REKABET FORUMUHUKUK-EKONOMİ-POLİTİKA

Sayı:17 Tarih:20 Kasım 2005 / Sahibi :Rekabet Derneği adına Prof Dr. Erdal Türkkan / Ayda Bir Yayınlanır

Editörler: Erdal Türkkan, İbrahim Gül, Kemal Erol, Nurkut İnan,Tamer Müftüoğlu

Yazı Kurulu:, Aydın Ayaydın, Ercan Kumcu, Ercüment Erdem, Gamze Öz, Hamdi Pınar, , Kamil Mutluer, , Kubilay Atasayar, Mümin Erkunt, Nahit Töre, Nejdet Karacehennem, Nurkut İnan, Onur Arı,Osman Sevaioğlu,Şevket Özügergin, ,Tuna Yurtseven,Uğur Özgöker, Yavuz Ege,Yılmaz Aslan

İleti Adresi : PK 649 Yenişehir / Ankara Yazışma Adresi: Necatibey caddesi, 94/8 Sıhhiye / AnkaraTelefon: 0 533 668 56 09 İrtibat tel: (312) 230 66 44 Faks: (312) 232 01 69e-posta: rd@rekabetdernegi.org WEB: www.rekabetdernegi.org :

Banka:T.C.Ziraat Bankası 0795 Necatibey Şubesi Hesap No: 647 654 VERGİ No:Ankara Başkent Vergi Dairesi:7340430101i.org

İLK YAZI-YORUM*BİRLEŞMİŞ MİLLETLER BEŞİNCİ REKABET KONFERANSININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ Dr.Kemal EROL Sayfa.2

REKABET HUKUKU *BİRLEŞME VE DEVRALMALARIN SÜRESİNDE BİLDİRİLMEMESİ NEDENİYLE VERİLEN PARA CEZALARI HAKKINDAKİ DANIŞTAY KARARLARI ÜZERİNE DÜŞÜNCELER Av. Kublay ATASAYAR Sayfa.3

*REKABET HUKUKUNDA ALENİLİK VE ŞEFFAFLIK PRENSİBİ Nejdet KARACEHENNEM Sayfa 4

*REKABET HUKUKU VE TAHKIM Yrd.Doç. Dr. Gamze ASÇIOGLU ÖZ Sayfa 8

*REKABET KURUL’UNUN "BANKALAR ARASI KART MERKEZİ KARARI" KARAR NOTU Ethem Akıllıoğlu Sayfa 10

*AVRUPA SPOR YAYINLARINA (OLİMPİYAT) İLİŞKİN MÜNHASIR HAKLAR ve AVRUPA REKABET HUKUKUAv.Hakan Hanlı Sayfa 13

REKABET KÜLTÜRÜ *REKABET KÜLTÜRÜNÜN GELİŞMESİNDE BASININ ROLÜ Cahit UYANIK Sayfa 18FİKRİ VE SINAİ MÜLKİYET*FİKRÎ MÜLKİYET HUKUKUNDA HAKLARIN TÜKENME İLKESİ VE HAKSIZ REKABET İLİŞKİSİ – BİR YARGITAY KARARI İNCELEMESİ Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR Sayfa 21

NOT:Bültendeki yazılar kaynak gösterilmek kaydı ile aynen kullanılabilir ve aktarılabilir. Bültendeki yazılar yazarların görüşünü yansıtır. Rekabet Derneğini bağlamaz.Rekabet Forumu’nun ilk 16 sayısı Rekabet Haber Bülteni adı altında yayınlanmıştır. Eski sayılar için: www.rekabetdernegi.org adresine bakınız.

1

1

İLK YAZI-YORUMBİRLEŞMİŞ MİLLETLER BEŞİNCİ REKABET KONFERANSININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ Dr.Kemal EROL ( Rekabet Derneği İstanbul Şubesi Y.K.Başkanı)

Birleşmiş Milletler Kalkınma Ve Ticaret Konferansı UNCTAD , Her beş yılda bir yaptığı Birleşmiş Milletler Konferansının beşincisini 14-18 kasım 2005 tarihleri arasında Antalya Belek’de gerçekleştirdi.UNCTAD’a üye 153 ülkenin , “ Rekabeti Sınırlayıcı Ticaret Uygulamalarının Kontrolü İçin Çok Taraflı Uzlaşılmış Adil Prensipler ve Kurallar Seti” nin gözden geçirilmesi için her beş yılda bir Cenevre’de gerçekleştirdiği Konferans’ın ilk kez bu defa Cenevre dışında yapılması kararlaştırılmıştıTürk Rekabet Kurumu’nun girişimiyle Türkiye Cumhuriyeti hükümetinin UNCTAD ile imzaladığı özel bir protokol çerçevesinde Konferans’a ev sahipliği yapmak üzere rekabet kurumu uzun süredir hazırlıklarını yapıyordu. UNCTAD Genel Sekreterliği ile yürütülen bu uzun ve yorucu hazırlık çalışmaları meyvelerini verdi ve sonuçta konferans, 14 kasım 2005 pazartesi günü Antalya-Belekteki beş yıldızlı Gloria Golf Resort Otelinde Başbakan Yardımcısı Abdüllatif Şener ve UNCTAD’ın çiçeği burnunda genel sekreteri Supachai Panitchpakdi’nin konuşmaları ile açıldı. Konferansın başkanlığına ev sahibi Rekabet Kurumu’nun başkanı Mustafa Parlak seçildi.Beş gün süren konferans’ın gündem maddeleri ile ele alınan konular hakkında Rekabet Forumu’nun daha sonraki sayılarında ayrıntılı yazı ve haberleri bulabileceksiniz.Bu sayıda konferansa katılarak iş dünyasının rekabet kurallarına bakış açısının tartışıldığı son gün oturumunda TÜSİAD’ın görüşlerini aktarma fırsatını bulmuş birisi olarak duygu ve düşüncelerimi siz olurlarımla sıcağı sıcağına paylaşmak istedim.Herşeyden önce bu konferans, doktora tezim olan “rekabet kurallarının ülke dışı uygulanması” konusu ile doğrudan ilgili bulunduğu için beni heyecanlandırıyordu. Üyesi olan ülkeler arasındaki ticaretin artırılması yoluyla kalkınmayı amaçlayan UNCTAD’ın bu amacına ulaşabilmek için en önemli faaliyetlerinden birisi olarak üye ülkelerdeki ticareti kısıtlayıcı rekabete aykırı şirket faaliyetlerinin kontrolünü ve ulusal ve özellikle uluslararası kartellerle mücadele edilmesini amaçlayan çalışmalar 1980 yılında bir “model rekabet kanunu” kabuluyle sonuçlanmıştı. Unctad, bu model kanunu ve uygulamalarına yönelik uzmanların ve üye ülke rekabet otoritelerinin çalışmalarını her beş yılda bir yaptığı bir BM konferansı ile gözden geçirmekte ve gerekli düzeltmelerle ona mükemmelliyet kazandırmaktadır. Hala 153 ülkenin yarısının bu modele uygun ya da hiç bir rekabet kanununa sahip olmadığı düşünülecek olursa, UNCTAD konferansının dünya ticaretinin artırılabilmesi ve özellikle gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkelerde böyleBir kanunun çıkarılması için teşvik edici/yönlendirici çalışmalarının önemi ortaya çıkmaktadır.2000 yılında Cenevre’de yapılan dördüncü konferans’ta eski görevim dolayısı ile Türk delegasyonunu temsilen hazır bulunmuş ve gündemde olmadığı halde , model rekabet kanununa en uygun olduğunu bilen konferans başkanının isteği üzerine Türk rekabet kanununu anlatma fırsatını bulmuştum. Çok ilgi uyandıran bu sunuştan sonra, model kanuna, özelleştirme uygulamalarındaki iki kurum işbirliğinin eklenmesini önermiş ve birleşme ve devralmalarla birlikte rekabet otoritelerinin diğer düzenleyici otoritelerle ilişkisine ilişkin bir madde de eklenmişti.Bu toplantı sonrasında UNCTAD genel sekreterliği görevlilerinden Türk dostu Phillippu Brusick beşinci konferansı mümkün olursa Türkiye’de yapmayı düşündüğünü, bunun emeklilik öncesinde çok sevdiği Türkiye’ye bir armağanı olacağını bana bildirmiş ve benden de tahmin edebileceğiniz olumlu desteği bulmuştu. Bu toplantı beş yıl önceki bu sözün gerçekleşmiş olması bakımından da benim için özel bir önem ve anlam taşıyordu Türkiye’nin rekabet alanında dünya ülkeleri arasında aldığı yeri bir kez daha bu konferansta görmüş olduk.

2

2

REKABET HUKUKUBİRLEŞME VE DEVRALMALARIN SÜRESİNDE BİLDİRİLMEMESİ NEDENİYLE VERİLEN PARA CEZALARI HAKKINDAKİ DANIŞTAY KARARLARI ÜZERİNE DÜŞÜNCELERAv. Kublay Atasayar (Rekabet Derneği 2. Başkanı)kat@katdanis.com

Danıştay Dergisi’nin son sayısında (Sayı 110) yayımlanan, Danıştay 13. Dairenin iki kararı, Birleşme ve Devralmaların herhangi bir şekil ve sürede Kuruma bildirilmesi halinde, para cezasına karar verilmesinin yasal olarak mümkün olmadığının hükme bağlandığını göstermektedir.

Diğer bir deyişle, Danıştay ilgili dairesinin bu kararları, Kurum açısından da, bundan sonra vereceği benzer kararlarda görüşünü değiştirmesini gerektirecek nitelikte görülmektedir.

1- Konuyu ilgili Danıştay Kararları açısından incelersek;

Birinci karar ve olay şudur: Ortak girişim kuran iki şirketin imzaladıkları anlaşma, imza tarihinden sonra ve 30 günü aşan bir sürede Kuruma bildirilmiş, ciro eşiğinin aşıldığı tespit edildiği için de 1997/1 sayılı Tebliğin kapsamında görülmüştür. İşlemin 7. maddeye aykırı olmadığı kanaatine varılmakla beraber, Tebliğde öngörülen süre aşıldıktan sonra bildirildiği için, hem ortak girişime hem de yöneticilerine para cezası verilmiştir.

Danıştay 13. Dairenin iptal kararında gösterilen gerekçe ise şudur: “Bildirimi zorunlu olan birleşme ve devralma anlaşmalarından Kurul’un herhangi bir şekilde haberdar olması halinde, Kanunun 16. maddesinin 1. fıkrası (c) bendi uyarınca idari para cezası uygulanabileceği, taraflarca herhangi bir tarihte bildirimi yapılmış birleşme ve devir anlaşmalarının ise Kanunun 10. Maddesi uyarınca Kurul’a yapılacak izin başvurularında, Kanunda bildirim konusunda bir süre öngörülmemesi nedeniyle, bildirmeme nedeniyle idari para cezası uygulanmasına yasal olanak bulunmadığına...” denilmiştir.

Ayrıca, 1997/6 sayılı tebliğde öngörülen sürenin, kanunda öngörülmemesi sebebiyle ve kanunun 10/2 fıkrasında sadece birleşme ve devir anlaşmalarının Kurula bildirilmesinden sonraki işlemlerin kurala bağlandığı belirtilerek ileri sürülen Kurum itirazları da reddedilmiştir. (Danıştay 13. Dairenin 03.05.2005 tarih, E: 2005/1016, K: 2005/2468 sayılı kararı - Danıştay Dergisi 110. sayı, sayfa 380-384)

İkinci karar ve olay ise; Kanunun yürürlük tarihi olan (Kurul’un oluşturulma tarihi) 04.11.1997 tarihinden önce var olan anlaşmaların, 6 aylık süre içinde Kuruma bildirilmesi hükmü ile ilgilidir. Bu süre içinde Kuruma bildirilmeyen bir dikey anlaşmanın (bayilik sözleşmesi) bildirilmemesi sebebiyle Kurulca verilmiş idari para cezası kararı Danıştay tarafından iptal edilmiştir.

Danıştay’ın bu kararındaki gerekçesi de şudur: “Kanunun geçici 2. Maddesi ile belirlenen sürede, her türlü anlaşma ve kararların bildirilme zorunluluğu getirilmişse de, bildirmeme haline ilişkin bir müeyyide getirilmemiştir. Bu nedenle 4. madde kapsamında olduğu belirlenmeksizin, herhangi bir anlaşmanın 05.11.1997 tarihinden itibaren 6 ay içinde bildirilmediği nedenine dayanarak 16. maddenin uygulanması suretiyle para cezası verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.” (Danıştay 13. Dairenin 19.04.2005 tarih, E: 2005/161, K: 2005/2120 sayılı kararı – Danıştay Dergisi 110. sayı, sayfa 384-389)

2- İki Danıştay kararının birlikte değerlendirilmesi halinde, şu ortak sonuçlara ulaşılmaktadır.

a) Birleşme ve devir sözleşmeleri, Kuruma herhangi bir şekilde bildirilmişse, kanunda bildirim süresi öngörülmediği için, süresi içinde bildirilmediğinden dolayı 16. maddenin 1/c ve 3. fıkraları gereğince para cezası verilemez.

b) Kurul’un para cezası verebileceği durum, birleşme ve devir sözleşmelerinin Kuruma bildirilmediği ve Kurulca herhangi bir şekilde işlemden haberdar olunması haliyle sınırlıdır. Bu halde, 7. maddeye aykırı ise soruşturma açabileceği gibi, aykırılık tespit edemediği halde dahi, bildirmeme cezası verebilir.

c) 4054 sayılı Kanunun uygulamasının başladığı 05.11.1997 tarihinden itibaren 6 ay içinde, her ne

3

3

kadar bütün anlaşmaların bildirilmesi öngörülmüş ise de, bildirmeme cezası verilebilmesi için, söz konusu anlaşmaların 4. madde kapsamında ve ihlal hükmü ihtiva eden anlaşmalar olması gerekir.

Bu durum, Danıştay’ın ilgili dairesi olan 13. Dairenin idari para cezalarına bakışını açıkça ortaya koymaktadır. Kararların dayandığı haklı ve güçlü gerekçe, benzer olaylarda da aynı yönde kararların verileceğini göstermektedir.

3- Görüşüme göre, 5388 sayılı Kanunla getirilen ve 16. maddenin 1. fıkrası (c) bendi hükmünü değiştiren yeni düzenleme de, bu kararların sonucunu değiştirmemektedir.

Birleşme ve devir anlaşmalarının bildirimi 10. maddede düzenlenmektedir. Bu madde, Kuruma bildirimin yapılması halinde ne işlem yapılacağını hükme bağlamıştır. 11. maddenin birinci fıkrası ve (a) bendi ise, bildirim yapılmaması halini düzenlemektedir.

5388 sayılı Kanunla değiştirilen 16. maddenin 1. fıkrası (c) bendi, önceden bildirmeme halinde para cezası verileceğini öngörmüş iken, değişiklik bunu kaldırmış ve yalnız “İzne tabi birleşme ve devralmaların izin alınmadan gerçekleştirilmesi halinde” para cezasına yer vermiştir. 10. ve 11. maddede yer alan hükümlerin, bu fıkra ile birlikte değerlendirilmesi halinde bildirim açısından durumun değişmeyeceği ortaya çıkmaktadır.

Gerçekten, bir birleşme ve devralma anlaşması, Kurula ya bildirilir veya bildirilmez. Bildirim için de, kanunda bir sürenin sözkonusu olmadığı tartışmasızdır. Birleşme - devralma anlaşması bildirilmişse 10. maddeye göre işlem yapılacaktır. Eğer bildirilmemişse, 11. maddenin (a) bendi gereğince de ne yapılacağı belirtilmiştir. Bundan dolayı da, 5388 sayılı kanunla, 16. maddenin 1. fıkrası (c) bendinde yapılan değişikliğin birleşme – devralma anlaşmalarıyla ilgili yeni bir durum yaratmadığı görülmektedir. Rekabet Kurulundan izin alınmadan gerçekleştirilmiş birleşme veya devir anlaşmalarında 11. madde gereğince esasen bildirmeme cezası düzenlendiği için, bu değişikliğin Danıştay Kararını etkileyecek bir yönünün olmadığı sonucuna varılmaktadır.

4- Sonuç olarak, sözü edilen Danıştay 13. Dairenin iki kararı, Kurulca verilecek ve bildirmeme gerekçesine dayalı idari para cezaları uygulamasını, önemli ölçüde sınırlamaktadır. Bugüne kadarki Kurul kararlarında bu cezaların uygulandığı pek çok örnek bulunmaktadır.

Ancak, Danıştay Kararlarının dayandığı güçlü gerekçeler ile, her iki kararın da oybirliği ile verilmiş olduğu göz önüne alınırsa, bu görüşün istikrarlı bir şekilde devam edeceğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Böyle bir sonucun istikrar kazanması halinde Kurumca yapılacak ilk işlem de, 1997/1 ve 1997/6 sayılı Tebliğlerde yer alan düzenlemelerin gözden geçirilmesi ve Danıştay kararlarına uygun şekilde değiştirilmesi olmalıdır.

REKABET HUKUKUNDA ALENİLİK VE ŞEFFAFLIK PRENSİBİ Nejdet Karacehennem

İdari sistemimizde hakkında işlem yapılacak kişiler idarenin karar alma sürecine katılmamakta ve idareler “gizlilik” ilkesi içinde karar almakta iken; Aşağıda çok açık bir şekilde ifade edildiği gibi, RKHK, hakkında işlem tesis edilecek teşebbüslere Kurul’un karar alma sürecine “katılma” ve o’nu “etkileme” olanağı tanımıştır. 4054 sayılı Kanun’un Türk İdare Hukuku Sistemine getirdiği yenilik ve bu bağlamda “ ….Kurum’un (Rekabet Kurumu’nun) çalışma esaslarına ilişkin düzenlemeler ise (RKHK.md.42-53), Türk İdare Hukukuna tamamen yabancı, farklı bir sistem getirmektedir.Türk İdare Hukukundaki idarenin karar alma sürecindeki “gizlilik” ilkesinin yerine Rekabet Kurumu’nun teşebbüsleri ilgilendiren işlemleri için Amerikan Hukukundaki “alenilik” ve “şeffaflık” ilkesi tercih edilmiştir. Bu düzenleme demokratik hukuk devleti olma yolunda, idari yapının yeniden teşkilatlandırılması için önemli ve örnek bir adımdır”.

4

4

Yasal düzenleme bu doğrultuda olmakla beraber, uygulamada hakkında işlem yapılan teşebbüsler Kurul’un karar alma sürecine katılabilmekte ve o’nu etkileyebilmekte midir?

Madem ki, bu sistem idare hukukumuza RKHK ile getirilmiştir ve demokratik hukuk devleti olma yolunda önemli ve örnek bir adımdır, o halde bu konunun irdelenmesi gerekir. Aksi halde, yasal olarak sağlanan ve hukuk devleti olma yolunda ileri bir adım olan teşebbüslerin karar alma sürecine katılma ve hakkında alınacak kararları etkileme olanağı yitirilmiş olacaktır.

Teşebbüslerin Rekabet Kurulu’nun karar alma sürecine katılmaları RKHK tarafından tek tek düzenlenmiştir.

Bunlar,-m.43 ile düzenlenen “İlk Yazılı Savunma Hakkı”,-m.46 ile düzenlenen “Kurulun soruşturma safhasında, bu Kanun’u ihlal ettiği iddia edelin kişi veya

kişilerin kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delili her zaman Kurul’a sunabilme “ olanakları,-m.45 ile düzenlenen gönderilen Soruşturma Raporu’na ilişkin “İkinci Yazılı Savunma Hakkı”,-m.44/2 ile düzenlenen “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen tarafların sözlü savunma

hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilme” hakkı,

-m.45 ile düzenlenen ikinci yazılı savunmaya karşı soruşturma heyeti tarafından bildirilecek olan “Ek Yazılı Görüş” e “Cevap” niteliğindeki -Üçüncü Yazılı Savunma- hakkı,

-Ve nihayet 46. madde ile düzenlenen “Sözlü Savunma Hakkı”dır.Aşağıda konu, Teşebbüslerin “Kurul’un Karar Alma Sürecine Katılmaları” ve “Kurul’un Alacağı

Kararları Etkileyebilmeleri” bakımından değerlendirilecektir.

I – TEŞEBBÜSLERİN KURUL’UN KARAR ALMA SÜRECİNE KATILMALARI

Teşebbüslerin Kurul’un karar alma sürecine katılmalarına ilişkin hakları, yukarıda da belirttiğimiz gibi Kanun ile düzenlendiğinden “Katılma” gerçekleşmektedir.

Makalemizin bu bölümünü bu şekilde yazdıktan sonra Rekabet Derneği 14. Haber Bülteni’nde Nurkut İnan’ın “Rekabet Soruşturmaları ve Savunma Hakkı” başlıklı makalesini yayınlandı. Bu yazıdan, Rekabet Kurumu’nun son zamanlara kadar, soruşturma açtığı teşebbüslere soruşturma açmasına neden olan Önaraştırma sırasında elde edilen tüm bilgi ve bulguları aktararak ilk yazılı savunma haklarının kullanılmasına geniş olanak sağlarken, son zamanlarda sadece soruşturma başlattığına dair yazı gönderdiği anlaşılmıştır. Bu suretle, teşebbüslere ilk yazılı savunma haklarının kullandırılıp kullandırılmadığı tartışmalı hale gelmiş bulunmaktadır.

Denilebilir ki, soruşturmaya başlanılmadan elde edilen bilgi ve belgelerin teşebbüslere bildirilmesi soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yapılmasını engelleyebilir ve bu nedenle bu aşamada bu bilgi ve belgeler teşebbüslere gönderilmemelidir. Ve gene düşünülebilir ki, teşebbüslerin bu tür bilgi ve belgeleri nasıl olsa kendilerine gönderilecek olan soruşturma raporundan öğrenip ondan sonraki savunmalarını yapabileceklerinden bu durum savunma haklarını da zedelememektedir. Herhalde böyle düşünülmektedir ki, hazırlanan Kanun Tasarısında da ilk savunma hakkının kaldırılması öngörülmektedir. Bu düşüncelere aşağıda belirttiğim nedenlerle katılamamaktayım.

4054 sayılı Kanun önaraştırma ve soruşturma safhalarını ayrı ayrı belirtmiş ise de, idari yapıdaki soruşturma kapsamı önaraştırmada yapılan işlemleri de kapsadığından soruşturma önceden başlamış ve delillerin çoğu elde edilmiştir. Teşebbüsler kendilerine bildirilecek olan bu delilleri yok edemeyeceklerine göre bunlardan haberdar olarak savunmalarını yapmalarında hiçbir sakınca yoktur.

Aksine bunun yapılmaması sakıncalıdır ve aşağıda belirteceğim gibi savunma hakkını ciddi olarak zedelemektedir. Nurkut İnan, yukarıda bahsettiğim makalesinde ikinci yazılı savunmaya “ana savunma” demektedir. Ancak kanaatimce ilk yazılı savunma da en az ikinci yazılı savunma kadar önemlidir. Çünkü, bu savunmadaki her bir maddenin Soruşturma Raporu’nda “Teşebbüslerin Savunmaları” bölümünde ele alınması ve Soruşturma Heyeti’nin bu savunmalardan hangilerine katıldığını ve hangilerine katılmadığını gerekçeleri ile açıklaması gerekmektedir. Ancak bu takdirde, Teşebbüsler ikinci yazılı savunmalarında, Soruşturma Heyeti’nin kabul etmediği savunmalarına karşı yeni gerekçeler ileri sürebilecek ve savunmalarını geliştirme imkânı bulabileceklerdir. Ve bu süreç son savunmaya kadar devam edecektir. Daha önce de belirttiğim gibi ilk yazılı savunmanın bu süreçten çıkarılması sonraki savunmaların mahiyetini değiştirmektedir.İlk yazılı savunmanın yapılmaması savunma hakkını zedelemez, çünkü dört aşamalı savunma yerine üç aşamalı savunma hakkı devam etmektedir, şeklinde düşünülebilirse de bunun böyle olmadığını bir örnekle açıklamakta fayda vardır.

5

5

Örneğin, hakkında anlaşma veya uyumlu eylem ile fiyat anlaşması yaptığı iddia edilen teşebbüs, kendisine bildirilen delil ve tespitlerin doğru olmadığına dair ilk yazılı savunmasında iktisadi analizler ile savunma yaptığı takdirde, Soruşturma Heyeti soruşturma sırasında teşebbüsün bu iktisadi analizlerinin doğru olup olmadığını kendi yapacağı analizler ile kontrol edebilecek ve soruşturma raporunda savunmadaki analizlere katılıp katılmadığına kendi analizleri ile cevaplandırabilecek ve savunmanın analizlerine katılmakta ise belki de ihlalin mevcut olmadığı yönünde Soruşturma Raporu düzenleyebilecektir.

İlk savunma hakkı kullanılamadığı takdirde, Soruşturma Heyeti savunmayı dikkate almadan kendi görüşü doğrultusunda Soruşturma Raporu’nu düzenleyip, soruşturma sürecini tamamlayacaktır. Bu suretle, Soruşturma Raporu düzenleninceye kadar hakkında işlem yapılan teşebbüs bu idari işlem sürecine katılamayacağı gibi o’nu etkileyemeyecektir. Teşebbüs, iktisadi analizlere dayanan savunmasını bu defa ikinci yazılı savunmasında belirtecektir. Savunmanın iktisadi analizlerinin doğru olup olmadığını Soruşturma Heyeti’nin ancak pazarda yapacağı analizlerle kontrol etmesi mümkün olduğundan bu takdirde soruşturma raporu yazıldıktan sonra da soruşturma sürecini devam ettirerek Ek Soruşturma Raporu düzenlemesi ve bunun için tekrar Teşebbüse savunma hakkı tanınması gerekecektir. 4054 sayılı Kanun’da ise bu ilave prosedür mevcut değildir.

Bu örnek de göstermektedir ki,-İlk Yazılı Savunma hakkının kullanılamamasına neden olan m 43/2’nin öngördüğü “yeterli bilginin

gönderilmemesi” ve m.44/2 uyarınca “ Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmemesi” Yasa’ya aykırı olduğu gibi, soruşturmanın sağlıklı sonuçlanmasına da kesinlikle engeldir.

-Bu bakımdan, değiştirilmesi öngörülen RKHK’da ilk yazılı savunma hakkının kaldırılması doğru olmayacaktır.

Aksine davranışlar ile, hukuk devleti olma yolunda ileri bir adım olan “aleniyet” ve “şeffaflık” ilkesinden uzaklaşılarak Türk idari sistemindeki “gizlilik” prensibine dönülmüş olacaktır.

II- TEŞEBBÜSLERİN REKABET KURULU’NUN ALACAĞI KARARLARI ETKİLEYEBİLMESİ

Teşebbüslerin “Kurul’un karar alma sürecine katılmaları” ayrı “Kurul’un alacağı kararları etkileyebilmeleri” ise ayrı bir olgudur. İkincisi olmadan ilkinin olmasının hiçbir önemi yoktur. Diğer bir ifade ile teşebbüsler Kurul’un alacağı kararları etkileyebilecek iseler karar alma sürecine katılmaları önem taşır.

Hakkında işlem (soruşturma) yapılan teşebbüslere tanınan Rekabet Kurulu’nun alacağı kararları etkileme olanağının yaratılabilmesi için:

-Soruşturma Heyeti’ne, -Rekabet Kurumu’na,-Rekabet Kurulu’na, -Danıştay’a düşen görevler olduğu gibi,-Kamu oyunun denetimi de önem taşımaktadır. A- SORUŞTURMA HEYETİ TARAFINDAN YAPILMASI GEREKENLER

Soruşturma Heyeti, teşebbüslerin ilk yazılı savunmalarında değindikleri hususların tamamına Soruşturma Raporu’nda yer vererek katıldıkları ve katılmadıkları savunmaları gerekçeleri ile açıklamalıdır. (Bazı soruşturmalarda bu önerimin fazlasıyla yapıldığını, bazı soruşturmalarda ise savunmalardan bir kısmına cevap verildiğini, bazı soruşturmalarda ise hiçbir gerekçe açıklanmadan savunmaların kabul görmediğinin belirtilmesiyle yetinildiğini görmekteyiz.)

Soruşturma Heyeti Soruşturma Raporu’nu düzenleyip görüşünü açıkladıktan sonra bu görüşünü asla nihai görüş olarak kabul etmemelidir. Aksi halde, ikinci yazılı savunma, Soruşturma Heyeti’nin ek yazılı görüşüne “Cevap” şeklindeki savunmaları objektif değerlendirmesi mümkün olmayacaktır.

Soruşturma Heyeti’nin amacı Kurul’un nihai karar aşamasına kadar gerçeği Kurul’a sunmak olmalıdır. Bu nedenle Soruşturma Heyeti’nin başarısı hazırlamış oldukları Soruşturma Raporu’ndaki görüşlerinin kabul görmesi ile değil, teşebbüslerin müteakip savunmalarını da objektif değerlendirerek gerekiyorsa Soruşturma Raporu’ndaki görüşlerini düzeltmesine bağlıdır. (Uzun yıllar denetim elemanı olarak ve altı yıl da Rekabet Kurulu Üyesi olarak yaptığım görevlerim sırasında gözlemlediğim için özellikle bu konuya değinmekteyim.)

Sonuç olarak, Soruşturma Heyeti’nin Soruşturma Raporu’nu düzenlerken gösterdiği adil ve objektif

6

6

olma özelliğini Soruşturma Raporu’nun düzenlendiği andan karar aşamasına kadarki süreçte de sürdürmesi gerekmektedir.

B- REKABET KURUMU TARAFINDAN YAPILMASI GEREKENLER

RKHK’ da yapılan değişiklik ile, soruşturmalar ilgili daire başkanlığının gözetiminde rekabet uzmanları tarafından yürütülmektedir.

Bu duruma göre, ilgili Daire Başkanlığının Soruşturma Raporu’nda katılmadığı konuları da açıklayarak Rapor’un Başkanlığa sevkini sağlaması gerekecektir. Bu görevin hakkıyla yerine getirilebilmesi için, Daire Başkanlıklarının Soruşturma Heyeti tarafından düzenlenen raporları kendi adına incelemek üzere gene Rekabet Uzmanlarının katılımıyla bir“Tetkik Heyeti” oluşturması düşünülebilir. Soruşturma Raporu Kurul üyelerine dağıtılma aşamasında Tetkik Heyeti’ne de sevk edilerek, ilgili daire adına incelenmesi sağlanabilir. Tetkik Heyeti’nin görüşünü de alan ilgili Daire Başkanlığı kendi görüşünü ya Soruşturma Heyeti’nin görüşüne veya Tetkik Heyeti’nin görüşüne katılarak veya tamamen farklı bir görüş belirterek Kurum Başkanına sunabilir. Bu prosedür içinde Teşebbüslerin savunmalarının da gereği kadar değerlendirilip değerlendirilmediği de incelenebilmiş olacaktır. Soruşturma Heyeti’nin görüşlerine ek olarak yapılacak bu ayrıntılı çalışmaların alınacak nihai kararın sağlıklı olmasına büyük katkı sağlayacağı kuşkusuzdur.

C- REKABET KURULU TARAFINDAN YAPILMASI GEREKENLER

Rekabet Kurulu alacağı kararları elbette kendisi takdir ve tayin edecektir. Durum böyle olmakla beraber, eğer prosedüre ilişkin olarak bir noktaya değinmek gerekirse şu söylenebilir.

Soruşturmaya ilişkin idari işlem sadece hakkında işlem yapılan teşebbüsler için değil herkes için aleni ve şeffaf olmalıdır. Soruşturma sonucunda tesis edilen idari işlemin aleni ve şeffaf olabilmesi için nihai kararda hakkında işlem yapılan teşebbüslerin savunmalarının tamamına yer verilmesi ve bu savunmaların kabul edilme veya edilmeme gerekçelerinin de aynı kararda ayrıntılı olarak açıklanması gerekmektedir.

D- DANIŞTAY TARAFINDAN YAPILMASI GEREKENLER

Danıştay kararlarını elbette kendisi tayin ve takdir edecektir. Rekabet Kurulu Kararlarının usul ve esastan incelemesi sırasında Danıştay tarafından, işlemde alenilik ve şeffaflık prensibine uyulup uyulmadığı, yani;

Hakkında işlem yapılanların işleme katılmalarının sağlanıp sağlanmadığı ( savunma hakkının kullandırılıp kullandırılmadığı),

İşleme katılmış olsalar bile işlemi etkileyip etkileyemedikleri ( tüm savunmalar değerlendirilerek kabul edilen ve edilmeyenlerin gerekçeleri ile açıklanıp açıklanmadığı) belirlenebilecek ve aksine davranışlar Kanun’a aykırı olacağından iptal sebebi sayabilecektir.

E- SİVİL TOPLUM ÖRGÜTLERİNİN DENETİMİ

Kamu kuruluşları işlemlerinin sivil toplum tarafından denetlenmesi ve gerekiyorsa eleştirilmesi demokratik toplum olmanın bir gereğidir. Nitekim bu nedenle bazı batı ülkelerinde rekabet otoritelerinin kararlarını incelemek ve değerlendirmek üzere sivil toplum örgütleri oluşturulduğuna tanık olmaktayız.

Yurdumuzda ise şimdiye kadar sadece Prof Dr.Yılmaz Aslan, Rekabet Kurulu’nun bir kararını (Biak kararı) Rekabet Kurumu Yayın organı olan Rekabet Dergisi’nde eleştirmiş veya eleştiriden çok kararın olumlu olumsuz yönleri hakkında kendi görüşlerini açıklamıştır. (Yılmaz Aslan’ın bu yazısı, birçok teşebbüsün savunmalarına katkı sağlamış ve rekabet kültürünün gelişmesine hizmet etmiştir.)

Bu yöndeki çalışmaların gerek Sayın Aslan gerekse rekabet hukukuna ilgi duyanlar tarafından sürdürüleceğini beklememize rağmen devamı gelmemiştir. Bu da göstermektedir ki, bu faaliyet bireysel olduğu sürece beklenen faydayı sağlamayacaktır. Bu görevi Rekabet Derneği, TOBB, TÜSİAD gibi meslek kuruluşları veya sivil toplum örgütleri de üstlenmelidir.

Kurul kararlarına ilişkin tarafsız, saygın ve seviyeli eleştiriler gerçekleştirilebildiği oranda, daha iyiyi Rekabet Kurulu’ndan beklemeye hakkımız olabilecektir.

7

7

REKABET HUKUKU VE TAHKIM Yrd.Doç. Dr. GAMZE ASÇIOGLU ÖZ Orta Dogu Teknik Üniversitesi ,İktisadi ve Idari Bilimler Fakültesi

Amerikan Rekabet Hukuku, rekabet ihlalinden zarar görenlerin bunu yargi organlari önünde tazminat talebinde bulunarak ileri sürmesinin (Private Law Enforcement) en etkin ve yaygın uygulandığı sistemdir. Amerikan rekabet hukukunda tesebbüslerin rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan tazminat taleplerinin etkin olmasi, piyasalari denetleme görevinin rekabet ihlalini araştırıp yaptırım uygulayan kamu kurumunun yanısıra bu denetimin kismen tesebbüslerle de paylasilarak piyasalarda bir otokontrol mekanizmasi ortaya çikarilmasi ile de iliskilendirilebilir.

Genel olarak uyusmazliklarin çözümünde tahkim gibi alternatif çözüm yollarına basvurulmasi da Amerikan hukukunda oldukça kabul görmüs yaygin bir uygulamadir. Bunun nedenlerinin basinda yasama ve yargi organlarinin düzenleme ve kararlariyla tahkimi desteklemis olmasi da sayilmaktadir. Uyusmazliklarin tahkimle çözümü Amerikan hukukunda sik basvurulan ve yaygin uygulanan bir müessese olmakla beraber rekabet hukukundan kaynaklanan uyusmazliklar uzun yillar tahkime konu olmamistir. Amerikan hukukunda “American Safety Doktrini" olarak anilan bu durum, Amerika’da 1985 yilina kadar geçerli olan hakim görüs olup American Safety Equipment Corp.V J.P. Maguire & Co. karari ile ortaya çikmistir. Bu kararın özü rekabet hukukundan kaynaklanan uyusmazliklarin kamu düzeni gerekçesiyle tahkime elverisli olmadigidır. 1985 yilina kadar hakim olan bu görüş, Mitsubishi Motors Corp. V Soler Chrysler Plymouth Inc. kararı ile değişmiş ve bu karar bu konuda bir dönüm noktasi olmustur. Bu kararla birlikte –sinirli olmakla beraber-rekabet hukukundan kaynaklanan uyusmazliklar da tahkimin mümkün olabilecegi karara baglanmistir. Bu yillar ayni zamanda daha once tahkime elverisli görülmeyen sermaye piyasasi uyusmazliklarinin ve fikri sinai mülkiyet hukukundan kaynaklanan uyusmazliklarin da tahkime konu olabilecegine iliskin mahkeme kararlarinin ortaya çiktigi yillardir.

Avrupa Birligi (AB) rekabet hukukunda rekabet hukukunun özel hukuk hukuk bakimindan doguracagi sonuçlar ve dolayısıyla tazaminat talepleri üye devletlerin ulusal hukuklarinda düzenlenmis olup, bu konuda AB hukukunda bir düzenleme sözkonusu degildir. AB’nde ise rekabet ihlallerinin ortaya çikarilmasi ve yaptirim uygulanmasi konusunda merkezi rolü rekabet örgütleri üstlendiginden, tazminat taleplerine iliskin içtihatlar ABD kadar gelismis degildir. Uzun yıllar AB'nde ve üye devletlerin ulusal hukuklarında, ABD rekabet hukukunda olduğu gibi bu konu düzenlenmemis ve rekabet hukukundan kaynaklana uyusmazliklar tahkime elverisli bulunmamistir. Bununla beraber AB rekabet hukukunda, oldukça eski tarihli kararlarinda tahkime isaret edilmektedir. Rekabet hukuku içtihatlari bakimindan tesebbüs birligi kararlari ve muafiyet karari ile muafiyetin yenilenmesine örnek olarak gösterilen Trans Ocean Marine Paint (Trans Ocean Marine Paint Karari, 74/16/EEC OJ (1974) L 19/18) karari taraflar arasindaki tahkim sartina kararda yer veren AB içtihatları arasindadir. Bugün de AB Komisyonunun birlesme ve devralmaya izin kararlarinda, (taraflarin kosullari yerine getirmesini teminen, kararda öngörülen kosul/yükümlülüklerden kaynaklanan uyusmazliklarin çözümü için) tahkim kosulu kararlarda yer almaktadir. (Ör: Bkz. Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham; BSkyB/Kirch Pay TV; Swissair/Sabena kararları)

ABD ve AB rekabet hukukuna ilişkin bu gelismeleri takiben Türk Rekabet hukukununda tahkim konusuna ilişkin olarak belirtmek gerekir ki tahkim konusu rekabet hukukunun özel hukuk bakımından sonuçlarıyla ilişkilidir. Tahkim konusuna geçmeden önce rekabet ihlallerinden kaynaklanan tazminat talepleri bakımından genel bir değerlendirme yapılacak olursa, RKHK’nda rekabet ihlalerinin sonuçlari konusunda özel düzenleme olmasina karsin bu konuda verilmis yargi kararlari son derece sınırlıdır. Bunun nedenleri üzerinde düşünecek olursak, RKHK’nun yeni bir düzenleme olmasi, rekabet kültürü eksikligi, tesebbüsler

8

8

ve hukukçular bakimindan bilgi eksikligi, Kita Avrupasi gelenegi ve Rekabet Kurumunun Avrupa’daki benzerleri gibi merkezi rol üstlenmesi, mevcut yargi kararlarinin Rekabet Kurumu’nun bu rolünü destekleyici nitelikte olmasi sayılabilir.

Rekabet ihlallerinin tahkime elverislilik bakimindan tartışılması bir tasnif yapılmasını gerektirebilir. Nitekim her bir rekabet ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıktan kaynaklanan taleplerin tahkime elverişli olduğunu söylemek mümkün değildir. Dolayısıyla hangi nitelikte uyusmazliklar tahkime konu olabilir? Bu konuda maddi hukuk hükümleri üzerinden yapilacak bir tasnif uygun olabilir mi? Bu soruya hemen hayır yanıtını vermek mümkündür. O halde iddialarin ve ihlalin niteligi ile uyusmazligin taraflari esas alinarak yapilacak bir tasnif mi uygun olacaktır? Veya baska bir ölçüt mü esas almak gerekir? Bu konuda rekabet ihlallerinden kaynaklanabilecek uyusmazlikları sınıflandıran ve bunlardan hangilerinin tahkime elverişli olup hangilerinin olmayacağını tartışan Baker I.D.& Stabile M.R. aşağıdaki sınıflandırmayı yapmaktadır: 1. Sözlesme taraflarinin fiyat, münhasirlik, bölge, fesih gibi konularda sözlesmeden kaynaklanan uyusmazliklari, 2. Alici ve saticilar arasinda her bir münferit satis sirasinda ortaya çikabilecek fiyat artislari, yeniden satis kosullarina, satis yapmayi reddetme gibi veya diger tekelci davranislara iliskin uyusmazliklar, 3. Üçüncü kisilerle fiyat anlasmasi veya pazarin paylasimindan kaynaklanan ve hukuki bir iliskinin diger tarafina zarar veren anlasmalardan kaynaklanan uyusmazliklar, 4. Rakipler arasinda, yikici fiyat, islem yapmayi reddetme, tekelci kötüye kullanmalar, haksiz rekabet, rekabeti bozucu devralmalar nedeniyle rakiplerden birinin zarar görmesi suretiyle ortaya çikan uyusmazliklar

Rekabet ihlallerinden kaynaklanan taleplerin nasıl tahkim konusu yapılabileceğini somutlaştıracak olursak, RKHK'ndan kaynaklanan talepler ortaya çıkması çeşitli şekillerde olabilir. Örneğin taraflar aralarinda sözlesmeden kaynaklanan uyusmazliklari (rekabet hukukundan dogabilecek olanlar da dahil) tahkim yoluyla çözeceklerini kararlastirmis olabilirler. (Ör: Dagitim anlasmasi, Ortak Girisim Anlasmasi gibi). Veya tahkim sarti olan bir sözlesmeden kaynaklanan (rekabet hukuku disinda) uyusmazlik tahkim konusu olduktan sonra, rekabet ihlali iddiasi sözkonusu olabilir (Ör: Taraflar arasindaki dağıtım anlaşmasından kaynaklanan uyuşmazlıkta sözlesmede yer alan “Münhasirlik” hükmünün RKHK’na aykiri oldugu iddiasi gibi).Taraflarin konumu, uyusmazligin ve taleplerin niteligi, örnegin dagitim veya lisans anlasmasindan kaynaklanan uyusmazliklar ile rakipler arasinda fiyat anlasmasi veya pazar paylasma anlasmasindan kaynaklanan uyusmazliklar birbirinden çok farkli degerlendirmelere tabi olacaktir.

Henüz Amerikan hukukunda ve AB hukukunda da tartışmalı olan bazı konular, Türk rekabet hukukunda da tahkimin güncel ve yaygın olması ile tartışılır olacaktır. Örneğin, tahkim anlasmasinin konusu; niteligi rekabet uyusmazliklarini açikça kapsamali midır, yabancilik unsuru ve milletlerarasi tahkim ayrimi bu uyuşmazlıklarda da konu olacak mıdır, RKHK’nun ihlal edildiginin tespiti hakemin yetkisi içinde midir, bu konuda hakem ve Rekabet Kurumu ilişkisi nasıl olacaktır, bu sorulara bağlı olarak ortaya çıkacak ispat sorunlari; bilirkisi atanmasi, delillerin toplanmasi gibi konulaerın herbiri ayrı ayrı tartışılmalıdır.

Buna paralel olarak gelismekte olan rekabet hukuku sistemleri bakimindan tahkimin sakıncalı olabileceğine ilişkin görüşler de vardır. Örneğin hakem kararlarinin gizliligi, mahkeme kararları gibi ayrıntılı gerekçelerinin olma zorunluluğu olmaması, rekabet hukukunun gelişimini olumsuz etkileyebilecek özellikleri arasında görülmektedir. Tahkime elverislilik ve tahkim sürecinde ortaya çıkabilecek sorunların yanısıra, hakem kararlarını uygulanmasında kanunun emredici hükümlerine aykiriligin dikkate alinmamis olmasinin tahkim kararlarinin tenfizine etkisi (Thales Air Defence BV V GIE Euromissile karari) de tartışılacak konular arasında olacaktır.

Rekabet kurallarinin önemi, ABD, AB ve üye ülkelerin ulusal hukuklarindaki bu gelismeler, rekabet uyusmazliklarinin özel hukuk bakimindan sonuçlarini, özellikle tazminat taleplerinin, yargi organlari önünde tartisilmasini, rekabet ihlalaleri bakımından “tali” olmaktan çikarmaktadır. RKHK’ndan kaynaklanan taleplerin de hakem kararlarina konu olmasi öncesinde bu konunun yargı organları önünde ileri

9

9

sürülmesinin yaygınlaşması ve buna paralel olarak da tahkim konusunun gündeme gelmesi Türk hukuku bakımından beklenilen gelişmeler arasındadır.

Not:Bu yazi [International Chamber of Commerce (ICC)] Milletlerarasi Ticaret Odasi Türkiye Komitesi tarafindan 4 Ekim 2005 tarihinde TOBB Konferans Salonunda düzenlenen MILLETLERARASI TAHKIM SEMINERI’nde sunulan Teblig’in özeti niteligindedir.

REKABET KURUL’UNUN "BANKALAR ARASI KART MERKEZİ KARARI"1 KARAR NOTU

Ethem Akıllıoğlu ( LL.M. Leiden University Law School Europa Institute)

Kavramlar: “bankacılık hizmetleri piyasası”, “Bankalar Arası Kart Merkezi”, “takas komisyonu oranı”, “rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar”, “teşebbüs birliği kararı”, “hakim durumun kötüye kullanılması”, “kartlı ödeme sistemi”, “bankacılık hizmetleri piyasasında kamu hizmeti”.

Karar Konusu:1. Kararın konusunu, Bankalar Arası Kart Merkezi’nin (BKM) bünyesinde biraraya gelen bankaların

belirledikleri takas komisyonu oranı ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası oluşturmaktadır. Şikayet dilekçesinde, Bankaların tekel konumunda olan BKM bünyesinde, kredi kartı işlemlerinde, üye işyeri komisyonunu ve üye işyerine ürün bedelinin aktarıldığı gün sayısını birlikte belirledikleri, BKM’de biraraya gelen bankaların kredi kartı komisyon oranlarını birlikte belirledikleri ve pazar payı büyük olan bankaların BKM’ye hakim olmaları nedeniyle rekabetin büyük bankalar lehine bozuldugu iddia edilerek, bankaların kredi kartı komisyon oranlarını birlikte belirlemelerinin tedbiren durdurulması, BKM’nin yapısının rekabeti tesis edecek bir yapıya kavuşturulması için BKM’nin bölünmesi ve 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilen 4. ve 6. maddesi hakkında gerekli islemlerin yapılması talep edilmiştir.

2. İlgili ürün pazarı kredi kartı ile ödeme hizmetleri pazarı ve ilgili coğrafi pazar kredi kartı ile ödemelerin ülke içinde aynı şekilde gerçekleştirilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları şeklinde belirlenmiştir.

3. Kararı daha net anlayabilmek amacı ile kartı ödeme sistemlerinin işleyişi ve takas işlemi hakkında kısa bilgi vermekte yarar vardır. Buna göre, BKM’nin en önemli işlevi bankalar arası takas işlemlerini gerçekleştirmektir. Kart ihraç eden bankalar kredi kartları basarak bu kartları müşterilerine dağıtan bankalardır; kabulcü bankalar ise üye işyerleri ile belirli bir komisyon (işyeri komisyonu) ücreti karşılığında anlaşmalar yaparak bu işyerlerine satış noktası terminalleri (POS-Point Of Sale Terminal) sağlayan bankalardır. Bir işyeri, kabulcü banka ile anlaşma yaparsa, o bankada söz konusu işyeri için bir hesap açılır ve işyeri tüketicilerin kartlı ödeme yapmalarından kaynaklanan bütün alacaklarını anlaşmalı olduğu bu bankadan alır. Örneğin, bir işyeri A bankası ile anlaşmalı olsun ve tüketici B bankasının kredi kartını kullanarak bu mağazadan alışveriş yapsın. Bu durumda, mağaza B bankası ile herhangi bir ilişkiye geçmemekte, alışveriş tutarını anlaşmalı olduğu POS sahibi A bankasından almaktadır. Bir banka aynı anda kabulcü ve ihraççı olabilecegi gibi, sadece ihraççı durumunda da olabilir. Kart hamilinin kart bilgileri, üye işyerindeki POS cihazı aracılığı ile kabulcü bankaya aktarılmakta, oradan da kart hamilinin bankasına, yani ihraççı bankaya aktarılmaktadır. İhraççı banka, kart hamiline her ay ekstre bilgilerini yollamaktadır. Kart hamili ise üye işyerinden almış olduğu mal veya hizmetin bedelini kendi ihraçcı bankasına ödemekte, ihraçcı banka da takas komisyonu kesintisini yaptıktan sonra kalan bedeli üye işyerinin kabulcü bankasına ödemektedir. Son olarak kabulcü banka, üye işyeri komisyonu kesintisini yaptıktan sonra kalan meblağı üye işyerine aktarmaktadır. Takas işlemleri Türkiye içindeki işlemler için BKM tarafından yürütülmekte olup takas komisyonları da yine aynı kuruluş tarafından

1 Bkz 05-43/602-153 sayılı 01.07.2005 tarihli Rekabet Kurul’u kararı: http://www.rekabet.gov.tr/pdf/05-43-602-153.pdf. (Erişim tarihi 04.11.2005)

10

10

belirlenmektedir. Takas komisyonu oranı BKM Yönetim Kurulu tarafından genel olarak yönetim kurulu üyesi bir bankanın önerisi üzerine değerlendirilmekte ve gerek görülürse değiştirilmektedir. İhraçcılar tarafından kabulcülere uygulanan takas komisyonu kabulcülere maliyet olarak yansımakta olduğundan, kabulcüler de bu maliyeti üye işyerlerine, işyeri komisyonu olarak yansıtmaktadır. Takas komisyonu oranı bütün bankalar arasında aynı oranda uygulanmaktadır. Aslen takas komisyonu ihraçcı tarafından kabulcüye uygulanan bir hizmet bedelidir. Bu bilgilere ek olarak kararın ilerleyen bölümlerinde yurtdışındaki uygulamalardan ayrıntılı olarak bahsedilmiştir.

4. BKM’nin iddialara karşı yaptığı savunmalarını dört başlık altında toplamak mümkündür. İlk başlık ilgili ürün pazarına, ikinci başlık takas komisyonu oranının belirlenme yöntemine, üçüncü başlık takas komisyonu uygulamasının gerekliliğine ve dördüncü başlık kamu hizmetine ilişkindir. İlk başlık altında, ilgili ürün pazarının tüm nakit dışı ödeme araçlarını kapsayacak sekilde “plastik kartlar ve çek ile ödemelerin gerçeklestirildigi ürün pazarı” olarak ele alınması gerektiği belirtilmiştir. İkinci başlık altında, takas komisyonunun, ödeme işleminin gerçekleşmesine imkan tanıyan kart ihraç eden bankanın bazı maliyetlerine katkı sağlamak için, kart kabul eden bankalar tarafından kart ihraç eden bankalara ödenen bir ücret olduğu; üye işyeri komisyonunun ise üye işyeri ile kart kabul eden banka arasında akdedilen anlaşma uyarınca üye işyeri tarafından kart kabul eden bankaya verilen bir hizmet karşılığını ifade ettiği belirtilmiştir. Bu çerçevede takas komisyonunun üye işyeri komisyonunu oluşturan maliyet kalemleri arasında yer aldığı, ancak pazarda yaşanan yoğun rekabet sonucunda üye işyeri komisyon oranlarının, takas komisyon oranlarının çok altındaki düzeylerde belirlenmekte olduğu ileri sürülmüştür. Bankaların, bu şekilde kredi kartı sistemini kullanarak üye işyerlerinin bankanın diğer bankacılık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamaya çalıştıkları; takas komisyonu oranının yüksek düzeylerde belirlendiğini iddia etmenin hiçbir anlamı bulunmadığı; bu çerçevede, takas komisyonu oranının var olan rekabetçi piyasa yapısı nedeniyle üye işyerine ve tüketiciye neredeyse hiçbir zaman yansımadığı belirtilmiştir. Üçüncü başlık altında ise, kredi kartları alanında faaliyet gösteren bankaların sayısının artmasının, bankaların birbirlerinden olan alacaklarının belirlenerek takasa tabi tutulması ve takas komisyonu oranının saptanması gibi konuların tek elden yürütülmesi ihtiyacını ortaya çıkardığı; gerek uluslararası kartlı ödeme kuruluşları gerekse BKM’nin bankalararası takas ve hesaplaşma işlemlerini yürüttüğü ve bankalarca kararlaştırılan bankalararası takas komisyon oranına göre alacak/borç tutarlarının hesaplaşmasını yaptığı; takas komisyonunun belirlenmesinin, sistemin işlemesi açısından şart olduğu ifade edilmiştir.

5. Dördüncü başlık altında BKM’nin kamu hizmetine dayanan savunması yer almaktadır. Buna göre, BKM’nin faaliyetlerini yürütmek için tek elden belirlenmiş bir takas komisyonu oranına ihtiyaç duyduğu; bu komisyon oranının doğrudan ve/veya dolaylı olarak tüketicilerin hızlı, etkin bir hizmet alabilmelerini, özellikle dar gelirli tüketicilere kredi imkanının getirilmesini, işyerlerinin işlem hacimlerinin artmasını, ulusal ekonominin kayda alınmasını, dolandırıcılık, hırsızlık kayıplarının azaltılmasını, tüketimin artırılmasını, teknolojilerin sisteme dahil edilmesini sağladığı belirtilmiştir. Bankaların kamu hizmeti gören kuruluşlar olduğu ve BKM’nin kar amacı gütmediği için kar maksimizasyonu amacı güden bir kartel olmadığı belirtilmiştir. Rekabet Kurumu’nun (Kurul) takas komisyonu oranını düzenlemesinin Kurumu fiyat regülatörü konumuna sokacağı, oranın düzenlenmesinin Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurumu gibi ekonomik bir düzenleyici kuruluşa bırakılmasının bir seçenek olarak düşünülebileceiği değerlendirmesi yapılmıştır: “Bankaların kamu yararını göz önüne alarak bir kamu hizmeti görmekte olmaları karsısında yalnızca kar maksimizasyonuna yönelmiş kuruluşlar olduğunu iddia etmenin gerçeği yansıtmaktan uzak kalacağı”, “BKM’nin bir anonim şirket olmasına karşın, kar amacı gütmeyen bir yapısının bulunduğu”, “BKM’yi kar maksimizasyonu amacı güden bir kartel tarafından kurulmuş bir şirket olarak nitelendirmenin yerinde olmadığı”, “Rekabet Kurumu’nun takas komisyonu oranını bir kamu otoritesi olarak düzenlemesinin veya belirlemesinin Kurumu fiyat regülatörü konumuna sokacağı”, “Kurum’un görevinin yalnızca takas komisyonu uygulamasının 4054 sayılı Kanun hükümlerine uygun olup olmadığının tespit edilmesi ile sınırlı bulunduğu; mevcut oranın denetlenmesi görevinin BDDK gibi ekonomik bir düzenleyici kuruluşa bırakılmasının bir seçenek olarak düşünülebileceği” yönünde değerlendirme yapılmıştır. Kurul’un yukarıda kısaca özetlenen savunmalara verdiği cevap konunun ekonomik yönü açısından doyurucu olmakla birlikte, kamu hizmeti savunması açısından aynı sonuca ulaşmak mümkün gözükmemektedir. Bu cevap kısaca, “Savunmalarda belirtilen diğer bir husus, bankaların kamu hizmeti gören kuruluşlar olduğu ve BKM’nin kar amacı gütmediği için kar maksimizasyonu amacı güden bir kartel olmadığıdır. Bankaların da, Türkiye’de faaliyet

11

11

gösteren diğer birçok teşebbüs gibi Türkiye ekonomisine katkı yaptıkları, bu nedenle de kamu yararına çalıstıkları konusunda bir süphe bulunmamaktadır. Bankalar, faaliyetleriyle yatırım finansmanı sağlamakta, ekonomik büyüme için kaynak yaratmakta, ayrıca istihdama katkıda bulunmaktadırlar. Bununla birlikte bankaların ekonomiye yaptıkları bütün bu katkılar, faaliyetlerinin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmamasını gerektirmemektedir. Soruşturma konusu olayda incelenen ortak takas komisyonu uygulaması da, 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenmesi gereken bir uygulamadır.” şeklindedir.

Kısa Bir Değerlendirme:1. 1998 yılında Avrupa Topluluğu Komisyon’u tarafından kabul edilen “Bankacılık hizmetleri

piyasasında genel ekonomik yarara yönelik hizmetleri” isimli rapor2 değerlendirme açısından önemli noktalar içermektedir. Değerlendirmenin temel sorusu bankacılık hizmetlerinin rekabet hukuku açısından kamu hizmeti niteliği taşıyıp taşımadığı? Taşımıyorsa, rekabet kurallarının kendisine uygulanmamasını haklı kılacak noktaları olup olmadığıdır?

2. Raporda belirtildiğine göre, bankacılık hizmetleri piyasası içinde yer alan birtakım hizmetler kamu hizmeti olarak değerlendirilebilmektedir. Fakat, bunun için birtakım şartların karşılanmış olması gerekmektedir. İlk olarak, bankanın sağladığı hizmet kendisine devlet tarafından yüklenmiş bir yükümlülüğün sonucu olmalıdır. Yani, burada karşımıza bir “kamu hizmeti yükümlülüğü” çıkmaktadır. İkinci olarak, bu hizmeti piyasaya sunmakla yükümlü bankanın kendisine rekabet kurallarının uygulanması halinde, hizmeti sunamayacak hale gelmesi gerekmektedir. Görüldüğü üzere, bankacılık hizmetleri piyasasının tümü için bir sonuca ulaşmak anlamsızdır. Bu piyasa içinde birtakım hizmetler yer almakta ve bunlardan bazıları “kamu hizmeti” niteliği taşımaktadır. Örneğin, bankaların belirli bir toplumsal amacın gerçekleşmesi amacıyla kredi kolaylıkları sağlaması veya belirli bir bölgeyi kapsayan temel bankacılık hizmetleri sunması durumunda kamu hizmeti söz konusudur. O halde takas komisyonu oranının belirlenmesi bir kamu hizmeti yükümlülüğü müdür? Ve bankaların biraaraya gelerek bu oranı belirlemesi bir zorunluluk mudur?

3. Kararda, takas komisyonu oranının BKM tarafından belirlenmesinin kartlı ödeme sisteminin işlemesi için bir zorunluluk olduğu; BKM’nin böyle bir faaliyette bulunmaması halinde kartlı ödeme sisteminde aksaklık ve karmaşanın doğabileceği; BKM’nin kar amacı gütmeyen bir niteliğe sahip olduğu belirtilmiştir.Ayrıca, “1.5.5. Takas Sisteminin 4054 sayılı Kanuna Aykırı Olmadığına İlişkin Savunma” başlığı altında ileri sürülen savunma takas komisyonu oranının tek elden BKM tarafından belirlenmesinin haklılığını ortaya koyacak birtakım noktalar içermektedir. Buna göre, komisyon oranının “doğrudan ve/veya dolaylı olarak tüketicilerin hızlı, etkin bir hizmet alabilmelerini, özellikle dar gelirli tüketicilere kredi imkanının getirilmesini, isyerlerinin islem hacimlerinin artmasını, ulusal ekonominin kayda alınmasını, dolandırıcılık, hırsızlık kayıplarının azaltılmasını, tüketimin artırılmasını, teknolojilerin sisteme dahil edilmesini sağladığı” belirtilmiştir. Takas komisyonu oranının sadece bankalar arasında hesaplaşmaları kolaylaştırmakla kalmayıp, tüketicilerin etkin ve hızlı hizmet alabilmelerini ve özellikle dar gelirli tüketicilere kredi imkanının sağlanmasını kolaylaştırıcı bir etkisi olduğu ileri sürülmüştür. Kurul ise takas komisyonu oranının belirlenmesini, bankacılık hizmetleri piyasasında ekonomik etkileri olan bir “teşebbüs birliği kararı” olarak nitelemiştir: “Bankaların da, Türkiye’de faaliyet gösteren diger birçok tesebbüs gibi Türkiye ekonomisine katkı yaptıkları, bu nedenle de kamu yararına çalıstıkları konusunda bir süphe bulunmamaktadır. Bankalar, faaliyetleriyle yatırım finansmanı saglamakta, ekonomik büyüme için kaynak yaratmakta, ayrıca istihdama katkıda bulunmaktadırlar. Bununla birlikte bankaların ekonomiye yaptıkları bütün bu katkılar, faaliyetlerinin 4054 sayılı Kanun kapsamında olmamasını gerektirmemektedir. Soruşturma konusu olayda incelenen ortak takas komisyonu uygulaması da, 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenmesi gereken bir uygulamadır”.

4. Bankalar herhangi bir “yükümlülük” neticesinde bir araya gelerek takas komisyonu oranını belirlememektedirler. Aslında, bağımsız olan teşebbüsler kendi iradeleri doğrultusunda takas komisyonu oranını belirlemektedirler. Bu birliktelik de, Kurul’a göre, kartlı ödeme sisteminin işleyişi

2 Bkz Report of the European Commission to the Council of Ministers: Services of general economic interest in the banking sector (adopted by the Commission on 17.6.1998 and presented to the ECOFIN Council on 23.11.1998): http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/report_bank/report_ bank_en.html. (Erişim tarihi 04.11.2005)

12

12

için olmazsa olmaz bir nitelik taşımamaktadır. Kurul farklı ülkelerde olan uygulamalardan da örnek vererek bu görüşünü destekleyerek takas komisyonu oranının bankalarca bu şekilde belirlenmesinin ihlale neden olduğunu daha çok ekonomik gerekçelerle açıklamıştır: “Takas komisyonu, ihraçcının veya kabulcünün maliyet ve gelirlerinin bir kısmını belirlediği için; bankalar arasında ortak bir takas komisyonu oranı belirlenmesi, ihraçcılık ve kabulcülük seviyesinde fiyat rekabetini etkilemektedir. İhraçcı bankalar, kabulcü bankalara verdikleri hizmetlerin karsılığı olarak bireysel bir fiyat politikası izleyememektedir. Ayrıca takas komisyonu üye işyeri komisyon oranının taban fiyatını olusturduğu için, üye işyeri bakımından da önemli bir maliyet unsurudur. Bu çerçevede BKM Yönetim Kurulu tarafından Şirket Ana Sözlesmesinin içerdiği yetki çerçevesinde takas komisyonu oranının belirlenmesi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde fiyat tespiti içeren bir tesebbüs birliği kararı niteliği taşımakta ve uygulama Kanun’a aykırılık teşkil etmektedir.” Bu açıdan bakıldığında, takas komisyonu oranının belirlenmesinin “kamu yararı” ve “kamu hizmeti” gibi kavramlar üzerinde olan etkileri doğrudan olmayıp dolaylı bir nitelik göstermektedir. Bu nedenle de, takas komisyonu oranının belirlendiği sisteme rekabet kurallarının uygulanmamasını haklı kılacak bir özellik bulunmamaktadır. Fakat, bu bankacılık piyasasında bankalar tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin kamu hizmeti niteliğinde olmadığını da göstermez. Hatta, kararın konusunu oluşturan takas komisyonu oranına “kamu hizmeti” yaklaşımı temel alınarak da bakılabilir, ancak takas komisyonu oranı rekabet hukuku açısından bir “kamu hizmeti” niteliği taşımamaktadır. Çünkü, bu faaliyet bir kamu hizmeti yükümlülüğü neticesinde piyasaya sunulmamaktadır. Ayrıca, bu faaliyetin rekabet kurallarının uygulanmasından muaf tutulmasını haklı kılacak bir niteliği de bulunmamaktadır. Fakat, bu hususu Kurul’un kararından açıkça anlamak mümkün gözükmemektedir. Çünkü, Kurul’un yaklaşımı salt ekonomik gerekçelere dayanmaktadır. Ekonomik gerekçeler yanında, tartışma konusu olan teşebbüs birliği kararının “rekabet hukuku açısından kamu hizmeti” kavramı açısından da bir değerlendirmesinin yapılması uygun olabilirdi. Buna ilişkin savunma itirazı yanıtsız kalmış görünmektedir.

“AVRUPA SPOR YAYINLARINA (OLİMPİYAT) İLİŞKİN MÜNHASIR HAKLAR ve AVRUPA REKABET HUKUKU”Av.Hakan Hanlı (Pekin&Pekin Bürosu)

I. Giriş: AB Spor Yayınları Endüstrisi; “Avrupa Yayın Birliği (“AYB”)

Dünya’da ve Avrupa’da, spor yayınlama haklarının münhasır olarak elde edilmesi en önemli yayın konusunu teşkil etmektedir. Yayın kuruluşları, bu yüksek rekabetin yaşandığı endüstride, azami izleyici sayısına ulaşma girişiminde bulunmaktadırlar. Bunu da, belirli bir spor olayını veya müsabakasını kapsama dahil etmek konusunda teklifte bulunarak gerçekleştirirler. Sponsorlar ve reklamcılar, bir olayı veya müsabakayı veya durumu daha geniş kitlelerin izleyeceklerine inandıkları zaman ürünlerinin reklamlarının yapılması için yayın kuruluşlarına daha fazla ödeme yaparlar. Bu inanış, yayın kuruluşlarını, belirli bir olayın ‘tek yayın kuruluşu olma hakkı’na sahip olmak için daha fazla ödeme yapmaya iter.

II. Avrupa Spor Yayınları 1. Avrupa Spor Olayları/Müsabakaları Yayınları: “Reklamcılık”

a. Rekabet: Spor olaylarının bir çoğu, izleyicilerin bir çoğunu etkileyen ve cezbeden programlardır. Örneğin: Dünya & Avrupa Kupaları ve Olimpiyatlar... Belirli bir coğrafi bölgede spor olaylarının tek yayın kuruluşu olma konusunda kıyasıya bir rekabet söz konusudur. Bunun nedeni, yayın kuruluşlarının geniş izleyici kitlesinden gelen reklamcıları etkilemek istemesidir. Spor yayınları, özellikle onaltı-altmış yaşındaki bay ve bayanlardan oluşan ve büyük alım gücü olan

13

13

izleyicilere yönelik olarak, yüksek izlenme oranlarına ulaşmaktadır. Bu hedef izleyici, reklamcılar için hayati önem taşımaktadır. Bunun nedeni ise, bu izleyici kitlesi diğer programlarca kolaylıkla ulaşılamayan ve tespiti halihazırda mümkün olan bir grup’tur. Sonuç olarak, spor yayınları üzerinden reklam yapma arzusu artmış, buna bağlı olarak da bu olayların yayınlanmasına ilişkin televizyon ve radyo yayın haklarına ilişkin rekabette beraberinde artmıştır. Spor olayları/müsabakaları yayın hakkı, genellikle belirli bir bölge, bir ülke için münhasır olarak verilmektedir. Yayın kuruluşları, belirli bir spor programının değerini garanti etmek için münhasırlığın gerekli olduğunu düşünmektedirler. b. Değer Tespiti: Değer tespiti, izleyici sayısı ve bir olayın etkilediği reklam euroları tutarı bazında yapılır. Bir spor olayının/müsabakasının organizatörü belirli bir olaya ilişkin olarak başlangıçta yayın haklarını edinir. Organizatör, olayın vukuu bulduğu yerlere girişi kontrol eder. c. Münhasırlık: Televizyon sinyalini oluşturması için genellikle sadece bir ev sahibi yayıncıyı kabul eder (örneğin olayın geçtiği ülkedeki bir yayıncı vb). Bu yolla, organizatör spor olayının yayınını kontrol eder ve münhasırlığını garanti eder. Sonrasında ev sahibi yayıncı, kendi ulusal bölgesinde olayı görüntülemek için organizatörden yayın haklarını almalı ve bu hakları güvence altına almalıdır.d. Lisans: Yayın kuruluşları, kendi ilgili ulusal bölgelerindeki yayın haklarına ilişkin benzer münhasır hakları güvence altına almaya çalışırlar.Bunu da ev sahibi yayıncılardan veya diğer televizyon hakkı sahiplerinden edinmeye çalışırlar. Bu haklar, ev sahibi yayıncı tarafından üretilen materyali kullanmaya yönelik bir lisans veya tüm hakların temliki şeklindedir. Bir temlikte, ev sahibi, kendi ulusal bölgesinde olayın münhasır yayıncısı olma hakkını saklı tutar. Son zamanlarda organizatörler, yayın hakları için artan rekabetin farkına varmışlardır ve bunun sonucu olarak da yayıncılık ücretlerini arttırmışlardır. Örneğin, Olimpiyatları yayınlama hakkına yönelik olarak AB ülkelerindede ödenen ücretler, 1992 Yazı Barselona Oyunları için ödenen 100 milyon Euro’dan 1996 Yazı Atlanta Oyunları için 300 Milyon Euro’ya çıkmıştır. Bu tutarlar, 2000 Sidney ve sonraki Olimpiyat Oyunları için jet hızıyla 3.5 milyar Euro veya fazlasına ulaşmıştır. XXVIII. Olimpiyat Oyunlarının düzenleneceği Yunanistan (13 Ağustos - 29 Ağustos 2004), eski Olimpiyat Oyunlarının doğum yeriydi. İlk modern Olimpiyat Oyunları 1896 tarihinde Atina’da yapıldı. 2004 tarihinde Atina, XXVIII. Olimpiyat oyununa ev sahipliği yaptığında, Olimpiyat Oyunu doğduğu ülkeye geri dönmüş oldu. Bir sonraki Olimpiyat Oyunları 2008 yılında Pekin’de yapılacaktır. e. Acentalar: Uluslararası spor hakları acentaları aynı zamanda, bu oyunda oyuncu olarak da ortaya çıktılar. Spor organizatörleri, ilgili ülke topraklarında münhasır yayın hakkına yönelik olarak, bu hakları bireysel yayın kuruluşlarına satarak ayıracak olan tek bir acentaya, bir çok bölgeye yönelik olarak yayın haklarını bir acentaya toplu olarak satmak suretiyle, gelirlerini maksimum seviyeye çıkartmışlardır.

2. Avrupa Yayın Birliği ve Eurovizyon Sistemi: “Karşılıklılık Esası”

Avrupa Yayın Birliği (“AYB”), yayın dünyasındaki önemli AB yapı taşlarından biridir. 1950’da kurulmuş olup, kar amacı gütmeyen bir kamu yayın kuruluşları birliği’dir. Amacı; mümkün olan her araçla üyeleri arasındaki radyo ve televizyon alış-verişini arttırmaktır. AYB’nin herhangi bir ticari amacı olmadığından, ticari yayın kuruluşlarını üyeliğe kabul etmemektedir. Aktif üyeleri uluslararası kanunlar tarafından oluşturulan yükümlülükleri, programları ve izleyici kapasiteleri ile ilgili uygulamaları yerine getirme zorunluluğu olan kamu yayın kuruluşları’dır. Yedek üyeleri ise, tüm AYB üyelik şartlarını yerine getiren, ancak AYB yayın alanı dışında faaliyet gösteren yayın kuruluşları’dır. AYB üyeleri, tüm ulusal nüfusa seslenmek zorunda olup, tam bir kapsama sağlamak için ellerinden geleni yaparlarken, aslında bu kapsamın bellli bir kısmına hizmet vermelidirler. Program maliyetinin seyirci sayısına oranı dikkate alınmaksızın özel (azınlık) haklarına hitap eden programların adil bir payı dahil olmak üzere, nüfusun tüm bölümlerine yönelik olarak çeşitlendirilmiş ve dengeli programcılık sağlamalıdırlar. Eurovizyon ise, aktif üyeleri arasında müşterek edinim ve maliyet paylaşım ve program alış-

14

14

verişine yönelik olarak esas çerçeveyi teşkil eder. 1954’te oluşturulan bu sistem, AYB tarafından organize ve koordine edilmiştir. AYB Üyeleri, ulusal spor olayları için birbirleriyle ve/veya özel yayın kuruluşlarıyla rekabet etmektedirler. Bu nedenle, Eurovizyon, sadece uluslararası spor olaylarına uygulanmaktadır:a. Eurovizyon Sistemi, üyelerin karşılıklılık esaslarına dayalı olarak diğer üyelerin potansiyel olarak ilgisini çeken, önemli olayların kapsamasını ve mevcut iş, spor ve ve kültürel olaylara ilişkin haberleri sunması anlayışına dayalıdır. b. Eurovizyon sistemi, karşılıklılık esasına dayalıdır. Bir üye kendi ulusal topraklarında ortaya çıkan bir spor olayını görüntülediği takdirde, ilgili ülkelerde olaylar meydana geldiğinde diğer üyelerden eşdeğer hizmetler alma anlayışına dayalı olarak diğer tüm üyelere ücretsiz kapsama sunacaktır. c. AYB Üyeleri, bir olaya ilişkin olarak televizyon haklarını müşterek olarak edinirler ve sonrasında “hakları” ve ilgili ücretleri aralarında paylaşırlar. Bir veya iki ülkeden AYB Üyeleri belirli bir spor müsabakasının yayın hakkını istedikleri takdirde, AYB’den koordinasyon talep ederler. Olay ülkesinde gerçekleşen bir üye veya AYB’nin kendisi, olayın organizatörüyle (ilgili AYB üyeleri adına) görüşmeleri yürütür. AYB üyeleri, müşterek görüşmeler başarısız olursa, ayrı ayrı görüşebilirler. İzleyiciye yönelik olarak, birbirleriyle rekabet eden üyeler, içlerinden birine öncelik tanınmasına yönelik prosedür üzerinde aralarında mutabakata varmalıdırlar. Örneğin, bir olayın dönüşümlü iletişimi üzerinde karar kılabilirler. Taraflar, anlaşmaya varamazlarsa, aynı ulusal bölgede olaylarını yayınlama haklarına münhasır olmayacak şekilde sahip olacaklardır. d. Eurovizyon ve Üçüncü Taraf Üye Olmayan Ülkeler: AYB kaideleri, üçüncü taraf ve üye olmayanlar için Eurovizyon’a akdi erişim sağlamaktadır. İlgili ülkedeki hiçbir AYB üyesi, bir spor olayının kendi canlı bağlantısını ayırmamışsa, üye olmayanlar canlı bağlantıya erişim sağlayabilirler. Bir AYB Üyesi, ilgili ülkede bir olayı yayınlamayı istemediğinde, üye olmayanlar, söz konusu olayın veya organizasyonun sona ermesinden en az bir saat sonra gecikmekli iletişime hak kazanabilirler. Üçüncü taraf ve AYB, yayın hakkı ve televizyon sinyal rotası hakkı için erişim ücretlerini görüşürler. Erişim ücretleri konusunda bir anlaşmazlık çıktığı takdirde, taraflar, bağımsız bir bilirkişi tarafından veya her iki taraf da kabul ederse, üç bilirkişi tarafından tahkim talep edebilirler.

3. Avrupa Birliği Rekabet Kanunu: ‘Nis Andlaşması madde 81 ve 82’

Avrupa Topluluğu Roma Antlaşması (‘RA’)’nın 3. madde/f bendinde; Avrupa Topluluğu (‘AT’)’nun faaliyetlerinden birinin Topluluktaki rekabetin bozulmamasını sağlayan bir sistemin oluşturulması olduğu belirtilmektedir. Rekabete ilişkin esas kurallar, AB Nis Andlaşması( ‘NA’)’nın 81 ve 82. (RA 85 ve 86.) ve maddelerinde yer almaktadır. AB NA 81. maddesi; AB Rekabet Kanununun spor müsabakalarının münhasıran yayın haklarının verilmesiyle nasıl bağdaştığının analizi aşağıda sunulmaktadır. AB NA 81. maddesi; Üye Ülkeler arasındaki ticareti etkileyebilen veya ortak pazardaki rekabetin önlenmesi, kısıtlanması veya bozulmasına neden olan tüm anlaşmaları yasaklamaktadır. Bu genel kural konusunda belirli istisnalar olmasına rağmen, bu sözleşmeler otomatik olarak geçersiz sayılmaktadır. AB NA 81. maddesinde getirilen yasaklar, sözleşme başka surette ekonomik ilerleyişin arttırılmasına katkıda bulunduğunda sözleşme’ye uygulanmaz ve sadece sözleşme’nin hedeflerine erişimi konusunda vazgeçilmez kısıtlamalar getirir. Avrupa Konseyi Yönetmeliği’nin 17 maddesi, AB Komisyonu’na NA 81 ve 82. maddelerini uygulama ve 81.madde/3. fıkra muafiyetlerini sunma yetkisi verir. Bir sözleşme’nin doğrudan tarafları veya aksi takdirde yeterli bir fayda sağlayan bu kişiler Komisyon’a şikayette bulunabilir. Ancak, AB’ne üye 25 devletin olduğu genişlemiş bir Birlik için uygun bir yönetmelik olmayacağı açık olarak ortaya çıkmıştı. Komisyonun Rekabet Politikasını tanımlayan ve bu süreçte ulusal esaslarla daha çok ilgilenirken, münferit davalardaki kuralları uygulayan geleneksel sorumluluğunu koruyan yeni bir kural uygulama metodunun geliştirilmesi öngörüldü. Bu husus (EC) 1/2003 No’lu Yönetmelikle gerçekleştirildi. Şöyle ki; bu reformlar ile, resmi icra

15

15

makamlarının ihlalleri belirleme, sona erdirme ve  müeyyide uygulama olan esas faaliyetlerine odaklanmalarını sağlamaktadır. Yeni sistemde Komisyonun yanı sıra, Yerel Rekabet Kurumları da, Birlik rekabet kurallarının uygulanmasından sorumludur.AB’nin sayısız opsiyonu bulunmaktadır: şikayeti reddedebilir, menfi sağlayabilir veya güvence mektubu sunabilir veya muafiyete ilişkin inceleme yapabilir ve karar alabilir. Komisyon bir muafiyet sağlamaya karar verdiği takdirde, bireysel veya grup muafiyeti sunabilir.

III. Avrupa Rekabet Kanunu Değerlendirmeleri

1. Kamu ve Özel Yayın Kuruluşları: “Kıyasıya Rekabet”

Spor müsabakalarının münhasıran yayınlanması, kamu ve özel yayın kuruluşları arasında süregelen çekişme kapsamında dikkate alınmalıdır. Geçmişte, kamuya ait televizyon şirketleri piyasada hakim durumdaydılar. Şu anda, spor müsabakalarına ilişkin münhasır haklar için rekabet halinde olan bir çok özel yayın kuruluşu bulunmaktadır. Bu şirketler bazı Üye Ülkelerde televizyon yayın endüstrisinin serbest bırakılması ve uydu-kablo ve doğrudan uydu televizyonun piyasaya girişi ile kısmen büyüyüp geliştiler. Özel yayın kuruluşları, reklamlar ve abone ücretleri aracılığıyla finanse edilmektedirler. Kamu yayın kuruluşları, gelir tavanı ve günlük maksimum reklam gelirleri gibi sınırlamalara tabi olarak bir lisans ücreti ve bazı reklam gelirleri aracılığıyla kendilerine finansman sağlamaktadırlar. 1950’de, AYB oluşturulduğunda, kamu sektörü kuruluşları Avrupa’daki bir çok radyo ve televizyon yayın hizmetleri gibi kamu hizmetlerinin sunulmasından sorumluydular. Bu kuruluşlar, spor olayları dahil tüm televizyon programlarının yayınlarıyla ilgili olarak, görünüşte bir tekel gibi faaliyet gösteriyorlardı. 1980’lerde, özel yayın kuruluşları, sporun artan popülaritesi ve izleyiciye yönelik ilgili piyasalara ve reklam gelirlerine dayalı olarak sermayelerini arttırarak büyümeye başladılar. Avrupa’da bu özel yayın kuruluşları, EuroSport, Sky Sports...vb. çok sayıda spor yayın kuruluşlarını kapsamaktadır. Son günlerde, yayıncılık endüstrisi, pazar faaliyetlerini arttıran ve önemli seyirci payları edinen özel yayın kuruluşlarıyla bir geçiş süreci yaşamaktadır. Bu kuruluşlar teknik yenilikler sağlamakta, izleyiciler için geniş seçenekler sunmakta ve izleyici, reklamcı ve spor müsabakaları organizatörlerinden faydalanan bir rekabet oluşturmaktadırlar. İzleyici oranları arttıkça, bu ticari yayın kuruluşları, hem reklam hem de program sağlama pazarlarındaki geleneksel kamu yayın kuruluşlarına zorlu rakipler sunmaktadırlar. Kamu AYB üyeleri, bazen güçlü devlet teşekkülleri tarafından desteklenen bazı durumlarda ticari kanallarla rekabet etmektedirler. AYB üyeleri, özel yayın kuruluşlarının karşılaşmadığı ve kendi kamu görevlerinden kaynaklanan çeşitli kısıtlamalarla karşılaşmaktadırlar. Özellikle de üyeler, ticari açıdan geçerli bir şekilde programları satın alma ve kullanma yetkilerini sıklıkla kısıtlayan, sponsorluk ve reklamcılık konusunda sınırlamalarla karşılaşmaktadırlar. Kamu yayın kuruluşları, kamu görevleri sebepleriyle, azınlığa veya daha az nüfusa önemli spor müsabakalarının yanısıra spor programları da sunmaktadırlar. Geniş kapsamlı spor olaylarını kapsamayı istemekte ve bunu da maliyet ve gelir hususlarını dikkate almaksızın müsabaka veya olayın başından sonuna kadar yapmaktadırlar. Aslında, sadece ticari yayın kuruluşları, tüm spor kanalları istisna olmak üzere, reklamcıları etkileyen ve izleyicileri abone olmaları için ikna eden kitleleri peşinde sürükleyen spor müsabakalarıyla daha fazla ilgilenmektedirler. Bunun yanısıra, yayın saati ile ilgili pahalı yapım çalışmaları gerektiren spor olaylarıyla ve bu tür olaylardan kaynaklanan reklam gelirleriyle daha az ilgilenmektedirler.

2. Avrupa Rekabet Kanununda ; “Joint-Acquisition & Distortion’s Eurovision’

“Joint-Acquisition & Distortion’s Eurovision’un hedefi ve etkisi; AYB üyeleri arasındaki rekabeti, müşterek görüşmeler, devralmalar, yayın haklarının paylaşılması ve program alış-verişine imkan vererek yok edemezse de, büyük ölçüde sınırlamaktır. AYB üyeleri, açık bir piyasada belirli bir alanda yayın hakkı için birbirleriyle rekabet etmek yerine müşterek devralma ve sinyallerin paylaşılması konusunda anlaşmayı kabul ederler. Eurovizyon, AYB üyeleri’ne rakiplerin aleyhine olmak üzere bireysel pazar konumlarını arttırmaları

16

16

için imkan tanımaktadır. Eurovizyonsuz, AYB üyelerinin daha az pazar gücü olacaktı ve bunun sonucu olarak da, önemli spor olayları için münhasır yayın haklarını garanti altına almak üzere daha az yetileri bulunacaktı. Bu durum, spor yayıncılık endüstrisinin yayın kuruluşlarının büyük tutarlar ödedikleri zengin bir kişinin oyununa dönüşmesinin bir sonucudur. Çünkü reklamcı ve izleyicilerin de aynı şekilde davranmalarının muhtemel olduğunu düşünmektedirler.

Eurovizyon, AYB üyeleri’nin kendi aralarındaki ve AYB üyeleri ile rasyonalizasyon ve masraf kesintilerini paylaşmayan özel yayın kuruluşları arasındaki rekabeti bozmaktadır. Eurovizyon’un etkisi, AYB’ye bağlı olmayan özel yayın kuruluşlarının müşterek edinim ve program alışverişi gibi karşılıklı menfaatlerden faydalanmalarını engellemektir.

3. Avrupa Rekabet Kanunu: ‘NA 81 md./3 ; Bireysel Muafiyet’

Avrupa Komisyonu, Eurovizyon sisteminin NA 81 md./1 fıkrasını ihlal ettiğini belirtmektedir. Ancak NA 81. md./3 fıkrası muafiyetini düzenlenmiştir. Bu durum Eurovizyon’un işlem masraflarını azaltmasından, küçük üyelerden faydalanmasından, ülkelerdeki farklı kanalların koordinasyonuna imkan vermekten ve ülkeler arası program alışverişini kolaylaştırmasından kaynaklanmaktadır.

IV. AB’ye Üye Olmama Durumu

Eurovizyon, üye olmayanları ayrı tutmamaktadır. Aslında, AYB, Eurovizyon’un kararına dayalı olarak, AYB’ye üçüncü taraf girişini büyük ölçüde arttırmıştır. Hiçbir AYB üyesi bir olayı yayınlamazsa, şu anda üye olmayanlar, bu olayı canlı bağlantı ile izleyebilirler.Bir AYB üyesi bir olayı canlı yayınlarsa, üye olmayanlar gecikmeli iletim yapabilirler. Bu şekilde, üye olmayanlar AYB’nin münhasır haklara sahip olduğu bu olaylara dahi bir miktar erişim sağlayabilirler.

V. AB’e Aday Ülkeler: ‘Türkiye’nin konumu’

1. Devlet Tekeli’nden Liberalizasyona: Türk Radyo ve Televizyon Kurumu (‘TRT’)’nun Anayasa’da öngörülen yayınlar üzerindeki tekel hakkı, bir çok radyo ve televizyon kanalının hem yurt içinde hem de yurt dışında kanunen düzenlenmeyen bir ortamda 1990’dan itibaren yayın yapmaya başlamasının ardından kırılmıştır. 1990 yılında radyo ve televizyon yayınlarında meydana gelen kaos sonrasında, kanuni yönetmeliklerin gerekli görüldüğü ve kısmi devlet yayın hizmetini öngören Anayasa’nın madde 133’ün değişikliği gündeme alındı. TBMM RTÜK ile ilgili anayasa değişikliğini Haziran 2005 tarihinde kabul etmesiyle, 133. madde de aşağıda belirtildiği şekilde tadil edildi:“Yeni radyo ve televizyon kanalları, kanun tarafından öngörülen düzenlemeler dahilinde serbestçe kurulabilir ve yönetilebilir. Bir kamu kuruluşu olarak Devlet tarafından kurulan tek radyo ve televizyon kurumunun ve yine kamu kuruluşları olarak yardımda bulunulan haber ajanslarının bağımsızlığı ve tarafsızlığı esastır’. Yeni madde 133’e paralel olarak, TRT’nin 1964’de faaliyete başlayan tek televizyon kurumu olarak televizyon yayıncılığı konusundaki tekel yapısı kırıldı. Böylece, Anayasa’nın özel radyo istasyonları ve televizyon ağları tarafından 1990’da başlayan ihlali geçersiz sayıldı. Ayrıca, radyo ve TV kananllarının kurlmaları ve yayın yapmalarına ilişkin kanunda da Temmuz 2005 de değişikliğe gidilmiştir.Radyo Televizyon Üst Kurulu (“RTÜK”), özel radyo istasyonlarının ve TV Kanallarının ve TRT’nin uymak zorunda oldukları yönetmelikleri belirleyen 3984 sayılı Kanun çerçevesinde 13 Nisan 1994 tarihinde kuruldu. RTÜK’ün görev ve işleyişi: Kanalların, frekansların ve bantların (izin ve onaylar) planlanması, Radyo ve TV İletim İstasyonlarının Kontrolü ve Yaptırımların Uygulanması, Kanalların Zaman-Vardiya Temeline dayanarak, Faaliyet Göstermesi Konusunda Teşvik Edilmesi, Trans-Frontier Televizyon konusunda Avrupa Sözleşmesine uygunluk Yönetmeliği, Uluslararası ve Avrupa platformlarda araştırma ve beyanlar. 2. Görsel-İşitsel Politika: 2002 Ağustos’ta kabul edilen kanun, “Radyo ve Televizyon Yayınları

17

17

Dili”ne ilişkin Yönetmelik Ocak 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeni yönetmeliğe göre, farklı dillerdeki ve Türk vatandaşları tarafından geleneksel anlamda konuşulan lehçelerdeki yayınlar, sadece Devlet Radyo ve Televizyon Şirketi (‘TRT’) tarafından yapılabilir. Yönetmelik, RTÜK ve TRT arasında diğer dillerde yapılan yayınlara ilişkin olarak bir protokol imzalanmasını öngörmektedir. Yönetmeliğe göre, TRT’ye, farklı toplulukların talep ve gereksinimlerini tatmin etmek amacıyla uluslar bazında bir ulus çapında bir profil araştırması yapması hususunda bir talimat verilmiştir. Türkiye, televizyon konusunda Avrupa Birliği Müktesebatı ile mevzuatını düzenlemeye çalışmaktadır. RTÜK, yeni yönetmelik düzenlemeleri üzerinde çalışmaktadır. AB ‘Sınırsız Televizyon Yönetmeliği’ ve ‘Trans-Frontier Televizyon Anlaşması’ ve Avrupa Konseyi Siber-suçlar Sözleşmesi harmonizasyon sürecinde esas noktalar olarak dikkate alınmaktadır. Bu husus; çocukların korunması, tele-alışveriş, reklamcılık ve Avrupa işitsel-görsel işlerin arttırılması gibi, özellikle daha henüz düzenli bir şekilde değinilmemiş konulara ilişkindir.

VI. Sonuç: “Oyun Dünyası için Ödeme”

AB’de spor yayıncılık endüstrisinin yapısı hızlı bir şekilde “Oyun Dünyası için Ödeme, (Pay-for-Play World)’ esası’na dönüşmüştür. Geçmişte, kamu yayın kuruluşları piyasada hakim durumda idiler ve spor alanındaki ilgiyi teşvik etmek amacıyla, spor olaylarına ilişkin münhasır hakları teminat altına aldılar. Son zamanlarda, özel yayın kuruluşları, sporun artan popülaritesinden doğan ve sporun TV & PC ekranlardaki popülaritesinden kaynaklandığı üzere, kar sağlamak amaçlı olarak ringe çıkmışlardır. Spor müsabakalarının organizatörleri, belirli bir olaya ilişkin münhasır yayın hakkı için daha fazla ücret talep ederek, artan popülariteye ve ilgiye (hem fanatiklerden hem de yayın kuruluşlarından) reaksiyon göstermektedirler. AYB ve Eurovizyon, teknik olarak, ticareti sınırlayabilir. Ancak AB Komisyonu veya Adalet Divanı içtihat ile NA 81 md./3 fıkrası ile ilgili olarak, bireysel muafiyete ilişkin bir düzenleme yapmalıdır. Eurovizyon, münhasır yayın haklarına yönelik olarak yükselen pazarda faaliyet gösteremeyen AYB üyelerine daha fazla kaynağı olan ve sınırsız program ayrıcalığı olan özel yayın kuruluşları ile rekabet etme imkanı tanımaktadır. Özel yayın kuruluşları, AYB üyeleri ile ve birbirleriyle rekabet halindedirler, bunun nedeni ise kapsamlı mali kaynakları olmasıdır. Yürürlükte olduğu üzere, Eurovizyon, çok az da olsa şartlarda değişiklik yapmaktadır. Ancak, hala oyunun daha yüksek bir seviyede rekabet eden takımlarla oynanmasını sağlamaktadır.

REKABET KÜLTÜRÜREKABET KÜLTÜRÜNÜN GELİŞMESİNDE BASININ ROLÜ Cahit Uyanık (Ekonomi Muhabirleri Derneği (EMD) Başkanı)

15.11.2005 tarihinde Rekabet Derneği toplantısında Yapılan konuşma

Türkiye'de "ekonomi basını" ile "rekabet hukuku" aynı kaderi paylaşıyor. Ekonomi basını 1980'den sonra gelişmeye başladı. Rekabet hukuku da 1990'dan sonra... İkisi de sayıca çok geniş olmayan bir grup tarafından anlaşılmaya, uygulanmaya çalışılıyor. Sözgelimi biz ekonomi gazetecilerinin sayısı Ankara ve İstanbul olmak üzere toplam 500-600'ü geçmiyoruz. Türkiye'deki rekabet hukukçularının sayısı hakkında net bir fikrim yok ama, şu kesin ki her iki grup da çalışmalarıyla toplumdaki geniş kitleleri yakından etkiliyor.

18

18

Türkiye'de rekabet denilince nedense hemen 24 ocak 1980 kararları akla gelir. Ünlü "bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler" anlayışının Türkiye'ye bir ekonomik kriz sonrasında girişi hatırlanır. Devletin ekonomik hayattan çekilmeye karar vermesi ve fiyatların serbest şekilde belirlenmeye başlanması bu kararların odak noktasıydı. Ancak zaman geçtikçe, serbest piyasayı ve rekabeti "kuralsızlık" ve "kural tanımazlık" olarak görmeye başladık. İşte o zaman "bu rekabet denilen olayın bir kuralı, bir hukuku yok mu?" diye sorduğumuzda önümüze rekabet hukuku çıktı. Oysa bu konu gelişmiş piyasa ekonomisine sahip ülkelerde 100 yılı aşkın maziye sahipti. Meraklıları özellikle ABD'deki devlet eliyle şirketlerin parçalara ayrılmasıyla rekabet hukukunun nelere kadir olabileceğini çok iyi biliyorlardı. Türkiye ise hukuka uygun rekabet olabileceği ile 1990'larda tanıştı. Geç mi kalındı? Bence hayır. Çünkü zaten Türkiye, 1980'e kadar serbest piyasayla ilgili bir ülke değildi. Sanayileşmeye, gelişmeye çalışıyordu.

Türkiye'de ucu günümüze kadar uzanan bir rekabet kanunu çıkarma hazırlıkları 1992'den sonra başladı. Bu konudaki hazırlıklar ve yasama süreci yaklaşık 2 yıl sürdü. Türkiye'nin, ekonomisine getirmeyi karar verdiği rekabet ortamının düzenlenmesi de, -tesadüf müdür bilinmez- 1994 krizinden sonraya denk geldi. Ekonomik krizden sonra çıkartılan en önemli iki-üç kanundan birisi rekabetle ilgiliydi. Diğerleri özelleştirme ve tüketicinin korunmasıyla ilişkindi. Dikkat edilirse rekabet ve tüketicinin korunması kanunları, kuralsız serbest piyasa ekonomisine bir çeki düzen vermek üzere çıkarılmış yasal metinlerdi. Kanunun hazırlık sürecini çok iyi hatırlayamıyorum ama meclis'ten bir hayli zorlanılarak geçirildiğini çok iyi biliyorum. Neden böyle olduğunu ise şu şekilde açıklamak mümkün: yıllardır kuralsızlıkla çalışmaya alışmış ekonomideki bazı güçlerin, elbette kendilerinin alıştığı ilişkilerin engellenmesine karşı çıkmaları normaldi. Ama bu engel, bu kanun toplumun çıkarına olduğu için önünde-sonunda aşılabildi.

Rekabet kurulu'nun oluşumu, göreve başlaması ve ilk başvuruyu kabul etmeye başlaması da hayli sorunlu oldu. Kurul'un Tandoğan'daki Makina-Kimya Endüstrisi Genel Müdürlüğü binasının, sanırım 10'uncu katındaki hali şimdi gözlerimin önünde. Tüm kurul üyelerinin bir odada toplanmış, ellerine kağıt kalem almış, tebliğ-yönetmelik yazdığı hallerini gözlerimle müşahede ettim. Salondaki tüm kurul üyeleri, ileride Türkiye ekonomisinde rol oynayacak bu önemli organizasyonun gücünün ve öneminin bilinciyle orada bulunuyorlardı. O inançla çalışıyorlardı. Bu bakış açısının aradan geçen yaklaşık 11 yılda da, gerek rekabet kurulu, gerekse rekabet hukukçuları olarak kaybolmadığını görüyorum. Bu vesile ile şunu da söylemekte fayda var: belki tüm dünyada ve Türkiye'de bir gün üst kurullar modası bitebilir. O zaman birçok kurul ortadan kalkabilir veya önemi azalabilir. Ancak ben rekabet kurulu'nun ve rekabet hukukunun hiçbir zaman öneminin azalmayacağını düşünüyorum. Çünkü serbest piyasa ekonomisinin temelinde kar güdüsü oldukça, bu karın rekabet hukukuna uygun olarak elde edilip edilmediği de insanlığın en temel sorunlarından birisi olacaktır. Bu nedenle yine, rekabet hukuku ve bu konudaki gelişmeler ekonomi basınının ilgi alanından kesinlikle çıkmayacaktır.

Sizi şimdi bir başka binaya götürmek istiyorum. MKE'nin binasından Bilkent'teki halen kurul'un görev yaptığı binaya... O dönemde biraz "bu bina lüks değil mi, büyük değil mi?" tartışmaları da yapıldı. İçinizde bu tartışmaya iki yönde de katılmış olanlar vardır. Ama benim şahsi, subjektif yorumum; onlarca milyar doların döndüğü piyasalara hükmeden insanları denetleyen, gerekirse cezalandıran bir devlet kuruluşunun süklüm-püklüm bir binada çalışması doğrusu bana pek doğru gelmiyor. Sözgelimi özelleştirme idaresi'nin gösterişli bir binada çalışması beni rahatsız ediyor da, rekabet kurulu'nun devletin gücünün yansıdığı kale gibi bir binada çalışması beni mutlu etmese de, en azından rahatsız etmiyor.

Aslında rekabet kültürü ve hukuku Türkiye'de gitgide oturuyor. Artık özel sektörde de bu konudaki bilinç oluşmaya yüz tuttu denilebilir. Tabii bu süreç; anlama, kabullenme, öğrenmeye çalışma, uymaya çalışma, uymak veya uymamak gibi bir yol izledi. Şu anda özel sektörde, iyiniyetten veya bilgisizlikten kaynaklı rekabet aksaklıkları asgari düzeyde yaşanıyor denilebilir. 2005'in Türkiye'sinde bu kanunu ihlal edenler, bizce bile bile bunu yapıyor. Halk ise hala ticaret hukukunun konusu olan haksız rekabetle, rekabet kurallarını ihlali birbirinden yeni yeni ayırt etmeye başladı. Halkın bilinç düzeyinin yükselmesini beklerken biraz daha sabırlı olmamız gerekiyor.

Gelelim ekonomi basını-rekabet kurulu ilişkilerine... RK, geçmişte ve günümüzde ekonomi muhabirleri derneği'ne ve ekonomi basınına her zaman yakın davrandı. Ben en azından, iki veya üç basını

19

19

bilgilendirme toplantısına katıldığımı ve kurul üyesi veya uzmanlarının yaptığı çok ayrıntılı sunumlara şahit oldum. Ama bir süredir bu konuda bir duraksama yaşanıyor. Oysa ekonomi basınında çalışanlarda sürekli bir gençleşme var. Zaten zorlu bir uzmanlık alanı olan ekonomi basını içerisinde, genç beyinleri rekabet gibi daha karmaşık bir konuya yönlendirmek pek kolay olmuyor. Ama bir yandan da artık rekabet meselesi, sadece kurulla bağlantılı değil. Bu konuda birçok sivil toplum kuruluşunun çalıştığını görüyoruz. Yani rekabet kültürünü oluşturma yolunda işbirliği yapmak için basının artık daha fazla seçeneği var. Bu fırsatı kullanmalıyız.

Bu alanda haber yaparken zorlandığımız konular neler? İlk aklıma gelen şey şu: rekabet hukukunun, bir çok hukuk dalında olduğu gibi kendine has bir dili, jargonu var. Ama jargon gündelik hayatta çok karşımıza çıkmadığı için, ekstradan yani fazladan bir açıklamaya ihtiyaç gösteriyor. Mesela "rekabet hukuku terimleri sözlüğü" çalışması yapılamaz mı? Bu sözlük acaba internetten yayınlanamaz mı? Sözgelimi yatay anlaşmanın kartelleşme olduğunu, kartelleşmenin fiyat anlaşması veya bölge paylaşımı anlamına geldiğini söyleyemez miyiz?

Bunun dışında rekabet araştırma-soruşturmalarının; gerek rekabeti ihlal, gerekse birleşme devralma, gerekse menfi tespit ve muafiyet konularının gizli bir şekilde sürdürülmesine saygı duyuyoruz. Ancak RK'nın açıkladığı, mesela tefhimlerle birlikte acaba gerekçeli kararlar da aynı anda açıklanamaz mı? Bu konuda verilmiş kararların, neye dayandığını anlatabilmek için daha açıklayıcı cümleler kurulamaz mı? Bunlar rekabet kurulunun verdiği kararlara ilgiyi azaltıyor.

Bu noktada insanın aklına şu soru geliyor. Acaba Rekabet Kurulu'nun verdiği kararlar bir basın brifingi yoluyla açıklanamaz mı? Yani kararlar açıklanırken bir kurul sözcüsü, bunların ne anlama geldiğini, ne gibi sonuçlar doğurabileceğini bize ifade edemez mi? Bunu iyice bir düşünmek gerekiyor. Bu basın brifingleri aynı zamanda rekabet konusunda uzmanlaşmış muhabirliği ve belki ileriki yıllarda basında rekabet yorumculuğunu beraberinde getirebilir.

rekabet kurulu'nun internet sitesi oldukça doyurucu. eskiden resmi gazete sayfaları arasında kaybolup giden birçok gerekçeli karar, sitede geriye doğru rahatlıkla bulunabiliyor. bence tek eksiği çok büyük olmayan, rekabet hukukunun kullandığı 150-200 kavramı içeren bir sözlük bulunmaması. bu arada rekabet kurulu basın danışmanı, yıllardır bizle omuz omuza ekonomi gazeteciliği yapmış olan arkadaşım Perin Pigey'in de, rekabet konusunun toplum tarafından tam anlaşılıp anlatılmasında çok önemli görevler üstlendiğini söylemekte ve onu övmekte bir sakınca görmüyorum. çünkü, o bunu hak ediyor.

basın genelde rekabetle ilgili kararları haberleştirirken tarafsız bir görünüm arz ediyor. yani ne RK'nın verdiği kararı daha ayrıntılı yorumluyor ne de ceza kesilen veya kesilmeyen kurumların görüşlerini yansıtmaya çalışıyor. Bu, rekabet konularına uzak olunmasının yanısıra, kararların tam olarak anlaşılamamasından kaynaklanıyor. Yani "ne yapmış da o cezayı almış?" sorusuna net yanıtlar bulunamıyor. 3-4 ay sonra gerekçeli karar açıklandığında ise iş işten geçmiş oluyor.

Basının mesafeli duruşunun bir ilan-reklam boyutu da zaman zaman olabiliyor. Yani güçlü bir reklam verenin aldığı ceza, haberin yorumsuz verilmesini de beraberinde getiriyor. Ayrıca Türkiye'deki basın piyasasının da RK'nın zaman zaman ilgi ve araştırma alanına girmesi mesafeli bir ilişkiyi ve haber verilişini beraberinde getiriyor.

Biraz da iğneyi kendimize batıralım. Türk basınında uzmanlaşma zayıf. Habersel davranışlar daha çok tepkisel bir görünüm veriyor. Ayrıntılı raporları anlayıp, anlatmakla ilgili sorunlar da var. Bu biraz da gazete sattığınız kitlelerin eğitim durumu ile yakından ilgili. Karmaşık yapıları ne kadar çözerseniz çözün, yine de kitlelerin ilgisini çekmek çok zor olabiliyor. Bu yapı değişmez mi? Gelişmez mi? Bunun için neden böyle olduğunu anlamak gerek? En önemli sebebi, basındaki tekelleşme eğilimi. Bu açıdan bakıldığında bu konu biraz da rekabet hukukçularının anlayabileceği birşey.

Tekelci veya oligopolcüler, fiyat ve mal farklılaştırmasına giderek karını maksimize etmeye çalışıyor. Birbirinin benzeri ürünler piyasada dolaşıyor. Boyalı olup olmamaları, fiyatları, yazarları farklı. Ama içerik neredeyse aynı ve sığ. Rekabet eksikliği, içeriksizliğe; içeriksizlik ise uzmanlaşmanın önemsenmemesine neden oluyor. Piyasa anlamında rekabet ya yok ya da çok zayıf. Yoksa gazeteciler,

20

20

muhabirler uzmanlaşma konusunda tembellik içinde değiller. Çünkü sistem onları, birçok alanda, birçok yönde kullanmaya alışmış. Uzmanlık istemiyor. Yüzeysellikte ısrar ediyor. Bunu da tüketici tercihlerine bağlıyor. Farklı renklere boyayıp satabilirim düşüncesinden kendisini alamıyor. Rekabet olmayınca suçlama ve boş tartışmalar baş gösterebiliyor. "senin gazeten şöyle, senin patronun böyle" haberleri veya "sen yemek takımı verirsen ben de çay takımı veririm" kampanyaları yıllarca basına zarar verdi. Yani bu konudaki kendimize batırdığımız iğne, daha çok gazete sahipleri ve gazete yönetimleriyle yakından ilgili. Biz zaten muhabirler; kendi gücümüzle yapabileceğimizin azamisini yapmaya çalışıyoruz.

Biz gazetecilerin görevi, çok teknik sorunları ve açıklamaları anlaşılır hale getirmek. Uzmanlarla toplum arasında adeta köprü olabilmek. Yılların uzmanlarının yazdığı metinleri, birkaç saat içinde okuyup, anlayıp, yorumlayıp daha sonra da anlatmanın ne kadar zor bir iş olduğunu düşünmenizi rica ediyorum. Bu nedenle günlük hayatınızda gazetecilere kapınızı açık tutmanızı talep ediyorum. Çünkü gazetecilerin sizinle yaptığı bir sohbet, ileride sizin daha kolay anlaşılmanıza yardımcı olacaktır.

Günümüzde Türkiye'de rekabet, bir kanuni düzenleme ve bunu oturtmaya çalışan bir idari yapılanmanın, bir kurul'un ötesine geçmiştir. Rekabet derneği'nin çalışmaları da gösteriyor ki artık, rekabet bir sivil toplum konusu haline gelmiştir. Rekabet derneği gibi kuruluşların yapacağı çalışmalar ise hem karar alıcı organ rekabet kurulu, hem de bunları yansıtmakla görevli basına yol gösterecektir. Teşekkür ederim.

FİKRİ VE SINAİ MÜLKİYETFİKRÎ MÜLKİYET HUKUKUNDA HAKLARIN TÜKENME İLKESİ VE HAKSIZ REKABET İLİŞKİSİ – BİR YARGITAY KARARI İNCELEMESİ Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M. (Başkent Üniversitesi Hukuk FakültesiTicaret Hukuku Öğretim Üyesi)

Türkiye’de fikrî mülkiyet hukuku 1995 yılında kapsamlı bir değişikliğe uğramıştır. Gümrük Birliği neticesinde yapılan uyumlaştırma sonucu çıkarılan kuralların uygulamasında sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bunların başında da haksız rekabet ve fikrî mülkiyet ilişkisindeki karmaşa gelmektedir. Bu konuya ilişkin yeni tarihli (23.03.2005) bir Yargıtay kararını inceleyeceğiz.

OLAY VE KARARAnkara Asliye 7. Ticaret Mahkemesi'nce verilen görevsizlik kararı Yargıtay’a temyizen gelmiştir. Yargıtay kararına konu olayda, M. Ltd. Şti ile davacı arasında 17.05.1995 tarihinde PC-DOCS ürünlerinin Türkiye dağıtımını tek başına davacı şirket tarafından yürüteceğine dair sözleşme imzalanmıştır. Ancak davalı şirket olan M. Ltd. Şti., bu sözleşme uyarınca katılması gereken hiçbir masrafa katılmamıştır. Davalı şirketin temsilcileri olan kişilerin, diğer davalı şirketin, D. Ltd. Şti., ismini İ. Ltd. Şti. olarak değiştirerek PC-DOCS ürünlerini Türkiye'de satmaya başlamak suretiyle hem akde aykırılık hem de haksız fiil teşkil edecek şekilde hareket ettikleri davacı tarafından ileri sürülmüştür. İlk derece mahkemece, toplanan delillere dayanarak, davanın haksız rekabetinin önlenmesi istemine ilişkin olduğu ve ihtisas mahkemesi niteliğindeki Ankara Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi kurulduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.Temyiz edilen davayı inceleyen Yargıtay 23.03.2005 tarihli kararında şu gerekçeyle ilk derece mahkemesini kararını bozuyor: “Olaya uygulanması gereken kanun hükümlerinin TTK.nun 56 vd. maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümleri ile Borçlar Kanunu hükümleri olup, davanın Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nde görülmesini gerektirecek şekilde Markalar hakkındaki KHK. veya Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa dayalı bir talep bulunmamaktadır.”

21

21

DEĞERLENDİRMEYargıtay kararında olayın tüm ayrıntıları maalesef tam olarak açıklanmamıştır. Bu nedenle yukarıdaki özeti dikkate aldığımızda iki sorun karşımıza çıkıyor. Bunlar:

(1) Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlık ve

(2) PC-DOCS ürünlerinin satışının haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği.

Yargıtay kararının bu iki açıdan değerlendirilmelidir.(1) Yargıtay kararındaki gerekçeden, taraflar arasında tek satıcılık sözleşmesi kurulduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir sözleşme nedeniyle de borçlar hukuku açısından bir borç ilişkisi doğmuştur. Bu durumda bir uyuşmazlık sözkonusu ise, Borçlar Kanunu ve sözleşme hükümlerine bakılarak karar verilmek gerekir. Ayrıca Türk Ticaret Kanunu 4. maddesi gereğince, her iki taraf içinde ticarî sayılan hususlardan doğan bir hukuk davası söz konusu olduğunda görevli mahkeme, Ankara Ticaret Mahkemesi’dir. İlk derece mahkemesi olan Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesi’nin görev kapsamında olmasına rağmen sözleşme ilişkisinden kaynaklanan bir hukukî ilişkiyi çözmeyip görevsiz kararı vermesi, Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine aykırılık teşkil eder. Ancak bu gerekçeyle ilk derece mahkemesinin kararının Yargıtay’ca bozulması gerekirdi. (2) PC-DOCS markalı ürünleri Türkiye'de satmaya başlamak suretiyle haksız rekabet olur mu?Yargıtay kararından marka sahibinin kim olduğu anlaşılmamakla birlikte, davacı şirketin marka sahibi olmadığı açıktır. Zira söz konusu şirket bu markalı ürünlerin tek satıcı olmak amacıyla sözleşme yaptığı ve sözleşme şartları gerçekleştirilmediği için dava açmıştır. O halde üçüncü bir şirketin bu markalı ürünleri satması haksız rekabet teşkil eder mi? Bu sorunun cevabında, Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’nin 13. maddesinde düzenlenen tükenme ilkesi dikkate alınmalıdır.Tükenme ilkesi fikrî mülkiyet haklarının hak sahibine tanımış olduğu ilgili malların imal edilmesi ve bunların ilk satışı konusundaki mutlak hakkın sınırını çizer. Fikrî mülkiyet haklarının kapsamında olan malları bizzat hak sahibinin veya onun izniyle üçüncü bir kişinin ilk defa piyasaya sunmasından itibaren, bu mallar üzerindeki hak tüketilmiş olacaktır. Bundan sonra hak sahibi, bu malları tekrar piyasaya arz eden üçüncü kişilere karşı bir denetim hakkı ileri süremeyecektir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Pınar, Uluslararası Rekabette Fikrî Mülkiyet Hakları ve Türkiye, İstanbul 2004, s. 26).Tükenme ilkesi konusunda Yargıtay’ın, Police, Lancome, Dexter ve NafNaf kararları vardır. Yargıtay bu kararlarında “tek satıcının bu hakkını üçüncü kişilere karşı haksız rekabet yolu ile korumasının kural olarak mümkün olmadığını” belirtmiştir (Pınar, s. 140). Buna karşılık Yargıtay’ın meşrubat kararlarında haksız rekabet vurgusu ön plana çıkmıştır ki, bu nedenle söz konusu kararlar eleştirilmiştir (Pınar, s. 142).Dava konusu olayda ise, üçüncü bir şirketin markalı ürünü sattığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, markalı malı satan şirketin, markalı ürünü satma yetkisinin olup olmadığı konusundaki uyuşmazlık, Türk Ticaret Kanunu’ndaki haksız rekabete ilişkin 56 vd. maddeler değil, MarkaKHK 13. maddesi dikkate alınarak tükenme ilkesi çerçevesinde çözülmesi gerekmektedir.Marka hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar da bu alandaki ihtisas mahkemelerinin görev alanındadır. Bundan dolayı, dava konusu uyuşmazlığın ikinci sorununa ilişkin Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesi’nin görevsizlik kararı vermesi yerinde olup, doğru olan kararı bozan Yargıtay kararı hukuka aykırıdır.Sonuç olarak, yukarıdan ifade edilen ilk uyuşmazlık noktasında görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olup, Yargıtay’ın bozma kararı bu açıdan doğru iken; ikinci uyuşmazlık noktasında görevli mahkeme Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi olduğundan Yargıtay’ın bozma kararı bu açıdan isabetli olmamıştır.

22

22

23

23