€¦ · Web viewComo segundo aspecto de nulidad, está el hecho de haberse separado él A Quo del dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República, de cita supra,

Expediente Nº 211-2014 Sentencia Nº 165-2014 Voto Nº 190-2014

Sentencia número 165-2014. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las once horas cinco minutos del quince de mayo de dos mil catorce.

Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor XXX, cédula de identidad XXX, carné XXX, en condición de agente aduanero, actuando bajo la caución del Agente Aduanero Persona Jurídica XXX, contra la sanción impuesta mediante la resolución N° RES-AC-DN-XXX-2012 del 19 de diciembre de 2012 de la Aduana Central.

RESULTANDO

I. Con resolución Nº RES-AC-DN-XXX-2011 del 07 de diciembre de 2011, la

Aduana Central dicta el acto de apertura del procedimiento administrativo

sancionatorio contra el agente aduanero, XXX, cédula de identidad XXX, carné

XXX, en condición de agente aduanero, por la presunta infracción administrativa

regulada en el artículo 236 inciso 24 de la Ley General de Aduanas, en adelante

LGA, sancionable con una multa equivalente a $500, por no haber asociado la

confirmación de la salida de la mercancía amparada a la Declaración Aduanera

de Exportación Definitiva Nº 001-2010-XXX del 09 de junio de 2010 dentro del

plazo estipulado en la normativa aduanera. Este acto fue notificado el día 05 de

enero de 2012. (folios 16-24).

II. El agente aduanero XXX presentó escrito el 12 de enero de 2012, oponiéndose

al inicio del procedimiento sancionador manifestando lo siguiente: (Folios 25-

27)

1. Se opone a la pretensión cursada en la resolución XXX-2011 por no existir

conducta infractora en este caso, ya que no hay norma que le obligue a confirmar

la información señalada por la Aduana.

1

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2. Señala que el Manuel de Procedimientos Aduaneros publicado con la resolución

RES-DGA-203-05, indica que la declaración de exportación será considerada

provisional hasta su confirmación, la cual se realizará en forma automática con el

registro de la unidad de tránsito, en el portón de salida para exportaciones

realizadas por vía terrestre.

3. No se estila una comunicación entre la autoridad aduanera y el declarante a fin de

verificar la confirmación automática, lo cual da una imposibilidad de imputar la

conducta que se le achaca como incumplida.

4. Alega a su favor lo regulado en el artículo 345 del Reglamento a la Ley General de

Aduanas, que exige el mensaje de confirmación o de rectificación de datos de la

declaración aduanera de exportación dentro del plazo de cinco días a partir del

levante, cuando se trate de exportaciones efectuadas por vía marítima o aérea.

5. Manifiesta que en este caso existe una imputación e intimación viciada de nulidad.

6. Solicita se declare la improcedencia de la multa pretendida.

III. La Aduana Central dicta el acto final con la resolución N° RES-AC-DN-XXX-

2012 del 19 de diciembre 2012, imponiéndole al agente aduanero persona física

XXX, una multa conforme al numeral 236 24 de la LGA, por omitir la

transmisión de la confirmación de información contenida en la declaración de

exportación No.001-2010-XXX dentro del plazo de cinco días. Dicha resolución

fue notificada el 09 de enero de 2013. (Folios 28-38)

IV. A través de escrito presentado el día 30 de enero 2013, el agente aduanero

interesado presenta los recursos de reconsideración y apelación en subsidio

contra la sanción, manifestando lo siguiente: (Folios 39-41)

1. La confirmación o rectificación de las declaraciones de exportación dependen de

una serie de factores de hecho a manos de terceros que imposibilitan asegurar la

información en el plazo reglamentario.

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2. Los datos exigidos por el artículo 345 del Reglamento a la LGA, no son generados

por el agente aduanero sino que depende de terceros que participan directamente

en el proceso exportador.

3. El juzgador debe tener por probados todos los elementos que permitan determinar

claramente que la infracción se produjo por negligencia y no otras eventualidades

que escapan al declarante.

V. Con resolución RES-AC-DN-XXX-2014 de 22 de abril de 2014, la Aduana

declara sin lugar el recurso de reconsideración y mantiene la sanción impuesta.

Por haberse interpuesto el recurso de apelación procede a emplazar al agente

aduanero ante el Tribunal Aduanero Nacional a efecto de que manifieste lo que

estime pertinente ante el órgano de alzada. (Folios 42-52)

VI. La Juez Instructora del Tribunal Aduanero el día 15 de mayo de 2014, hace

constar que no se registra documento alguno que pueda ser incluido con

carácter de apersonamiento de parte del señor XXX dentro del expediente 211-

2014. (Folio 63)

VII. En expediente No. 13-014169-0007-CO, la Sala Constitucional tiene en trámite

una Acción de Inconstitucionalidad planteada en contra del numeral 231,

párrafo 5 de la LGA. (Folio 64)

VIII. En las presentes diligencias se no han observado las prescripciones legales en

la tramitación del recurso de apelación.

Redacta el Lic. Soto Sequeira.

CONSIDERANDO

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I.- Objeto Se discute la imposición de una multa impuesta por la Aduana Central,

al agente aduanero señor XXX, por la infracción administrativa regulada en el

artículo 236 inciso 24 de la Ley General de Aduanas, en adelante LGA,

sancionable con una multa equivalente a $500, por omitir dentro del plazo de cinco

días la transmisión en el Sistema Informático Aduanero Tic@, la confirmación de

la información contenida en la declaración de exportación 001-2010-XXX.

II.- Admisibilidad del Recurso de Apelación Se avoca este órgano al estudio de

la admisibilidad del presente recurso de apelación dispuesto en el artículo 198 de

la LGA, que señala que contra el acto final dictado por el órgano aduanero

competente, caben los recursos de reconsideración y apelación para ante el

Tribunal Aduanero Nacional, los cuales deben interponerse dentro de los quince

días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la

admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el

interesado para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las

partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso

sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente aduanero, en su

condición de persona física y es él quien personalmente interviene en autos, por

los posibles efectos que puede causar la decisión final, siendo en consecuencia la

persona legitimada para recurrir por ser la afectada con el procedimiento,

cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de legitimación. Además

según consta en expediente a folios 38 y 39, el acto que le impone la multa se le

notificó el 09-01-2014, y el recurso de apelación fue interpuesto el 30-01-2014,

dentro del plazo de ley. En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el

recurso de apelación para su estudio.

III.- Sobre la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 231 de la LGA

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Consta a folio 64 que mediante el expediente No. 13-014169-0007-CO, la Sala

Constitucional tiene en trámite una Acción de Inconstitucionalidad planteada en

contra del numeral 231, párrafo 5 de la LGA, de esa forma debe continuarse con la

tramitación del expediente administrativo, cumpliendo la obligación de fallar el

asunto sometido a consideración de este Colegiado.

IV.- Nulidades El recurrente expone dos vicios de nulidad respecto a las

actuaciones de la Aduana Central siendo que guardan relación con aspectos

ligados a los elementos de hecho y derecho tomados en consideración por el A

Quo para imponer la sanción, no se entrarán a conocer en este apartado de

nulidades, sino en cuanto al fondo del debate en los siguientes términos.

V.- Hechos Probados Se tienen por probados en expediente los siguientes

hechos de relevancia:

1) Por medio de la Declaración Aduanera de Exportación Definitiva No. 001-

2010-XXX del 09 de junio de 2010 de la Aduana Central, el señor XXX, en su

condición de agente aduanero inscrito con la agencia aduanal XXX., en

representación de la sociedad XXX., declaró tres líneas de mercancías para

exportar descritas como, línea 01, 84 bultos de resinas alquídicas de la partida

arancelaria 3907901000, línea 02, 105 bultos de envases metálicos y sus

respectivas tapas de la partida arancelaria 7310291000, y línea 03, 17 bultos de

cajas de cartón corrugado de la partida arancelaria 4819100000, con salida del

territorio nacional por la Aduana Paso Canoas. (Folios 05-13, 54-61)

2) El medio de transporte para realizar el traslado de mercancías y su posterior la

salida de territorio nacional fue terrestre, a ejecutar por el chofer XXX, en el

cabezal C-XXX, furgón SXXX. (Folio 54)

3) El procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia

contra del agente aduanero señor XXX, persona física, por la infracción

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administrativa regulada en el artículo 236 inciso 24 de la Ley General de

Aduanas, sancionable con una multa equivalente a $500, por omitir la

confirmación de la información contenida en la declaración de exportación 001-

2010-XXX dentro del término de 5 días mediante la transmisión en el Sistema

Informático Aduanero Tic@. (Folios 16-24, 28-38)

VI.- Sobre el Fondo El A Quo fundamenta y concretiza el procedimiento

sancionatorio en el hecho de que “La actuación del Agente Aduanero XXX; en el

DUA No 001-2010- XXX de fecha 09 de junio del 2010, se configura como una

infracción administrativa tipificada en el artículo 236 inciso 24) de la Ley General

de Aduanas; por no haber transmitido uno de los requisitos fundamentales con la

declaración de exportación, como lo es la confirmación de la información

contenida en el DUA.”(Ver folio 50).

Para verificar si la sanción impuesta por la autoridad aduanera se ajusta o no a

derecho, resulta indispensable transcribir tanto el tipo sancionador (236 24 LGA)

aplicado al caso, como el numeral 345 del Reglamento a la LGA, por ser la

conducta que ha sido tenida por incumplida en este proceso sancionador.

Al respecto cita el numeral 345 del Reglamento a la LGA, lo siguiente:

“Artículo 345.—Provisionalidad de los datos contenidos en la declaración.

Cuando tratándose de exportaciones efectuadas por la vía marítima o aérea, no se

cuente con los datos exactos respecto a cantidades, identificación del vehículo en que

se embarcarán las mercancías y todos aquellos que no afecten la naturaleza de las

mercancías, éstos se considerarán provisionales y deberán ser confirmados o rectificados por el declarante en un plazo máximo de cinco días naturales a partir de

la fecha de autorización del levante de las mercancías.

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Cuando excepcionalmente no se pueda enviar el mensaje de confirmación en el plazo

indicado, el declarante podrá solicitar por una única vez y de previo a su vencimiento,

una prórroga por hasta un plazo máximo de cinco días hábiles.

En caso de que en el resultado del mensaje de confirmación, las obligaciones

tributarias aduaneras resulten mayores a las originalmente canceladas, el declarante

deberá cancelar el adeudo tributario a través del sistema de pagos establecido por el

Servicio Nacional de Aduanas”. (Así reformado mediante Decreto Ejecutivo N° 34564-

H de 14 de mayo de 2008, publicado en La Gaceta N° 114 de 13 de junio de 2008) (El

resaltado no corresponde al texto original)

Por su parte la norma que sustenta la sanción en la especie, el artículo 236 inciso

24 de la LGA) literalmente dispone:

"Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

24. Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales o la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él." (El resaltado no es del original).

En consecuencia, corresponde de seguido el análisis de la norma en relación con

lo actuado en el presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser

un órgano contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de

Aduanas, y partiendo de que por la materia que trata este caso, conlleva el

ejercicio de la potestad represiva del Estado y del castigo impuesto al agente

aduanero, donde se impone analizar los principios de legalidad y tipicidad, bajo los

términos del Derecho Penal, como lo ha sostenido y reiterado este órgano desde

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sus inicios1, sin que sea posible legalmente que la materia punitiva sea ejercida

bajo criterios de oportunidad, conveniencia o por interpretación analógica.

En línea con ello, recordemos que el principio de legalidad o nullum crimen, nulla

poena sine lege, determina la conocida reserva de ley en materia sancionatoria,

según la cual únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de

los administrados, creando sanciones o infracciones.

Por su parte el principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad,

requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se

encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, la Sala Constitucional ha

manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y

las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las

conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de

sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con

suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al

administrado" (Voto No. 8193-00). 2

Dentro del marco expuesto, analicemos entonces el fondo del caso, para

determinar si se respetaron los principios señalados, al momento de imponer la

sanción, y si resulta en consecuencia procedente confirmar la multa impuesta. Así

las cosas vemos que relacionando el caso bajo examen, con el principio de

legalidad, encontramos un quebranto por cuanto la actividad tenida por incumplida

se fundamenta en el artículo 345 del Reglamento a la LGA, por estimar la Aduana 1 Sobre los principios y garantías del derecho penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008.

2 Para un mayor desarrollo sobre el tema, véase el Dictamen C-310-2000 de la Procuraduría General de la República.

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que el agente aduanero no transmitió uno de los requisitos fundamentales con la

declaración de exportación, como lo es la confirmación de la información

contenida en el DUA, sin embargo, hace notar este Colegiado que la Declaración

de exportación Definitiva No.001-2010-XXX del 09-06-2010, en casilla de

observaciones consignó claramente el medio de transporte utilizado para ejecutar

el traslado y salida de las mercancías del territorio nacional hacia el exterior,

siendo este el tránsito terrestre desde la jurisdicción de la Aduana Central hasta la

Jurisdicción de Aduana Paso Canoas, donde figura como chofer el señor XXX,

quien condujo el cabezal C-XXX y furgón SXXX, hasta la frontera con Panamá.

(Ver casilla de observaciones del DUA de interés que corre a folio 54. (Hecho

probado No. 2)

Por ello la intimación e imputación de cargos comunicada por la autoridad

aduanera, considerando incumplido el numeral 345 del Reglamento, no se

encuentra conforme a derecho, dado que tal numeral regula el supuesto cuando el

declarante no cuente con los datos exactos respecto a cantidades, identificación

del vehículo en que se embarcarán las mercancías y todos aquellos que no

afecten la naturaleza de las mercancías, éstos se considerarán provisionales y deberán ser confirmados o rectificados por el declarante en un plazo máximo

de cinco días, aclarando que tal regulación opera tratándose del tránsito marítimo

y aéreo, situación no que ocurre en la especie dado que el transporte utilizado fue

el terrestre.

En consecuencia el tipo infraccional tomado como base para sustentar y tipificar la

sanción en este caso, el artículo 236 inciso 24 de la LGA, no encuadra en los

hechos, pues corresponden a otra situación regulada y sancionada por la LGA,

Nótese que la Aduana desde el acto inicial dictado con la resolución RES-AC-DN-

XXX-2011, que corre a folios 16-23, señala como obligación básica a cargo de los

auxiliares de la función pública el artículo 30 inciso d) de la LGA, que les obliga a

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realizar las operaciones aduaneras por los medios y procedimientos establecidos,

de acuerdo al régimen de que se trate. (Ver folio 19), agregando que por Circular

DGT-042-2009 del 06-04-2009, debe el declarante confirmar la información

contenida en un DUA de exportación, asociado a un manifiesto con fecha y hora

real de salida, en un plazo de cinco días naturales contados a partir de la fecha de

autorización del levante (Ver folio 20).

Sin embargo, revisando tal Circular DGT-042-2009, de fecha 27 de marzo de

2009, Publicada en La Gaceta No. 84 del 04 de mayo de 2009, se puede leer lo

siguiente: “Asunto: finiquito de los DUAs de exportación para marítimo y

aéreo.”

Por ello este Colegiado considera que el tipo infraccional no se adecua a los

hechos atribuidos al recurrente, toda vez que en expediente se tiene por probado

que el agente aduanero tramitó la declaración de exportación utilizando los medios

dispuestos por el Sistema Tic@, según se tiene por demostrado con los hechos

probados No. 1 y 2, ya que el declarado y transporte utilizado para realizar el

traslado de mercancías hasta la jurisdicción de la Aduana Paso Canoas y su

posterior la salida de territorio nacional fue terrestre, siendo que fue ejecutado por

el chofer XXX, en el cabezal C-XXX, furgón SXXX. (Ver Folio 54). En

consecuencia, no puede este Tribunal, según sus competencias y limitaciones

como órgano contralor de legalidad, más que reconocer la razón al recurrente y

por ello declara con lugar el recurso revocando el acto administrativo

sancionatorio, por no haberse demostrado en expediente que los hechos

supuestamente cometidos por el investigado, no se adecuan a la al Artículo 236

24) de la LGA.

POR TANTO

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Con base en las facultades otorgadas por los artículos 198, 205 a 210, 236 de la

Ley General de Aduanas, Por mayoría este Tribunal declara con lugar el recurso y

revoca el acto administrativo sancionatorio. Se da por agotada la vía administrativa

y se ordena el traslado de los autos a la oficina de origen. Voto salvado del Lic.

Reyes Vargas quien declara la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial

inclusive.

Notifíquese XXX

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Luis A. Gómez Sánchez Desiderio Soto Sequeira

Shirley Contreras Briceño Dick Rafael Reyes VargasVoto particular del Máster Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte

el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes

consideraciones:

Nulidad. Si bien el suscrito estima que el recurso es inadmisible, por las razones

que en la última de las consideraciones motivo, es lo cierto que, a los efectos de la

posición de mayoría, que estima superada dicha etapa, debió declararse la nulidad

por vicio en la competencia, en el procedimiento y violación al principio de

legalidad penal.

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Vicio en la competencia. En efecto, lo actuado y resuelto por la Aduana es

absolutamente nulo por incompetencia de esa instancia para conocer y resolver.

Lo anterior fue establecido por la Procuraduría General de la República en el

pronunciamiento C-229-2001 de obligado acatamiento para él A Quo. Además de

ser vinculante para todo el Servicio Aduanero Nacional, dicho pronunciamiento ha

sido avalado o confirmado en la decima de las consideraciones de la sentencia

1963 del año 2011 dictada a las catorce horas del día veinte de setiembre por el

Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en lo concerniente a la

competencia en materia sancionadora en sede aduanera, fallo respecto del cual el

Estado se allanó al no presentar recurso alguno.

Otro vicio en la competencia, estima el suscrito, radica en que, en el caso, actúa la

subgerencia de la Aduana, sin justificar, como tampoco lo hace la mayoría, los

presupuestos de hecho que respalden la intervención del subgerente, como

órgano que dicta el acto inicial del procedimiento. En efecto, viene compartiendo el

suscrito la jurisprudencia de esta instancia en cuanto a la existencia de normativa

que permite la intervención del Subgerente en asuntos como el que se conoce. No

obstante, dicha intervención ha sido reglada, sujetándola a “las ausencias” del

Gerente, de forma tal que, tales ausencias deben constar en autos y tal no ocurre,

siendo un presupuesto de hecho que corresponde demostrar a la Administración,

pues es ella la que invoca la ausencia del Gerente, que para el caso, sin que en

las motivaciones realizadas se cumpla con la obligada demostración de la

ausencia. Lo anterior es un vicio de nulidad absoluta, y por ello debe en tales

circunstancias declarase la nulidad.

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Vicio en la motivación. Como segundo aspecto de nulidad, está el hecho de

haberse separado él A Quo del dictamen vinculante de la Procuraduría General de

la República, de cita supra, sobre el órgano competente para conocer y resolver

de las infracciones administrativas, sin la respectiva justificación, razonada,

conforme a derecho, y por ello, corresponde a esta instancia declarar la nulidad,

por infracción de tal elemento reglado (LGAP art. 16.2).

Tipicidad. Sobre este punto de la falta de derecho y siendo que tal esta

intrínsecamente relacionado con el elemento de fondo debo señalar que es

absolutamente válido lo señalado por la licenciada Chacón Salas en su voto

salvado cuando hace ver que el tipo penal hace referencia a documentos o

información que debe presentarse o transmitirse junto con la declaración

aduanera pero no a la que deba contener ésta, como también que esos

documentos o información lo están en función de demostrar el cumplimiento de

otros requisitos reguladores del ingreso o salida de mercancías al territorio

aduanero. Ese “otros requisitos reguladores” debe entenderse como aquellos

distintos de los requeridos para determinar la obligación tributaria aduanera es

decir hace referencia a las denominadas regulaciones no arancelarias y cuyo

incumplimiento está expresamente sancionado en el numeral 240 inciso d) de la

misma Ley General de Aduanas, por lo que en este sentido la conducta, aun

reconociendo que fuere típica lo seria en función del tipo contenido en esta última

norma y no en la aplicada por la administración como por la mayoría de éste

Tribunal.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, nos señala la mayoría que tal debe

recaer sobre la imputada por cuanto la misma resulta ser la declarante en el

proceso de despacho. Sobre este particular aspecto del tipo penal debemos

rescatar que el inciso 24 aplicado hace referencia a la persona que, “Omita

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presentar o transmitir, con la declaración…” lo anterior nos lleva a la conclusión

que se trata de la persona a la que se ha autorizado para presentar o transmitir

declaraciones y tal puede ser una física o jurídica que puede ser además el

declarante o su representante. Así las cosas, no se comparte con la mayoría que

tal hace referencia al declarante, sino que refiere a quien tiene la facultad de

presentar o transmitir la declaración aduanera y tal pueden serlo entre otros los

importadores declarantes o los agentes de aduana que actúan en representación

de éstos y que no son declarante. En efecto, para mejor comprensión del tema

veamos otras disposiciones además de las citadas en el voto de mayoría, así, el

numeral 17 ibídem indica que “El Agente Aduanero será solidariamente

responsable con el declarante ante el Fisco, …” (en el mismo sentido ver el art 36

de la LGA), por su parte el numeral 17 del Recauca párrafo final se indica que “En

los casos antes detallados y salvo las excepciones legales, la declaración de

mercancías podrá ser presentada, a elección del declarante, por un agente aduanero o un apoderado especial aduanero.”; el artículo 102 párrafo dos de la

LGA, en lo de interés reza “, … abrirá procedimiento administrativo notificando al declarante y al agente aduanero que lo haya representado…”; el 104 siguiente

dispone “El declarante o el agente aduanero que lo represente deberá…”; el

115 párrafo final del mismo cuerpo legal indica “La declaración aduanera sobre las

mercancías, a que se refieren este artículo y el anterior, presentada directamente por el declarante sin representación de un agente aduanero, …”

(en el mismo sentido ver el art 121 de la LGA); por su parte el articulo 124 párrafo

primero dice “El declarante o agente aduanero que lo represente, …”; finalmente el

artículo 136 párrafo final indica “La declaración aduanera presentada directamente por el declarante, sin representación de un agente aduanero,

…”. De las citas legales señaladas, es claro que, el agente de aduana que actúa

en representación de un tercero, no puede ser considerado, legalmente, como

declarante y por ello el análisis que sobre el elemento subjetivo realiza la mayoría

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carece de sustento legal. Ahora bien pretende la mayoría apoyarse en este

sentido que analizamos en una norma de carácter reglamentario a saber el

numeral 543 del Reglamento a la Ley General de Aduanas. Dicha norma en el

inciso e trascrito en la página 33 de la presente sentencia como podemos observar

recoge en primera instancia la definición contenida en el Cauca, luego nos señala

que para los efectos del reglamento, es decir no pretende sustituir ni reemplaza

las definiciones ya contenidas en el Cauca y la Ley General de Aduanas,

repetimos para esos efectos reglamentarios vamos a entender como declarante al

importador o consignatario en el caso de importación de mercancías, que no es

del caso, al exportador o consignante en el caso de la exportación de mercancías

que sí es el caso en el presente asunto, luego incluye a los auxiliares cuando

actúan a nombre propio. De manera que hasta aquí es claro que lo señalado por

la mayoría es totalmente contrario al orden legal establecido. Sin embargo

podemos decir que dicha norma reglamentaria y aún para los solo efectos de lo

dispuesto en el reglamento presenta el contrasentido de incluir dentro de la

definición a los auxiliares cuando actúan en representación de terceros, norma

que en todo caso no puede aplicarse en contraposición de lo dispuesto una línea

atrás que indica que en los casos de exportaciones debe tenerse como declarante

al exportador. Finalmente subraya la mayoría la disposición cuando reza que en el

caso de los auxiliares que actúan en representación de terceros las disposiciones

dirigidas al declarante se entenderán realizadas hacia el auxiliar y al tercero que

representa. De esta disposición rescatar el hecho de que la misma reitera que el

declarante es persona distinta del auxiliar y precisamente lo que pretende la

disposición es la aplicación por referencia de las normas dispositivas referentes al

declarante a otros sujetos a saber los auxiliares. Claro esta debe criticarse a la

norma, dada su naturaleza dentro de las fuentes, y su objetivo que tal pueda

realizarse por la vía reglamentaria, así como también resulta contradictoria en

tanto indica que tales serán aplicables al auxiliar como al tercero que representa

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cuando dicho tercero es precisamente el declarante. En fin como se puede

apreciar el elemento subjetivo del tipo no ha sido correctamente analizado y la

motivación realizada carece de total sustento jurídico por lo que en tesis de

principio la falta de derecho resulta procedente precisamente porque el tipo penal

no se ajusta a los presupuestos de hecho del presente asunto. No obstante lo

señalado más recientemente y sobre el tipo penal ha considerado el suscrito:

A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso

concreto, resulta importante como primer aspecto diferenciar entre el tipo

contenido en el inciso 24 respecto del regulado e el inciso 25 ambos del artículo

236 de la Ley General de Aduanas, en adelante LGA; así también respeto de la o

las personas que pueden ser autores de los específicos supuestos contenidos en

el inciso 25 como también respecto de cuáles son esos específicos supuestos, o

conductas, que resultan incorporadas en el tipo penal de la norma de cita.

A.1- Tipicidad, diferencia y relación entre los incisos 24 y 25. Los incisos 24 y

25 del artículo 236 de la LGA disponen:

Artículo 236.-Multa de quinientos pesos centroamericanos. Será sancionada con multa de

quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o

jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera, que:

24. Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos

documentales o la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la

obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del

ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él.

25. Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la

declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente

tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

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El inciso 24 parte, en primer lugar, de que hay una persona que, de manera libre

y voluntaria solicita la destinación a un régimen aduanero de determinadas

mercancías, lo que expresa mediante una declaración aduanera (art. 86 LGA).

Como segundo aspecto, del que parte la norma está relacionado con la naturaleza

de la conducta la cual debe ser omisiva. Es decir se sanciona la omisión de

presentar o transmitir, reiteramos, junto con la declaración aduanera, únicamente

de aquel requisito documental (ver art. 368 Código Procesal Civil) o, información

que sea necesario para determinar la obligación tributaria aduanera o para

demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del ingreso o la salida de

las mercancías.

El tercer aspecto del que también parte la norma lo es el de que, junto con dicha

declaración aduanera, existe la obligación Legal (en la LGA, no en otras) o

Reglamentaria (en los Reglamentos la LGA, exclusivamente) de presentar o

transmitir, valga la redundancia, junto con la declaración, ciertos requisitos

documentales o información y , que los mismos, sea, los requisitos documentales

o la información, sean de los necesarios para determinar la obligación tributaria

aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del

ingreso o la salida de las mercancías al territorio aduanero. Es decir, no refiere la

norma a todo requisito o información que deba presentarse junto con la

declaración aduanera, sino que tales requisitos sean de naturaleza documental y

que ellos como la información sean de los exigidos por la LGA o sus Reglamentos,

y que correspondan únicamente a aquellos necesarios para determinar la

obligación tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos

reguladores del ingreso o la salida de las mercancías.

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Finalmente, nótese que, y respecto del sujeto activo del ilícito penal, parte el

legislador de que, tal lo es uno físico o jurídico que, está en posición de hecho y

derecho, de presentar o transmitir la declaración aduanera.

En síntesis, podemos decir que, si hay una conducta omisiva y, esta se realiza al

momento o tiempo de presentar o transmitir la declaración aduanera y, recae

sobre uno o más requisitos documentales o información y, dichos requisitos

documentales o información son de los necesario para determinar la obligación

tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos

reguladores del ingreso o la salida de las mercancías, y que tal omisión además

es realizada por una persona natural o moral que está en posición de hecho y

derecho, de presentar o transmitir la declaración aduanera, entonces se configura

el ilícito del artículo 236 inciso 24.

De manera que, todos los vicios apuntados lo son evidentes y manifiestos y en

consecuencia de nulidad absoluta y por ello se debió la mayoría acoger el recurso

en casi todos sus extremos; en segundo lugar debe el Tribunal como contralor de

legalidad, asegurar el fin del ordenamiento contenido en el numeral seis de la

LGA, mediante la correspondiente declaratoria de nulidad a los efectos de que el

acto que se tome lo sea ejecutivo y ejecutorio.

Inadmisibilidad por naturaleza del procedimiento. Como indique supra estima

el suscrito que se debe declarar inadmisible el recurso lo es por las razones

siguientes. Es claro en la legislación que, el Tribunal Aduanero Nacional resulta

jerarca impropio respecto del Servicio Nacional de Aduanas única y

exclusivamente en materia técnica aduanera, estándole excluida la materia

administrativa, estatutaria, y de responsabilidad.

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Ahora bien, no comparte el suscrito que todo acto que en materia técnica

aduanera dicte el Servicio Nacional de Aduanas tenga alzada ante el Tribunal

Aduanero Nacional. En efecto en conformidad con el artículo 102 del CAUCA III

(principio de taxatividad recursiva) tales actos únicamente tienen los recursos que

señale la legislación nacional y la nuestra congruente con ello no estatuye en los

artículos 230 a 234 recurso alguno para ante el Tribunal Aduanero. Lo anterior

tiene sustento en una política legislativa de naturaleza económica. En efecto por la

cuantía y en razón al costo administrativo que implica el conocimiento y resolución

de los recursos de apelación ante el Tribunal Aduanero no resulta justificable, por

la cuantía, que ciertos asuntos tengan alzada ante el Tribunal Aduanero Nacional.

Por lo anterior y dado que en materia de infracciones se ha otorgado

competencia al Servicio de Aduanas para sancionar las administrativas y

tributarias pero sujetándole a dos procedimientos distintos regulado según la

naturaleza de la sanción. Así, dispone el artículo 234 un procedimiento abreviado,

para aquellas cuya sanción sea multa; y el ordinario para los hechos sancionables

con suspensión (art. 234 párrafo final).

Resulta que es en el procedimiento ordinario en donde se prevé la alzada para

ante el Tribunal Aduanero (art. 204) mas no sucede igual en tratándose del

procedimiento abreviado regulado en el artículo 234. Más aún, el artículo 192

párrafo primero expresamente dispone la inaplicabilidad de la fase recursiva del

procedimiento ordinario a otros de distinta naturaleza.

Ahora bien, dado que el presente procedimiento lo es uno abreviado y que

en razón del artículo 102 citado hemos de estarnos al principio de taxatividad

recursiva y puesto que el numeral 234 u otro en el texto de la LGA no prevén

recurso alguno, debe el presente ser declarado inadmisible. Debe la parte ante la

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inconformidad de lo resuelto entender que al no existir ulterior recurso esta

expedita la vía para acudir al órgano jurisdiccional competente.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

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€¦ · Web viewComo segundo aspecto de nulidad, está el hecho de haberse separado él A Quo del dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República, de cita supra,