, su renovación o prórroga no

podrá operar en forma automática y se cancelarán automáticamente transcurrido

el plazo acordado;

g) En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el beneficiario debe suspen-

der las operaciones objeto de la fianza y, en caso contrario, las nuevas operaciones no

quedarán garantizadas salvo que la afianzadora otorgue su consentimiento por escrito.

2.2. Requisitos para su celebración

El contrato de fianza debe constar por escrito y debe expedirse la póliza de fianza res-

pectiva, misma que deberá contener los requisitos señalados en la Ley Federal de Institu-

ciones de Fianzas, tales como:

a) Los nombres o las denominaciones sociales del beneficiario, fiado, solicitante e ins-

titución fiadora;

b) Obligación garantizada;

c) Monto por el cual responde la institución de fianzas;

d) La vigencia de la fianza;

e) Los derechos y obligaciones de la institución garante y del beneficiario.

En caso de incumplimiento deberán hacerse las reclamaciones por escrito ya sea ante

la casa matriz, en las sucursales, o bien, en las oficinas de servicio de las instituciones de

fianzas, acompañando los documentos originales que acrediten la existencia y exigibili-

1 9 6

CA

PÍ

TU

LO

X

I


dad del crédito afianzado, así como de un informe acerca de las gestiones de cobre rea-

lizadas por el beneficiario hasta ese momento.

3. Prenda

3.1. Prenda Ordinaria

3.1.1. Características

Mediante la celebración de un contrato de prenda se permite al acreedor garantizar su

crédito con uno o más bienes respecto de los cuales tiene un derecho preferente frente

a los demás acreedores del deudor. La prenda es un derecho real constituido sobre un

bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su prefe-

rencia en el pago.

Es pues, la prenda, un contrato accesorio cuyo único fin es el de garantizar al acree-

dor el cumplimiento de una obligación a su favor y su preferencia en el pago. Tradicio-

nalmente, en virtud de la prenda, el deudor o el tercer garante se privan de la posesión

de los bienes dados en garantía; sin embargo (como lo veremos en el siguiente aparta-

do), es posible que esto no ocurra cuando se trata de prenda sin transmisión de pose-

sión, en la que el deudor conserva la posesión de los bienes y hasta su disposición.

3.1.2. Objeto de la prenda mercantil

Puede ser objeto de la prenda cualquier bien mueble enajenable incluyendo maquinaria,

equipo, títulos de crédito, acciones, bonos, valores, títulos representativos de mercan-

cías, etcétera, mismos que pueden ser del mismo deudor o de un tercero, quien en tal

caso debe tener la propiedad o legitimación necesaria para disponer de dichos bienes.

3.1.3. Requisitos para su celebración

La forma de perfeccionar la prenda varía de acuerdo con los bienes sobre los que se pre-

tenda constituir dicho gravamen, por ejemplo:

a) Bienes o títulos al portador:

i) Por la entrega de los mismos;

ii) Por su depósito en poder de un tercero designado por las partes y a disposi-

ción del acreedor;

iii) Por el depósito a disposición del acreedor en locales cuyas llaves queden en

poder de éste, aunque dichos locales sean propiedad del deudor.

b) Títulos nominativos, con el endoso en favor del acreedor y, en su caso, por ese mis-

mo endoso y la correspondiente anotación en el registro del emisor;

c) Créditos no negociables, con la entrega del título o documento en que el crédito

conste;

1 9 7

Ga

ra

nt

ía

s

al

f

in

an

ci

am

ie

nt

o


d) Títulos representativos de mercancías, con la entrega y endoso de dichos títulos;

e) Bono de prenda, con la emisión o endoso del bono de prenda (clase especial de tí-

tulo de crédito);

f) Maquinaria, equipo y empresa, en los casos de créditos refaccionarios o de habili-

tación, con la inscripción en el Registro de Comercio, quedando en poder del deu-

dor los bienes dados en prenda;

g) Crédito para la adquisición de bienes de consumo duradero, con la entrega de la

factura al acreedor (institución de crédito) que acredite la propiedad de la cosa ad-

quirida, con la anotación respectiva. En este caso la cosa queda en poder del deu-

dor como depositario;

h) Créditos en libros, con la anotación en el contrato correspondiente de que los cré-

ditos dados en prenda se hayan especificados en las notas o relaciones respectivas

y que éstas han sido transcritas por la institución de crédito en un libro especial.

En cualquier caso la prenda es un contrato formal para cuya constitución se exige su

otorgamiento por escrito, debiéndose formar dos ejemplares cuando se otorgue en escri-

to privado, y no surtirá efectos contra terceros sino hasta que conste la certeza de la fe-

cha por el registro, escritura pública o de alguna otra manera fehaciente.

Adicionalmente, la Ley del Mercado de Valores prevé la constitución de una prenda so-

bre valores para garantir el cumplimiento de las operaciones realizadas por casas de bol-

sa con o por cuenta de sus clientes, mediante la celebración del Contrato de Prenda

Bursátil sin que sea necesario, para su constitución, el endoso y entrega material de los

valores ni la anotación en los registros del emisor de dichos valores. Las partes podrán

convenir, en los contratos de Prenda Bursátil, la venta de los valores dados en garantía,

siempre que cuando menos se cumpla con los requisitos que al efecto establece el men-

cionado ordenamiento legal.

Asimismo, respecto de la constitución de algunas clases especiales de prenda, los docu-

mentos en donde consten deberán inscribirse en registros públicos, a fin de que surtan

efectos contra terceros, por ejemplo: las prendas derivadas de la celebración de créditos

refaccionarios o de habilitación deberán ser inscritas en el Registro Público del Comercio;

las prendas constituidas sobre artefactos marítimos o aeronáuticos deberán inscribirse en

el Registro Marítimo Nacional o en el Registro Aeronáutico Mexicano, respectivamente.

3.1.4. Ejecución de la prenda

En caso de incumplimiento por el deudor de la obligación garantizada, el acreedor no

podrá hacerse dueño de los bienes o títulos en prenda sin el expreso consentimiento del

deudor, manifestado por escrito y con posterioridad a la constitución de la prenda.

Consecuentemente, cuando se venza la obligación garantizada, el acreedor podrá pe-

dir al juez que autorice la venta de los bienes o títulos dados gravados y el producto de

1 9 8

CA

PÍ

TU

LO

X

I


la venta deberá ser conservado en prenda por el acreedor, en sustitución de los bienes o

títulos vendidos.

Igualmente, el acreedor podrá proceder a la venta de los bienes pignorados cuando el

precio de los mismos baje de manera tal que no baste para cubrir el importe de la deu-

da y un 20 por ciento más, o bien cuando el deudor no proporcione en tiempo los fon-

dos necesarios para cubrir las exhibiciones que deban enterarse sobre los títulos dados

en prenda.

Lo anterior toda vez que el acreedor prendario, además de estar obligado a la guarda

y conservación de los bienes o títulos dados en prenda, debe ejercitar todos los derechos

inherentes a ellos, siendo los gastos por cuenta del deudor, por lo que si el deudor no

los cubre en el tiempo y cantidad necesarios, podrá procederse a la venta de los mismos.

3.2. Prenda sin desposesión o con registro

3.2.1. Características

Es la prenda constituida en créditos refaccionarios, de habilitación o avío, o sobre crédi-

tos en libros que no se entregan al acreedor prendario, sino que quedan en poder del

otorgante de la garantía, a quien se considera depositario judicial de los mismos, pero

también en todos los demás casos previstos en la Ley General de Títulos y Operaciones de

Crédito en los que se pretenda garantizar una obligación y su preferencia en el pago, con-

servando el deudor la posesión material de los bienes gravados y en la que excepcional-

mente puede pactarse que el acreedor o un tercero tenga la posesión de tales bienes.

Esta clase especial de prenda puede servir para garantizar cualquier obligación con in-

dependencia de la actividad preponderante del deudor, incluso obligaciones futuras, pe-

ro en este caso la garantía sólo puede ejecutarse una vez que la obligación principal sea

exigible.

Es de mencionarse que el importe de la garantía puede ser una cantidad determinada

en el momento de la constitución de la garantía o determinable en el momento de su eje-

cución, y procederá su inscripción en el registro aun cuando no se haya fijado la canti-

dad máxima que garantice el gravamen.

Junto con lo anterior, la garantía incluye, salvo pacto en contrario, los intereses ordi-

narios y moratorios estipulados en el contrato respectivo y los gastos incurridos en el

proceso de ejecución de la prenda.

3.2.2. Objeto de la prenda sin desposesión

Pueden ser objeto de esta clase de garantía toda clase de derechos y bienes muebles, los

que deben identificarse salvo que sean objeto de prenda todos los bienes que el deudor

prendario utilice para la realización de su actividad preponderante, en cuyo caso basta

su identificación genérica.

1 9 9

Ga

ra

nt

ía

s

al

f

in

an

ci

am

ie

nt

o


De esta manera podrán gravarse con prenda sin transmisión de posesión: los bienes y

derechos del deudor, en el momento de otorgar la garantía, incluyendo los derechos de

propiedad industrial; los bienes y derechos que el deudor adquiera en fecha posterior a

la constitución de la prenda; los frutos o productos pendientes o ya obtenidos; los bie-

nes y derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajena-

ción a terceros de los bienes pignorados o como indemnización en caso de daños o

destrucción de dichos bienes.

Una característica especial de este tipo de garantía es que el deudor, salvo pacto en

contrario, tiene derecho a hacer uso de los bienes gravados, así como combinarlos con

otros y emplearlos en la fabricación de otros bienes, siempre que no se disminuya el va-

lor de la garantía y que los producidos formen parte de la garantía, así como percibir y

utilizar los frutos y productos de los bienes pignorados.

3.2.3. Requisitos para su celebración

En cuanto a la forma, la prenda sin desposesión deberá constar por escrito, y si el im-

porte de los bienes dados en prenda es igual o superior al equivalente a 250 mil unida-

des de inversión (unidad de medida financiera), las partes deberán ratificar sus firmas

ante fedatario público.

Asimismo, al celebrar el contrato de prenda sin transmisión de posesión, las partes de-

berán convenir sobre el lugar o lugares en donde deban encontrarse los bienes dados en

garantía; las contraprestaciones mínimas que deberá recibir el deudor de su contraparte

por la venta o transferencia de los bienes; las características o categorías que permitan

identificar a la persona o personas a las que el deudor podrá vender o transferir los bie-

nes, así como el destino del dinero, bienes o derechos obtenidos por la venta, y la infor-

mación que el deudor deba entregar al acreedor respecto de la transformación, venta o

transferencia de los bienes. El incumplimiento de tales estipulaciones por el deudor trae

como consecuencia el vencimiento anticipado del crédito garantizado.

La prenda, su extinción, modificación, cesión y prelación surten efectos contra terce-

ros a partir de su inscripción en el registro. La prenda sin desposesión registrada tiene

prelación sobre los créditos quirografarios, créditos con garantía real no registrada y gra-

vámenes judiciales preexistentes no registrados y otorga al acreedor el derecho a perci-

bir el principal y los intereses de su crédito con el producto de los bienes objeto de la

prenda, con exclusión absoluta de los demás acreedores del deudor, sin perjuicio de las

preferencias que otras leyes otorgan, por ejemplo la Ley Federal del Trabajo (LFT).

3.2.4. Ejecución de la prenda sin desposesión

El Código de Comercio prevé dos clases de procedimientos de ejecución de los bienes da-

dos en prenda sin desposesión: el procedimiento extrajudicial y el procedimiento judicial:

a) El proceso ex judiciae tiene por objeto tanto el pago de los créditos vencidos como

2 0 0

CA

PÍ

TU

LO

X

I


la obtención de la posesión de los bienes gravados. Los requisitos de este trámite

son los siguientes: que no haya controversia; que exista un acuerdo de las partes,

es decir, se requiere que el deudor acepte entregar los bienes, contra la finalización

del crédito respectivo.

Este procedimiento se inicia con el requerimiento ante fedatario público, for-

mal de entrega de la posesión de los bienes formulada por el acreedor prendario al

deudor. Entregada la posesión al acreedor, éste asume el carácter de depositario ju-

dicial de los bienes por todo el tiempo que transcurre desde la entrega hasta la ven-

ta de los mismos;

b) El proceso judiciae tiene por objeto el pago de un crédito cierto, líquido y exigible

y la obtención de la posesión material de los bienes que lo garanticen mediante

prenda sin transmisión de posesión y siempre que el crédito conste en documen-

to público o privado y que sea exigible en los términos pactados o conforme lo pre-

visto por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y las demás leyes.

Al presentar la demanda el acreedor deberá acompañar el contrato respectivo y la

determinación del saldo y, si se tratare de una institución de crédito, deberá anexar-

se la certificación de saldo correspondiente.

4. Créditos de habilitación o avío

Estos tipos de crédito se distinguen de los demás en virtud del destino específico que el

deudor debe darle al importe del préstamo, pues el acreditado se obliga a invertir el im-

porte del préstamo en la adquisición de materias primas y pago de mano de obra direc-

ta, así como en la compra de elementos que se relacionen de manera inmediata con el

proceso productivo.

Si bien esta clase de créditos no son exclusivos de instituciones de crédito, son éstas

generalmente las que los otorgan y las que deberán cuidar que el importe del crédito se

invierta en los objetos determinados en el contrato, pues si se prueba que se les dio un

destino diferente por negligencia del banco, éste perderá los privilegios de garantía au-

tomática y privilegiada de que goza el acreditante en este tipo de contratos. Así pues, los

créditos de habilitación o avío, debidamente registrados, se pagarán con preferencia a los

refaccionarios y ambos con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad.

4.1. Garantías

Por regla general las garantías de los créditos en cuestión se constituyen con los bienes

que se adquieren con el dinero prestado; por tanto, el crédito de habilitación o avío esta-

rá garantizado con las materias primas y materiales adquiridos, y con los frutos, produc-

tos o artefactos que se obtengan con el crédito, aunque éstos sean futuros o pendientes.

2 0 1

Ga

ra

nt

ía

s

al

f

in

an

ci

am

ie

nt

o


No obstante lo anterior, en el contrato se pueden constituir garantías en adición a las exis-

tentes por mero efecto del contrato, tales como prenda, hipoteca o fideicomiso de garantía.

En este sentido, será de gran importancia establecer claramente en el contrato los bie-

nes que se afectarán en garantía. En su caso, la prenda puede ser constituida por el que

explote la empresa a cuyo fomento se destine el crédito, aunque no sea el propietario,

salvo que el contrato esté inscrito en los registros de propiedad, de crédito agrícola, de

minas o de comercio correspondientes, y en él la empresa se haya reservado el derecho

de permitir la constitución de la prenda. Asimismo, los bienes pignorados pueden que-

dar en poder del deudor, quien se considerará, para los fines de la responsabilidad civil

y penal correspondiente, como depositario judicial de los bienes sobre los cuales se

constituyó la prenda.

Igualmente, en esta clase de créditos cabe la posibilidad de que quien reciba el dine-

ro prestado suscriba un pagaré cada vez que disponga de una parte o de la totalidad del

dinero proporcionado por el banco, siempre y cuando se suscriban con vencimientos an-

teriores al del contrato.


Los créditos de habilitación o avío deben celebrarse ya sea en póliza ante corredor públi-

co, en escritura pública ante notario o en contrato privado firmado por triplicado y con ra-

tificación de firmas ante fedatario público, adquiriendo de esta manera efectos de título.

Para surtir efectos ante terceros estos créditos deberán inscribirse en el Registro Públi-

co de la Propiedad o en el de Comercio respectivo cuando no se afecten inmuebles en

garantía. Asimismo, en el contrato se expresará claramente el destino del crédito, los bie-

nes que se afecten en garantía, la duración y la forma en que se podrá disponer del mon-

to del préstamo. Finalmente hay que recordar que una vez cumplidos los requisitos en

cuanto a su otorgamiento, el contrato de crédito refaccionario o el de habilitación o avío

tendrá efectos de título ejecutivo, por lo que corresponderá la vía ejecutiva mercantil pa-

ra intentar su cobro judicial; sin embargo, los bancos pueden proceder al cobro por la

vía antes mencionada, o bien, a su elección, proceder a la venta de los bienes dados en

garantía en los términos del procedimiento establecido por la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito para la ejecución de la prenda mercantil.

5. Hipoteca

5.1. Hipoteca sobre inmuebles

Mediante la celebración de un contrato de hipoteca el garante hipotecario, que puede ser

el mismo deudor o un tercero, constituye un derecho real sobre uno o más bienes espe-

2 0 2

CA

PÍ

TU

LO

X

I


cialmente determinados a favor de un acreedor, sin la entrega de éstos, para que el acree-

dor haga efectivo su crédito sobre los mismos en caso de que el deudor no le pague lo

adeudado a causa de una obligación principal previa.

La principal virtud del contrato de hipoteca es que da al deudor la posibilidad de ob-

tener financiamiento y garantizar su pago con bienes (generalmente inmuebles) que no

se entregan al acreedor, es decir que el deudor hipotecario estará en aptitud de usar y

valerse de esos bienes en el desarrollo de sus actividades comerciales o industriales.

Lo anterior es posible porque la hipoteca recae sobre ciertos bienes, como los inmue-

bles, los buques o plantas industriales que no se pueden ocultar, como podría ocurrir

con los muebles, razón por la cual constituyen una garantía firme a pesar de quedar en

manos del deudor, no obstante que dicho deudor use, disfrute o, incluso, disponga del

bien hipotecado ya que, como se mencionó con anterioridad, la hipoteca constituye un

derecho real sobre el bien hipotecado por virtud del cual el acreedor hipotecario podrá

hacer efectivo su crédito sin importar en manos de quién se encuentre dicho bien.

5.1.1. Características generales

a) Sólo puede hipotecar bienes el que puede enajenarlos, ya sea su propietario o la

persona con facultades de dominio o autorización judicial para hacerlo, por cons-

tituir éste un acto de disposición y no de administración;

b) Igualmente, sólo podrán ser hipotecados aquellos bienes que pueden ser enajena-

dos, los que además deberán estar especialmente determinados;

c) Si bien la hipoteca es un contrato accesorio que se extingue con la terminación del

contrato principal, si la obligación garantizada únicamente se reduce, subsistirá

plenamente la hipoteca constituida;

d) Puede válidamente constituirse hipoteca sobre dos o más bienes inmuebles, pero

en este caso es forzoso establecer en el contrato por qué porción del crédito res-

ponderá cada una de ellas. Asimismo, puede hipotecarse dos veces el mismo bien,

siendo por tanto nulo cualquier pacto de no volver a hipotecar;

e) Existen ciertos bienes que no podrán ser hipotecados, así como algunos que se en-

tenderán comprendidos en la hipoteca, aunque nada se exprese, y otros que no se

entenderán gravados salvo pacto en contrario. Corresponden a la primera clase los

frutos y rentas pendientes de separación, los objetos muebles colocados permanen-

temente en los edificios, los bienes litigiosos, etcétera. Corresponderán a la segun-

da clase las accesiones naturales del bien hipotecado, las mejoras hechas por el

propietario de dichos bienes, los nuevos edificios que se construyan sobre el terre-

no hipotecado, etcétera. Por su parte, no se entenderán comprendidos en la hipo-

teca, salvo pacto en contrario, los frutos industriales de los bienes hipotecados y

las rentas vencidas y no pagadas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obli-

gación garantizada.

2 0 3

Ga

ra

nt

ía

s

al

f

in

an

ci

am

ie

nt

o


5.1.2. Formalidades y registro de la hipoteca

Las formalidades del contrato de hipoteca siguen las mismas reglas de la compra-venta.

Es decir, que debe otorgarse en escritura pública si se trata de bienes inmuebles que ex-

cedan la cantidad resultante de 365 días de salario mínimo general. Asimismo, para que

la hipoteca surta efectos ante terceros, ésta deberá inscribirse en el Registro Público de

la Propiedad que corresponda, según la localización de los bienes sobre los que se cons-

tituya.

Por otra parte, como veremos en los apartados siguientes, existen algunas clases de hi-

potecas especiales que requerirán de la observancia de diferentes formalidades, o bien,

de la inscripción en otros registros dependiendo de las personas que celebren los con-

tratos, o bien, de los bienes sobre los cuales recaiga la hipoteca.

5.1.3. Ejecución

Como se mencionó con anterioridad, en caso de incumplimiento de la obligación ga-

rantizada, el acreedor tendrá derecho a ser pagado con el valor de los bienes hipoteca-

dos en el grado de preferencia establecido por la ley; por tanto, dicho acreedor estará

facultado para promover la venta de la cosa sobre la que recae la hipoteca y para que la

parte necesaria del precio obtenido se destine al pago de su crédito.

La venta que se realice de los bienes hipotecados podrá realizarse judicial o extra-

judicialmente, y de igual forma podrá pactarse en el contrato que el bien se adjudi-

que al acreedor en el precio que se fije al exigirse la deuda, pero no al constituirse la

hipoteca, en el entendido de que dicho convenio no puede perjudicar los derechos

de terceros.

Es importante recalcar que en caso de incumplimiento el acreedor no está facultado

para ejecutar por sí mismo la hipoteca ni adquirirá por ese hecho la propiedad de los

bienes hipotecados, sino que en todo caso se deberán promover las acciones ya sean ci-

viles o mercantiles que al efecto procedan.

5.1.4. Grado de prelación de los créditos hipotecarios

Si bien los acreedores hipotecarios, al igual que los pignoraticios, tienen un derecho

de preferencia para ser pagados con la venta de los bienes gravados, cabe señalar que

en términos de la legislación mexicana existen algunos créditos que deberán ser paga-

dos antes que cualquier otro. Así, por ejemplo, los trabajadores no necesitan entrar a

concurso para que se les paguen los créditos que tengan por salarios o sueldos deven-

gados en el último año o por indemnizaciones; por su parte, se pagarán preferente-

mente los adeudos fiscales provenientes de impuestos, con el valor de los bienes que

los hayan causado.

Los créditos hipotecarios respecto de las hipotecas especiales también presentan gra-

dos de prelación distintos, mismos que se expondrán en los apartados siguientes.

2 0 4

CA

PÍ

TU

LO

X

I


5.2. Algunas hipotecas especiales

5.2.1. Industrial

Es aquella que se constituye sobre la unidad completa de una empresa industrial, agrí-

cola, ganadera, silvícola, minera, comercial o de servicios a favor de una institución de

crédito; dicha garantía incluye y comprende la concesión o autorización respectiva en su

caso, así como todos los materiales muebles e inmuebles afectos a su explotación, con-

siderados en su unidad.

Esta clase de hipoteca se constituye generalmente para garantizar créditos refaccionarios,

aquellos por los cuales el acreditado queda obligado a invertir el importe del crédito pre-

cisamente en la compra o instalación de maquinarias, o en la construcción o realización de

obras necesarias para el fomento de la empresa del acreditado, o para la compra de bienes

muebles o inmuebles. Estos créditos quedan garantizados simultánea o separadamente con

los bienes de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el crédito.

Una característica fundamental de esta clase de garantía es que el acreedor tendrá un

derecho de preferencia para el pago de su crédito con el producto de los bienes grava-

dos sobre los demás acreedores del deudor, con excepción de los llamados de dominio

y de los acreedores por créditos hipotecarios inscritos con anterioridad.

La forma de la hipoteca industrial deberá constar por escrito en el contrato refaccio-

nario, el cual deberá ser otorgado en escrito privado firmado por triplicado, ante dos tes-

tigos, ratificado ante el encargado del Registro Público e inscrito en el Registro Público

de la Propiedad del lugar de ubicación de los bienes, momento en el cual surtirá efectos

ante terceros. Cuando el crédito refaccionario es otorgado por una institución de crédi-

to, las partes estarán facultadas para celebrar este contrato en póliza ante corredor pú-

blico, escritura pública o escrito privado, en este último caso firmado por triplicado y

ratificado ante fedatario público.

5.2.2. Sobre navíos y aeronaves

La hipoteca marítima es un contrato por el cual el propietario de una embarcación o de

un artefacto naval construido o en proceso de construcción constituye un derecho real

a favor de su acreedor para garantizar el pago de una obligación con el producto de la

venta de dichos bienes, con preferencia de cualquier otro acreedor, salvo los privilegios

marítimos.

Constituyen el objeto de esta garantía real las embarcaciones, es decir, todas las cons-

trucciones destinadas a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensión, y los artefac-

tos navales, o sea, las construcciones flotantes o fijas que no estando destinadas a

navegar cumplen funciones de complemento o apoyo en el agua a las actividades marí-

timas, fluviales o lacustres, o de exploración y explotación de recursos naturales, inclui-

das las plataformas fijas, con excepción de las instalaciones portuarias.

2 0 5

Ga

ra

nt

ía

s

al

f

in

an

ci

am

ie

nt

o


Cabe mencionar que, en caso de pérdida o deterioro grave de la embarcación o arte-

facto naval, el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos sobre los derrelictos, es

decir, sobre las embarcaciones o artefactos navales que se encuentran en estado de no

navegabilidad, sus provisiones y carga, máquinas, anclas y los restos de embarcaciones,

así como sobre las mercancías tiradas o caídas al mar.

En cuanto a la forma de esta clase de hipoteca, debe constar en documento otorgado

ante cualquier fedatario público ya sea en el país o en el extranjero, y deberá anotarse en

la matrícula de la embarcación, así como inscribirse en el Registro Público Marítimo Na-

cional para que surta efectos ante terceros.

Una diferencia importante entre la hipoteca constituida sobre embarcaciones y la hi-

poteca civil radica en su grado de prelación, pues al acreedor hipotecario marítimo le an-

teceden en prelación los créditos considerados privilegios marítimos tales como sueldos

debidos a la tripulación, gastos de repatriación y aportaciones de seguridad social paga-

deras en su nombre, créditos a cargo de la embarcación, etcétera.

Es importante señalar también que la acción para hacer efectiva la hipoteca marítima

prescribe a los tres años de vencido el crédito garantizado.

Asimismo, es factible celebrar contratos de hipoteca sobre aeronaves, mismos que de-

berán contener una descripción de la aeronave y de los equipos gravados, la mención de

la marca de nacionalidad y matrícula, el nombre del fabricante y el número de serie. En

el caso de que pretenda hipotecar una aeronave una persona que tenga a su favor con-

cesión o permiso para prestar servicios de transporte aéreo, se deberá contar con auto-

rización previa de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.

Todo contrato de hipoteca sobre aeronaves deberá anotarse en la matrícula de la mis-

ma e inscribirse en el Registro Aeronáutico Mexicano, surtiendo desde esa fecha efectos

contra terceros, y del asiento respectivo se remitirá copia al Registro Público de la Pro-

piedad.

Son preferentes a los créditos hipotecarios los fiscales, los derivados del salvamento de

la aeronave y los que provengan de erogaciones extraordinarias indispensables para la

conservación de la aeronave.

6. Fideicomiso

6.1. Características

Por medio del contrato de fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fi-

duciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos con el fin de ga-

rantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.

Es pues el fideicomiso un contrato que involucra a tres partes principales: un fideico-

mitente, quien por lo general también es el deudor, que transmite la propiedad de dichos

2 0 6

CA

PÍ

TU

LO

X

I


bienes a una institución fiduciaria, un banco u otra institución autorizada, para que si el

fideicomitente deudor o un tercero no cumplen con lo pactado, la institución proceda a

la venta del bien y satisfaga las prestaciones acordadas en favor del fideicomisario.

El fideicomiso de garantía se utiliza generalmente para garantizar el pago de créditos;

sin embargo, también es útil para garantizar otras obligaciones como la entrega puntual

de mercancía, la conclusión sin vicios de un obra civil, la devolución de un título repor-

tado, etcétera. Asimismo, es frecuentemente utilizado como garantía en la realización de

grandes proyectos de infraestructura como la construcción de plantas industriales, cons-

trucción de autopistas y estadios, así como para préstamos otorgados por instituciones

de crédito extranjeras.

Una de las principales características de esta forma de garantizar obligaciones es el he-

cho de que en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el plazo y en las

condiciones estipuladas, el fiduciario podrá ejecutar el fideicomiso previa comprobación

del incumplimiento y sin necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para demandar

la ejecución.

6.2. Objeto del fideicomiso

Los bienes que se afecten en fideicomiso pueden ser tanto inmuebles como muebles y,

en este caso, las partes podrán convenir en que dichos bienes fideicomitidos puedan ser

usados o empleados en la fabricación de otros bienes, siempre y cuando su valor no se

reduzca y tales bienes producidos pasen a formar parte del fideicomiso en cuestión.

Las partes podrán convenir que la posesión de los bienes fideicomitidos la tenga el

mismo fideicomitente o un tercero, quienes la tendrán en calidad de depositarios, de-

biendo responder, por tanto, por la pérdida, daño o deterioro que sufran dichos bienes.


La constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito y cuando recaiga so-

bre inmuebles deberá inscribirse en el Registro Público de la Propiedad del lugar de

ubicación de los bienes, fecha en la cual comenzará a surtir efectos ante terceros. Cuan-

do el fideicomiso en garantía se refiera a muebles y su monto sea igual o superior al

equivalente en moneda nacional a 250,000 UDIS, deberán ratificarse las firmas ante fe-

datario público.

6.4. Ejecución

Como se mencionó en apartados anteriores, el fideicomiso de garantía prevé la posibili-

dad de que las partes convengan la forma en que la institución fiduciaria procederá ex-

2 0 7

Ga

ra

nt

ía

s

al

f

in

an

ci

am

ie

nt

o


trajudicialmente a la venta de los bienes fideicomitidos en el evento de incumplimiento

del deudor. Lo anterior, siempre que cuando menos se pacte lo siguiente:

a) Que la fiduciaria sólo podrá iniciar el procedimiento de venta extrajudicial cuan-

do reciba comunicación por escrito por parte del fideicomisario solicitando dicha

enajenación y se precise el incumplimiento de la obligación garantizada;

b) Que la fiduciaria comunique a los fideicomitentes la solicitud antes referida, quie-

nes únicamente podrán oponerse a la enajenación si exhiben el importe del adeu-

do, acreditan el cumplimiento de la obligación o presentan el documento que

compruebe la prórroga del plazo.

El texto que contenga el convenio de enajenación extrajudicial deberá incluirse en una

sección especial del fideicomiso de garantía, la que contará con la firma del fideicomi-

tente, la cual será adicional a aquélla con que haya suscrito dicho fideicomiso, y a falta

de convenio se seguirán los procedimientos que al efecto prevé el Código de Comercio.

Si bien es cierto que la protección que otorga garantizar obligaciones mediante la ce-

lebración de un fideicomiso presenta varias ventajas en relación con las otras formas de

garantía, dado que en el fideicomiso las cosas salen de la propiedad del deudor consti-

tuyendo así un radio de acción mucho más amplio e idóneo en un sinnúmero de tran-

sacciones, habrá que tomar en cuenta que la constitución de esta clase de garantías

supone grandes gastos tanto notariales como de administración que en ocasiones lo ha-

rán poco viable.

2 0 8

CA

PÍ

TU

LO

X

I


1. Introducción

Sin duda alguna uno de los activos más importantes de las empresas en nuestros días lo

constituyen sus patentes, marcas, avisos comerciales y, en general, los bienes intangibles

que sirven para diferenciar y comercializar sus productos en las condiciones de alta

competitividad existentes en los mercados. En México, coincidentemente con la apertu-

ra comercial del país y la liberalización de la economía, se ha realizado una profunda

evolución normativa para proteger a los mencionados intangibles, de tal modo que la

inversión de las empresas en nuestro país pueda realizarse sin temor a que sean priva-

das de dichos bienes por terceros que pretendan aprovecharse de su prestigio y desarro-

llos tecnológicos. A continuación se expone la regulación existente en la materia.

2. Creaciones de aplicación industrial

2.1. Patentes de invención

Una invención es toda creación humana que permite transformar la materia o la ener-

gía que existe en la naturaleza para su aprovechamiento por el hombre y para la satis-

facción de sus necesidades concretas (en específico, son invenciones los productos

industriales, los procesos concebidos para su fabricación o utilización y los aparatos en

cuanto a su aplicación).

La patente, por su parte, es el documento expedido por el Estado para hacer constar

el derecho exclusivo1 y temporal que una persona física o jurídica tiene para explotar

en el plano industrial un invento que reúna las exigencias legales.2

2 0 9

C A P Í T U L O X I I

� Propiedad industrial

__________1 Dichos derechos de exclusividad consisten en impedir a otras personas que fabriquen, usen, vendan,

ofrezcan en venta o importen el producto patentado sin su consentimiento, y el derecho de impedir a otras


Al respecto, la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) establece cuatro requisitos fundamen-

tales que deben cumplirse para que una invención sea patentable:

a) La presencia de una invención en su acepción legal (productos, procesos, aparatos,

etcétera);

b) Que ésta se haya obtenido mediante un proceso creativo cuyos resultados no se de-

duzcan del estado de la técnica en forma evidente para un técnico en una materia

determinada;

c) Que sea nueva (entendiéndose por tal que no se encuentra en el estado de la téc-

nica, es decir, que los conocimientos relacionados con la misma no se hayan he-

cho públicos en el país o en el extranjero);

d) Que la misma sea susceptible de aplicación industrial.

De igual forma, la LPI establece aquello que no es patentable (incluido lo que no se

considera invención y, por ende, tampoco es patentable):

a) Los procesos esencialmente biológicos para la producción, reproducción y propa-

gación de plantas y animales;

b) El material biológico y genético tal como se encuentra en la naturaleza;

c) Las razas animales y el cuerpo humano, así como las partes vivas que lo componen;

d) Las variedades vegetales;

e) Los principios teóricos o científicos y los descubrimientos que consistan en dar a

conocer o revelar algo que ya existía en la naturaleza, aun cuando anteriormente

fuese desconocido para el hombre;

f) Los esquemas, planes, reglas y métodos para realizar actos mentales, juegos o ne-

gocios, y los métodos matemáticos;

g) Los programas de computación;

h) Las formas de presentación de información; las creaciones estéticas y las obras ar-

tísticas o literarias; los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diag-

nóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales;

i) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su

variación de uso, de forma, de dimensiones o de materiales.3

La tramitación de una patente se hace ante el Instituto Mexicano de la Propiedad In-

dustrial (IMPI). El trámite se inicia mediante la presentación de una solicitud (que com-

2 1 0

CA

PÍ

TU

LO

X

II

personas que utilicen el proceso patentado y que usen, vendan, ofrezcan en venta o importen un producto

obtenido directamente de un proceso patentado sin su consentimiento.2 Las patentes se otorgan para la invención que posee un carácter técnico o esencialmente técnico.3 Salvo que en realidad dicha yuxtaposición o variación se trate de su combinación o fusión, de tal manera

que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de las mismas sean

modificadas para obtener un resultado industrial o un uso no obvio para un técnico en la materia.

__________


prende un petitorio de patente, la descripción, reivindicación y resumen4 de la inven-

ción y el pago de los aprovechamientos que correspondan; asimismo y de ser el caso, de-

be incluirse a ella el documento de poder, el documento de cesión de derechos por parte

del inventor y el documento de prioridad).5 Luego de la presentación de la solicitud, el

IMPI procederá a realizar un examen de forma que toma entre 18 y 24 meses y concluye

con la publicación de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial, y un examen de

fondo que tiene por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos de patentabilidad

y tiene una duración aproximada de 24 meses, terminando con el otorgamiento o la ne-

gativa de la patente.

Respecto de los exámenes antes mencionados, es posible que como consecuencia de

ellos el IMPI emita uno o más oficios de requisitos que serán notificados al solicitante a

efecto de que manifieste lo que a su derecho convenga dentro de un plazo de dos meses

(contando, a su vez, con un segundo plazo de prórroga de dos meses más).

Las patentes tienen una vigencia de 20 años improrrogables a partir de la fecha de la

presentación de la solicitud de registro, condicionada al pago oportuno6 de las anualida-

des relativas a la conservación de derechos. Ahora, en el caso de solicitudes presentadas

conforme al Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), la vigencia es también

de 20 años improrrogables, pero contados a partir de la fecha de presentación de la so-

licitud de patente internacional PCT.

Finalmente, debe mencionarse que al vencimiento de su vigencia o la caducidad por

la omisión en el pago de anualidades, las patentes caen al dominio público.

2.2. Modelos de utilidad

Se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que

como resultado de una modificación en su disposición, configuración, estructura o for-

ma presentan una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en

cuanto a su utilidad. Su registro concede el derecho de uso exclusivo, pero está condi-

cionado a los requisitos fundamentales siguientes:

2 1 1

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________4 El Reglamento de la LPI establece la posibilidad de presentar la traducción al castellano de la descripción de

la invención y reivindicaciones dentro de un plazo de dos meses contados a partir de la fecha de presenta-

ción de la solicitud.5 La prioridad puede presentarse dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de presenta-

ción. Dicho documento consiste en una copia certificada del primer depósito realizado ante una oficina de

patentes nacional de un país que es miembro del Convenio de París. Al respecto, México es un país contra-

tante del Convenio de París y del PCT, por lo que existe el reconocimiento de la fecha de prioridad y del de-

pósito internacional PCT cuando éste designa a México.6 Respecto del pago de las anualidades, la LPI establece un plazo de gracia de seis meses, luego de los cuales,

si no son pagadas, caducará la patente.


a) La presencia de un modelo de utilidad en su acepción legal (objeto, utensilio, apa-

rato, herramienta, etcétera);

b) Que sea nuevo;

c) Que sea susceptible de aplicación industrial.

Su tramitación también se realiza ante el IMPI y se rige por las mismas reglas aplicables

a las patentes. No obstante lo anterior, en los procesos de registro de los modelos de uti-

lidad no se publica la solicitud, por lo que la duración del trámite disminuye a un tiem-

po promedio de tres años.

Los registros de modelo de utilidad se otorgan por 10 años improrrogables, conta-

dos a partir de la fecha de presentación de la solicitud de registro y condicionados al

pago de anualidades. De igual forma que respecto a las patentes, los registros de mo-

delos de utilidad pueden caducar por falta de pago oportuno de dichas anualidades, y

como consecuencia de su caducidad o del vencimiento de su vigencia caen al domi-

nio público.

No sobra destacar que la LPI establece ciertas limitaciones en cuanto a la exclusividad

que concede una patente o el registro de un modelo de utilidad, que se resumen en que

el derecho de exclusividad concedido no producirá efectos en contra de un tercero

cuando:

a) Se realicen investigaciones con fines no comerciales, con objetivos experimentales,

de ensayo o enseñanza;

b) Se use o comercialice el producto o proceso patentado o el modelo de utilidad, lue-

go de que fuese introducido lícitamente en el mercado;

c) Se hubiese usado con anterioridad a la fecha de presentación del invento el pro-

ducto o proceso patentado o modelo de utilidad;

d) En el caso de patentes relacionadas con productos que consistan en materia viva,

el tercero utilice el producto como fuente inicial de variación o propagación para

obtener otros productos o utilice, ponga en circulación o comercialice los produc-

tos patentados para fines que no sean de multiplicación o propagación después de

que éstos hayan sido introducidos lícitamente en el comercio.

2.3. Diseños industriales

Un diseño industrial consiste en las características visuales ornamentales aplicadas a un

artículo de manufactura. Esta figura se divide a su vez en dibujos industriales, constitui-

dos por toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporan a un producto

industrial con fines de ornamentación y que le dan un aspecto peculiar y propio, y mo-

delos industriales, es decir, toda forma tridimensional que sirve de tipo o patrón para la

fabricación de un producto industrial y que le dé una apariencia especial.

2 1 2

CA

PÍ

TU

LO

X

II


Su registro ante el IMPI también implica un derecho de uso exclusivo y, como en las fi-

guras antes estudiadas, para el otorgamiento de su registro debe cumplir con los requi-

sitos siguientes:

a) Que se dé la presencia de un diseño industrial en su acepción legal (dibujo o modelo);

b) Que sea nuevo u original;

c) Que sea susceptible de aplicación industrial.

También se solicita y tramita ante el IMPI, y se rige por las mismas reglas aplicables a

las patentes (con excepción de la publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial de la

solicitud).

Los registros de diseño industrial se otorgan por 15 años improrrogables, condiciona-

dos al pago de anualidades.

2.4. Esquemas de trazado de circuitos integrados (tabletas electrónicas)

Los registros de esquemas de trazado de circuito integrado se otorgan a la topografía, que

consiste en la disposición tridimensional de los elementos del circuito integrado de los

cuales uno por lo menos es un elemento activo y de alguna o todas las interconexiones

de un circuito integrado.7

Su registro se tramita ante el IMPI de acuerdo con las mismas reglas para la obten-

ción de una patente y el título que otorga la exclusividad de un esquema de trazado

de circuitos electrónicos tiene una vigencia de 10 años improrrogables (contados a

partir de la fecha de presentación de la solicitud), condicionados al pago de anuali-

dades.

Ahora bien, los derechos de exclusividad en cuanto a un esquema de trazado de cir-

cuitos electrónicos no producirán efectos en perjuicio de terceros cuando:

a) El uso sea realizado por un tercero con fines privados, de evaluación, investigación,

análisis o enseñanza;

b) Un tercero lo hubiese usado de manera independiente y con anterioridad a la pre-

sentación del titular del derecho;

c) Un tercero comercialice con el producto que contiene el esquema de trazado de

circuitos electrónicos, si el mismo fue adquirido lícitamente del titular del derecho

o sus licenciatarios o distribuidores;

2 1 3

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________7 Al respecto, la LPI define estos conceptos como: (i) Esquema de trazado. Disposición tridimensional expre-

sada en cualquier forma de los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y de al-

guna o todas las interconexiones de un circuito integrado, o dicha disposición tridimensional preparada

para un circuito integrado destinado a ser fabricado; y (ii) Circuito integrado. Producto, en su forma final o

en una forma intermedia, en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo,

y alguna o todas las interconexiones, formen parte del cuerpo o de la superficie de una pieza material semi-

conductor, y que esté destinado a realizar una función electrónica.


d) Un tercero comercialice con un producto que contiene una reproducción ilícita del

esquema de trazado de circuitos electrónicos, si lo adquirió de buena fe y demues-

tra que no tenía pericia, ni sabía sobre la copia no permitida.

Finalmente, es importante mencionar que los derechos de propiedad industrial que

deriven de patentes, modelos de utilidad, diseños industriales y esquemas de trazado de

circuitos integrados (así como también los derechos que derivan de una solicitud en trá-

mite) pueden gravarse o transmitirse total o parcialmente.

Al efecto, sólo debe cumplirse con las formalidades que se establecen en la legislación

común y, posteriormente, para que las transmisiones tengan efectos en perjuicio de ter-

ceros éstas deben ser inscritas en el IMPI.

Asimismo, el titular de una patente o de un registro de modelo de utilidad, diseño in-

dustrial o esquema de trazado de circuitos integrados puede conceder, mediante un con-

venio, licencia para su explotación. En su caso, dicha licencia de explotación debe ser

inscrita ante el IMPI para producir efectos en perjuicio de terceros. Sobre este particular,

resulta importante destacar que en materia de invenciones la LPI ha establecido que cual-

quier persona puede solicitar al IMPI la concesión de una licencia obligatoria8 para explo-

tarla (i) cuando después de tres años contados a partir de la fecha de otorgamiento de la

patente, o cuatro a partir de la presentación de la solicitud, la explotación no se haya rea-

lizado, o (ii) por causas de utilidad pública.

3. Signos distintivos

3.1. Marcas

Una marca es todo signo visible que distingue productos o servicios de otros de su misma

especie o clase en el mercado, y su principal función es la de distinguir e individualizar los

productos o servicios y a sus fabricantes o prestadores. Cabe destacar que desde el momen-

to en que un producto o un servicio se distingue mediante un signo, ya sea palabras, dise-

ños o la combinación de ambos,9 se considera que una marca existe. Sin embargo, ésta

2 1 4

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________8 En caso del otorgamiento de una licencia obligatoria a un tercero, éste deberá explotar el invento en un pla-

zo máximo de dos años, pues de lo contrario la autoridad podrá revocar el otorgamiento de la licencia.9 En atención a sus características y a los elementos que las componen, las marcas pueden ser (i) nominati-

vas, que son aquellas que permiten identificar un producto o servicio mediante una palabra o conjunto de

palabras; (ii) innominadas (o de diseño), que consisten en símbolos, diseños, logotipos o cualquier elemen-

to figurativo que cumpla con la característica de distintividad; (iii) mixtas, que son las que resultan de la

combinación de palabras con elementos figurativos que muestran a la marca como un solo elemento o co-

mo un conjunto distintivo, y (iv) formas tridimensionales, entre las que se reconocen los envoltorios, em-

paques, envases, la forma o la presentación de los productos.


necesita la obtención de su registro ante el IMPI para que tenga un reconocimiento oficial, que

se traduce en un derecho al uso exclusivo de la misma.

Al igual que otros derechos de propiedad intelectual, su tramitación se inicia con la pre-

sentación ante el IMPI de una solicitud (y del correspondiente pago de aprovechamientos).

La duración del proceso de registro puede ir de tres hasta doce meses o más, dependien-

do de si en los exámenes de forma y fondo que realiza el Instituto se encuentra algún re-

quisito o impedimento legal.10

Sobre el particular y al igual que para la tramitación de creaciones de aplicación in-

dustrial, en el supuesto de que el IMPI concluyera de los exámenes de forma y fondo la

existencia de una anterioridad,11 impedimento legal o requisito, emitirá al efecto un ofi-

2 1 5

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________10 La LPI señala expresamente aquello que no puede ser registrado como marca: (i) las denominaciones, figu-

ras o formas tridimensionales animadas o cambiantes, que se expresen de manera dinámica (con movimien-

to); (ii) los nombres técnicos o de uso común de los productos o servicios, así como aquellas palabras que

se hayan convertido en la designación usual o genérica de los mismos; (iii) las formas tridimensionales que

sean del dominio público o que se hayan hecho de uso común y aquellas que carezcan de originalidad, y la

forma usual y corriente de los productos o la impuesta por su naturaleza o función industrial; (iv) las de-

nominaciones, figuras o formas tridimensionales que sean descriptivas; (v) las letras, los dígitos o los colo-

res aislados, a menos que estén combinados o acompañados de otros elementos que les den un carácter

distintivo; (vi) la traducción a otros idiomas, la variación ortográfica caprichosa o la construcción artificial

de palabras no registrables; (vii) los signos que reproduzcan o imiten, sin autorización, escudos, banderas

o emblemas de cualquier país, estado, municipio o divisiones políticas equivalentes, así como las denomi-

naciones, siglas, símbolos o emblemas de organizaciones internacionales, gubernamentales, no guberna-

mentales o de cualquier otra organización reconocida oficialmente, así como la designación verbal de los

mismos; (viii) los signos que reproduzcan o imiten signos o sellos oficiales de control y garantía, sin auto-

rización de la autoridad competente, o monedas, billetes de banco, monedas conmemorativas o cualquier

medio oficial de pago nacional o extranjero; (ix) los signos que reproduzcan o imiten los nombres o la re-

presentación gráfica de condecoraciones, medallas u otros premios obtenidos en exposiciones, ferias, con-

gresos, eventos culturales o deportivos, reconocidos oficialmente; (x) las denominaciones geográficas y los

mapas, los gentilicios, nombres y adjetivos, cuando indiquen la procedencia de los productos o servicios y

puedan originar confusión o error en cuanto a su procedencia; (xi) las denominaciones de poblaciones o lu-

gares que se caractericen por la fabricación de ciertos productos (excepto los nombres de lugares de propie-

dad particular cuando sean especiales e inconfundibles y se tenga el consentimiento del propietario); (xii)

los nombres, seudónimos, firmas y retratos de personas, sin consentimiento de los interesados; (xiii) los tí-

tulos de obras intelectuales o artísticas, los títulos de publicaciones y difusiones periódicas, los personajes

ficticios o simbólicos, los personajes humanos de caracterización, los nombres artísticos y las denominacio-

nes de grupos artísticos (salvo que se cuente con autorización); (xiv) las denominaciones, figuras o formas

tridimensionales que constituyan falsas indicaciones sobre la naturaleza, componentes o cualidades de los

productos o servicios que se pretenda amparar; (xv) las denominaciones, figuras o formas tridimensionales,

iguales o semejantes a una marca que el Instituto estime notoriamente conocida en México; (xvi) los signos

que resulten ser idénticos o semejantes en grado de confusión a una marca en trámite de registro presenta-

da con anterioridad o a una registrada y vigente, aplicada a los mismos o similares productos o servicios, y

(xvii) los signos que sean idénticos o semejantes en grado de confusión a un nombre comercial aplicado a

una empresa o a un establecimiento industrial, comercial o de servicios, cuyo giro preponderante sea la ela-

boración o venta de los productos o la prestación de los servicios.11 En materia marcaria se denomina cita de anterioridad a la existencia de un registro o solicitud en trámite pre-

vio que resulte idéntico o similar en grado de confusión y se aplique a productos iguales o parecidos.


cio que será notificado al solicitante, concediéndole un plazo para manifestar lo que a su

derecho convenga (buscando cumplir con los requisitos señalados o desestimar las an-

terioridades o los impedimentos legales).

El registro de una marca tiene una vigencia de 10 años contados a partir de la fecha

legal o de presentación de la solicitud y podrá renovarse12 por periodos iguales a condi-

ción de que la solicitud de renovación sea presentada por el titular del registro dentro de

los seis meses anteriores al vencimiento de su vigencia.

3.2. Avisos comerciales

El aviso comercial consiste en las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al

público establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, y pro-

ductos o servicios, para distinguirlos de los de su especie.

El derecho al uso exclusivo de los avisos comerciales tiene también una vigencia de 10

años, la cual puede ser renovada por periodos iguales, y se adquiere mediante el regis-

tro que otorga el IMPI, mediante un trámite que se rige en general, y siempre que no ha-

ya disposición especial, por las reglas establecidas para las marcas.

A efecto de que un registro no sea caducado por falta de uso, no debe dejarse de usar

la marca o el aviso comercial durante tres años consecutivos respecto de los productos

o servicios para los que fue registrada. Cabe destacar que es una práctica en México pre-

sentar un aviso de uso respecto del registro cada tres años, el cual si bien no es obliga-

torio,13 sí implica una prueba de calidad respecto del uso en virtud de que se hace bajo

protesta de decir verdad.

3.3. Nombres comerciales

El nombre comercial es el signo distintivo que se utiliza para identificar una empresa

o establecimiento industrial, comercial o de servicios de las demás que tienen la misma o

similar actividad.14

2 1 6

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________12 La renovación de un registro (de marca o de aviso comercial) debe realizarse seis meses antes del venci-

miento del mismo, pagando para tal efecto la tarifa que establezca el IMPI. No obstante lo anterior, dicho

Instituto puede dar trámite a solicitudes de renovación que se presenten dentro de los seis meses poste-

riores al vencimiento del registro. Transcurrido este último lapso, si el registro no ha sido renovado, ca-

ducará.13 La LPI anterior establecía como obligación la presentación de dicho aviso de uso; sin embargo, con las refor-

mas de la misma se omitió como obligación y quedó a discreción del cliente.14 La protección de un nombre comercial abarca la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa a que

se le aplica el nombre comercial, la cual se extenderá a toda la República mexicana si existe una difusión

masiva y constante del mismo en el territorio nacional.


La diferencia entre un registro marcario y un nombre comercial es que el primero tie-

ne por objeto distinguir productos y servicios, mientras que la finalidad del segundo es

diferenciar establecimientos, negociaciones y empresas. De esta manera, el derecho al

uso exclusivo de un nombre comercial estará protegido sin necesidad de registro; única-

mente basta el uso del mismo. Sin embargo, la publicación de éste en la Gaceta de la Pro-

piedad Industrial producirá el efecto de establecer la presunción de buena fe en la

adopción y el uso del nombre.

En términos de la LPI, los efectos de la publicación de un nombre comercial durarán

10 años a partir de la fecha de presentación de la solicitud y podrá renovarse por perio-

dos de la misma duración.

En cuanto a la tramitación que para dicha publicación debe realizarse ante el IMPI, se ini-

ciará con una solicitud que puede ser presentada por quien esté usando el nombre comer-

cial (acreditando el uso efectivo en relación con un determinado giro). Posteriormente, una

vez satisfechos los requisitos legales se realizará el examen de fondo a fin de determinar si

existe algún nombre comercial idéntico o semejante en grado de confusión aplicado al mis-

mo giro, en trámite o publicado con anterioridad, o una marca en trámite de registro o re-

gistrada idéntica o semejante en grado de confusión. De no encontrarse anterioridad

procederá la publicación. Finalmente, el nombre comercial se regirá en lo que sea aplica-

ble y cuando no haya disposición especial por lo establecido en la LPI para las marcas.

Conforme a la LPI, un signo distintivo no producirá efectos en contra de un tercero

cuando:

a) Éste explotaba de buena fe en territorio nacional el mismo signo distintivo u otro

semejante en grado de confusión, para los mismos o similares productos o servi-

cios, siempre y que lo hubiese empezado a usar antes de la fecha de presentación

de la solicitud de registro o del primer uso declarado en ésta y haya continuado en

su uso de manera ininterrumpida15;

b) Se comercialice, distribuya, adquiera o use el producto al que se aplica la marca re-

gistrada, luego de que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el

comercio por el titular de la marca registrada o por la persona a quien le haya con-

cedido licencia;

c) Éste (siendo una persona física o moral) aplique su nombre, denominación o ra-

zón social a los productos que elabore o distribuya, a los servicios que preste, o a

sus establecimientos, o lo use como parte de su nombre comercial, siempre que lo

aplique en la forma en que esté acostumbrado a usarlo y que tenga caracteres que

lo distingan claramente de un homónimo ya registrado como marca o publicado

como nombre comercial.

2 1 7

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________15 El tercero tendrá derecho a solicitar el registro de la marca dentro de los tres años siguientes al día en que fue

publicado el registro, en cuyo caso deberá tramitar y obtener previamente la declaración de nulidad de éste.


Los derechos de propiedad industrial que deriven de los signos distintivos (así como

también los derechos que deriven de una solicitud en trámite) también pueden gravarse

o transmitirse16 total o parcialmente. Al efecto, al igual que respecto de las creaciones de

aplicación industrial, sólo debe cumplirse con las formalidades que se establecen en la le-

gislación común, y para que tengan efectos en perjuicio de terceros deben ser inscritas17

en el IMPI. Asimismo, el titular de un registro marcario o de aviso comercial (o de un nom-

bre comercial) puede conceder, mediante un convenio, licencia para su uso a una o más

personas,18 con relación a uno a todos los productos o servicios a los que la marca se apli-

que. En su caso, dicha licencia debe ser inscrita ante el IMPI para producir efectos en per-

juicio de terceros.

Por otra parte, cuando con una autorización de uso respecto de un signo distintivo se

transmitan también conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que

la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o pueda prestar servi-

cios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos es-

tablecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen

de los productos o servicios a los que ésta distingue, se está frente a la institución jurí-

dica de la franquicia.

4. Denominaciones de origen

Se conoce como tal el nombre de una región geográfica del país que sirve para designar

un producto originario de la misma y cuya calidad y características se deban exclusivamen-

te al medio geográfico, comprendiéndose en éste los factores naturales y los humanos.

La protección que la LPI concede a las denominaciones de origen se inicia con la de-

claración que al efecto emita el IMPI. Dicha declaración de protección se hará de oficio

o a petición de quien demuestre tener interés jurídico, entendiéndose que para estos

efectos tienen interés jurídico las personas físicas o morales que se dediquen directa-

mente a la extracción, producción o elaboración del producto relacionado con la de-

nominación de origen, las cámaras o asociaciones de fabricantes o productores o las

dependencias o entidades del gobierno federal y los gobiernos de las entidades de la

Federación.

2 1 8

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________16 Cabe destacar que cuando se dé la fusión de personas morales se entenderá que existe una transmisión de los

derechos sobre marcas o avisos comerciales registrados (siempre y que no haya estipulación en contrario). 17 Para tal efecto debe presentarse una solicitud de inscripción de transmisiones acompañada de los documen-

tos en donde consten dichas transmisiones y el pago de la tarifa gubernamental correspondiente. Además,

debe presentarse un documento de poder de la cesionaria a la firma legal que realiza dicha inscripción.18 La persona que tenga concedida una licencia debidamente inscrita tiene la facultad de ejercitar las acciones

legales de protección de los derechos sobre la marca, como si fuera el propio titular. Lo anterior, salvo esti-

pulación en contrario, ya que el uso de la marca por el usuario se considera como realizado por el propio

titular de la marca.


La solicitud de declaración de protección se hará por escrito y se acompañará a la mis-

ma con los comprobantes que funden la petición. Puesto que la obtención de la decla-

ración de protección mencionada implica que se cumplan los requisitos establecidos en

la LPI, el IMPI realizará un examen de los datos y documentos aportados, pudiendo inclu-

so requerir al solicitante para que haga las aclaraciones o adiciones necesarias (para lo

cual éste último contará con un plazo de dos meses). Posteriormente, si efectuados los

estudios y desahogadas las pruebas el Instituto resuelve otorgar la protección de la de-

nominación de origen, éste hará la declaratoria y se procederá a su publicación en el Dia-

rio Oficial de la Federación.

Sobre el particular, a la fecha el IMPI ha otorgado la protección como denominación de

origen a 12 productos mexicanos: tequila, cajitas de Olinalá, mezcal, talavera de Puebla,

bacanora, café de Veracruz, ámbar de Chiapas, charanda, sotol, mango Ataulfo del Soco-

nusco, café de Chiapas y queso Cotija.

La vigencia de dicha declaración de protección no tiene un plazo concreto, sino que de-

penderá de la subsistencia de las condiciones que la motivaron. Al respecto, la protección

conferida a una denominación de origen solamente dejará de surtir efectos en caso de que

el IMPI emita una declaración en ese sentido.

Es importante destacar que a diferencia de otros signos distintivos (como las marcas o

los avisos comerciales), la denominación de origen no es propiedad de un solo particu-

lar sino que pertenece al Estado mexicano, quien como titular de ella será el que otor-

gue las autorizaciones de uso correspondientes.

En este sentido, las autorizaciones de uso respecto de una denominación de origen se-

rán solicitadas por las personas físicas o morales interesadas al efecto ante el IMPI y de-

mostrando a éste que cumplen con los requisitos señalados por la LPI. Los efectos de

dicha autorización durarán 10 años,19 contados a partir de la fecha de presentación de la

solicitud, y podrán renovarse por periodos iguales.

El derecho a usar una denominación de origen podrá ser transmitido por el usuario

autorizado en los términos de la legislación común. Dicha transmisión sólo surtirá efec-

tos a partir de su inscripción en el IMPI, previa comprobación de que el nuevo usuario

cumple con las condiciones y los requisitos establecidos en la LPI para obtener el dere-

cho a usar la denominación de origen.

5. Secretos industriales

Un secreto industrial es aquella información de aplicación industrial o comercial que

guarda una persona física o moral con carácter confidencial y que significa obtener o

mantener una ventaja competitiva frente a terceros.

2 1 9

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________19 Cabe aclarar que lo que se sujeta al plazo de 10 años es la autorización otorgada a un tercero para su utili-

zación, mas no la declaración de origen en sí.


En cuanto a su protección legal, los secretos industriales, más que una cuestión correc-

tiva ante su divulgación, deben verse como una cuestión preventiva que permita a su(s)

titular(es) seguir gozando de las ventajas competitivas que le(s) ofrece(n). En este orden

de ideas, los elementos que deben darse para la existencia de un secreto industrial de-

ben ser del conocimiento de su(s) titular(es). Dichos elementos son:

a) Que se trate de información de carácter industrial y/o comercial;

b) Que dicha información tenga un valor de competencia, es decir, un valor econó-

mico; 20

c) Que sea guardado por una persona física o moral con carácter confidencial; 21

d) Que a efecto de mantener su carácter confidencial se hayan tomado las medidas

suficientes para conservarla como tal y que respecto de la misma se haya tenido un

acceso restringido;

e) Que conste en un soporte material (documentos, medios electrónicos o magnéti-

cos, discos ópticos, microfilmes, películas, etcétera), sobre todo para efectos de

identificarla y de establecer la(s) fecha(s) de su origen;

f) En caso de que exista una relación de trabajo, que al destinatario de la información

se le haya prevenido del carácter confidencial de ésta.

Al respecto, cabe destacar que aún cuando en ocasiones los términos información confiden-

cial, know how y secreto industrial se utilizan como sinónimos, no toda información confiden-

cial puede ser considerada como secreto industrial, así como no todo know-how (“saber

cómo hacer”) puede ser considerado como información confidencial o secreto industrial.

El conocimiento técnico (know-how)22 es el necesario para la reproducción de un produc-

to o de un proceso en las mismas condiciones en que fue generado, o también aquella in-

formación que resulta adecuada e, incluso, necesaria para la prestación de un servicio o

para el desarrollo de un negocio. Dicho conocimiento técnico puede ser considerado co-

mo información confidencial, de la misma manera que otra información de la empresa que

no tenga carácter técnico, pero para que sea considerada como un secreto industrial debe-

rá, como se ha mencionado, tener una aplicación industrial o comercial y representar la

obtención o el mantenimiento de ventajas competitivas o económicas sobre terceras per-

2 2 0

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________20 Esto se refiere a que la información debe ser útil ya sea en cuanto a un determinado producto o servicio (na-

turaleza, características o finalidades), ya en cuanto a los métodos o procesos de producción o prestación,

otorgando a su(s) titular(es) una ventaja competitiva o económica frente a terceros (que, en pocas palabras,

se traduce en una ganancia).21 Es decir, que no sea del dominio público, no resulte evidente para un técnico en la materia, su divulgación

no resulte obligatoria por mandato de la ley u orden judicial y que esté debidamente protegida frente a ter-

ceros.22 Se trata de conocimientos aún no patentables, no patentables por prohibición legal, patentables pero no pa-

tentados por convenir a diversas estrategias de mercado y que no reúnen los requisitos necesarios para ser

considerados una invención.


sonas, es decir, existen diferentes grados de protección, considerando que el grado máxi-

mo es el de secreto industrial, por lo que es muy importante determinar si cierta informa-

ción es simplemente confidencial o puede ser considerada secreto industrial.

Respecto de la información que efectivamente constituya un secreto industrial es im-

portante buscar e implementar medidas a fin de conservar su confidencialidad, pues no

basta con la mera declaración de quien(es) sea(n) su(s) titular(es) de que se trata de un

secreto industrial, sino que es necesaria la existencia de diversas medidas consideradas

aptas para mantenerlo como tal. La trascendencia de esas medidas radica en que en la

mayoría de los casos dar a éstos el tratamiento que merecen es la única forma de protec-

ción sobre los mismos.

Es importante destacar que respecto de un secreto industrial no procede ningún tipo

de registro, ya que implicaría su publicidad; su protección jurídica deriva de adoptar las

medidas que se consideren aptas y suficientes a efecto de mantener su carácter confiden-

cial. De esta manera, su(s) titular(es) verá(n) protegidos sus intereses en términos de la

LPI mediante la represión a su divulgación y la previsión de diversos tipos de indemni-

zaciones para el caso de que algún tercero se haya aprovechado ilícitamente23 de dichos

secretos industriales.

6. Nombres de dominio

Un nombre de dominio es la clave o la dirección electrónica que lleva a una determina-

da página de internet. Cada nombre de dominio es asignado a una dirección IP (Internet

Protocol) numérica por su proveedor de hospedaje. Ya que las personas recuerdan mejor

nombres que números, el nombre de dominio traduce este número en palabras y, por

ello, suele darse como una o más palabras que ayuden al usuario a encontrar una deter-

minada página de internet.

Por lo que hace a su registro, cada país tiene un procedimiento específico. En algunos

países (como en México) dicho registro lo puede hacer cualquier persona, mientras que

en otros sólo lo hará una empresa que cumpla ciertos requisitos. No obstante, en uno y

otro caso, para que funcione un dominio se necesita que esté registrado en un DNS (Do-

main Name Server) y en el NIC (Network Information Center).

Los pasos para su registro son: verificar que el nombre que se desea esté libre, solici-

tar a su proveedor de hospedaje que inscriba el nombre en su DNS y registrar el nombre

ante el NIC.

En lo que atañe a los nombres de dominio, existen otras cuestiones relacionadas con

los derechos de propiedad intelectual o industrial que pueden ser de interés. Por ejem-

2 2 1

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________23 No debe olvidarse que existe un derecho a beneficiarse de la preservación exitosa de un secreto industrial,

pero no existe ninguna disposición que impida que otro lo utilice si lo obtuvo por medios lícitos. De ahí la

trascendencia de las medidas que al efecto sean implementadas.


plo, respecto de un determinado nombre de dominio puede obtenerse también un uso

exclusivo mediante una reserva de derechos al uso exclusivo. Al efecto, la Ley Federal del

Derecho de Autor (LFDA) asimila éstos con los títulos de las publicaciones periódicas.

Asimismo, cabe destacar —dada la relación que hay entre esta figura y la de las mar-

cas— que existen diversos procedimientos tendientes a solicitar la cancelación de un de-

terminado nombre de dominio por tener un mejor derecho (en términos de las Políticas

y Reglas Uniformes para la Resolución de Controversias respecto de Nombres de Dominios

adoptadas por la Internet Corporation for Assigned Names and Nombers (ICANN).

7. Procedimientos administrativos relativos a derechos de propiedad industrial

7.1. Nulidad, caducidad o cancelación

Entre las diversas facultades del IMPI se encuentra la de sustanciar los procedimientos de

nulidad, caducidad y cancelación de los derechos de propiedad industrial que se rigen por

la LPI y, consecuentemente, la de emitir las declaraciones administrativas correspondientes.

En este sentido y previamente al estudio del procedimiento en sí, cabe destacar, aun-

que someramente, los diferentes supuestos que originan cada una de éstas (nulidad, ca-

ducidad y cancelación). Conviene señalar que los tres procedimientos tienen como

consecuencia principal la pérdida del derecho exclusivo que confiere la patente o el re-

gistro, ya sea de una creación de aplicación industrial o la de un signo distintivo.

7.1.1. Solicitud de declaración administrativa de nulidad

La LPI establece diversos supuestos respecto de la nulidad tanto para el caso de patentes,

registros de modelos de utilidad y diseños industriales como en relación con los signos

distintivos. Sin embargo, en unos y otros casos la nulidad de una patente o de un regis-

tro se actualiza cuando los elementos de validez del acto administrativo del que derivan

no se han reunido en su totalidad.

A mayor abundamiento, las causales de nulidad establecidas por la LPI son:

a) Respecto de las patentes24 o los registros relacionados con creaciones industriales

(i) que se hayan otorgado en contravención a las disposiciones sobre requisitos y

condiciones para su otorgamiento, (ii) que se hayan otorgado en contravención a

las disposiciones de la ley vigente en el momento en que se otorgaron, (iii) que du-

rante el trámite se hubiere incurrido en abandono de la solicitud, y (iv) que el otor-

2 2 2

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________24 Ahora bien, cabe destacar que cuando la nulidad sólo afecte a una o algunas reivindicaciones, o a una par-

te de una reivindicación, la nulidad se declarará solamente respecto de la reivindicación o reivindicaciones

afectadas, o la parte de las reivindicaciones afectadas. La nulidad podrá declararse en la forma de una limi-

tación o precisión de la reivindicación correspondiente.


gamiento se encontrare viciado por error o inadvertencia graves o se hubiese con-

cedido a quien no tenía derecho para obtenerlo;25

b) Respecto de los signos distintivos, (i) que se hayan otorgado en contravención de las

disposiciones de la LPI o la que hubiese estado vigente en la época de su registro; (ii)

que sean idénticos o semejantes en grado de confusión a otro que haya sido usado

en el país o en el extranjero con anterioridad a la fecha de presentación de la solici-

tud y se aplique a los mismos o similares productos o servicios (siempre que quien

haga valer el mejor derecho compruebe haber usado dicho signo distintivo ininte-

rrumpidamente en el país o en el extranjero desde antes de la fecha de presentación

o de la fecha de primer uso declarada); (iii) que se hubieran otorgado con base en

datos falsos contenidos en su solicitud; (iv) que se hayan otorgado por error, inad-

vertencia o diferencia de apreciación, existiendo en vigor otro que se considere inva-

dido, y (v) que haya sido otorgado al agente, representante, usuario o distribuidor

del titular de un signo en el extranjero, y lo haya solicitado sin el consentimiento ex-

preso del titular de éstos en el extranjero (se reputará como obtenido de mala fe).26

7.1.2. Solicitud administrativa de caducidad

De igual forma, la LPI prevé diferentes supuestos cuya actualización deriva en la caduci-

dad de los derechos de propiedad industrial (ya sea pasando éstos al dominio público

en el caso de patentes, modelos de utilidad y diseños industriales o extinguiendo el de-

recho de uso exclusivo en las marcas y avisos comerciales):

a) Por lo que hace a las patentes, (i) el vencimiento de su vigencia, (ii) la falta de pa-

go de las anualidades o las multas necesarias para mantener vigentes los derechos

que de ella deriven, o (iii) la falta de explotación de la misma;

b) Por lo que hace a los signos distintivos, (i) la falta de uso de su titular o usuario

autorizado durante tres años consecutivos en los productos o servicios en los que

fue registrada, o (ii) la falta de renovación.

Cabe destacar que en ambos casos (tanto respecto de las invenciones como de los sig-

nos distintivos) no se requerirá la declaración administrativa del Instituto cuando la ca-

ducidad opere por el solo transcurso del tiempo.

2 2 3

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________25 La acción de nulidad que se relaciona a la contravención de disposiciones podrá ejercitarse en cualquier

tiempo; la que deriva del abandono de la solicitud o del otorgamiento viciado sólo podrá ejercitarse dentro

del plazo de cinco años contado a partir de la fecha en que surta efectos la publicación de la patente o del

registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial.26 Las acciones de nulidad que se mencionan en los incisos (ii) y (iv) podrán ejercitarse dentro de un plazo de

cinco años, contado a partir de la fecha en que surta sus efectos la publicación del registro en la Gaceta de

la Propiedad Industrial; las relativas a los incisos (i) y (v), en cualquier tiempo, y la del inciso (ii), dentro del

plazo de tres años.


7.1.3. Cancelación

Finalmente, el IMPI también puede declarar la cancelación de un registro marcario cuan-

do éste haya perdido su carácter distintivo por haberse provocado o, incluso, tolerado

que el mismo se transforme en una denominación genérica que corresponda a uno o va-

rios de los productos o servicios para los cuales se registró.

Los procedimientos de declaración administrativa pueden iniciarse de oficio por par-

te del IMPI o a petición de quien tenga interés jurídico y funde su pretensión. La solici-

tud debe presentarse por escrito, redactada en español y como requisito ha de contener

la información siguiente:

a) Nombre del solicitante y, en su caso, de su representante;

b) Domicilio para oír y recibir notificaciones;

c) Nombre y domicilio de la contraparte y su representante;

d) Objeto de la solicitud;

e) Descripción de los hechos;

f) Fundamentos de derecho.

Asimismo, con dicha solicitud deberá presentarse en original o copia certificada el do-

cumento o documentos en que se funde la acción, ofrecerse las pruebas correspondien-

tes salvo que las mismas tengan carácter superveniente, comprobarse el pago de la tarifa

correspondiente y, en su caso, acreditarse la personalidad del representante.

Admitida la solicitud de declaración administrativa, el Instituto la notificará al titular

afectado, concediéndole un plazo de un mes para manifestar lo que a su derecho con-

venga (excepciones y defensas). Ambas partes podrán también, previamente al cierre de

instrucción, presentar un escrito de alegatos. Luego de dicho plazo y previo estudio de

los antecedentes del caso, los argumentos esgrimidos por las partes y las pruebas ofreci-

das, el IMPI emitirá la resolución administrativa que corresponda.

7.2. Infracción administrativa

Los procedimientos administrativos de infracción también se tramitan ante el IMPI, quien

es la autoridad administrativa encargada en materia de propiedad industrial y, por ende,

es a ésta a quien corresponde determinar si existe o no una infracción a los derechos de-

rivados de una patente o un registro.27

Este tipo de procedimiento será tramitado también ante el IMPI y se inicia mediante una

solicitud presentada por el titular afectado y corriéndose traslado al presunto infractor

2 2 4

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________27 Al efecto, la LPI menciona como causales de infracción las siguientes: (i) realizar actos contrarios a los bue-

nos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal y que se re-

lacionen con la materia de la LPI; (ii) hacer aparecer como productos patentados aquellos que no lo estén;

(iii) poner a la venta o en circulación productos u ofrecer servicios, indicando que están protegidos por una


para que dentro de un plazo de 10 días hábiles manifieste lo que a su derecho conven-

ga (excepciones y defensas). Si luego de los trámites de ley el Instituto determinara la

existencia de una infracción, el responsable será sancionado con:

2 2 5

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

marca registrada sin que lo estén; (iv) usar una marca parecida en grado de confusión a otra registrada, pa-

ra amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada; (v) usar, sin

consentimiento de su titular, una marca registrada o semejante en grado de confusión como elemento de un

nombre comercial o de una denominación o razón social, o viceversa, siempre que dichos nombres, deno-

minaciones o razones sociales estén relacionados con establecimientos que operen con los productos o ser-

vicios protegidos por la marca; (vi) usar, dentro de la zona geográfica de la clientela efectiva o en cualquier

parte de la República, un nombre comercial idéntico o semejante en grado de confusión a otro que ya esté

siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mis-

mo o similar giro; (vii) usar como marcas las denominaciones, signos, símbolos, siglas o emblemas que no

son registrables como marca; (viii) usar una marca previamente registrada o semejante en grado de confu-

sión como nombre comercial, denominación o razón social o como parte de éstos, de una persona física o

moral cuya actividad sea la producción, importación o comercialización de bienes o servicios iguales o si-

milares a los que se aplica la marca registrada, sin el consentimiento, manifestado por escrito, del titular del

registro de marca o de la persona que tenga facultades para ello; (ix) efectuar, en el ejercicio de actividades

industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer

creer o suponer infundadamente la existencia de una relación o asociación entre un establecimiento y el de

un tercero el que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorización de un tercero el que

se presten servicios o se vendan productos bajo autorización, licencias o especificaciones de un tercero, y el

que el producto de que se trate provenga de un territorio, región o localidad distinta del verdadero lugar de

origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto; (x) intentar o

lograr el propósito de desprestigiar los productos, los servicios, la actividad industrial o comercial o el esta-

blecimiento de otro (no comprendiendo al efecto la comparación de productos o servicios que ampare la

marca con el propósito de informar al público, siempre que dicha comparación no sea tendenciosa, falsa o

exagerada en los términos de la Ley Federal de Protección al Consumidor); (xi) fabricar o elaborar productos

amparados por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseño industrial, sin consentimien-

to de su titular o sin la licencia respectiva; (xii) ofrecer en venta o poner en circulación productos ampara-

dos por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseño industrial, a sabiendas de que fueron

fabricados o elaborados sin consentimiento del titular de la patente o registro o sin la licencia respectiva;

(xiii) utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva;

(xiv) ofrecer en venta o poner en circulación productos que sean resultado de la utilización de procesos pa-

tentados, a sabiendas de que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tu-

viera una licencia de explotación; (xv) reproducir o imitar diseños industriales protegidos por un registro,

sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva; (xvi) usar un aviso comercial registrado o uno

semejante en grado de confusión, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva para anun-

ciar bienes, servicios o establecimientos iguales o similares a los que se aplique el aviso; (xvii) usar un nom-

bre comercial o uno semejante en grado de confusión, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia

respectiva, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mismo o similar giro;

(xviii) usar una marca registrada, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, en produc-

tos o servicios iguales o similares a los que la marca se aplique; (xix) ofrecer en venta o poner en circula-

ción productos iguales o similares a los que se aplica una marca registrada, a sabiendas de que se usó ésta

en los mismos sin consentimiento de su titular; (xx) ofrecer en venta o poner en circulación productos a los

que se aplica una marca registrada que hayan sido alterados; (xxi) ofrecer en venta o poner en circulación

productos a los que se aplica una marca registrada, después de haber alterado, sustituido o suprimido par-

cial o totalmente ésta; (xxii) usar sin autorización o licencia correspondiente una denominación de origen,

así como también las demás violaciones a las disposiciones de la LPI que no constituyan delitos.

__________


a) Multa por el importe de hasta 20,000 días de salario mínimo vigente en el Distri-

to Federal;

b) Clausura temporal o definitiva; o

c) Arresto.

Respecto de este tipo de procedimiento administrativo, el titular afectado podrá pedir

al IMPI la adopción de diversas medidas provisionales28 por realizarse ya sea en forma pre-

via a la solicitud de infracción o en el acto de notificación. Para la imposición de dichas

medidas provisionales el solicitante (titular afectado) debe cumplir con los requisitos se-

ñalados en la LPI, entre los cuales se encuentra otorgar una fianza para cubrir los daños

o perjuicios que pudieran ocasionarse al presunto infractor a causa de éstas.29

7.3. Medios de impugnación

Cuando alguna de las partes en un procedimiento de este tipo considera que se han afec-

tado sus derechos a través de la resolución emitida por el IMPI puede recurrir a cualquie-

ra de los medios de impugnación:

a) Recurso de revisión. En términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo de-

be presentarse ante la autoridad que emitió el acto que busca impugnarse dentro

de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución. Respecto de es-

te recurso, debe mencionarse que el mismo es opcional y no implica para ningu-

na de las partes su agotamiento forzoso antes de recurrir a otra instancia;

b) Juicio de nulidad. Este procedimiento contencioso debe presentarse ante el Tribunal Fe-

deral de Justicia Fiscal y Administrativa dentro de un plazo de 45 días hábiles, que

empezará a correr a partir del día siguiente de la notificación de la resolución y se re-

girá por las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo

(que derogó las disposiciones aplicables previamente del Código Fiscal de la Federación);

2 2 6

CA

PÍ

TU

LO

X

II

__________28 Dichas medidas provisionales son: (i) ordenar el retiro de la circulación o impedir ésta, respecto de las

mercancías que infrinjan derechos de los tutelados por la LPI; (ii) ordenar que se retiren de la circulación

los objetos fabricados o usados ilegalmente; los objetos, empaques, envases, embalajes, papelería, mate-

rial publicitario y similares que infrinjan alguno de los derechos tutelados por la LPI; los anuncios, letre-

ros, rótulos, papelería y similares que infrinjan alguno de los derechos tutelados por la LPI; los utensilios

o instrumentos destinados o utilizados en la fabricación, elaboración u obtención de cualquiera de los se-

ñalados en los incisos anteriores; (iii) prohibir, de inmediato, la comercialización o uso de los productos

con los que se viole un derecho de los protegidos por la LPI; (iv) ordenar el aseguramiento de bienes, que

se practicará conforme a lo dispuesto al efecto por la LPI; (v) ordenar al presunto infractor o a terceros la

suspensión o el cese de los actos que constituyan una violación a las disposiciones de la LPI; y (vi) orde-

nar que se suspenda la prestación del servicio o se clausure el establecimiento cuando las medidas ante-

riores no sean suficientes para prevenir o evitar la violación a los derechos protegidos por la LPI.29 Es de señalarse que el presunto infractor puede otorgar una contrafianza, dejando sin efectos alguna o to-

das las medidas provisionales adoptadas.


c) Juicio de amparo indirecto. Siempre y que se trate de violaciones directas a la Cons-

titución es posible presentar ante juzgados de Distrito una demanda de amparo in-

directo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución.

8. Delitos en materia de propiedad industrial

A diferencia de la materia de derechos de autor, en que para la regulación de los delitos

se remite al Código Penal Federal, en materia de propiedad industrial es la misma LPI la

que establece qué conductas se consideran delictivas:30

a) Reincidir en las conductas previstas como infracciones por la LPI, una vez que la

primera sanción administrativa impuesta por esta razón haya quedado firme;

b) Falsificar marcas en forma dolosa y en escala comercial;

c) Revelar a un tercero un secreto industrial, que se conozca con motivo de su traba-

jo, puesto, cargo, desempeño de su profesión, relación de negocios o en virtud del

otorgamiento de una licencia para su uso, sin consentimiento de la persona que

guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, con

el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el

fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto;

d) Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y sin consentimiento de la persona que

lo guarde o de su usuario autorizado, para usarlo o revelarlo a un tercero, con el pro-

pósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de cau-

sar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado;

e) Usar la información contenida en un secreto industrial, que conozca por virtud de su

trabajo, cargo, puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios, sin consenti-

miento de quien lo guarde o de su usuario autorizado, o que le haya sido revelado por

un tercero, a sabiendas de que éste no contaba para ello con el consentimiento de la

persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado, con el propósito de

obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que

guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado.

9. Indemnización por concepto de daños y perjuicios

Establece la LPI que además de las sanciones que deban imponerse en términos de di-

cho ordenamiento, procederá en contra de quien haya violado algún derecho de pro-

piedad industrial la reclamación del pago de una indemnización a favor del afectado

2 2 7

Pr

op

ie

da

d

in

du

st

ri

al

__________30 Estos delitos se perseguirán por querella de parte ofendida y por lo que hace a los dos primeros supuestos

delictivos, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial deberá emitir un dictamen técnico (como requi-

sito de procedibilidad).


por concepto de daños y perjuicios; indemnización que en términos de esa ley en nin-

gún caso será inferior a 40 por ciento del precio de venta al público de cada producto

o la prestación de servicios que impliquen una violación de alguno de los derechos de

propiedad industrial.

Al respecto, cabe destacar que el planteamiento de una demanda civil o mercantil para

estos efectos no implica un procedimiento nuevo o especial, sino que se rige por las dis-

posiciones aplicables de los códigos de procedimientos civiles o, en su caso, el Código de

Comercio, y será resuelto por los tribunales de la Federación o por los tribunales del or-

den común cuando sólo afecte intereses particulares y así haya sido elegido por el actor.

No obstante lo anterior, si bien no existe un procedimiento especial al respecto, sí de-

ben satisfacerse ciertos requisitos procedimentales a fin de proceder en la vía civil, mer-

cantil o ambas. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la

contradicción de tesis 31/2003–PS a fin de determinar que para “la procedencia de la ac-

ción de daños y perjuicios es necesario que se haya acreditado en actuaciones la ilicitud

del hecho y, en este sentido, al ser el pronunciamiento del IMPI el único medio probato-

rio idóneo respecto de la violación de un derecho de propiedad industrial, el pronuncia-

miento firme por parte de dicho Instituto se presenta como una condición necesaria

esencial para su procedencia”.

2 2 8

CA

PÍ

TU

LO

X

II


1. Introducción

Dentro del sistema jurídico mexicano “los inventos y las creaciones” tienen, como en casi

todos los demás países, una protección especial para sus titulares que, en su origen, deri-

va de la fracción XV del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-

nos y que se resume en “conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo

a la ley respectiva, a los autores, descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ra-

mo de la industria”. Estas concesiones o privilegios se traducen en un derecho de exclusi-

vidad sobre dichas creaciones o invenciones, derecho de exclusividad que ha requerido,

dada su complejidad, de una rama específica que se aboque al desarrollo y a la protección

de las diferentes figuras jurídicas que comprenden los diversos tipos de creaciones.

El objetivo de este capítulo es ayudar a los lectores a entender dicha rama, es decir, a

conocer las características, la protección y el alcance jurídico del derecho de la propie-

dad intelectual.

2. Derechos de autor

El derecho de autor se traduce en un reconocimiento por parte del Estado para todo creador

de obras literarias y artísticas, e implica para éste el goce de prerrogativas y privilegios exclusi-

vos tanto de carácter personal (derecho moral) como de carácter patrimonial (derecho patri-

monial). Dichas prerrogativas y privilegios se engloban en una determinada protección que se

otorga a las obras a partir de que han sido fijadas en un soporte material, es decir, que puedan

ser percibidas con los sentidos, sin importar el mérito, destino o modo de expresión.

La protección antes mencionada no requiere de registro ni documento de ninguna es-

pecie. Tampoco está subordinada al cumplimiento de formalidad alguna y sólo necesita

la materialización de la obra en tanto la misma sea una expresión personal, original y no-

vedosa de una o más personas físicas a las que se denomina autores.

2 2 9

C A P Í T U L O X I I I

� Propiedad intelectual


No obstante, el creador de una obra (o su titular) puede solicitar al Instituto Nacional

del Derecho de Autor (INDAUTOR) el registro de la obra a fin de contar con una prueba

relativa a la titularidad del derecho. El registro de una obra, si bien no es constitutivo de

derechos (pues la protección se otorga por la mera materialización del derecho), sí es de-

clarativo e implica una prueba de calidad.1

Este registro se tramita ante el INDAUTOR, presentando al efecto el formato correspon-

diente y los documentos que deben anexarse al mismo (dos tantos de la obra por regis-

trar, el comprobante de pago de los derechos y, en su caso, el documento de poder y el

documento en el que conste la titularidad de los derechos patrimoniales).2 El trámite

de registro tiene una duración de 15 días hábiles, que se cuentan a partir del día si-

guiente en que se solicitó el registro, y a su terminación se entrega al solicitante un cer-

tificado de registro de obra.

La Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) se refiere en forma expresa a distintas ramas que

pueden ser objeto de esta protección, entre ellas las obras literarias, musicales (con letra

o sin ella), dramáticas, de danza, pictóricas o de dibujo, escultóricas y de carácter plásti-

co, de caricatura e historieta, de arquitectura, cinematográficas (así como obras audiovi-

suales, programas de radio y televisión), programas de cómputo, fotografías, obras de arte

aplicado (incluido el diseño gráfico o textil) y las obras de compilación,3 sin que dicha

enumeración resulte exhaustiva o limitativa, pues quedarán comprendidas en la protec-

ción mencionada todas las demás obras que por analogía puedan considerarse obras lite-

rarias o artísticas, incluyéndose en cada caso la rama que resulte más afín a su naturaleza.

Ahora bien, no todo trabajo está sujeto a protección, pues algunas obras quedan exclui-

das de la misma por su contenido4 o porque consisten en la reproducción o imitación, sin

autorización, de símbolos patrios o textos legislativos, reglamentos administrativos o ju-

diciales, o en sus traducciones oficiales.5

2 3 0

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________1 No obstante lo expuesto, en la práctica los certificados de registro de obra son necesarios a fin de hacer valer en

contra de un tercero una reclamación por la infracción a los derechos que derivan de los derechos de autor.2 Por lo que hace a los programas o sistemas de cómputo, también debe acompañarse la impresión de las 10

primeras y las 10 últimas hojas del código fuente.3 Las obras de compilación están integradas por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias y las

antologías, o por otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su selección

o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual.4 Se exceptúan de toda protección las ideas, fórmulas, soluciones, conceptos, métodos, sistemas, principios,

descubrimientos, procesos e invenciones de cualquier tipo; aprovechamientos industriales o comerciales de

las ideas contenidas en una obra; los esquemas, planes o reglas para realizar actos mentales, juegos o nego-

cios; las letras, los dígitos o colores aislados a menos que su estilización sea tal que las convierta en dibujos

originales; los nombres y títulos o frases aislados; los simples formatos o formularios en blanco para ser lle-

nados con cualquier tipo de información, así como sus instructivos.5 Sin embargo, serán objeto de protección las concordancias, interpretaciones, estudios comparativos, anota-

ciones, comentarios y demás trabajos similares que modifiquen, por parte de su autor, la creación de una

obra original.


En términos de la LFDA, la protección a que venimos haciendo referencia implica para

su titular dos tipos de derechos: el derecho moral y el derecho patrimonial.

Al respecto, el titular originario del derecho de autor es el creador (autor) de la obra.6

Sin embargo, algunos de estos derechos también pueden ejercitarse por sus causahabien-

tes e, incluso, puede darse el caso de que el autor sea empleado de alguna persona físi-

ca o moral que lo contrató específicamente para realizar alguna obra y entonces el

ejercicio de los derechos (principalmente patrimoniales) corresponde al empleador.7

2.1. Derecho moral

A diferencia de otros sistemas jurídicos, particularmente el estadounidense, el derecho

mexicano protege el llamado derecho moral de los autores.

El derecho moral es el aspecto del derecho de autor que concierne a la tutela de la per-

sonalidad del autor como creador y a la tutela de la obra como entidad propia. Este de-

recho es perpetuo, intransferible, imprescriptible, irrenunciable e inembargable y confiere

a su titular:

a) El derecho y/o facultad de determinar si su obra ha de ser divulgada y en qué for-

ma o si la mantendrá inédita;

b) El derecho y/o facultad de exigir el reconocimiento de su calidad de autor respec-

to de la obra por él creada y la de disponer que su divulgación se efectúe como

obra anónima o seudónima;

c) El derecho y/o facultad de exigir respeto a la obra, oponiéndose a cualquier defor-

mación, mutilación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado

a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación de su autor;

d) El derecho y/o facultad de modificar su obra, el de retirar su obra del comercio o

el de oponerse a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creación.

2.2. Derecho patrimonial

Es aquel que consiste en la retribución al autor por la explotación, ejecución o uso de su

obra con fines lucrativos. Este derecho es temporal (tiene una vigencia igual a la vida del

autor más 100 años a partir de su muerte o a 100 años luego de haber sido divulgada la

2 3 1

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

__________6 Cuando una obra sea creada por varios autores, los derechos de autor corresponderán por partes iguales a

cada uno de ellos, salvo que se haya estipulado un porcentaje distinto. Se necesita la aceptación de la ma-

yoría de los autores para ejercitar los derechos que les correspondan por la creación de la obra.7 Para determinar la titularidad de los derechos en este supuesto debe atenderse a lo siguiente: (i) si la perso-

na física o moral que contrata al autor de la obra paga por dicha creación, esa persona será la que goce del

derecho de autor, pero está obligada a mencionar el nombre del autor no con esa calidad, sino como cola-

borador, y (ii) si dicha creación fue en términos gratuitos, es decir, no hubo ninguna contraprestación por

parte de la persona física o moral que contrató, el titular del derecho de autor será el mismo autor.


obra, lo que ocurra primero), renunciable, prescriptible y su titular puede transmitirlo u

otorgar licencias de uso, exclusivas o no.

En sí, el derecho patrimonial confiere a su titular el derecho o la facultad de autorizar

o prohibir:

a) La reproducción, publicación, edición o fijación material de una obra en copias o

ejemplares efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonográfico, gráfico,

plástico, audiovisual, electrónico y otro similar;

b) La comunicación pública de su obra, a través de la representación, recitación o eje-

cución pública; la exhibición pública por cualquier medio o procedimiento, o el

acceso público por medio de la telecomunicación (internet);

c) La transmisión pública o radiodifusión de sus obras por cable, fibra óptica, mi-

croondas, vía satélite o cualquier otro medio análogo;

d) La distribución de la obra, incluyendo la venta8 de los soportes materiales que la

contengan, así como cualquier forma de transmisión de uso o explotación;

e) La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin su autoriza-

ción;

f) La divulgación de obras derivadas, en cualquiera de sus modalidades, tales como

la traducción, adaptación, paráfrasis, arreglos y transformaciones;

g) Cualquier otra utilización pública de la obra.

Existen también, dentro de la protección que otorga la LFDA, una serie de limitacio-

nes a los derechos y las prerrogativas del titular de un derecho de autor y que se resu-

men en que las obras literarias y artísticas ya divulgadas puedan ser utilizadas sin el

consentimiento del titular del derecho patrimonial y sin pagar al efecto una remunera-

ción, cuando no se afecte la explotación normal de la obra ni se altere ésta y se cite in-

variablemente la fuente.

Al respecto, la LFDA señala como supuestos:

a) La cita de textos, siempre que no se considere una reproducción simulada y sus-

tancial del contenido de la obra;

b) La reproducción de artículos, fotografías, ilustraciones y comentarios referentes a

acontecimientos de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio

o la televisión o por cualquier otro medio de difusión, si esto no hubiere sido ex-

presamente prohibido por el titular del derecho;

c) La reproducción de partes de la obra para la crítica e investigación científica, lite-

raria o artística;

2 3 2

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________8 Cuando la distribución se lleve a cabo mediante la venta, este derecho de oposición se entenderá agotado

efectuada la primera venta, salvo en el caso de los programas de computación y las bases de datos respecto

de los cuales el autor conservará, aún después de la venta de ejemplares de los mismos, el derecho de au-

torizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares.


d) La reproducción por una sola vez, y en un solo ejemplar, de una obra literaria o ar-

tística, para uso personal y privado de quien la hace y sin fines de lucro;9

e) La reproducción para constancia en un procedimiento judicial o administrativo;

f) La reproducción, comunicación y distribución por medio de dibujos, pinturas, fo-

tografías y procedimientos audiovisuales de las obras que sean visibles desde luga-

res públicos;

g) La utilización de obras literarias y artísticas en tiendas o establecimientos abiertos

al público que comercien ejemplares de dichas obras;

h) La grabación efímera, siempre y que la transmisión se efectúe en el plazo conveni-

do, no se realice ninguna emisión o comunicación concomitante o simultánea, y la

grabación sólo dé derecho a una sola emisión;

i) La ejecución de obras, siempre que la misma sea mediante la comunicación de una

transmisión recibida directamente en un aparato monorreceptor de radio o televi-

sión del tipo comúnmente utilizado en domicilios privados, no se efectúe un co-

bro para ver u oír la transmisión o no forme parte de un conjunto de servicios, no

se retransmita la transmisión recibida con fines de lucro y el receptor sea un cau-

sante menor o una microindustria.

2.3. Derechos conexos

La LFDA regula también otros derechos a los que denomina derechos conexos y que se re-

fieren a aquellos que corresponden a los intermediarios en la producción, grabación o

difusión de las obras, es decir, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores

de fonogramas y videogramas y a los organismos de radiodifusión.

Estos derechos son el resultado de la evolución en torno a las obras protegidas por el

derecho de autor, pues existe una relación entre el derecho de autor y los derechos que

se comentan, ya que sus titulares son los que en muchas ocasiones intervienen en el pro-

ceso de divulgación de las obras al público (los músicos interpretan las obras musicales

de los compositores, los actores interpretan los papeles en las obras de teatro escritas por

los dramaturgos, los organismos de radiodifusión difunden obras y fonogramas en sus

emisoras, etcétera).

Ahora bien, aunque tales derechos conexos proporcionan derechos similares, tienen la

característica de ser más limitados y de menor duración, como se verá a continuación

respecto de aquellos a que la LFDA se refiere.

2 3 3

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

__________9 Esta excepción sólo beneficia a personas físicas o individuos y, por tanto, no aplica en caso de sociedades y

otras personas morales, salvo que se trate de una institución educativa, de investigación o que no esté de-

dicada a actividades mercantiles.


2.3.1. Editores de libros

Los editores de libros (al ser personas físicas o morales) son quienes seleccionan o con-

ciben la edición de una obra y llevan a cabo su elaboración por sí o por medio de terce-

ros. Es importante destacar que para que exista un editor conforme a la LFDA deberá

existir previamente un contrato de edición por virtud del cual el autor o, en su defecto,

el titular de los derechos patrimoniales se obliga a entregar la obra al editor y éste, a su

vez, se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla cubriendo al titular las prestaciones

convenidas.10

Como consecuencia de dicho contrato y de los derechos que se originan para el autor,

los editores de libros tienen la facultad de autorizar o prohibir:

a) La reproducción directa o indirecta, total o parcial de los libros, así como la explo-

tación de los mismos;

b) La importación de copias de los libros hechas sin su autorización;

c) La primera distribución pública del original y de cada ejemplar de los libros me-

diante venta u otra manera.

Finalmente, cabe mencionar que la protección concedida a los editores de libros es

de 50 años contados a partir de la primera edición del libro de que se trate.

2.3.2. Intérpretes y ejecutantes

Los términos artista intérprete o ejecutante designan al actor, narrador, declamador, can-

tante, músico, bailarín o a cualquier otra persona que interprete o ejecute una obra lite-

raria o artística, una expresión del folklore o que realice alguna actividad similar a las

anteriores, aunque no haya texto previo que norme su desarrollo. Como en el caso an-

terior, los artistas intérpretes o ejecutantes también celebran contratos en que deberán

precisarse los tiempos, periodos, contraprestaciones y demás términos y modalidades a

partir de los cuales se podrá fijar, reproducir y comunicar al público sus interpretacio-

nes o ejecuciones.

El artista intérprete o ejecutante goza del derecho al reconocimiento de su nombre res-

pecto de sus interpretaciones o ejecuciones, así como también del derecho de oponerse

a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su actuación y que pue-

da lesionar su prestigio o reputación. Asimismo, el artista intérprete o ejecutante tiene el

derecho irrenunciable a recibir una remuneración por el uso o explotación de sus inter-

pretaciones o ejecuciones que se hagan con fines de lucro directo o indirecto, por cual-

quier medio, comunicación pública o puesta a disposición.

2 3 4

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________10 Las partes en dicho contrato pueden convenir libremente sobre el contenido del contrato de edición, salvo

en lo que respecta a los derechos irrenunciables establecidos por la LFDA. En términos generales, las dispo-

siciones del contrato de edición de obra literaria son también aplicables a los contratos de edición musical,

de representación escénica, de radiodifusión, de producción audiovisual y publicitaria.


La duración de la protección concedida a los artistas intérpretes o ejecutantes será de

75 años contados a partir de la primera fijación de la interpretación o ejecución en un

fonograma, la primera interpretación o ejecución de obras no grabadas en fonogramas o

la transmisión por primera vez a través de la radio, la televisión o cualquier otro medio.

2.3.3. Productores de fonogramas

Por productor de fonogramas debe entenderse aquella persona física o moral que fija por pri-

mera vez los sonidos o la representación digital de los mismos y que es responsable de la

edición, reproducción y publicación de fonogramas (entendiéndose que el fonograma es la

escritura o grabación del sonido, es decir, toda fijación, exclusivamente sonora, de una in-

terpretación, ejecución o de otros sonidos, o de representaciones digitales de los mismos).

Como tales, los productores de fonogramas tienen el derecho de autorizar o prohibir

la reproducción directa o indirecta, total o parcial de sus fonogramas, así como la explo-

tación de los mismos, la importación de copias del fonograma hechas sin su autoriza-

ción, la distribución pública del original y de cada ejemplar del fonograma mediante

venta o cualquier otra manera, incluyendo la distribución a través de señales o emisio-

nes, la adaptación o transformación del fonograma y el arrendamiento comercial del ori-

ginal o de una copia del fonograma, siempre que este último derecho no se lo hubieran

reservado los autores o los titulares de los derechos patrimoniales.

La protección conferida a los productores de fonogramas será de 75 años contados a

partir de la primera fijación de sonidos en el fonograma.

2.3.4. Productores de videogramas

Como en el caso anterior, el productor de videogramas es la persona física o moral que fi-

ja por primera vez las imágenes en un videograma, siendo este último la fijación de imá-

genes asociadas, con o sin sonido incorporado, que den sensación de movimiento, o de

una representación digital de tales imágenes de una obra audiovisual o de la representa-

ción o ejecución de otra obra o de una expresión del folklore, así como de otras imáge-

nes de la misma clase, con sonido o sin él. El productor de videogramas goza, respecto

de su trabajo, de los derechos de autorizar o prohibir su reproducción, distribución y

comunicación pública. La duración de dichos derechos es de 50 años contados a partir

de la primera fijación de las imágenes en el videograma.

2.3.5. Organismos de radiodifusión

La radiodifusión es aquella transmisión11 por cualquier medio inalámbrico (incluidos los

rayos láser y los rayos gamma) de sonidos o de imágenes para su recepción por el públi-

2 3 5

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

__________11 Se entiende por emisión o transmisión la comunicación de obras, de sonidos o de sonidos con imágenes por me-

dio de ondas radioeléctricas, por cable, fibra óptica u otros procedimientos análogos. El concepto de emisión com-

prende también el envío de señales desde una estación terrestre hacia un satélite que posteriormente las difunda.


co. Así las cosas, los organismos de radiodifusión no son sino las entidades que teniendo

un permiso o una concesión por parte del Estado emiten señales sonoras, visuales o am-

bas, susceptibles de percepción por parte de una pluralidad de sujetos receptores.

La LFDA no sólo protege a quienes participan en una interpretación o ejecución y a quie-

nes las producen, sino también a quienes se ocupan de transmitirlas. Por tanto, los orga-

nismos de radiodifusión tendrán el derecho de autorizar o prohibir respecto de sus

emisiones la retransmisión, la transmisión diferida, la distribución simultánea o diferida,

por cable o cualquier otro sistema, la fijación sobre una base material, la reproducción de

las fijaciones y la comunicación pública por cualquier medio y forma con fines de lucro.

Los derechos que se confieren a los organismos de radiodifusión tendrán una vigencia

de 50 años a partir de la primera emisión o transmisión original del programa.

Finalmente, la LFDA también establece limitaciones a los derechos de los artistas intér-

pretes o ejecutantes, productores de fonogramas, de videogramas u organismos de radio-

difusión, al permitir la utilización de sus actuaciones, fonogramas, videogramas o

emisiones, siempre y que no se persiga un beneficio económico directo, se trate de bre-

ves fragmentos utilizados en informaciones sobre sucesos de actualidad, o sea, con fines

de enseñanza o investigación científica, o cuando se trate de casos de utilidad pública y

las excepciones antes mencionadas para las cuales no se requiere autorización del titular.

3. Reservas de derecho al uso exclusivo

A diferencia de la mayoría de los países en que esta figura jurídica no existe, el Derecho

mexicano incluye entre los derechos de propiedad intelectual (y bajo la regulación de la

LFDA) a una institución a la que denomina reserva de derechos al uso exclusivo.

La reserva de derechos es una facultad que se obtiene mediante registro ante el INDAUTOR12

y que se traduce en el derecho de usar y explotar en forma exclusiva títulos, nombres, de-

nominaciones o características físicas y psicológicas que resulten distintivas o caracterís-

ticas de operación originales, con respecto o sobre publicaciones periódicas editadas en

partes sucesivas con variedad de contenido y que pretenden continuarse indefinidamen-

te (por ejemplo revistas); difusiones periódicas emitidas en partes sucesivas, con variedad

de contenido y susceptibles de transmitirse (por ejemplo programas de televisión); per-

sonajes humanos de caracterización, ficticios o simbólicos, personas o grupos dedicados

a actividades artísticas y promociones publicitarias.13

2 3 6

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________12 Como se mencionó, dicho registro también se tramita ante el INDAUTOR, presentando al efecto el formato co-

rrespondiente y los documentos que deben anexarse al mismo.13 Entendiendo por éstas al mecanismo novedoso y sin protección que tiende a promover y ofertar un bien o

un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien

o servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio. Que-

dan exceptuados de esta institución jurídica los anuncios comerciales.


Cabe destacar que esta figura jurídica es constitutiva de derechos, es decir, la persona

que haya obtenido un certificado de registro al efecto tendrá la garantía de que ninguna

otra persona estará autorizada (salvo con su consentimiento) a usar dicha reserva duran-

te el periodo determinado por la LFDA, dependiendo del tipo de reserva de derechos de

que se trate.

La tramitación para el registro de una reserva de derechos requiere la presentación de

un formato determinado, tiene también una duración de 15 días y, en ocasiones, como

resultado del examen correspondiente, puede emitirse un oficio en el que se señalen im-

pedimentos legales para la obtención del mismo. Como consecuencia de lo anterior y a

fin de agilizar el trámite se recomienda, previamente a la solicitud de la reserva de dere-

chos, llevar a cabo una búsqueda de antecedentes.

Al respecto, la LFDA establece que la vigencia de este derecho de uso exclusivo será de

un año por lo que hace a las publicaciones o difusiones periódicas, y de cinco años14 pa-

ra los nombres y características físicas y psicológicas distintivas de personajes, tanto hu-

manos de caracterización como ficticios o simbólicos, los nombres o denominaciones de

personas o grupos dedicados a actividades artísticas y las denominaciones y característi-

cas de operación originales de promociones publicitarias.

Ahora bien, así como hay obras que no están sujetas a protección en términos de ley,

la LFDA también prevé ciertos supuestos que no son materia de una reserva de derechos:

(i) aquellos que por su identidad o semejanza gramatical, fonética, visual o conceptual

puedan inducir a error o confusión con una reserva de derechos previamente otorgada

o en trámite;15 (ii) aquellos que sean genéricos y pretendan utilizarse en forma aislada o

que ostenten o presuman el patrocinio de una sociedad, organización o institución pú-

blica o privada, nacional o internacional, o de cualquier otra organización reconocida

oficialmente, sin la correspondiente autorización expresa; (iii) aquellos que reproduzcan

o imiten sin autorización escudos, banderas, emblemas o signos de cualquier país, esta-

do, municipio o división política equivalente o incluyan el nombre, seudónimo o ima-

gen de alguna persona determinada, sin consentimiento expreso del interesado, o que

sean iguales o semejantes en grado de confusión con otro que se estime como notoria-

mente conocido en México. Tampoco son susceptibles de que respecto de ellos se con-

fiera una reserva de derechos los subtítulos, las características gráficas, las leyendas,

tradiciones o sucedidos que hayan llegado a individualizarse o que sean generalmente

conocidos bajo un nombre que les sea característico, las letras o los números aislados, la

traducción a otros idiomas, la variación ortográfica caprichosa o la construcción artifi-

cial de palabras no reservables, los nombres de personas utilizados en forma aislada, ex-

cepto los que sean solicitados para la protección de nombres artísticos, denominaciones

2 3 7

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

__________14 Ambos plazos de vigencia contados a partir de la fecha de su expedición.15 Salvo que ésta sea solicitada por un mismo titular.


de grupos artísticos, personajes humanos de caracterización, o simbólicos o ficticios, y

los nombres o denominaciones de países, ciudades, poblaciones o de cualquier otra di-

visión territorial, política o geográfica, o sus gentilicios y derivaciones, utilizados en for-

ma aislada.

Por lo que hace a su vigencia, los certificados de reserva de derechos podrán ser reno-

vados por periodos iguales, salvo las promociones publicitarias, las que al término de su

vigencia pasarán a formar parte del dominio público.

Dicha renovación debe ser solicitada mediante un formato determinado y cubriendo

al efecto los derechos que correspondan. Asimismo, para la procedencia de la renova-

ción de una reserva de derechos es necesario que se acredite al INDAUTOR el uso del títu-

lo, nombre, denominación o características físicas o psicológicas protegidas.

En términos de la LFDA, una reserva de derechos puede ser declarada nula cuando (i)

sea igual o semejante en grado de confusión a otra previamente otorgada o en trámite,

(ii) los datos esenciales para su otorgamiento hayan sido declarados con falsedad, (iii) se

demuestre un mejor derecho por uso anterior, constante e ininterrumpido en México y

(iv) se haya otorgado en contravención de las disposiciones de la LFDA.

De igual forma, una reserva de derechos puede ser cancelada ya sea a petición del mis-

mo titular o de un tercero que tenga interés jurídico suficiente.

4. Sociedades de gestión colectiva

Las sociedades de gestión colectiva son personas morales de carácter privado que tienen

como fin principal la protección de los derechos de sus socios (autores y titulares de de-

rechos conexos) y la recaudación, administración o distribución de las regalías que se ge-

neren para éstos.16

Estas sociedades de gestión colectiva pueden operan de las siguientes maneras:

a) Por rama o categoría de creación de obra;

b) Por categoría de titulares de derechos conexos;

c) Por modalidad de explotación, cuando concurran en su titularidad varias catego-

rías de creación de obras o de titulares de derechos conexos y siempre que la na-

turaleza de los derechos encomendados a su gestión así lo justifique.

De lo anterior se desprende que las personas legitimadas para formar parte de una

sociedad pueden pertenecer a una o varias sociedades, de acuerdo con la diversidad

2 3 8

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________16 Para el cumplimiento de sus facultades, las sociedades de gestión colectiva en ocasiones necesitan recurrir

al INDAUTOR (o al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial en virtud de ser el competente al respecto,

como se verá más adelante) para solicitar la realización de visitas de verificación en que las autoridades com-

prueben el cumplimiento de las disposiciones de la LFDA y, sobre todo, la posibilidad de que alguna perso-

na no esté pagando las regalías correspondientes por el uso de una o más obras.


de la titularidad de los derechos patrimoniales que ostenten. Esto quiere decir que

pueden existir válidamente diferentes sociedades de gestión colectiva enfocadas cada

una a un derecho (modalidad de explotación) distinto, entre los cuales podemos

mencionar: el derecho de representación y ejecución pública,17 el derecho de radio-

difusión, los derechos de reproducción mecánica sobre las obras musicales18 y los de-

rechos conexos.

Debe destacarse que los autores, titulares de derechos conexos y/o sus causahabien-

tes, nacionales o extranjeros, pueden formar parte de una o más de las diversas socie-

dades de gestión colectiva, quienes no podrán imponer a sus socios como obligatoria

la gestión de todas las modalidades de explotación, ni la totalidad de la obra o de pro-

ducción futura.

Para operar legalmente, las sociedades de gestión colectiva necesitan cumplir con di-

versos requisitos: la autorización19 del INDAUTOR para operar, misma que se otorgará si

concurren las condiciones establecidas al efecto por la LFDA (asimismo, deberá publi-

carse en el Diario Oficial de la Federación) y la protocolización e inscripción de su acta

constitutiva en el Registro Público del Derecho de Autor dentro de los plazos señala-

dos al efecto.

Sobre el particular, a la fecha el INDAUTOR ha autorizado como tales las siguientes:

a) Sociedad de Autores y Compositores de Música, S.G.C. de I.P. (SACM);

b) Sociedad General de Escritores de México, S.G.C. de I.P. (SOGEM);

c) Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plásticas, S.G.C. de I.P. (SOMAAP);

d) Sociedad Mexicana de Directores Realizadores de Obras Audiovisuales, S.G.C. de I.P.;

e) Sociedad Mexicana de Coreógrafos, S.G.C. de I.P. (SOMEC);

f) Ejecutantes, S.G.C. de I.P. (EJE);

g) Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotográficas, S.G.C. de I.P. (SMAOF);

h) Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia,

S.G.C. de I.P. (SOMEXFON);

i) Unión Iberoamericana de Humoristas Gráficos;

j) Centro Mexicano de Protección y Fomento de los Derechos de Autor, S.G.C. de I.P.

(CEMPRO);

k) Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Música, S.G.C. (SOMEM);

l) Sociedad de Autores de Obras Visuales Imagen del Tercer Milenio, S.G.C.

2 3 9

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

__________17 La música que se interpreta y ejecuta en discotecas, restaurantes y otros lugares públicos.18 Reproducciones en discos compactos, cintas, discos, casetes, minidiscos u otras formas de grabación.19 Para obtener la autorización para operar como sociedad de gestión colectiva se necesita acompañar a la so-

licitud con los catálogos de las obras administradas (es importante mencionar que según los preceptos de

la LFDA, las sociedades de gestión colectiva deben contar con una lista de los titulares, el repertorio de sus

obras y los derechos que representan).


Como se mencionó, la razón de ser de las sociedades de gestión colectiva es servir de

intermediarios entre los sujetos titulares del derecho de autor o los derechos conexos y

los usuarios de las obras protegidas, en virtud de que dadas las condiciones de explota-

ción de las mismas, en ocasiones llevar un control individual es muy difícil, por lo que

se requiere de la existencia de agrupaciones. En ese sentido, las sociedades de gestión

colectiva tienen por objeto proteger a autores y titulares de derechos conexos tanto na-

cionales como extranjeros y dentro de dicha protección, recaudar y entregar a los mis-

mos las cantidades que por concepto de regalías respecto a sus derechos de autor o

derechos conexos se generen a su favor.

Las finalidades principales de las sociedades de gestión colectiva son:

a) Ejercer los derechos patrimoniales de sus miembros;

b) Tener en su domicilio, a disposición de los usuarios, los repertorios que admi-

nistren;

c) Negociar las licencias de uso de los repertorios que administren los usuarios y ce-

lebrar los contratos respectivos;

d) Supervisar el uso de los repertorios autorizados;

e) Recaudar y entregar el importe de las regalías que por la explotación comercial de

las obras se hubieran causado;

f) Recaudar y entregar las regalías que se generen a favor de los titulares de derechos

de autor o conexos extranjeros, por sí o a través de las sociedades de gestión que

los representen, siempre que exista mandato expreso otorgado a la sociedad de ges-

tión colectiva mexicana.

Con relación a dichas finalidades, cabe destacar que por lo que hace al ejercicio de los

derechos patrimoniales y a la recaudación de regalías, es necesario que se otorgue a la

sociedad de gestión colectiva un poder para pleitos y cobranzas. Además, independien-

temente del ejercicio de derechos patrimoniales y la recaudación de regalías, existen

otras facultades como las de negociar y contratar licencias de uso de repertorios (es de-

cir, la celebración de actos, convenios o contratos con los usuarios, los cuales requieren

facultades más amplias) que implican la necesidad de un poder más amplio (poder pa-

ra actos de administración o de dominio).

5. Procedimientos administrativos de derechos de autor

Así como otras leyes establecen los supuestos de violación a sus preceptos y a la posible

afectación de los titulares de derechos, la LFDA contiene en su título XII una serie de dis-

posiciones relativas a la protección de las normas en ella contenidas y a la de aquellas

personas que puedan ver afectados los derechos que le fueron conferidos en términos de

dicha ley (derechos de autor y/o derechos conexos).

2 4 0

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I


Al respecto, establece la LFDA que las personas que se consideren afectadas “podrán op-

tar entre sujetarse al procedimiento ante autoridades judiciales, el procedimiento de ave-

nencia o los otros procedimientos administrativos que la misma ley establece”.

5.1. Procedimiento administrativo de avenencia

El procedimiento administrativo de avenencia se sustancia ante el INDAUTOR, y se inicia

mediante un escrito de queja que deberá presentar quien se considere afectado en sus

derechos de autor, derechos conexos u otros derechos similares. De dicha queja se dará

vista a la persona contra quien se haya interpuesto para que dentro de los 10 días hábi-

les siguientes manifieste lo que a su derecho convenga. Asimismo, se citará a ambas par-

tes a una junta de avenencia que se realizará en las instalaciones del Instituto y en la que

se buscará que éstas lleguen a un arreglo.

Puesto que el objeto de este tipo de procedimiento es el llegar a una conciliación, el

INDAUTOR no podrá entrar en cuestiones de fondo sino tratar de avenir a las partes. De es-

ta manera, el Instituto tendrá como prioridad que las partes, de común acuerdo, firmen

un convenio que solucionará el conflicto y tendrá carácter de cosa juzgada y título ejecu-

tivo, en el caso de que alguna de las partes lo incumpla.

En caso de no lograr un arreglo, el INDAUTOR exhortará a las partes para que sometan

su controversia a un procedimiento de arbitraje, el cual estará regulado conforme a las

disposiciones de la LFDA, su reglamento o, supletoriamente, el Código de Comercio, y con-

cluirá con el laudo que lo dé por terminado o mediante el acuerdo a que lleguen las par-

tes antes de dictarse éste.

Por otra parte, las violaciones a los preceptos de la LFDA o a los derechos que ésta pro-

tege también pueden reclamarse a través de los procedimientos de declaración adminis-

trativa que se examinan enseguida.

5.2. Procedimientos de infracción en materia de derechos de autor

Los procedimientos de infracción en materia de derechos de autor se tramitan ante el

INDAUTOR mediante un escrito de solicitud administrativa que presenta el titular de de-

rechos que se haya visto afectado. En dicho escrito de solicitud administrativa el actor

hará valer las causales de infracción que se hayan actualizado de entre aquellas que la LF-

DA prevé al efecto.20 Posteriormente a la admisión por parte del INDAUTOR, dicha solici-

2 4 1

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

__________20 Como se mencionó, este tipo de infracción (en materia de derecho de autor) se refiere a la lesión de los

preceptos de la ley y entre las diferentes causales se pueden mencionar: (i) la celebración por parte del edi-

tor, empresario, productor, empleador, organismo de radiodifusión o licenciatario de un contrato que ten-

ga por objeto la transmisión de derechos de autor en contravención a lo dispuesto por la LFDA; (ii) la

infracción por parte del licenciatario a los términos de la licencia obligatoria que se hubiese declarado con-


tud administrativa será notificada al supuesto infractor a fin de que éste pueda manifes-

tar lo que a su derecho convenga y presentar pruebas.

Este tipo de infracción se refiere a violaciones a diversos preceptos de la LFDA y de ser acre-

ditada la actualización de la causal (o causales) invocadas, el INDAUTOR sancionará al infrac-

tor con multa de 500 hasta 10 mil días de salario mínimo.

5.3. Procedimientos de infracción en materia de comercio

A diferencia de los procedimientos de infracción en materia de derechos de autor, los

procedimientos de infracción en materia de comercio se tramitan ante el Instituto Mexi-

cano de la Propiedad Industrial (remisión expresa de la LFDA), que no sólo los sanciona-

rá, sino que también podrá adoptar las medidas precautorias previstas en la Ley de la

Propiedad Industrial y estará facultado para realizar investigaciones, ordenar y practicar

visitas de inspección y requerir información o datos.

Estos procedimientos administrativos también se inician mediante un escrito de soli-

citud administrativa que presente el titular de derechos que se haya visto afectado y en

el cual haga valer las causales de infracción que se hayan actualizado de entre aquellas

establecidas por la LFDA.21 Asimismo, dicho escrito de solicitud administrativa será noti-

ficado al presunto infractor, quien contará con un plazo para manifestar lo que a su de-

recho convenga y presentar pruebas.

Este tipo de infracción será sancionada por el Instituto Mexicano de la Propiedad In-

dustrial con una multa que va de 500 hasta 10 mil días de salario mínimo, dependien-

do del tipo de violación cometida. En el caso de que la persona que cometa la infracción

2 4 2

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________

forme a la LFDA; (iii) la ostentación como sociedad de gestión colectiva sin haber obtenido el registro co-

rrespondiente ante el INDAUTOR o no proporcionarse a éste siendo administrador de los informes y docu-

mentos que se refieren en la LFDA; (iv) la no inclusión en una obra publicada de la expresión Derechos

reservados o su abreviatura D.R., seguida del símbolo ©; (v) la omisión o la falsedad en una edición de los

datos que todo editor debe incluir en las obras que publique en términos de la LFDA; (vi) la omisión o fal-

sedad en las obras que se impriman de los datos que todo impresor debe incluir en términos de la LFDA;

(vii) la no inclusión en un fonograma del símbolo (P) acompañado del año en que se haya realizado la pri-

mera publicación; (viii) la publicación de una obra sin mencionar en los ejemplares de ella el nombre del

autor, traductor, compilador, adaptador o arreglista; (ix) la publicación de una obra con menoscabo de la

reputación del autor como tal y, en su caso, del traductor, compilador, arreglista o adaptador; (x) la publi-

cación de obras hechas en el servicio oficial sin autorización y previamente a la Federación, los estados o

los municipios; (xi) el uso doloso en una obra de un título que induzca a confusión con otra publicada con

anterioridad; (xii) la fijación, representación, publicación, comunicación o utilización en cualquier forma de

una obra literaria y artística, protegida conforme a los lineamientos de símbolos patrios y de expresiones de

las culturas populares sin mencionar la comunidad o etnia, o en su caso la región de la República Mexica-

na de la que es propia, y (xiii) todas las demás violaciones que se deriven de la interpretación de la LFDA o

de sus reglamentos.21 En términos del artículo 231 de LFDA, constituyen infracciones en materia de comercio las conductas si-

guientes, siempre y que sean realizadas con fines de lucro directo o indirecto: (i) comunicar o utilizar pú-


fuese un editor, organismo de radiodifusión o cualquier persona física o moral que ex-

plote obras a escala comercial, la multa podrá incrementarse hasta en 50 por ciento.

5.4. Procedimientos ante autoridades judiciales

En términos de la LFDA, serán los Tribunales Federales los que conocerán de las contro-

versias que se susciten con motivo de la aplicación de dicho ordenamiento. Sin embargo,

cuando estas controversias sólo afecten intereses particulares podrán conocer de ellas, a

elección del actor, los tribunales locales, es decir, de los estados y del Distrito Federal.

Las autoridades judiciales darán a conocer al INDAUTOR cualquier juicio en materia

de derechos de autor que se inicie ante ellas e, incluso, este Instituto será parte en di-

chos procedimientos cuando se impugne una constancia, anotación o inscripción en

el registro.

Por lo que hace a la tramitación de este tipo de procedimientos, cabe destacar que en el

ámbito civil, las acciones que se ejerciten se fundamentarán, tramitarán y resolverán con-

forme a lo establecido en la LFDA, sus reglamentos y, en forma supletoria, los códigos de

procedimientos civiles. En adición a otro tipo de reclamaciones en este ámbito, mediante

esta vía procede la reclamación de una compensación por concepto de daños y perjuicios.

En este sentido, el 23 de julio de 2003 se publicó en el Diario Oficial de la Federación

un decreto por el que se reformó la LFDA para, entre otras reformas, incluirse como en la

Ley de la Propiedad Industrial un artículo que establece que “la reparación del daño ma-

terial y/o moral así como la indemnización por daños y perjuicios por violación a los de-

rechos de autor, derechos conexos o similares en ningún caso será inferior al 40 por

ciento del precio de venta al público del producto original o de la prestación original de

__________

2 4 3

Pr

op

ie

da

d

in

te

le

ct

ua

l

blicamente una obra protegida por cualquier medio y de cualquier forma sin la autorización previa y expre-

sa del autor, de sus legítimos herederos o del titular del derecho patrimonial de autor; (ii) utilizar la imagen

de una persona sin su autorización o la de sus causahabientes; (iii) producir, reproducir, almacenar, distri-

buir, transportar o comercializar copias de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por los de-

rechos de autor o por los derechos conexos, sin la autorización de los respectivos titulares en los términos

de esta ley; (iv) ofrecer en venta, almacenar, transportar o poner en circulación obras protegidas por la LF-

DA que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorización del titular del derecho de autor;

(v) importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya fi-

nalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación; (vi) re-

transmitir, fijar, reproducir y difundir al público emisiones de organismos de radiodifusión y sin la

autorización debida; (vii) usar, reproducir o explotar una reserva de derechos protegida o un programa de

cómputo sin el consentimiento del titular; (viii) usar o explotar un nombre, título, denominación, caracte-

rísticas físicas o psicológicas, o características de operación de tal forma que induzcan a error o confusión

con una reserva de derechos protegida; (ix) utilizar las obras literarias y artísticas protegidas conforme a los

lineamientos de símbolos patrios y de expresiones de las culturas populares, y (x) las demás infracciones a

las disposiciones de la LFDA que impliquen una conducta a escala comercial o industrial relacionada con

obras protegidas como derechos de autor.


cualquier tipo de servicios que impliquen la violación a alguno o algunos de los dere-

chos titulados por dicho ordenamiento”.22

En cuanto al ámbito penal, para su estudio debe tenerse en cuenta que los delitos re-

lacionados con el derecho de autor se encuentran previstos en el título XXVI del Código

Penal Federal,23 que los mismos en términos de este ordenamiento legal se persiguen por

querella de parte ofendida24 (salvo en el caso previsto en el artículo 424, fracción I, que

será perseguido de oficio) y que además de las sanciones pecuniarias que correspondan

también habrá para la parte afectada la reparación del daño.

Artículo 428 del Código Penal Federal. Las sanciones pecuniarias previstas en el pre-

sente título se aplicarán sin perjuicio de la reparación del daño, cuyo monto no podrá

ser menor al 40 por ciento del precio de venta al público de cada producto o de la

prestación de servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos tu-

telados por la LFDA.

Finalmente, la LFDA también prevé como medio de impugnación el Recurso de revi-

sión y al efecto remite a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que establece que

el mismo debe presentarse ante la autoridad que emitió el acto y dentro de los quince

días hábiles siguientes a la notificación de la resolución.

2 4 4

CA

PÍ

TU

LO

X

II

I

__________22 Sobre este particular, no sobra destacar que a últimas fechas la Suprema Corte de Justicia de la Nación re-

solvió una Contradicción de Tesis que le fue planteada respecto de la indemnización de daños y perjuicios

como consecuencia de una infracción a derechos de propiedad industrial que para el caso debe aplicarse

por analogía y en la que se decidió que previamente a acudir a la vía civil reclamando daños y perjuicios

debe haber un pronunciamiento por parte de la autoridad competente (INDAUTOR o Instituto Mexicano de

la Propiedad Industrial) en relación con la violación a los derechos de propiedad intelectual que sirven de

fundamento para dicha reclamación.23 Entre las conductas previstas como delitos pueden destacarse: (i) la especulación en cualquier forma con li-

bros de texto gratuitos que se distribuyan por la Secretaría de Educación Pública; (ii) la edición, producción

o grabación de más números de ejemplares de una obra protegida por la LFDA de aquellos autorizados por el

titular de los derechos; (iii) el uso doloso, con fin de lucro y sin la autorización correspondiente de obras pro-

tegidas por la LFDA; (iv) la producción, reproducción, introducción al país, almacenamiento, transporte, dis-

tribución, venta o arrendamiento de copias de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por la

LFDA, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la ci-

tada ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos; (v) la venta a cualquier con-

sumidor final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa, con fines de especulación comercial, de copias

de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por la LFDA; (vi) la explotación con fines de lucro de

una interpretación o una ejecución; (vii) la fabricación, importación, venta o arrendamiento de un dispositi-

vo o sistema para descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distri-

buidor legítimo de dicha señal, o la realización con fines de lucro de cualquier acto con la finalidad de

descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de

dicha señal; (viii) la publicación de una obra sustituyendo el nombre del autor por otro nombre.24 En el caso de que los derechos de autor hayan entrado al dominio público, la querella la formulará la Se-

cretaría de Educación Pública, considerándose como parte ofendida.


1. Introducción

El 17 de diciembre de 1992, México, Estados Unidos de América y Canadá firmaron el

Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), que entró en vigor el 1º de

enero de 1994. En dicho tratado se establecieron las reglas básicas de lo que sería la nue-

va Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) para México.

En primer lugar, los Estados parte del TLCAN reconocieron en el capítulo XV la impor-

tancia de establecer una política común en el área de competencia económica para la zo-

na de libre comercio y, por tanto, los firmantes del tratado fueron obligados a limitar los

monopolios de Estado y regular las funciones de las compañías propiedad de los Esta-

dos para que no se causara ningún daño a la competencia en el mercado. Los Estados

contratantes también fueron obligados a aplicar aquellas reglas que regularan efectiva-

mente la competencia económica. Es obvio que los compromisos hechos en el capítulo

XV del TLCAN estaban guiados por un propósito muy claro: México era el único de los

tres países miembros del tratado que no tenía una LFCE moderna y, por consiguiente, el

compromiso más grande era precisamente para México, que no sólo debía crear esta le-

gislación, sino que también necesitaba crear la entidad responsable de aplicarla.

Uno de los propósitos más importantes del tratado es promover la inversión extranje-

ra de los Estados parte. Para México, la inversión extranjera es de gran relevancia debi-

do a que el ahorro interno del país no provee de recursos suficientes para su desarrollo

económico. Por esta razón, México acordó darle a sus mercados reglas claras para per-

mitir que las inversiones se desarrollaran en las mejores condiciones posibles.1

Con base en el compromiso de celebrar el tratado, el gobierno mexicano inició una

discusión paralela, y así empezó el trabajo de preparar la legislación en materia de com-

2 4 5

C A P Í T U L O X I V

� Competencia económica

__________1 Por esa razón en el TLCAN los principios de trato nacional, nación más favorecida y transparencia, que ya es-

taban establecidos en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 y ratifica-

dos en el GATT de 1994, fueron ratificados, pero con un énfasis especial.


petencia económica, que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciem-

bre de 1992, para entrar en vigor el 22 de junio de 1993.2 La LFCE fue elaborada tenien-

do como modelo la ley de los Estados Unidos de América,3 como observaremos en los

conceptos que fueron aceptados en dicha ley.

Durante el mes de abril de 2006, en el segundo periodo ordinario de sesiones del ter-

cer año de la LIX Legislatura, el Congreso de la Unión aprobó una reforma a la LFCE.4

Con dicha reforma se buscó: (i) incluir las resoluciones en la materia emitidas por el Po-

der Judicial de la Federación, (ii) elevar a jerarquía de ley ciertas disposiciones reglamen-

tarias, y (iii) incorporar nuevos elementos con el fin de dotar de mayores facultades a la

Comisión Federal de Competencia (CFC).

La LFCE consta de siete capítulos que examinaremos en orden para tener una idea ge-

neral. Sin embargo, nuestro enfoque será sobre prácticas monopólicas y fusiones.

Entre los aspectos más importantes del primer capítulo sobre disposiciones generales

se encuentra la identificación de quiénes serán considerados como agentes económicos

para los propósitos de la ley y se señala cuál es el propósito de la misma. Este capítulo

también determina cuáles actividades del Estado no serán consideradas como monopo-

lios y define la esfera de cada actividad. En el segundo capítulo, la LFCE entra en la ma-

teria misma y hace referencia a los monopolios y las prácticas monopólicas, que son de

dos tipos: las prácticas monopólicas absolutas y las prácticas monopólicas relativas. Am-

bos conceptos fueron tomados de la legislación de Estados Unidos, así como la mayor

parte de la ley. Las primeras son prácticas conocidas en el derecho de Estados Unidos

como prácticas per se y las segundas se consideran de acuerdo con la regla de la razón.

En su capítulo tercero, la LFCE trata la cuestión de las concentraciones y establece re-

glas que regulan su notificación para que la CFC pueda autorizarlas o imponer condicio-

nes para su aprobación. El cuarto capítulo de la ley crea a la CFC como un órgano

administrativo desconcentrado (por ejemplo, tiene su propio presupuesto) de la Secre-

taría de Comercio y Fomento Industrial, y establece su estructura y función. El quinto

capítulo alude al procedimiento que debe ser seguido ante la CFC, en tanto que el capí-

tulo sexto establece las sanciones a las que serán sujetos los agentes económicos que vio-

len las normas establecidas en la ley. Por último, el capítulo séptimo se refiere al

procedimiento para interponer un recurso de reconsideración.

El reglamento interno de la Comisión fue publicado en el Diario Oficial de la Federa-

ción el 12 de octubre de 1993, y el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econó-

2 4 6

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

__________2 TLCAN, vigente desde el 1º de enero de 1994.3 Al respecto, véase Joshua A. Newberg, “Mexico’s new economic competition law: toward the development

of a Mexican law of antitrust”, en Columbia Journal of Transnational Law, vol. 31, 1994, núm. 3, p. 591, y

Sergio García Ramírez, “Reflexiones comparativas de la Ley Federal de Competencia Económica: la regla per se

y la regla de la razón”, en Estudios en torno a la “Ley Federal de Competencia Económica”, UNAM, México,

1994, p. 53. Es un estudio comparativo entre la legislación de EU y México.4 Publicada en el Diario Oficial de la Federación, 28 de junio de 2006.


mica (RLFCE) se publicó el 4 de marzo de 1998. Actualmente, la CFC está promoviendo la

aprobación de diversas modificaciones al RLFCE con el fin de buscar regular las recientes

reformas a dicha ley.

En este capítulo haremos algunos comentarios sobre las prácticas monopólicas y fusio-

nes y algunas decisiones relevantes de la CFC a este respecto. Sin embargo, antes de em-

pezar el análisis de los temas particulares es importante dar un panorama general de la

LFCE, donde se define una serie de conceptos fundamentales para los propósitos de esta

ley. Estos conceptos nos ayudarán a orientarnos.

2. La Ley Federal de Competencia Económica

El artículo 28 de la Constitución prohíbe el ejercicio de actividades monopólicas o la

creación de monopolios. La actual LFCE es la ley reglamentaria de dicho artículo “en ma-

teria de competencia económica, monopolios y libre concurrencia” en los mercados, y

es aplicable “a todas las áreas de la actividad económica”. Hay que aclarar que en Méxi-

co todas las actividades comerciales son federales y los estados de la Unión no tienen la

autoridad para regular esta área.

A pesar de que la LFCE es aplicable a “todas las áreas de la actividad económica”, la pro-

mulgación posterior de otras leyes reglamentarias en áreas especializadas también deriva-

das del TLCAN, en especial las áreas de energía y de telecomunicaciones, no fue anticipada

y, por consiguiente, hay una superposición de funciones que en la práctica lleva a dupli-

caciones, al extremo de que los cuerpos reglamentarios de cada una de estas áreas tienen

influencia en las compañías ubicadas en su sector y regulan sus actividades.5

El propósito de la ley es “proteger el proceso de competencia” y, por ende, los mono-

polios, las prácticas monopólicas y “demás restricciones al funcionamiento eficiente de los

mercados de bienes y servicios” deben ser prevenidos y eliminados. A partir de este ob-

jetivo se pueden distinguir tres cuestiones: primero, la promoción de la eficiencia econó-

mica y el proceso competitivo, sin que la ley contenga elementos distributivos; segundo,

que al promover la eficiencia de la economía, la ley no es convertida en un instrumento

para la promoción industrial, y tercero, que al proteger el proceso competitivo no está

buscando como fin inmediato la simple maximización del consumidor.

Los sujetos considerados como agentes económicos a quienes se aplica la LFCE inclu-

yen tanto a las personas físicas y morales, como a las “dependencias o entidades de la

administración pública federal, estatal o municipal”. Esto significa que la LFCE también

rige la conducta de todos los funcionarios públicos que manejan asuntos de competen-

cia y que tiene un efecto sobre ellos. Esto es especialmente importante en un país como

2 4 7

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a

__________5 Es el caso, entre otros, de la Comisión Reguladora de Energía (Diario Oficial de la Federación, 31 de octubre

de 1995) y la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Diario Oficial de la Federación, 9 de agosto de 1996).


México, donde la conducta del gobierno federal en el pasado se inclinaba a promover

monopolios o actitudes que afectaban la libertad en los mercados debido a la fuerte pre-

sencia que el Estado mismo tenía en la economía.

Así, por ejemplo, con el empeño de proteger a las clases sociales populares, se crearon

organizaciones como la Compañía Nacional de Subsistencias Populares, que compraban

y monopolizaban productos agrícolas al fijar “precios de garantía” para los campesinos,

distorsionando la libre competencia en estos mercados. Esto pudo haber sido justifica-

do en el periodo en que ocurrió, porque era un intento de ayudar a los campesinos me-

xicanos para que no tuvieran que vender sus productos a un bajo precio a los

intermediarios. Sin embargo, esta política duró demasiado tiempo y no fue combinada

con otras políticas económicas para crear condiciones competitivas en el campo. Una

política de subsidios en el campo por tanto tiempo causó mayor daño que el que pre-

tendía prevenir, al grado de que actualmente continúan sus efectos, que incluyen, entre

otras cosas, el desplazamiento de cientos de miles de campesinos de sus tierras hacia la

ciudad. Otros ejemplos fueron, por mencionar algunos, el control estatal de las teleco-

municaciones, de gran parte de los petroquímicos secundarios y petroquímicos básicos,

de los bancos, etcétera, sectores que hoy afortunadamente, salvo, parcialmente, el de pe-

troquímica básica, están en manos del sector privado.

También incluidos en la lista de agentes económicos de la LFCE están las “asociaciones”,

“fideicomisos” y finalmente “cualquier otra forma de participación en la actividad eco-

nómica”. Es natural que las asociaciones hayan sido incluidas con el objeto de prevenir

que sus miembros las usen para fijar precios por servicios, lo que sucede frecuentemen-

te en todo el mundo. Respecto a los fideicomisos, la ley reconoce que por su forma le-

gal, este contrato puede ser utilizado para evitar las regulaciones en materia de

competencia, que es exactamente lo que sucedió con las primeras prácticas monopóli-

cas en Estados Unidos de América, que usaron el fideicomiso (trust), de donde provie-

ne el concepto de fideicomiso en México. Asimismo, en las recientes reformas se buscó

ampliar el concepto de agentes económicos por medio de la inclusión de cámaras em-

presariales, agrupaciones de profesionistas.

Para cumplir con los compromisos adquiridos en el capítulo XV del TLCAN, la LFCE alude a

la delimitación de los monopolios del Estado, y de tal manera se establece que “las funciones

que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas [...] no constituyen mono-

polios”. Las áreas estratégicas son las consideradas por el artículo 28 de la Constitución6 co-

mo áreas en las que solamente el Estado puede intervenir. A través del proceso que ha tenido

lugar en México durante los últimos 15 años, especialmente desde 1989, el Estado mexica-

2 4 8

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

__________6 Estas áreas estratégicas son: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petro-

química básica, minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que

expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.


no ha abandonado áreas en las que previamente actuaba de manera exclusiva y que ahora ha

otorgado al sector privado, como son las vías de comunicación satelital, las telecomunica-

ciones, ferrocarriles y grandes sectores de petroquímicos y telefonía.

Sin embargo, la delimitación de la presencia del Estado en áreas estratégicas y espe-

cialmente en las que son vitales para la economía continúa siendo un reto, es decir, la

presencia del Estado en áreas económicas vitales genera el problema de que el ejercicio

estatal de actividades monopólicas también tiene efectos en áreas no estratégicas y pue-

de llegar a distorsionar los mercados. De allí que la CFC, desde el comienzo de su activi-

dad, tuviera que delimitar las actividades de la compañía de petróleo del Estado,

Petróleos Mexicanos (PEMEX), mediante un acuerdo en el cual claramente definía el lími-

te del “área estratégica” en la venta de gasolina. Esta cuestión de delimitación de áreas

estratégicas para propósitos de competencia ciertamente ha aparecido con regularidad.

Un fenómeno similar también ha ocurrido con los gobiernos de los estados, acostum-

brados a la interferencia autoritaria en los mercados, misma a la que la CFC tiene que po-

ner fin.7 Dadas las condiciones presentes, cada día será más difícil que dichas actitudes

existan en el Estado federal o en los gobiernos de los estados de la Unión, sin embargo,

la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció en el sentido de que las activi-

dades de la CFC en este aspecto afectaban el equilibrio de los poderes (Poder Ejecutivo

vs. poderes de los estados de la Unión).

Habiendo dado una descripción general de cuestiones relativas al alcance y aplicación

de la LFCE, a continuación se explica la regulación relativa a las prácticas monopólicas.

3. Prácticas monopólicas

Existen dos tipos de prácticas monopólicas: prácticas monopólicas absolutas (per se) y

prácticas monopólicas relativas (regla de la razón).

3.1. Hipótesis relativas a las prácticas monopólicas absolutas o per se

Al respecto, la LFCE establece cuatro hipótesis.8 La primera involucra acuerdos horizon-

tales de fijación de precio entre competidores, que son los más dañinos para la compe-

2 4 9

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a

__________7 Como son los casos, entre otros, de prácticas que fueron denunciadas ante la CFC o que esta última haya in-

vestigado en representación de los estados de Sinaloa, Oaxaca o Chihuahua.8 “Artículo 9. Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre

agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: (i) fijar, ele-

var, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o deman-

dados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; (ii) establecer la

obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad res-

tringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringi-

dos o limitados de servicios; (iii) dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado


tencia. Los acuerdos como éste se consideran existentes por el simple hecho de llevarlos

a cabo y, por ende, se estiman como prácticas monopólicas absolutas, aun cuando la pre-

sencia de los agentes económicos en el mercado no sea sustancial. En relación con este

primer criterio, el RLFCE establece índices que ayudan a la CFC a determinar si existe una

fijación de precios entre agentes económicos. Estos índices son los que se explican a con-

tinuación.

Se considera que hay fijación de precio entre competidores cuando el precio de venta

ofertado en México por dos o más competidores de bienes y servicios, susceptibles de ser

sustituidos entre ellos internacionalmente, es “perceptiblemente” más alto o bajo que su pre-

cio internacional, desde luego descontando impuestos, transporte o cargos por distribución.

Otra indicación es que dos o más competidores establezcan el mismo precio máximo

o mínimo por un bien o un servicio, lo que es poco probable que sea accidental, o se ad-

hieran a un determinado precio de venta o compra de un bien, que en este caso sería

una fijación de precio indirecta y, finalmente, cuando las sociedades o cámaras de co-

mercio fijen dichos precios para sus miembros.

Regresando a la LFCE, hemos señalado que en adición a la fijación de precios, se estable-

cían otras tres causas o hipótesis para el caso de prácticas monopólicas absolutas.9 Estas

causas son, por un lado, la de establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir

o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o servicios y,

por otro, la división y asignación de mercados que, como hemos visto, también son cau-

sas de prácticas monopólicas per se. Sin embargo, existe una causa más a la que, aunque

es ampliamente reconocida, la LFCE quería dar un énfasis especial debido a las característi-

cas del proceso de privatización en el que el gobierno de México está involucrado, y que

consiste en establecer, concertar o coordinar posturas en las subastas públicas.

A pesar de que la LFCE establece estas prácticas en términos absolutos, el RLFCE hace

excepciones basado en “ganancias en eficiencia”, que se definen en cinco formas. La

primera es cuando, gracias a la eficiencia, se pueden obtener ahorros en la producción

que permitan que la empresa produzca la misma cantidad a un costo más bajo o una

cantidad más alta al mismo costo. Otra forma es obteniendo costos más bajos si dos o

más bienes y servicios son producidos juntos. También están consideradas la reducción

“significante” de los gastos administrativos, la transferencia de producción tecnológica

o conocimientos del mercado y, finalmente, la reducción del costo de producción o

mercadeo debido a la expansión de una infraestructura o red de distribución.

2 5 0

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados

o determinables; o (iv) establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, con-

cursos, subastas o almonedas públicas.

Los actos a que se refiere este artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que in-

curran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabili-

dad penal que pudiere resultar”.9 Véase nota anterior.

__________


Está claro que lo previsto en el RLFCE promueve la eficiencia, uno de los objetivos fun-

damentales perseguidos por las leyes de competencia; sin embargo, de acuerdo con la

estructura normativa del sistema legal mexicano —demasiado formalista—, un regla-

mento no puede tratar cuestiones que no haya tratado la ley que éste regula. No obstan-

te que en las recientes reformas a la LFCE se buscó elevar a jerarquía de ley ciertas

disposiciones reglamentarias, la LFCE continúa estableciendo en términos absolutos las

prácticas monopólicas absolutas, sin ninguna excepción, y ahora el RLFCE establece di-

chas excepciones. Esto podría dar como resultado que un agente económico afectado

por estos artículos alegue su inconstitucionalidad.10

3.2. Prácticas monopólicas relativas (regla de razón)

Junto con las prácticas per se o prácticas monopólicas absolutas, a las que nos acabamos

de referir, la LFCE establece prácticas basadas en la regla de la razón.11 Como su natura-

leza lo indica, dichas prácticas no son malas por sí mismas; antes bien dependen de las

circunstancias y pueden incluso ser consideradas eficientes para el desarrollo de los mer-

cados, por lo que es necesario medirlas, analizarlas y estudiarlas cuidadosamente. Por lo

anterior, la LFCE exige que sean observadas desde la perspectiva del poder sustancial del

2 5 1

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a

__________10 Ello, através del procedimiento de amparo por el que se protegen y defienden las garantías constitucionales,

y que puede ser utilizado contra un acto de autoridad o contra la aplicación de leyes inconstitucionales.11 “Artículo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta

ley, se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combi-

naciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impe-

dirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los

siguientes casos: (i) entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o

establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto,

situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clien-

tes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar ser-

vicios por un tiempo determinado o determinable; (ii) la imposición del precio o demás condiciones que

un distribuidor o proveedor deba observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios; (iii) la ven-

ta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional,

normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad; (iv) la venta, compra o transacción su-

jeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios produ-

cidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; (v) la acción unilateral consistente en

rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y

normalmente ofrecidos a terceros; (vi) la concertación entre varios agentes económicos o la invitación a és-

tos, para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adqui-

rir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada

conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado; (vii) la venta sistemática de

bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo

medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante in-

crementos futuros de precios, en los términos del reglamento de esta ley; (viii) el otorgamiento de descuen-

tos o incentivos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de no usar,

adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o


agente económico12 en el mercado relevante o en un mercado relacionado,13 y que dichas

prácticas se realicen respecto de bienes y servicios que corresponden al mercado relevan-

te o relacionado de que se trate.

Claramente tenemos una sistematización de criterios basados en la regla de la razón,

pero la manera en que se expone este criterio en la LFCE merece algunos comentarios.

El primer criterio establecido por la LFCE comporta varias hipótesis que son: primero,

que los agentes económicos no sean competidores entre sí —porque de otra manera es-

2 5 2

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

comercializados por un tercero, o la compra o transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar o

proporcionar a un tercero los bienes o servicios objeto de la venta o transacción; (ix) el uso de las ganan-

cias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio pa-

ra financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o servicio; (x)

el establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o ven-

dedores situados en igualdad de condiciones, y (xi) la acción de uno o varios agentes económicos cuyo ob-

jeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir

la demanda que enfrentan sus competidores.

“Para determinar si las prácticas a que se refiere este artículo deben ser sancionadas en términos de esta

ley, la Comisión analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes eco-

nómicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. Estas ganancias

en eficiencia podrán incluir las siguientes: la introducción de productos nuevos; el aprovechamiento de sal-

dos, productos defectuosos o perecederos; las reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas téc-

nicas y métodos de producción, de la integración de activos, de los incrementos en la escala de la producción y

de la producción de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de producción; la introducción de

avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinación de activos pro-

ductivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes y ser-

vicios; las mejoras en calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y servicio que impacten

favorablemente en la cadena de distribución; que no causen un aumento significativo en precios, o una re-

ducción significativa en las opciones del consumidor, o una inhibición importante en el grado de innovación

en el mercado relevante; así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del con-

sumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.”12 “Artículo 13. Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá

considerarse: (i) su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abas-

to en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar

dicho poder; (ii) la existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tan-

to dichas barreras como la oferta de otros competidores; (iii) la existencia y poder de sus competidores; (iv)

las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; (v) su comporta-

miento reciente, y (vi) los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.”13 “Artículo 12. Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: (i)

las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como ex-

tranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, en qué medida los consumidores cuentan con susti-

tutos y el tiempo requerido para tal sustitución; (ii) los costos de distribución del bien mismo; de sus

insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en

cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes

económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;

(iii) los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados;

y (iv) las restricciones normativas de carácter federal, local o internacional que limiten el acceso de usua-

rios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.”

__________


taríamos en el supuesto de prácticas per se—, y fijen, impongan o establezcan una dis-

tribución exclusiva de bienes y servicios a otros agentes económicos en el mercado, lo

que daría lugar al surgimiento de un mercado rígido con efectos inconvenientes, y tam-

bién podría resultar en una restricción vertical al extremo de que provoque el desplaza-

miento de competidores en el mercado. Sin embargo, una restricción vertical de este tipo

también podría ser analizada desde otra perspectiva, es decir, la de “un esquema orien-

tado hacia la búsqueda legítima de eficiencias en la distribución de una marca específi-

ca”, lo cual significa que sobre la base de su análisis, lejos de ser considerada como

monopólica, puede ser vista como un promotor de mercados a condición de que el agen-

te económico que la realice no tenga poder sustancial en el mercado relevante, y por tan-

to no tenga la habilidad para fijar precios, altos o bajos, en el mercado.

Otra hipótesis es que dicha distribución exclusiva encamine a la “división, distribu-

ción o asignación de clientes o proveedores” y que esto sea resultado del poder del su-

jeto que promueve la práctica o del sujeto al cual se le asignan los clientes o proveedores.

También implica que la práctica tiene que ser analizada en el área geográfica donde se

lleva a cabo o dentro del término que se le ha dado a la práctica, tal como la duración

del contrato de distribución exclusiva por un periodo determinado. De esta manera, po-

demos analizar este tipo de práctica desde perspectivas diferentes, que resultan en con-

siderar las prácticas como monopólicas o competitivas, dependiendo de los elementos

que existan en cada caso. Con esto en mente tenemos que regresar al criterio de “ganan-

cias en eficiencia” que el RLFCE establece y al cual ya nos hemos referido.

Una tercera hipótesis es la relacionada con “la imposición de la obligación de no fabri-

car o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable”.

Es una hipótesis complementaria de la anterior, en el entendido de que puede tratarse

de una práctica monopólica y al mismo tiempo de una práctica competitiva, ya que en

un contrato de distribución exclusiva pueden existir elementos que promuevan la “leal-

tad y disciplina entre distribuidores del producto”, lo cual permite el determinar o defi-

nir las políticas de ventas y distribución con mayor precisión y al mismo tiempo

promover el mercado de bienes y servicios.

También se alude a otra condición: “la situación geográfica”, que en este caso no se

refiere al poder sustancial de un agente económico sobre otro, o una restricción vertical,

sino a la geografía en mercados imperfectos como los que hay en México, frecuentemen-

te aislados uno del otro en regiones con poco acceso, lo que constituye un elemento de

importancia fundamental debido a que puede forzar la aceptación de la imposición de

una distribución exclusiva. Por ejemplo, una marca particular puede ser la única ofreci-

da en una región con acceso difícil, si se acuerda que solamente se venderá esa marca y

nada más. El agente económico distribuidor sabe que su proveedor tiene que recorrer

grandes distancias por caminos inhóspitos para traer el producto, y sabe también que

otros proveedores no tienen esa capacidad. En estas condiciones, el agente económico

2 5 3

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a


que promueve la práctica no tiene poder sustancial en el mercado relevante; sin embar-

go, la situación geográfica suele ser tan significativa que el agente económico puede ob-

tener beneficios monopolísticos. No obstante, dicho agente es un promotor del comercio

en el mercado aislado. Esto demuestra que en un área de competencia no hay simples

definiciones explícitas, ya que la gama de posibilidades es amplia.

Un elemento adicional es el tiempo y puede ser aplicado en las situaciones que men-

cionamos con anterioridad. De esta manera, debido al poder que un agente tiene sobre

otro o las circunstancias geográficas, el agente económico prevaleciente obligará a la

parte débil a aceptar términos largos para la distribución exclusiva, y esto es precisa-

mente lo que la ley prohíbe. También prohíbe en esas circunstancias la división o asig-

nación de cliente o proveedores, o la imposición de la obligación de no fabricar o

distribuir otros bienes y servicios. Como hemos observado, la prohibición de la ley es

clara respecto a conductas de este tipo; sin embargo, deberíamos recordar que, como

hemos mencionado, el RLFCE abre posibilidades a la CFC de aplicar criterios basados en

la eficiencia y que, analizados desde esa perspectiva, dichas prácticas pueden ser auto-

rizadas e involucran sinergias de eficiencia.

Vinculada a la primera hipótesis, se establece que “la imposición del precio o demás

condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al expender o distribuir bie-

nes o prestar servicios” puede ser considerada como práctica monopólica, siempre que es-

ta práctica no siga un esquema que encamine a la formación de “una sola unidad de

negocio, para la distribución y mercadeo de productos de la misma marca, en términos

de mercados geográficos, estándares de bienes y servicios y políticas de precio”, en cuyo

caso la práctica monopólica puede ser vista como aceptable por los elementos que pro-

mueven la competencia que ésta involucra. Un caso típico es la franquicia, que tiene una

imagen establecida y requiere cierta regularidad entre distribuidores, con el fin de que los

clientes puedan acudir a cualquier distribuidor y encuentren la misma calidad y precio.

En este sentido, la CFC ha declarado que “las restricciones verticales [...] permiten que se

formen cadenas de distribución especializada al costo de suprimir la competencia [... por

consiguiente] este esquema facilita la organización como si fuera una sola organización

de negocios [… y podría ser considerado] como un esquema orientado hacia la legítima

búsqueda de eficiencias en la distribución de clase específica”.

Entre las diferentes causas que también pueden ser consideradas prácticas monopóli-

cas relativas,14 hay algunas que son conocidas y ampliamente aceptadas en la legislación

de Estados Unidos de América, con excepción de la que alude a la depredación de pre-

cios que ha sido objeto de polémica.

Como indicamos, el criterio para evaluar las prácticas monopólicas relativas necesi-

ta pasar por un examen cuidadoso de reglas del “poder sustancial” en el “mercado re-

2 5 4

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

__________14 Véase la nota 8.


levante”15 del agente que es acusado de llevar a cabo dichas prácticas. Observaremos

brevemente los principios que rigen ambos conceptos.

El criterio básico en el cual la ley se fundamenta es el de sustituibilidad, que a su vez

aparece en diferentes hipótesis.

3.2.1. El mercado relevante

Existen varias hipótesis de acuerdo con las cuales puede determinarse el mercado rele-

vante. Este criterio comienza con la idea de que un mercado ideal es aquel en el que exis-

te una sustituibilidad total de productos. Los consumidores no sufren ninguna pérdida

económica si pueden sustituir inmediatamente, sin costo, un producto por otro. Y en la

medida en que esta sustitución es difícil, el productor puede imponer precios más altos

porque sabe que su producto no puede ser rápida y fácilmente sustituido. Aquí tenemos

lo que la teoría económica denomina como inelasticidad en el mercado, que es específica-

mente la falta de esa necesaria sustituibilidad de bienes y servicios en el mercado y que,

como sabemos, permite a un agente económico el ejercicio del poder para fijar precios

en dichos mercados y, consecuentemente, obtener un beneficio monopolístico que afec-

ta la economía y especialmente la competencia económica. De esta manera, en este pre-

cepto se toman en consideración dos criterios determinantes para la sustituibilidad: “las

posibilidades tecnológicas” y “el tiempo requerido para dicha sustitución”, que dan un

índice para la determinación del poder que un agente económico particular puede ejer-

cer en el mercado.

En relación con las posibilidades de sustitución, el RLFCE define los pasos que se de-

ben dar en el análisis y requiere que la CFC indique primero los bienes y servicios que

conforman el mercado relevante y aquellos que eventualmente podrían sustituirlos. Una

vez hecho lo anterior, el RLFCE indica el paso siguiente: delimitar el área geográfica don-

de dichos bienes y servicios son ofrecidos y demandados.

Como efecto de la delimitación del área geográfica, la CFC debe analizar la extensión

por la que los consumidores pueden acudir a los proveedores o estos últimos a los com-

pradores “sin incurrir en costos diferentes apreciables”, ya que si tienen que incurrir en

costos más altos elegirán comprar del monopolista en su mercado. El costo de distribu-

ción del bien o servicio y el costo y las probabilidades de acudir a otros mercados tam-

bién tendrán que considerarse.

Hecho el análisis anterior, el mismo artículo del RLFCE requiere que la CFC aplique cri-

terios adicionales que puedan ser determinantes para la definición de sustituibilidad de

bienes y servicios, que son las restricciones económicas o normativas de carácter local,

federal o internacional, las fuentes alternativas de suministro o “el acceso de los provee-

dores a clientes alternativos”.

2 5 5

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a

__________15 Véanse las notas 12 y 13.


Una vez que el “mercado relevante” está determinado, usualmente sigue el cálculo o

análisis de concentración, que es la evaluación de la estructura del mercado, “no el aná-

lisis completo de competencia de una transacción por la que dos o más empresas son

concentradas”. Es un cálculo cuyo propósito consiste en descubrir la participación que

tienen varias compañías en el mercado. La CFC usa el índice de Herfindahl como instru-

mento de medición.

Después de haber determinado de esta manera el “mercado relevante”, es necesario de-

terminar también el “poder sustancial” del agente económico en dicho mercado. Para es-

te propósito, se establecen varios criterios que examinaremos a continuación.

3.2.2. Poder sustancial

El primer criterio es el tamaño y la importancia del agente económico en el mercado. Una

manera relativamente fácil de establecerlo es por medio de índices que nos permiten iden-

tificar la participación de ese agente económico en el mercado. Al conocer la participa-

ción del agente económico sabremos, en primer término, las posibilidades que tiene para

fijar unilateralmente los precios o restringir el abasto en el mercado, sin que los agentes

competidores o los posibles agentes competidores puedan contrarrestar dicho poder.

De esta manera, la presencia de un agente económico en el mercado se considera

una concentración que eventualmente puede encaminar a cometer prácticas monopó-

licas cuando su participación es de 53 por ciento, aunque el porcentaje puede ser me-

nor dependiendo de los elementos y las circunstancias de cada caso. Sin embargo, un

nivel particular de concentración no puede ser considerado como elemento suficiente

y necesario para que exista un poder sustancial; también debe determinarse si el agen-

te económico en realidad posee ese poder y hasta qué medida puede fijar unilateral-

mente los precios o restringir el abasto, lo que se traduce al final en la capacidad de

incrementar o disminuir precios en el mercado y, por consiguiente, desplazar a com-

petidores del mismo.

En este tenor, para la determinación de la existencia de poder sustancial debe anali-

zarse la posible existencia de barreras a la entrada, así como los elementos “que previsi-

blemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores”.

Las barreras a la entrada se definen claramente en el RLFCE.16

Debe analizarse, además, al mercado considerando la presencia y el poder de cada uno

de los competidores. Es posible que cierto número de competidores no sean determina-

2 5 6

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

__________16 “Artículo 11. Para efectos de la fracción II del artículo 13 de la ley, son elementos que pueden considerarse co-

mo barreras a la entrada, entre otros: (i) los costos financieros o de desarrollar canales alternativos, el acceso li-

mitado al financiamiento, a la tecnología o a canales de distribución eficientes; (ii) el monto, indivisibilidad y

plazo de recuperación de la inversión requerida, así como la ausencia o escasa rentabilidad de usos alternativos

de infraestructura y equipo; (iii) la necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier clase

de autorización gubernamental, así como con derechos de uso o explotación protegidos por la legislación en


dos o determinables. Esto sucede frecuentemente en países como México, donde los ins-

trumentos para la medición de mercados no están desarrollados, hasta el punto que no

se puede conocer a todos los agentes económicos en un mercado. Sin embargo, los agen-

tes económicos con mayor poder pueden ser detectados y es posible medir ese poder y

la forma en que está dividido.

Igualmente, resulta necesario considerar las posibilidades de acceso del agente eco-

nómico y sus competidores a fuentes de insumo. Esto implica una hipótesis importan-

te por varias razones: primero, porque si es una cuestión de índices que permiten

determinar si un agente económico tiene poder en el mercado relevante, el acceso a

las fuentes suele ser un elemento decisivo. Éste también es un criterio generalmente

aceptado en las leyes de competencia de otros países. En México, la determinación de

fuentes de insumo tiene especial relevancia porque es un país donde éstas no han te-

nido un desarrollo equilibrado, lo cual obliga a los agentes económicos a irse, con una

infraestructura costosa de transportación, a otras fuentes que están lejos del lugar de

producción, o a que decidan importar sus insumos. Estas dificultades pueden enton-

ces ser determinantes en la definición del poder sustancial de cualquier agente en el

mercado relevante.

Por su parte, también es necesario tomar en cuenta el criterio de “comportamiento re-

ciente” del agente económico. Esta información también es decisiva ya que para México

no existen fuentes exactas o extensivas de información para muchos de sus mercados,

como los hay en otros países para cada uno de sus mercados y agentes económicos. Por

consiguiente, en nuestro país, al tomar en cuenta el comportamiento reciente del agen-

te económico, es posible contar con información actual relativamente fácil de conseguir

y a la que las autoridades de competencia pueden recurrir para obtener un parámetro

confiable. Esto contribuye a una justa determinación del poder sustancial del agente eco-

nómico en el mercado relevante.

Finalmente, en forma un poco amplia se establecen criterios adicionales, tales como el

“grado de posicionamiento” que el agente económico tiene respecto de los bienes y ser-

vicios en el mercado relevante. El concepto de grado de posicionamiento es un término

económico muy específico y ajeno a la ley, pero interpretado objetivamente puede ser

considerado como una descripción de la situación del agente económico o como las po-

sibilidades que podría tener este agente en el mercado de bienes y servicios involucrado

en el momento de analizar el poder sustancial. En otras palabras, lo que se intenta en-

2 5 7

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a

materia de propiedad intelectual e industrial; (iv) la inversión en publicidad requerida para que una marca o

nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya esta-

blecidos; (v) las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales; (vi) las restricciones constituidas

por prácticas comunes de los agentes económicos ya establecidos en el mercado relevante, y (vii) los actos de

autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estímulos, subsidios o apo-

yos a ciertos productores, comercializadores, distribuidores o prestadores de servicios.”

__________


contrar a través de este criterio es el tiempo, experiencia, inversión y administración del

agente económico en el mercado de bienes y servicios en el que está involucrado, con el

objeto de derivar de esos hechos características de su poder en el mercado.

Los dos criterios restantes aluden al costo o a la falta de acceso a los bienes involucra-

dos para consumidores y a la existencia de “diferenciales elevados en costos” que éstos

podrían enfrentar al acudir a otros proveedores. En suma, es una cuestión de mayor o me-

nor elasticidad en el mercado que afecta la rapidez con que el consumidor puede cambiar

un producto por otro sin incurrir en grandes costos y que obviamente tendrá una rela-

ción directa con el poder sustancial que el agente económico ejercite en el mercado.

4. Fusiones

Como mencionamos al principio, junto con las prácticas monopólicas están las concen-

traciones que, aunadas a lo anterior, conforman el cuerpo de la LFCE. En la práctica, co-

mo es sabido, el número de concentraciones que están bajo la consideración de las

autoridades de competencia en todos los países es mucho mayor que el número de in-

vestigaciones y denuncias que se hacen por prácticas monopólicas. Por esta razón, las

fusiones merecen un examen especial.

En este tema, la LFCE sigue el mismo sistema que varias otras leyes nacionales en el área

de competencia, incluido el sistema de la Unión Europea, en el sentido de que por cada

fusión de importancia económica particular se requiere enviar una notificación previa a

las autoridades de competencia para que sea aprobada. De esta manera, la LFCE estable-

ce que las concentraciones a las que la ley se refiere, “antes de realizarse, deberán ser no-

tificadas a la Comisión”. En adición, se define qué concentraciones son sujetas a

notificación previa, incluyendo al efecto tres tipos:

a) Las transacciones cuyo valor es superior a aproximadamente 80 millones de dóla-

res;17

b) Las transacciones que sean mayores a 35 por ciento del valor de los activos o ac-

ciones de uno de los agentes involucrados, siempre que los activos tengan un va-

lor o constituyan ventas de un valor aproximado a los 80 millones de dólares;

c) En la tercera hipótesis, cuando el agente económico que participa en la transacción

tenga activos o un volumen de ventas, conjunta o separadamente, por un aproxi-

mado de 214 millones de dólares y dicha transacción implique una acumulación

adicional de activos o capital social superiores a aproximadamente 37 millones de

dólares.

2 5 8

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

__________17 Todas las cantidades son aproximaciones porque en la LFCE se calculan con base en múltiplos del salario mí-

nimo en el Distrito Federal. Debido a la fluctuación del peso con el dólar, hemos preferido fijar una canti-

dad aproximada en dólares, al tipo de cambio del peso en el momento en que se escribió este artículo.


Cuando la LFCE establece que la notificación debe hacerse antes de que se realicen los

actos jurídicos que crean la concentración, es importante saber lo que la ley quiere de-

cir por “notificar, antes de realizarse”. A este respecto, el RLFCE establece cuatro criterios:

a) Que el “acto jurídico se perfeccione” antes de que cualquiera de las dos situacio-

nes siguientes ocurra: la primera es que la fusión se perfeccione de conformidad

con la legislación aplicable. Por ejemplo, si es una fusión entre compañías, la Ley

General de Sociedades Mercantiles es el ordenamiento aplicable que determina cuán-

do una fusión entre dos sociedades se perfecciona. Esto equivale a decir que tene-

mos un conflicto de aplicación de leyes, en el que se designa la ley mexicana

interna como la aplicable, la que a su vez, por su amplitud, puede designar a la ley

extranjera como aplicable. En este sentido, un acto que se lleva a cabo en el extran-

jero —un convenio o contrato— se considera como perfeccionado cuando la ley

extranjera considere que la perfección de dicho acto jurídico se ha realizado.

La segunda situación que este primer criterio establece es la siguiente. El RLFCE en

la fracción I del artículo 17 establece que el perfeccionamiento también puede ser

considerado cuando se cumpla “la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho

acto”. Con el objeto de clarificar dicho precepto, es necesario hacer referencia a la

ley codificada y especialmente a la ley mexicana. En efecto, el Código Civil del Dis-

trito Federal —supletoriamente aplicable a la LFCE ya que dicho código es aplicable

tanto localmente en el Distrito Federal como en toda la República en asuntos fede-

rales— establece que “la obligación es condicional cuando su existencia o resolu-

ción dependen de un acontecimiento futuro e incierto” (artículo 1938), y con

respecto a la “condición suspensiva”, el artículo 1939 establece que “la condición es

suspensiva cuando de su cumplimiento dependa la existencia de la obligación”; es

decir, puesto que la notificación previa de la concentración a la CFC es una condi-

ción suspensiva de este tipo, el perfeccionamiento del acto jurídico que está siendo

notificado a la Comisión —la concentración misma— depende de si ésta resuelve

autorizar dicho acto jurídico, de modo tal que una resolución positiva, que es el

“acontecimiento futuro e incierto”, se considera como la realización de la condición

y, por consiguiente, del acto jurídico sujeto a la notificación. En otras palabras, la

decisión positiva de la CFC perfecciona el convenio o el contrato, y la resolución ne-

gativa los anula. En uno de los primeros criterios emitidos por la CFC, se decía en

relación con este punto: “las transacciones sujetas a condiciones resolutivas se con-

sideran como realizadas desde el primer momento. […] sin embargo, las condicio-

nes suspensivas [deberán ser adoptadas por las partes en su contrato con el objeto

de que] las partes puedan entrar en negociaciones antes de hacer la notificación”.

Lo que sucedió durante ese periodo, y la reflexión continúa, es que dos competido-

res pueden acercarse para entrar a una concentración. Las negociaciones previas son

necesarias, pero una vez que se llega a un entendimiento y se genera el convenio o

2 5 9

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a


contrato, éste debe ser presentado ante la CFC para su aprobación. Sin embargo, los

agentes pueden continuar negociando y, si el convenio o contrato tiene una cláusu-

la suspensiva, incluso pueden firmarlo sin estar sujetos a lo que resuelva la CFC;

b) En una segunda hipótesis, aun cuando no se haya realizado un acto jurídico espe-

cífico, existe un control actual o legal sobre otro agente económico, o partes de di-

cho agente económico son adquiridas indirectamente (a través de fideicomisos).

Aquí la dificultad estriba en saber en qué punto se inicia el control y, por ende, en

qué fecha debe realizarse la notificación previa;

c) En los casos de fusiones de empresas, en el momento en que se lleva a cabo la fir-

ma del convenio de fusión, a pesar de que, de conformidad con la ley mexicana,

dicho convenio es perfeccionado de hecho cuando se cumple con las formalidades

de la Ley General de Sociedades Mercantiles y eso sucede cuando se constituyen an-

te notario publico;

d) Cuando la adquisición se lleva a cabo a través de actos sucesivos, cuando se per-

fecciona el último de dichos actos y se superan los montos establecidos para noti-

ficación obligatoria.

No obstante lo anterior, los participantes en una concentración no pueden cerrar la ope-

ración hasta que transcurran 10 días de la notificación de la misma y la Comisión no pro-

híba su realización. En caso de que se prohíba la realización de la concentración dentro

del plazo antes mencionado, los participantes de la misma deberán esperar hasta la re-

solución de la Comisión para poder realizar dicha concentración.

Un caso muy importante que debe ser añadido y que aclara un criterio que la CFC había

establecido anteriormente, aunque con poca precisión, está relacionado con fusiones que

se realizan en el extranjero. Las compañías extranjeras que tienen bienes, subsidiarias o in-

tereses en México y que deciden fusionarse con otra compañía extranjera tienen que dar

noticia de la fusión antes de que tengan lugar los efectos materiales o legales en México. Es

decir, la notificación debe realizarse antes de que el convenio o contrato que crea la con-

centración sea perfeccionado en el extranjero, ya que se entiende que una vez que la con-

centración se realice en el extranjero, la misma tendrá efectos automáticamente en México.

Sin embargo, hay una práctica ante la CFC que indica que la concentración llevada a

cabo en el extranjero y que ha sido notificada por anticipado puede ser concluida (o per-

feccionada) antes de que la CFC otorgue su autorización, si los representantes legales de

los agentes económicos declaran por escrito ante la CFC que la concentración llevada a

cabo en el extranjero no surtirá efectos en México hasta que la CFC otorgue su autoriza-

ción.18 Esta práctica indica, por ejemplo, que si los dos agentes económicos se están fu-

2 6 0

CA

PÍ

TU

LO

X

IV

__________18 Debemos tener en mente que tanto los criterios como las prácticas de la CFC cambian. Desafortunadamen-

te, todavía no hemos tenido un proceso de consolidación de precedentes, que es fundamental para proveer

de seguridad jurídica y justicia, muy importante en este tipo de casos.


sionando en el extranjero y tienen compañías o sociedades en México, el último no pue-

de fusionarse o intercambiar información en nuestro país mientras no haya recibido au-

torización de la CFC. Se trata de una fórmula excesivamente formal, ya que es sabido que

la información no se intercambia en el nivel de la subsidiaria pero sí en el nivel de las

sociedades matrices, que es donde se realiza la fusión.

Por otro lado, cabe destacar que la LFCE establece entre las penas para los agentes eco-

nómicos la “desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebida-

mente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda”, una pena que, como se

advierte, es un arma en manos de la CFC en el evento de que esas concentraciones se per-

feccionen antes de que ésta otorgue su autorización y al final sean consideradas por esa

entidad como concentraciones indebidas. Está, sin embargo, el serio problema de los

“huevos revueltos”, que son siempre difíciles, si no imposibles, de separar.

En el área de las concentraciones es importante mencionar que el análisis de las mismas

realizado por la CFC se establece en función de los principios que se detallan a continuación.

Primero, la CFC debe analizar si la concentración notificada puede afectar (disminuir,

deteriorar o impedir) la competencia o libre participación del mercado, para lo cual ha

de considerar “como evidencia” de tal afectación de la competencia y libre participación

en el mercado los elementos siguientes:

a) Que la concentración pueda conferir al agente económico el poder para fijar pre-

cios de manera unilateral o para restringir sustancialmente el capital o la oferta en

el mercado relevante, sin que los agentes económicos competidores puedan con-

trarrestar dicho poder;

b) Que la concentración pueda intentar desplazar de forma impropia a otros agentes

económicos o prevenir su acceso al mercado relevante;

c) Que “sustancialmente” facilite la habilidad de los participantes en la concentración

para llevar a cabo prácticas monopólicas.

La CFC, teniendo en mente los elementos mencionados y en el caso de que uno de

ellos sea aplicable para la concentración analizada, debe proceder a la determinación

del mercado relevante y después a la identificación de los agentes económicos que con-

forman dicho mercado, aunque esa identificación solamente puede ser de “los princi-

pales agentes económicos que en su conjunto abastecen al mercado relevante”. Una vez

hecho lo anterior, se definirá el poder relevante del agente que resulte de la concentra-

ción en dicho mercado. En este último sentido, es importante evaluar primero las ga-

nancias en eficiencia que la concentración pueda proporcionar, los efectos en el

mercado relevante, así como el que éste afecte o beneficie otros mercados, y “la partici-

pación accionaria de los agentes económicos involucrados en la transacción en otros

agentes económicos que participen directa o indirectamente en el mercado relevante o

en mercados relacionados”. Ahora bien, si la CFC llega a la conclusión de que hay ele-

2 6 1

Co

mp

et

en

ci

a

ec

on

óm

ic

a


mentos que sugieren que la concentración pueda afectar la competencia y la libre con-

currencia en el mercado, puede:

a) Prohibirla;

b) Sujetarla a las condiciones que establezca por sí misma;

c) Ordenar la desconcentración de lo que se haya concentrado.

Respecto al inciso b) anterior, hay tres tipos de condiciones a las cuales la CFC puede

sujetar la concentración notificada.

a) “Involucrarse en cierta conducta o abstenerse de ella”;

b) Alienar a terceros ciertos “activos, derechos, partes sociales o acciones”;

c) Eliminar o modificar condiciones o términos de actos que son llevados a cabo con

propósitos de la concentración.

Sin embargo, los límites de la CFC en la imposición de tales condiciones son que “es-

tén directamente ligadas a la corrección de los efectos de la concentración” y que esas

condiciones sean “en proporción de la conexión que se pretende”.

Por otro lado, hay dos tipos de concentraciones que no se requiere notificar:

a) Los actos jurídicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras, cuan-

do los agentes económicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de

sociedades mexicanas, ni acumulen en territorio nacional acciones, partes sociales,

participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o

indirectamente, posean antes de la transacción.

El precepto anterior contiene varias hipótesis: (i) no será necesario notificar de

las concentraciones en las que no se adquiera el control; es decir que la compañía

ya tenía dicho control, como sucede cuando la empresa extranjera ya era dueña de

un porcentaje de acciones de la compañía mexicana que permite dicho control,

siempre que, como es obvio, la extranjera sea la superviviente; (ii) dada la concen-

tración en el extranjero, se trata de que la compañía superviviente no acumule ac-

ciones o capital social, porque ya los tenía, y aquí éste también debe ser el caso de

la compañía superviviente; (iii) aunque el precepto que nos ocupa no es claro, se

podría interpretar en contrario y en nuestra opinión se concluye que si las acciones

o el capital social de los activos en general que se acumulen en México no alcan-

zan los límites establecidos en la LFCE, tampoco sería necesario notificar dicha con-

centración a la CFC;

b) Otra hipótesis que libera al agente económico de notificación previa y sólo lo obliga

a dar notificación cinco días después de que la transacción haya sido realizada, es la

siguiente: que el “agente económico tenga en propiedad y posesión, directa o indi-

recta, por lo menos durante los últimos tres años, 98 por ciento de las acciones o par-

tes sociales del agente o los agentes económicos involucrados en la transacción”.

2 6 2

CA

PÍ

TU

LO

X

IV


1. Introducción

En México, como regla general, la Constitución garantiza en su artículo 5º el derecho de

toda persona o empresa de dedicarse a la actividad o negocio que elija.

No obstante lo anterior, existen ciertas restricciones gubernamentales con respecto a cier-

tas actividades en las que por razones estratégicas o de interés público se ha limitado o regu-

lado la participación de los particulares, actividades que estudiamos a continuación. En la

segunda parte de este capítulo se explican dichas áreas y las restricciones correspondientes.

2. Transporte

2.1. Transporte ferroviario

El servicio ferroviario es una actividad reservada para el Estado, que puede otorgar con-

cesiones y permisos al sector privado para participar en la explotación de dicho servicio.

La institución encargada de la conducción de políticas y programas, el otorgamiento

de concesiones y permisos, la determinación de las características y especificaciones téc-

nicas de las vías férreas y, en su caso, la aplicación de sanciones, es la Secretaría de Co-

municaciones y Transportes (SCT).

Las concesiones sólo podrán otorgarse a sociedades mexicanas que tengan un máximo

de 49 por ciento de su capital proveniente del extranjero, aunque existe la posibilidad, se-

gún el caso, de que la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras emita una resolución

para que el porcentaje de inversión extranjera en la sociedad sea mayor al antes señalado.

Las concesiones se otorgarán mediante licitación pública hasta por un plazo de 50

años y podrán prorrogarse en una o varias ocasiones hasta por un plazo que en total no

exceda los 50 años. Dicha prórroga estará sujeta a diversas condiciones que establece el

artículo 11 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario.

2 6 3

C A P Í T U L O X V

� Actividades reguladas


Tales concesiones pueden ser de dos tipos:

a) Para construir, operar y explotar vías férreas, que sean vía general de comunica-

ción;

b) Para prestar el servicio público de transporte ferroviario.

Una vez otorgada la concesión, los primeros tendrán la obligación de establecer los cen-

tros de control de tráfico dentro del territorio nacional. Además, para la construcción o re-

construcción de las vías férreas concesionadas se requerirá la aprobación previa de la SCT

del proyecto y demás documentos relacionados con las obras que pretendan realizarse.

Por otro lado, la concesión para prestar el servicio público de transporte ferroviario

podrá ser de pasajeros y de carga, y en ambos casos obligará al concesionario a propor-

cionar al personal que opere o auxilie en la operación del equipo ferroviario la capacita-

ción y el adiestramiento, de conformidad con la Ley Federal del Trabajo (LFT). Además,

dicho personal deberá obtener la licencia federal ferroviaria que expida la SCT y someter-

se a exámenes médicos.

En cuanto a la concesión para la prestación del servicio público de transporte ferro-

viario de carga, ésta autoriza a sus titulares a realizar el transporte de cualquier tipo de

bienes, imponiéndoles la obligación de responder por las pérdidas y daños que sufran

los bienes y productos que transporten. El transporte de materiales peligrosos en vías fé-

rreas será regulado por la SCT.

La concesión del servicio público de transporte ferroviario de pasajeros obliga a sus ti-

tulares a tomar medidas para garantizar la seguridad e integridad de los pasajeros en to-

do momento, así como a responder por los daños que éstos sufran en su persona o su

equipaje, por lo que los concesionarios deberán contratar un seguro que ampare esos

posibles daños.

La SCT también podrá otorgar permisos para:

a) Prestar servicios auxiliares, entre los cuales se encuentran las terminales de pasaje-

ros y de carga, el trasbordo y los transvases de líquidos, los talleres de manteni-

miento de equipo, así como los centros de abasto para la operación de equipo;

b) Construir accesos, cruzamientos e instalaciones marginales en el derecho de vía de

las vías férreas;

c) Instalar anuncios y señales publicitarias en el derecho de vía;

d) Construir y operar puentes sobre vías férreas. Estos permisos solamente podrán

otorgarse a sociedades mexicanas.

2.2. Transporte aéreo

El transporte aéreo ha sido una materia muy regulada por el gobierno mexicano debido

a los diversos tratados internacionales en los que ha participado el país; por tanto, es ne-

2 6 4

CA

PÍ

TU

LO

X

V


cesario que la legislación se actualice conforme a las necesidades y estipulaciones de los

tratados internacionales.

De acuerdo con la Ley de Aviación Civil, el espacio aéreo es una vía general de comuni-

cación sujeta al dominio de la nación, cuya regulación y conocimiento es de jurisdicción

federal. La institución encargada de conocer en materia de aviación civil es la SCT, la cual

tiene facultades, entre muchas otras, para planear, formular y conducir las políticas y los

programas de regulación de los servicios de transporte aéreo; otorgar concesiones y per-

misos para la participación en diversos servicios de transporte aéreo; expedir certificados

de matrícula y de aeronavegabilidad; establecer y verificar el sistema de aerovías dentro

del espacio aéreo nacional, así como llevar el Registro Aeronáutico Mexicano. El servicio

de transporte aéreo está dividido en: servicio al público de transporte aéreo, el cual po-

drá ser nacional o internacional, regular o no regular, y de pasajeros, carga o correo; y ser-

vicio de transporte aéreo privado, que podrá ser comercial o no comercial.

2.2.1 Servicio al público de transporte aéreo

a) Servicio público de transporte aéreo nacional regular. Para la prestación de este ser-

vicio se requiere una concesión que otorgue la SCT, la cual sólo podrá entregarse a

sociedades mexicanas. A este respecto la inversión extranjera se encuentra muy li-

mitada, ya que su participación en la sociedad mexicana no puede ser mayor a 25

por ciento del capital social, tal como lo establece la Ley de Inversión Extranjera. Pa-

ra la obtención de dicha concesión, el o los interesados deberán acreditar:

i) Que poseen capacidad técnica, financiera, jurídica y administrativa para pres-

tar el servicio;

ii) La disponibilidad de aeronaves y demás equipo que cumplan con los requisi-

tos establecidos;

iii) La disponibilidad de hangares, talleres, personal y, en general, toda la estructu-

ra necesaria para sus operaciones.

Estas concesiones se otorgarán por un plazo de 30 años, las cuales serán prorro-

gables por uno o varios plazos de 30 años más.

Los que obtengan una concesión para prestar el servicio público de transporte

aéreo nacional regular podrán también prestar el servicio de transporte aéreo in-

ternacional regular si cuentan con la autorización de la SCT sobre las rutas corres-

pondientes.

b) Servicio público de transporte aéreo nacional no regular. Este servicio estará condi-

cionado a un permiso de la SCT que puede comprender las modalidades siguientes:

i) Fletamiento, por medio del cual el permisionario pone a disposición del fleta-

dor la capacidad útil total o parcial de una o más aeronaves. El fletamiento pa-

ra pasajeros puede ser:

1) De paquete turístico o de excursión, cuando se comercializa al público con

2 6 5

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


tarifas grupales o individuales, se realiza un viaje redondo e incluye además

los servicios turísticos de hospedaje y transporte terrestre;

2) De traslado de un grupo para eventos especiales, en viaje redondo y con es-

tancia predeterminada;

3) De traslado de un grupo en viaje sencillo de ida y con retorno sin pasaje-

ros, o bien, redondo el mismo día. Los vuelos o paquetes de vuelos que de-

seen operar estarán sujetos a autorización previa de la SCT;

ii) Ambulancia aérea es el servicio destinado al traslado y atención de personas en-

fermas o lesionadas desde un punto del territorio nacional hacia uno o diver-

sos puntos en el territorio nacional y debe realizarse con aeronaves que cuenten

con servicios médicos a bordo;

iii) Taxi aéreo es aquel en el que el permisionario pone a disposición del usuario la

capacidad de una o más aeronaves; es el caso de traslados de personas enfermas

o lesionadas en situaciones de emergencia cuando no se cuente con aeronaves

disponibles que presten el servicio de ambulancia aérea antes mencionado;

iv) Servicios no regulares en otras modalidades, establecidos en las normas oficia-

les mexicanas (NOM) en atención al desarrollo tecnológico.

Dichos permisos se otorgarán por un plazo indefinido.

c) Servicio público de transporte aéreo internacional regular. Para la prestación de

este servicio por parte de las sociedades mexicanas que sean titulares de la con-

cesión correspondiente al servicio de transporte aéreo nacional regular, éstas ne-

cesitarán sólo la autorización de la SCT relativas a las rutas específicas, las cuales

únicamente podrán comercializarse cuando hayan sido autorizadas. Las socieda-

des extranjeras requerirán un permiso de la misma institución para prestar este

servicio hacia y desde territorio mexicano, el cual estará vigente por un plazo in-

definido. Es importante mencionar que la entrada y salida de los puntos en te-

rritorio nacional deben ser efectuadas en aeródromos internacionales;

d) Servicio público de transporte aéreo internacional no regular. Este servicio

también requiere permiso de la SCT, pero no está sujeto a rutas, itinerarios, fre-

cuencias ni horarios fijos y opera desde cualquier punto del territorio nacional

hasta cualquier punto del extranjero y viceversa. Las modalidades del permiso

son las mismas que las del servicio público nacional regular, con la salvedad de

que si las aeronaves son extranjeras no podrán realizar cabotaje, es decir, no

podrán transportarse entre dos o más puntos en el territorio nacional, sino so-

lamente de un punto del territorio nacional hacia un punto de territorio extran-

jero o viceversa.

Los cuatro tipos de servicio público de transporte que acabamos de mencionar pue-

den ser de pasajeros, carga, correo o de una combinación de éstos, y estarán sujetos a la

2 6 6

CA

PÍ

TU

LO

X

V


autorización de la SCT para operar según las rutas, los horarios, itinerarios y frecuencias

fijas que ésta les asigne.

Ahora bien, los requisitos de los concesionarios permisionarios son, entre otros, el de

obtener el certificado de matrícula y el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave,

así como contratar una póliza de seguro, adoptar las medidas necesarias para atender

de manera adecuada a personas discapacitadas y de edad avanzada, así como propor-

cionar a sus empleados capacitación y adiestramiento de conformidad con la LFT. Ade-

más, el uso del sistema de aerovías establecido por la SCT en el espacio aéreo controlado

es obligatorio.

2.2.2. Servicio de transporte aéreo privado

El servicio de transporte aéreo privado comercial es el destinado al servicio de una o más

personas físicas o morales, distintas del propietario o poseedor de la misma aeronave,

con fines de lucro. Este servicio está sujeto a permiso y debe operar sólo en las áreas au-

torizadas por la SCT.

Las modalidades de este servicio son:

a) Renta de aeronaves a terceros;

b) Servicios aéreos especializados, entre los cuales se encuentran aerofotografía, aero-

topografía, publicidad comercial, fumigación aérea, provocación artificial de lluvias,

paracaidismo, inspección y vigilancia aérea, servicio panorámico, entrenamiento de

vuelo, etcétera;

c) Los que la SCT determine conforme a las NOM.

Para el caso de aeronaves extranjeras que presten los servicios de transporte aéreo pri-

vado comercial, se estará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

3. Energía

3.1. Régimen jurídico del gas natural en México

La Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo (LRACRP) estable-

ce que sólo la Nación podrá llevar a cabo las distintas explotaciones de los hidrocarbu-

ros que constituyen la industria petrolera. Para efectos de la LRACRP se considera como

industria petrolera, entre otras actividades, la exploración, la explotación, la refinación y

las ventas de primera mano del gas, así como el transporte y el almacenamiento indis-

pensables y necesarios para interconectar su explotación y elaboración.

La LRACRP señala que el transporte, el almacenamiento y la distribución de gas podrán

ser realizados por los sectores social y privado, siempre que cuenten con el permiso co-

rrespondiente.

2 6 7

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


Las ventas de primera mano de gas natural así como su almacenamiento, transporte,

distribución, importación, exportación y cualquier otra cuestión relacionada con gas na-

tural se encuentran regulados por el Reglamento de Gas Natural (RGN).

3.1.1. Ventas de primera mano de gas natural

Para efectos del RGN se consideran ventas de primera mano “la primera enajenación de

gas de origen nacional que realice Petróleos Mexicanos (PEMEX) a un tercero para su en-

trega en territorio nacional”.

De acuerdo con el RGN, PEMEX tiene la obligación de presentar cuando menos dos ti-

pos de cotizaciones al adquiriente de gas natural para el volumen que éste desee contra-

tar; éstas constituirán ofertas de venta e incluirán los términos y condiciones para la

venta del gas. Los dos tipos de cotizaciones que debe ofrecer PEMEX son las siguientes:

a) A la salida de las plantas de proceso;

b) En el punto o puntos de entrega que determine el adquiriente, distinguiendo de

manera desagregada la tarifa de transporte y el precio del gas a la salida de las plan-

tas de proceso, así como otros servicios que ofrezca PEMEX.

PEMEX tiene la facultad de otorgar descuentos por volumen o condiciones contractua-

les diferentes, siempre que no incurra en prácticas indebidamente discriminatorias.

3.1.2. Permisos para transporte, almacenamiento y distribución de gas natural

Para poder llevar a cabo actividades de transporte, almacenamiento y distribución de gas

natural se requiere de permiso previo expedido por la Comisión Reguladora de Energía

(CRE). Dichos permisos sólo serán otorgados a empresas del sector social y a sociedades

mercantiles.

El RGN define almacenamiento, transporte y distribución de la siguiente manera:

• Almacenamiento. La actividad de recibir, mantener en depósito y entregar gas,

cuando éste sea mantenido en depósito en instalaciones fijas distintas a los ductos.

• Distribución. La actividad de recibir, conducir, entregar y, en su caso, comercializar

gas por medio de ductos dentro de una zona geográfica.

• Transporte. La actividad de recibir, conducir y entregar gas por medio de ductos a

personas que no sean usuarios finales localizados dentro de una zona geográfica.

Las sociedades mercantiles titulares de permisos de transporte y distribución deberán

cumplir con lo siguiente:

a) Tener como objeto social principal la prestación de los servicios de transporte en

el caso de los transportistas, y de distribución en el caso de los distribuidores;

b) Incluir en sus estatutos sociales la obligación de tener un capital social mínimo fi-

jo, sin derecho a retiro, equivalente a 10 por ciento de la inversión propuesta en el

proyecto de que se trate.

2 6 8

CA

PÍ

TU

LO

X

V


Es importante mencionar que una misma persona podrá ser titular de permisos de

transporte, almacenamiento y distribución, siempre que cumpla con los requisitos esta-

blecidos en el RGN.

Los permisos tendrán una vigencia de 30 años, contados a partir de la fecha de su

otorgamiento y podrán ser renovados.

El interesado en obtener un permiso de distribución de transporte o de almacena-

miento deberá presentar a la CRE una solicitud que deberá contener lo siguiente:

a) La razón social o denominación y domicilio del solicitante;

b) La copia certificada de la escritura constitutiva con sus reformas o la documenta-

ción que acredite su existencia legal;

c) Los documentos que acrediten la personalidad y las facultades del representante legal;

d) El objeto, la descripción y las especificaciones técnicas del proyecto;

e) La descripción de los métodos y procedimientos de seguridad para la operación y

el mantenimiento del sistema;

f) La documentación que acredite la viabilidad técnica del proyecto;

g) Los documentos que acrediten la capacidad técnica, administrativa y financiera del

solicitante;

h) Los programas y compromisos mínimos de inversión, además de las etapas y los

plazos para llevarlos a cabo;

i) La propuesta de condiciones generales y tarifas para la prestación del servicio;

j) La copia del aviso que debe presentarse ante la Comisión Federal de Competencia

manifestando la intención del interesado de obtener un permiso de distribución,

almacenamiento o transporte;

k) La descripción de las condiciones de operación, los sistemas de informática y los

mecanismos y equipos que utilizarán para el acceso abierto a terceros;

l) La fecha para iniciar la prestación del servicio, especificando, en su caso, cada eta-

pa de desarrollo del proyecto.

En el caso del servicio de transporte, la solicitud deberá contener, además de lo arri-

ba indicado:

a) El trayecto propuesto;

b) La capacidad de transporte del proyecto;

c) La descripción de las modalidades de servicio y su mercado;

d) La justificación de la demanda potencial;

e) Las fuentes de suministro del gas;

f) En su caso, los convenios de transporte establecidos con usuarios específicos;

g) El diagrama de flujos de gas;

h) En su caso, los efectos del proyecto propuesto sobre el sistema de transporte co-

rrespondiente.

2 6 9

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


Si se presta servicio de almacenamiento, la solicitud deberá contener:

a) La localización y características del proyecto;

b) La capacidad de almacenamiento del proyecto.

En relación con el servicio de distribución sin exclusividad, la solicitud deberá incluir:

a) La zona geográfica donde se pretenda desarrollar el proyecto;

b) Las políticas para extender a nuevos usuarios finales los servicios de distribución

dentro de la zona geográfica correspondiente, incluidos los casos en que dichos

usuarios finales deberán cubrir los cargos por conexión;

c) Las fuentes de suministro.

Una vez presentada la solicitud de permiso, la CRE tendrá un mes de plazo para exa-

minarla. En el caso de que la solicitud no cumpla con todos los requisitos antes señala-

dos, la CRE notificará al interesado al respecto y le concederá un mes de plazo para

presentar los requisitos faltantes. En el caso de que el interesado no entregue la informa-

ción solicitada dentro del plazo señalado por la CRE, la solicitud será desechada.

Si la solicitud cumple con los requisitos, la CRE deberá publicar en el Diario Oficial de

la Federación, en el término de 10 días, un extracto del proyecto propuesto y establece-

rá un plazo de dos meses para recibir otras solicitudes, objeciones o comentarios en re-

lación con dicho proyecto.

La CRE tendrá un plazo de tres meses para evaluar el proyecto para el cual se está so-

licitando el permiso.

La CRE tiene la facultad de realizar investigaciones; recabar la información que considere

necesaria; efectuar consultas con las autoridades federales, estatales y municipales; celebrar

audiencias y, en general, realizar cualquier acción indispensable para evaluar y, en su caso,

resolver sobre el otorgamiento del permiso. Asimismo, la CRE tendrá la facultad de solici-

tar que se modifique el proyecto para lo cual señalará un plazo no mayor a tres meses.

Una vez concluida la evaluación por parte de la CRE, ésta deberá otorgar el permiso du-

rante el mes siguiente al que concluyó su evaluación y publicará en el Diario Oficial de

la Federación una descripción del objeto del permiso y el nombre y domicilio del acree-

dor del mismo.

Los títulos de los permisos deberán contener:

a) En todos los casos:

i) La razón social o denominación y domicilio del permisionario en el territorio

nacional;

ii) El objeto del permiso;

iii) La descripción y las características del proyecto;

iv) Los programas y compromisos mínimos de inversión, así como las etapas y los

plazos para llevarlos a cabo;

2 7 0

CA

PÍ

TU

LO

X

V


v) La fecha límite para iniciar la prestación del servicio en cada etapa de desarro-

llo del proyecto;

vi) Las condiciones generales para la prestación del servicio;

vii) La descripción genérica de los métodos y procedimientos de seguridad para la

operación y el mantenimiento de los sistemas, que será sustituida por el plan

detallado con especificaciones en el plazo que para tal efecto señale la Comisión;

viii) Los seguros que deberá contratar el permisionario;

ix) Cualquier otra información que la CRE considere conveniente.

b) En el caso del servicio de transporte, el título deberá contener, además de lo arri-

ba indicado:

i) El trayecto;

ii) La capacidad de conducción del proyecto.

c) En el año del servicio de almacenamiento, el título deberá contener, además:

i) La delimitación de la zona geográfica;

ii) Los puntos de recepción del gas;

iii) En su caso, el periodo de exclusividad;

iv) En su caso, el programa mínimo de cobertura y desarrollo en la zona geográfica.

3.1.3. Características de los permisos de transporte

Cada permiso de transporte será otorgado para una capacidad y un trayecto determina-

dos. El trayecto autorizado quedará registrado en la CRE.

El permisionario de transporte podrá entregar y recibir gas en cualquier punto del tra-

yecto autorizado, siempre que el permisionario dé aviso a la CRE acerca de la localización

de dichos puntos. Es importante destacar que los permisos de transporte no confieren

exclusividad.

El servicio de transporte comprende la recepción de gas en un punto del sistema de

transporte y la entrega de una cantidad similar en un punto distinto del mismo sistema.

3.1.4. Características de los permisos de almacenamiento

Cada permiso de almacenamiento será otorgado para una localización específica y una

capacidad determinada.

El servicio de almacenamiento comprende la recepción de gas en un punto del siste-

ma de almacenamiento y la entrega, en uno o varios actos, de una cantidad similar en el

mismo punto o en otro contiguo del mismo sistema.

3.1.5. Características de los permisos de distribución

Cada permiso de distribución será otorgado para una zona geográfica que será determi-

nada por la CRE, considerando los elementos que permitan el desarrollo rentable y efi-

ciente del sistema de distribución, así como los planes de desarrollo urbano aprobados

2 7 1

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


por las autoridades competentes. Generalmente una zona geográfica corresponde a un

centro de población.

Es importante mencionar que el primer permiso de distribución para una zona geo-

gráfica será otorgado mediante licitación pública y conferirá una exclusividad al permi-

sionario al que se le otorgue el permiso de doce años sobre la construcción del sistema

de distribución y la recepción, conducción y entrega de gas dentro de la zona geográfi-

ca. El plazo de exclusividad se cuenta a partir de la fecha en que se otorga el permiso.

Los permisos de distribución no conferirán exclusividad en la comercialización de gas

en la zona geográfica de que se trate.

Los usuarios ubicados en una zona geográfica podrán contratar el suministro de gas

con personas distintas al distribuidor, en cuyo caso éste deberá permitir el acceso abier-

to a su sistema mediante el pago de la tarifa correspondiente.

El servicio de distribución comprende:

a) La comercialización y entrega de gas natural por el distribuidor a un usuario final

dentro de su zona geográfica, o;

b) La recepción de gas natural en el punto o los puntos de recepción del sistema de

distribución y la entrega de una cantidad similar en un punto distinto del mismo

sistema.

Las condiciones generales para la prestación del servicio de distribución serán aproba-

das por la CRE, formarán parte del título del permiso y contendrán:

a) Las tarifas para prestación de los servicios;

b) Los términos y condiciones para el acceso y la prestación de las diversas modali-

dades del servicio;

c) Los derechos y obligaciones del prestador del servicio;

d) El procedimiento arbitral que proponga el permisionario para la solución de con-

troversias derivadas de la prestación de los servicios.

3.1.6. Obligaciones de los permisionarios

En la prestación de servicios los permisionarios tendrán, entre otras, las obligaciones si-

guientes:

a) Publicar oportunamente, en los términos que establezca la CRE, la información re-

ferente a su capacidad disponible y aquella no contratada.

b) Dar aviso inmediato a la CRE de cualquier circunstancia que implique la modifica-

ción de las condiciones en la prestación del servicio.

c) Contratar y mantener vigentes los seguros establecidos en el título del permiso pa-

ra hacer frente a las responsabilidades en que pudieran incurrir;

d) Contar con un servicio permanente de recepción de quejas y reportes de emer-

gencia.

e) Atender de inmediato los llamados de emergencia de los usuarios finales;

2 7 2

CA

PÍ

TU

LO

X

V


f) Informar oportunamente a la CRE sobre cualquier circunstancia que afecte o pudie-

ra afectar negativamente la prestación del servicio.

g) Abstenerse de realizar prácticas discriminatorias;

h) Responder a toda solicitud de servicio en el plazo de un mes a partir de su recep-

ción, en el caso de los servicios de transporte o almacenamiento, y de 10 días tra-

tándose de distribuidores.

3.1.7. Transmisión, gravamen, revocación y extinción de los permisos

3.1.7.1. Transmisión de permisos

Para transmitir un permiso es necesario contar con la autorización de la CRE. Dicha au-

torización sólo se otorgará cuando el posible permisionario al que se le va a transmitir el

permiso:

a) Reúna los requisitos para ser titular del permiso;

b) Se obligue a cumplir con todas las obligaciones consignadas en el permiso y con

las condiciones generales para la prestación del servicio.

3.1.7.2. Gravámenes

El titular de un permiso de transporte, almacenamiento o distribución podrá gravar el

permiso y los derechos derivados del mismo para garantizar obligaciones o financia-

mientos directamente relacionados con la prestación y extensión del servicio, así como

deudas de su operación, previo aviso a la Comisión con 10 días de anticipación al otor-

gamiento de la garantía.

En el caso de que el gravamen del permiso sea para fines distintos a los establecidos

en el párrafo anterior, se requerirá de la autorización previa de la CRE.

3.1.7.3. Extinción de los permisos

Son causas de extinción de los permisos las siguientes:

a) El vencimiento del plazo establecido en el permiso o de la renovación que, en su

caso, se hubiere autorizado;

b) La terminación anticipada solicitada por el permisionario y autorizada por la CRE;

c) La revocación de los términos de la ley;

d) El acaecimiento de una condición resolutoria.

3.1.7.4. Revocación de los permisos.

Son causas de revocación de los permisos las siguientes:

a) No ejercer los derechos conferidos por el permiso;

b) Interrumpir sin causa justificada y sin autorización de la Secretaría de Energía

(SENER) los servicios objeto del permiso;

2 7 3

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


c) Realizar prácticas discriminatorias en perjuicio de los usuarios o violar los precios

y tarifas que, en su caso, estableciera la autoridad competente;

d) Ceder o gravar los permisos sin cumplir con lo establecido en el RGN;

e) No cumplir con las NOM.

3.2. Gas LP

La LRACRP establece que corresponde a la nación la exploración, la explotación y la ven-

ta de primera mano de gas, y que se llevará a cabo a través de PEMEX.

Asimismo, la LRACRP señala que el transporte, el almacenamiento y la distribución de

gas podrán ser llevados a cabo, previo permiso, por los sectores social y privado.

Con base en lo anterior y con el propósito de regular la industria del gas LP, el 26 de

junio de 1999 la SENER expidió el Nuevo Reglamento de Gas Licuado de Petróleo (RGLP).

Entre las cuestiones que regula el RGLP se encuentra la venta de primera mano. De acuer-

do con el RGLP se consideran ventas de primera mano la primera enajenación que realiza

PEMEX a un tercero de gas LP de origen nacional para su entrega dentro del territorio mexi-

cano. Asimismo, se considera venta de primera mano la enajenación que realiza PEMEX a un

tercero de gas LP importado cuando éste haya sido mezclado con gas LP de origen nacional.

Las ventas de primera mano incluyen todos los servicios que sean necesarios para la

enajenación y entrega del gas LP.

Corresponde a la CRE expedir directivas para fijar el precio máximo del gas LP objeto

de las ventas de primera mano. Asimismo, corresponde a la CRE establecer los términos

y condiciones generales a que deben sujetarse dichas ventas.

Por su parte, PEMEX no debe incurrir en prácticas que limiten o de alguna forma impi-

dan la adquisición de gas LP a un tercero, tales como:

a) Otorgar preferencias indebidas a alguna persona en particular;

b) Condicionar la enajenación del gas LP a la adquisición de otro bien o servicio dis-

tinto;

c) Condicionar la enajenación de dicho gas a que el adquirente no lo enajene a un

tercero;

d) Negarse a enajenar el gas LP a una persona determinada;

e) Obligar a los adquirentes a actuar en un sentido determinado o tomar represalias

contra éstos.

La SENER o la CRE, según corresponda, podrán otorgar los permisos siguientes:

a) De transporte, el cual podrá ser a través de auto-tanques, semi-remolques, carro-

tanques o buque-tanques, o por medio de ductos;

b) De almacenamiento, mediante planta de almacenamiento para depósito o a través

de planta de suministro;

2 7 4

CA

PÍ

TU

LO

X

V


c) De distribución, mediante planta de almacenamiento para depósito, para carbura-

ción o por ducto;

d) De almacenamiento mediante estaciones de gas LP para carburación de autocon-

sumo;

e) De transporte de ductos para autoconsumo.

Los permisos de transporte y almacenamiento podrán ser otorgados a sociedades mer-

cantiles. A su vez, los permisos de distribución podrán ser otorgados a personas físicas

de nacionalidad mexicana o a sociedades mercantiles con cláusula de exclusión de ex-

tranjeros.

Los interesados en obtener un permiso deberán llevar a cabo lo siguiente:

a) Dar un aviso de su intención de obtener un permiso a la Comisión Federal de

Competencia. Este aviso no se considerará una notificación de concentración;

b) Presentar una solicitud que deberá contener los siguientes requisitos:

i) Nombre, denominación o razón social y domicilio del solicitante y, en su caso,

de su representante legal, así como la marca comercial con la que se identifique;

ii) Copia certificada de identificación oficial o del instrumento jurídico donde

acredite su legal existencia y las facultades de su representante legal;

iii) El tipo de permiso que desea obtener;

iv) Las especificaciones técnicas de las instalaciones o equipos;

v) Los dictámenes técnicos de una unidad de verificación aprobada que acredite

que el proyecto, instalaciones o equipos, cumplen con las NOM aplicables.

Cuando se solicite un permiso para el transporte por medio de auto-tanques y semi-

remolques, adicionalmente a los requisitos antes señalados, se deberá presentar una re-

lación de los auto-tanques y semi-remolques que se utilizarán en la prestación del

servicio y un dictamen por cada remolque o auto-tanque en términos del inciso anterior.

Si se solicita un permiso para transporte por medio de ductos se debe presentar ade-

más lo siguiente:

a) Plano básico de localización que muestre el trazo general del ducto o sistema de

ductos y su capacidad de transporte;

b) Planos de trazos generales por secciones;

c) Planos de detalle de instalaciones tipo;

d) Memorias técnico-descriptivas del proyecto;

e) Los programas y compromisos de inversión;

f) La documentación que acredite la capacidad financiera;

g) Los documentos que acrediten la propiedad, posesión o autorización para el apro-

vechamiento de las instalaciones y el equipo;

h) La propuesta de condiciones generales para la prestación del servicio;

2 7 5

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


i) La fecha para iniciar operaciones;

j) La justificación de la demanda potencial;

k) En su caso, los convenios de transporte que se tengan con posibles adquirentes;

l) El diagrama de flujos genéricos de gas LP.

En el caso de un permiso para almacenamiento de gas LP mediante planta para depó-

sito, se requiere además presentar la documentación siguiente:

a) Planos de los proyectos civil, mecánico, eléctrico, del sistema contra incendio y pla-

nométrico;

b) Memorias técnico descriptivas de los proyectos;

c) Medidas de seguridad con que cuenten.

Si se trata de un permiso para almacenamiento de gas LP mediante planta de suminis-

tro, se requiere además presentar la documentación siguiente:

a) Relación de semi-remolques y auto-tanques que se utilizarán;

b) Planos de los proyectos civil, mecánico, eléctrico, del sistema contra incendio, y pla-

nométrico;

c) Memorias técnico-descriptivas de los proyectos;

d) Medidas de seguridad con que cuenten.

Cuando se solicite un permiso para distribución mediante planta de almacenamiento,

se requerirá presentar en forma adicional lo siguiente:

a) Relación de semi-remolques, auto-tanques y vehículos de reparto que en su caso

se utilizarán;

b) Planos de los proyectos civil, mecánico, eléctrico, del sistema contra incendio y pla-

nométrico;

c) Memorias técnico-descriptivas de los proyectos;

d) Relación de las bodegas de distribución y expendios de mini-tanques que se uti-

lizarán.

e) Zona geográfica en la que se comprometa a prestar el servicio;

f) Medidas de seguridad con que cuenten.

Para los casos de permisos de distribución para carburación, el solicitante deberá pre-

sentar además lo siguiente:

a) Relación de los auto-tanques que en su caso se utilizarán;

b) Planos de los proyectos civil, mecánico, eléctrico, del sistema contra incendio, y pla-

nométrico;

c) Memorias técnico descriptivas de los proyectos;

d) Medidas de seguridad con que cuenten.

2 7 6

CA

PÍ

TU

LO

X

V


Por último, cuando se solicite un permiso de distribución de gas LP por ductos, se de-

berá presentar además lo siguiente:

a) Plano básico de localización que muestre el trazo general del sistema de ductos;

b) Memorias técnico-descriptivas de los proyectos;

c) Planos de trazo general por secciones;

d) Planos de detalle de instalaciones tipo;

e) Medidas de seguridad.

Si el permiso solicitado es competencia de la SENER, ésta emitirá la resolución que co-

rresponda dentro de un plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la solici-

tud. En el caso de que se trate de un permiso de transporte por medio de carro-tanque

o buque-tanque, dicha Secretaría deberá resolver dentro de un plazo de 10 días conta-

dos a partir de la recepción de la solicitud.

En caso de que la solicitud no cumpla con los requisitos que establece el RGLP, el in-

teresado contará con un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que surta efec-

tos la notificación que le haga la propia SENER para cumplir con los requisitos faltantes.

En el caso de permisos que sean competencia de la CRE, si la solicitud no cumple con

los requisitos que establece el RGLP, la CRE deberá notificar al interesado sobre las omi-

siones en su solicitud dentro de los 15 días siguientes a que dicha Comisión haya reci-

bido la solicitud. Por su parte, el interesado contará con un plazo de un mes para

subsanar las omisiones en su solicitud. Una vez subsanadas, la CRE contará con un pla-

zo de 140 días para emitir su resolución. Si transcurren los 140 días sin que se haya dic-

tado una resolución, se entenderá que el permiso ha sido negado.

Los permisos que se otorguen tendrán una vigencia de 30 años y podrán ser prorrogados

por periodos adicionales de 15 años, previa solicitud del interesado. Cabe destacar que los

permisos que se concedan no otorgan al permisionario ningún derecho de exclusividad.

Actualmente México es el consumidor número uno de gas LP para fines residenciales.

En los últimos años el crecimiento de la demanda de este combustible ha rebasado las

expectativas de PEMEX por lo que ha sido necesario importar cantidades considerables

de este gas para poder satisfacer dicha demanda. Por tal razón es importante buscar me-

canismos que motiven la inversión privada en esta materia para que así México no só-

lo deje de importar gas LP, sino que también se convierta en exportador de dicho

combustible.

3.3. Energía eléctrica

Durante varias décadas el Estado fue el único que podía participar en la generación, dis-

tribución, transformación y abastecimiento de energía eléctrica; sin embargo, debido al

rápido crecimiento de la demanda de energía eléctrica y a las grandes inversiones que el

2 7 7

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


gobierno federal debe realizar en este rubro, en 1992 se hicieron diversas reformas que

permiten la inversión privada en la generación de energía eléctrica.

No obstante esta apertura a la inversión privada, se requiere de reformas constitucio-

nales que permitan a la inversión privada participar más activamente en el sector eléc-

trico. Se han elaborado múltiples proyectos de reformas, pero ninguno ha sido aprobado

por el Congreso debido a intereses políticos de los partidos de oposición.

Actualmente la energía eléctrica se encuentra regulada por la Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica (LSPEE) y el Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica

(RLSPEE). Tanto en la LSPEE como en su reglamento se establece que corresponde exclusi-

vamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléc-

trica que tenga por objeto la prestación de servicio público.

La LSPEE no considera como servicio público de energía eléctrica lo siguiente:

a) La generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o peque-

ña producción;

b) La generación de energía eléctrica que realicen los productores independientes pa-

ra su venta a la Comisión Federal de Electricidad (CFE);

c) La generación de energía eléctrica para su exportación, derivada de cogeneración,

producción independiente y pequeña producción;

d) La importación de energía eléctrica por parte de personas físicas o morales, desti-

nada exclusivamente al abastecimiento para usos propios.

Los particulares pueden llevar a cabo las actividades antes señaladas previo permiso

otorgado por la SENER.

A continuación explicaremos las características de las actividades arriba indicadas, los

requisitos que se deben cumplir, así como los pasos que hay que seguir para obtener los

permisos correspondientes.

3.3.1. Autoabastecimiento

Se considera autoabastecimiento la utilización de energía eléctrica para fines de autocon-

sumo, siempre que dicha energía provenga de plantas destinadas a la satisfacción de las

necesidades del conjunto de los copropietarios o socios.

En este caso es requisito indispensable que los beneficiarios de la energía eléctrica sean

socios o accionistas de la sociedad permisionaria.

Para el otorgamiento de permiso se estará a lo siguiente:

a) Cuando sean varios los solicitantes de un permiso de autoabastecimiento en el que

la generación de energía eléctrica derivará de una sola central eléctrica, los solici-

tantes tendrán el carácter de copropietarios de dicha central eléctrica o deberán

constituir una sociedad cuyo efecto sea la generación de energía eléctrica para sa-

tisfacer las necesidades de autoabastecimiento de sus socios o accionistas. En nin-

2 7 8

CA

PÍ

TU

LO

X

V


gún caso la sociedad permisionaria podrá entregar energía eléctrica a terceras per-

sonas físicas o morales que no fueren socios de la misma, excepto cuando se auto-

rice la cesión de derechos o la modificación de dichos planes;

b) El solicitante tendrá la obligación de poner a disposición de la CFE sus excedentes

de producción de energía eléctrica.

3.3.2. Cogeneración

Se considera como cogeneración lo siguiente:

a) La producción de energía eléctrica conjuntamente con vapor u otro tipo de ener-

gía térmica secundaria, o ambas;

b) La producción directa o indirecta de energía eléctrica a partir de energía térmica

no aprovechada en los procesos de que se trate;

c) La producción directa o indirecta de energía eléctrica utilizando combustibles pro-

ducidos en los procesos de que se trate.

Adicionalmente a los requisitos generales que debe cumplir cualquier persona para

obtener un permiso de autoabastecimiento, cogeneración, importación de energía eléc-

trica o de cualquier otro tipo, los interesados en obtener un permiso de cogeneración de-

berán cumplir con lo siguiente:

a) Que la electricidad generada se destine a la satisfacción de las necesidades de esta-

blecimientos asociados a la cogeneración, entendiendo por tales los de las perso-

nas físicas o morales que:

i) Utilizan o producen el vapor, la energía térmica o los combustibles que dan lu-

gar a los procesos base de la cogeneración; o

ii) Sean copropietarios de las instalaciones o socios de la sociedad de que se trate.

b) Que el solicitante del permiso se obligue a poner sus excedentes de energía eléc-

trica a disposición de la CFE.

Asimismo, los solicitantes deberán presentar, adicionalmente a la documentación que

deben presentar los solicitantes de cualquier permiso, un estudio de la instalación que

incluya como mínimo la descripción general del proceso, los diagramas del proceso, ba-

lances térmicos y requerimientos específicos de combustibles, así como la disponibili-

dad de excedentes de potencia y energía eléctrica esperada por día típico, formulada en

forma mensual y anual.

3.3.3. Producción independiente de energía eléctrica

Se considera producción independiente la generación de energía eléctrica que se genera

en una planta con capacidad mayor a 30 MW, destinada exclusivamente a su venta a la

Comisión o a la exportación.

2 7 9

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


Los solicitantes de permisos de producción independiente deberán cumplir con los re-

quisitos siguientes:

a) Que sean personas físicas o personas morales constituidas conforme a las leyes me-

xicanas y con domicilio en el territorio nacional;

b) Que los proyectos motivo de la solicitud estén incluidos en la planeación y progra-

mas respectivos de la CFE o sean equivalentes;

c) Que los solicitantes se obliguen a vender su producción de energía eléctrica exclu-

sivamente a la CFE mediante convenios a largo plazo en los términos del artículo

36-bis o previo permiso de la SENER en los términos de esta ley, o a exportar total o

parcialmente dicha producción.

3.3.4. Pequeña producción de energía eléctrica

Se considera como pequeña producción la generación de energía eléctrica destinada a:

a) La venta a la CFE de la totalidad de la electricidad generada, en cuyo caso los pro-

yectos no podrán tener una capacidad total mayor a 30 MW en un área determina-

da por la SENER;

b) El autoabastecimiento de pequeñas comunidades rurales o áreas aisladas que ca-

rezcan del servicio de energía eléctrica, en cuyo caso los proyectos no podrán ex-

ceder de 1 MW;

c) La exportación, dentro del límite máximo de 30 MW.

En este caso se deben satisfacer los requisitos siguientes:

a) Que los solicitantes sean personas físicas de nacionalidad mexicana o personas mo-

rales constituidas conforme a las leyes mexicanas y con domicilio en el territorio

nacional;

b) Que los solicitantes destinen la totalidad de la energía para su venta a la CFE. En

este caso, la capacidad total del proyecto, en un área determinada por la SENER, no

podrá exceder de 30 MW.

Existe la posibilidad de que el permiso de pequeña producción en el que la totalidad

de la energía eléctrica se destine a pequeñas comunidades rurales o áreas aisladas que

carezcan de la misma y que la utilicen para su autoconsumo. En este caso los interesa-

dos deberán:

a) Constituir cooperativas de consumo, copropiedades, asociaciones o sociedades ci-

viles, o celebrar convenios de cooperación solidaria para dicho propósito de autoa-

bastecimiento;

b) Mencionar las personas a quienes se hará entrega de la energía eléctrica y las con-

diciones en que se efectuará la misma a los consumidores finales, de acuerdo con

las bases que se establezcan en los convenios respectivos.

2 8 0

CA

PÍ

TU

LO

X

V


3.3.5. Importación o exportación de energía eléctrica

Para obtener un permiso de importación o exportación de energía los solicitantes debe-

rán observar lo siguiente:

a) El ejercicio autorizado de estas actividades podrá incluir la conducción, la trans-

formación y la entrega de la energía eléctrica de que se trate, según las particulari-

dades de cada caso;

b) El uso temporal de la red del sistema eléctrico nacional por parte de los permisio-

narios solamente podrá efectuarse previo convenio celebrado con la CFE, cuando

ello no ponga en riesgo la presentación del servicio público ni se afecten derechos

de terceros. En dichos convenios deberá estipularse la contraprestación a favor de

dicha entidad a cargo de los permisionarios.

Los titulares de dichos permisos quedan obligados, en su caso, a:

a) Proporcionar, en la medida de sus posibilidades, la energía eléctrica disponible pa-

ra el servicio público, cuando por causas de fuerza mayor o en caso fortuito el ser-

vicio público se interrumpa o restrinja, y únicamente por el lapso que comprenda

la interrupción o restricción. Para estos casos habrá una contraprestación a favor

del titular del permiso;

b) Cumplir con las NOM que expida la SENER, relativas a las obras e instalaciones ob-

jeto de los permisos a que se refiere el artículo 36;

c) La entrega de energía eléctrica a la red de servicio público se sujetará a las reglas

de despacho y operación del Sistema Eléctrico Nacional que establezca la CFE.

3.3.6. Reglas comunes al otorgamiento de permisos

Los permisos tendrán una duración indefinida, excepto los de producción independien-

te que se otorgarán hasta por un plazo de 30 años.

Es importante precisar que no se requerirá permiso para el autoabastecimiento de

energía eléctrica que no exceda de 0.5 MW, ni para el funcionamiento de plantas gene-

radoras, cualquiera que sea su capacidad, cuando sean destinadas exclusivamente al

uso propio en emergencias derivadas de interrupciones en el servicio público de ener-

gía eléctrica.

Las solicitudes de permisos se presentarán a la SENER en los formatos que ésta propor-

cione y deberán contener la información siguiente:

a) Nombre, denominación o razón social y domicilio del solicitante;

b) Objeto del permiso y, en su caso, plazo propuesto por el solicitante;

c) Ubicación de la planta, capacidad de la instalación y lugares donde se utilizará la

energía;

d) Programa de abastecimiento de energéticos, incluyendo datos sobre su fuente, ti-

po, sustitutos y costos, o de uso de aguas nacionales, en su caso;

2 8 1

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s


e) En su caso, disponibilidad y firmeza de excedentes de capacidad y energía asocia-

da; requerimientos de capacidad y energía de carácter complementario, como res-

paldo firme o sujeta a disponibilidad, así como de servicios de transmisión;

f) Los demás requisitos establecidos para cada uno de los distintos permisos.

Adicionalmente, a cada solicitud de permiso se le deberán adjuntar los documentos si-

guientes:

a) Los que acreditan la personalidad y existencia legal, en su caso, del solicitante;

b) Descripción, en términos generales, del proyecto, incluyendo las características de

la planta y de las instalaciones accesorias; los datos estimados de la generación

anual y consumo de combustibles; la información relativa al uso de aguas que se

pretenda efectuar, así como la concerniente al cumplimiento de las normas en ma-

teria ecológica y sobre uso del suelo, de conformidad con lo que dispongan los or-

denamientos respectivos;

c) Los que acrediten la propiedad, posesión o autorización para el aprovechamiento

de la superficie que ocuparán las instalaciones o, en su defecto, un informe acerca

de los actos jurídicos previstos para el efecto.

La SENER examinará la solicitud en el término de 10 días hábiles. De admitirla a trámi-

te solicitará la opinión de la CFE, la que deberá fundarse en elementos objetivos sobre la

disponibilidad y firmeza de los excedentes de capacidad y energía del proyecto, los re-

querimientos de capacidad y energía de respaldo, y los servicios de transmisión previs-

tos en la solicitud de permiso.

La CFE dará respuesta durante los 30 días hábiles siguientes. El plazo se reducirá a 10

días hábiles en los casos a que se refiere el artículo 111. Dicha opinión no será obligato-

ria para la SENER.

Desahogados los trámites anteriores la SENER, en su caso, con conocimiento del peti-

cionario, solicitará las aclaraciones y los elementos adicionales que estime pertinentes,

requiriendo de aquél, para la integración del expediente, la presentación de la memoria

técnico-descriptiva y justificativa del proyecto por desarrollar, que deberá incluir en de-

talle los elementos a que se refiere la fracción II del artículo 83.

Una vez recibidos los datos y documentos a que se refiere el artículo anterior la SENER,

dentro de los 30 días hábiles siguientes, dictaminará sobre la procedencia de la solicitud

y, de aprobarse la misma, expedirá el permiso.

Los titulares de los permisos quedarán obligados a lo siguiente:

a) No vender, revender o enajenar por ningún título, directa o indirectamente, capa-

cidad o energía eléctrica, salvo los casos autorizados por la Ley y el RLSPEE.

b) Notificar a la SENER de la fecha en que las obras hayan sido concluidas, dentro de

los 15 días hábiles siguientes a la terminación de las mismas;

2 8 2

CA

PÍ

TU

LO

X

V


c) Proporcionar, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución corres-

pondiente, la energía eléctrica requerida para el servicio público, cuando por caso

fortuito o fuerza mayor dicho servicio se vea interrumpido o restringido, y única-

mente por el lapso que comprenda la interrupción o restricción;

d) Cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias, así como con las normas

oficiales mexicanas y las demás disposiciones aplicables respecto de las obras e ins-

talaciones objeto de los permisos;

e) Operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma tal que no constituyan pe-

ligro alguno para el propio permisionario o para terceros;

f) Una vez que se inicie la operación de las instalaciones, y exclusivamente para fines

estadísticos, informar a la SENER, en los formatos que la misma defina, el tipo y vo-

lumen del combustible utilizado y la cantidad de energía eléctrica generada, espe-

cificando la parte utilizada para la satisfacción de necesidades propias del

permisionario y la entregada a la CFE o destinada a la exportación así como, en su

caso, las importaciones de energía eléctrica realizadas. 2 8 3

Ac

ti

vi

da

de

s

re

gu

la

da

s



1. Introducción

A fin de asegurar las mejores condiciones técnicas y económicas para la celebración de

los contratos entre el gobierno federal y los particulares, la Ley de Adquisiciones, Arrenda-

mientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la Ley de Obras Públicas (LOP)1 establecen

las formas y los procedimientos a través de los cuales se debe elegir a la persona o em-

presa con la que se celebrará alguno de los contratos siguientes:

a) Adquisición de bienes muebles (como equipo de oficina, automóviles, embarcacio-

nes, aviones, etcétera);

b) Arrendamientos de bienes muebles e inmuebles;

c) Prestación de servicios (como limpieza de equipos de cómputo; abogados y conta-

dores; suministro de café, etcétera);

d) Adquisición de inmuebles (un edificio para establecer una secretaría de Estado);

e) Construcción de obra pública (un edificio, una carretera, un puente, un monu-

mento, etcétera).

Como se observa, prácticamente todos los contratos que celebra el gobierno federal

con los particulares deben sujetarse a las formas y procedimientos establecidos en es-

tas dos leyes en las que, no obstante, existen diferencias (especialmente por lo que ha-

ce a los plazos que se deben observar en los procedimientos). La regulación es muy

similar, al grado de que en ambas se establecen las mismas tres formas o procedimien-

tos de contratación.

2 8 5

C A P Í T U L O X V I

� Ventas al gobierno

__________1 Estas dos leyes son aplicables únicamente a las contrataciones celebradas por el gobierno federal. Por lo que

hace a las contrataciones celebradas por los gobiernos locales, cada estado de la República tiene leyes equi-

valentes a éstas en las que se establecen los procedimientos y las formas de contratación que cada gobierno

local debe llevar a cabo.


Antes de explicar cada una de estas formas, es importante verificar que la secretaría o

dependencia pública con la que se pretende contratar tenga asignada en su presupuesto

una partida destinada a realizar la operación que se pretende contratar, así como que el

monto de esta partida sea suficiente, pues de no tener asignada tal partida o de no ser su-

ficiente el monto de la misma no existe mecanismo jurídico alguno por el que se pueda

obligar al Estado a pagar los montos adeudados. Para verificar estas circunstancias, las de-

pendencias están obligadas a publicar su programa de contrataciones dos veces en su pá-

gina de internet; la primera es en noviembre y en dicha publicación el programa es un

estimado del año siguiente que no tiene carácter definitivo; a más tardar el 31 de marzo

del año correspondiente se hace la publicación del programa definitivo.

2. Procedimiento de contratación

2.1. Licitación pública

Esta forma de contratación se plantea como la regla general y consiste en un concurso por

el que, a través de la participación de diversos participantes, el Estado elige al que le ofrez-

ca las mejores condiciones técnicas y económicas para celebrar el contrato de que se trate.

El procedimiento puede ser nacional o internacional, dependiendo de la nacionalidad

de las personas que participan en el concurso y del origen nacional o extranjero de los

bienes que se van a adquirir.2

El primer paso de la licitación pública inicia con la publicación de la convocatoria en

la que, entre otra información, se señala el tipo de contrato que se quiere celebrar y los

bienes o servicios que se pretende adquirir, dando así a conocer al público en general la

intención del Estado de celebrar este contrato.

El segundo paso consiste en la publicación de las bases de la licitación en las que, ade-

más de la información contenida en la convocatoria, se informa al licitante, entre otras

cosas, sobre los términos y las condiciones en los que el contrato se celebrará, las espe-

cificaciones de los bienes o servicios que se pretenda adquirir, y la idoneidad y solven-

cia que debe tener el licitante para que así, en función de esta información, el particular

decida participar o no en el procedimiento. En esta etapa recomendamos que los intere-

2 8 6

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

__________2 La licitación pública será necesariamente internacional en los casos siguientes:

a) Cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados;

b) Cuando, previa investigación de mercado por parte de la dependencia o entidad convocante, no exista

oferta de proveedores nacionales respecto a bienes o servicios en cantidad o calidad requeridas, o sea con-

veniente en términos de precio;

c) Cuando habiéndose realizado una de carácter nacional, no se presente alguna propuesta o ninguna cum-

pla con los requisitos a que se refiere la ley;

d) Cuando así se estipule para las contrataciones financiadas con créditos externos otorgados al gobierno

federal o con su aval.


sados revisen cuidadosamente la convocatoria a efecto de determinar la posibilidad de

participar en la misma, para lo cual se debe analizar la descripción general de los bienes

o servicios que sean objeto de la licitación y evaluar la capacidad para poder cumplir con

la totalidad de lo ofertado.

Después de la convocatoria existe una junta de aclaraciones en la cual los participantes

pueden solicitar que todas las dudas que tengan respecto de las bases de la licitación, tales

como el alcance de los servicios o las especificaciones de los bienes u obras, sean aclaradas.

Con las respuestas dadas en esa junta se levanta un acta que se considera como integrante

de las propias bases de la licitación y de la cual los participantes pueden solicitar una copia.

En caso de que el particular decida participar en el procedimiento debe presentar, en

las fechas indicadas en las bases, un sobre cerrado en el que habrá de incluir sus pro-

puestas técnicas económicas a fin de que, en función de la oferta formulada por el lici-

tante, el Estado decida quién ha hecho la mejor oferta y así adjudicarle el contrato.

Como una cuestión práctica, cabe señalar que el procedimiento de licitación tiene un ca-

rácter sumamente formal, lo cual en muchas ocasiones da lugar a que las dependencias

estatales descalifiquen a un participante por el hecho de no cumplir con ciertos requisi-

tos formales. Por esta razón es importante que el participante al presentar su propuesta

tome siempre en consideración los puntos siguientes:

a) Representación. A pesar de que en las bases únicamente se exija carta poder simple

para exhibir la propuesta, es recomendable que se adjunte copia certificada del poder

otorgado ante notario público y revisar que dicho apoderado cuente con facultades

para participar en un proceso de licitación y obligarse en representación del licitante;

b) Partidas. La propuesta debe presentarse por todas aquellas partidas en que se quie-

ra participar. En caso de que sea obligatorio presentar propuestas respecto de las

partidas que se indique, deberán incluirse todas, sin eliminar ninguna de ellas;

c) Domicilio para oír y recibir notificaciones. Deberá acompañarse la propuesta de un

escrito en el que se señale el domicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones;

d) Firma autógrafa. Es indispensable que la propuesta sea firmada autógrafamente

por los licitantes o sus apoderados;

e) Idioma. Las proposiciones deben presentarse siempre en el idioma español. Los

anexos técnicos y folletos podrán presentarse en el idioma del país de origen de los

bienes, siempre que sean debidamente acompañados de una traducción simple al

español (no es necesaria la traducción por perito autorizado);

f) Moneda. Debe señalarse en la propuesta la moneda en que se cotizará y efectuará

el pago en la licitación, tal como se ha solicitado en las bases y sin incluir equiva-

lencias. En los casos de licitación internacional en los que la convocante determi-

ne efectuar los pagos a proveedores extranjeros en moneda extranjera, los licitantes

nacionales podrán presentar sus proposiciones en la misma moneda extranjera que

determine la convocante. No obstante lo anterior, es importante tomar en cuenta

2 8 7

Ve

nt

as

a

l

go

bi

er

no


que el pago que se realice en el territorio nacional debe hacerse en moneda nacio-

nal y al tipo de cambio vigente en la fecha en que éste se lleve a cabo;

g) Propuestas alternativas. No se deben dejar abiertas las ofertas en la licitación, por

lo que jamás deberán incluirse propuestas alternativas. Lo anterior es así porque

ninguna de las condiciones de las bases podrá ser negociada y los bienes o servi-

cios solicitados deben ofertarse exactamente;

h) Propuestas conjuntas. La ley establece que pueden presentarse proposiciones con-

juntas en las licitaciones sin necesidad de constituir una sociedad, siempre que se

cumpla con lo siguiente:

• En la propuesta y en el contrato deben establecerse con precisión y a satisfac-

ción de la dependencia las partes a que cada persona se obliga y la manera en

que exigiría el cumplimiento de las obligaciones;

• Las partes deberán designar un representante a efecto de que éste pueda firmar

la propuesta.

Después de la presentación de propuestas la entidad gubernamental correspondiente,

con objeto de dar transparencia al proceso, realiza una junta pública en la cual se abre

el sobre que contiene la propuesta única. En dicha ceremonia se realiza un análisis cuan-

titativo de la documentación presentada con la oferta, verificando que se haya exhibido

toda la documentación requerida.

Posteriormente, después de que la entidad tiene la oportunidad de analizar económica

y técnicamente las propuestas, se da a conocer a los participantes en otra junta pública el

fallo que contiene el resultado de la evaluación de las propuestas.

Finalmente, la firma del contrato debe celebrarse dentro de los 20 días posteriores a la

notificación del fallo. Asimismo, debe otorgarse la garantía de cumplimiento dentro de los

10 días posteriores a la firma de dicho contrato.

Cabe señalar que si durante el procedimiento de licitación alguno de los licitantes ha

observado una irregularidad, ya sea en las bases, en la junta de aclaraciones o en la aper-

tura de propuestas, que afecte el sentido del fallo de adjudicación, dicho licitante podrá

presentar ante la Secretaría de la Función Pública una inconformidad en contra del fallo

de adjudicación o de la violación observada durante el procedimiento, a fin de que esta

sea subsanada.

2.2. Invitación a cuando menos tres personas

Por diversas razones, pueden existir casos en los que resulte imposible o inconveniente

para el Estado emitir una convocatoria e iniciar todo un procedimiento de licitación pa-

ra celebrar un contrato con un particular. Ante esta circunstancia, la legislación mexica-

na ha previsto diversos supuestos en los que la secretaría o dependencia que pretenda

2 8 8

CA

PÍ

TU

LO

X

VI


celebrar el contrato pueda optar por no llevar a cabo una licitación, sino una invitación

a contratar o una adjudicación directa.3

Entre los supuestos de mayor relevancia en los que puede llevarse a cabo una invita-

ción para contratar a cuando menos tres personas, encontramos los siguientes:

a) Cuando se pretenda adquirir un bien de una marca que sólo sea vendida por de-

terminado o determinados distribuidores;

b) Cuando se trate de servicios de consultoría, asesoría o investigación;

c) Cuando se trate de equipo especializado o de sustancias químicas o biológicas ne-

cesarias para realizar una investigación;

d) Cuando se trate de bienes usados;

e) Cuando el contrato únicamente pueda celebrarse con determinadas personas por

tratarse de obras de arte o titularidad de patentes;

f) Cuando con motivo de desastres naturales, de no contratarse se pueda ocasionar

una afectación a los servicios públicos, a la seguridad o a la salubridad de la nación;

g) Cuando la contratación sea urgente, de manera que no exista el tiempo requerido

para llevar a cabo un procedimiento de licitación;

h) Cuando se realicen dos procedimientos de licitación y ambos hayan sido declara-

dos desiertos tratándose de bienes y servicios, y un solo procedimiento cuando se

trate de obras públicas;

i) Cuando se trate de contratos para el diseño y la fabricación de prototipos; si las

pruebas sobre los mismos son satisfactorias se formalizará el contrato para la pro-

ducción de al menos 20 por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad

con un plazo de tres años;

j) Cuando se trate de adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operación de

instalaciones nucleares.

En fin, siendo éstos los únicos supuestos en los que puede optarse por contratar me-

diante una invitación a cuando menos tres personas o mediante una adjudicación direc-

ta, en todos ellos se observa una razón justificada que remarca el carácter excepcional de

estas dos formas de contratar.

2.3. Adjudicación directa

A diferencia de la licitación y de la invitación a tres personas para contratar, en la adju-

dicación directa de un contrato no existe competencia alguna entre los posibles contra-

tantes, por lo que el Estado debe ser mucho más cuidadoso en el momento de elegir a

2 8 9

Ve

nt

as

a

l

go

bi

er

no

__________3 Cuando se haya optado por realizar una invitación a contratar, ésta debe formularse a cuando menos tres

personas.


la persona que va a contratar. No obstante lo anterior, los supuestos en los que se pue-

de optar por realizar una adjudicación directa son los mismos por los que la secretaría o

dependencia que va a contratar puede realizar la invitación a cuando menos tres perso-

nas para contratarlas.

Como se observa, en función de todo lo expuesto, los particulares, ya sea nacionales

o extranjeros, tienen en México una amplia interacción con el gobierno a fin de llevar a

cabo proyectos económicos que beneficien tanto al particular como al Estado.

2.4. Los contratos gubernamentales

Una vez adjudicado un contrato de acuerdo con cualquiera de los tres procedimientos

señalados con anterioridad, el particular está obligado a celebrarlo en los términos y las

condiciones que la dependencia gubernamental le presente. Es decir, no existe posibili-

dad alguna de negociar con el Estado los términos del contrato. Únicamente en el caso

de que el contrato correspondiente no se ajuste a los términos y condiciones especifica-

dos en las bases de la licitación o en el oficio de invitación correspondiente, el particu-

lar podrá oponerse a firmar el contrato.

Es importante tomar en cuenta, en este contexto, que en muchas ocasiones las depen-

dencias de facto modifican ciertos términos del contrato al requerir ciertos cambios en

fechas de entrega o características de algunos servicios o bienes. En estos casos es reco-

mendable siempre documentar dichas modificaciones, puesto que de no quedar eviden-

cia escrita podría existir una controversia posterior en la cual se alegara que el contratista

incumplió con los términos del contrato. Igualmente, es importante documentar en for-

ma adecuada la oportuna entrega de los bienes o servicios, puesto que en múltiples oca-

siones la deficiencia de dicha documentación da lugar a la imposición abusiva de penas

por retraso de parte de las dependencias o entidades gubernamentales correspondientes.

Por otra parte, cabe señalar que cualquier controversia que se suscite con motivo del

cumplimiento del contrato se encuentra sujeta a lo dispuesto por la LAASSP o por la LOP,

según sea el caso, e igualmente en forma supletoria a la legislación civil federal. Asimis-

mo, las controversias que se presenten entre la entidad gubernamental y el particular son

en principio resueltas por los tribunales federales, a menos que las partes hayan pacta-

do someterse a un arbitraje (lo cual se encuentra previsto por la propia legislación como

un método de solución de controversias válido).

3. Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicasen los estados y municipios de la República Mexicana

En virtud de que México es una República de carácter federal, los estados que compo-

nen la Federación cuentan con sus propias leyes de adquisiciones y obras públicas para

2 9 0

CA

PÍ

TU

LO

X

VI


la adquisición de bienes, contratación de arrendamientos o servicios y para la construc-

ción de obras públicas en el ámbito local. En dichas leyes generalmente se repiten los

mismos tres procedimientos fijados por la legislación federal (licitación pública, invita-

ción restringida y adjudicación directa) e igualmente se otorga un medio de defensa pa-

ra impugnar cualquier fallo desfavorable en dichos procedimientos, cuando el mismo

resulte ilegal.

En el plano municipal es frecuente que existan reglamentos o bandos que regulan de

manera muy general la forma de adquisición de bienes, arrendamientos o servicios y las

obras públicas. Dichos reglamentos prácticamente establecen procedimientos muy sen-

cillos que se refieren a una autorización por parte del ayuntamiento del municipio para

las operaciones cuyo monto sea considerable. En los demás casos, las contrataciones se

hacen en forma libre y discrecional por las autoridades municipales, por tratarse de

montos e importancia muy reducidos.

2 9 1

Ve

nt

as

a

l

go

bi

er

no



1. Introducción

En los últimos años se ha visto una creciente tendencia en nuestro país a regular las di-

ferentes actividades relacionadas con la protección del medio ambiente, situación que

evidentemente es fundamental para permitir la adecuada coexistencia del ser humano y

el medio ambiente.

Actualmente la autoridad encargada de regular las cuestiones en materia ambiental es

la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), la cual tiene como

uno de sus propósitos fundamentales constituir una política de Estado de protección

ambiental que permita revertir las tendencias del deterioro ecológico y, en este sentido,

siente las bases para un desarrollo sustentable en el país, en coordinación con diversas

dependencias y organismos.

Para el estudio, la planeación y el despacho de sus asuntos, la SEMARNAT cuenta con los

siguientes órganos administrativos desconcentrados, entre otras unidades administrati-

vas y servidores públicos en los cuales se apoya para el ejercicio de sus funciones: la Pro-

curaduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA); la Comisión Nacional del Agua

(CONAGUA); el Instituto Nacional de Ecología (INE) y la Comisión Nacional de Áreas Na-

turales Protegidas (CONANP).

El marco jurídico en materia ambiental se encuentra previsto en una vasta gama de or-

denamientos jurídicos como códigos, leyes, reglamentos y normas oficiales. A continua-

ción se citan algunos de ellos:

a) Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente. Las materias que abar-

ca esta ley se encuentran reguladas en diversos reglamentos:

i) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente en Materia

de Impacto Ambiental;

ii) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente en Materia

de Residuos Peligrosos;

2 9 3

C A P Í T U L O X V I I

� Derecho ambiental


iii) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente en Materia

de Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera;

iv) Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente en

Materia de Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes;

v) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente para la Pro-

tección del Ambiente Originada por la Contaminación Originada por Ruido;

b) Ley General de Vida Silvestre;

c) Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable;

d) Ley de Aguas Nacionales y Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales, publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 1994, que se seguirá aplicando en

tanto no se expida un reglamento de la nueva Ley de Aguas Nacionales;

e) Ley Federal de Sanidad Animal;

f) Ley Federal de Sanidad Vegetal;

g) Ley de Pesca y su respectivo reglamento;

h) Ley Federal del Mar;

i) Ley Minera y su respectivo reglamento;

j) Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos.

De igual forma, existen diversas normas oficiales mexicanas y normas mexicanas que re-

gulan los aspectos y requisitos que deben cumplirse en materia ambiental. También es de

mencionarse que el Código Penal Federal contiene un capítulo en materia de delitos contra

el ambiente y la gestión ambiental. Las entidades federativas de nuestro país, asimismo,

cuentan con diversos ordenamientos legales en materia ambiental de su competencia.

En este capítulo se analizan varias áreas que consideramos importante abarcar y que

se encuentran reguladas por el Derecho ambiental en nuestro país. La primera de ellas

detalla las cuestiones relacionadas en materia de evaluaciones de impacto ambiental, co-

mo las actividades y obras que pueden llegar a tener un impacto ambiental significativo,

así como las obligaciones de los particulares en esta materia.

Posteriormente, analizamos la regulación en materia de residuos peligrosos en nuestro

país, que ha sido modificada recientemente mediante la entrada en vigor de las nuevas

leyes en la materia, tanto en el ámbito federal como en el Distrito Federal.

Otro de los temas que se estudian es el relativo a la contaminación en la atmósfera;

por ejemplo, entre otros aspectos, las diversas obligaciones de las industrias ubicadas

en nuestro territorio en materia de emisiones, así como las licencias y autorizaciones re-

queridas.

Se dedica igualmente un espacio a los aspectos que consideramos más relevantes del ré-

gimen jurídico del agua en México, que también ha sido objeto de recientes modificacio-

nes significativas mediante la entrada en vigor de las reformas a la Ley de Aguas Nacionales.

Por último, detallaremos la regulación de los diversos tipos de responsabilidades que pue-

2 9 4

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


den recaer sobre los particulares en caso de incumplimiento de los ordenamientos jurídi-

cos aplicables en materia ambiental.

2. Evaluaciones del impacto ambiental

Derivado de la situación en que se encuentran nuestros recursos naturales y medio am-

biente se ha tenido la necesidad de llevar a cabo acciones tendientes a prevenir cualquier

tipo de contaminación que pudiera llegar a tener consecuencias en el medio circundante.

En este sentido, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA)

y sus reglamentos prevén diversas disposiciones relacionadas con este tipo de acciones.

Comenzaremos por definir impacto ambiental, que debe entenderse como toda modi-

ficación del ambiente ocasionada por la acción del hombre o de la naturaleza.

Con la finalidad de regular las actividades y obras que puedan llegar a tener un im-

pacto ambiental significativo, la SEMARNAT establece las condiciones a que se sujetará la

realización de las mismas, para lo cual se requiere que los particulares interesados, ya

sean personas físicas o morales, presenten, según sea el caso, manifestaciones de impac-

to ambiental, estudios de riesgo o informes preventivos. Es importante mencionar que

quienes pretendan llevar a cabo alguna obra o actividad relacionada con alguno de los

siguientes campos, muy probablemente requieran autorización por parte de la SEMARNAT

en materia de impacto ambiental, lo cual se determinará de conformidad con las hipó-

tesis específicas que establece el Reglamento en Materia de Impacto Ambiental:

a) Hidráulicas;

b) Vías generales de comunicación;

c) Oleoductos, gasoductos, carboductos y poliductos;

d) Industria petrolera;

e) Industria petroquímica;

f) Industria química;

g) Industria siderúrgica;

h) Industria papelera;

i) Industria azucarera;

j) Industria del cemento;

k) Industria eléctrica;

l) Exploración, explotación y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Fe-

deración;

m) Instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminación de residuos peligrosos,

así como residuos radioactivos;

n) Aprovechamientos forestales en selvas tropicales y especies de difícil regeneración;

ñ) Plantaciones forestales;

o) Cambios de uso del suelo de áreas forestales, así como en selvas y zonas áridas;

2 9 5

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


p) Parques industriales donde se prevea la realización de actividades altamente riesgosas;

q) Desarrollos inmobiliarios que afecten los ecosistemas costeros;

r) Obras y actividades en humedales, manglares, lagunas, ríos, lagos y esteros conec-

tados con el mar, así como en sus litorales o zonas federales;

s) Obras en áreas naturales protegidas;

t) Actividades pesqueras que puedan poner en peligro la preservación de una o más

especies o causar daños a los ecosistemas;

u) Actividades acuícolas que puedan poner en peligro la preservación de una o más

especies o causar daños a los ecosistemas;

v) Actividades agropecuarias que puedan poner en peligro la preservación de una o

más especies o causar daños a los ecosistemas.

2.1. Manifestación de impacto ambiental

Todas aquellas obras o actividades que pudieran ocasionar una modificación al ambien-

te deberán ser atendidas por una manifestación de impacto ambiental que consiste en el

documento mediante el cual, con base en estudios, se da a conocer el impacto ambien-

tal significativo y potencial que generaría una obra o actividad, así como la forma de evi-

tarlo o atenuarlo en caso de que sea negativo.

Una vez presentada la manifestación de impacto ambiental ésta será evaluada de con-

formidad con los lineamientos establecidos por la LGEEPA y el reglamento de dicha ley en

materia de evaluación del impacto ambiental.

La evaluación del impacto ambiental consiste en el procedimiento a través del cual la

SEMARNAT establece las condiciones a que se sujetará la realización de obras y actividades

que puedan causar desequilibrio ecológico o rebasar los límites y las condiciones esta-

blecidos en las disposiciones aplicables para proteger el ambiente.

La manifestación de impacto ambiental que deberán presentar los interesados ante la

SEMARNAT ha de incluir, por lo menos, una descripción de los posibles efectos en el o los

ecosistemas que puedan llegar a ser afectados por la obra o actividad de que se trate, es-

tableciendo las medidas preventivas, de atenuación y las demás necesarias para evitar y

reducir al mínimo los efectos negativos sobre el ambiente. La SEMARNAT proporciona a los

promoventes guías para facilitar la elaboración y entrega de la manifestación de impac-

to ambiental de acuerdo con el tipo de obra o actividad que se pretende llevar a cabo,

guías que son publicadas en el Diario Oficial de la Federación y en la Gaceta Ecológica.

2.2. Estudio de riesgo

Cuando se trata de actividades consideradas por la LGEEPA como altamente riesgosas, la

manifestación de impacto ambiental debe incluir el estudio de riesgo correspondiente.

2 9 6

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


Dicho estudio consiste en incluir en la manifestación de impacto ambiental (i) los esce-

narios y medidas preventivas resultantes del análisis de los riesgos ambientales relaciona-

dos con la actividad proyectada; (ii) la descripción de las zonas de protección en torno a

las instalaciones, en su caso, y (iii) el señalamiento de las medidas de seguridad en mate-

ria ambiental.

De igual forma, la SEMARNAT publica en el Diario Oficial de la Federación y en la Gaceta

Ecológica las guías que tienen por objeto facilitar la presentación y entrega del estudio de

riesgo.

2.3. Informe preventivo

La realización de obras y actividades previstas por el Reglamento de la Ley General del

Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Materia de Evaluación del Impacto Am-

biental, como en materia hidráulica, de vías generales de comunicación, oleoductos,

gasoductos, carboductos, poliductos, industrias petrolera y petroquímica, deben estar

antecedidas por un informe preventivo a la SEMARNAT en cualquiera de los siguientes

casos:

a) Cuando existan normas oficiales mexicanas que regulen los impactos ambientales

derivados de obras y actividades como las que se pretenden llevar a cabo;

b) Cuando las obras o actividades estén expresamente previstas por algún plan par-

cial de desarrollo urbano o de ordenamiento ecológico, el cual cuente con una au-

torización previa en materia de impacto ambiental;

c) Cuando se trate de instalaciones ubicadas en parques industriales previamente au-

torizados por la SEMARNAT.

En este sentido, la SEMARNAT de igual forma publica en el Diario Oficial de la Federación

y en la Gaceta Ecológica las guías para la presentación del informe preventivo.

El informe preventivo debe ser resuelto por la SEMARNAT en un plazo no mayor a 20

días hábiles posteriores al de su presentación. La resolución que se emita tendrá como

objeto (i) autorizar la realización de una obra o actividad determinada sin la necesidad

de presentar algún tipo de manifestación ambiental, o (ii) requerir la presentación de

una manifestación de impacto ambiental.

Cabe mencionar que se encuentra prevista la afirmativa ficta cuando se trata de obras

o actividades que se encuentran totalmente reguladas por las normas oficiales mexicanas.

Así, en caso de que en el plazo de 20 días hábiles la autoridad no resuelva, se entenderá

que dichas obras o actividades pueden llevarse a cabo de la forma en que están proyecta-

das y de acuerdo con las normas oficiales mexicanas en la materia de que se trate.

Los informes preventivos, las manifestaciones de impacto ambiental y los estudios de

riesgo pueden ser elaborados por los interesados o por cualquier persona física o mo-

2 9 7

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


ral. Quienes elaboren los estudios deben observar lo establecido en la LGEEPA, el regla-

mento, las normas oficiales mexicanas y los demás ordenamientos legales y reglamen-

tarios aplicables. Asimismo, deben declarar, bajo protesta de decir verdad, que los

resultados se obtuvieron a través de la aplicación de las mejores técnicas y metodolo-

gías comúnmente utilizadas por la comunidad científica del país, y del uso de la mayor

cantidad de información disponible, y que las medidas de prevención y mitigación su-

geridas son las más efectivas para atenuar los impactos ambientales.

La responsabilidad respecto del contenido del documento corresponde al prestador de

servicios o, en su caso, a quien lo suscriba. En caso de comprobarse que la información

contenida en los documentos antes referidos es falsa, el responsable podrá ser sanciona-

do administrativamente ya sea con multa, arresto administrativo hasta por 36 horas o

suspensión o revocación del permiso o autorización correspondiente, independiente-

mente de las sanciones aplicables de conformidad con otras disposiciones jurídicas.

Por último, cabe mencionar que la autorización que expida la SEMARNAT no obligará

en forma alguna a las autoridades locales (estatales, municipales o del Distrito Federal)

a expedir las autorizaciones que les corresponda en el ámbito de sus respectivas com-

petencias.

3. Residuos

La regulación en materia de residuos peligrosos sufrió considerables modificaciones con

la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos (Ley de Residuos) publi-

cada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de octubre de 2003 y vigente desde el 6 de

enero de 2004. Este instrumento legal establece, entre otras cosas, los derechos, las obli-

gaciones y las sanciones administrativas en relación con las actividades inherentes al ma-

nejo de residuos.

No obstante que la Ley de Residuos ha entrado en vigor, aún falta la expedición del re-

glamento de la misma, el cual actualmente se encuentra en proyecto; algunos aspectos

contemplados por dicha ley no están adecuadamente detallados y al momento de su

aplicación crean confusión; por ejemplo, en materia de caracterización de sitios conta-

minados, responsabilidades, etcétera.

Mediante la entrada en vigor de la Ley de Residuos se derogan todas las disposiciones

legales que se opongan a la misma.

De conformidad con lo manifestado en la exposición de motivos del Congreso de la

Unión, el objetivo principal de la Ley de Residuos es garantizar el derecho a toda perso-

na al medio ambiente adecuado y propiciar el desarrollo sustentable mediante la pre-

vención de la generación, la valorización y la gestión integral de los distintos residuos,

así como prevenir la contaminación de sitios con estos residuos y llevar a cabo su re-

mediación.

2 9 8

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


3.1. Sujetos regulados en materia de residuos

a) Generador. Persona física o moral que genera residuos producto del desarrollo de

procesos productivos o de consumo.

b) Microgenerador. Establecimiento industrial, comercial o de servicios que genera una

cantidad de hasta 400 kilogramos de residuos peligrosos al año o su equivalente en

otra unidad de medida.

c) Pequeño generador. Persona física o moral que genera una cantidad igual o mayor a

400 kilogramos y menor a 10 toneladas en peso bruto total de residuos al año o su

equivalente en otra unidad de medida.

d) Gran generador. Persona física o moral que genera una cantidad igual o superior a

10 toneladas en peso bruto total de residuos al año o su equivalente en otra uni-

dad de medida.

3.2. Clasificación de residuos

Por residuo debemos entender el material o producto cuyo propietario o poseedor dese-

cha y que se encuentra en estado sólido o semisólido, o es un líquido o gas contenido

en recipientes o depósitos y que puede ser susceptible de ser valorizado o requiere suje-

tarse a un tratamiento o disposición final conforme a lo dispuesto en la Ley de Residuos.

Los residuos se clasifican en las especies siguientes:

a) Residuos de manejo especial. Son aquellos generados en los procesos productivos

que no reúnen las características para ser considerados como residuos sólidos ur-

banos peligrosos, o que son producidos por grandes generadores de residuos sóli-

dos urbanos.

b) Residuos incompatibles. Aquellos que al entrar en contacto o al ser mezclados con

agua u otros materiales o residuos reaccionan produciendo calor, presión, fuego,

partículas, gases o vapores dañinos.

c) Residuos peligrosos. Son aquellos que poseen alguna de las características de corrosi-

vidad, reactividad, explosividad, toxicidad, inflamabilidad o que contienen agentes

infecciosos que les confieran peligrosidad, así como envases, recipientes, embalajes

y suelos que hayan sido contaminados cuando se transfieran a otro sitio, de confor-

midad con lo que se establece en la nueva Ley de Residuos.

Con la finalidad de determinar si un residuo reúne las características mencio-

nadas en el párrafo que antecede se lleva a cabo una prueba Cretib, que indica si

nos encontramos o no ante material peligroso.

d) Residuos sólidos urbanos. Son los generados en las casas habitación, que resultan de

la eliminación de los materiales que se utilizan en las actividades domésticas, de

los productos que consumen y de sus envases, embalajes o empaques; los residuos

2 9 9

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


que provienen de cualquier otra actividad dentro de establecimientos o en la vía

pública que genere residuos con características domiciliarias, y los resultantes de

la limpieza de las vías y lugares públicos, siempre que no sean considerados por la

nueva Ley de Residuos como residuos de otra índole.

3.3. Plan de manejo

Los planes de manejo se establecen para promover la valorización y la prevención de la

generación de residuos sólidos urbanos, residuos de manejo especial y residuos peligro-

sos específicos, de acuerdo con criterios de eficiencia ambiental, tecnológica, económica

y social, con fundamento en el Diagnóstico Básico para la Gestión Integral de Residuos, dise-

ñado conforme a principios de responsabilidad compartida y manejo integral, que consi-

dera el conjunto de acciones, procedimientos y medios viables e involucra a productores,

importadores, exportadores, distribuidores, comerciantes, consumidores, usuarios de

subproductos y grandes generadores de residuos, según corresponda, así como a los tres

niveles de gobierno.

Se obliga a la formulación y ejecución de planes de manejo a las personas siguientes:

a) Productores, importadores, exportadores y distribuidores de los productos que al

desecharse se convierten en los residuos peligrosos a que se refiere la Ley de Residuos

y los que se incluyan en las normas oficiales que para tal efecto son expedidas;

b) Los generadores de los residuos peligrosos a que se refieren las fracciones XII a XV

del artículo 31 de la Ley y de los que se incluyan en las normas oficiales corres-

pondientes;

c) Los grandes generadores y los productores, importadores, exportadores y distribui-

dores de los productos que al desecharse se convierten en residuos sólidos urbanos

o de manejo especial de conformidad con las normas oficiales correspondientes.

3.4. Manejo integral

Uno de los fines perseguidos por la Ley de Residuos es regular el manejo integral, aplicado

mediante actividades de reducción en la fuente, separación, reutilización, reciclaje, copro-

cesamiento, tratamiento biológico, químico, físico o térmico, acopio, almacenamiento,

transporte y disposición final de residuos, realizadas individualmente o combinadas de ma-

nera apropiada, para adaptarse a las condiciones y necesidades de cada lugar, cumpliendo

los objetivos de valorización, eficiencia sanitaria, ambiental, tecnológica, económica y social.

Las actividades anteriores son reguladas por las autoridades en los ámbitos federal, es-

tatal y municipal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Residuos, su reglamen-

to, normas oficiales mexicanas y demás disposiciones jurídicas que se emiten para

regular el manejo integral de los residuos.

3 0 0

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


3.5. Responsabilidad compartida

Mediante la entrada en vigor de la nueva Ley de Residuos se establece un nuevo tipo de

corresponsabilidad denominada responsabilidad compartida, consistente en el principio

con base en el cual se reconoce que los residuos urbanos y de manejo especial son ge-

nerados a partir de la realización de actividades que satisfacen necesidades de la socie-

dad, mediante cadenas de valor tipo producción, proceso, envasado, distribución,

consumo de productos, y cuyo manejo integral es, en consecuencia, una corresponsabi-

lidad social y requiere la participación conjunta, coordinada y diferenciada de produc-

tores, distribuidores, consumidores, usuarios de subproductos, y de los tres órdenes de

gobierno según corresponda, de acuerdo con un esquema de factibilidad de mercado y

eficiencia ambiental, tecnológica, económica y social.

Asimismo, se prevé que en la conducción de la política en materia de prevención, va-

lorización y gestión integral de los residuos, la expedición de disposiciones jurídicas y

la emisión de actos que deriven de la misma, así como en la generación y manejo inte-

gral de residuos, se debe observar el principio de responsabilidad compartida de los

productores, importadores, exportadores, comercializadores, consumidores, empresas

de servicios de manejo de residuos y de las autoridades de los tres órdenes de gobier-

no, ya que la corresponsabilidad se considera fundamental para lograr que el manejo

integral de los residuos sea ambientalmente eficiente, tecnológicamente viable y econó-

micamente factible.

Así, se puede interpretar que existe cierta corresponsabilidad en donde intervienen

productores, distribuidores, consumidores, usuarios de subproductos y los tres órdenes

de gobierno, según corresponda. Sin embargo, es poco claro el alcance del concepto de

corresponsabilidad, es decir, no se detallan las consecuencias, obligaciones y alcance que

conlleva dicha corresponsabilidad para las partes que intervienen.

En este sentido, se espera que el concepto de responsabilidad compartida se detalle y

que su alcance se regule en el Reglamento de la Ley de Residuos, que aún se encuentra en

proyecto y no ha entrado en vigor.

3.6. Responsabilidad respecto de la contaminación y remediación de sitios

Quienes resulten responsables de la contaminación de un sitio, así como de daños a la

salud como consecuencia de ella, están obligados a reparar el daño causado, conforme a

las disposiciones legales aplicables. Asimismo, los propietarios o poseedores de predios

de dominio privado y los titulares de áreas concesionadas cuyos suelos se encuentren

contaminados son responsables solidarios de llevar las acciones de remediación que re-

sulten necesarias, sin perjuicio del derecho que tendrán para repetir en contra del cau-

sante de la contaminación.

3 0 1

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


Además de la remediación del sitio contaminado, quienes resulten responsables de la

contaminación de un sitio pueden llegar a tener responsabilidad civil penal, administra-

tiva o ambas.

Con la finalidad de evitar cualquier responsabilidad que pudiera originarse por adqui-

rir un predio contaminado, es recomendable llevar a cabo las acciones preventivas co-

rrespondientes, como la caracterización del sitio que se pretende adquirir o arrendar. En

este sentido y con la finalidad de que la caracterización que se lleve a cabo sea recono-

cida por las autoridades ambientales, es conveniente realizar dicha caracterización con

un laboratorio acreditado por la Entidad Mexicana de Acreditación, A.C. (EMA).

Lo anterior todavía no se encuentra regulado, y no es obligatorio llevar a cabo las ca-

racterizaciones con laboratorios acreditados por la EMA; sin embargo, dichos laboratorios

son reconocidos por las autoridades ambientales. En este sentido, se comienza a ver re-

flejada en el proyecto del Reglamento de la Ley de Residuos la obligación por parte de los

interesados de realizar diversas pruebas con laboratorios acreditados por la EMA.

3.7. Infracciones y sanciones administrativas

Hay diversas actividades que son sancionadas en materia de residuos, entre las que ca-

be destacar las siguientes:

a) Acopiar, almacenar, transportar, tratar o disponer finalmente residuos peligrosos,

sin contar con la debida autorización para ello;

b) Mezclar residuos peligrosos que sean incompatibles entre sí;

c) Verter, abandonar o disponer finalmente los residuos peligrosos en sitios no auto-

rizados para ello;

d) Internar o tratar térmicamente residuos peligrosos sin la autorización correspon-

diente;

e) Almacenar residuos peligrosos por más de seis meses sin contar con la prórroga co-

rrespondiente;

f) Transportar residuos peligrosos por vía aérea;

g) Transportar por el territorio nacional hacia otro país residuos peligrosos cuya ela-

boración, uso o consumo se encuentren prohibidos;

h) No llevar a cabo por sí o a través de un prestador de servicios autorizado la ges-

tión integral de los residuos que hubiere generado;

i) No registrarse como generador de residuos peligrosos cuando se tenga la obliga-

ción de hacerlo en los términos de la Ley de Residuos;

j) No dar cumplimiento a la normatividad relativa a la identificación, calificación, en-

vase y etiquetado de los residuos peligrosos;

k) No cumplir con los requisitos que la Ley de Residuos establece en la importación y

exportación de residuos peligrosos;

3 0 2

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


l) No proporcionar el generador de residuos peligrosos a los prestadores de servicios

la información necesaria para su gestión integral;

m) No dar aviso a la autoridad competente en caso de emergencias, accidentes o pér-

dida de residuos peligrosos, tratándose de su generador o gestor;

n) Incumplir con las medidas de protección ambiental, tratándose de transporte de

residuos peligrosos.

Para la imposición de sanciones por infracciones a la Ley de Residuos se debe seguir lo

dispuesto por la LGEEPA y su reglamento en materia de residuos.

3.8. Defensas de los particulares frente a actos de autoridad

Aquellas personas físicas o morales afectadas por los actos o resoluciones de las autorida-

des administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo o a una instancia,

o que resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso de revisión o, cuando pro-

ceda, intentar la vía jurisdiccional que corresponda.

El plazo para interponer el recurso de revisión es de 15 días contados a partir del día

siguiente a aquel en que hubiere surtido efectos la notificación de la resolución que se

recurra, y la sustanciación del mismo será conforme a la Ley Federal de Procedimiento Ad-

ministrativo.

El recurso de revisión es un recurso administrativo que se promueve ante la autoridad

que emitió la resolución que se pretende impugnar y es resuelto por su superior jerár-

quico. Por otro lado, el particular puede optar por promover directamente un juicio de

nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en lugar del recurso

de revisión, o puede recurrir a dicho juicio de nulidad después de una resolución des-

favorable de un recurso de revisión. El juicio de nulidad es una demanda que se pro-

mueve ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y se encuentra

regulado por el Código Fiscal de la Federación. Asimismo, se tendrá como última opción

la de promover un juicio de amparo en los casos que se pretenda demandar la inconsti-

tucionalidad derivada de las resoluciones emitidas por las autoridades ambientales y que

sean violatorias de las garantías individuales de los particulares.

La LGEEPA prevé otro supuesto en el cual se puede interponer el recurso de revisión,

esto es, respecto a obras o actividades que violen lo dispuesto por la LGEEPA u otras dis-

posiciones ambientales. En este caso, el recurso de revisión podrá interponerlo cualquier

persona física o moral de las comunidades afectadas por dicho incumplimiento a la LGEE-

PA. En este sentido, existe la posibilidad para que cualquier persona o grupo o asocia-

ción que no sea aquella que se encuentre directamente afectada por alguna violación a

las disposiciones en materia ambiental denuncie dicha violación ante la autoridad am-

biental correspondiente.

3 0 3

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


Por lo que se refiere a la denuncia popular, se llevará a cabo de conformidad con lo

establecido por la LGEEPA. Esto es, las personas, grupos sociales, organizaciones no gu-

bernamentales, asociaciones o sociedades pueden denunciar ante la Procuraduría Fede-

ral de Protección al Ambiente o ante otras autoridades todo hecho, acto u omisión que

produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a los recursos

naturales, o contravenga las disposiciones de la LGEEPA y de los demás ordenamientos le-

gales que regulan materias relacionadas con la protección al ambiente y la preservación

y restauración del equilibrio ecológico.

4. Regulación de la contaminación en la atmósfera

La contaminación de la atmósfera está regulada en primera instancia por la LGEEPA y su

Reglamento en Materia de Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera.

Estos ordenamientos establecen la existencia de ciertas industrias de jurisdicción federal

y otras que son consideradas de jurisdicción estatal o municipal y que se encuentran su-

jetas a legislación local. Asimismo, cabe señalar que las fuentes de la contaminación a la

atmósfera se clasifican en fuentes fijas, móviles y mixtas, siendo éstas últimas las que

constan de dos o más ductos o chimeneas.

Son consideradas fuentes fijas de jurisdicción federal la industria química, del petró-

leo y petroquímica, de pinturas y tintas, automotriz, de celulosa y papel, metalúrgica,

del vidrio, de generación de energía eléctrica, del asbesto, cementera y calera y de trata-

miento de residuos peligrosos. La operación y el funcionamiento de estas industrias que

emiten o pueden emitir olores, gases o partículas sólidas o líquidas a la atmósfera requie-

ren una autorización por parte de la SEMARNAT.

El reglamento establece que dichas industrias están obligadas en general a:

a) Emplear equipos y sistemas que controlen las emisiones a la atmósfera, para que éstas

no rebasen los niveles máximos permisibles establecidos en las normas técnicas

ecológicas correspondientes;

b) Integrar un inventario de sus emisiones contaminantes a la atmósfera en el forma-

to que determine la SEMARNAT;

c) Instalar plataformas y puertos de muestreo;

d) Medir sus emisiones contaminantes a la atmósfera, registrar los resultados en el for-

mato que determine la SEMARNAT y remitir a ésta los registros, cuando así lo solicite;

e) Llevar a cabo el monitoreo perimetral de sus emisiones contaminantes a la atmósfe-

ra en circunstancias determinadas;

f) Llevar una bitácora de operación y mantenimiento de sus equipos de proceso y de

control;

g) Dar aviso a la SEMARNAT del inicio de operaciones y en otras circunstancias deter-

minadas.

3 0 4

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


4.1. Licencia de funcionamiento

Para que las industrias anteriormente referidas puedan operar, requieren una licencia de

funcionamiento emitida por la SEMARNAT. Para obtenerla, dichas empresas deben propor-

cionar, entre otra, la siguiente información:

a) Descripción del proceso;

b) Distribución de maquinaria y equipo;

c) Materias primas o combustibles que se utilicen en su proceso y forma de almace-

namiento;

d) Transporte de materias primas o combustibles al área de proceso;

e) Transformación de materias primas o combustibles;

f) Productos, subproductos y desechos que vayan a generarse;

g) Almacenamiento, transporte y distribución de productos y subproductos;

h) Cantidad y naturaleza de los contaminantes a la atmósfera esperados;

i) Equipos para el control de la contaminación a la atmósfera que vayan a utilizarse;

j) Un programa de contingencias.

En caso de otorgarse la licencia, la SEMARNAT debe precisar en el documento donde

conste la licencia los puntos siguientes: la periodicidad con que deberá remitirse a la

SEMARNAT el inventario de sus emisiones; la periodicidad con que deberá realizar la medi-

ción y el monitoreo de sus emisiones; las medidas y acciones que deben realizar en el

caso de una contingencia; y el equipo y aquellas otras condiciones que la SEMARNAT de-

termine para prevenir y controlar la contaminación de la atmósfera.

4.2. Licencia Ambiental Única

Adicionalmente a lo expuesto, cabe señalar que cualquier interesado puede cumplir con

sus obligaciones en materia de protección al ambiente mediante la obtención de una Li-

cencia Ambiental Única (LAU), lo cual significa que el formato que se debe entregar a la

autoridad contiene no solamente la información sobre sus emisiones a la atmósfera, si-

no también lo concerniente el agua y los residuos. Así, en lugar de emitir una Licencia

de Funcionamiento, la SEMARNAT emitirá una Licencia Ambiental Única que ampare to-

dos los aspectos ambientales.

4.3. Cédula de Operación Anual

Los responsables de fuentes fijas de jurisdicción federal que cuenten con licencia debe-

rán presentar ante la la SEMARNAT una Cédula de Operación Anual (COA) antes del 30 de

abril de cada año, la cual contiene la actualización de la información requerida para ob-

3 0 5

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


tener la Licencia de Funcionamiento (o la LAU, en su caso). Desde la reforma al regla-

mento del 3 de junio de 2004, dicha cédula se encuentra regulada adicionalmente por

el Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en Mate-

ria de Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes, de esa misma fecha.

Por lo que se refiere a las emisiones de contaminantes a la atmósfera, se deben repor-

tar las características de maquinaria, equipo o actividad que las genere, describiendo el

punto de generación y el tipo de emisión, y las características de las chimeneas y ductos

de descarga de dichas emisiones. Aunado a lo anterior, en el caso de contaminantes at-

mosféricos cuya emisión esté regulada por normas oficiales mexicanas, deberán repor-

tarse además los resultados de los muestreos y análisis realizados conforme a dichas

normas. La misma información se debe reportar también por contaminante.

4.4. Reglamento de la LGEEPA en materia de Registro de Emisiones

y Transferencia de Contaminantes

Como hemos mencionado, el 3 de junio de 2004 se publicó en el Diario Oficial de la Fe-

deración el Reglamento de la LGEEPA en materia de Registro de Emisiones y Transferencia

de Contaminantes (RETC), que tiene por objeto regular las emisiones y transferencias de

contaminantes. La información de la base de datos del Registro se integrará con los da-

tos y documentos contenidos en las autorizaciones, cédulas, informes, reportes, licencias,

permisos y concesiones que se tramiten ante la SEMARNAT o ante la autoridad competen-

te del gobierno del Distrito Federal, de los estados y los municipios. La SEMARNAT se coor-

dinará con estos otros órganos gubernamentales no federales a fin de uniformar la

información para la integración de las bases de datos de sus respectivas competencias.

El reglamento prevé que se consideran establecimientos sujetos a reporte de compe-

tencia federal (a través de su COA) las fuentes fijas de jurisdicción federal señaladas an-

teriormente, así como los generadores de residuos peligrosos y los que descarguen aguas

residuales en cuerpos receptores que sean aguas nacionales.

Además, en el artículo de definiciones se establecen las “sustancias sujetas a reporte de

competencia federal” de la forma siguiente: elementos o compuestos químicos que con-

forme a los criterios de persistencia ambiental, bioacumulación, toxicidad, teratogenici-

dad, mutagenicidad o carcinogenicidad y, en general, por sus efectos adversos al medio

ambiente, sean emitidos o transferidos por los establecimientos sujetos a reporte de

competencia federal.

En relación con los lineamientos técnicos del registro, el reglamento añade que las sus-

tancias sujetas a reporte de competencia federal, los umbrales de reporte (cantidad míni-

ma a partir de la cual deberán reportar sus emisiones) y los criterios técnicos y

procedimientos para incluir y excluir sustancias serán determinados por la norma oficial

mexicana (NOM) correspondiente, la cual contemplará sustancias y contaminantes del ai-

3 0 6

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


re, agua, suelo y subsuelo, materiales y residuos peligrosos, así como compuestos orgáni-

cos persistentes, gases de efecto invernadero y sustancias agotadoras de la capa de ozono.

Cabe precisar que dicha norma oficial mexicana hasta la fecha no ha sido emitida.

De igual forma, el RETC clarifica que las emisiones y transferencias de contaminantes y

sustancias sujetos a reporte de competencia federal que estén reguladas por normas ofi-

ciales mexicanas deben medirse utilizando los métodos, equipos y procedimientos de

muestreo y reporte especificados por las NOM y por la Ley Federal sobre Metrología y Nor-

malización y su reglamento. Por lo que se refiere a las emisiones no reguladas por nor-

mas oficiales mexicanas o cuya medición esté exenta, pueden estimarse a través de

metodologías comúnmente utilizadas, tales como la aplicación de factores de emisión,

estimación mediante datos históricos, balance de materiales, cálculos de ingeniería o

modelos matemáticos.

Finalmente, cabe señalar que la información proporcionada por los interesados en ma-

teria de emisiones y transferencias de contaminantes estará disponible al público en ge-

neral una vez que el RETC se encuentre debidamente integrado. La información referida

consiste en el nombre del establecimiento, sus emisiones y transferencias de sustancias

y contaminantes y su localización geográfica.

4.5. Normas oficiales mexicanas

Actualmente existen aproximadamente 30 NOM en materia de contaminación de la at-

mósfera. Varias de ellas se refieren a métodos de medición para determinar la concentra-

ción de ciertos tipos de emisiones al aire ambiente. Otras de ellas establecen los niveles

máximos permisibles de emisión a la atmósfera de varias sustancias, como azufre, partí-

culas sólidas provenientes de fuentes fijas dedicadas a la fabricación de cemento y com-

puestos orgánicos volátiles provenientes del proceso de los separadores agua-aceite de

las refinerías de petróleo.

5. Régimen jurídico del agua en México

La Ley de Aguas Nacionales (LAN) y el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales son los or-

denamientos que regulan en la materia, y la Comisión Nacional de Agua (CONAGUA), un

órgano administrativo desconcentrado de la SEMARNAT es la autoridad responsable en ma-

teria de aguas nacionales.

Aunque la CONAGUA es un órgano administrativo desconcentrado de la SEMARNAT, en

realidad tiene autonomía casi total. Dicho órgano se encarga de atender todos los aspec-

tos de las aguas nacionales, desde su suministro hasta la vigilancia de las descargas de

aguas residuales. Asimismo, la SEMARNAT es competente por lo que se refiere a la aplica-

ción de las leyes en materia de aguas marinas mexicanas.

3 0 7

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


No está de más mencionar que la LGEEPA contempla un capítulo sobre la prevención y

control de la contaminación del agua y de los ecosistemas acuáticos, y que la SEMARNAT

en teoría tiene facultades en relación con los aspectos ecológicos en materia de aguas.

En México, la Constitución federal establece en su artículo 27 una clasificación muy

amplia de las aguas que son propiedad de la nación, por lo que como requisitos indis-

pensables para poder hacer uso de dichas aguas nacionales requerirá una concesión y el

pago de derechos correspondientes por la explotación del agua concesionada. Adicional-

mente, se requiere un permiso de descarga que establece las condiciones por la descar-

ga necesaria amparada por el título de concesión.

Por lo que se refiere a aguas residuales, la LAN ha requerido que se traten las aguas re-

siduales previamente a su vertido en los cuerpos receptores y que cumplan con los lími-

tes de contaminación fijados en las NOM.

De esta forma se adoptan en la legislación mexicana ciertos principios que establecen:

a) Que el agua es un asunto de seguridad nacional;

b) Que la gestión integrada de los recursos hídricos por cuenca hidrológica es la ba-

se de la política hídrica nacional;

c) La descentralización de la gestión de los recursos hídricos;

d) Que las concesiones y asignaciones de agua deberán fundamentarse en la disponi-

bilidad efectiva del recurso;

e) Que la conservación, preservación, protección y restauración del agua en cantidad

y calidad es asunto de seguridad nacional, por tanto debe evitarse el aprovecha-

miento no sustentable y los efectos ecológicos adversos;

f) Que el agua proporciona servicios ambientales que deben reconocerse, cuantificar-

se y pagarse, en términos de la ley;

g) Que las personas físicas o morales que contaminen los recursos hídricos son responsa-

bles de restaurar su calidad y se aplicará el principio de que “quien contamina, paga”.

También se prevé la descentralización de la gestión y la organización por cuenca, que

significa que dicha gestión en el ámbito regional está en manos de los organismos de

cuenca (órganos autónomos adscritos directamente al titular de la CONAGUA). Ellos ten-

drán la facultad de aplicar la ley, emitiendo las concesiones de uso y permisos de descar-

ga, cobrando los derechos, aplicando las sanciones y ejerciendo los actos de autoridad

que no estén reservados a la CONAGUA, en su región.

Es importante destacar que los estados, las municipalidades y el Distrito Federal, a tra-

vés de una asignación otorgada por la comisión o el organismo de cuenca que correspon-

da, pueden aprovechar las aguas nacionales destinadas a los servicios de agua con carácter

público urbano o doméstico. En este caso, las municipalidades tienen la responsabilidad

de asegurar el suministro de agua potable y tratar las aguas residuales de su municipalidad.

Entre las obligaciones más importantes para los particulares consideramos las siguientes:

3 0 8

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


a) Para el uso de aguas nacionales se deberá contar con una concesión para la ex-

tracción y consumo de agua, tener puesto un medidor de agua consumida y pa-

gar los derechos fiscales por el agua utilizada;

b) Para la descarga de aguas residuales se deberá contar con un permiso de des-

carga; tratar las aguas residuales previamente a su vertido a los cuerpos recep-

tores; contar con una conexión legal al sistema municipal de drenaje; cumplir

con los límites de contaminación fijados en su permiso y en las NOM o las direc-

trices de Productos de Construcción (CDP) ; tener puestos los medidores de des-

cargas; pagar los derechos por agua residual descargada; y presentar un informe

cada dos años que contenga los análisis cronológicos e indicadores de la cali-

dad del agua que descarga.

Además, se requiere la inscripción de las concesiones en un Registro Público de Dere-

chos de Agua. La transmisión del título de una concesión sin modificarse será a través

de una solicitud de autorización.

Por otro lado, se establece específicamente que el incumplimiento de la disposición

que requiere que un concesionario realice las medidas necesarias para prevenir la con-

taminación de las aguas concesionadas implicará:

a) La aplicación de sanciones, cuya severidad estará acorde con el daño ocasionado a

la calidad del agua y al ambiente;

b) El pago de derechos correspondientes a las descargas realizadas en volumen y calidad;

c) La consideración de causales que puedan conducir a la suspensión o revocación de

la concesión. Además, la concesión se puede revocar en caso de descarga de aguas

residuales en contravención a lo dispuesto por la ley, en cuerpos receptores que

sean bienes nacionales.

Además de las sanciones administrativas, penales o civiles que proceden en caso de

violar una NOM o los requisitos de su permiso de descarga de aguas residuales, la LAN

también establece la responsabilidad de las personas físicas o morales que descarguen

aguas residuales en violación a las disposiciones legales aplicables y que causen conta-

minación en un cuerpo receptor, quienes asumirán la responsabilidad de reparar el da-

ño ambiental causado mediante la remoción de los contaminantes del cuerpo receptor

afectado o, cuando no fuere posible, mediante el pago de una indemnización.

6. Responsabilidad ambiental

Hoy en día la responsabilidad ambiental en México puede dividirse en civil, administra-

tiva y penal, aunque se puede decir que en la práctica opera principalmente el ramo ad-

ministrativo.

3 0 9

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


En el ámbito administrativo la SEMARNAT, a través de la Procuraduría Federal de Pro-

tección al Ambiente (PROFEPA), cuenta con las facultades necesarias para ejecutar las ac-

ciones e imponer las sanciones administrativas previstas por la ley, mismas que a

continuación se explican.

6.1. Inspección y vigilancia

La PROFEPA está facultada para realizar actos de inspección y vigilancia con la finalidad

de asegurar el cumplimiento de las disposiciones ambientales y señalar las medidas que

deban llevarse a cabo para corregir las irregularidades observadas.

6.2. Medidas de seguridad

Cuando exista riesgo inminente de daño grave al ambiente o de repercusiones peligro-

sas para la salud pública, la PROFEPA tiene la facultad de imponer medidas de seguridad,

entre las cuales se contempla el cierre temporal o definitivo, parcial o total de la planta

fuente del contaminante.

6.3. Sanciones administrativas

Además de la clausura en casos de riesgo inminente, esta medida se prevé también co-

mo sanción en casos de incumplimiento de los plazos y condiciones impuestas por la

autoridad, así como reincidencia. Las sanciones administrativas contemplan además

multas de 20 a 40,000 días de salario mínimo, arresto administrativo hasta por 36 ho-

ras y la suspensión o revocación de concesiones, licencias, permisos y autorizaciones,

entre otras.

Por lo que se refiere a la responsabilidad en materia penal, el Código Penal Federal con-

tiene un título específico de delitos contra el ambiente y la gestión ambiental, donde se

tipifican diversos delitos en materia ambiental relacionados con actividades tecnológicas

y peligrosas, la biodiversidad, bioseguridad y delitos contra la gestión ambiental. Por ci-

tar un ejemplo, a quien emite o descarga en la atmósfera o en el agua contaminantes en

contravención de las leyes y normas aplicables y a quien lo autorice u ordene, se les pue-

de imponer una pena de uno a nueve años de prisión y una multa de hasta 3,000 días

de salario mínimo. Si estas actividades se llevan a cabo en un área natural protegida, la

pena de prisión se puede incrementar hasta por tres años más.

Aunado a las penas establecidas específicamente para cada uno de los delitos ambien-

tales, el Código Penal Federal prevé en sus disposiciones comunes a los delitos contra el

ambiente que adicionalmente se impondrán penas o medidas de seguridad entre las cua-

les podemos mencionar las siguientes: (i) acciones necesarias para restablecer las condi-

3 1 0

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


ciones de los elementos naturales afectados; (ii) la suspensión, modificación o demolición

de las construcciones, obras o actividades que hubieren ocasionado el delito ambiental;

(iii) la reincorporación de los elementos naturales, ejemplares o especies de flora y fauna

silvestre; (iv) trabajos a favor de la comunidad, etcétera.

En materia de responsabilidad civil, la LGEEPA dispone en términos generales que quien

realice obras o actividades que afecten o puedan afectar el ambiente estará obligado a re-

parar los daños que cause, así como a asumir los costos que dicha afectación implique.

Asimismo, sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan, to-

da persona que contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la

biodiversidad será responsable y estará obligada a reparar los daños causados, de con-

formidad con la legislación civil aplicable. El término para demandar la responsabilidad

ambiental será de cinco años contados a partir del momento en que se produzca el ac-

to, hecho u omisión correspondiente.

Otras leyes ambientales desarrollan este concepto aún más. La Ley General para la Pre-

vención y Gestión Integral de los Residuos es la más nueva y la más exigente en este senti-

do. Este ordenamiento legal prevé en materia de responsabilidad civil que quienes

resulten responsables de la contaminación de un sitio, así como de daños a la salud co-

mo consecuencia de dicha contaminación, estarán obligados a reparar el daño causado,

conforme a las disposiciones legales correspondientes.

También, dicho ordenamiento prevé que los propietarios o poseedores de predios de

dominio privado y los titulares de áreas concesionadas, cuyos suelos se encuentren con-

taminados, serán responsables solidarios de llevar a cabo las acciones de remediación

que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho que tendrán para repetir en contra del

causante de la contaminación de dicho sitio.

Cabe aclarar que actualmente no se cuenta con los parámetros necesarios para que los

particulares puedan llevar a cabo acciones de remediación de sitios contaminados. En

consecuencia, la SEMARNAT tiene cierta discrecionalidad en este sentido para establecer

los parámetros necesarios con la finalidad de evaluar las acciones de remediación que se

lleven a cabo por los particulares.

No está de más mencionar que faltan por detallarse aún más los parámetros y el al-

cance de la responsabilidad civil. En México la materia civil ha mantenido un enfoque

tradicional y no se ha expandido para incorporar conceptos tales como la remediación

del daño que se ocasione al medio ambiente mismo. En este sentido, para efectos de

presentar una demanda ante los tribunales competentes, la legislación civil sólo reco-

noce el interés jurídico, es decir, sólo a la persona que está afectada en su ser o su pro-

piedad directamente. Así falta desarrollar y especificar el interés que podría permitir,

por ejemplo, a una organización no gubernamental o a una organización en represen-

tación de una comunidad presentar una demanda para exigir la reparación de un da-

ño ambiental.

3 1 1

De

re

ch

o

am

bi

en

ta

l


Otro impedimento en materia de responsabilidad civil es la prueba del nexo causal,

lo que requiere prueba plena de que la acción o actividad del acusado es la causa di-

recta, inmediata y única del daño. En materia ambiental siempre es difícil probar con

certeza dicha causalidad. Asimismo, la reparación del daño en materia civil general-

mente incluye el pago de daños y perjuicios, mientras que en materia ambiental el re-

medio preferible es la reparación misma de los efectos adversos al medio ambiente.

Finalmente, siempre se requiere prueba plena del monto del daño para la imposición

del pago de dichos daños y en materia ambiental no existen parámetros en sí para va-

lorar el daño causado.

3 1 2

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

I


1. Introducción

En México, el actuar de las autoridades gubernamentales está totalmente normado por

el principio de legalidad, que tiene jerarquía constitucional. Cuando la autoridad no se

conduce conforme a la ley, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de control. En el

Derecho mexicano existen dos medios de control. En primer lugar, contamos con el auto-

control ante los propios órganos administrativos, a través de los recursos administrativos;

en segundo lugar, disponemos de dos medios de control de naturaleza jurisdiccional con-

sistentes en los juicios contenciosos administrativos que se tramitan ante tribunales admi-

nistrativos (de naturaleza autónoma frente al Poder Judicial) y el denominado juicio de

amparo ante los tribunales dependientes del Poder Judicial Federal.

En el Derecho mexicano existen múltiples órganos y tribunales administrativos espe-

ciales que ejercen facultades específicas en diversos campos de la actividad económica.

Si bien dichos órganos y tribunales no pueden sustraerse de los medios de control ad-

ministrativo y jurisdiccional que se explican a continuación, consideramos que su exis-

tencia y competencia merece una mención detallada al final del presente capítulo.

2. Medios de control administrativo

En términos generales, la actividad de las autoridades pertenecientes a la administración

pública federal frente a los particulares se encuentra regulada por la Ley Federal de Proce-

dimiento Administrativo (LFPA). Dicha ley se aplica a los actos, procedimientos y resolucio-

nes de la administración pública federal centralizada (la Presidencia de la República, las

secretarías de Estado, los departamentos administrativos, la Consejería Jurídica del Ejecu-

tivo Federal) y de la administración pública federal paraestatal (organismos descentraliza-

dos, empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito, organizaciones

auxiliares nacionales de crédito, instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fidei-

3 1 3

C A P Í T U L O X V I I I

� Litigio administrativo


comisos) respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el Estado preste de manera

exclusiva y a los contratos que los particulares sólo puedan celebrar con el mismo.

En la LFPA se prevé que los particulares pueden defenderse en contra de los actos de

las autoridades pertenecientes a la administración pública mediante el denominado re-

curso administrativo de revisión, que tiene por objeto que se revise un acto administrativo

considerado ilegal, ya sea modificándolo, anulándolo o confirmándolo, de acuerdo con

los lineamientos establecidos por la LFPA.

El término para interponer el recurso es de 15 días contados a partir del día siguiente

a aquel en que hubiere surtido efectos la notificación del acto administrativo.

El acto administrativo debe cumplir con varios elementos y requisitos, entre los cua-

les se encuentran: (i) ser expedido por un órgano competente, (ii) tener objeto que pue-

da ser materia del mismo, (iii) cumplir con la finalidad de interés público, (iv) hacerse

constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida, (v) estar fun-

dado y motivado, (vi) ser expedido sin que medie error o violencia, (vii) mencionar el

órgano del cual emana y el lugar y fecha de emisión, (viii) cuando se trata de actos ad-

ministrativos recurribles, deberá hacerse mención de los recursos que procedan.

Cuando el acto administrativo no cumpla con los requisitos antes mencionados y con la

ley de la materia nos permite acceder al recurso de revisión. El recurso debe presentarse

ante la autoridad que emitió el acto impugnado y es resuelto por su superior jerárquico.

La resolución emitida en el recurso de revisión conlleva la nulidad o anulabilidad del

acto administrativo. El acto jurídico que se declare nulo será inválido, no se presumirá

legítimo ni ejecutable y los particulares no tendrán la obligación de cumplirlo. El acto

que sea declarado anulable se considerará válido, gozará de presunción de legitimidad y

ejecutividad y será subsanable por los órganos administrativos mediante el pleno cum-

plimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, la resolución debe fundarse en derecho y cuando ordene rea-

lizar un determinado acto o iniciar la reposición del procedimiento deberá cumplirse en

un término de cuatro meses. En este respecto, en la práctica se presentan casos excep-

cionales en que la reticencia de la autoridad para cumplir con una determinada resolu-

ción se extiende por más de cuatro meses, ante lo cual el particular cuenta con diversas

acciones de responsabilidad administrativa en contra de los funcionarios reticentes.

Es importante hacer notar que la resolución dictada en el recurso administrativo es

también un acto administrativo y no una sentencia judicial. En virtud de lo anterior, el

recurso administrativo constituye un paso previo que, como regla general, debe ser

agotado antes de acceder a la vía judicial, mediante el juicio contencioso administrativo y,

finalmente, el juicio de amparo (cabe tener en cuenta, sin embargo, que existen ciertos

supuestos bajo los cuales la posibilidad de iniciar acciones en vías jurisdiccionales es

directa y, por tanto, la interposición del citado recurso como requisito para acceder a

ellas es optativa).

3 1 4

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

II


Por lo general, las resoluciones dictadas en los recursos administrativos son el resulta-

do de juntas constantes y discusiones informales y “amigables” con la autoridad, en las

cuales se le convence de la existencia de alguna irregularidad en su actuación. Las reso-

luciones de este tipo por lo común se emiten en un lapso de dos a seis meses.

Por último, es importante mencionar que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Ad-

ministrativa (TFJFA) está facultado para conocer a través del juicio contencioso adminis-

trativo, que se trata en el siguiente apartado, de las resoluciones al recurso de revisión o

de resoluciones administrativas (en contra de las cuales la interposición del citado recur-

so es optativa) cuando alguna de las partes afectadas no esté conforme con la misma.

3. Medios de control jurisdiccional

3.1. Juicio contencioso administrativo

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere facultades al Congreso de

la Unión para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso administrativo,

dotados de plena autonomía para dictar sus fallos y que tengan a cargo dirimir las con-

troversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares, lo

cual lleva a cabo el TFJFA.

El TFJFA es un tribunal contencioso administrativo de anulación. Su competencia va

más allá de lo meramente fiscal; sin embargo, no llega a abarcar todas las materias de na-

turaleza contencioso-administrativa. El proceso ante el Tribunal podrá iniciarse contra

actos administrativos que no pueden ser impugnados mediante recurso administrativo o

cuando la interposición de aquél sea optativa para el particular afectado.

El TFJFA se encuentra conformado por una Sala superior y salas regionales. La compe-

tencia de las salas regionales se determina de acuerdo con el domicilio de la autoridad

que emitió el acto administrativo que se trata de combatir.

El TFJFA conoce de los juicios que se promueven contra las resoluciones definitivas dicta-

das por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo,

a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la LFPA. Su competencia tam-

bién comprende las demandas presentadas en contra (i) de las resoluciones dictadas por au-

toridades fiscales federales, (ii) de las que impongan multas por infracción a las normas

administrativas federales, (iii) de la seguridad civil y militar, (iv) del contrato de obra públi-

ca, (v) de responsabilidad de servidores públicos y de los particulares, (vi) de comercio ex-

terior, y (vii) de las resoluciones que decidan los recursos administrativos. Igualmente, es

pertinente destacar que también es posible impugnar en este juicio los acuerdos administra-

tivos que sin ser reglamentos tengan una aplicación general.

En específico, el procedimiento del juicio contencioso administrativo se rige por lo

dispuesto en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA). La de-

3 1 5

Li

ti

gi

o

ad

mi

ni

st

ra

ti

vo


manda debe presentarse por escrito directamente ante la Sala regional competente, den-

tro de los 45 días siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificación de la re-

solución impugnada. La demanda deberá contener la resolución que se impugna, las

autoridades demandadas, los hechos que den motivo a la demanda, pruebas, conceptos

de impugnación y cumplir con las formalidades establecidas en la LFPCA.

En el escrito inicial o posteriormente se puede solicitar la suspensión de la ejecución

del acto impugnado, siempre que se otorgue garantía suficiente para hacer frente a los

daños y perjuicios que puedan ocasionarse a la otra parte o a un tercero.

Admitida la demanda se corre traslado al demandado y se le otorgan 45 días hábiles

para dar contestación. En caso de que la contestación no se presente dentro de dicho

plazo, los hechos alegados en la demanda se tendrán por presuntamente ciertos.

En relación con las pruebas, serán admisibles toda clase de ellas, excepto la de confe-

sión de las autoridades mediante absolución de posiciones y la petición de informes. Si

bien los plazos del procedimiento supondrían la posibilidad de obtener una resolución

relativamente en corto tiempo, debido al cúmulo de trabajo, los juicios promovidos ante

el TFJFA, dependiendo de su complejidad, pueden durar de uno a tres años.

La sentencia definitiva podrá determinar lo siguiente respecto de la resolución im-

pugnada: (i) reconocer la validez, (ii) declarar la nulidad, (iii) declarar la nulidad para

determinados efectos, precisando con claridad la forma y términos en que la autoridad

deba cumplirla, o (iv) declarar la existencia de un derecho subjetivo y condenar al cum-

plimiento de una obligación.

Cuando la sentencia obligue a la autoridad a realizar un determinado acto o iniciar

un procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses a partir de que la sen-

tencia quede firme. Si bien en la práctica no todas las sentencias se cumplen dentro de

dicho término, el porcentaje de asuntos que se cumplen voluntariamente por las auto-

ridades administrativas es muy elevado.

Las resoluciones de las salas regionales o del TFJFA que decreten o nieguen sobreseimien-

tos y las sentencias definitivas podrán ser impugnadas interponiendo el recurso de revisión

ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede de la Sala regional respecti-

va, mediante un escrito que presente ante ésta dentro de los 15 días siguientes al día en

que surta efectos la notificación. Finalmente, cabe señalar que la Constitución mexicana ha

previsto también la jurisdicción contencioso administrativa local para dirimir controversias

que se susciten entre la administración pública estatal y los particulares, que en el Distrito

Federal se realiza por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal.

3.2. Juicio de amparo indirecto

Finalmente, y en adición al recurso administrativo y al juicio contencioso administrati-

vo, la legislación mexicana prevé el control constitucional de todo acto de autoridades y

3 1 6

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

II


tribunales administrativos mediante el juicio de amparo. En este juicio los actos y las

sentencias de otros órganos y tribunales se analizan desde la perspectiva de posibles vio-

laciones a las garantías individuales contenidas en la Constitución. Se trata del último

control de legalidad y constitucionalidad.

Cabe señalar que, de acuerdo con el orden jurídico mexicano, el principio de legali-

dad se ha interpretado por la jurisprudencia en forma tal que a través del juicio de am-

paro prácticamente se permite la revisión en última instancia de todos los actos de

autoridad, sean éstos federales, locales o municipales.

A efecto de acceder a la vía de amparo deben agotarse los medios de defensa que pre-

vengan las leyes administrativas (aún cuando en circunstancias excepcionales se permi-

te al particular afectado acudir al juicio de amparo en forma inmediata).

Por último, es importante mencionar que cuando se hace referencia a los actos admi-

nistrativos se incluyen los siguientes: reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales

mexicanas, circulares y formatos, lineamientos, metodologías, instructivos, directivas,

reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específi-

cas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análo-

ga a los actos anteriores, que expidan las dependencias de la administración pública

federal. Dichos actos deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para tener

plena validez y efectividad en México.

La sentencia que se dicta en un juicio de amparo tiene efectos para un caso particular

y no erga omnes, por lo cual la sentencia que se dicte en un determinado juicio sólo be-

neficia a la persona que lo promovió y no a las demás personas que pudieran verse afec-

tadas por el acto de autoridad y que no hubieran promovido el juicio de amparo.

Generalmente, la sentencia de amparo se dicta en un lapso de seis meses a un año a par-

tir del inicio del procedimiento.

4. Otros órganos y tribunales de la administración

Como se señaló al inicio del presente capítulo, existen ciertos órganos y tribunales admi-

nistrativos sumamente especializados que regulan actividades específicas de la actividad

económica. Así, como un principio de excepción a la división de poderes, en México exis-

ten ciertos casos en los que la administración pública realiza funciones jurisdiccionales en

materias específicas, entre los cuales el Derecho mexicano contempla los siguientes: (i) tri-

bunales laborales, conocidos como juntas de Conciliación y Arbitraje, (ii) tribunales agra-

rios, (iii) Comisión Nacional Bancaria y de Valores, (iv) Comisión Nacional de Seguros y

Fianzas, (v) Procuraduría Federal del Consumidor, (vi) ciertos recursos administrativos en

materia de aguas y propiedad intelectual en los que, debido a la intervención que se tiene

que dar a terceros posiblemente afectados, el procedimiento llega a convertirse en una con-

tienda jurídica entre particulares y el acto administrativo que los resuelve contiene una de-

3 1 7

Li

ti

gi

o

ad

mi

ni

st

ra

ti

vo


cisión a favor de alguno, (vii) arbitraje en materia de telecomunicaciones, (viii) Comisión

Nacional de Arbitraje Médico, y (ix) Comisión Federal de Competencia Económica.

5. Arbitraje legal o gubernamental

Existen ordenamientos legales en diversos ámbitos domésticos, en el área laboral, en

banca, seguros y fianzas, que hacen referencia a la posibilidad de acceder al arbitraje re-

suelto ante la misma dependencia estatal. Estos arbitrajes tienen un carácter sui generis

porque, a pesar de que es un órgano del Estado quien los resuelve, sólo se pueden ini-

ciar y son obligatorios si las partes involucradas están de acuerdo en que el órgano esta-

tal resuelva la controversia. Es decir, la autoridad del órgano estatal no deviene de su

imperio como ente gubernamental, sino de la voluntad de las partes involucradas.

Las leyes en materia económica que contienen la figura del arbitraje son principalmen-

te las siguientes: Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, Ley de Sociedades de Inver-

sión, Ley del Mercado de Valores, Ley Federal de Instituciones y Fianzas, Ley de Instituciones de

Crédito, Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, Ley Federal de Turismo, Ley Fe-

deral de Protección al Consumidor, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Se-

guros, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, Ley General de

Sociedades Cooperativas, Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Ley de los Siste-

mas de Ahorro para el Retiro, Ley Federal de Derechos de Autor, Ley de Cámaras Empresaria-

les y sus Confederaciones.

Las leyes y reglamentos en materia de servicio público que contienen la figura del ar-

bitraje son básicamente las siguientes: Ley Federal de las Entidades Paraestatales, Ley de

Estímulo y Fomento del Deporte, Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, Ley Orgáni-

ca de Petróleos Mexicanos y Organismos Públicos, Reglamento de la Ley del Servicio Público

de Energía Eléctrica, Ley de Puertos, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, Ley de Ad-

quisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, Ley de Obras Públicas y Servicios

Relacionados con las Mismas, Ley de Navegación, Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales,

Ley Reglamentaria del Artículo 27º Constitucional en Materia del Petróleo, Ley de Aviación Ci-

vil, Ley Federal de Telecomunicaciones, Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Ley de Ae-

ropuertos, Ley Federal de Variedades Vegetales, Reglamento Interno de la Comisión Nacional

de Arbitraje Médico, Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y Ley de

Protección al Ahorro Bancario.

6. El juicio de amparo contra leyes

Como hemos indicado en varios capítulos de este libro, una de las particularidades del

sistema jurídico mexicano es la posibilidad de impugnar cualquier acto de autoridad a

través del juicio de amparo. La cúspide de este sistema de amparo la constituye la im-

3 1 8

CA

PÍ

TU

LO

X

VI

II


pugnación de las leyes expedidas por el Congreso que los particulares estimen como

inconstitucionales. En este tipo de juicios de amparo se pone en duda la actividad le-

gislativa y los tribunales judiciales realizan un análisis sobre si una determinada ley se

ajusta o no a los lineamientos y derechos fundamentales contenidos en la Constitución

mexicana.

En virtud de lo anterior, el sistema jurídico mexicano protege a los particulares incluso

contra los actos de naturaleza legislativa. Sin embargo, esta protección es limitada puesto

que sólo favorece a la persona que presenta y tramita la demanda de amparo correspon-

diente, sin que la sentencia que en su momento se dicte pueda beneficiar a la colectivi-

dad que no presentó su demanda.

Existen dos plazos para presentar una demanda de amparo en contra de una ley. El

primer plazo es de 30 días hábiles a partir de que la ley entre en vigor, si la misma ge-

nera obligaciones desde su primer día de vigencia. En caso contrario, el plazo para la in-

terposición de la demanda de amparo es de 15 días hábiles a partir del acto de autoridad

en el que por primera vez se aplique la ley que se considera inconstitucional.

Por último, la sentencia que se dicte en el juicio de amparo en contra de una ley pue-

de ser impugnada mediante recurso de revisión, el cual será resuelto por la Suprema

Corte de Justicia en todos aquellos casos en los cuales aún no exista una jurisprudencia

en que se defina el criterio de dicha Corte sobre la constitucionalidad o inconstituciona-

lidad de una ley.

3 1 9

Li

ti

gi

o

ad

mi

ni

st

ra

ti

vo



1. Introducción

Recientemente se publicó la nueva Ley del Mercado de Valores, misma que entró en vigor

el 28 de junio de 2006. Esta nueva ley constituye, además de un gran esfuerzo legislati-

vo, una nueva etapa en la historia del Derecho Mercantil mexicano, toda vez que regula

nuevos subtipos societarios de la sociedad anónima, así como una evolución del dere-

cho bursátil en México.

Asimismo, este nuevo ordenamiento legal establece un régimen con estándares de

conducta y de responsabilidades específicos para quienes participan en la administra-

ción de emisoras.

Por otra parte, la ley que nos ocupa no sólo vino a formalizar prácticas bursátiles que

se habían venido institucionalizando de hecho y/o por medio de normatividad secunda-

ria de dudosa constitucionalidad, sino también prácticas corporativas cada vez más

arraigadas en el tráfico mercantil extrabursátil.

De igual forma, consideramos innegable la necesidad que existía de incorporar a nues-

tro régimen legal bursátil los principios rectores de los estándares internacionales en

materia de gobierno corporativo, revelación de información y protección de derechos de

minorías, a fin de proveer a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de la

seguridad jurídica necesaria para tutelar sus intereses.

A pesar de que para muchos la nueva Ley del Mercado de Valores no es sino una adap-

tación al sistema legal mexicano de la Ley Sarbanes Oxley (o Ley “Sox”), somos de la opi-

nión de que si bien ambos ordenamientos obedecen a realidades semejantes (ya que gran

parte de los mismos pretende regular la interacción de los inversionistas de empresas

públicas con quienes las manejan, y las responsabilidades de éstos frente a aquéllos), la

nueva Ley del Mercado de Valores tiene un enfoque y un alcance muy distinto a la Ley Sox.

Ésta última hace un gran énfasis en los procesos y requisitos sobre controles internos

y de certificación, encareciendo los costos de adopción del nuevo régimen de manera tal

3 2 1

C A P Í T U L O X I X

� Sociedades mercantiles reguladas por la Ley del Mercado de Valores


que ha provocado que muchas emisoras consideren deslistarse y ha desincentivado el lis-

tado de otras.

A diferencia de la Ley Sox, con la nueva Ley del Mercado de Valores se busca establecer

las bases legales que fomenten la participación de un mayor número de empresas en el mer-

cado accionario, por medio de un sistema de pesos y contrapesos en el ejercicio de dere-

chos de accionistas mayoritarios y minoritarios y en las responsabilidades a cargo de

quienes efectivamente administran o manejan la empresa. En este sentido, la Ley del Merca-

do de Valores toma como base el conflicto de agencia que se presenta en las emisoras mexi-

canas, en las cuales la tenencia accionaria no está pulverizada como en las emisoras

norteamericanas, sino que existe normalmente un accionista o un grupo de accionistas

de control y un pequeño número de accionistas minoritarios a quienes la nueva ley que

se comenta dota de protecciones contra posibles abusos de los accionistas de control.

En este capítulo se analizará brevemente a las sociedades mercantiles que la nueva Ley

del Mercado de Valores regula, tanto en lo que se refiere a aspectos corporativos (como

una ley mercantil especial) como a aspectos administrativos (en tanto que regula su inte-

racción en el mercado bursátil). Dichas sociedades mercantiles son la Sociedad Anóni-

ma Promotora de Inversión, la Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil y la

Sociedad Anónima Bursátil.

2. Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI)

La nueva Ley del Mercado de Valores crea el subtipo societario denominado Sociedad

Anónima Promotora de Inversión o SAPI, el cual se regula como un régimen societario

intermedio entre una sociedad anónima tradicional y una sociedad anónima bursátil

(que es la sociedad conocida como “emisora” conforme a la anterior Ley del Mercado de

Valores).

Con la SAPI se pretende incentivar a la sociedad anónima tradicional a adoptar un régi-

men de gobierno corporativo que se aproxime en forma gradual al de una sociedad lis-

tada en bolsa, mediante el otorgamiento de algunos estímulos en cuanto a flexibilización

del régimen de capital y del derecho de voto, principalmente.

Asimismo, la SAPI se crea con miras a incentivar en nuestro país la inversión en capi-

tal de riesgo, ya que a diferencia de lo que ha sucedido en otros países, México no ha

logrado consolidar dicho mercado. En este sentido, se considera “capital de riesgo” al

“esquema de inversión llevado a cabo a través de un vehículo que recibe aportaciones

comprometidas, por inversionistas institucionales y calificados, con un equipo gerencial

profesional, con la finalidad de participar en empresas o proyectos definidos”.1

3 2 2

CA

PÍ

TU

LO

X

IX

__________1 Comentario de Jaime Cortés Rocha contenido en Rocío Haydee Robles Peiro, “Capital de riesgo: la alterna-

tiva de financiamiento para micro, pequeña y mediana empresas”, en Breviarios jurídicos, Porrúa, México,

2005, p. VIII.


El financiamiento a las pequeñas y medianas empresas en México se encuentra muy limi-

tado, ya que prácticamente sólo se puede obtener mediante el crédito bancario o por

medio de la emisión de títulos de deuda. Es por ello que consideramos que era de funda-

mental importancia realizar cambios en esta materia para promover la inversión en capital

de riesgo en nuestro país como un medio alternativo de fondeo para dichas empresas.

La doctrina en la materia considera que son varios los factores que no han permitido

el auge del mercado de capital de riesgo en México, entre los cuales destaca la falta de

un vehículo jurídico adecuado para fungir como receptor de dichas inversiones.

Es debido a lo anterior que en la nueva Ley del Mercado de Valores se reguló a la SAPI y

a la SAPI Bursátil (SAPIB) como potenciales vehículos receptores de inversión y, como ya

se mencionó, como tipos societarios intermedios entre una sociedad anónima tradicio-

nal y una que cotiza en Bolsa.

En realidad, la denominación Sociedad Anónima Promotora de Inversión conduce a

equívocos pues hace pensar que se trata de una sociedad cuya finalidad es precisamen-

te “promover inversiones”. Sin embargo, lo que se pretende es que la SAPI sea una socie-

dad “receptora de inversión” del llamado “capital semilla”, mediante el cual se apoyen

proyectos de mediano y largo plazos, por medio de la participación de los inversionistas

en el capital social, compartiendo el riesgo de la sociedad.

La adopción gradual de mejores prácticas corporativas en una SAPI tiende a proveer a

los posibles inversionistas en este tipo de sociedades de una mayor seguridad jurídica en

cuanto al manejo de sus inversiones, al ejercicio de derechos de minoría y a mecanismos

de salida o desinversión más atractivos y flexibles que los previstos en la Ley General de

Sociedades Mercantiles (LGSM).

A continuación se resumen las principales características de las SAPI:

a) Se constituyen bajo la modalidad de una sociedad anónima, ya sea de capital fijo

o variable;

b) La adopción de la modalidad de sociedad “promotora de inversión” es voluntaria;

c) Podrán incluir en sus estatutos sociales disposiciones conforme a las cuales:

i) Se impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la circulación de las

acciones de una misma serie o clase, representativas de su capital social, dis-

tintas a las que se prevén en el artículo 130 de la LGSM;2

ii) Se establezcan causales, adicionales a las previstas en la LGSM, para la exclusión

de socios, ejercicio de derecho de separación o de retiro o de amortización de

acciones, así como el precio o base para su determinación;

3 2 3

So

ci

ed

ad

es

m

er

ca

nt

il

es

r

eg

ul

ad

as

p

or

l

a

Le

y

de

l

Me

rc

ad

o

de

V

al

or

es

__________2 De acuerdo con el artículo 130 de la LGSM, se puede pactar que la transmisión de acciones sólo se lleve a

cabo con la autorización del consejo de administración. Ésta es la única restricción que dicha ley permi-

te establecer a la circulación de las acciones. Si bien en la práctica se suelen establecer otro tipo de res-

tricciones, las mismas pueden ser consideradas por un juez de dudosa legalidad por contravenir el citado

artículo.


iii) Se regule la emisión de los siguientes tipos de acciones:

1) Acciones sin derecho a voto;

2) Acciones con voto restringido;

3) Acciones con derechos corporativos no económicos distintos al voto o sólo

con derecho a voto;

4) Acciones que limiten o amplíen el derecho al reparto de utilidades u otros

derechos económicos especiales;

5) Acciones que otorguen derecho de veto o requieran del voto favorable de

uno o más accionistas para la adopción de resoluciones de la asamblea

general de accionistas;

iv) Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no lleguen a

acuerdos respecto de asuntos específicos;

v) Amplíen, restrinjan o nieguen el derecho de suscripción preferente;

vi) Permitan la limitación de responsabilidad por los daños y perjuicios que oca-

sionen los miembros del consejo de administración y directivos relevantes, por

los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten;

d) A diferencia de una sociedad anónima, la SAPI tendrá que estar administrada nece-

sariamente por un consejo de administración. Cabe señalar que la SAPI podrá optar

por la adopción del régimen de administración y vigilancia establecido en la nueva

Ley del Mercado de Valores para la Sociedad Anónima Bursátil, mismo que analiza-

remos más adelante, en cuyo supuesto sus consejeros y director general se sujeta-

rán al régimen de organización, funciones y responsabilidades previsto para las

Sociedades Anónimas Bursátiles, debiendo contar con un comité de auditoría en

sustitución del comisario. En caso contrario, es decir, en caso de que la SAPI opte

por conservar el régimen de administración y vigilancia previsto en la LGSM para la

sociedad anónima, la organización, funciones y responsabilidades de sus conseje-

ros y comisario se sujetarán a este último ordenamiento legal;

e) Los socios de una SAPI podrán convenir entre ellos:

i) Pactos de no competencia que estén limitados en materia, área geográfica y por

un plazo no mayor a tres años. Sobre este punto cabe comentar que se deberá

analizar en cada caso concreto que los pactos de no competencia mencionados

cumplan con las disposiciones legales en materia de competencia económica;

ii) Opciones de compra o venta de sus acciones, tales como:

1) Que uno o varios socios sólo puedan enajenar la totalidad o parte de sus

acciones cuando el adquirente se obligue también a adquirir la totalidad o

parte de otro u otros accionistas en igualdad de condiciones (tag along);

2) Que uno o varios socios puedan exigir a otro socio la enajenación de todo

o parte de sus acciones, cuando los primeros acepten una oferta de adqui-

sición en igualdad de condiciones (drag along);

3 2 4

CA

PÍ

TU

LO

X

IX


3) Que uno o varios socios tengan derecho a enajenar o adquirir de otro, quien

estará obligado a enajenar o adquirir, según sea el caso, todo o parte de sus

acciones a un precio determinado o determinable;

4) Que uno o varios socios queden obligados a suscribir y pagar cierto núme-

ro de acciones representativas del capital de la sociedad a precio determi-

nado o determinable;

iii) Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos a la propiedad, disposición o

ejercicio del derecho de preferencia, ya sea con otros socios o con terceros;

iv) Acuerdos para ejercer el derecho de voto en asambleas, como excepción a lo

establecido en el artículo 198 de la LGSM;

v) Acuerdos para enajenar acciones en oferta pública. Cabe destacar que de acuer-

do con lo previsto en el último párrafo del artículo 16 de la nueva Ley del Mer-

cado de Valores, los pactos entre socios antes mencionados no serán oponibles

a la sociedad, excepto tratándose de resolución judicial.

Si bien se ha considerado desafortunada dicha disposición legal por limitar

la oponibilidad de los convenios en cuestión frente a la sociedad, salvo resolu-

ción judicial, somos de la opinión de que dicha disposición dota de certeza

jurídica a los socios que celebran los convenios en cuestión, quienes ahora

gozan de un fundamento legal expreso para hacer valer dichos pactos entre

ellos; por otra parte, si tomamos en cuenta el principio general del derecho res

inter alios acta, conforme al cual los contratos sólo obligan a quienes los cele-

bran, pensamos que dicha disposición de la nueva ley que se analiza es acerta-

da, pues si los convenios son celebrados entre los socios, sólo a ellos deben ser

oponibles. Adicionalmente, consideramos que dicha disposición no limita el

derecho de la sociedad de ser parte en dichos convenios, en cuyo supuesto, al

ser la sociedad parte contratante, dichos convenios sí le serían oponibles.

En virtud de lo anterior, opinamos que es un acierto de la nueva Ley del Mer-

cado de Valores reconocer y dar validez a los pactos entre socios que en la prác-

tica corporativa son tan frecuentes, sobre todo en joint ventures y en alianzas

estratégicas;

f) Las SAPI pueden recomprar sus acciones, previo acuerdo del consejo de adminis-

tración. La recompra de acciones estaba reservada en forma exclusiva a las socie-

dades listadas en Bolsa y la nueva Ley del Mercado de Valores la hace extensiva a las

SAPI, como una excepción a la prohibición general establecida respecto de las socie-

dades anónimas reguladas por la LGSM de adquirir sus propias acciones;

g) Las SAPI no están obligadas a publicar sus estados financieros;

h) Las SAPI no están sujetas a la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional Ban-

caria y de Valores, ya que sus acciones no son objeto de inscripción en el Registro

Nacional de Valores.

3 2 5

So

ci

ed

ad

es

m

er

ca

nt

il

es

r

eg

ul

ad

as

p

or

l

a

Le

y

de

l

Me

rc

ad

o

de

V

al

or

es


De las características enlistadas anteriormente se puede concluir que la naturaleza de

las SAPI es la de sociedades anónimas especializadas cuyas acciones no están destinadas

a emitirse en serie o en masa para circular en el mercado de valores, con un régimen de

gobierno corporativo especial y con un régimen de excepción a la LGSM en cuanto a capi-

tal, a derechos de voto y a derechos de minorías, y las cuales podrán, eventualmente y

en forma voluntaria, adoptar el régimen de SAPI Bursátil, mismo que analizaremos más

adelante.

Desde un punto de vista estrictamente de Derecho Mercantil, consideramos que exis-

te la posibilidad de que la SAPI se convierta en un subtipo societario muy utilizado por

su flexibilidad y modernización, en contraste con la rigidez de la sociedad anónima tra-

dicional. Consideramos que para ciertos contratos de coinversión, alianzas estratégicas

o joint ventures, la SAPI puede ser de gran utilidad.

Por otra parte, y al margen de las disposiciones de la LGSM, cabe destacar que en la

práctica es muy común la celebración de contratos entre socios y otro tipo de convenios,

en los cuales se busca precisamente establecer el tipo de acuerdos que ahora la nueva Ley

del Mercado de Valores regula para la SAPI, con el riesgo de que en el caso de litigios, la

validez de dichos contratos o convenios celebrados por socios de una sociedad anónima

fuera cuestionada por los tribunales competentes por considerar que se habían celebra-

do al margen o en contravención a la LGSM. Como ya se comentó, a partir de la entrada

en vigor de la nueva Ley del Mercado de Valores se reconocerá la validez de tales conve-

nios que se celebren por socios de las SAPI, lo cual las hará más atractivas que otros tipos

societarios para ciertos inversionistas.

3. Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB)

A diferencia de las SAPI, las sociedades anónimas promotoras de Inversión Bursátil pue-

den solicitar la inscripción de sus acciones o títulos de crédito que las representen (tales

como certificados de participación ordinarios y certificados bursátiles) en el Registro

Nacional de Valores. Cabe destacar que dichas acciones o títulos representativos de las

mismas sólo pueden ser adquiridos por inversionistas institucionales, inversionistas cali-

ficados e inversionistas que conozcan y asuman en forma expresa el riesgo que conlleva

invertir en este tipo de sociedades.

Para efectos de adoptar la modalidad bursátil, las SAPI deben modificar su denomina-

ción social para incorporar a la misma la palabra “Bursátil” o su abreviatura “B”.

Adicionalmente, la asamblea de accionistas de la SAPI que pretende adoptar la modali-

dad de bursátil deberá:

a) Acordar la adopción del régimen de Sociedad Anónima Bursátil o SAB en un plazo

máximo de tres años contado a partir de que surta efectos la inscripción en el

Registro Nacional de Valores (RNV) de sus acciones o títulos que las representen;

3 2 6

CA

PÍ

TU

LO

X

IX


b) Establecer un programa de adopción gradual del régimen aplicable a las SAB en el

plazo de tres años antes mencionado;

c) Llevar a cabo las modificaciones a sus estatutos sociales a fin de adecuar la inte-

gración de su capital social al régimen de una SAB, así como para prever las causas

y consecuencias de la cancelación de la inscripción en el RNV de sus acciones o títu-

los representativos de las mismas;

d) Incorporar cuando menos un consejero con carácter de independiente a su conse-

jo de administración.

Cabe destacar que, a diferencia de una SAPI, los estatutos sociales de una SAPIB no

podrán prever disposiciones conforme a las cuales:

a) Se impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la circulación de las acciones

de una misma serie o clase, representativas de su capital social, distintas a las que

se prevén en el artículo 130 de la LGSM;

b) Se establezcan causales, adicionales a las previstas en la LGSM, para la exclusión de

socios, ejercicio de derecho de separación o de retiro o de amortización de accio-

nes, así como el precio o base para su determinación;

c) Se regule la emisión de los siguientes tipos de acciones:

i) Sin derecho a voto;

ii) Con voto restringido;

iii) Acciones con derechos corporativos no económicos distintos al voto o sólo con

derecho a voto;

iv) Limiten o amplíen el derecho al reparto de utilidades u otros derechos econó-

micos especiales;

v) Otorguen derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accio-

nistas para la adopción de resoluciones de la asamblea general de accionistas.

Las estipulaciones mencionadas en los incisos a), b) y c) únicamente pueden estable-

cerse en estatutos de SAPI en su modalidad no bursátil.

De lo anterior se puede apreciar que si bien las SAPIB siguen gozando de un régimen

de excepción a diversas reglas de aplicación general a las sociedades anónimas, algunos

de los beneficios de flexibilidad en su régimen de integración de capital y de derechos

de voto de que gozan las SAPI no les son aplicables a las SAPIB, pues se pretende que éstas

en un plazo de tres años migren al régimen de las SAB, el cual como veremos más ade-

lante, al contrario del aplicable a la SAPI, es mucho más estricto que el de una sociedad

anónima que se rige por la LGSM.

Es de notar que las SAPIB, en su carácter de emisoras, están sujetas a la inspección y

vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y deben cumplir con la obliga-

ción de revelar información relevante, entre otras obligaciones propias de una sociedad

3 2 7

So

ci

ed

ad

es

m

er

ca

nt

il

es

r

eg

ul

ad

as

p

or

l

a

Le

y

de

l

Me

rc

ad

o

de

V

al

or

es


listada en Bolsa, tales como la presentación de reportes continuos relativos a los actos

societarios; reportes trimestrales en materia de estados financieros; reportes anuales que

comprendan estados financieros anuales y reportes elaborados por el presidente del

comité de prácticas societarias, así como reportes sobre reestructuras societarias.

Consideramos que a fin de lograr que la SAPIB, como vehículo de inversión, efectiva-

mente constituya un detonador del crecimiento de capital de riesgo en nuestro país, será

indispensable que se le dote de un régimen de exención fiscal que estimule la inversión

en este tipo de sociedades. De lo contrario, y no obstante los estímulos que está otor-

gando la Bolsa Mexicana de Valores para tratar de estimular la inversión en SAPIB, no se

logrará el objetivo antes apuntado.

4. Sociedad Anónima Bursátil (SAB)

La nueva Ley del Mercado de Valores incorpora una nueva modalidad de la sociedad anó-

nima antes conocida como “emisora”, a la cual le da el nombre de Sociedad Anónima

Bursátil o SAB.

Las SAB se encuentran sujetas tanto a la nueva Ley del Mercado de Valores como a la LGSM

en lo no previsto por aquélla.

Las novedades que se incorporan respecto a la SAB son significativas pues por una parte

se modifica la estructura de sus órganos sociales (gobierno corporativo) y por otra se

regulan en forma detallada los deberes de los administradores de las mismas. Adicional-

mente, se reconoce el principio de aplicación consolidada de la nueva ley a todas las

sociedades controladas por la SAB, principio que era inevitable reconocer desde un punto

de vista jurídico.

Por lo que respecta a la reestructura de los órganos sociales de las SAB, cabe destacar

lo siguiente:

a) Antes de la nueva Ley del Mercado de Valores, la administración y vigilancia de las

sociedades listadas en Bolsa se encontraba conferida a dos órganos sociales: el con-

sejo de administración y el comisario.

En la práctica, dicho régimen dualista resultaba inoperante ya que por una parte

el consejo de administración, al sesionar con una periodicidad trimestral, en realidad

no podía hacerse cargo de la administración de la sociedad, sino que sólo dictaba

directrices generales para su operación, y por otra parte resultaba prácticamente

imposible para el comisario vigilar en forma ilimitada a la sociedad, tal como a ambos

órganos se los exigía la LGSM, dentro de sus respectivas competencias, en su carácter

de disposición legal supletoria de la anterior Ley del Mercado de Valores.

En virtud de lo anterior, la nueva Ley del Mercado de Valores adoptó el régimen

monista de organización de sociedades, conforme al cual se unifica en un solo órga-

no social tanto la administración como la vigilancia de la SAB.

3 2 8

CA

PÍ

TU

LO

X

IX


Es así que en el gobierno corporativo de las SAB se elimina la figura del comisa-

rio y sus funciones no desaparecen sino que se redistribuyen entre el consejo de

administración, a través del comité de auditoría, y el auditor externo.

La nueva Ley del Mercado de Valores regula y define las funciones del director

general, quien estará a cargo de la gestión y conducción del día a día del negocio de

la sociedad, de acuerdo con las estrategias y directrices generales que establezca el

consejo de administración.

Como se puede apreciar, las disposiciones en materia de gobierno corporativo de

las SAB previstas en la nueva ley que se analiza son más acordes con las funciones

que efectivamente realiza cada órgano social. Además, dichas funciones se encuen-

tran precisadas en cuanto a su objeto y alcance, lo cual no sucedía con anterioridad

(por ejemplo, el director general y el auditor externo no se encontraban regulados y,

por lo tanto, el alcance de sus obligaciones y responsabilidades era impreciso);

b) En materia de derechos de minorías la nueva Ley del Mercado de Valores establece

un régimen de protección más estricto para evitar posibles abusos de accionistas

de control. A continuación se resumen los principales derechos de minorías regu-

lados por la nueva ley:

i) Los accionistas que detenten el 5 por ciento de las acciones con derecho a voto,

incluso limitado o restringido o sin derecho a voto, podrán ejercitar acción civil

en contra de consejeros o directivos;

ii) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a

voto, incluso limitado o restringido, podrán designar y remover en asamblea

general de accionistas a un miembro del consejo de administración;

iii) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a

voto, incluso limitado o restringido, podrán solicitar al presidente del consejo

de administración o al presidente del comité o comités de prácticas societarias

y de auditoría que convoque a asamblea de accionistas;

iv) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a

voto, incluso limitado o restringido, podrán solicitar que se aplace por una sola

ocasión, por un plazo de tres días, la votación sobre un asunto respecto del cual

no se sientan suficientemente informados;

v) Los accionistas que detenten el 20 por ciento de las acciones con derecho a

voto, incluso limitado o restringido, podrán oponerse a las resoluciones de las

asambleas generales respecto de las cuales tengan derecho a voto.

No obstante que, en términos generales, consideramos un acierto la adopción del

régimen monista de administración de sociedades a que nos referimos en el inciso

a) inmediato anterior, pensamos que un derecho de minorías que en la práctica

resultaba sumamente eficiente para evitar abusos era la designación de un comisa-

rio por parte de los accionistas minoritarios, lo cual no será posible conforme a la

3 2 9

So

ci

ed

ad

es

m

er

ca

nt

il

es

r

eg

ul

ad

as

p

or

l

a

Le

y

de

l

Me

rc

ad

o

de

V

al

or

es


nueva estructura de gobierno corporativo de la SAB, por lo que se tendrá que ana-

lizar la conveniencia de nombrar un auditor externo por parte y con cargo a los

accionistas minoritarios;

c) En cuanto al régimen de responsabilidades de los administradores de las SAB, pre-

visto en la nueva ley que se comenta, cabe destacar que el principio que lo rige se

resume en la obligación que tienen de desempeñar su cargo procurando la creación

de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o

grupo de accionistas, para lo cual deberán actuar diligentemente, adoptando deci-

siones razonadas, de buena fe y con base en la información con la que cuenten y/o

les sea proporcionada para tales efectos.

El principio apuntado anteriormente se complementa con el deber de abste-

nerse de actuar en conflicto de interés, evitando así obtener, para sí o para terce-

ros, por virtud del cargo que desempeñan, beneficios económicos sin causa

legítima y en perjuicio de la SAB.

Lo anterior puede resumirse en los conceptos de deber de diligencia y deber de

lealtad extraídos del derecho anglosajón y adaptados al régimen legal mexicano.

Sobre este punto cabe mencionar que, no obstante el impacto negativo que ha

tenido la regulación de las responsabilidades de los consejeros y secretario antes

mencionadas, opinamos que su situación no es tan grave como se ha querido

hacer ver, pues por una parte la responsabilidad que deriva del deber de diligen-

cia puede ser limitada por vía estatutaria y, por otra, la nueva ley incorporó como

excluyente de responsabilidad la llamada “regla de decisión de negocios” o business

judgment rule del derecho anglosajón.

Por otra parte, por lo que respecta al deber de lealtad, será menester que un

consejero o secretario de una SAB sin causa legítima y por virtud de su cargo obten-

ga un lucro para sí o para un tercero, para que se actualice la responsabilidad por

los daños y perjuicios que le cause a la sociedad, lo cual aunque no lo hubiera pre-

visto la nueva ley constituiría un supuesto de enriquecimiento ilegítimo conforme

al Código Civil Federal y a sus correlativos de los estados y del Distrito Federal;

d) Otra innovación de la Ley del Mercado de Valores publicada el 30 de diciembre de

2005 es la supresión del derecho de retiro que antes se otorgaba a los accionistas

de la parte variable del capital social, quienes a partir de la entrada en vigor de la

ley citada dejarán de gozar del derecho de retiro mencionado.

3 3 0

CA

PÍ

TU

LO

X

IX


1. Introducción

Los antecedentes de la legislación mexicana en lo relativo a las quiebras o insolvencia

mercantil datan del siglo XIX, cuando su regulación se incluía en los códigos civiles y de

comercio. En 1943 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una ley especializada en

la materia que se denominó Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos; sin embargo, ésta dejó

de responder a la realidad económica del país, lo que motivó la emisión de un nuevo or-

denamiento, la Ley de Concursos Mercantiles, en vigor a partir del 15 de mayo de 2000.

Cualquier sistema legal que pretenda regular la insolvencia de las empresas mercanti-

les debe buscar proteger, en la medida de lo posible, a los acreedores, a los deudores y

a la empresa misma, entendida ésta como fuente productora de riqueza. Esto es, cada

uno de dichos elementos involucra múltiples intereses de tipo legal y social que mere-

cen ser protegidos por igual, por lo que no sería viable un sistema que sólo protegiera a

los acreedores y desdeñara los derechos del deudor, o viceversa.

La Ley de Concursos Mercantiles tiene como objetivo primordial la protección de la empre-

sa como fuente de riqueza, en torno a la cual giran múltiples intereses tales como los de los

trabajadores que no quieren perder su fuente de trabajo; los de los accionistas que buscan

proteger su inversión; los de los acreedores financieros que pretenden el retorno de sus ca-

pitales; los de los proveedores que persiguen no sólo el pago de su crédito, sino también

conservar a un cliente, y los de la sociedad que no puede ver perder una fuente de riqueza

para todos y de satisfacción de las necesidades laborales y empresariales de una comunidad.

En esos términos la esencia del proceso concursal ante la insolvencia de las empresas de-

be radicar en la búsqueda de su reorganización mediante la conciliación y el acuerdo entre

los acreedores y el deudor cuando esto sea posible o, en su defecto, en la liquidación y ven-

ta de activos en forma organizada para satisfacer a los acreedores el pago de sus créditos.

En concreto, la Ley de Concursos Mercantiles busca concentrar ambos elementos como

etapas sucesivas dentro de un mismo proceso. Esto es, primero intentar el camino de la

3 3 1

C A P Í T U L O X X

� Insolvencia y quiebras


conciliación entre los involucrados y posteriormente la quiebra y liquidación, admitien-

do en algunos casos ir directamente a la quiebra o concluir anticipadamente la etapa de

conciliación cuando ésta se estima irrealizable.

El proceso concursal es uno de los llamados procesos universales, denominados así en

virtud de que atraen o involucran la totalidad del patrimonio de la empresa, la concu-

rrencia de todos los acreedores y deudores y, en su caso, la liquidación o venta del con-

junto de derechos y obligaciones del comerciante; es decir, del patrimonio, dejando

fuera de dicho proceso sólo aquellos derechos que las distintas leyes aplicables conside-

ren inalienables, inembargables o imprescriptibles.

Evidentemente, un ordenamiento como la Ley de Concursos Mercantiles aborda muchos

y muy variados temas, por lo que nos limitaremos a señalar aquellos que consideramos

más relevantes desde el punto de vista jurídico y que pueden entrañar especial interés pa-

ra la operación de las empresas. En este sentido, es pertinente abordar temas tales como

los sujetos a quienes aplica la Ley de Concursos Mercantiles, los órganos que participan en

el proceso concursal, las personas facultadas para iniciarlo, los supuestos del concurso

mercantil y sus etapas, así como la protección especial que se brinda a los acreedores.

2. Ley de Concursos Mercantiles

2.1. Sujetos del concurso mercantil

La Ley de Concursos Mercantiles regula lo relativo a la insolvencia y el pago a acreedores

de aquellas personas físicas o morales que tengan el carácter de comerciantes de confor-

midad con el Código de Comercio. También son sujetos de dicha Ley los patrimonios que

constituyen un fideicomiso cuando estén afectos a la realización de actividades empre-

sariales, así como las sucursales de empresas extranjeras establecidas en el país, en el en-

tendido de que en este último caso el proceso concursal sólo comprenderá sus bienes y

derechos ubicados en territorio nacional.

No son sujetos de la Ley de Concursos Mercantiles las personas físicas o morales que no

tengan el carácter de comerciantes o que, teniendo tal carácter, tengan un conjunto de

deudas vigentes y vencidas que no exceda del equivalente a 500 mil unidades de inver-

sión hasta el 15 de mayo de 2005, o de 400 unidades de inversión a partir de dicha fe-

cha, salvo que estos “pequeños comerciantes” acepten someterse expresamente y por

escrito a su aplicación.

2.2. Órganos involucrados en el concurso mercantil

Son competentes para conocer del proceso concursal los jueces de Distrito con jurisdic-

ción en el lugar del domicilio del comerciante, quienes serán el órgano central y rector

3 3 2

CA

PÍ

TU

LO

X

X


del concurso. También se prevé la participación de especialistas en administración de las

empresas, quienes asistirán al juez en la toma de decisiones cuando se involucren cues-

tiones de tipo administrativo, industrial, comercial, económico y financiero. Estos espe-

cialistas serán los visitadores, conciliadores y síndicos.

Para contar con un cuerpo de especialistas profesionales, la ley que nos ocupa dispone

la existencia del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, como órga-

no auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal, quien es el encargado de autorizar y lle-

var un registro de las personas capacitadas para fungir como visitadores, conciliadores y

síndicos, así como de su designación en los procedimientos concursales específicos.

3. Personas facultadas para solicitar la declaración judicialde concurso mercantil

La declaración judicial de concurso mercantil del comerciante que lo sujetaría al proce-

so concursal puede ser solicitada por el propio comerciante, o bien ser demandada por

sus acreedores o por el Ministerio Público cuando se presente alguno de los supuestos

de concurso mercantil.

Si el comerciante solicita su declaración de concurso mercantil, bastará que acredite

que se encuentra en alguno de los supuestos de procedencia. Si los acreedores o el Mi-

nisterio Público demandan la declaración de concurso mercantil, se prevé la posibilidad

de que el comerciante ocurra ante el juez a intentar desvirtuar los hechos que se le im-

putan. Paralelamente se designará un visitador, quien deberá llevar a cabo una visita al

comerciante para que dictamine si éste incurrió en los supuestos de declaración de con-

curso mercantil.

4. Supuestos de concurso mercantil

Un comerciante será declarado en concurso mercantil cuando incumpla generalizadamen-

te el pago de sus deudas. Si los acreedores o el Ministerio Público demandan la declara-

ción de concurso mercantil, se considerará que existe un incumplimiento generalizado del

comerciante si éste incumplió en el pago de deudas a dos o más acreedores y si:

a) Existen deudas vencidas por más de 30 días que representen 35 por ciento o más

del total de las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha de presentación de

la demanda;

b) El comerciante no tiene activos para garantizar el pago de por lo menos 80 por cien-

to de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda.

Si el comerciante solicita su declaración de concurso mercantil, bastará que se presen-

te alguno de los supuestos señalados en los incisos a) y b) antes mencionados.

3 3 3

In

so

lv

en

ci

a

y

qu

ie

br

as


5. Etapas del concurso mercantil

El objetivo primario de la Ley de Concursos Mercantiles es procurar la conservación de la

empresa en manos de sus dueños y sólo en caso de que esto resulte imposible proceder

a su liquidación ordenada, buscando maximizar el producto de la enajenación del acti-

vo del comerciante para el pago de los créditos de sus acreedores. Precisamente ésta es

la razón que sustenta la existencia de la conciliación y la quiebra como dos etapas suce-

sivas dentro del proceso concursal.

En atención a las particularidades que presentan ciertos sujetos del comercio, como

los bancos y las organizaciones auxiliares del crédito, y por la importancia de éstos para

la sociedad, la ley señala ciertas reglas particulares o específicas aplicables únicamente a

los procedimientos concursales concretos.

A continuación abordaremos en términos muy generales las etapas de conciliación y

quiebra de que se conforma el proceso concursal de los comerciantes.

5.1. Conciliación

Si el juez que conoce de la solicitud o demanda considera que se actualizan los supues-

tos del concurso mercantil antes señalados, deberá emitir una sentencia declarando di-

cho concurso, la cual ha de inscribirse en los registros públicos correspondientes, y

publicarse un extracto en el Diario Oficial de la Federación y en uno de los periódicos de

mayor circulación.

La sentencia de concurso mercantil implica la apertura de la etapa de conciliación, cu-

ya finalidad es buscar, por medio del conciliador que se designe, un acuerdo entre el co-

merciante y sus acreedores que permita la subsistencia de la empresa. Evidentemente, un

acuerdo entre el comerciante y sus acreedores podría incluir una espera o quita en el pa-

go de deudas por parte del comerciante, que sea satisfactorio para las partes involucradas.

Además, dicha sentencia deberá, entre otros, ordenar el arraigo del comerciante y or-

denar la suspensión de pagos de deudas contraídas con anterioridad a la sentencia, ex-

cepto aquellas indispensables para la operación ordinaria tales como las laborales y de

carácter fiscal; por último, para cuantificar el pasivo del comerciante, se tendrán que te-

ner por vencidas en forma anticipada las deudas a cargo de este último.

Durante la etapa de conciliación la administración de la empresa corresponde al propio

comerciante, salvo que el juez lo estime inconveniente, previa solicitud del conciliador.

Una de las obligaciones más importantes del conciliador es el reconocimiento de los

créditos, para lo cual tendrá que elaborar una lista de acreedores que debe llevar a ca-

bo con base en la contabilidad del comerciante, por lo que es posible que a un acree-

dor se le reconozca como tal sin necesidad de que haga cosa alguna con ese fin. Desde

luego, una inadecuada o deficiente contabilidad del comerciante podría dejar fuera a al-

3 3 4

CA

PÍ

TU

LO

X

X


gún acreedor, quien sólo podría conocer el concurso mercantil mediante las publicacio-

nes antes mencionadas.

La etapa conciliatoria no puede durar más de 185 días naturales a partir de la última

publicación de la sentencia de concurso mercantil, pero puede prorrogarse hasta en dos

ocasiones, por periodos de 90 días naturales cada uno, sin que en ningún caso exceda

de 365 días naturales a partir de la fecha de publicación de la sentencia.

Para que el convenio que se firme sea eficaz, deberá ser suscrito por el comerciante y

sus acreedores reconocidos que representen más de 50 por ciento de la suma de:

a) El monto que se haya reconocido a la totalidad de los acreedores comunes; y

b) El monto reconocido a aquellos acreedores con garantía real o privilegio especial

que suscriban el convenio.

El juez que conozca del asunto debe aprobar el convenio siempre que reúna los re-

quisitos legales. Dicho convenio obligará a todos los acreedores reconocidos, salvo los

acreedores reconocidos con garantía real que no hayan suscrito el convenio, quienes

podrán continuar con la ejecución de sus garantías, lo que pone de manifiesto que la

existencia de alguna garantía real como prenda o hipoteca colocaría al acreedor en una

posición muy ventajosa respecto de los demás acreedores sin garantía o comunes.

En términos muy generales, desde que se declara el concurso mercantil y hasta con-

cluir la etapa de conciliación no podrá cumplirse ninguna orden de embargo o ejecu-

ción sobre los bienes del comerciante, salvo por adeudos con los trabajadores por

salarios e indemnizaciones correspondientes a los dos años anteriores. Desafortunada-

mente, este tipo de disposiciones permite que algunos comerciantes pretendan sustraer

parte o la totalidad de sus bienes del concurso mercantil mediante acuerdos ocultos con

sus trabajadores.

Con la aprobación del convenio se dará por terminado el concurso mercantil. El in-

cumplimiento por parte del comerciante a un convenio celebrado será causal para reini-

ciar el proceso concursal correspondiente.

5.2. Quiebra

Transcurrido el plazo de conciliación sin que se llegue a un convenio o si el propio co-

merciante lo solicita, el juez que conozca del asunto debe dictar una sentencia en la que

declare al comerciante en quiebra, cuya finalidad será vender la empresa de éste, sus uni-

dades productivas o los bienes que la integran para el pago a los acreedores que fueron

reconocidos durante la etapa de conciliación.

La sentencia de quiebra ordenará al comerciante que entregue al síndico designado la

posesión y administración de los bienes y derechos que integran la masa o patrimonio

del comerciante sujeto a concurso, así como incluir una prohibición a los acreedores de

3 3 5

In

so

lv

en

ci

a

y

qu

ie

br

as


pagar cualquier cantidad bajo pena de doble pago. A partir de la fecha de la sentencia

de quiebra, cualquier acto realizado por el comerciante será nulo de pleno derecho.

El síndico contará con un plazo de 90 días, a partir de que tomó posesión de la em-

presa, para preparar y entregar al juez la documentación siguiente:

a) Un dictamen sobre la contabilidad del comerciante;

b) Un inventario de bienes; y

c) Un balance a la fecha en que asuma la administración de la empresa.

Debe proceder a la venta de los activos del comerciante procurando obtener el mayor

producto posible por dicha enajenación. Incluso, ha de considerar la conveniencia de

mantener la empresa en operación.

En cualquier caso la enajenación de los bienes del comerciante debe realizarse median-

te el procedimiento de subasta previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, salvo los ca-

sos en que se pudiera obtener un valor mayor con un procedimiento distinto que sea

previamente aprobado por el juez.

La Ley de Concursos Mercantiles distingue diversos tipos o grados de acreedores, quienes

cobrarán los créditos que resulten de la venta que se realice, de acuerdo con el orden y la

forma siguientes:

a) Acreedores por adeudos salariales y por indemnizaciones correspondientes a los

dos años anteriores, esto es, los trabajadores del comerciante;

b) Acreedores por adeudos contraídos para administrar la masa durante el proceso de

declaración de quiebra;

c) Acreedores por adeudos normales para procurar la seguridad de los bienes que in-

tegran la masa o patrimonio del comerciante sujeto a concurso;

d) Acreedores por adeudos procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en

beneficio de la masa o patrimonio del comerciante sujeto a concurso;

e) El visitador, conciliador y síndico por sus honorarios y los gastos en que hubieren

incurrido, siempre que estos últimos sean estrictamente indispensables para su ges-

tión y estén debidamente comprobados;

f) Acreedores con garantía real (hipoteca y con garantía prendaria), cuyos créditos se-

rán pagados con el producto de la venta de los bienes afectos a dichas garantías;

g) Acreedores por créditos de naturaleza laboral distintos de los mencionados en el

inciso a) y los adeudos de naturaleza fiscal (créditos fiscales);

h) Acreedores con privilegio especial;

i) Acreedores comunes, es decir, aquellos que no están en alguna de las categorías an-

tes mencionadas, quienes cobrarán sus créditos a prorrata y sin distinción de fechas.

Por tanto, en el procedimiento de enajenación de bienes del comerciante y de pago a

acreedores, los que cuenten con garantías específicas no pierden sus privilegios ni pre-

3 3 6

CA

PÍ

TU

LO

X

X


lación específica, lo que pone de manifiesto la conveniencia de contar con ellas a efecto

de procurar la conservación del crédito correspondiente.

Los acreedores que no hubieran obtenido el pago íntegro de sus créditos conservarán

sus derechos y acciones en contra del comerciante por el saldo correspondiente. En este

rubro se incluyen los acreedores con garantía real o privilegio especial cuyo crédito total

no haya sido pagado con el producto de la venta de los bienes afectos a sus garantías.

6. Protección particular a los derechos de los acreedores

La Ley de Concursos Mercantiles prevé la existencia de dos instituciones destinadas a pro-

teger los derechos de los acreedores en contra de actos atribuibles al comerciante que

tengan por finalidad sustraer bienes del concurso mercantil o entorpecer el desarrollo

adecuado del proceso concursal.

Por un lado, existen diversas clases de actos que se consideran realizados en fraude de

acreedores y cuya sanción es la nulidad de los mismos. Se consideran actos realizados

en fraude de acreedores los siguientes:

a) Cualquier acto o contrato realizado antes de la sentencia de concurso mercantil

mediante el cual se defraude a los acreedores y siempre que el tercero contratante

haya tenido conocimiento de dicho fraude. Este último requisito no es necesario

en los actos gratuitos, como una donación;

b) Actos tales como remisiones de deuda por el comerciante, pago de obligaciones no

vencidas, u operaciones no realizadas en condiciones de mercado, que se hayan

realizado a partir de la fecha de retroacción. La fecha de retroacción es el día 270

natural inmediato anterior a la fecha de la sentencia de declaración del concurso

mercantil.

Por otra parte, se prevé la posibilidad de que un comerciante incurra en la comisión

de un delito por la realización de actos en fraude o perjuicio de sus acreedores, que ten-

gan por consecuencia agravar el incumplimiento generalizado o entorpecer el desarrollo

del concurso mercantil.

3 3 7

In

so

lv

en

ci

a

y

qu

ie

br

as



1. Introducción

Mediante una reforma al artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Me-

xicanos, el 14 de junio de 2002 se incorporó a nuestro sistema jurídico una nueva for-

ma de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños y perjuicios causados a los

particulares, teniendo ésta las características de objetiva y directa.

Antes de esta reforma, la responsabilidad patrimonial del Estado no se encontraba re-

conocida en el plano constitucional y estaba escuetamente regulada por el artículo 1927

del Código Civil Federal, que establecía un doble régimen de responsabilidad solidaria y

subsidiaria en relación con los daños y perjuicios ocasionados a los particulares por fun-

cionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones.

En efecto, conforme a este régimen el Estado respondía solidariamente de los daños y

perjuicios causados por sus funcionarios, siempre que dicho daño hubiera sido ocasiona-

do por una conducta ilícita y dolosa, mientras que respondía subsidiariamente en rela-

ción con el patrimonio del servidor público del que se tratara, “en todos los demás casos”.

Este régimen implicaba muchos inconvenientes. El primero y más notable era la nece-

sidad de probar en la vía jurisdiccional el proceder ilícito y doloso del funcionario pú-

blico causante del daño, a fin de estar en posibilidad de exigir al Estado el pago de la

indemnización de forma solidaria.

Por otro lado, incluso en el caso de que se acreditara en la vía jurisdiccional el actuar

doloso del funcionario, existía otro inconveniente aún mayor: no existían parámetros in-

demnizatorios oponibles al Estado, ni previsiones presupuestarias para hacer frente a es-

tas indemnizaciones, circunstancias que, aunadas a implicaciones de carácter político,

hacían inejecutable la sentencia en contra del Estado.

Así las cosas, a partir de la reforma al artículo 113 constitucional, se estableció un par-

te aguas en la historia jurídica mexicana al crearse un nuevo y efectivo régimen de res-

ponsabilidad patrimonial del Estado, un régimen en el que la responsabilidad del Estado

3 3 9

C A P Í T U L O X X I

� Responsabilidad patrimonial del Estado


es objetiva y directa, independientemente de si la conducta del funcionario público cau-

sante del daño fue ilícita o dolosa, desapareciendo así la distinción entre responsabilidad

solidaria y subsidiaria.

No obstante, esa reforma fue apenas el primer paso para acceder a los beneficios plan-

teados por este nuevo régimen, pues era aún necesaria la existencia de una ley por la que

se reglamentara e instrumentara la aplicación del artículo 113 constitucional.

De acuerdo con esta consideración, el Congreso Constituyente Permanente determi-

nó un plazo máximo de dos años contados a partir de la entrada en vigor de la refor-

ma para que las autoridades federales y locales de cada uno de los estados de la

República expidieran las leyes necesarias para reglamentar y lograr la observancia efec-

tiva de la reforma.

Con miras a este plazo, el Congreso de la Unión expidió la denominada Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31

de diciembre de 2004.

Como se puede inferir, esta ley es de gran relevancia para todos los particulares, me-

xicanos o extranjeros que por cualquier motivo puedan llegar a sufrir un daño o perjui-

cio causado por el Estado. Esta ley pretende esclarecer los ambiguos términos con los

que fue redactada la reforma constitucional y, sobre todo, pretende hacer efectivo un de-

recho que durante muchos años fue negado a los particulares en nuestro país.

Reconocido así en el ámbito constitucional y legislativo el derecho a ser indemnizado

por los daños y perjuicios causados por el Estado, es menester determinar en qué casos,

en qué medida, en qué términos, cómo y cuándo este derecho puede hacerse efectivo.

2. Supuestos de indemnización

El Estado únicamente es responsable de pagar los daños y perjuicios causados por actos

de carácter administrativo, independientemente del órgano estatal que los realice, ya sea

el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial o cualquier otro ente público.

Esta limitación excluye los daños y perjuicios causados por actos materialmente legis-

lativos y jurisdiccionales, por lo que los particulares no podrán exigir una indemniza-

ción por los daños y perjuicios que una ley o una sentencia les ocasione.

Al margen de las críticas que puedan hacerse a esta limitación que fue introducida en

la propia Constitución, circunstancia que elimina la posibilidad de la procedencia de un

juicio de amparo, las razones en las que se basó el Congreso Constituyente Permanente

para establecerla fueron fundamentalmente que la inmensa mayoría de los actos por los

que se llega a causar un daño a los particulares ocurren en el ámbito materialmente ad-

ministrativo, además de que, por razones presupuestarias, sería muy difícil atender y sa-

tisfacer todas las reclamaciones presentadas en contra de daños y perjuicios causados

por sentencias judiciales y, sobre todo, por las leyes, dado su carácter de generales.

3 4 0

CA

PÍ

TU

LO

X

XI


Por otro lado, para que el Estado esté obligado a responder de los daños y perjuicios

que cause a los particulares con motivo de su actividad administrativa, ésta debe cum-

plir un requisito adicional: debe ser irregular.

Este concepto de actividad administrativa irregular viene a plantear algunas dudas res-

pecto al alcance de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues parecería que los

conceptos irregular e ilícito se confunden, desapareciendo así, en el fondo, el carácter ob-

jetivo de la responsabilidad del Estado.

A pesar de que el artículo 1 de la ley pretende definir lo que se entiende por actividad

administrativa irregular, desde nuestro punto de vista la forma en la que la ley fue redac-

tada es desafortunada debido a su poca claridad, por lo que es previsible que, en la con-

creta aplicación de la norma, éste será un punto sumamente discutido en tribunales y

tendrá que ser resuelto a través de la jurisprudencia.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patri-

monial del Estado establece: “Para los efectos de esta Ley, se entenderá por actividad ad-

ministrativa irregular aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares

que no tengan la obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento le-

gal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate”.

Como se desprende de la lectura del párrafo citado, la actividad administrativa irregu-

lar es aquella que el particular no tiene el deber jurídico de soportar, circunstancia que

sucede cuando respecto al acto administrativo de que se trate no existe un fundamento

legal o una causa jurídica que lo justifique, situación que, en última instancia, se tradu-

ce en que el acto administrativo no pueda ser fundado (por no existir fundamento) o no

pueda ser motivado (por no existir una adecuación de la conducta al supuesto hipotéti-

co previsto por la norma, es decir, por no existir causa jurídica).

Así, un acto administrativo irregular es aquel que carece de fundamentación o de mo-

tivación y, en este sentido, un acto administrativo irregular es necesariamente un acto ilí-

cito, circunstancia que pone en duda el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado

por lo que, insistimos, éste es un problema que tendrá que ser resuelto por la jurispru-

dencia de los tribunales mexicanos.

Por otro lado, en torno a los casos en los que el Estado es responsable por los daños

causados a los particulares, merece la pena comentar el artículo 20 de la Ley, que esta-

blece que: “La nulidad o anulabilidad de actos administrativos por la vía administrativa,

o por la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por sí misma dere-

cho a la indemnización”.

Este artículo despierta algunas dudas en torno al nuevo sistema de responsabilidad pa-

trimonial del Estado.

Por un lado, delimita claramente que el juicio de responsabilidad será un procedi-

miento completamente independiente del procedimiento de nulidad del acto adminis-

trativo causante del daño. Sin embargo, conforme a los razonamientos expuestos en los

3 4 1

Re

sp

on

sa

bi

li

da

d

pa

tr

im

on

ia

l

de

l

Es

ta

do


párrafos precedentes, la tarea del órgano jurisdiccional en el procedimiento de nulidad

y en el de responsabilidad patrimonial del Estado se confunden pues, en última instan-

cia, ambos órganos se pronunciarán sobre si el acto administrativo de que se trate tie-

ne o no un fundamento y sobre si ese acto administrativo tiene o no una motivación

adecuada.

Bajo estas circunstancias, indirectamente el artículo citado permite una doble valo-

ración sobre los mismos hechos y simultánemente tolera la existencia de resoluciones

contradictorias pues puede suceder, conforme a lo establecido por dicho artículo, que

un órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la nulidad del acto administrativo justifi-

cando su resolución en la ausencia de motivación y fundamentación en el mismo,

mientras que el órgano jurisdiccional que conoce del juicio de responsabilidad niegue

el derecho a la indemnización por considerar que el acto administrativo reclamado co-

mo irregular en realidad no lo era por existir un fundamento y una causa jurídica que

lo justifiquen.

Como se observa, la redacción del artículo 20 implica problemas que tienen su origen

en el concepto de actividad administrativa irregular, que deberá ser esclarecido por los tri-

bunales mexicanos, pues de continuar en los mismos términos en los que hoy se en-

cuentra, la propia ley está tolerando la posible existencia de sentencias contradictorias

que si bien se refieren a consecuencias distintas, analizan y se pronuncian sobre las

mismas causas.

Finalmente, en cuanto a los casos en los que el particular tiene derecho a ser indem-

nizado, de conformidad con los artículos 12, 13 y 14 de la Ley, el Estado está obligado

a responder de los daños no sólo de carácter material, sino también de los daños mora-

les y personales, incluida la muerte.

3. Medida de la indemnización

La medida en la que el particular puede ser indemnizado depende del tipo de daño que

haya sufrido. Si éste es de carácter material y, por tanto, cuantificable en dinero, el par-

ticular tiene derecho a la reparación integral del daño, cuyo monto será calculado en

función del valor comercial del bien y con base en los criterios establecidos por la Ley de

Expropiación, el Código Fiscal de la Federación, la Ley General de Bienes Nacionales y demás

leyes aplicables, según sea el caso.

Si el daño sufrido es de carácter personal, el monto de la indemnización se calculará

de acuerdo con lo establecido por la Ley Federal del Trabajo con base en los dictámenes

médicos correspondientes. En caso de muerte, la indemnización se debe hacer confor-

me a lo dispuesto por el artículo 1915 del Código Civil Federal.

Por último, si el daño fue moral, el monto de la indemnización no puede exceder de

20,000 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal.

3 4 2

CA

PÍ

TU

LO

X

XI


4. Términos de la indemnización

Cada uno de los entes públicos federales será el responsable de indemnizar, con cargo a

su propio presupuesto, los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos en

el ejercicio “irregular” de sus funciones. Esta indemnización deberá pagarse en moneda

nacional; sin embargo, su pago puede pactarse en especie.

La cantidad por indemnizar debe actualizarse al tiempo en que haya de efectuarse el

pago en cumplimiento de la resolución por la que éste se ordene. En caso de retraso en

el cumplimiento de la obligación, el monto que se va a pagar deberá actualizarse de con-

formidad con lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación.

Por otro lado, la ley establece la posibilidad de que el pago de la indemnización se rea-

lice en parcialidades en los subsecuentes ejercicios fiscales, para lo cual el ente público

responsable deberá hacer una proyección que, con base en los recursos disponibles y las

obligaciones asumidas, posibilite el pago de la indemnización dentro de los plazos pro-

gramados.

Si bien uno de los problemas existentes en el régimen de responsabilidad patrimonial

del Estado anterior era la falta de disposiciones de carácter presupuestal que asignaran

recursos específicamente previstos para el pago de indemnizaciones por la causación de

un daño a un particular, esta Ley sí contiene esas previsiones.

Conforme a lo establecido por el artículo 6 de la Ley, cada uno de los entes públicos

federales deberá incluir en sus respectivos anteproyectos de presupuesto los recursos ne-

cesarios para hacer frente a las obligaciones derivadas de su responsabilidad patrimonial;

sin embargo, ese mismo artículo establece un límite consistente en que los recursos apro-

bados bajo este rubro en el presupuesto no podrán exceder del equivalente a 0.3 por

ciento al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federación.

En función de esta limitación a los recursos destinados al pago de las indemnizacio-

nes, la prelación de los créditos cobra una relevancia mayúscula si consideramos que el

monto de estos recursos puede agotarse en el ejercicio fiscal que corresponda.

De acuerdo con esta consideración, el legislador dispuso que si los recursos previstos

para el pago de las indemnizaciones por concepto de responsabilidad patrimonial son

insuficientes para realizar el pago completo del adeudo, el particular afectado tendrá de-

recho a que el saldo insoluto sea cubierto en los ejercicios fiscales subsecuentes con la

correspondiente actualización del monto de su crédito según las disposiciones del Códi-

go Fiscal de la Federación.

En atención de lo anterior, con la finalidad de llevar un control en la prelación de los

créditos a cargo de los entes públicos, la Ley prevé la creación de un registro público en

el que se inscriban las sentencias firmes que condenen al pago de la indemnización, dis-

poniendo además que éstas deben pagarse tomando en cuenta el orden cronológico de

la fecha en la que se dictó la sentencia condenatoria.

3 4 3

Re

sp

on

sa

bi

li

da

d

pa

tr

im

on

ia

l

de

l

Es

ta

do


Como se puede observar, la regulación anterior supuso un claro esfuerzo del legisla-

dor por hacer efectiva, y sobre todo viable para las condiciones económicas de nuestro

país, la reforma al artículo 113 de la Constitución.

5. Forma y plazos para hacer efectivo el derecho a indemnización

El particular afectado deberá reclamar su derecho a ser indemnizado ante el Tribunal Fe-

deral de Justicia Fiscal y Administrativa, y el procedimiento se regirá conforme a la Ley

Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Por lo que hace a los tiempos en que se puede presentar la reclamación de la indem-

nización, la acción de daño material prescribe en un año contado a partir de la fecha en

que se produjo el mismo o de que dejaron de producirse sus efectos si éste tuviese un

carácter continuo. En lo que atañe a la acción de daño personal o moral, ésta prescribe

en dos años.

Si bien es necesario obtener una sentencia condenatoria para que el Estado indemnice

al particular por los daños y perjuicios que le ocasionó su actividad administrativa irre-

gular, el artículo 26 de la Ley reconoce la posibilidad de que las partes convengan en dar

por terminada la controversia, determinando el monto de la indemnización por pagar.

Asimismo, la Ley establece el derecho del Estado de reclamar a su vez al funcionario

público causante del daño.

Sin lugar a dudas, este nuevo sistema de responsabilidad patrimonial estatal constitu-

ye un gran avance en los esfuerzos del Estado mexicano por convertirse en un Estado

democrático en sentido sustancial, en el que los derechos de los particulares frente al Es-

tado, además de reconocidos, son efectivamente observados, circunstancia que sin duda

deberá hacer mucho más atractivo para nacionales y extranjeros invertir sus recursos en

nuestro país al saber que, en el supuesto de que sufran actos arbitrarios del Estado, exis-

ten ya los instrumentos jurídicos e institucionales para obtener una indemnización que

compense satisfactoriamente los daños y perjuicios que les sean causados.

3 4 4

CA

PÍ

TU

LO

X

XI


1. Introducción

En México, como en otros países, existe un sistema para la determinación de la ley apli-

cable. El principio general en materia comercial es la libertad de las partes para escoger el

derecho que más les convenga en sus contratos. Sin embargo, esta libertad se encuentra

sujeta, como en otros sistemas jurídicos, a las disposiciones de orden público o políticas

públicas. En efecto, el Código de Comercio establece que en los convenios mercantiles “ca-

da uno se obliga en la manera y términos que quiso obligarse sin que la validez del acto

comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados” (artícu-

lo 78), lo que indica una amplia liberalidad para las partes contratantes respecto a su ley

aplicable, además de la no sujeción a formalidades que puedan afectar la libertad de las

partes en el contrato. Esta amplia liberalidad en el Código de Comercio se completa con la

libertad que tienen las partes para someter sus contratos a la resolución mediante el arbi-

traje en caso de conflicto. Como veremos a lo largo de este capítulo, la ley mexicana es-

tablece, además de las posibilidades anteriores, reglas para la determinación de la

jurisdicción de los jueces y para el reconocimiento y la ejecución de sentencias extran-

jeras. En adición a estos elementos, también aprovecharemos para dar una panorámica

sobre los diferentes procedimientos previstos en el sistema procesal mexicano y conclui-

remos con el tratamiento que nuestro Derecho le da al arbitraje.

2. Elección de ley aplicable y jurisdicción

2.1. Ley aplicable

La determinación de la ley aplicable se regula por los códigos civiles de los diferentes es-

tados de la República. En materia de comercio el código civil aplicable es el Código Civil

Federal (CCF), que establece:

3 4 5

C A P Í T U L O X X I I

� Solución de controversias


Artículo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la Re-

pública, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aque-

llos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un

derecho extranjero y salvo lo previsto en los tratados y convenciones de que México

sea parte.

Como regla general dicho precepto se rige por un enfoque territorialista, con base en

el cual los jueces mexicanos ejercen jurisdicción sobre personas y actos que se encuen-

tren o sucedan dentro del territorio nacional, aplicando el Derecho mexicano. Excepcio-

nalmente, se prevé la aplicación del derecho extranjero cuando las leyes mexicanas

establezcan la aplicación de éste (normas de conflicto o normas de remisión) o en caso

de que exista un tratado internacional que regule la situación particular. Esto último

atendiendo a la superioridad jerárquica que guardan los tratados internacionales respec-

to a las leyes mexicanas, de conformidad con la interpretación que se ha dado al artícu-

lo 133 constitucional.

En relación con las reglas de conflicto o reglas de remisión que rigen el orden jurídico

en México, existen cinco supuestos conforme a los cuales puede reconocerse la aplicación

del derecho extranjero en México: (a) se reconocen los derechos adquiridos (vested rights);

(b) el estado y capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio; (c) bienes mue-

bles e inmuebles se rigen por el derecho del lugar de su ubicación; (d) los actos se rigen

en cuanto a su forma por las leyes del lugar donde se celebraron, pero las partes pueden

acordar que el acto que tenga efectos en México se rija por las leyes mexicanas y, final-

mente, (e) la ley aplicable a los contratos será la del lugar donde éstos tengan sus efectos,

a menos que las partes hayan escogido “válidamente” otra ley.

Las reglas para la aplicación del derecho extranjero son razonablemente claras: el de-

recho extranjero será aplicado por el juez mexicano “como lo haría el juez extranjero”,

o sea, con el mayor esfuerzo posible para que la aplicación sea homogénea. En la apli-

cación del derecho extranjero se aplicarán normas sustantivas y, excepcionalmente, nor-

mas de conflicto o remisión que reenvíen a la aplicación de un derecho distinto del que

originalmente la regla de conflicto o regla de remisión del juez le obligó aplicar. El juez

mexicano está obligado a llenar el vacío legal cuando la ley extranjera provea una insti-

tución no conocida por el Derecho mexicano; es decir, habrá que llevar a cabo un ejer-

cicio de derecho comparado más profundo. En el caso de que existan cuestiones que

deben ser resueltas previamente a la aplicación del derecho extranjero, el juez mexica-

no, de una forma moderna, puede resolver esas cuestiones previas conforme al derecho

que las rija, evitando desnaturalizar el caso que le es sometido con la aplicación de una

ley única; se obliga también al juez mexicano a aplicar la ley extranjera con una actitud

armonizadora y a resolver en equidad. No obstante, los tribunales mexicanos no están

habituados a este sistema moderno en la aplicación de la ley extranjera, por lo que es ne-

3 4 6

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


cesario preparar memorandos en los que se expliquen las formas de aplicación, con lo

cual se facilita este proceso.

Por último, cabe señalar que la ley mexicana permite, en principio, que las partes de

una relación jurídica se sometan a una ley extranjera, pero con la salvedad de que el juez

mexicano no aplicará el derecho extranjero en los supuestos siguientes:

a) Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del Derecho

mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y

b) Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación

sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público me-

xicano.

2.2. Jurisdicción

A efecto de determinar qué juez o tribunal es competente para conocer de la solución

de una controversia, dicha competencia se determinará conforme a las normas proce-

sales nacionales. Las normas operativas de todo sistema judicial son las de competen-

cia y procedimiento, y por su función esas normas son de aplicación nacional. Dicho

en otras palabras: la competencia es la facultad del juez para ejercer la jurisdicción que

le corresponde en el caso concreto. La competencia deberá decidirse conforme a las le-

yes procesales propias y después, si el asunto lo requiere, se aplicarán las leyes sustan-

tivas correspondientes.

En el derecho positivo mexicano existe una serie de principios generales que ayudan

a resolver los problemas de jurisdicción, tales como las reglas de competencia territorial

reguladas en los artículos 24 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) y 156 del

Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), que establecen que el juez

competente para conocer una controversia será:

a) Forum loci executionis. El del lugar en que deba cumplirse la obligación respectiva,

el lugar convenido o el lugar que el demandado haya fijado para ser requerido judi-

cialmente;

b) Lex rei sitae. El de la ubicación de la cosa, cuando se trata de acciones reales sobre

inmuebles o de controversias derivadas del contrato de arrendamiento; el del lu-

gar en que se hizo la inscripción en el Registro Publico de la Propiedad, cuando la

acción sea de cancelación de dicho registro. Es importante destacar que en mate-

ria de tierras y aguas, recursos de la zona exclusiva y actos de autoridades mexica-

nos, tienen jurisdicción exclusiva los tribunales mexicanos;

c) Mobilia sequntur personam. El del domicilio del demandado, cuando se trata de accio-

nes reales sobre muebles o de acciones personales o del estado civil;

d) Lex loci executionis. El del lugar del domicilio de deudor, en caso de concurso de

acreedores.

3 4 7

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


En los casos de jurisdicción voluntaria es competente el juez del domicilio del que

promueve; si se trata de bienes raíces, lo es el del lugar en que estén ubicados.

3. Ejecución de sentencias extranjeras

En términos generales, una sentencia extranjera para ser reconocida en México debe ser vá-

lida, es decir, que en su país de origen haya sido dictada conforme al orden jurídico extran-

jero en que se apoya. Los tribunales mexicanos no podrán examinar ni decidir sobre la

justicia o injusticia del fallo, ni sobre los fundamentos de hecho o de derecho en que se apo-

ye; sólo se limitarán a examinar su autenticidad y a si debe o no ejecutarse dicha sentencia.

En México podrá ser reconocida la competencia asumida por un tribunal extranjero pa-

ra los efectos de ejecución de sentencias cuando dicha competencia haya sido asumida

por razones que resulten compatibles o análogas con el derecho nacional, salvo que se tra-

te de asuntos de la competencia exclusiva de los tribunales mexicanos que ya menciona-

mos, tales como (a) tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional; (b) zona económica

exclusiva; (c) actos de autoridad de las dependencias de la Federación, y (d) régimen in-

terno de las embajadas, entre otros.

La ejecución de sentencias extranjeras en México se regula en primer lugar por el de-

recho convencional internacional y seguidamente por el derecho interno. Como parte

del derecho convencional internacional, México ha celebrado los siguientes tratados in-

ternacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras:

a) Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Lau-

dos Arbitrales Extranjeros;

b) Convención sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extrate-

rritorial de las Sentencias Extranjeras;

c) Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino Unido de España sobre

Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales Extran-

jeros en Materia Civil y Mercantil.

El reconocimiento de sentencias extranjeras se regula además por el derecho interno

mexicano mediante el CFPC y el CCF.

Dichos ordenamientos disponen que tanto los jueces locales como los federales pueden

reconocer y ejecutar sentencias extranjeras. La competencia para reconocer sentencias en

materia civil y familiar corresponde a los órganos de cada entidad federativa ya que dichas

materias, de acuerdo con la Constitución, son competencia de cada una de ellas. La mate-

ria mercantil es concurrente: puede ser conocida tanto por las autoridades federales como

por las de cada entidad. El juez competente para reconocer y ejecutar una sentencia se de-

terminará dependiendo del tribunal escogido por las partes y a falta de acuerdo por el do-

micilio del ejecutado o el lugar de la ubicación de los bienes dentro del territorio nacional.

3 4 8

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


Todas las sentencias extranjeras deben pasar por el procedimiento de exequátur para

obtener su homologación.

3.1. Procedimiento de exequátur

Es un procedimiento rápido que en teoría dura entre 11 y 30 días y en el que el juez es-

cucha a la parte condenada en la sentencia y analiza las pruebas que ésta puede presen-

tar; no se entra al fondo, sólo se revisa la validez de la sentencia. Este procedimiento

puede alargarse y durar hasta un año. Al final, el juez mexicano otorga su reconocimien-

to a la sentencia extranjera, o bien rechaza sus efectos en México.

El procedimiento de exequátur puede llegar a durar un par de años. Además, la deci-

sión del juez es apelable, ya sea que conceda o deniegue la ejecución.

3.2. Requisitos de ejecución

De acuerdo con el Derecho mexicano, para que puedan ejecutarse sentencias extranjeras

se requiere que éstas cumplan con requisitos mínimos: de forma, en los términos que pre-

viene la ley mexicana (apostilla, traducción al español, etcétera); que la sentencia no se

derive del ejercicio de una acción real; que el juez que la dicte haya tenido competencia

conforme a principios reconocidos internacionalmente; que se cumpla con el derecho de

audiencia del condenado (ver requisito del exequátur); que la sentencia tenga carácter de

cosa juzgada o sentencia definitiva; que la materia sobre la que verse esta sentencia no se

encuentre en litigio ante tribunales mexicanos y que no sea contraria al orden público.

4. Procedimientos ante los tribunales mexicanos

4.1. Jurisdicción en asuntos civiles y mercantiles

Al iniciar un litigio ante tribunales mexicanos es fundamental determinar si el asunto es

civil o mercantil, a efecto de conocer los ordenamientos jurídicos que serán aplicables a

la controversia. En el caso de que el litigio sea civil se aplicará el Código Civil de la enti-

dad federativa correspondiente. Cuando el litigio sea mercantil se aplicará el Código de Co-

mercio y supletoriamente el Código Civil Federal. Asimismo, en ambos casos en la materia

adjetiva se podrán aplicar, dependiendo del tribunal competente, las disposiciones del

Código Federal de Procedimientos Civiles o el código procesal de cada entidad federativa.

La competencia de los tribunales que conocerán de las controversias se determina por

razón del territorio, materia, cuantía y grado. Tanto el juicio civil como el mercantil pue-

den tramitarse y resolverse ante tribunales federales o tribunales estatales, indistinta-

mente. En la práctica, por lo general las controversias se tramitan ante los tribunales

3 4 9

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


estatales y excepcionalmente ante los federales. Las actuaciones del procedimiento se de-

sarrollan ante un solo juez y las audiencias son públicas, excepto aquellas que versen so-

bre materia familiar. Las resoluciones dictadas en primera instancia admiten apelación

cuando alguna de las partes decida acceder a ella.

Se ha establecido como regla general relativa a la jurisdicción de una demanda que és-

ta debe ser interpuesta ante el tribunal del domicilio del demandante. Esta regla se apli-

ca tanto a individuos como a personas morales. También se acepta que las partes pueden

prestar su consentimiento eligiendo una jurisdicción diferente, que puede hacerse cons-

tar en un contrato.

4.2. Tiempo de tramitación

El tiempo de tramitación de un juicio civil o mercantil es de entre uno y cinco años, de-

pendiendo de la complejidad del asunto, la estrategia procesal de las partes y el cúmulo

de trabajo de los tribunales. Normalmente, cuando se intentan múltiples apelaciones

procesales el tiempo se prolonga.

4.3. Medidas provisionales precautorias

Resulta importante señalar que conforme al Derecho mexicano las medidas precautorias

se encuentran limitadas a aquellas previstas en la ley, consistentes en el embargo provisio-

nal de bienes y el arraigo de personas, por lo que ningún otro tipo de medida provisional

es reconocida legalmente.

Excepcionalmente, en materia mercantil el juez podrá suspender la ejecución de las reso-

luciones tomadas en las asambleas generales, siempre que los accionistas que representen

33 por ciento del capital social se opongan judicialmente y otorguen una fianza suficiente

para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad por la ineje-

cución de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declarare fundada la oposición.

En términos generales, para que un juez mexicano pueda ordenar la práctica de me-

didas precautorias resulta necesario que la persona que la solicite demuestre su derecho

para solicitarla y la necesidad de la medida.

El derecho para solicitar la medida provisional una vez iniciado un procedimiento ju-

dicial se acredita ante el juez con la simple existencia de la acción intentada contra la per-

sona respecto de la cual se solicita la medida precautoria. Asimismo, se requiere que se

presente garantía para responder de los daños y perjuicios que se causen con la medida.

En cuanto a la necesidad de la medida, se refiere a que existan razones suficientes pa-

ra que se justifique la medida precautoria. En este sentido, tanto el artículo 1168 del Có-

digo de Comercio como los precedentes de los tribunales mexicanos han establecido como

razones válidas las siguientes:

3 5 0

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


a) Cuando exista temor fundado de que se ausente y oculte la persona contra quien

vaya a presentarse o se haya presentado una demanda;

b) Cuando exista un temor fundado de que se oculten o dilapiden los bienes sobre los

cuales debe ejercitarse una acción real;

c) Cuando exista un temor fundado de que el deudor, tratándose de acciones perso-

nales, oculte o enajene los únicos bienes que posee y sobre los cuales se haya soli-

citado la aplicación de la medida.

4.4. Juicio ordinario civil

Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la

ley o a su interpretación jurídica, o de acuerdo con los principios generales de derecho.

El Código Civil rige a todas las personas que se encuentren en México, así como los ac-

tos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas

leyes, salvo lo previsto en tratados y convenciones de que sea parte nuestro país.

La sustanciación del juicio ordinario civil se rige por las disposiciones del código de

procedimientos civiles, ya sea local o federal, según su ámbito de aplicación, en los cua-

les se establece fundamentalmente lo siguiente:

4.4.1. Inicio del procedimiento

El inicio del procedimiento tiene lugar con la presentación de la demanda ante la oficia-

lía de partes común del juzgado competente. La competencia del juzgado se determina

tomando en cuenta la materia, cuantía, grado, territorio y, en general, las características

especiales del asunto en controversia.

El juicio ordinario civil puede tramitarse ante los juzgados locales o federales, de-

pendiendo del asunto que sea controvertido. Generalmente, cuando se trata de mate-

rias en las que se involucre el cumplimiento y la aplicación de leyes federales o de

tratados internacionales o cuando la Federación sea parte, se deberá tramitar ante tri-

bunales federales.

La competencia por cuantía de los jueces de lo civil se actualiza cuando se controvier-

ten asuntos sobre la propiedad o demás derechos reales sobre inmuebles, siempre que

el valor de éstos sea mayor de 60 mil pesos, o bien, cuando se trate de negocios de ju-

risdicción contenciosa, común y concurrente, cuya cuantía exceda de 20 mil pesos. Es-

tas cantidades se ajustan anualmente.

La competencia por materia de dichos jueces se divide en función de la naturaleza sus-

tantiva del asunto. Así, existen jueces especializados en materia familiar, arrendamiento

inmobiliario, concursal (quiebras), etcétera.

Presentada la demanda se otorga un plazo al demandado para dar contestación. Segui-

damente el juez señala fecha y hora para la celebración de una audiencia previa de con-

3 5 1

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


ciliación dentro de los 10 días siguientes. En caso de que a raíz de dicha audiencia no se

haya terminado el juicio por convenio a más tardar el día siguiente, entonces el juez abri-

rá el juicio al periodo de ofrecimiento de pruebas, que es de 10 días naturales.

4.4.2. Pruebas

Para conocer la verdad de los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cual-

quier persona, sea parte o tercero, sin más limitación que la de que las pruebas no estén

prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral.

Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del nego-

cio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea condu-

cente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados.

Las pruebas deben prepararse con toda oportunidad para poder ofrecerse en la au-

diencia. Concluida la recepción de las pruebas, el tribunal dispondrá que las partes ale-

guen por sí o por sus abogados o apoderados. Esta etapa se denomina de alegatos y las

partes pueden presentar sus conclusiones por escrito.

4.4.3. Sentencia

Concluida la etapa probatoria y de alegatos el juzgador procede a dictar sentencia. Ésta se

dicta por escrito y contiene una breve descripción de los hechos, así como la opinión y las

consideraciones hechas valer por el juez y en las cuales apoya su decisión y su resolución.

4.4.4. Procedimiento de ejecución de sentencia

La sentencia que haya causado ejecutoria, o cuya ejecución deba llevarse adelante por

estar otorgada ya la fianza correspondiente, se hará por el juez que hubiere conocido del

negocio de primera instancia. Todos los gastos y costas que se originen en la ejecución

de la sentencia serán a cargo del que fue condenado en ella.

4.5. Juicios mercantiles

Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que

se deriven de actos comerciales. Asimismo, cuando alguna de las partes sea comercian-

te (incluidas todas las sociedades mercantiles), la regulación que corresponde aplicar es

aquella relativa a los actos de comercio, contemplada en la legislación mercantil y regu-

lada en el Código de Comercio. Se considera que una persona es comerciante cuando rea-

liza alguna operación de comercio.

Ahora bien, la legislación mercantil prevé en el Código de Comercio tres tipos de juicios

mercantiles: los ejecutivos, los especiales y los ordinarios. El procedimiento ejecutivo tie-

ne lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución (tales

como los pagarés, reconocimientos de adeudos, etcétera); el procedimiento especial, cuan-

3 5 2

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


do exista un tratamiento especifico destinado a un supuesto concreto en las leyes mercan-

tiles, y el juicio ordinario, cuando no se recae en alguno de los anteriores supuestos.

El procedimiento ordinario sigue prácticamente los lineamientos expuestos en el inci-

so relativo al juicio civil, con algunas diferencias en cuanto a los plazos. Por el contra-

rio, el juicio ejecutivo mercantil difiere de este último ya que se necesita un título que

lleve aparejada ejecución. El actor debe presentar su demanda acompañada del título

ejecutivo; seguidamente el juzgador proveerá un auto, con efectos de mandamiento en

forma, para que el deudor sea requerido de pago. En caso de que el deudor no pague se

le embargan bienes suficientes para cubrir la deuda, los gastos y las costas, poniéndolos

bajo la responsabilidad del acreedor.

La distinción con el juicio ordinario radica en que en el juicio ejecutivo primero se rea-

liza el embargo y posteriormente se emplaza al deudor para que en persona ocurra a ha-

cer el pago o a oponer excepciones y defensa. Posteriormente el juicio se sigue conforme

a los trámites del juicio ordinario.

El Código de Comercio otorga al particular capacidad para convenir libremente y con

apego a dicho ordenamiento el procedimiento mercantil que se adecue a sus intereses,

pudiendo elegir entre un procedimiento convencional ante tribunales o uno arbitral.

4.6. Costos del litigio

Tanto en materia civil como mercantil no se cobran costas por los actos judiciales, aun

cuando se actuare con testigos de asistencia o se practicasen diligencias fuera del lugar del

juicio. Cada parte es responsable de los gastos y costas que originen las diligencias que pro-

mueva. El pago de los gastos será a cargo del que faltare al cumplimiento de la obligación.

El pago de honorarios de abogados normalmente se establece con base en un porcentaje

sobre el monto en disputa o al que pueda recuperarse. Dicho porcentaje resulta de un acuer-

do entre el abogado y su cliente y se calcula tomando en consideración las características es-

pecíficas del caso, el grado de complejidad del asunto, la capacidad del cliente para pagar y

la reputación del abogado que lleva el caso. La mayoría de las veces se negocia al respecto.

Finalmente, cabe señalar que en los códigos procesales federales y locales se prevé que

la parte perdedora será responsable de pagar las costas (gastos de abogados) de la con-

traparte conforme a determinadas tarifas o cuotas establecidas.

4.7. Recurso de apelación

El recurso de apelación tanto en materia mercantil como civil tiene por objeto que el su-

perior confirme, revoque o modifique la resolución del inferior. Pueden apelar: el liti-

gante si creyere haber recibido algún agravio, los terceros que hayan salido al juicio y los

demás interesados a quienes perjudique la resolución judicial.

3 5 3

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


El recurso de apelación debe interponerse por escrito ante el juez que pronunció la re-

solución impugnada para que éste dé vista a la contraparte. Seguidamente, se remite el

expediente al órgano superior, consistente en una sala integrada por magistrados que re-

visa y resuelve la apelación. Las partes sólo podrán ofrecer pruebas; cuando hubieren

ocurrido hechos supervenientes, hay también una etapa de alegatos y audiencia. El pro-

cedimiento de la apelación concluye cuando se cita a las partes para oír sentencia.

4.8. Juicio de amparo

4.8.1. Generalidades

El juicio de amparo se encuentra previsto en la Constitución y tiene por objeto resolver

controversias que se susciten por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías

individuales contenidas en la Carta Magna.

Entre los actos de autoridad en contra de los cuales puede interponerse el amparo se

encuentran las sentencias definitivas y las resoluciones que pongan fin al juicio cuando

exista una violación que se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma.

El juicio de amparo en contra de sentencias definitivas dictadas en materia civil o

mercantil se tramita ante los tribunales colegiados y se sigue siempre a instancia de

parte agraviada. La sentencia se ocupa de individuos particulares y se limita a ampa-

rarlos y protegerlos en el caso especial, sin hacer una declaración general respecto de

la ley o del acto que la motivare. Como regla general, antes de acceder al juicio de am-

paro deberán agotarse todos los recursos ordinarios previstos en la ley de la materia

controvertida.

El juicio se lleva a cabo mediante un escrito inicial de demanda. Seguidamente se da

un término a la autoridad para que realice manifestaciones en relación con los actos que

de ella se reclaman, se ofrecen pruebas, se formulan alegatos y finalmente se celebra la

audiencia final, con posterioridad a la cual se dicta sentencia.

4.8.2. Suspensión del acto reclamado

En el juicio de amparo puede ordenarse la suspensión del acto reclamado, la cual tiene

por objeto principal mantener viva la materia del amparo, impidiendo que el acto que

se trata de combatir llegue a consumarse irreparablemente antes de que el juicio de am-

paro se haya resuelto en definitiva.

Puede solicitarse de oficio o a petición de parte y se tramita en un expediente separa-

do del principal. Se presenta de oficio en los casos que no admiten demora alguna, cuan-

do de no ordenarse la suspensión se podrían ocasionar daños de imposible reparación

al gobernado. Se decreta en el mismo auto en el que se admite la demanda, ya sea con-

cediéndola o negándola. Su efecto temporal dura hasta que se resuelva el juicio.

También existe la posibilidad de que a petición de parte el gobernado solicite la sus-

3 5 4

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


pensión de los actos que le ocasionan un perjuicio de difícil reparación, ya sea en el

escrito inicial de demanda o posteriormente antes de la ejecución del acto reclamado.

El juez de distrito deberá decidir acerca de la suspensión de forma provisional, cuidan-

do que no se ocasione un perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de

orden público. Después fijará la fecha de la audiencia incidental en la que analizará la cer-

teza o inexistencia de los actos reclamados y resolverá acerca de la suspensión definitiva.

Adicionalmente, el juez podrá solicitar al gobernado que otorgue una garantía (fianza,

hipoteca, prenda y deposito en dinero) de así estimarlo necesario.

4.8.3. Recursos y ejecución de sentencia

La sentencia dictada en un juicio de amparo puede recurrirse de manera excepcional

cuando se haya alegado en primera instancia la inconstitucionalidad de algún artículo

del Código de Comercio o del Código Civil. Dicho recurso será conocido por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación si es que aún no existe jurisprudencia definida respecto a

la inconstitucionalidad alegada.

Posteriormente, debido a que la sentencia que se emite es definitiva y constituye cosa

juzgada, se envía al juzgado civil que conoció originalmente de la controversia para su

ejecución.

La ejecución, cuando se trata de sentencias dictadas en materias civiles o mercantiles,

consiste generalmente en ordenar al juez que conoció del asunto o Sala de Apelación que

restituya al particular en su garantía violada a través de una nueva sentencia o de la re-

posición de diversos actos procesales.

4.8.4. Gastos y costas

En el juicio de amparo no pueden reclamarse gastos ni costas debido a que la litis es dis-

tinta de los juicios antes expuestos. En los juicios de amparo la parte afectada es siem-

pre el gobernado y el Estado es siempre la contraparte. En este sentido, en México no se

considera que el Estado incurre en responsabilidad patrimonial por el sólo hecho de que

sus sentencias o resoluciones se declaren ilegales.

5. Arbitraje nacional e internacional

5.1. Generalidades

En México, a la par de los procedimientos ante los tribunales estatales, está permitido y

ampliamente desarrollado el arbitraje como medio alternativo para que los particulares

resuelvan las controversias que se presenten entre ellos. Sin embargo, las controversias

entre los particulares que pueden ser sujetas a arbitraje se encuentran acotadas, puesto

que no son arbitrables las que se refieran a:

3 5 5

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


a) Responsabilidad penal;

b) Materia agraria;

c) Familiar y estado civil de las personas;

d) Quiebras y concursos mercantiles;

e) Conflictos laborales;1

f) Recursos territoriales y de aguas dentro de territorio mexicano;

g) Recursos situados dentro de la zona económica exclusiva en el mar.

En conclusión, cuando se trate de conflictos relacionados con cuestiones de Derecho

privado en materia civil y mercantil, éstos pueden ser sometidos al arbitraje, mientras

que si se trata de cuestiones de derechos irrenunciables, no se puede acceder a este me-

dio de solución de controversias.

En México, la facultad para legislar en materia comercial corresponde al gobierno fe-

deral y se reserva la materia civil a los estados de la República. En este sentido, el Con-

greso Federal ha expedido leyes en materia comercial que incluyen reglas de arbitraje y

los congresos estatales han emitido, dentro de su ámbito de competencia, reglas arbitra-

les que incluyen en los códigos de procedimientos civiles locales.

Si bien no existe un artículo que defina cuándo una controversia es de naturaleza ci-

vil, la misma se puede definir por exclusión de las mercantiles. De este modo, habrá un

arbitraje civil cuando la controversia no se refiera a un acto de comercio o a una relación

en la cual una de las partes sea un comerciante (o sociedad mercantil).

Tanto en materia civil como mercantil los arbitrajes se pueden presentar en un ámbi-

to local o internacional, si bien el arbitraje civil internacional es prácticamente inexisten-

te e incluso en el ámbito nacional su aplicación resulta muy reducida. En este sentido

podemos afirmar que prácticamente todas las controversias entre particulares que tienen

un contenido económico significativo son de naturaleza mercantil, razón por la cual el

arbitraje civil raramente se aplica. Adicionalmente, como ya se señaló, en materia civil

existe una restricción para comprometer en árbitros los asuntos relacionados con el de-

recho de recibir alimentos, los divorcios, las acciones de nulidad de matrimonio y, en ge-

neral, los concernientes al estado civil de las personas.

El arbitraje comercial es internacional cuando las partes, en el momento de la celebra-

ción del acuerdo arbitral, tengan sus establecimientos en países diferentes, o bien, cuando

el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el

lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha esté situado fuera del

país en el que las partes tienen su establecimiento. Por exclusión, cuando no se está en pre-

sencia de ninguno de estos puntos de contacto extranjeros, el arbitraje será nacional.

3 5 6

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I

__________1 Aún cuando en los últimos tiempos existe una tendencia que pretende incluir las disputas laborales indivi-

duales entre las materias que pueden ser sujetas a arbitraje.


Adicionalmente, por lo que se refiere a la regulación jurídica del arbitraje comercial in-

ternacional vigente en nuestro país, se puede ubicar en diversos instrumentos jurídicos,

tanto nacionales como internacionales. Las tres fuentes básicas del Derecho del arbitra-

je en México son (a) el derecho internacional, (b) el derecho interno y (c) las reglas de

la Ius Mercatorum.

El derecho internacional vigente en México contempla fundamentalmente los ordena-

mientos siguientes: (a) la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sen-

tencias Arbitrales Extranjeras, reconocida como la Convención de Nueva York, y (b) la

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, a la que también se

le denomina Convención de Panamá.

La segunda fuente que nos ocupa, la regulación legislativa interna en México sobre el

arbitraje comercial internacional (y aplicable también al nacional), es el Código de Comer-

cio, cuyo capítulo IV está plenamente dedicado al procedimiento arbitral y en el que se

incorporó con mínimas modificaciones la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Uni-

das para el Comercio Internacional.

Aunado a los ordenamientos internacionales y nacionales legislados como tercera fuen-

te del Derecho arbitral, en México existen las normas de costumbre internacional creadas

por los usos y costumbres de los comerciantes.

5.2. Instituciones de arbitraje

El Código de Comercio reconoce y autoriza tanto el denominado arbitraje ad-hoc como el

institucional, dando a las partes la plena libertad de pactar las reglas procesales que ellas

estimen convenientes. En este orden de ideas es importante identificar las principales

instituciones que se encargan de administrar el arbitraje tanto nacional como internacio-

nal en México:

a) Comisión de Arbitraje y Mediación de la Cámara Nacional de Comercio (CANACO).

El objetivo principal de esta comisión es proporcionar reglas propias para solucio-

nar las controversias sometidas al arbitraje tanto nacional como internacional, sin

fines de lucro. La mayoría de los casos que se llevan ante la CANACO son naciona-

les. En adición a lo anterior, la CANACO también administra los arbitrajes cuyos pro-

cedimientos se realicen de conformidad con las reglas de arbitraje del Centro de

Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA) y las de la Convención

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIACI). Se ubica en Paseo

de la Reforma nº 42, Colonia Centro, C.P. 06048, México, Distrito Federal;

b) Centro de Arbitraje de México (CAM). Es una institución privada cuya misión es ad-

ministrar arbitrajes comerciales. Las reglas del arbitraje y la estructura del Centro se

encuentran inspiradas por las reglas de la Cámara Internacional de Comercio (CIC).

El CAM se encarga de ofrecer servicios tales como la elección de árbitros, expertos y

3 5 7

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


miembros de paneles para la solución de controversias; la administración de proce-

dimientos; además, presta consultas en la redacción de cláusulas arbitrales y pro-

porciona información relacionada con el arbitraje comercial. Las oficinas del CAM se

encuentran ubicadas en el edificio del World Trade Center, Montecito nº 38, piso 14,

oficina 38, Colonia Nápoles, México, Distrito Federal, 03810;

c) Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Es

una institución sin fines de lucro cuyo objetivo principal es promover el arbitraje

comercial internacional en el ámbito empresarial. La Corte Internacional de Arbi-

traje de la CCI tiene sus oficinas principales en París, Francia. Sin embargo, la CCI

cuenta con capítulos (sedes) locales en diversos países. En México el capítulo fue

establecido formalmente desde 1985 y también tiene sus oficinas en el edificio del

World Trade Center, piso 14, oficina 20. Si bien el capítulo mexicano se encarga de

la promoción y difusión del arbitraje, es la Secretaría de la CCI con sede en París la

que se dedica a administrar los arbitrajes internacionales. Tiene un gran reconoci-

miento en el foro legal mexicano, al grado de ser la institución con mayor núme-

ro de arbitrajes internacionales en el país;

d) Asociación Americana de Arbitraje (AAA). Fundada en 1926 por dos organismos: la

Arbitration Society of America y la Arbitration Foundation, actualmente tiene su sede

en Nueva York y cuenta con oficinas regionales. Pueden acudir comerciantes cuya

actividad gira alrededor de la economía de Estados Unidos de América. Original-

mente fue creada para la resolución de conflictos internos y ha dictado reglas adi-

cionales, administradas por el Centro Internacional de Resolución de Disputas

(ICDR), para resolver conflictos privados en el ámbito internacional;

e) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIACI). Se

fundó en 1919 a raíz de la Convención de Panamá y tiene competencia en el he-

misferio occidental. Su reglamento es parecido al de la Comisión de la Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y funciona con secciones

nacionales en México a través de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de

México (CANACO). Tiene su sede en Colombia y en Washington, en la Organización

de Estados Americanos (OEA). Regula controversias del Tratado del Área de Libre

Comercio de las Américas (ALCA).

5.3. Acuerdo arbitral y cláusula compromisoria

El Código de Comercio define el acuerdo de arbitraje como el acuerdo por el que las par-

tes deciden someter al arbitraje controversias que surjan entre ellas respecto de una de-

terminada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá

adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien la for-

ma de un acuerdo independiente.

3 5 8

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


Por lo general, la cláusula compromisoria se incluye en el contrato y evidentemente se

acuerda antes de que se suscite una controversia. El compromiso arbitral es en sí mismo

un contrato mediante el cual se especifican, entre otras circunstancias, en forma clara y

precisa, el alcance de las disputas presentes o futuras; comprenderá los nombres de las

partes, el árbitro, las facultades otorgadas al mismo, la legislación aplicable, las reglas

procesales y las facultades para decidir en derecho o en equidad.

De conformidad con los lineamientos de la Convención de Nueva York y de la Ley Mo-

delo, el Código de Comercio establece que para reconocer la validez del acuerdo de arbi-

traje éste deberá constar por escrito y consignarse en documento firmado por las partes

o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de comunica-

ción que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y

contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser

negada por la otra.

Debido a que el acuerdo arbitral se considera un contrato independiente, como tal de-

be cumplir los requerimientos básicos de existencia y de validez a los cuales están suje-

tos todos los contratos, de conformidad con la legislación mexicana. Los elementos de

existencia son los siguientes:

a) El objeto del contrato, el cual debe hacer referencia a que las partes desean some-

ter disputas presentes o futuras al arbitraje;

b) El consentimiento: las partes deben manifestar su voluntad para someter al arbi-

traje controversias presentes o futuras;

c) Formalidad, consistente en que debe hacerse constar por escrito el acuerdo arbitral,

por lo que para acceder al arbitraje no es suficiente un acuerdo oral entre las partes.

Los elementos de validez son los siguientes:

a) La finalidad del contrato debe ser legal y la materia debe ser arbitrable;

b) El consentimiento debe otorgarse sin vicios de la voluntad, tales como error, dolo,

mala fe, violencia o lesión;

c) Las partes deben estar en plena capacidad de ejercicio para suscribir el acuerdo ar-

bitral.

A mayor abundamiento, el acuerdo arbitral, aun cuando se encuentre en una cláusu-

la de un contrato, se considera como un acuerdo independiente. En el supuesto de que

se declarase el contrato nulo o inexistente, ello no implicaría necesariamente que el

acuerdo arbitral también lo fuese.

El Código de Comercio ha establecido como regla general que los jueces mexicanos se

encuentran obligados a referir a las partes al arbitraje cuando una controversia que sea

sometida a su jurisdicción verse sobre una materia que haya sido sometida a un acuer-

do arbitral por las partes en conflicto. Además, el juzgador deberá verificar que el asun-

3 5 9

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


to no se refiera a una medida precautoria solicitada por los árbitros, al carecer los mis-

mos de facultades para otorgarla.

En adición a lo expuesto el juez puede hacer uso de una facultad discrecional para

conservar el asunto, o bien para remitirlo al tribunal arbitral cuando tenga elementos su-

ficientes para probar que una cláusula arbitral sea nula, para que este último decida so-

bre dicha validez.

5.4. El Tribunal arbitral

El árbitro deberá contar con capacidad para ejercer las funciones que le sean encomen-

dadas en el caso especifico por las partes. Asimismo, en el momento de su nombramien-

to y durante todas las actuaciones arbitrales deberá revelar las circunstancias que puedan

dar lugar a dudas acerca de su imparcialidad o independencia.

Las partes podrán nombrar directamente al árbitro o éste podrá ser designado por una

institución arbitral, un juez o una tercera persona establecida por las partes, lo anterior

dependiendo del acuerdo arbitral. Asimismo, las partes libremente podrán convenir el

procedimiento para designar a los árbitros, ya sea incorporando las reglas de arbitraje

institucional o mediante un procedimiento ad hoc establecido en el acuerdo arbitral.

El Código de Comercio establece que las partes pueden designar libremente el número de

árbitros y si no existe un acuerdo se nombrará un solo árbitro. En el caso de que no se ha-

ya establecido dicho procedimiento y las partes no logren ponerse de acuerdo sobre la de-

signación del arbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el juez.

Igualmente, a falta de acuerdo entre las partes y si en la cláusula compromisoria o

compromiso arbitral se pactó que la controversia sería resuelta por un tribunal arbitral

de tres miembros, el Código de Comercio dispone que cada parte nombrará un árbitro y

éstos a su vez al tercero. En caso de que una parte no nombrara al árbitro dentro de los

30 días siguientes del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si

los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercero dentro de los 30 días

siguientes contados a partir de sus nombramientos, la designación será hecha, a petición

de cualquiera de las partes, por el juez.

Aunado a lo anterior, las partes pueden acordar libremente el procedimiento de recusa-

ción de los árbitros. A falta de acuerdo o silencio de parte de las reglas de arbitraje pactadas,

cuando se trate de un arbitraje institucional la parte que desee recusar a un árbitro enviará

al tribunal arbitral, dentro de los 15 días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del

nombramiento del árbitro o de las circunstancias que den lugar a dudas respecto de su im-

parcialidad, un escrito en el que se expongan los motivos para la recusación. El tribunal ar-

bitral decidirá sobre dicha recusación y si no prospera esta acción, la parte recusante podrá

pedir al juez, dentro de los 30 días siguientes de notificada la decisión por la que se recha-

za la recusación, que resuelva sobre su procedencia, decisión que será inapelable.

3 6 0

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


Cuando un árbitro se vea impedido para ejercer sus funciones o por otros motivos no

las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo ya sea por renuncia o por re-

moción. Seguidamente se procederá al nombramiento de un sustituto conforme al mis-

mo procedimiento por el que se designó al árbitro que se ha de sustituir.

El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso

sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. La ex-

cepción de incompetencia de un tribunal deberá oponerse a más tardar en el momento

de presentar la contestación a la demanda. El tribunal arbitral puede resolver esta cues-

tión desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto.

Si antes de emitir laudo sobre el fondo el tribunal arbitral se declara competente, cual-

quiera de las partes dentro de 30 días de la notificación de dicha decisión podrá solici-

tar al juez que resuelva en definitiva y de manera inapelable. Sin embargo, dicha

solicitud de incompetencia no suspenderá el procedimiento arbitral, por lo que el tribu-

nal arbitral podrá proseguir con sus actuaciones.

5.5. Lugar del arbitraje

El Código de Comercio dispone que las partes pueden determinar libremente el lugar del

arbitraje. En caso de que las partes no lo decidan, el tribunal podrá designar el lugar. En

todo caso, si no existe disposición expresa al respecto, el tribunal tiene la libertad para

reunirse y conducir el procedimiento en cualquier lugar que elija.

5.6. Ley aplicable al arbitraje

Las partes tienen la facultad para elegir libremente la ley aplicable al fondo del litigio, y

normalmente escogerán el derecho sustancial que tenga relación con el domicilio de las

partes y el objeto o la naturaleza del contrato. Si las partes no indican la ley que debe re-

gir el fondo del litigio, entonces el tribunal arbitral, tomando en cuenta las característi-

cas y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable.

5.7. Procedimiento arbitral

En primer lugar, en el procedimiento arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y

darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Las partes tie-

nen libertad para determinar el procedimiento que se aplicará a su arbitraje; a falta de

acuerdo, como ya se señaló, el tribunal podrá dirigir el arbitraje del modo que conside-

re apropiado, siguiendo los lineamientos establecidos en el Código de Comercio. De esta

manera, en un arbitraje ad hoc, si las partes no han elegido el procedimiento arbitral, el

tribunal podrá determinarlo según considere pertinente. Por otro lado, en el arbitraje

3 6 1

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


institucional el tribunal debe seguir las reglas de procedimiento establecidas por la ins-

titución ante la cual se lleve a cabo el arbitraje.

Las partes podrán pactar libremente el idioma que haya de utilizarse en las actuacio-

nes arbitrales, el cual será aplicable a todos los escritos de las partes, a todas las audien-

cias y a cualquier laudo, decisión o comunicación emitida por el tribunal. A falta de tal

acuerdo, el tribunal determinará los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones.

Las actuaciones arbitrales respecto a una determinada controversia se iniciarán en la fecha

en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia al arbitraje.

Los lineamientos en relación con el procedimiento arbitral son los siguientes:

a) Dentro del plazo convenido por las partes o por el tribunal, el actor deberá expre-

sar los hechos en que funda la demanda, los puntos controvertidos y las prestacio-

nes que reclama. El demandado deberá referirse a todo lo planteado en la

demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa al respecto;

b) Salvo acuerdo en contrario de las partes, éstas podrán modificar o ampliar su de-

manda o contestación a menos que el tribunal arbitral considere improcedente la

alteración de que se trate en razón de la demora con que se haya hecho;

c) Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando el demandado no presente su

contestación en el plazo fijado por las partes o por el tribunal arbitral, éste conti-

nuará las actuaciones sin que esa omisión se considere por sí misma como una

aceptación de lo alegado por el actor;

d) Las partes pueden establecer reglas específicas en relación con la presentación y el

desahogo de las pruebas durante el procedimiento. En caso de que las partes no lo

hayan acordado, el tribunal arbitral puede decidir libremente si admite las pruebas

y los criterios de valoración de las mismas, según considere apropiado;

e) Salvo acuerdo en contrario, las partes podrán formular alegatos e incluir en los mis-

mos todos los documentos que consideren pertinentes con que cuenten, o harán re-

ferencia a los documentos o las pruebas que vayan a presentar posteriormente;

f) De todas las declaraciones, documentos probatorios, peritajes o demás información

que una de las partes suministre, el tribunal arbitral dará traslado a la otra parte;

g) El tribunal arbitral tiene la autoridad, a menos que las partes no se lo permitan, para

nombrar a expertos en el tema de que se trate a fin de que proporcionen su opinión,

y para requerir a las partes que nombren expertos que ofrezcan toda la información

relevante, documentos o mercancía necesaria. Además, el tribunal por sí mismo o por

solicitud de alguna de las partes puede requerir al experto para que comparezca a las

audiencias, y las partes podrán interrogarlo sobre los puntos controvertidos;

h) Salvo acuerdo en contrario, el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse au-

diencias para la presentación de pruebas o de alegatos orales, o si las actuaciones

se sustanciaran sobre la base de documentos y demás pruebas. Si las partes no hu-

biesen acordado la no celebración de audiencias, el tribunal celebrará dichas au-

3 6 2

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


diencias en la fase apropiada de las actuaciones a petición de una de las partes, sal-

vo acuerdo en contrario. En todo caso deberá notificarse a las partes con suficien-

te antelación la celebración de las audiencias y las reuniones del tribunal para

examinar mercancías u otros bienes o documentos;

i) Por último, es importante señalar que el tribunal arbitral o cualquiera de las par-

tes con la aprobación de éste, podrá solicitar el auxilio de un juez para el desaho-

go de pruebas.

5.8. Medidas provisionales precautorias

Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje, las partes podrán, con anterioridad a las ac-

tuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas

cautelares provisionales.

Para que un juez mexicano pueda ordenar la práctica de medidas precautorias resulta

necesario que la persona que la solicite demuestre su derecho para solicitarla y la nece-

sidad de la medida.

En relación con la existencia del derecho para solicitar la medida, el solicitante debe

acreditar únicamente la apariencia de contar con un derecho sustantivo qué ejercitar en

contra de la otra parte, sin que sea necesario acreditar plenamente su validez y existen-

cia, pues eso será materia del procedimiento arbitral.

La necesidad de la medida, como ya se señaló al tratar sobre los juicios civiles y mer-

cantiles, se acredita:

a) Cuando exista temor fundado de que se ausente y oculte la persona contra quien

vaya a presentarse o se haya presentado una demanda;

b) Cuando exista un temor fundado de que se oculten o dilapiden los bienes sobre

los cuales debe ejercitarse una acción real;

c) Cuando exista un temor fundado de que el deudor, tratándose de acciones perso-

nales, oculte o enajene los únicos bienes que posee y sobre los cuales se haya soli-

citado la aplicación de la medida.

En relación con la solicitud de medidas provisionales o precautorias, cabe mencionar

que cuando se requiera la intervención judicial será competente para conocer el juez de

primera instancia federal o del orden común del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.

Independientemente de todo lo anterior, se prevé que el propio tribunal arbitral podrá,

una vez constituido e iniciado el arbitraje y a petición de una de las partes, ordenar la

adopción de las providencias precautorias necesarias respecto del objeto del litigio. Asi-

mismo, podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía suficiente en relación con

esa medida. La garantía podrá consistir en fianza y deberá garantizar los daños y perjui-

cios que se causen al demandado; su monto lo fijará discrecionalmente el juez.

3 6 3

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


En lo que toca a las providencias precautorias adoptadas por el tribunal arbitral, se en-

cuentra sujeto a debate si éste puede ordenar providencias distintas de las previstas li-

mitativamente en la Ley Mexicana para los Tribunales Judiciales o si cuenta con mayor

discrecionalidad al respecto.

5.9. Laudo arbitral

Las actuaciones del tribunal arbitral terminarán por laudo definitivo:

a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado justificadamente solicite

que el litigio se resuelva en definitiva;

b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones;

c) El tribunal compruebe que la prosecución de las actuaciones resulta innecesaria o

imposible.

El laudo arbitral debe otorgarse por escrito y firmarse por todos los árbitros, o bien

por su mayoría. Asimismo, la decisión deberá incluir la fecha de emisión y el lugar del

arbitraje. Después de dictado el laudo, el tribunal deberá notificar a cada una de las par-

tes mediante la entrega de una copia firmada por los árbitros.

El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho

elegidas por las partes. Si las partes no indicaran la ley que debe regir el fondo del

litigio el tribunal arbitral, tomando en cuenta las características o conexiones del ca-

so, determinará el derecho aplicable y tendrá en cuenta los usos mercantiles relati-

vos al caso.

En caso de que el arbitraje haya sido resuelto conforme a derecho, la decisión arbi-

tral deberá estar motivada y fundada en principios legales, a menos que las partes ha-

yan acordado algo en contrario o a menos que la decisión contenga un convenio entre

las partes. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia só-

lo si las partes le han autorizado expresamente hacerlo. Dentro de los 30 días siguien-

tes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo,

cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral:

a) Que corrija el laudo: cualquier error de cálculo, de copia, tipográfico o de natura-

leza similar;

b) Si así lo acuerdan las partes, dé una interpretación sobre un punto o una parte con-

creta del laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado, efectuará la corrección

o dará la interpretación dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la solici-

tud, la cual formará parte del laudo;

c) Que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actua-

ciones arbitrales, pero omitidas en el laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justifi-

cado, dictará el laudo adicional dentro de 60 días.

3 6 4

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


En caso de que durante las actuaciones arbitrales las partes llegaren a una transacción

que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y si lo pi-

den ambas partes y el tribunal no se opone, hará constar la transacción en forma de lau-

do arbitral. Este laudo tendrá la misma naturaleza y efectos que cualquier otro dictado

sobre el fondo del litigio.

5.10. Costas del arbitraje

Se entiende por costas los honorarios del tribunal arbitral, los gastos de viaje y demás ex-

pensas realizadas por los árbitros; costo de la asesoría pericial o de cualquier otra asis-

tencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por

los testigos (siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral); costo de representa-

ción y asistencia legal de la parte vencedora si se reclamó dicho costo durante el proce-

dimiento arbitral y sólo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es

razonable, y honorarios y gastos de la institución que haya designado a los árbitros.

Las partes pueden libremente elegir las reglas relativas a las costas del arbitraje. A fal-

ta de acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral fijará en el laudo las costas en los tér-

minos que se exponen a continuación.

Los honorarios del tribunal arbitral serán de un monto razonable, teniendo en cuenta el

monto en disputa, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los árbitros y demás ca-

racterísticas pertinentes del caso. Se indicarán por separado los honorarios de cada árbitro

y los fijará el propio tribunal arbitral. Cuando una parte lo pida y el juez consienta en de-

sempeñar esta función, el tribunal arbitral fijará sus honorarios solamente tras consultar al

juez, el cual podrá hacer al tribunal las observaciones que considere apropiadas al respecto.

Las costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida; sin embargo, el tribunal ar-

bitral podrá prorratear las costas entre las partes si decide que el prorrateo es razona-

ble, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

El tribunal arbitral tomará en cuenta las circunstancias del caso para determinar el

costo de representación y de asistencia legal, que podrá pagar una de las partes o pro-

rratearlo entre las mismas. Esta decisión se hará constar en el texto de la orden de con-

clusión del procedimiento o en el laudo.

Constituido el tribunal, éste podrá requerir a cada una de las partes que deposite una

suma igual por concepto de anticipo de honorarios del tribunal arbitral, gastos de viaje

y demás expensas de los árbitros, y el costo de asesoría pericial o de cualquier otra asis-

tencia requerida por el tribunal. También en el curso de las actuaciones el tribunal po-

drá requerir depósitos adicionales de las partes.

Cuando una parte lo solicite y el juez consienta en desempeñar esa función, el tribu-

nal arbitral fijará el monto de los depósitos sólo después de consultar al juez, que podrá

formular al tribunal todas las observaciones que estime pertinentes.

3 6 5

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


Transcurridos 30 días desde la comunicación del requerimiento del tribunal arbitral y en

caso de que los depósitos solicitados no se hayan abonado en su totalidad, el tribunal infor-

mará de este hecho a las partes a fin de que cada una de ellas haga el pago requerido. Si

este pago no se efectúa, el tribunal podrá ordenar la suspensión o la conclusión del proce-

dimiento.

Una vez dictado el laudo, el tribunal entregará a las partes un estado de cuenta de los

depósitos recibidos y les reembolsará todo saldo no utilizado.

5.11. Nulidad del laudo

El laudo que se dicta por escrito es definitivo, inapelable y obligatorio para las partes,

quienes deben cumplirlo. Si alguna parte no cumple, se tiene que acudir a la instancia

judicial para su ejecución forzosa. Sin embargo, si la sede del arbitraje fue México se pre-

vé que los laudos arbitrales podrán ser anulados por un juez cuando la parte que inten-

ta la acción pruebe que:

a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje esté afectada por alguna incapacidad,

o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han some-

tido, o de la legislación mexicana;

b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuacio-

nes arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus de-

rechos;

c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o con-

tiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje;

d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al

acuerdo celebrado entre las partes; o

e) Cuando el juez compruebe que según la legislación mexicana el objeto de la con-

troversia no es susceptible de arbitraje o que el laudo es contrario al orden público.

La petición de nulidad debe formularse dentro de un plazo de tres meses contado a

partir de la fecha de la notificación del laudo. Seguidamente, el juez podrá suspender las

actuaciones de nulidad, cuando corresponda y así lo solicite una de las partes, por el pla-

zo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actua-

ciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio de éste elimine los

motivos para la petición de nulidad.

El procedimiento de nulidad se sustanciará de forma incidental. Conforme a dicho pro-

cedimiento, promovido el incidente el juez mandará dar traslado a las otras partes por el

término de tres días. Transcurrido el mencionado término, si las partes no promovieron

pruebas ni el tribunal las estimare necesarias, se citará para dentro de los tres días siguien-

tes a la audiencia de alegatos, la que se verificará ya sea que concurran o no las partes.

3 6 6

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


En caso de que las partes hayan aportado pruebas se abre un periodo probatorio de

10 días y acto seguido se celebra la audiencia. El tribunal dentro de los cinco días si-

guientes dictará su resolución, la cual no será objeto de recurso alguno.

6. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales

En México un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, será

reconocido como vinculante y después de la presentación de una petición por escrito al

juez, será ejecutado.

Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional, conocerá del

reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal o del or-

den común competente, del domicilio del ejecutado o el de la ubicación de los bienes.

La parte que invoque un laudo o pida su ejecución debe presentar el original del lau-

do debidamente autenticado o copia certificada del mismo y el original del acuerdo de

arbitraje. En caso de que el laudo o el acuerdo arbitral no estuviere redactado en idioma

español, la parte que lo invoca deberá presentar una traducción a este idioma de dichos

documentos, hecha por perito oficial.

En nuestro país sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo

arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la

cual se invoca el laudo pruebe ante el juez competente del país en que se pide el reco-

nocimiento o la ejecución que:

a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por incapacidad;

b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuacio-

nes arbitrales;

c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o con-

tiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje;

d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento no se ajustaron al acuerdo

celebrado entre las partes o a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o

e) El juez compruebe que según la legislación mexicana el objeto de la controversia

no es susceptible de arbitraje o la ejecución del laudo es contraria al orden públi-

co. Lo anterior en idénticos términos que las causales para invocar la nulidad del

laudo arbitral.

Adicionalmente a las causales antes mencionadas se puede denegar el reconocimiento

y la ejecución del laudo cuando éste no sea aún obligatorio para las partes o hubiere si-

do anulado o suspendido por el juez del país en que o conforme a cuyo derecho hubie-

re sido dictado ese laudo.

En este orden de ideas, los tribunales judiciales en México no podrán examinar ni de-

cidir sobre la justicia o injusticia del laudo, ni sobre las motivaciones o fundamentos de

3 6 7

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


hecho o de derecho en que se apoye, y se limitarán a examinar su autenticidad y a de-

cidir si debe o no ejecutarse conforme a lo previsto en el derecho nacional.

Por último, cabe mencionar que el procedimiento de reconocimiento y ejecución se

lleva a cabo incidentalmente en los mismos plazos explicados en relación con el proce-

dimiento de nulidad del laudo.

Independientemente de todo lo anterior, tanto la resolución que se dicte por el juez en

el procedimiento de nulidad como la que se dicte en el procedimiento de ejecución del

laudo, son susceptibles de ser impugnadas a través del juicio de amparo. Es importante

reiterar, en este sentido, que lo que se examinará en todo caso en el juicio de amparo se-

rá la resolución emitida por el juez ya sea con respecto a la nulidad o a la ejecución del

laudo, pero nunca el laudo dictado por el tribunal arbitral. En este aspecto, cabe señalar

que las partes no pueden invocar el procedimiento de amparo en contra del laudo, en vir-

tud de que el árbitro no es una autoridad estatal y, por tanto, no emite actos de autoridad

que puedan lesionar los derechos constitucionales de un particular.

La materia sobre la que versará el juicio de amparo estará primordialmente relaciona-

da con la violación al principio de legalidad. La litis, de este modo, comúnmente versa

sobre si el juez aplicó o no correctamente las causales de nulidad o de denegación del

reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. En consecuencia, el tribunal que co-

nozca del juicio de amparo deberá examinar que la resolución judicial que se combate

haya sido correctamente dictada e indicar, si así lo considera, que el juzgador apreció in-

debidamente las causales de nulidad o de reconocimiento del laudo. Se reitera que en

ningún momento se permite que el tribunal que conoce del amparo entre a revisar el

fondo del laudo.

7. Mediación

En México la mediación está reconocida como un mecanismo alternativo de solución de

controversias que permite la utilización de un medio distinto del proceso jurisdiccional,

con el propósito de que las partes lleguen a un arreglo que quede plasmado en un con-

venio de transacción.

Entre sus características distintivas destaca el que es un mecanismo consensual, que

requiere la expresión de la voluntad de todas las partes involucradas de someterse al mis-

mo. Además, permite a las partes intervenir en el proceso en un contexto de flexibilidad,

especialización y confidencialidad.

Supone la intervención de un tercero que únicamente facilita el diálogo, la comunica-

ción y el entendimiento entre las partes. La función del tercero consiste en ayudar a gene-

rar un ambiente propicio para la construcción de una solución y apoyar a las partes en la

redacción y el cumplimiento del acuerdo alcanzado. A diferencia del árbitro, el mediador

nunca impone una solución ni tiene la posibilidad de dar propuestas, como el conciliador.

3 6 8

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


La mediación puede ser privada o pública, dependiendo de si se lleva a cabo ante un

centro de mediación privado, o bien, si se conduce de conformidad con la regulación

proporcionada en el plano judicial.

7.1. Mediación privada

En relación con la mediación privada, las partes pueden pactar el someter la controver-

sia ante un mediador elegido ad hoc, o bien, pueden hacer referencia a un procedimien-

to de mediación institucional en el que se aplica un reglamento procesal previamente

redactado.

En ambas mediaciones, ad hoc e institucional, es conveniente establecer un plazo en el

cual, de no haber llegado a un acuerdo entre las partes por dicho medio, se acceda a otro

mecanismo de solución.

En la mediación institucional existen varios centros que cuentan con reglamentos de

mediación, tanto en el ámbito nacional y en el internacional, como los que se mencio-

nan a continuación:

a) En el plano nacional se destacan la CANACO y el Instituto Mexicano de Media-

ción;

b) En el internacional, en México también participan activamente en procedimien-

tos de mediación la CCI, de conformidad con las reglas de Solución Alternativa

de Controversias (Reglamento ADR) y la AAA a través de sus reglas específicas.

7.2. Mediación en sede judicial

Durante la última década el Poder Judicial en México ha impulsado iniciativas en los lla-

mados centros de Justicia Alternativa, los cuales comúnmente tienen su sede en el su-

premo tribunal judicial de cada entidad federativa.

Los centros de Justicia Alternativa han trabajado para crear una legislación de la ma-

teria, básicamente mediante reformas a la ley orgánica del poder judicial locales y la

creación de leyes de justicia alternativa con aplicación en el ámbito estatal. Esos cen-

tros regulan la mediación pública en cada estado, la constitución de los centros de me-

diación públicos, la certificación de mediadores por el tribunal superior de justicia del

estado, los lineamientos básicos de la mediación, y el ámbito material de aplicación

(civil, familiar y mercantil). Asimismo, regulan la creación de los centros de mediación

privada.

Las siguientes entidades federativas cuentan con centros de mediación pública: Quin-

tana Roo, Querétaro, Monterrey, Oaxaca, Baja California Sur, Sonora, Oaxaca, Guanajua-

to y Distrito Federal. Actualmente se encuentran en vías de establecer sistemas de

justicia alternativa en otras entidades federativas.

3 6 9

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


8. Conciliación

Adicionalmente, en México también es muy utilizada la conciliación. La conciliación se

diferencia de la mediación en que constituye un método alternativo de solución de con-

troversias en el cual el tercero puede proponer una solución, a diferencia de la media-

ción. En varias leyes mexicanas se prevé como mecanismo para solucionar controversias

de forma previa a la instancia judicial, con el objeto de evitar que los conflictos lleguen

a los tribunales judiciales. La conciliación, de este modo, se presenta básicamente en dos

instancias: la judicial y la administrativa.

En la instancia judicial la celebración de una audiencia conciliatoria se encuentra con-

templada como un paso previo dentro del procedimiento judicial, tanto en materia la-

boral como civil. En dicha audiencia conciliatoria se intentará avenir a las partes para

que lleguen a una solución pacífica de su controversia.

Por otra parte, en algunos conflictos en ciertas materias la ley mexicana promueve la

posibilidad de conciliar los intereses de las partes previo a un litigio judicial. Para ello, al-

gunas instancias administrativas se encuentran facultadas para actuar como conciliadoras.

A manera de ejemplo podemos mencionar la conciliación para controversias entre

proveedores y consumidores ante la Procuraduría Federal del Consumidor, la concilia-

ción entre médico y paciente en la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, y la conci-

liación que se realiza en la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los

Usuarios de Servicios Financieros.

9. Tratados de Libre Comercio

México tiene celebrados los siguientes tratados de Libre Comercio, entre otros:

a) Tratado de Libre Comercio con Colombia y Venezuela;

b) Tratado de Libre Comercio de América del Norte;

c) Tratado de Libre Comercio con Costa Rica;

d) Tratado de Libre Comercio con Israel;

e) Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea;

f) Tratado de Libre Comercio con Chile;

g) Acuerdo para el fortalecimiento de la Asociación Económica entre los Estados Uni-

dos Mexicanos y Japón.

En algunos de esos tratados se acordaron mecanismos de solución de controversias a

favor de los inversionistas y se les faculta para iniciar arbitrajes en materia de inversión

en contra del Estado que incumpla con las obligaciones asumidas en el tratado corres-

pondiente. A continuación se detallan los tratados de libre comercio celebrados por Mé-

xico que legitiman a los inversionistas a iniciar arbitrajes en materia de inversión.

3 7 0

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


9.1. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se firmó en diciembre de

1992 y entró en vigor en enero de 1994, con el objeto de eliminar obstáculos al comer-

cio entre los Estados contratantes. En su capítulo XI establece las normas aplicables a la

inversión extranjera en el territorio de los tres estados contratantes (Canadá, Estados

Unidos de América y México).

La inversión extranjera según el TLCAN se refiere tanto al inversionista como a la inver-

sión. En este sentido el tratado ha incluido todo tipo de inversiones que se llevan a ca-

bo en acciones y obligaciones; préstamos e instrumentos de deuda de mediano y largo

plazos o entre empresas filiales; propiedad tangible e intangible, incluidos derechos de

propiedad intelectual; franquicias y know-how, e intereses contractuales o derechos deri-

vados de los mismos.

La sección B del capítulo XI del TLCAN prevé un mecanismo de arbitraje supranacional

para resolver las controversias en materia de inversión entre un inversionista y un esta-

do parte del tratado. El mecanismo de arbitraje busca asegurar un trato igual entre in-

versionistas de las partes, según el principio de reciprocidad internacional, y asegurar un

debido proceso legal ante un tribunal imparcial.

9.1.1. Personalidad del inversionista para demandar

Puede acceder al mecanismo de solución de controversias previsto en el TLCAN el “inver-

sionista de una parte” del Tratado, término definido en éste como “una parte o una em-

presa de la misma, o un nacional o empresa de dicha parte, que pretende realizar, realiza

o ha realizado una inversión”.

9.1.2. Violaciones al TLCAN

El mecanismo de arbitraje previsto en el TLCAN tiene como finalidad dirimir las contro-

versias que se susciten por violaciones a obligaciones contenidas en éste, en especial las

contempladas en la sección A del capítulo XI, que establece los principios según los cua-

les debe regirse la inversión extranjera conforme a dicho Tratado.

Los principios antes mencionados señalan lineamientos en los ámbitos siguientes: ba-

se general de respeto a la inversión extranjera; trato a la inversión, trato nacional, trato

de nación más favorecida, y nivel mínimo de trato; apertura social; requisitos de desem-

peño; dirección empresarial y consejos de administración; así como transferencias y ex-

propiación y compensación.

9.1.3. Reglas de procedimiento

El inversionista, antes de acceder al arbitraje, debe intentar primero resolver la contro-

versia mediante la consulta y la negociación. Si éstas fracasan podrá someter la reclama-

3 7 1

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


ción al arbitraje, siempre que no hayan transcurrido más de tres años a partir de la fe-

cha en la cual tuvo conocimiento de la violación.

Aunado a lo anterior, para acceder al arbitraje el inversionista debe hacer una renun-

cia a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal judicial

o administrativo mexicano.

El arbitraje del TLCAN debe regularse por cualquiera de los siguientes reglamentos de ar-

bitraje: el Convenio del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión (CIADI),

las Reglas del Mecanismo Complementario del Centro Internacional para el Arreglo de Diferen-

cias de Inversión y las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-

cho Comercial Internacional (CNUDMI).

Cabe mencionar que México no es parte del Convenio del CIADI, razón por la cual de-

be sujetarse a las Reglas del Mecanismo Complementario o bien de la CNUDMI, al igual

que Canadá, ya que a la fecha sólo Estados Unidos de América es parte de dicho conve-

nio y ambas partes contendientes deben ser miembros para acceder al mismo.

En la práctica México ha accedido al mecanismo complementario del CIADI, tal como

aconteció al dictarse la primera decisión arbitral por un tribunal bajo el capítulo XI del TL-

CAN, la cual fue resuelta por un panel de árbitros constituido por Benjamín R. Civiletti, Claus

von Wobeser y Jan Paulsson, en el caso Robert Azinian vs. los Estados Unidos Mexicanos.

9.1.4. Integración del tribunal arbitral

El tribunal debe integrarse por tres árbitros. Cada una de las partes nombrará a uno y

ambas de común acuerdo nombrarán al tercero, quien será el presidente del tribunal.

En caso de que cualquiera de las partes no designe árbitro o de que las partes no lleguen

a un acuerdo en la designación del presidente del tribunal, el secretario general del CIADI

nombrará a dichos árbitros, eligiéndolos de la lista que debe mantener cada Estado parte.

9.1.5. Lugar del arbitraje

La ciudad donde tendrá lugar el procedimiento arbitral podrá ser acordada entre las par-

tes contendientes. En caso de que éstas no acuerden algo en contrario, el arbitraje se lle-

vará a cabo en territorio de alguna parte que sea signataria de la Convención de Nueva

York de 1958. Asimismo, son aplicables las reglas contenidas en el convenio o mecanis-

mo complementario del CIADI o en las Reglas de la CNUDMI.

9.1.6. Derecho aplicable al fondo de la controversia

El artículo 1131-1 del TLCAN establece que las controversias deberán decidirse de confor-

midad con dicho tratado y con las reglas aplicables del derecho internacional. En el ámbi-

to internacional podemos tomar como referencia las Reglas de Arbitraje del Convenio del

CIADI y de forma subsidiaria las decisiones de tribunales arbitrales. Lo anterior nos indica

que no será aplicable el derecho nacional de uno de los países miembros del Tratado.

3 7 2

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


9.1.7. Laudo

El laudo que dicte el tribunal será obligatorio sólo para las partes contendientes y úni-

camente respecto a ese caso concreto. Las partes deberán acatar sin demora el laudo.

En caso de que una parte, es decir, el gobierno de los Estados miembros del TLCAN, no

acate el laudo, el inversionista podrá requerir al gobierno de su país que solicite a la Co-

misión de Libre Comercio que se forme un panel arbitral y se inicie un procedimiento

entre los Estados parte del Tratado. Éste es un mecanismo derivado del TLCAN, en el cual

el gobierno del país del inversionista interviene para exigir el cumplimiento del laudo,

velando por el cumplimiento de las obligaciones del Tratado.

9.2. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos

y la República de Chile

Este Tratado entró en vigor el 1º de agosto de 1999 e incluye un capítulo (el 9) dedica-

do exclusivamente a la materia de inversión. Su ámbito de aplicación es entre los inver-

sionistas de los Estados parte, las inversiones de inversionistas de la otra parte realizadas

en territorio de la parte y todas las inversiones en el territorio parte.

En el citado capítulo se establece un mecanismo para la solución de controversias en ma-

teria de inversión que asegura tanto un trato igual entre inversionistas de las partes de acuer-

do con el principio de reciprocidad internacional, como un debido proceso legal ante un

tribunal imparcial. Asimismo, contiene disposiciones que regulan el trato de nación más fa-

vorecida, trato nacional, la expropiación, etcétera. De conformidad con el Tratado, un inver-

sionista de una parte podrá someter a arbitraje una reclamación en el sentido de que la otra

parte ha violado una obligación establecida en el Tratado relacionada con monopolios y em-

presas del Estado. De este modo, siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tu-

vieron lugar los actos que motivan la reclamación, un inversionista contendiente podrá

someterla a arbitraje de acuerdo con: el Convenio del CIADI, siempre que tanto la parte con-

tendiente como la parte del inversionista sean Estados parte del mismo; las Reglas del Me-

canismo Complementario del CIADI, cuando la parte contendiente o la del inversionista, pero

no ambas, sea parte del convenio del CIADI; o las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.

9.3. Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociación Económica

entre los Estados Unidos Mexicanos y Japón

Este Acuerdo se firmó el 17 de septiembre de 2004 y entró en vigor el 1º de abril de

2005, una vez ratificado por el Senado. Los objetivos de éste son los siguientes:

a) Liberalizar y facilitar el comercio de bienes y servicios entre las partes;

b) Aumentar las oportunidades de inversión y fortalecer la protección de la inversión

y las actividades de inversión de las partes;

3 7 3

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


c) Incrementar las oportunidades para los proveedores de participar en las compras

del sector público en las partes;

d) Promover la cooperación y la coordinación para la aplicación efectiva de las leyes

en materia de competencia en cada una de las partes;

e) Crear procedimientos efectivos para la implementación y operación de este Acuer-

do y para la solución de controversias;

f) Establecer un marco para fomentar la cooperación bilateral y la mejora del ambien-

te de negocios.

El ámbito de aplicación se refiere a los inversionistas de la otra parte; las inversiones

de inversionistas de la otra parte realizadas en el área de la parte y todas las inversiones en

el área de la parte.

Un inversionista podrá sujetar la controversia al arbitraje de acuerdo con:

a) El Convenio del CIADI, siempre que tanto la parte contendiente como la parte del

inversionista sean partes de dicho Convenio;

b) Las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, con sus reformas, siempre

que la parte contendiente o la parte del inversionista, pero no ambas, sea parte del

Convenio del CIADI;

c) Las Reglas de Arbitraje de CNUDMI;

d) Por acuerdo de las partes contendientes, cualesquiera otras reglas de arbitraje.

No podrá someterse una reclamación al arbitraje si han transcurrido más de tres años

a partir de la fecha en la cual el inversionista tuvo o debió haber tenido conocimiento

por primera vez de la presunta violación, así como conocimiento de que el inversionis-

ta o la empresa haya sufrido pérdidas o daños.

Salvo que las partes contendientes acuerden otra cosa, el tribunal arbitral llevará a ca-

bo el procedimiento arbitral en un país que sea parte de la Convención de Nueva York.

Cualquier laudo arbitral dictado conforme a las disposiciones mencionadas en el

Acuerdo será definitivo y obligatorio para las partes. Cuando una parte contendiente in-

cumpla o no acate un laudo definitivo, la parte cuyo inversionista fue parte en el proce-

dimiento de arbitraje podrá solicitar una determinación, en el sentido de que el

incumplimiento o desacato de los términos del laudo definitivo es incompatible con las

obligaciones de este Acuerdo; y una recomendación, en el sentido de que la parte se

ajuste u observe el laudo definitivo.

10. Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones

Como se desprende de los tratados que México ha celebrado en materia de libre comer-

cio, el arbitraje en materia de inversión ha cobrado suma importancia en dicho país. Sin

3 7 4

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


embargo, ese tipo de arbitraje no se limita a los tratados de libre comercio, sino que se

ha extendido a todos los acuerdos internacionales adoptados por México con otros paí-

ses para la protección recíproca de inversiones, en los cuales hacen referencia expresa al

arbitraje como medio de solución de disputas entre un inversionista y el Estado recep-

tor de la inversión.

Entre los acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIS),

firmados y ratificados por México se encuentran los celebrados con España, Suiza, Ar-

gentina, Países Bajos, Austria, Alemania, Unión Económica Belgo-Luxemburguesa, Fran-

cia, Finlandia, Uruguay, Portugal, Dinamarca, Italia, Suecia, Corea, República Helénica,

Cuba y República Checa, entre otros.

Los principales temas tratados en los APPRIS son: definición de inversión, promoción y

admisión, ámbito de aplicación, tratamiento de las inversiones, expropiación, transfe-

rencias, solución de controversias inversionista-Estado y Estado-Estado, y disposiciones

finales.

Estos acuerdos normalmente disponen someter las disputas relacionadas con un in-

cumplimiento del tratado al arbitraje entre un inversionista nacional de un Estado

signatario y el Estado que recibe la inversión también como signatario. La mayoría de

los APPRIS siguen los mismos lineamientos, razón por la cual a continuación se seña-

lan en forma genérica los lineamientos del procedimiento de solución de controver-

sias al que tienen acceso directo los inversionistas protegidos por dichos acuerdos.

El inversionista de una parte contratante podrá someter por cuenta propia una recla-

mación a arbitraje cuando la otra parte contratante ha violado una obligación estableci-

da en el Acuerdo, siempre que el inversionista o su inversión hayan sufrido pérdidas o

daños en virtud de la violación o como consecuencia de ella.

La acción para iniciar la reclamación de arbitraje prescribe luego de cierto número de

años a partir de la fecha en la cual el inversionista tuvo conocimiento o debió haber te-

nido conocimiento de la presunta violación.

10.1. Sometimiento al arbitraje

Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que mo-

tivan la reclamación y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito con

90 días de anticipación a la parte contratante su intención de someter la reclamación al

arbitraje, el inversionista contendiente podrá someter la reclamación al arbitraje de

acuerdo con:

a) El Convenio del CIADI;

b) Las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI;

c) Las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI;

d) Las Reglas de Arbitraje del TLCAN.

3 7 5

So

lu

ci

ón

d

e

co

nt

ro

ve

rs

ia

s


10.2. Árbitros

El tribunal estará integrado por tres árbitros, salvo que las partes contendientes acuer-

den cualquier otro número impar de árbitros. Cada una de las partes contendientes

nombrará a un árbitro, el tercero, quien será el presidente del tribunal arbitral y será de-

signado de común acuerdo por las partes contendientes.

Los árbitros que se designen conforme a este Acuerdo deberán contar con experiencia

en derecho internacional y en materia de inversiones.

Cuando un tribunal establecido conforme a este Acuerdo no se integre en un plazo de

90 días a partir de la fecha en que la reclamación se someta al arbitraje, ya sea porque

una parte contratante no designe árbitro o las partes contendientes no logren un acuer-

do en la designación del presidente del tribunal arbitral, el Secretario General del CIADI,

a petición de cualquiera de las partes contendientes, nombrará a su discreción al árbitro

no designado todavía. No obstante, en el caso del nombramiento del presidente del tri-

bunal, el Secretario General del CIADI deberá asegurarse de que dicho presidente no sea

nacional de la parte contratante o nacional de la parte contratante del inversionista con-

tendiente.

10.3. Derecho aplicable

Cualquier tribunal establecido conforme a este Acuerdo decidirá las controversias con-

forme al mismo y al derecho internacional.

10.4. Laudo definitivo

Cuando se dicte un laudo desfavorable a una parte contratante, el tribunal sólo podrá

acordar el pago de daños pecuniarios y la restitución de la propiedad, en cuyo caso se po-

drán pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución.

10.5. Ejecución del laudo

Las partes deben acatar y cumplir el laudo sin demora. El inversionista contendiente po-

drá recurrir a la ejecución de un laudo arbitral conforme al Convenio del CIADI o a la

Convención de Nueva York.

3 7 6

CA

PÍ

TU

LO

X

XI

I


�



V O N W O B E S E R Y S I E R R A , S. C .

Guillermo González Camarena 1100, 7º piso

Santa Fe, Centro de Ciudad

Delegación Álvaro Obregón 01210, México D.F.

Teléfono (52 55) 52 58 10 00

www.vonwobeserysierra.com


se imprimió en abril de 2007en los talleres de Artes Gráficas Panorama, S.A. de C.V.,Avena 629 colonia Granjas México,C.P. 08400, México, D.F.El tiraje fue de 1 000 ejemplares.

Guía legalpara hacer negociosen México

�


Documents

VWS Guia Legal Para Hacer Negocios en Mexico -WEB