CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 250002324000200600937 01Número interno: 19626Demandante: Fondo Nacional de AhorroDemandados: Superintendencia Bancaria de Colombia –Hoy

Superintendencia Financiera de ColombiaTema: Régimen SancionatorioSubtema: Multa por defectos por inconsistencias contables

F A L L O

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia

Financiera de Colombia, parte demandada, contra la sentencia del 27 de

febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección C –en descongestión –, que resolvió:

PRIMERO.- DECLARAR no probada la excepción formulada por la demandada denominada "Indebido agotamiento de la vía gubernativa".

SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial del artículo primero de la resolución 0755 del 29 del 29 (sic) de Julio del 2003, y de lo pertinente que la confirma en la resolución 1276 del 1 de septiembre del 2005 de la Superintendencia Bancaria hoy Financiera, el cual quedará así:

"ARTÍCULO PRIMERO: MULTAR al FONDO NACIONAL DE AHORRO, a favor del Tesoro Nacional, por las siguientes sumas de dinero: cincuenta millones de pesos ( $50.000.000) por los hechos correspondientes al informe de visita DT2B-11; Treinta y siete millones quinientos mil pesos ($37.500.000) por los hechos correspondientes al informe de visita 01-01 y dieciséis millones seiscientos sesenta y seis mil, seiscientos sesenta y seis pesos ($16.666.666) por los hechos correspondientes al informe de visita DT2A-000-8, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído."

TERCERO.- DISPONER a título de restablecimiento la devolución de la diferencia de valores correspondientes a las sumas que por multa ordenará pagar al Fondo Nacional del Ahorro en la resolución 0755 del 29 de julio del 2003 y las ordenadas pagar en el artículo anterior, debidamente indexadas conforme lo dispone el Art. 178 del C.C.A, si el valor de la multa ya se hubiesen pagado.

CUARTO.- CUMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO.- NIEGANSE las demás pretensiones.

SEXTO.- ABSTIENESE de condenar en costas en esta instancia.

SEPTIMO.- ARCHIVESE esta providencia, una vez ejecutoriado el proceso, previas las constancias secretariales de rigor.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 29 de junio de 2003, mediante la Resolución 0755, la Superintendencia

Bancaria de Colombia –hoy Superintendencia Financiera de Colombia1–

impuso al Fondo Nacional del Ahorro una sanción por valor de

$150.000.000, por incurrir en infracciones a la regulación financiera y

1 Decreto 4327 de 2005. Artículo 1. Fusión y denominación. Fusiónase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominará Superintendencia Financiera de Colombia.

contable a la que están sujetas las entidades sometidas a su inspección y

vigilancia, de las que dan cuenta los informes de inspección DT2B-11, 01-

01, y DT2A-008-01, correspondientes a las diligencias adelantadas por el

ente de control entre el 17 de octubre y el 7 de diciembre de 2000, el 21

de febrero y el 6 de marzo y el 8 de octubre y el 20 de noviembre de 2001.

El 1º de septiembre 2005, mediante la Resolución 1276, la

Superintendencia Bancaria resolvió el recurso de apelación interpuesto

por el Fondo Nacional del Ahorro contra la Resolución contra la

Resolución 0755 del 29 de junio de 2003, en el sentido de confirmar el

acto recurrido.

El 15 de septiembre de 2005, el Fondo Nacional del Ahorro pagó mediante

consignación en el Banco de la República la sanción impuesta mediante

los actos administrativos demandados.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1.La demanda

El Fondo Nacional de Ahorro –en adelante FNA–, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del CCA,

formuló las siguientes pretensiones:

2.1 Se decrete la nulidad de la Resolución la Resolución (Sic) número 0755 del 29 de julio de 2003, dictada por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Uno, señor Edgar Enrique Lasso Fonseca, mediante la cual se resolvió imponer una multa al FONDO NACIONAL DEL AHORRO en cuantía de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000.oo) M/CTE, monto que desagrega, así:

CINCUENTA MILLONES DE PESOS ( $50.000.000) por los hechos de que trata el informe de Visita DT2B-11 y CINCUENTA MILLONES DE PESOS ( $50.000.000.oo) por los hechos de que trata el informe de Visita 01-01 y CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) por los hechos de que trata el Informe de Visita DT2A-000-8, decisión adoptada en los siguientes términos:

"ARTICULO PRIMERO: MULTAR al FONDO NACIONAL DE AHORRO, a favor del Tesoro Nacional, por las siguientes sumas de dinero: CINCUENTA MILLONES DE PESOS ( $50.000.000) por los hechos correspondientes al informe de Visita DT2B-11, CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) por los hechos correspondientes al Informe de Visita 01-01 y CINCUENTA MILLONES DE PESOS ( $50.000.000.oo) por los hechos correspondientes al Informe de Visita DT2A-000-8, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

PARÁGRAFO PRIMERO: El pago de la multa que por medio de esta resolución se impone, deberá acreditarse mediante el envío o la presentación al Grupo de Contabilidad de esta Superintendencia, de la copia del recibo de consignación que expida el Banco de la República, Cuenta 61012027 Dirección del Tesoro Nacional - Otras Tasas y Multas-Superbancaria. Si no se acredita el pago, remítase copia de la correspondiente actuación al Grupo de Cobro Coactivo de la Superintendencia, para lo de su cargo.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Conforme al artículo 212 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ""A partir de la ejecutoria de cualquier resolución por medio de la cual la Superintendencia Bancaria imponga una sanción y hasta el día de su cancelación, las personas y entidades sometidas a su control y vigilancia deberán reconocer a favor del Tesoro Nacional un interés mensual de tres por ciento (3%) sobre el valor insoluto de la sanción (....)

Parágrafo: Una vez la Superintendencia Bancaria certifique las diferentes tasas de interés bancario corriente de acuerdo con lo dispuesto en el presente Estatuto, la tasa de interés que deberá reconocer sobre el valor insoluto de la sanción en los eventos descritos en los numerales anteriores, será equivalente a una y media veces (1.5) el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria para los créditos de consumo del respectivo período"

ARTICULO SEGUNDO: NOTIFICAR el texto de la presente Resolución al Representante Legal del FONDO NACIONAL DEL AHORRO o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma, advirtiéndole que contra ella proceden los recursos de Ley interpuestos ante el Superintendente Bancario dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.”

2.2 Que, también se declare la nulidad de la Resolución 1276 del 1 de septiembre del 2005, mediante la cual el señor Superintendente Bancario resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra Resolución número 0755 del 29 de julio del 2003 citada, en los siguientes términos:

"ARTICULO PRIMERO.- CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución número 0755 del 29 de julio del 2003, por medio de la cual se impusieron tres ( 3) sanciones

pecuniarias de $50.000.000 cada uno al FONDO NACIONAL DE AHORRO - FNA-, por las razones expuestas en la parte motiva de eta proveído.

ARTICULO SEGUNDO.- NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Hernando Carvalho Quiroga, en su condición de Presidente y Representante Legal del FONDO NACIONAL DEL AHORRO -FNA-, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que ha quedado agotada la vía gubernativa.”

2.3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la Superintendencia Bancaria a reembolsar o reintegrar la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000.oo) M/CTE, tan pronto quede ejecutoriada la sentencia, ajustada con el índice de Precios al Consumidor -IPC-certificado por el DAÑE, desde el día 15 de septiembre de 2.005 hasta el día en que se realice de manera efectiva el pago.

2.4. Disponer en la sentencia, que la SUPERINTENDENCIA BANCARIA deberá pagar sobre el valor de las condenas así ajustadas, intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

2.5. Que de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (Ley 446 de 1998, art. 55) se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA al pago de las costas del proceso - expensas ordinarias y agencias en derecho-

2.6. Que se ordene ejecutar la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

2.7 En subsidio, que se revise toda la actuación administrativa surtida, como la base impositiva de la multa señalada, en procura de que se disminuya significativamente su cuantía.

2.1.1. Normas violadas

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:

Declaración Universal de los Derechos Humanos: artículo 8.

Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: artículo 14.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 8.

Constitución Política: artículos 4, 23, 29, 83 y 93.

Ley 432 de 1998 artículo 38.

Ley 795 de 2003 artículo 45.

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: artículos 48, 211, 326

Además, señaló que los actos administrativos demandados debían ser

anulados en aplicación de lo establecido por la Sección Cuarta del Consejo

de Estado en la sentencia del 8 de septiembre de 2005, dictada en el

expediente 14379.

2.1.2. El concepto de la violación

El demandante desarrolló el concepto de la violación en los términos que se

resumen a continuación.

a) La infracción de reglamentaciones internas expedidas por la Superintendencia Bancaria no dan lugar a la imposición de multas, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1161 de 2000.

Dijo que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1161 del 2000, mediante

la que declaró la inexequibilidad del artículo 52 y la exequibilidad

condicionada de los artículos 209 y 211 del EOSF, precisó que el

desconocimiento de conceptos, circulares externas o resoluciones internas,

expedidas por la Superintendencia Bancaria, no podía dar lugar a la

imposición de sanciones, pues hacerlo, conlleva el desconocimiento del

principio de legalidad que rige en materia sancionatoria.

Señaló que, en el caso del demandante, el fundamento de las sanciones

impuestas mediante los actos administrativos demandados fue la Circular

Básica Contable y Financiera 100 de 1995, expedida por la Superintendencia

Bancaria, es decir, que en aplicación del criterio establecido por la Corte

Constitucional, la penalidad en discusión carecía de sustento jurídico.

b) Irregularidades en el expedición de los actos demandados

Dijo que por disposición estatutaria, los jefes de comisión designados por la

Superintendencia Bancaria para que adelanten las inspecciones a las

entidades vigiladas deben ser contadores públicos, so pena de que las

actuaciones que se llevan a cabo con desconocimiento de esta exigencia

devengan en inválidos. Advirtió que, precisamente, en ese defecto incurren

las diligencias adelantadas por la entidad demandada.

c) La naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro

Dijo que el FNA, por Ministerio de la Constitución Política y de la ley, cumple

funciones socialmente diferentes a las de un establecimiento financiero

privado o administrador de cesantías.

d) Inexistencia de la infracción cuya violación se le imputa al Fondo Nacional del Ahorro

Dijo que la Superintendencia Bancaria no podía pretender que el FNA

adoptara en un solo momento los cambios en los sistemas y procedimientos

contables para atender a sus exigencias del ente de control. Que, en todo

caso, la entidad demandada, después de incurrir en notorios esfuerzos y

verse sometida a cuantiosas erogaciones económicas, atendió los

requerimientos del ente regulador.

e) En toda actuación administrativa sancionatoria está proscrita la aplicación de la responsabilidad objetiva.

Señaló que mediante los actos administrativos demandados la

Superintendencia Bancaria impuso una sanción objetiva, sanciones que, de

conformidad con la jurisprudencia constitucional, están proscritas. Advirtió

que la entidad demandada no verificó si las conductas que se le imputan al

FNA se configuraron por incurrir en actuaciones culposas o dolosas.

f) La actuación administrativa adolece de vicios de forma y de fondo violatorios del debido proceso y derecho a la defensa.

Dijo que los actos demandados desconocieron los principios de contradicción

y proporcionalidad de las sanciones en tanto que no permiten establecer en

qué etapa se inició el procedimiento sancionatorio; en qué acto se formularon

los cargos, cuáles fueron las normas infringidas; cuando se dio traslado al

pliego de cargos ni en qué actos se decretaron las pruebas.

Que, de igual forma, los actos administrativos demandados no dan cuenta de

los criterios de ponderación punitiva, la dimensión del daño, el peligro para

los bienes jurídicos tutelados, la reincidencia en la conducta o la utilización

de medios fraudulentos.

De igual forma, señaló que los actos demandados desconocieron el artículo

211 del EOSF, que ordena imponer al establecimiento financiero una multa

no menor a $500.000.00 ni mayor de $2.000.000.

En seguida, el FNA controvirtió las irregularidades de las que dan cuenta

cada uno de los informes de inspección con fundamento en los que fueron

expedidos los actos administrativos demandados, esto es, los informes

DT2B-11, 01-01, y DT2A-008-01, correspondientes a las diligencias

practicadas por la Superintendencia Bancaria entre el 17 de octubre y el 7 de

diciembre de 2000, el 21 de febrero y el 6 de marzo y el 8 de octubre y el 20

de noviembre de 2001.

2.2.Contestación de la demanda

La Superintendencia Financiera se opuso a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, propuso excepciones y planteó argumentos de defensa

relacionados con el fondo del asunto.

2.2.1. Excepciones

Propuso como excepción la de inepta demanda con fundamento en que el

FNA no planteó en vía gubernativa los hechos en que se fundamentan los

cargos referidos a la legalidad de las normas que sustentaron la sanción y a

la responsabilidad objetiva.

Advirtió que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los hechos

alegados en la vía gubernativa constituyen el marco del objeto de estudio en

la jurisdicción, pues solo así se permite un adecuado ejercicio del derecho de

defensa y contradicción. Que, de esa manera, en la demanda no es factible

alegar hechos no invocados en la vía gubernativa.

2.2.2. Razones de oposición relacionadas con el fondo del asunto

Dijo que el artículo 333 de la Constitución Política establece que el manejo,

aprovechamiento e inversión de los recursos de captación es una actividad

de interés público y que por esa razón solo pueden ser ejercidas previa

autorización del Estado conforme la ley.

Señaló que con sujeción a lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución

Política, la Ley 35 de 1993 estableció los criterios a los que deben sujetarse

el Gobierno Nacional para la intervención y regulación de las actividades

financiera, bursátil y aseguradora, como cualquier relacionada con el manejo,

aprovechamiento e inversión de recursos captados al público.

Que así, el artículo 1º de la norma referida establece las funciones de

intervención frente a las entidades financieras y aseguradoras sujetas al

control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Agregó que el artículo 325 del EOSF señala que la Superintendencia

Bancaria es el organismo de carácter técnico encargado del control,

inspección y vigilancia de las entidades financieras. Que, a su vez, el artículo

326 ibídem establece las facultades de prevención y sanción con las que

está revestida esa entidad.

Advirtió que de acuerdo con lo anterior, la Superintendencia Financiera

puede sancionar a sus vigiladas por el desconocimiento de la ley, las

ordenanzas, los decretos, los reglamentos y circulares, indistintamente. Que

así, el concepto de ley debe entenderse no solo a la manifestación formal

emanada del Congreso sino que también deben entenderse incluidas otras

manifestaciones de voluntad igualmente vinculantes y obligatorias.

De otra parte, señaló que según lo establecido en la Ley 432 de 1998, el

Fondo Nacional del Ahorro es un establecimiento de crédito y como tal

sometido a la vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria.

Dicho lo anterior, la Superintendencia Financiera se pronunció frente a cada

una de las causales de nulidad invocadas por la entidad demandante, en los

siguientes términos:

a) Facultad sancionatoria de la Superintendencia Financiera

Dijo que, contrario a lo alegado por la demandante, el FNA no fue

sancionado solo por desconocer los artículos 4, 12, 43 y 75 del Decreto 2649

de 1993 pues esas normas solo establecen los principios generales que

rigen las obligación de llevar contabilidad.

Agregó que el FNA, en su condición de establecimiento de crédito, además

de lo estipulado en el Decreto 2649 de 1993, está sujeto a la reglamentación

que en materia contable, de conformidad con lo previsto en el artículo 236

del EOSF, expida la Superintendencia Financiera, en concreto, lo previsto en

la Resolución 3600 de 1988 o Plan Único de Cuentas para el Sector

Financiero.

Que, por tanto, el incumplimiento de la regulación financiera y contable a la

que estaba sujeta la entidad demandante facultaba a la Superintendencia

Financiera a aplicar la sanción prevista en el artículo 326 del EOSF, en

concordancia con lo estipulado en el artículo 211 ibídem.

b) Las facultades reglamentaria y sancionadora de la administración Pública. Reserva de ley tratándose de la facultad punitiva de la autoridad administrativa.

Dijo que, en efecto, mediante la sentencia C-1161 de 2000, la Corte

Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión

«reglamento» de los artículos 209 y 211 del EOSF, en el entendido que

pueden ser tenidos como tal, únicamente los expedidos por el Gobierno en

desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150 de la Constitución

Política, lo que excluye los reglamentos, las circulares y los conceptos

expedidos por la Superintendencia Bancaria.

Que, sin embargo, la Corte Constitucional pasó por alto que las facultades

reglamentarias propias de las funciones policía de administrativa deben estar

acompañadas de la correspondiente potestad sancionatoria, so pena de que

se hagan nugatorias.

Advirtió que, en todo caso, la discusión sobre las facultades sancionatorias

de la Superintendencia Financiera fue superada con la sentencia C-680 del

2006, mediante la que la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 795

de 2003 en el entendido de que la Superintendencia Bancaria puede

sancionar a sus vigiladas por incurrir en actuaciones que resulten violatorias

de la ley, así como de normas o instrucciones que expida el ente de control

en ejercicio de sus atribuciones legales.

Que así, la falencia normativa que, mediante la sentencia C-1161 de 2000,

llevó a la Corte Constitucional a declarar constitucionalmente condicionados

los artículos 209 y 211 del EOSF, en el sentido de que no había suficiente

claridad sobre la posibilidad de aplicar sanciones por el incumplimiento de

reglamentos expedidos por la Superintendencia Bancaria, fue corregida por

la Ley 795 de 2003, declarada exequible por la Corte Constitucional

mediante la sentencia C-860 de 2006.

c) La legalidad de las normas con fundamento en las que la Superintendencia Bancaria sancionó al Fondo Nacional del Ahorros.

Señaló que las conductas sancionables en las que incurrió la entidad

demandante se tipificaron así: i) no reconocer hechos económicos

realizados, ii) no contar con información comprensible, útil, clara y fácil de

entender y iii) no clasificar los hechos económicos según su naturaleza, de

manera que se registren en las cuentas adecuadas.

Que las anteriores conductas contravenían la normativa financiera y contable

a la que estaba sujeta la demandante y que la sanción correspondiente

estaba prevista en el artículo 211 del EOSF.

d) Inexistencia de responsabilidad objetiva y violación al debido proceso

Dijo que, contrario a lo alegado por la entidad demandante, en los actos

administrativos en discusión estaba demostrado que las conductas

sancionables que le fueron imputadas se originaron en el hecho de no

implementar políticas que le permitieran contar con una adecuada plataforma

contable que, a su vez, le permitiera conocer la realidad económica y

financiera de la entidad.

Advirtió que, en todo caso, cada de las irregularidades contables en las que

incurrió la entidad demandante fueron puestas en su conocimiento y que, por

tanto, tuvo la oportunidad de controvertir no solo los informes de visita, sino

también los actos administrativos mediante los que fue impuesta la sanción.

Por último, señaló que las sanciones impuestas al FNA tuvieron como

fundamento los hechos de los que dan cuentan los informes de inspección,

que resumió en los siguientes términos:

Informe de inspección DT2B-11

Incumplimiento de los artículos 4, 53 y 57 del Decreto 2649 de 1993 por

inconsistencias en la información registrada en los aplicativos de

contabilidad.

Incumplimiento de la Resolución 3600 de 1998 y de los artículos 12 y 57 del

Decreto 2649 de 1993 por inconsistencias en los registros contables

efectuados en las cuentas 1693, 1895, 215025 y 812010.

Incumplimiento de Resolución 3600 de 1998 y de los artículos 12 y 57 del

Decreto 2649 de 1993 por inconsistencias en los registros realizados en las

cuentas 1693,1895, 215025, 812010 relacionados con la depreciación de

propiedades y equipos.

Incumplimiento de la Resolución 3600 de 1998 y de los artículos 12, 47, 56

57 y 110 del Decreto 2649 de 1993 por inconsistencias en los registros

realizados en las cuentas 1693,1895, 215025 y 812010 referidos a los

castigos de cartera.

Del informe de inspección DT2A -0008.

Incumplimiento de la Resolución 3600 de 1998. Inconsistencias en los

registros de la cuenta 1115 –Bancos y otras entidades financieras.

Incumplimiento del numeral 9.2 Capitulo II, de la Circular Básica Contable y

Financiera 100 de 1995, expedida por la Superintendencia Bancaria,

relacionado con la gestión de riesgos y, de manera particular, la evaluación

de cartera y la provisión individual según la categoría de riesgo.

De otra parte, dijo que la causal de nulidad referida a la dosificación de la

sanción impuesta en las resoluciones demandadas no fue planteada en la

vía gubernativa, por lo que no podía ser objeto de conocimiento en sede

jurisdiccional.

Por último, dijo que la causal de nulidad referida a la dosificación de la

sanción impuesta mediante las resoluciones demandadas no fue planteada

en la vía gubernativa, por lo que no podía ser objeto de conocimiento en

sede jurisdiccional.

Que, en todo caso, la sanción fue impuesta dentro de los límites establecidos

en el artículo 211 del EOSG –valores actualizados conforme lo dispone el

Decreto 2920 de 1982– y en proporcionalidad a la gravedad de las

violaciones a la normativa contable.

2.3.La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las

excepciones propuestas por la Superintendencia Financiera y accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2.3.1. Sobre las excepciones

Dijo que si bien era cierto que no se puede sorprender a la administración

con argumentos no expuestos en la vía gubernativa, era admitido plantear

hechos no formulados en la vía gubernativa sobre la base de que, tanto la

vía gubernativa como la acción judicial son instrumentos consagrados a favor

del administrado. Que si bien el demandante pudo haber omitido algún

motivo de inconformidad en la vía gubernativa, jurídicamente no existe razón

para que no lo pueda formular en la demanda ante la jurisdicción.

Señaló que conforme lo expuesto, se tendrían como mejores argumentos de

las causales de nulidad los aspectos no señalados de manera expresa en la

vía gubernativa y que, en consecuencia, la excepción impetrada se declarará

no probada.

2.3.2. Sobre el fondo del asunto

El Tribunal resolvió las causales de nulidad propuestas en la demanda en los

términos que se resumen a continuación.

Dijo que las actividades financiera, bursátil y aseguradora son de interés

público y que su vigilancia está asignada al Presidente de la República, quien

puede delegar esta función en la Superintendencia Financiera.

Que, en ese sentido, el ente de control tiene como objetivos asegurar la

confianza pública en el sistema financiero, la transparencia de las actividades

desarrolladas por las instituciones que lo integran y, en general, proteger el

interés público, y que, para el efecto, está facultada para reprimir las

prácticas irregulares, inseguras o inadecuadas con miras a proteger a los

inversionistas, ahorradores y asegurados.

Señaló que el control permanente de las instituciones vigiladas por parte de

la Superintendencia Financiera comprende la aplicación de los correctivos

que considere pertinentes y que como parte de las atribuciones asignadas se

encuentra adoptar medidas que conduzcan a que los entes vigilados

adecúen su comportamiento contable.

Agregó que las funciones de control contable de la Superintendencia

Financiera están previstas en el artículo 327 del EOSF, con la modificación

introducidas por el Decreto 2489 de 1999.

Manifestó que el FNA alega que los actos demandados son nulos porque

tienen como fundamento el incumplimiento de la Circular Básica Contable y

Financiera 100 de 1995, expedida por la Superintendencia Bancaria. Que,

sin embargo –continúa el alegato– conforme lo precisó la Corte

Constitucional en la Sentencia C-1161 de 2000, la facultad de sancionar a las

entidades vigiladas por el incumplimiento de circulares que expidan los entes

de control, no puede constituirse en fundamento de las sanciones.

Señaló que, en efecto, la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995

no tiene la calidad de reglamento exigida por la jurisprudencia constitucional

y que, por tanto, no podía ser el único fundamento de las conductas

sancionables que se le imputan a la entidad demandante.

Que, en ese orden, si las resoluciones demandadas tuvieran fundamento

únicamente en el incumplimiento de la Circular Básica Contable y Financiera

100 de 1995, se inferiría su nulidad. Advirtió que de la lectura de los actos en

controversia, en efecto, se advertía que algunas de las conductas que se le

imputan a la demandante están referidas al incumplimiento de esa circular.

Pero advirtió que, en todo caso, era necesario analizar los aspectos fácticos

y jurídicos del caso concreto en aras de determinar si los actos demandados

tuvieron sustento en otras normas que legitimaran a la Superintendencia

Financiera para imponer las sanciones correspondientes.

A continuación, el tribunal llevó a cabo un análisis fáctico de adecuación

típica, que a su juicio, desvirtuaba los argumentos de falta de tipicidad de los

hallazgos realizados por las comisiones de visita, al igual que de la ausencia

de correlación entre estos y la normativa endilgada.

Explicó que el informe de inspección DT2B-11 da cuenta que el FNA incurrió

en las siguientes inconsistencias: i) incumplimiento de los artículos 4, 53 y 57

del Decreto 2649 de 1993; ii) de la Resolución 3600 de 1988 y iii) de los

artículos 12 y 57 del Decreto 2649 de 1993.

Que, por su parte, en el informe de inspección 01-01 se señala que el FNA

desconoció el artículo 98 del EOSF, la Circular Básica Contable y Financiera

100 de 1995 y la Circular Básica Jurídica 007 de 1996.

Por último, el tribunal señaló que el informe de inspección DT2A-008-01 daba

cuenta de que la entidad demandante incurrió en infracciones a la

Resolución 3600 de 1998 y la Circular Básica Contable y Financiera 100 de

1995.

Dijo que de lo anterior se advertía que los actos demandados sancionaron

conductas referidas no solo al cumplimiento de las circulares externas 100 de

1995 y 007 de 1996, sino y también de los artículos 1, 4, 12, 47, 53, 56, 57 y

110 del Decreto 2649 de 1993 y 98 del EOSF.

Que, por tanto, estaba acreditado que las resoluciones demandadas tuvieron

fundamento no solo en la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995

y que, por consiguiente, existían razones de hecho y de derecho para

imponer la sanción, salvo los cargos que se fundaron en la referida circular.

Precisado lo anterior, el tribunal procedió a resolver las demás causales de

nulidad propuestas en la demanda.

a) Sobre los defectos de los actos administrativos demandados

Dijo que, según el demandante, los jefes de comisión designados por la

Superintendencia Bancaria que dirigen las visitas de inspección en las

entidades vigiladas deben cumplir con la calidad de ser contadores públicos,

so pena de que sus actos sean irregulares.

Señaló que de lo establecido en el Decreto 2649 de 1993 y en el Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero no se advertía esa exigencia para adelantar

las labores de inspección y vigilancia sobre las actividades contables de las

entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

b) Sobre la naturaleza del Fondo Nacional de Ahorro

Dijo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el FNA participa de

las características de los establecimientos de crédito, toda vez que no solo

administra las cesantías sino que también capta recursos del público. Que,

por esa razón, su vigilancia le corresponde a la Superintendencia Financiera.

c) Sobre las funciones de instrucción contable y no simplemente

disciplinaria de la Superintendencia Financiera y sobre la inexistencia de la Infracción.

Dijo que si bien nadie está obligado a lo imposible, como lo alegó la

demandante, el FNA en su condición de establecimiento de crédito debía

adoptar no solo medidas de vigilancia especial cuando así lo considere el

ente de control y que, de no acatarlas oportunamente, se hacía acreedora a

las sanciones correspondientes.

Que así, la Superintendencia Financiera halló falencias de orden tecnológico,

contable y de gestión que fueron los supuestos de hecho que dieron lugar a

imponer las sanciones en discusión.

d) Sobre la aplicación de una sanción objetiva

Dijo que la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia

Financiera estuvo sustentada no solo en los señalamientos fácticos

debidamente acreditados sino también en las normas que se estimaban

contrariadas. Que de cualquier forma, la demandante no demostró la

ocurrencia de situaciones constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito que

hicieran desestimar la culpabilidad.

e) Sobre la violación al debido proceso y la proporcionalidad de la sanción

Dijo que era necesario racionalizar la sanción impuesta atendiendo los

ajustes anuales que ordenan el Decreto 2920 de 1982 y el artículo 211 del

EOSF y al prosperar parcialmente los cargos referentes al desconocimiento

de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995.

Que, por lo anterior, la sanción impuesta en el artículo primero de la

Resolución 0755 de 2003 en lo que al informe de visita 01 correspondía,

debía reducirse a $37.500.000, y en lo que al informe de visita DT2A -008-

01, a $16.666.666.

Que, además de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho debía

ordenarse devolver al FNA la diferencia correspondiente a las sumas

ordenadas mediante la Resolución 0755 del 29 de julio del 2003 y las

determinas por el tribunal, sumas que, además, debían ser indexadas.

2.4.El recurso de apelación

La Superintendencia Financiera interpuso recurso de apelación contra la

sentencia del tribunal y lo sustentó en los siguientes términos:

Dijo que el tribunal interpretó erróneamente la exequibilidad condicional de

los artículos 209 y 211 del EOSF, declarada por la Corte Constitucional

mediante la sentencia C-1161 de 2000.

Que, además, interpretó erróneamente los artículos 209 y 211 en tanto que

no tuvo en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 795 de 2003.

Lo anterior, señaló, en razón a que el tribunal anuló parcialmente las

Resoluciones 0755 del 29 de julio de 2003 y 1276 del 1 de septiembre de

2005 por cuanto, en su entender, las infracciones a la Circular Básica

Contable y Financiera 100 de 1995 no podía fundamentar la sanción

impuesta a través de los actos administrativos demandados.

Que, en consecuencia, el recurso de apelación contra la sentencia se

circunscribirá al análisis de la facultad sancionatoria de la Superintendencia

Financiera frente al incumplimiento de sus vigiladas a las órdenes e

instrucciones por ella impartidas.

Señaló que ni el literal a) del numeral 3 ni el literal i) del numeral 5 del

artículo 326 del EOSF han sido declarados inexequibles por la Corte

Constitucional, normas que establecen las funciones de la Superintendencia

Financiera, entre las que se destaca la de imponer sanciones por infringir las

leyes, los estatutos o cualquier otra norma a la que deban sujetarse las

entidades vigiladas, así como por inobservancia de las órdenes e

instrucciones impartidas por el ente de control.

Agregó que, precisamente, a esta última categoría pertenecía la Circular

Externa Básica Contable y Financiera 100 de 1995, expedida con

fundamento en la facultad de instrucción prevención y sanción previstas en el

artículo 326 del EOSF.

Explicó que mediante la sentencia C-1161 de 2000, la Corte Constitucional

aclaró la ambigüedad de los artículos 209 y 211 del EOSF. Que, para el

efecto, precisó que no era necesario que las circulares tuvieran la categoría

de reglamento para que la Superintendencia Financiera pudiera ejercer la

facultad sancionatoria de la que reviste y precisó que bastaba que las

circulares instruyeran sobre los temas del ámbito financiero.

Agregó que la providencia referida no declaró la exequibilidad condicionada

de las expresiones «de alguna ley o reglamento» del inciso primero del

artículo 209 del EOSF, o «reglamento» a que hacía alusión el artículo 211

ibídem, por considerar que violaban los preceptos constitucionales. Que la

decisión adoptada obedeció a que la Corte Constitucional consideró que se

trataba de expresiones que por su ambigüedad podían dar lugar a

desproporciones y conclusiones absurdas sobre la facultad sancionatoria.

Que, por consiguiente, la sentencia C-1161 de 2000 no objetó la vigencia o

legalidad de que gozan las circulares expedidas por la Superintendencia

Financiera, entre estas la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995,

ni tampoco contradijo la potestad legal de que goza para sancionar a sus

vigiladas por el incumplimiento de las mismas.

Dijo que, en consecuencia, la Superintendencia Financiera, así como se

encuentra facultada para dar instrucciones de carácter general con fuerza

obligatoria a través de circulares externas, el incumplimiento y la infracción

de estas por parte de las entidades vigiladas acarrea la imposición de

sanciones administrativas, precisamente, por corresponder a normas a las

que debían sujetarse.

Que, en el caso concreto, la Superintendencia Financiera hizo lo propio al

sancionar al FNA al evidenciar no solo el incumplimiento de lo previsto en las

normas contables establecidas en los artículos 4, 12, 47, 53 y 57 del Decreto

2649 de 1993, numeral 4° del artículo 98 del EOSF y en la Resolución 3600

de 1998 PUC, la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 y la

Circular Básica Jurídica 007 de 1996.

De otra parte, dijo que con sujeción a lo dicho por la Corte Constitucional en

la sentencia C-1161 de 2000, el artículo 45 de la Ley 795 de 2003 facultó a la

Superintendencia Financiera para sancionar a sus vigiladas cuando

incurrieran en actos violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el

Gobierno Nacional, de los estatutos sociales o de normas o instrucciones

expedidas por el ente de control en el ejercicio de sus atribuciones.

Que, de esa forma, la Ley 795 de 2003 zanjó cualquier controversia que, a

partir de los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, pudiera

existir respecto de la posibilidad de imponer sanciones por la violación a

órdenes o instrucciones de la Superintendencia Financiera.

De otra parte, señaló que en la Sentencia C-860 del 2006, la Corte

Constitucional ratificó el ejercicio de la potestad sancionatoria de la

Superintendencia Financiera respecto del incumplimiento o desconocimiento

de sus vigiladas a las circulares externas, órdenes, resoluciones e

instructivos expedidas por el supervisor financiero.

Que, de acuerdo con lo expuesto, era claro que jamás ha estado proscrita la

posibilidad de sancionar por el incumplimiento de un instructivo expedido por

la Superintendencia Financiera, de tal manera que el estudio integral de las

normas y de las sentencia C-1161 de 2000 y C-860 de 2006 permite concluir

que la entidad demanda sí podía sancionar al FNA.

Advirtió que de esta manera, la Superintendencia Financiera, no solo ha

estado facultada para reglamentar y dar instrucciones de carácter especial y

general con fuerza obligatoria a sus vigiladas para su consecuente

acatamiento, sino como lo ratificó la Corte Constitucional, para imponer

sanciones por cuenta de su incumplimiento, pues de no ser así no tendrían

sentido que le fueran asignadas facultades para expedir instructivos y

circulares inaplicables.

Reiteró que la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995,

independientemente de su forma y denominación, constituye una normativa

de regulación contable especial de obligatorio cumplimiento para las

entidades vigiladas por la otrora Superintendencia Financiera.

2.5.Alegatos de conclusión

2.5.1. De la parte demandante

El Fondo Nacional del Ahorro reiteró los argumentos expuestos en la

demanda.

2.5.2. De la parte demandada

La Superintendencia reiteró los argumentos expuestos en el recurso de

apelación.

2.6.Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por Superintendencia

Financiera de Colombia, la Sala decide sobre la nulidad la Resolución 0755

del 29 de julio de 2003 «por medio de la cual se impone una sanción

pecuniaria», y de la Resolución 1276 del 1º de septiembre de 2006, «por

medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por el

Fondo Nacional del Ahorro –FNA», las dos expedidas por la entonces

denominada Superintendencia Bancaria.

En concreto, la Sala debe resolver si era procedente la sanción impuesta por

la Superintendencia Bancaria al Fondo Nacional del Ahorro por infringir la

regulación financiera y contable prevista en la Circular Básica Contable y

Financiera 100 de 1995, expedida por la Superintendencia Bancaria.

La Sala anticipa que la respuesta al problema jurídico propuesto es

afirmativa y, en consecuencia, revocará la decisión apelada. Para el efecto,

reiterará la jurisprudencia de la Sala.

Previo a exponer las razones que sustentan la decisión que se anticipa, la

Sala advierte que en la sentencia apelada se decidió «racionalizar y

proporcionar» la sanción impuesta mediante los actos administrativos

demandados en el entendido de que no era admisible multar a las entidades

vigiladas por incumplir la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995.

Así, de las tres multas, cada una por valor de $50.000.000, en la sentencia

apelada, aunque sin explicar la fórmula utilizada, se decidió reducir a

$37.500.000 la sanción impuesta por las inconsistencias de las que da

cuenta el informe de visita 01-01 y a $16.666.666 la multa correspondiente a

las infracciones que se advierten en el informe DT2A -008-01.

Sobre esta reducción de la Sanción, la entidad apelante nada dijo. No

obstante, es menester precisar que, vistos los actos administrativos

demandados, las multas se impusieron, en general, por los hechos

reseñados en los informes de visita que, como se precisó en los

antecedentes del caso, se tipificaron como infracción a normas que, para el

demandante, por su categoría, no podían objeto se sanción.

También se advierte, de los actos demandados, que si bien identifican los

hechos constitutivos de cada infracción, no especifican la sanción que por

cada hecho correspondía aplicar. Esto porque las multas tuvieron como

fundamento el artículo 211 del EOSF, que faculta a la superintendencia a

imponer una multa entre $500.000 y $2.000.0000 (sin actualizar) por los

hallazgos que encuentre sobre la violación de normas o reglamentos o de

cualquier otra legal a la que estaba sometida la institución investigada. De

manera que, el criterio para graduar la sanción es que la multa oscile entre el

rango establecido por el artículo 211 del EOSF.

En todo caso, según se lee en la sentencia apelada, la sanción se redujo

porque prosperó parcialmente la causal de nulidad «en lo atinente a tres

subcargos de los actos acusados».

Dado que la Sala anticipa que revocará esa decisión de nulidad parcial,

porque la Superintendencia Bancaria sí podía imponer multas por incumplir

la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, lo consecuente es que

las multas impuestas en los actos demandados se confirmen, en los valores

en que fueron impuestas.

3.1.Hechos probados

Para resolver la controversia son relevantes los siguientes hechos probados:

El Fondo Nacional del Ahorro es una empresa industrial y comercial del

Estado creada por la Ley 432 de 1998, sometido al control y vigilancia de

la Superintendencia Financiera de Colombia conforme lo dispone el

artículo 55 del Decreto 1453 de 19892.

Entre el 17 de octubre y el 7 de diciembre de 20003, el 21 de febrero y el 6

de marzo y el 8 de octubre4 y el 20 de noviembre de 20015, la

Superintendencia Bancaria inspeccionó a la entidad demandante. En

esas diligencias, la entidad de control advirtió infracciones a la normativa

financiera y contable a la que están sometidas las entidades sujetas a su

2 ARTÍCULO. 55. -Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Bancaria tendrá respecto al fondo las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito, en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998.

Para poder ejercer su objeto como establecimiento de crédito de naturaleza especial, el Fondo Nacional de Ahorro deberá obtener certificado de autorización expedido por el Superintendente Bancario.3 El objetivo general de la inspección era: Evaluar el otorgamiento de crédito, la gestión de cobro, el riesgo de gestión, la razonabilidad de algunos rubros de los estados financieros a octubre de 2000 y los sistemas de información.4 El objetivo general de la inspección era: Realizar un seguimiento a la gestión de la administración a partir de la revisión de las Actas de la Junta Directiva, evaluar el programa de alianzas estratégicas, conocer el proyecto COL/96/06 celebrado con el programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, revisar el proceso de actualización de las garantías y registro contable de la cartera hipotecaria.5 El objetivo general de la inspección era: Revisar los riesgos de gestión, control, lavado de activos, inversiones en tesorería, estados financiero, crédito y cartera y tecnológico para determinar la razonabilidad de las cifras a septiembre 30 de 2001, además de hacer el seguimiento al Informe de visita 001 de 2001.

inspección y vigilancia, de las que dan cuenta los informes de inspección

DT2B-11, 01-01 y DT2A-008-016.

El 29 de junio de 2003, mediante la Resolución 0755, la Superintendencia

Bancaria de Colombia impuso al Fondo Nacional del Ahorro sanciones

por valor de $150.000.000, por incurrir en las infracciones a la normativa

financiera y contable de las que dan cuenta los informes de inspección

antes referidos7.

El 1º de septiembre 2005, mediante la Resolución 1276, la

Superintendencia Bancaria resolvió el recurso de apelación interpuesto

por el FNA contra la Resolución 0755 del 29 de junio de 2003, en el

sentido de confirmar el acto recurrido8.

El 15 de septiembre de 2005, el FNA pagó la sanción impuesta mediante

los actos administrativos demandados9.

3.2.De la sanción por incumplimiento de actos generales expedidos por la Superintendencia Financiera – reiteración jurisprudencial10

Según se advirtió, el Tribunal estimó improcedente la sanción impuesta por la

Superintendencia Bancaria por la aplicación indebida de la Circular Básica

Contable y Financiera 100 de 1995 pues, por tratarse de un reglamento

expedido por la propia entidad demandada, no podía ser tenido como 6 Folios 50 al 301 del CAA.7 Folios 54 al 90 del CP.8 Folios 127 al 141 del CP.9 Folios 99 del CP.10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. MP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 1º de octubre de 2014. Radicación: 250002324000200700081 01 (18917).

fundamento de la multa en discusión, conforme lo precisó la Corte

Constitucional en la Sentencia C-1161 de 2000.

La Superintendencia Financiera, por su parte, alega que el Tribunal interpretó

inadecuadamente la sentencia C-1161 de 2000, mediante la que la Corte

Constitucional declaró exequible, de manera condicionada, los artículos 209

y 211 del EOSF. Y que, además, desconoció que, a la fecha, ya no existe

controversia sobre el hecho de que la Superintendencia Financiera (antes

Bancaria) sí puede imponer sanciones por el incumplimiento de los

reglamentos expedidos por el ente de control, pues esa facultad quedó

consagrada en la Ley 795 de 2003 y que, de paso, así lo ratificó la Corte

Constitucional en la Sentencia C-860 de 2006.

La Sala considera que la Superintendencia Financiera sí estaba facultada

para sancionar al Fondo Nacional del Ahorro por infringir la Circular Básica

Contable y Financiera 100 de 1995, expedida por la Superintendencia

Bancaria.

En efecto, la Sala parte de precisar que la sanción en discusión se impuso

por inobservar la regulación prevista en la Circular Básica Contable y

Financiera 100 de 1995. Esa Circular fue dictada con fundamento en el

artículo 326 del EOSF numeral 3, literales a) y b), y 5, literal i), que autoriza

a la Superintendencia Financiera a instruir a las vigiladas sobre la manera en

que deben cumplir las disposiciones que rigen la actividad financiera, así

como para imponer las medidas o sanciones previstas en leyes a esas

instituciones, sus directivos, revisor fiscal o empleados, cuando infrinjan la

ley, los estatutos o inobserven las instrucciones y órdenes que impartan los

entes de control.

La Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 reúne los diferentes

instructivos vigentes en materia contable y financiera, que no están

expresamente reglados en el Plan Único de Cuentas, así como los

requerimientos de información que las entidades vigiladas deben reportar a

la Superintendencia.

Ahora, si bien es cierto que en la Sentencia C-1161 de 200011, la Corte

Constitucional condicionó la exequibilidad de los artículos 209 y 211 del

EOSF, «en el entendido de que, conforme a lo señalado en los fundamentos

15, 16, 17 y 18 de esta sentencia, se trata de leyes que se refieren a la

actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la

Superintendencia Bancaria, y que se trata de los reglamentos expedidos por

el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150 - 19

literal c), y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos

las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria», con

posterioridad, en la sentencia C-921 de 2001, que estudió la

constitucionalidad del Decreto Ley 1259 de 199412, la Corte Constitucional

avaló la facultad de la Superintendencia de Salud para sancionar a las

11 En parte resolutiva de la sentencia la Corte Constitucional dispuso:Primero: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 52 del decreto ley 663 de 1993.

Segundo: Declarar EXEQUIBLE la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso primero acusado del artículo 209 del decreto ley 663 de 1993, en el entendido de que, conforme a lo señalado en los fundamentos 15, 16, 17 y 18 de esta sentencia, se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c), y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria.

Tercero: Declarar EXEQUIBLE el resto del inciso primero acusado del artículo 209 del decreto ley 663 de 1993.

Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la expresión “reglamento” del ordinal primero del artículo 211 del decreto ley 663 de 1993, en el entendido de que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria.

Quinto: Declarar EXEQUIBLE el resto del ordinal primero acusado del artículo 211 del decreto ley 663 de 199312 Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud.

entidades vigiladas con fundamento en la normativa expedida por ese ente

de control.

La Sala advierte que el ejercicio de la facultad de supervisión y control

esencialmente no varía, así cambie el ramo sobre el que recaiga esa

facultad. Se trata del poder de la administración de examinar y verificar las

actividades desarrolladas por los particulares en aras de que se cumplan las

leyes, los reglamentos, órdenes y demás instructivos necesarios para

asegurar que tales actividades respondan a los fines de interés público.

La facultad de policía administrativa, que es como se conoce ese poder de

supervisión y control a cargo del Estado, no precisa de la existencia de leyes

y reglas ad hoc o híperdetalladas, para que pueda surtirse cabalmente en

cada caso. No toda falta debe estar necesariamente descrita al mínimo

detalle, pues sería imposible dictar una legislación con ese carácter. A través

de normas de textura abierta y de conceptos jurídicos indeterminados se

pueden describir las conductas que ameritan reprensión por parte de la

autoridad correspondiente.

Entonces, a juicio de la Sala, independientemente de la denominación de la

norma que imparta la instrucción de vigilancia (circulares, órdenes,

reglamentos), todas tienen la entidad jurídica de ser aplicables a las

entidades vigiladas y causar alguna consecuencia también jurídica o

administrativa, pues, de lo contrario, no serían atendidas por falta de

obligatoriedad.

Debe agregarse que la Corte Constitucional ratificó la potestad sancionadora

de la Superintendencia Financiera frente a las entidades vigiladas que

incumplan las instrucciones, órdenes, resoluciones o circulares, al considerar

que la ambigüedad contenida en algunas normas del EOSF fue corregida

con la expedición de la Ley 795 de 2003.

En efecto, con posterioridad a la sentencia C-1161 de 2000, la Ley 795 de

2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», modificó los artículos

52, 209 y 211 de EOSF, en los siguientes términos:

ARTICULO 52. INTERVENCIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA MEDIDA DE EXCLUSIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS. El Gobierno Nacional intervendrá para establecer las normas de acuerdo con las cuales se ejecutarán las medidas de exclusión de activos y pasivos y desmonte progresivo de operaciones, de acuerdo con las reglas generales previstas en los numerales 11 y 12 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En desarrollo de la facultad de intervención que se regula en el presente artículo el Gobierno Nacional dictará las normas aplicables en el evento en que se establezca la existencia de activos sobrevaluados o de pasivos subvaluados.

ARTICULO 209. SANCIONES ADMINISTRATIVAS PERSONALES. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en el presente Estatuto a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de una institución sujeta a su vigilancia cuando incurran en cualquiera de los siguientes eventos:

a) Incumplan los deberes o las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de sus funciones;

b) Ejecuten actos que resulten violatorios de la ley, de las normas que expida el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales o de cualquier norma legal a la que estos en ejercicio de sus funciones o la institución vigilada deban sujetarse;

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

d) Autoricen o no eviten debiendo hacerlo, actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar

ARTICULO 211. SANCIONES ADMINISTRATIVAS INSTITUCIONALES.

1. Régimen general. Están sujetas a las sanciones previstas en el presente Estatuto, las

instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria cuando:

a) Incumplan los deberes o las obligaciones que la ley les impone;

b) Ejecuten o autoricen actos que resulten violatorios de la ley, de los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Constitución y la ley en desarrollo de sus facultades de intervención, de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones;

c) Incumplan las normas, órdenes, requerimientos o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus atribuciones, cuando dicho incumplimiento constituya infracción a la ley;

Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones o sanciones a que haya lugar.

2. Disposiciones relativas a las sociedades administradoras de los Fondos de Pensiones y de Cesantía. Lo dispuesto en los artículos 83 numeral 2 y 162 numeral 5 de este Estatuto se entenderá sin perjuicio de las sanciones que puede imponer la Superintendencia Bancaria en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 209 del mismo.

3. Disposiciones relativas a la prevención de conductas delictivas. Cuando la violación a que hace referencia el numeral primero del presente artículo recaiga sobre las disposiciones contenidas en el Capítulo XVI de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la multa que podrá imponerse será hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002.

Adicionalmente, el Superintendente Bancario podrá ordenar al establecimiento multado que destine una suma hasta de mil setecientos cuarenta y dos millones de pesos ($1.742.000.000.00) de 2002 a la implementación de mecanismos correctivos de carácter interno que deberá acordar con el mismo organismo de control.

Estas sumas se reajustarán en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 208 de este Estatuto.

Entre otros objetivos, la Ley 795 de 2003 tuvo como finalidad modificar el

régimen sancionatorio en materia financiera para ajustarlo a los criterios

fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1161 de 2000, según se

advierte de la exposición de motivos del proyecto de ley presentado en su

oportunidad por el Gobierno Nacional, así:

Finalmente, se modifica en su totalidad la parte séptima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cual contempla el régimen sancionatorio de competencia de la Superintendencia Bancaria.

En tal sentido, se establece el marco jurídico de la actividad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria armonizando de esta forma el contenido de dicha

reglamentación con la sentencia C-1161 del 6 de septiembre de 2000, proferida por la Corte Constitucional13.

Expedida la Ley 795 de 2003, fueron demandadas las expresiones «de los

estatutos sociales» y «de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones

que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones»

del artículo 209, y «de los estatutos sociales, o de normas o instrucciones

que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones»

del artículo 211 del EOSF, por quebrantar, presuntamente, los artículos 29,

113, 114, 115, 150 y 189 de la Carta Política.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-860 de 200614, declaró

exequibles las normas demandadas. En la providencia referida, en primer

lugar, se advirtió que no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada frente

a los apartes demandados de los artículos 209 y 211 del EOSF, en relación

con lo decidido en la sentencia C-1161 de 2001, y para el efecto dijo:

Puede apreciarse entonces que estos enunciados normativos guardan semejanza con las disposiciones ahora examinadas en cuanto hace referencia a la previsión que la infracción de los estatutos sociales de las instituciones financieras configure un tipo sancionatorio administrativo, pues esta última expresión es simplemente una precisión del término estatuto inicialmente contenido en el artículo 211 del EOSF. En esa medida la sentencia C-1161 de 2000 constituye un precedente que deberá ser considerado por esta Corporación al momento de decidir la constitucionalidad de las disposiciones acusadas dentro del presente expediente. Sin embargo, como se dijo anteriormente la existencia de un precedente en la materia no exime a esta Corporación de realizar un nuevo examen sobre los enunciados acusados en esta oportunidad, por las razones arriba consignadas.

No ocurre lo mismo con la expresión reglamento contenida en los artículos 209 y 211 originales del EOSF y declarada exequible condicionadamente en el pronunciamiento previo, la cual difiere de los términos normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones contenida en el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, por medio del cual se sustituyen precisamente las disposiciones que fueron objeto de control en la sentencia C-1161 de 2000.

13 Gaceta del Congreso 502, publicada el 28 de septiembre de 2001.14 Corte Constitucional. Sentencia C-860 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Entonces, es claro que respecto de las expresiones normas e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones que trae la actual redacción de los artículos 209 y 211 del EOSF tal como fueron modificados por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, la sentencia C-1161 de 2000 no constituye un precedente al cual esté vinculada esta Corporación en esta oportunidad, porque en el anterior pronunciamiento tuvo por objeto un enunciado normativo con un contenido diferente al ahora examinado.

Luego, en relación con el fondo del asunto, esto es, la facultad de la

Superintendencia Financiera para imponer sanciones por el incumplimiento

de actos expedidos por ese ente de control, la Corte Constitucional advirtió:

(…) la Corte considera que la facultad de que dispone la mencionada autoridad administrativa para sancionar a las entidades vigiladas, así como a sus directivos, por violar las normas o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, es decir, por desconocer los actos administrativos de contenido general o particular proferidos por ésta, que son simplemente normas mediante las cuales se precisan algunos aspectos técnicos de la norma de rango legal, no desconoce el sometimiento de los particulares a ley, el principio de legalidad, la separación de poderes, ni tampoco permite una usurpación de las competencias del Congreso o del Presidente de la República en materia sancionatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos, órdenes o instrucciones que dirija el órgano de control a la entidad vigilada, por cuanto se trata simplemente de medios para lograr el cumplimiento de la ley.

En esa medida el enunciado normativo demandado contiene una referencia al texto legal, porque cuando hace referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones, delimita la naturaleza de las órdenes o instrucciones porque éstas deben tener soporte en las competencias de la Superintendencia, competencias que no sobra decirlo son de origen legal. Por lo tanto la supuesta violación del principio de separación de poderes no tiene lugar porque la Superintendencia no puede crear tipos autónomos, pues en definitiva el ejercicio de sus potestades sancionatorias tiene como referente último las competencias legalmente atribuidas por el Legislador a la entidad estatal.

Así las cosas, acordarle a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, facultad para imponer sanciones administrativas personales o institucionales a las entidades sometidas a su vigilancia, debido a la ejecución de actos contrarios a las instrucciones previamente dadas por aquélla, bien sea que éstas se encuentren en actos administrativos de contenido general o particular, no vulnera los principios de tipicidad y legalidad, por cuanto, se insiste, los elementos esenciales de la conducta reprochable, el procedimiento a seguir para aplicarla, al igual que la sanción, figuran en el cuerpo de una norma de rango legal. De tal suerte que el instructivo, resolución o circular externa se limitan a precisar algún aspecto técnico de la ley, competencia que se justifica constitucionalmente por las particularidades que ofrece el sector económico sometido a control y vigilancia. Así

mismo, la instrucción o requerimiento particulares no estructura nuevos tipos disciplinarios.

(…)

La ambigüedad señalada en el anterior pronunciamiento –se refiere a la expresión “de alguna ley o reglamento” del artículo 211 anterior a la sustitución por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003– ha sido superada por la redacción introducida por la Ley 795 de 2003. En efecto, los enunciados normativos actualmente vigentes hacen específica referencia a las normas o instrucciones expedidas por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones legales. Es decir, la potestad sancionatoria no se ejerce por la violación de cualquier acto administrativo, sino por el desconocimiento de aquellos que tienen fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley otorga a la entidad administrativa. No sobra advertir por otra parte que la actuación de la Superintendencia, como en general la de toda la Administración, está sujeta al principio de legalidad, y por lo tanto la expedición de normas e instrucciones debe sujetarse a las competencias conferidas por la ley a esta entidad.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión “o instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones”, de los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.”

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la Superintendencia

Financiera tiene la potestad de imponer sanciones por el desconocimiento de

actos normativos expedidos por ese ente de control con fundamento en las

facultades de inspección, vigilancia y control que la ley le otorga15.

En consecuencia, habida cuenta de que en el caso concreto está probado

que las multas se impusieron con fundamento en el desconocimiento de una

norma expedida por la Superintendencia Financiera en ejercicio de «las

facultades de inspección, vigilancia y control que la ley le otorgó», la Sala

considera que los alegatos propuestos en el recurso de apelación están

llamados a prosperar y que, por tanto, el fallo de primera instancia debe ser

revocado en cuanto anuló parcialmente los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 15 Folios 99 del CP.? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. MP Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 7 de mayo de 2014). Expediente: 25000232400020080019901(19795).

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 27 de febrero de 2012, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contenciosos de

nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Fono Nacional del

Ahorro contra la Superintendencia Bancaria –ahora Financiera. En su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: RECONÓCESE al abogado Gabriel Humberto Meneses Mariño

como apoderado de la Superintendencia Financiera de Colombia.

TERCERO: RECONÓCESE al abogado Edilberto Castellanos Aponte como

apoderado del Fondo Nacional del Ahorro.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTOPresidente de la Sala

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ