10

REKABET FORUMU

HUKUK – EKONOMİ - POLİTİKA

Sayı: 37 Tarih: 23 Kasım 2007 Sahibi :Rekabet Derneği adına Prof. Dr. Erdal Türkkan / Ayda Bir Yayınlanır

Editörler: Erdal Türkkan, İbrahim Gül, Gönenç Gürkaynak, Kemal Erol, Nurkut İnan, Tamer Müftüoğlu

Yazı Kurulu: Aydın Ayaydın, Berna Özer, Ercan Kumcu, Ercüment Erdem, Gamze Öz, Hamdi Pınar, Kamil Mutluer, Kubilay Atasayar, Mümin Erkunt,

Müfit Sonbay, Nahit Töre, Nalan Özcan Sevinç, Nurkut İnan, Osman Sevaioğlu, Şevket Özügergin, Tuna Yurtseven, Uğur Özgöker, Yavuz Ege, Yılmaz Aslan.

GENEL MERKEZ: İleti Adresi : PK 649 Yenişehir / Ankara

Yazışma Adresi: Necatibey caddesi, 94/8 Sıhhiye / Ankara

Telefon: 0 533 668 56 09 İrtibat tel: (312) 230 66 44

Faks: (312) 232 01 69 e-posta: rd@rekabetdernegi.org WEB:www.rekabetdernegi.org :

Banka:T.C.Ziraat Bank. 0795 Necatibey Şub.

Hesap No: 647 654

VERGİ No:Ankara Başkent Vergi Dairesi:7340430101i.org

İSTANBUL ŞUBESİ: Adres: Süleyman Seba Caddesi, Spor Apt. No 62 / 4  Akaretler/ Valideçeşme - BEŞİKTAŞ / 34357 İSTANBUL  Telefon : 212 236 53 00          

                                                                 

İLK YAZI - YORUM

Prof. Dr. Erdal TÜRKKAN (Rekabet Derneği Başkanı)

2Anayasa ve Rekabet

MAKALELER

Av. Boğaç ÇEKİNMEZ, LL.M

Birleşme Devralmalar: Rekabet Kurulu’nun Verdiği Şartlı İzinlerde

3Şartın Hukuki Niteliği ve Bu Konudaki Belirsizlikler

Osman SEVAİOĞLU

Enerji Sektörünün Yeni Siyasi Dönemden Beklentileri..................................................................................6

Av. Mertaşk KİLCİLER

Türkiye Cumhuriyeti ile Avrupa Ekonomik Topluluğu Arasında Kurulan Gümrük Birliğinin Rekabet Kuralları

(1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı)8

Av. Gönenç GÜRKAYNAK

Av. Yelda ÜREY

Pınar ÇAĞLAYAN

AB ve Türk Rekabet Hukukunda

Para Cezalarına İlişkin Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler12

ODTÜ İİBF, 2007

ADM 430 Competition Law Dersini Alan İktisat Bölümü Öğrencileri

Kayıt Dışı Ekonomi ve Rekabet İlişkisi20

Nejdet KARACEHENNEM

Rekabet İhlalinde Bulunan Teşebbüs Ve Teşebbüs Birliklerine Verilecek Para Cezalarına İlişkin Olarak Rekabet Kurumu’nca Hazırlanan Klavuz Taslağı Hakkında Düşünceler(I)25

NOT:Forumdaki yazılar kaynak göstermek kaydı ile aynen kullanılabilir ve aktarılabilir. Yazılar yazarların görüşünü yansıtır. Rekabet Derneği’ni bağlamaz.

Rekabet Forumu’nun ilk 16 sayısı “Rekabet Haber Bülteni” adı altında yayınlanmıştır.

Daha önceki sayılar için: www.rekabetdernegi.org adresine bakınız.

ANAYASA VE REKABET

Prof. Dr. Erdal TÜRKKAN (Rekabet Derneği Başkanı)

Türkiye’de yeni anayasa tartışmaları esas itibariyle politik konularda yoğunlaşmış bulunmaktadır.Oysa anayasanın ekonomik boyutları da en az politik boyutları kadar önemlidir.Anayasanın ekonomik boyutları konusunda ön plana çıkan temel konulardan birisi rekabettir.

Türkiye’de mevcut anayasa rekabetçi piyasa düzeninin temel öğelerinin henüz oluşturulmadığı ve Türkiye’de devletçi zihniyetin hakim oldu bir dönemde hazırlanmıştır. Anayasada daha sonra yapılan değişikliklerde de rekabetçi piyasa anlayışını ön plana çıkaran önemli bir yeni düzenleme yapılmamıştır. Oysa Türkiye de 1982 den bu yana rekabetçi piyasa ekonomisinin kurulması ve geliştirilmesi yönünde hem yasal ve idari düzenlemeler açısından, hem de uygulamalar açısından çok önemli adımlar atılmıştır. Türkiye’de öncelikle Gümrük Birliği ve genel olarak Avrupa Birliği ile tam üyelik ilişkileri çerçevesinde rekabetçi piyasa düzeninin kurulması, geliştirilmesi ve garanti altına alınmasını sağlayacak dev adımlar atılmıştır. Bu adımlar aslında 1982 Anayasası’nın lafzı ve ruhu ile çok uyumlu olmayan adımlardır. Bu konuda gerek siyasi partilerin gerekse diğer yetkili kurumların negatif bir tutum içinde olmamaları nedeniyle önemli sorunlar yaşanmamıştır.

Ancak Türkiye’de rekabet politikalarının uygulanmasında yaşanan sorunlar anayasada rekabetçi düzenin yeterince vurgulanmamış olmasının bir sonucu olarak değerlendirilebilir.

Anayasa’da rekabetçi bir piyasa ekonominsin vurgulamamasının yarattığı sorunları aşağıdaki temel başlıklar altında toplamak mümkündür:

Temel sorunlardan birisi bağımsız düzenleyici kurumların anayasal bir güvence altına alınmaması ile ilgilidir. Bu bağlamda siyasi iktidarlar, mevcut düzenleyici kurumların bağımsızlığını, gücünü ve yetkilerini kısıtlayacak yeni düzenleme önerilerini devreye sokabilmekte, en azından bu yolla bu kurumları baskı altında tutabilmektedirler. Dolaysıyla yeni anayasada bağımsız düzenleyici kurumların statüsü mutlaka garanti altına alınmalıdır.

Uygulamada anayasal güvence eksikliğinden kaynaklanan ikinci önemli sorun rekabet otoritesinin aldığı kararların tabi olduğu idari yargı denetimi ile ilgilidir.Rekabet hukukunun genel idare hukukuna nazaran gösterdiği farklılıkların Rekabet Kurulu kararlarının idari denetimi sürecinde yarattığı, sorunların aşılması rekabet politikalarının etkinliğini belirleyecek en temel hususlardan birisi haline gelmiştir. Yeni anayasada Rekabet Kurumu’nun varlığını amacını ve idari denetimin hangi esaslar üzerinden yapılacağını belirleyen bir hükmün yer alması bu konudaki tıkanıklıkların aşılmasında önemli bir rol oynayacaktır.

Rekabet politikalarının uygulanmasında karşılaşılan üçüncü önemli sorun düzenleyici kurumlar arasındaki yetki dağılımının açıklığa kavuşturulması ile ilgilidir. Bu zor sorunun çözümü konusunda yeni anayasada yapılacak bir cümlelik kısa bir düzenleme çok olumlu etkiler yaratacaktır.

Rekabet politikalarını uygulanmasında ve AB ile uyumlu hale getirilmesinde karşılaşılan bir diğer sorun da devlet yardımları ile ilgilidir. Siyasi otoritenin bu konuda rekabet denetimine istekli olmadığı açıkça ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla bu alanda anayasaya konulacak bir madde de bu önemli darboğazın aşılmasını sağlayacaktır.

Şüphesiz Türkiye’de rekabetçi bir piyasa düzeninin oluşturulması ile ilgili sorunlar bunlar ile sınırlı değildir. Mevcut düzenlemelerde rekabet ihlallerinin sadece teşebbüsler ile sınırlanması kamunun yaptığı ihlallerinin göz ardı edilmesini sağlamaktadır.Bu konuya da yeni anayasada bir açıklık getirilmesinde büyük fayda vardır.

Nihayet kamunun iktisadi alanda rekabetçi piyasa anlayışı ile bağdaşmayan davranışlarına genel bir sınırlandırma getirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Mevcut anayasa düzeni içinde kamunun % 100 leri aşan dolaylı vergiler koyabilmesini, piyasalara giriş ve çıkışları engelleyecek düzenlemeler yapabilmesini rekabetçi anlayışla bağdaştırmak mümkün değildir.Rekabet Derneği yeni anayasanın rekabetçi bir anlayışla hazırlanmasında her türlü katkıyı yapmaya hazırdır.

Birleşme Devralmalar: Rekabet Kurulu’nun Verdiği Şartlı İzinlerde

Şartın Hukuki Niteliği ve Bu Konudaki Belirsizlikler

Av. Boğaç Çekinmez, LL.M

RKHK’da birleşme ve devralmalar 7. maddede düzenlemektedir. Bu maddenin birinci fıkrasına göre:

“Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”

Yasağının uygulanabilmesi için, işlemi gerçekleştiren tarafların niyetlerinin ne olduğunun bir önemi yoktur. Kanun koyucu bir birleşme veya devralmanın yasaklanması için ya hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve ayrıca bunun sonucunda rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılması sonucunu aramıştır.

Kanun koyucu birleşme ve devralmaların birleşmeler, malvarlığının devri, ortaklık payının devri veya yönetimde hak sahibi olmayı veren araçların devri yöntemleri ile yapılabileceğini göstermiştir. Önemli olan işleme taraf olan teşebbüslerin rekabet hukuku anlamında birbirlerinden bağımsız olmaları ve kontrolün el değiştirmesidir.

1997 / 1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkındaki Tebliğ’in 2. Maddesinde kontrolün ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebileceği belirtilmiştir.

Tebliğ’in 4. Maddesine göre, “Bu Tebliğ’in 2 nci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.”

Tebliğ’in 6. Maddesine göre, “Rekabet Kurulu, birleşme ve devralmaları Kanun’un 7. ve müteakip maddeleri çerçevesinde değerlendirir. Bu değerlendirmede özellikle:

a) İlgili piyasanın yapısı ve ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti bakımından ülkedeki etkin rekabetin korunması ve geliştirilmesi ihtiyacı;

b) İlgili teşebbüslerin, pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve kullanıcı bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme veya pazarlara giriş olanakları; pazara girişte herhangi bir yasal veya diğer giriş engelleri, ilgili mal ve hizmetlere olan arz-talep eğilimleri, aracı ve son tüketicilerin menfaatleri, rekabet engeli şeklinde olmayan ve tüketiciye avantajlar sağlayan teknik ve ekonomik süreçteki gelişmeler ve diğer hususlar gözönünde tutulur.”

Yapılan değerlendirmeler sonucunda, hakim durum yaratmayan veya bir hakim durumu güçlendirmeyen ve ayrıca bunun sonucu olarak ülkede veya ülkenin bir bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya devralmalara izin verilir. Bazı hallerde ise, Kurul, bildirilen birleşme veya devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması şartıyla izin verebilir.

Bu noktada “İzne bağlanan şart, infisahi midir yoksa taliki midir? sorusu gündeme gelebilmektedir.

Hiç şüphesiz Kurul’un getireceği şartın infisahi olması birleşme veya devralma işlemini gerçekleştirecek şirketlere süre kazandıracak, piyasada istedikleri pozisyonları daha çabuk almalarına olanak verecektir. Böylece şirketler closing işlemlerini gerçekleştirirken veya daha sonra Rekabet Kurulunun öngördüğü şartları da yerine getirme imkanı bulacaktır. Bu uygulamanın en büyük dezavantajı ise öngörülen şartların closing işlemlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmemesi durumda ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan, şartlı iznin taliki olması rekabet kurallarının daha etkin bir şekilde uygulanmasını sağlayacaktır. Böylelikle, şartlı izin verilen, başka bir ifadeyle mevcut başvuru şekilleriyle izin verilmeyen başvurular, ancak Kanunun aradığı nitelikleri sağladıkları zaman gereken izne hak sahibi olacaklar ve ilgili işlem ancak o zaman geçerlilik kazanacaktır.

Uygulamaya bakıldığında ise Rekabet Kurulu’nun şartlı izinleri infisahi olarak verdiği görülmektedir. Rekabet Kurulunun şartlı izin kararları incelendiğinde, şartların 3 grup altında toplandığı görülmektedir.

Kurul ilk grupta, şirketlerden belirli periyodlarda faaliyetleri ile ilgili bilgi / rapor vermelerini şart olarak ileri sürmektedir. Örneğin, Borusan Holding A.S., Borusan Yatırım ve Pazarlama A.S. ve Mannesmannröhren Werke AG tarafından Borusan Mannesmann Endüstri ve Yatırım A.S. adıyla bir ortak girisim kurulması kararında, Borusan Mannesmann Endüstri ve Yatırım A.S. Ortak Girisimi tarafından, her bir boru alt sektörü için ayrı ayrı olmak üzere, aylık bazda hazırlanan üretim, satıs (iç ve dış pazara) ve fiyat rakamlarını içeren bilgilerin ve bu çerçevede pazar paylarının, Rekabet Kurumu’na 6 ayda bir bildirilmesi şartına bağlanmasına karar verilmiştir.

İkinci grupta ise şirketlerden sözleşmelerindeki bazı maddeleri değiştirerek Kanuna veya Tebliğe uygun hale getirmeleri istenmektedir. Sözleşmelerde değişiklik istenmesi yolunda, özellikle rekabet etmeme ve istihdam etmeme hükümlerinde öngörülen sürelerin azaltılması şartıyla işleme izin verilmektedir. Bu hususta çok sayıda karar bulunmaktadır. Örneğin, ElectronicPartner Iç ve Dıs Ticaret A.S.’nin 5 magazasının içindeki stoğu, mağaza çalısanları, iş akitleri, mağaza kira sözlesmeleri, mağaza düzeni ve ekipmanı ile birlikte Teknosa İç ve Dış Ticaret A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi kararında, Kurul Varlık Satın Alma ve Devir Sözlesmesi’nin 10. maddesinde düzenlenen 3 yıllık rekabet etmeme ve istihdam etmeme hükümlerinin 2 yıl ile sınırlandırılması sartıyla bildirim konusu işleme izin verilmesine karar vermiştir.

Son grupta ise Kurul, şirketlere yapısal yaptırımlar öngörmektedir. Örneğin Kurul, Astrazaneca Holding B.V. ve Koninklijke Vanderhave Groep B.V.’nin sahip oldugu Advanta B.V.’nin tüm hisselerinin Syngenta Crop Protection AG tarafından devralınması işlemine iliskin izin talebinde, başvuru konusu işlemin ayçiçeği tohumu piyasası açısından bir hakim durum yaratabilecegi, bununla birlikte taraflar arasındaki “Hisse Alım Anlasması”nın 2.3.maddesinde belirtilen taahhütler uyarınca ayçiçeği tohumu isinin üçüncü bir tesebbüse devredilmesi halinde ilgili ürün piyasasındaki rekabetin etkilenmeyecegi anlaşıldıgından, bildirime konu devralma işlemine bu şartla izin verilmesine karar vermiştir.

Yukarıda 3 grup altında incelenmeye çalışılan şartlı izinlerin infisahi uygulamasının sonucunda, şartların yerine getirilmemesi halinde, başka bir ifadeyle karara eklenmiş olan yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması halinde Kurul, 1997 / 1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’nin 9. Maddesine göre birleşme veya devralmayı yeniden incelemeye alarak yasaklamaya ve diğer yaptırımların uygulanmasına karar verebilir. Ancak, şirketlerin closing işlemlerinden once bütün şartları yerine getirmiş olmalarından dolayı henüz Kurul kararlarında böyle bir örnek yoktur.

Kurul’un yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde tavrı ise tartışmalıdır. Muhtemelen Kurul, belirli rakamların bildirilmemesi durumunda, yerinde olarak, süreli para cezası yaptırımını uygulayarak şirketleri, öngördüğü şartlara uymaya zorlayacaktır. Ancak sözleşmelerdeki bazı maddelerin değiştirilmesi veya yapısal yaptırımlar söz konusu olduğundaki tutumu pek açık değildir.

Avrupa’da, konumuza ve basında yakın zamanda sıkça yer alan muhtemel Migros - Tansaş birleşme / devralmasına benzerlikler içeren güncel bir karar verilmiştir. Kararda Fransa Ekonomi Bankanlığı, Carrefour Grubu şirketlerinden Erteco’nun, pazarda Treff Marche markasıyla yer alan Sonnenglut firmasını devralmasına şartlı izin vermiştir.

Belfort bölgesinde oluşacak sakıncaları değerlendiren Bakanlık, bu bölgedeki mağazalardan Treff Belfort veya ED Belfort’tan birisinin satılmasını öngörmüştür. Buna göre Carrefour karardan itibaren 6 ay içerisinde alıcı olarak Bakanlığın onayına almak üzere ”birleşen şirketlerle ortaklık veya sözleşme ilişkisi olmayan, uzun vadede işleri yürütebilecek geçerli ve bağımsız bir şirketi” Bakanlığa sunacaktır. 6 ay sonrasında ise bu görev 3 ay içerisinde gerçekleştirilmek üzere yediemine verilecektir.

Carrefour Belfort’daki mağazalardan Treff Belfort’u satmıştır, ancak Bakanlığın onayına sunmamıştır. Bakanlık, Carrefour’a Treff Belfort mağazasının satışının kendi onayları olmadan yapıldığını ve satış tarihinden itibaren yeni şirketin mağazayı işletmediğini bildirmiştir ve ilgili Kanuna göre Bakanlık Rekabet Kurulu’na görüşünü sormuştur.

Kurul’un kararına göre Carrefour Grubu şartlı izin kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemiştir. Bu görüş doğrultusunda ilgili Kanun hükümleri çerçevesinde Bakanlığın a) verilen izni geri almak ve b) ceza uygulamak şeklinde iki seçeneği oluşmuştur.

Bakanlık ilk seçeneği uygulamanın zorluklarından dolayı ikinci seçeneği seçmiştir. Çünkü birinci seçeneği uygulamak için yeni değerlendirmeler yapmak gerekmektedir. Lakin, mevcut durumda birleşme öncesindeki rekabetçi iki firmadan biri ortadan kalkmış, yerine Carrefour tarafından yükümlülükleri yerine getirilmeyen bir rekabet ortamı oluşmuştur. Kurul, ayrıca bu seçeneğin, pazarın yeni durumu gözönünde bulundurulduğunda yasal kesinlik ve zaman tasarrufu sağlayacağını düşünmüştür.

Bu kapsamda Kurul, Rekabet Kurulu’nun ve AB Kurumlarının, “bırakılan işletmenin geçerli bir işletme tarafından etkili ve uzun süreli rekabet edebilecek yeni bir işletmeye devredilmesi gerekir” ifadelerini gözönünde bulundurmuştur. Bakanlığın yaptığı incelemeler sonucunda, Treff Belfort’un satışı sonrasında ED Belfort’un cirosunun %20-30 arasında arttığı ve Belfort bölgesindeki rakipsizliğin sakıncalı etkiler doğurduğu gözlemlenmiştir.

Yapılan tespitler sonucunda, Bakanlık ilk kez bir yapısal şartlı izin davasında, Carrefour’a ceza olarak Belfort’daki ikinci mağazası olan ED Belfort’uda Bakanlığın onayı doğrultusunda satmasını ve önceki yükümlülüklerine uymadığı için 100.000 euro para cezası vermiştir.

Bu kararın doğruluğu veya ağırlığı farklı değerlendirilebilir. Ancak ED Belfort’un satılmasından sonra yeni satın alan firmanında Belfort bölgesinde Carrefour’un yerini alacağı, başka bir ifadeyle bölgedeki yeni tekel olacağı açıktır. Carrefour ilk sattığı mağaza olan Treff Belfort mağazasını geri satın alsa bile, dengesi böylesine bozulmuş bir pazarda rekabet ortamının güvenirliliği tartışmalara yol açacaktır.

Yakın zamanda, benzer olayların ülkemizde de yaşanması beklenmektedir. Ancak Rekabet Kurumu’nun birleşme ve devralmalarda öngördüğü sözleşmede yapılması gereken değişiklikler veya yapısal şartlı izinlerdeki yükümlülüklere uyulmaması karşısında sergileyeceği tutum belirsizliğini korumaktadır. İzinlere bağlanan şartların taliki mi infisahi mi olacağı konusunda Rekabet Kurumunda çalışmalar yürütülmektedir.

Enerji Sektörünün Yeni Siyasi Dönemden Beklentileri

Osman Sevaioğlu

Enerji Sektörü, yeni siyasi döneme geçmiş dönemden devreden birikmiş sorunlar, kesintilerin eşiğine kadar gelmiş kritik bir arz-talep dengesi, iptal edilen yasa taslakları, seçimler nedeniyle kenara fırlatılmış dağıtım ve üretim serbestleştirmeleri, gelecek için ümit vermeyen, vizyondan uzak bürokrat kadrosu ile girmektedir. İlgili siyasi isimlerin değişmemiş olması, sorunların yeni dönemde çözülmesini beklemek için ortada hiçbir haklı gerekçe olmadığını göstermektedir.

Temmuz sıcaklarından kaynaklanan talep artışı ve buna ilave olarak arzın önemli ölçüde düşmesine yol açan kuraklık nedeniyle talebin karşılanmasında ortaya çıkan darboğaz, üretim sektörünün ciddi ölçüde yatırım gereksinimi ile karşı karşıya olduğu açıkça ortaya koymuştur. Öte yandan, Siyasi İradenin özellikle tatil kentlerinde uzun saatler süren bu kesintilerle kendisini gösteren arz açığını kabul etmeye hala yanaşmadığı, konuyu medyada sürekli olarak reddetme etme yolunu tercih ettiği de maalesef malumdur.

Temmuz ayında klimalardan kaynaklanan ilave talep aşağıda görülmektedir.

Tablo. Temmuz ayında klimalardan kaynaklanan ilave talep

Toplam klima sayısı

5.000.000

Bir klimanın kurulu gücü (kW)

2

Toplam Kurulu güç (MW)

10.000

Günlük çalışma süresi (10:00-22:00) (Saat)

12

Diversite faktörü (%)

65

Klimaların Ortalama gücü (MW)

6.500

Klimaların günlük tüketimi (kWh)

78.000.000

Türkiye’nin yıllık tüketimi (kWh)

180.000.000.000

Temmuz ayındaki tüketim (kWh)

17.322.000.000

Ortalama normal aylık tüketim (kWh)

15.000.000.000

Klimalardan doayı ortaya çıkan fark (kWh)

2.322.000.000

Klimaların tüketiminin toplam tüketime oranı (%)

15,82

Tablodan klimaların sisteme puant zaman diliminde ortalama 6500 MW kadar bir ilave güç, 2.3 milyar kWh kadar da bir ilave enerji talebi getirdiği, bu talebin, pahalı veya ucuz hangi yöntemle olursa olsun, bir şekilde karşılanması gerektiği görülmektedir. 40.000 MW kurulu gücü olan sistemimizde % 15 civarında bir ilave güç talebine karşılık gelen bu artış, normal bir sistemde sıcak ve soğuk yedekler alınarak kolayca karşılanabilir. Ama gelin görün ki, limitlerde çalışan üretim sistemimizde bu artış ciddi işletme zorlukları ortaya koymaktadır.

Bir sorunun çözümünün ilk adımı öncelikle onun kabul edilmesinden geçer. Konunun çözümü, “Puant saatlerde klimaların devreden çıkarılmasını önermek” değil, “Klimaların gerektirdiği bu ilave enerjinin temini” dir. Her ortamda AB’ye gireceği iddia edilen ve sahil kentleri AB den gelen turistlerle dolu olan bir ülkede; “Ne yapalım siz de puant saatlerinde klima kullanmayın” denilerek elektriklerin kesilmesinin insan odaklı bir işletme anlayışı olarak kabul edilmesi elbette zordur.

Temmuz ayında arz-talep açığı ile kendini gösteren olumsuz gelişmeler, mevcut yönetim anlayışı ile işlerin bu şekilde daha fazla sürdürülemeyeceğini göstermektedir. Yeni siyasi dönemle birlikte, gerek Bakanlıkta, gerek Başkanlığı değişecek EPDK'da, gerekse sektörün sivil girişim tarafında son derece ciddi birtakım görüş ve anlayış değişimlerinin gerçekleştirilmesinin gerekli olduğu görülebilmektedir.

Bu değişimlerin Bakanlık için olanları; kazanılan siyasi zaferin şark aşiret şeyhlerine has bir gurur haline getirilmemesi, sektörün sivil girişim tarafındaki mensuplarının sözlerinin dinlenmesi, söylenenlerin siyasi amaçlarla değil, aynı gemide olan kişilerin yapıcı önerileri olduğunun görülmesi ve işlerin vizyondan uzak bürokrasi ile değil, ehil insanlara ve bilgi birikime dayalı yeni bir yapılanma modeli ile sürdürülebileceğinin artık kabul edilmesidir. EPDK için olanları ise, enerji üzerinde siyaset yapmanın Bakanlığın işi olduğunun, kendi işinin piyasanın düzenlenmesi olduğunun artık anlaşılması ve Bakanlıkta olduğu gibi, burada da insana ve bilgi birikime dayalı daha “teknik-yoğun” bir yapılanma modelinin oluşturulmasıdır. Anlayış değişiminin sektörün sivil girişim tarafındakiler için olanları ise; sektörün hepimizi içine alan bir büyük gemi olduğunun ve alt-sektörlerin dar kapsamlı menfaatlerinin savunulmasının bu gemiye ciddi zararlar verdiğinin artık anlaşılması, Bakanlık bürokratlarını artık iyice bıktıran “teşvik” teranelerinin yerini, “öngörü ve vizyon”un alması, “rekabet” kelimesinin ne anlama geldiğinin üzerinde artık biraz olsun düşünülmeye başlanması, elektriğin ucuzlatılmasının yolunun fakir fukaranın vergileri ile oluşturulan Hazineden yapılan sübvansiyonlarla ile değil, ucuz yakıtlara dayalı üretimden geçtiğinin görülmesi, 4628 sayılı yasadan bu yana tam yedi yıl geçtikten sonra, bugün bile hala orada burada; “Yap İşlet Devret Projeleri Geri Gelmeli” diyebilecek kadar gözü dönmüş güncel gelişmelerin dışında kalmış anlayış sahiplerine artık sahip çıkılmaması ve de itibar edilmemesidir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ İLE AVRUPA EKONOMİK TOPLULUĞU ARASINDA KURULAN GÜMRÜK BİRLİĞİNİN REKABET KURALLARI

(1/95 SAYILI ORTAKLIK KONSEYİ KARARI)

Av. Mertaşk KİLCİLER

(Ankara Barosu)

Türk Rekabet Hukuku, Avrupa Birliği (Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET)) Rekabet Hukuku normlarını mehaz almaktadır. Bu, siyasi bir tercihin ötesinde, 50 yıldır devam edegelen Türkiye Cumhuriyetinin Avrupa Birliğine üyelik sürecinden kaynaklanan bir gerekliliktir. Bir çerçeve antlaşma olan Ankara Antlaşmasının 16. maddesi gereğince Türkiye ve AET, Roma Antlaşmasının rekabet, vergileme ve mevzuatın yaklaştırılması ile ilgili hükümlerinde anılan ilkelerin ortaklık ilişkilerinde uygulanması gerektiğini ortaya koymuşlardır. Katma Protokolün 43. maddesinde ise Katma Protokolün yürürlüğe girişinden itibaren altı yıllık bir süre içerisinde Roma Antlaşmasının 85 ve 86ncı maddelerinde belirtilen ilkelerin uygulama şart ve usûllerinin tespit edileceğini kabul etmişlerdir. Türkiye–AET Ortaklık Konseyinin 6 Mart 1995 tarihli toplantısında karar altına alınan “1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı” ile de taraflar arasında kurulan Gümrük Birliğinin Rekabet Kuralları belirlenmiştir.

Gümrük vergisi ve eş etkili vergilerin kaldırılması, ortak gümrük tarifesi uygulamasına geçilmesi, teknik tarife engellerinin kaldırılması gibi koşullar gümrük birliğinin kurulabilmesi için gerekli olan önkoşullardır. Ancak, sadece bunların sağlanmış olması yeterli değildir. Gümrük Birliğinin sağlanabilmesinin temel şartlarından birisi de iki taraf işletmelerinin arasında rekabetin sağlanmış olmasıdır. Bu nedenle, Türkiye ile AET arasında Gümrük Birliğinin tesisi için alınan “1/95 Sayılı Karar” ile Gümrük Birliğinde uygulanacak Rekabet hukukuna ilişkin ayrıntılı kurallar getirilmiştir. Bu yazıda bu kurallara ilişkin özet bilgi aktarılmaya çalışılacaktır.

1/95 ORTAKLIK KONSEYİ KARARININ REKABETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ

1/95 Sayılı Kararın yasaların yaklaştırılmasına ilişkin IV. Kısmının II. Bölümü rekabet konusuna ayrılmıştır. Bu bölümün 32 ve devamı maddelerinde tarafların uyacakları rekabet kuralları ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar belirtilmiştir.

1. Rekabete Aykırı Antlaşma, Karar ve Eylemler, muafiyet ve hakim durumun kötüye kullanılması :

Kararın 32. maddesinde, AB Antlaşması Md. 81/ RKHK Md. 4 ve 6 da düzenlenen rekabete aykırılıklar ve muafiyet konusu; 33. maddesinde ise AB Antlaşması Md. 82/ RKHK 5. Md. de düzenlenen hakim durumun kötüye kullanımı konusu düzenlenmektedir. Maddeler AB Antlaşması Md. 81 ve 82, RKHK Md. 4, 5, 6’ da düzenlenmiş olan esasların aynısını içermektedir.

Karardaki en önemli farklılık, 32 ve 33. maddelerin uygulanabilmesi için, bu uygulamaların Toplulukla Türkiye arasındaki ticareti etkilemesi gerekmesidir. Toplulukla Türkiye arasındaki ticaret etkilendiği taktirde, bu eylem, karar ve/veya uygulamaların Gümrük Birliğinin düzgün işleyişi ile uyumlu olmadığı da kabul edilecek ve yasaklanabilecektir.

Rekabet Hukukunda “Etki Prensibi” gereğince rekabet kurallarının yer itibarıyla uygulamasında etkilenen coğrafi alan önem kazanmaktadır. Türk Rekabet Hukuku için Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde etkili olan; Avrupa Birliği için üye ülkeler arası ticareti etkileyen rekabete aykırı uygulamalar kendi Rekabet Hukuku kapsamında değerlendirilmektedir. Her iki hukuk düzeninin kabul ettiği “etki prensibi” gereğince de, kurulan Gümrük Birliği rekabet kuralları için etki prensibinin geçerli olması kabul edilmiştir. Böylece, sadece Topluluk ile Türkiye arasındaki ticareti etkileyen anlaşma, karar ve uygulamalar 1/95 Sayılı karar ile getirilen rekabet kuralları çerçevesinde değerlendirilecektir. Her iki hukuk düzeni de etki prensibinin uygulamasında aynı yorum kaynaklarını kullandıklarından, bu konuda farklı bir yaklaşım veya bir sorun ortaya çıkmayacaktır.

Kararda taraflar arasındaki ticareti etkileyen rekabete aykırı uygulamaların mutlak olarak gümrük birliğinin düzgün işleyişi ile uyumlu olmadığı kabul ediliyorsa da, Gümrük Birliğinin Rekabet Kuralları değerlendirilir ve uygulanırken “Gümrük Birliği” kavram ve esaslarının bilinmesi gerekmektedir. Aksi taktirde, yapılacak değerlendirmeler, Gümrük Birliğinin amaç ve esaslarına aykırı olabilme riskini taşıyacaktır.

Kararın 32/3 maddesinde muafiyete ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Gümrük Birliğinin muafiyete ilişkin hükümleri de RA ve RKHK yapılan düzenlemenin paralelindedir.

2. Gümrük Birliği Rekabet Kurallarının Yorumu ve Uygulamaların Değerlendirilmesi Kriterleri:

Kararın 35. maddesinde, Gümrük Birliği Rekabet Kurallarının yorum ve değerlendirmesinin nasıl yapılacağı belirtilmektedir. Bu hükme göre, RA 85, 86 ve 92. maddelerinde belirtilen kuralların AB’de uygulanması sonucu ortaya konulan kriterler ile AET (AB) ikincil mevzuatının belirlediği esaslar çerçevesinde yorum ve değerlendirmeler yapılacaktır. AB İkincil mevzuatı içerisinde AB Tüzükleri, direktifleri ile bağlayıcı kaynak olmayan kararlar ve görüşler de bulunduğundan, Gümrük Birliğinde uygulanacak rekabet hukukuna ilişkin yorumlar ve değerlendirmeler yapılırken, AB mevzuatı ve AB Komisyonu kararlarındaki yorum ve değerlendirme kriterleri esas alınacaktır. Kararın genel nitelikli olan 66. maddesinde, Karardaki hükümlerden RA’nın ilgili maddeleriyle esas itibarıyla aynı olanların uygulamasına ilişkin yorumlamalarda, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) Kararlarının esas alınacağı belirtilmektedir. AB Komisyonunun kararlarının yargısal denetimini yapan ATAD kararları da Gümrük Birliği rekabet kurallarının yorumunda esas alınacaktır.

AB Rekabet Hukuku dinamik bir süreç içerisindedir. Bu süreç doğrultusunda AB mevzuatında değişimler olmakta; AB Komisyonu ve ATAD tarafından, AB rekabet kurallarına ilişkin yeni değerlendirme ve yorumlarda bulunulmaktadır. Bu nedenle, Gümrük Birliği Rekabet Kurallarını değerlendirebilmek ve yorumlayabilmek için AB mevzuat ve kararlarının yakından takibi gerekmektedir.

3. Gümrük Birliği Rekabet Kuralları Uygulama Esas ve Usûlü :

Rekabete ilişkin hükümlerin uygulaması konularında yetkili organ AET – TC. Ortaklık Konseyidir. Kararın 37. maddesi gereğince Ortaklık Konseyi, Gümrük Birliğinin yürürlüğe girmesinden iki yıl içinde kararda yer alan rekabete ilişkin hükümlerin uygulanması için gereken kuralları bir kararla benimseyecektir. Bu kurallar AB’nin mevcut kurallarını esas alacak ve bu kurallar ile Gümrük Birliği içerisinde rekabet kurallarını uygulayacak rekabet otoritelerinin yetkileri belirlenecektir. Ancak, aradan 10 yıldan fazla süre geçmiş ve Ortaklık Konseyi birkaç kez de toplanmış olmasına rağmen herhangi bir karar alınmamıştır.

Kararın 35/2 maddesiyle bu karar çıkıncaya kadar olan süredeki geçici uygulama esasları belirtilmektedir. Buna göre, Gümrük Birliğinin Rekabete Kurallarına aykırı uygulamalara ilişkin olarak Topluluk ve Türkiye’deki Rekabet Otoriteleri münhasıran karar vermeye yetkilidirler.

Bu geçici dönemin uygulama esasları ise Kararın 38. maddesinde belirtilmektedir. Eğer, Ortaklık Konseyi bir karar almamış (ki henüz böyle bir karar alınmamıştır) veya alınan kararda yeterli önlemler getirilmemişse tarafların kendiliğinden girişimde bulunma hakları vardır. Ancak bunun yapılabilmesi için rekabete aykırılık oluşturan uygulamanın ciddi biçimde diğer tarafın çıkarlarına (interest) ve/ veya yerli sanayine zarar vermesi veya zarar verme tehlikesi yaratması gerekmektedir. Böyle bir durum var ise, ilgili taraf Gümrük Birliği Ortaklık Komitesine danışarak (consultation) uygun önlemleri alabilecektir. Eğer, Ortaklık Komitesine danışılmasından sonra 45 gün içerisinde danışma sürecinden bir sonuç alınamazsa ilgili taraf kendisinin uygun gördüğü önlemi alabilecektir. Bu önlemin, Gümrük Birliğinin işleyişini en az aksatacak önlem olmasına dikkat edilecektir.

Henüz uygulaması olmayan bu hüküm, T.C. – AET (AB) Gümrük Birliğinde taraflar arasındaki ticareti etkileyebilecek rekabete aykırılıkların ortaya çıkması halinde –RKHK Md. 2 gereğince Türkiye sınırları içerisinde etki göstermiş olma şartı aranmaksızın- Rekabet Kurulumuzun yetkili otorite olarak konuya ilişkin önlemler alabilme hakkının bulunduğunu ortaya koymaktadır.

Gümrük Birliği Rekabet Kurallarının uygulamasına ilişkin bir diğer düzenlemeyse bir tarafın, diğer tarafın sınırları içerisinde gerçekleşen bir rekabete aykırılığın ortadan kaldırılmasını isteyebilme hakkının bulunmasıdır. Diğer tarafın takdir hakkını ortadan kaldırmayan bu isteme ilişkin idari yöntem kararın 43. maddesinde açıklanmaktadır. Madde hükmüne göre: Diğer tarafın topraklarında sürdürülen rekabete aykırılıktan haberdar olan taraf, bu rekabete aykırılığın kendisi veya kendi işletmelerinin çıkarlarını olumsuz yönde etkilediğini düşünüyorsa girişimde bulunabilecektir. Bu girişimde, somut olayı ve bunun niteliklerini, kendi çıkarları üzerinde yarattığı olumsuz etkiyi karşı tarafın rekabet otoritesine ileterek gerekli önlemleri almasını isteyebilecektir. Karşı taraf rekabet otoritesi uygun gördüğü kararı alıp almamakta serbesttir. Şikayet prosedürü olarak adlandırabileceğimiz bu usulde taraflar birbirleri ile işbirliği içerisinde olacaklardır. Bu usulün uygulanması ilgili tarafın kendi rekabet otoritesince soruşturma açma veya karar verme yetkisine halêl getirmeyecektir.

4. Rekabet Kurallarında Mevzuatın Uyumlaştırılması :

Gümrük Birliğinde rekabete ilişkin konularda tarafların eş uygulamalarda bulunmaları zorunludur. Tarafların eş uygulamalarda bulunmasını sağlamanın yolu ise uygulama esaslarını belirleyecek mevzuatın birbiri ile uyumlu olmasının sağlanmasıdır. Mevzuatın uyumlaştırmasına ilişkin olarak kararın 39/1 maddesi ile Türkiye, rekabet kuralları ile ilgili mevzuatının Avrupa Topluluğu mevzuatıyla uyumlu hale gelmesini ve bunun etkin biçimde uygulanmasını temin etmeyi üstlenmiştir. Bu yükümlülüğü yerine getirmek üzere Türkiye, RA 85. ve 86. maddelerinde söz edilen koşulları içeren bir kanunu yürürlüğe koymayı; AET’de yürürlükte olan grup muafiyet tebliğlerinde belirlenen prensiplerin uygulanmasını sağlamayı; Türk grup muafiyeti mevzuatını, AET grup muafiyet tüzük rejimindeki değişikliklerin bildirimi sonrasında bir yıl içerisinde uyumlu hale getirmeyi ve AET otoritelerin geliştirdiği içtihatlarda (case-law) belirlenen ilkelerin uygulanmasını sağlamayı üstlenmiştir.

Türk Rekabet Mevzuatının AB Rekabet Mevzuatı ile uyumlu olması gerekliliğinin bir nedeni de 1/95 Sayılı karar ile üstlendiğimiz bu yükümlülüktür. Burada dikkat edilecek bir nokta, mevzuat yükümlülüğünün sadece Gümrük Birliğine ilişkin rekabet sorunlarına ilişkin değil, Gümrük Birliğinin temel mantığı gereği olarak tüm rekabet mevzuatı düzenleme ve uygulamaları için uyumlaştırma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu uyumluluk sadece mevzuat yakınlaştırılması ile değil aynı zamanda rekabet uygulamalarının yakınlaştırılması ile de olmak durumundadır. Çünkü Türkiye AB içtihadında belirlenen ilkeler doğrultusunda uygulamada bulunmayı da üstlenmiş bulunmaktadır. AB içtihadı içerisinde AT Komisyonu Kararları ve ATAD’ın vermiş olduğu kararlar bulunmaktadır. Bu nedenle, Türk Rekabet Hukukunda bu kararlar da büyük önem taşımakta, kararlar alınırken bunların da göz önüne alınması gerekmektedir. Ancak, burada amacın aynılığın sağlanması değil, AT mevzuat ve içtihadında belirlenen ilkeler çerçevesinde uyumun sağlanması gerekliliği olduğu da unutulmamalıdır.

5. Devlet Yardımları :

Gümrük Birliğinde bir devletin kendi ülkesindeki sektör ve/veya işletmelere yaptığı yardımlar, diğer ülke sektör/ işletmeleri açısından rekabet bozucu bir nitelik taşıyacaktır. Bu nedenle Kararın “Rekabet” başlığı altında düzenlenen maddelerinde devlet yardımları konusu da düzenlenmiştir. Madde 34. gereğince, AT üyesi ülkelerin veya Türkiye’nin, belli kuruluşları kayırarak veya belli ürünlerin üretimini özendirmek suretiyle, rekabeti bozan veya bozma tehdidi oluşturan ve devlet kaynaklarından yapılan her türlü yardımları, Toplulukla Türkiye arasındaki ticareti etkilediği ölçüde, Gümrük birliğinin düzgün işleyişi ile uyumlu değildir.

Bu belirleme sonrasında maddede bir kısım devlet yardımlarının gerekliliği kabul edilmekte ve bunlar Gümrük Birliğinin işleyişi ile uyumlu olan kesin istisnalar ve uyumlu olduğu kabul edilebilir istisnalar olarak sayılmaktadır.

Devlet yardımları konusu, yukarıda Gümrük Birliğinin Rekabet Kurallarının yorum ve uygulamasına, esas ve usullere ve mevzuat yakınlaştırmasına ilişkin olarak belirttiğimiz maddelerde rekabete aykırılıklara ilişkin hükümlerle birlikte düzenlenmiştir. Bu nedenle, belirttiğimiz açıklamalar devlet yardımlarına ilişkin konular için de geçerlidir. Ancak, Karar ile devlet yardımlarına ilişkin bir kanun yapılması, uygulamayı sağlayacak bir otorite kurulması öngörülmemektedir. Kararda özellikle tekstil ve giyim sektörleri ele alınarak bunlarda Gümrük Birliği öncesinde (ve takip eden dönemde) AT çerçeve karar ve esaslarına uygunluk sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Türkiye, RA’nın devlet yardımlarına ilişkin maddeleri gereğince AT’nın diğer sektörlerde aldığı çerçeve kararlarına ve esaslarına da mevzuatını uygun hale getirmeyi üstlenmektedir. Devlet yardımlarına ilişkin olarak tarafların Ortaklık Konseyini toplantıya çağırma ve ihtilaflı konuları ATAD’a veya hakem’e götürme hakkı bulunmaktadır. Türkiye’nin teşebbüslere tanıdığı özel ve inhisarî haklar ile devlet tekelleri konuları da devlet yardımları başlığı altında değerlendirilerek kararın 41. ve 42. maddelerinde düzenlenmektedir.

SONUÇ OLARAK : 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı, AT ile Türkiye arasında kurulan Gümrük Birliğine ilişkin esasları belirlemiştir. 1/95 sayılı karar, aynı zamanda Gümrük Birliğinin getirdiği uyum gerekliliğinin bir sonucu olarak Rekabet Hukuku konusunda Türkiye’nin mevzuat düzenlemelerine ilişkin temel esasları belirlemiştir. Bu esaslar doğrultusunda Türk Rekabet Hukuku mevzuatı şekillenmiştir. Sadece mevzuat değil Türk Rekabet Kurulunun yaptığı değerlendirme ve yorumlar da AB Rekabet Hukuku kriterleri doğrultusunda olmuştur. Taraflar arasındaki Gümrük Birliği devam ettiği sürece de Türk Rekabet Hukuku, AB Rekabet Hukuku doğrultusunda gelişecektir.

Ancak, Gümrük Birliği kurum ve kurallarının etkin olarak çalıştırılamaması, Türkiye’nin AB’ye tam üyelik sürecine yoğunlaşması ve Gümrük Birliği konusunun gündem güncelliğini yitirmesi gibi nedenlerle 1/95 Sayılı Kararın hak ettiği değerde inceleme ve tartışma konusu olmadığı düşünülmektedir.

AB VE TÜRK REKABET HUKUKUNDA

PARA CEZALARINA İLİŞKİN AĞIRLAŞTIRICI VE HAFİFLETİCİ NEDENLER

Av. Gönenç Gürkaynak

Av. Yelda Ürey

Pınar Çağlayan

Giriş

Rekabet düzenine aykırılık sonucunda yetkili otorite tarafından, ihlalin tekrarlanmasının önlenmesi ve başkaları tarafından benzer bir ihlalin gerçekleştirilmesinin önüne geçilmesi amacı ile çeşitli yaptırımlar uygulanmaktadır. Söz konusu yaptırımların başında, idari para cezaları gelmektedir.

Uygulanacak para cezasının miktarının tespitiiçin kullanılan kriterler ve özellikle para cezalarının hafifletilmesini veya ağırlaştırılmasını gerektiren haller uygulamada, şeffaf, adil ve tutarlı olmadıkları gerekçesi ile tartışma konusu olmaktadır. Bu durum bir tek Türkiye’ye özgü değildir. Bu çalışmanın hem ABD’de hem AB’de hem de Türkiye’de rekabet hukuku uygulaması ve avukatlığı yapmış olan yazarlarından biri, her üç ülkede de sık sık “önce cezanın bir şekilde el yordamıyla takdir edildiği ve ancak bundan sonra o meblağa ulaşacak formülün sanki objektif ölçütlere dayanıyormuş gibi uygulanarak baştan bilinen meblağa formül yardımıyla ulaşıldığı” hissine kapılmıştır. Bu konu aslında hukuk felsefesi ile yakından ilgilidir.

Hukuki realizm akımının savunucuları, hakimlerin ceza hesaplarken formüllere başvurmalarının tek işlevinin hakimleri takdir ettikleri ceza ile ilgili baskıdan kurtarmak ve “elim kolum bağlı, hukuk böyle diyor” noktasında bir iç huzuru yaratmak olduğunu iddia etmektedirler. Kendisi de bir hakim olan ve hukuki realizm akımının da öncülerinden sayılan Oliver Wendell Holmes, hukuk kurallarının karar mercilerini kendi kararlarından soyutlamakta kullanılmasına karşı çıkarken, hukukçulara da ödev vermektedir. Sanki mistik bir hukuk mekanizması karar verenden bağımsız çalışarak sonucu ortaya çıkartıyor ve karar veren kişiye de yalnız bunu tebliğ etmek düşüyormuş gibi davranılmasına yol açacak tüm yorum ve yaklaşımlar terk edildikçe hukuk uygulamasını adilleştirme ve somut olay adaletini yakalama imkanı artacaktır.

Dolayısıyla, öngörülebilirlik sağlamak için para cezasının miktarının tespitine ilişkin indirim ve artırım hususlarında objektif kriterlerin belirlenmesi gerekliliği bulunmakla beraber, karar verene somut olayın özelliklerine göre adaleti sağlayabileceği manevra sahalarının bırakılması, dolayısıyla kararının altına imza atarken sorumluluğu da üstlenebilmesinin ve kendi kararını içselleştirebilmesinin sağlanması, son derece önemlidir.

Para cezalarının hesaplanmasına ilişkin objektif kriterleri içeren bir kılavuzun tartışılmakta olduğu şu günlerde, taslak kılavuz içeriğiyle ilgili somut pozisyonlara değinmeksizin, para cezalarının ağırlaştırılması ve hafifletilmesi hususuna ilişkin çeşitli tartışmalara yer veren bu çalışmanın faydalı olacağını umuyoruz. Bu çalışmada, Avrupa Birliği (“AB”) içerisinde bu hususa ilişkin olarak getirilen düzenlemeler ile Türk Rekabet Hukuku düzenlemeleri ele alınmakta ve konuya ilişkin bazı karar örnekleri sunulmaktadır.

I-AB Rekabet Hukukunda Para Cezaları Bakımından Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler

AB Rekabet Hukukunda para cezaları bakımından öngörülen ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin tam olarak anlaşılabilmesi ve özellikle Türk Rekabet Hukuku ile karşılaştırılabilmesi için, öncelikle uygulanacak para cezasının miktarının tespiti prosedürünün tam olarak anlaşılabilmesi gerekmektedir.

AB Komisyonu, uygulamada yaşanan belirsizlikleri gidermek amacı ile ilk olarak 1998 yılında “17 Sayılı Yönetmeliğin 15/2. Maddesi ve Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Anlaşmasının 65/5. Maddesi Uyarınca Uygulanan Para Cezalarının Belirlenme Metodu Hakkında Rehber” (“1998 Rehberi”) yayımlamış; 2006 yılında ise, söz konusu rehberi uygulamadan gelen tepkiler ile yenileyerek “1/2003 Sayılı Yönetmeliğin 23/2-a Maddesi Uyarınca Uygulanan Para Cezalarının Belirlenme Metodu Hakkında Rehber” (“2006 Rehberi”) yayımlamıştır. Buna göre, uygulanacak para cezalarının tespiti iki aşamalı olarak gerçekleştirilmektedir. İlk olarak “temel ceza” (basic amount) belirlenecek, sonrasında ise, bu temel ceza üzerinden uygulanacak indirim ve artırım nedenlerinin var olup olmadığı incelenecektir. Diğer bir ifade ile, temel cezanın belirlenmesinin ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici etkenlerin uygulanması ile nihai cezaya ulaşılacaktır.

a)Temel Ceza Miktarının Tespiti

Uygulanacak temel cezanın belirlenmesinde iki temel kriter göz önüne alınmaktadır: ihlalin ağırlığı ve ihlalin süresi. İhlalin ağırlığı, ihlalin sonuçları, şekli ve ilgili ürün pazarı ile ilgili coğrafi pazarın kapasitesi ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenmektedir. 1998 Rehberinde, ihlalin ağırlığı hafif, ağır ve çok ağır olmak üzere üç kategoriye ayrılıp her bir kategori için üst ve alt sınır belirlenirken; 2006 Rehberinde ise, bu ayrım ortadan kaldırılmıştır. Her iki rehberde de, temel unsurlar aynı olmakla birlikte, kanaatimizce, 2006 Rehberi söz konusu kategorileri ortadan kaldırarak her somut olayın kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerekliliğini vurgulamakta ve çok farklı etkilere sahip olan ihlallerin aynı kalıp içerisine sokularak aynı değerlendirmeye tabi tutulmasını engellemektedir. Bu bakımdan, AB Komisyonu tarafından yapılan bu değişikliğin yerinde olduğunu düşünmekteyiz.

Temel ceza miktarının belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken diğer bir unsur da, yukarıda da belirttiğimiz üzere, ihlalin süresidir. İhlalin süresinin uzun veya kısa olması dikkate alınarak, temel ceza miktarı da düşük veya yüksek olarak belirlenecektir. 1998 Rehberine bakıldığında, ihlallerin kısa süreli (bir yıldan az), orta süreli (bir ila beş yıl arasında), uzun süreli (beş yıldan fazla) olarak ayrıldığı görülmektedir. Buna karşılık, 2006 Rehberi içerisinde bu ayrımlara yer verilmediği görülmektedir.

b)Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler

İhlalin ağırlığı ve süresi dikkate alınarak belirlenen ceza miktarı, somut olay içerisinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin varlığı aranarak nihai ceza miktarına ulaşılmasını sağlamaktadır. Yukarıda kısaca belirtilen hususlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen ceza miktarı, somut olayda mevcut olan koşulların değerlendirilmesi ile ağırlaştırılacak veya azaltılacaktır.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, temel ceza miktarı objektif kriterlere göre belirlendikten sonra, somut olay içerisinde ihlale sebebiyet veren teşebbüsün davranışları dikkate alınarak temel cezanın ağırlaştırılmasını veya hafifletilmesini gerektiren bir hususun var olup olmadığı araştırılmakta ve varılan sonuca göre, nihai ceza miktarı belirlenmektedir.

Ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler, ihlale neden olan teşebbüsün kişisel tutum ve davranışlarından oluştuğu için sübjektif niteliği haizdir. Hangi tutum ve davranışların cezanın ağırlaştırılmasını veya hafifletilmesini gerektirdiği sorusunun cevaplanması ve uygulamada bu konuda yaşanan sıkıntıların önüne geçilmesi amacı ile ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenleri sınırlayıcı olmamak kaydı ile sayan 1998 Rehberi ve 2006 Rehberi düzenlenmiştir.

1998 Rehberi ve 2006 Rehberi ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenler bakımından karşılaştırıldığında, her iki rehberin de ortak payda üzerinde birleştiği ve genel olarak aynı hususları düzenledikleri görülmektedir. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, her iki rehber içerisinde sayılan nedenlerin sınırlayıcı olmadığıdır. Diğer bir ifade ile, her iki rehber içerisinde de belirtilen nedenler sadece örneklerden ibaret olup, yapılacak değerlendirmelere yol gösterme amacını gütmektedir. Zira, AB Komisyonunun içtihatları incelendiğinde de, söz konusu rehberlerde belirtilmemiş ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin kabul edilmiş olduğu görülmektedir.

i-Ağırlaştırıcı Nedenler

1998 ve 2006 Rehberlerinde örnek olarak belirtilen ve uygulamada sıklıkla rastlanılan ağırlaştırıcı nedenlerin başında şüphesiz, tekerrür gelmektedir. Buna göre, rekabeti ihlal ettiği tespit edilen bir teşebbüsün, aynı veya benzer nitelikteki ihlale yeniden sebep olması durumunda verilecek temel cezanın artırılması söz konusu olacaktır. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (“ATAD”) 11.03.1999 tarih ve T-141/94 sayılı Thyssen Stahl v. Commission kararında bu hususa değinmiş ve aynı veya benzer nitelikteki bir ihlalin tekrarlanması halinde bu durumun ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, Komisyonun 14.10.1998 tarih ve 1999/210/EC sayılı British Sugar kararında da ihlalde tekerrürün ağırlaştırıcı neden olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Bir diğer ağırlaştırıcı neden ise, soruşturmayı yürüten makam ile işbirliği yapmaktan kaçınılması, bilgi ve belgelerin saklanmasıdır. Komisyon, 18.07.2001 tarih ve 2002/271/EC sayılı SGL Carbon AG kararında, SGL Carbon AG’nin soruşturmayı yürüten makamlarla işbirliği yapmaktan kaçınması ve soruşturmanın engellenmeye çalışılmasının ağırlaştırıcı neden teşkil ettiğini ifade etmiştir. Bunun yanında, aynı karar içerisinde soruşturmanın başlamasından sonraki süre içerisinde dahi, ihlale son verilmemiş olması da ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. 25.03.1992 tarih ve 92/212/EEC sayılı Eurocheque: Helsinki Agreement kararında ise Komisyon, ihlale sebep olan anlaşmaya ilişkin önemli bilgi ve belgelerin verilmemesi, bunun yanında söz konusu anlaşmanın rekabet düzeninin ihlal etmediği iddiası ile yanlış bir yorumunun soruşturma heyetine verilmiş olması ve soruşturmanın başlamasından yaklaşık bir yıl geçtikten sonra ihlale son verilmesi nedeni ile cezanın artırılması gerektiği ifade edilmiştir.

İhlal içerisinde lider rolünün üstlenilmiş olması da bir diğer ağırlaştırıcı neden olarak her iki rehberde de zikredilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin 27.09.2006 tarih ve T-59/02 sayılı Archer Daniels Midland Co. V. Commission kararında, kartel içerisinde toplantıların Archer Daniels Midland Co. tarafından organize edilmiş olmasının, bu şirketin kartel içerisinde lider rolü üstlendiğinin ispatı bakımından büyük önem arz ettiği ve bu nedenle bu hususun ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Aynı şekilde, İlk Derece Mahkemesi 10.05.2007 tarih ve C-328/05 P sayılı SGL Carbon AG kararında da, kartel içerisinde lider rol üstlenilmesinin ağırlaştırıcı neden olduğu hususunu vurgulamıştır.

İhlali oluşturan davranışları güçlendirmek için diğer teşebbüslere karşı tedbirlerin alınması da ağırlaştırıcı nedenlere örnek olarak sayılmıştır. Komisyon 14.12.1979 tarih ve 80/256/EEC sayılı Pioneer kararında, durumun korunması amacı ile ihlali gerçekleştiren teşebbüsler tarafından etkili önlemler alınmasını ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmiştir.

Belirttiğimiz üzere, 1998 ve 2006 Rehberinde belirtilen ağırlaştırıcı nedenler sınırlayıcı olarak sayılmadığından, uygulamada somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak farklı unsurlar ağırlaştırıcı neden olarak nitelendirilmiştir. Örneğin, her iki rehber içerisinde de belirtilmemiş olmasına karşın, uygulamada Komisyon kararlarında, anlaşmanın gizlice yürütülmesi para cezalarının ağırlaştırılması için bir neden olarak belirlenmiştir. Komisyon 23.04.1986 tarih ve 86/398/EEC sayılı Polypropylene kararında, ihlale sebebiyet veren anlaşmanın gizlice uygulanması için özel tedbirler alınmış olması nedeni ile, teşebbüslerin, söz konusu anlaşmanın AB Hukukunun getirdiği düzenlemelere aykırılığının ve rekabet düzeni için risk teşkil ettiğinin bilincinde oldukları; bu nedenle cezanın ağırlaştırılması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

ii-Hafifletici Nedenler

2006 Rehberinde hafifletici nedenlere örnek olarak işbirliği ve delil tedariki zikredilmiştir (elbette, pişmanlık [leniency] programı haricinde kalması şartıyla). Bunun yanında, rekabet hukukuna aykırı harekete bir kanun hükmü tarafından izin verilmiş veya kamu idaresi tarafından teşvik edilmiş olması da hafifletici neden olarak zikredilmiştir.

2006 Rehberinde hafifletici nedenlere örnek olarak zikredilen hususlar bunlardan ibaret olmakla birlikte, yukarıda da belirttiğimiz üzere rehber sınırlayıcı nitelikte olmadığından, 1998 Rehberinde hafifletici nedenlere örnek olarak belirtilen hallerin de ele alınması yerinde olacaktır.

1998 Rehberi içerisinde, ihlalde tamamen pasif rolün veya lideri takip eden (“follow-my-leader”) rolün üstlenilmiş olması hafifletici nedenler arasında sayılmıştır. 28.01.1998 tarih ve 98/273/EC sayılı Volkswagen (“VW”) kararında, Komisyon, İtalyan VW satıcılarının Almanya ve Avusturya’ya VW markalı arabaları tedarik etmemeleri yönünde VW tarafından baskı yapılmış olduğunu belirterek İtalyan satıcıların cezalandırılmasının gerekli olmadığı sonucuna varmıştır. Bunun yanında, Komisyonun diğer bazı kararlarında, ihlalde pasif rolün üstlenilmiş olması veya liderin izlenmesi cezanın tamamen ortadan kalkmasına değil, sadece indirilmesine gerekçe teşkil etmiştir. İlk Derece Mahkemesinin 09.07.2003 tarih ve T-220/00 sayılı Cheil Jedang Corp. v. Commission kararında ve 26.04.2007 tarih ve T-109/02 sayılı Carbonless Paper kararında da, kartel içerisinde anlaşmaları gerçek anlamda uygulamayarak pasif rol üstlenilmesinin hafifletici neden teşkil edeceği hükme bağlanmıştır.

Yine 1998 Rehberinde, rekabet düzenine aykırılık teşkil eden anlaşmanın uygulamaya konulmaması da indirim nedenleri arasında sayılmıştır. Burada anlaşmanın uygulamaya konulmaması teriminden anlaşılması gereken husus, geç uygulanması, kısmen uygulanması veya hiç uygulanmamasıdır. İlk Derece Mahkemesinin 14.05.1998 tarih ve T-327/94 sayılı SCA Holding Ltd. v. Commission kararında da, ihlale sebebiyet veren anlaşmanın uygulanmaması karşısında, cezanın hafifletilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhlalin yetkili makam tarafından tespitini takiben derhal sonlandırılması da bir diğer hafifletici nedendir. Söz konusu sonlandırmanın derhal ve etkili olması gerekmektedir. 05.06.1991 tarih ve IV/32.879 sayılı Viho/Toshiba kararında Komisyon, etkili uygulama ve yönetimin söz konusu koşulun yerine getirilmesi için çok önemli olduğunu vurgulamıştır. Aynı husus, 13.02.1979 tarih ve 85/76 sayılı Hoffman La Roche v. Commission ve 14.02.1978 tarih ve 27/76 sayılı United Brands kararlarında da belirtilmiştir.

Bir diğer hafifletici neden örneği de, teşebbüs açısından rekabeti kısıtlayıcı davranışın ihlal oluşturup oluşturmadığına dair haklı şüphelerin varlığıdır. Söz konusu hafifletici neden, genellikle ilgili sektörde ilk defa karşılaşılan ihlallerde ortaya çıkmaktadır. Bazı Komisyon kararlarında bu husus açıkça dile getirilmiş ve ilgili sektörde ilk defa bu şekilde bir ihlal söz konusu olduğu takdirde cezanın düşük olabileceği belirtilmiştir (örneğin, 25.03.1992 tarih ve 92/212/EEC sayılı Eurocheque: Helsinki Agreement kararı).

Bunun yanında, rekabet ihlalinin ihmalen gerçekleştirilmesi veya kasten gerçekleştirilmemiş olması da bir diğer hafifletici nedendir. Komisyon 15.07.1992 tarih ve 92/426/EEC sayılı Parker Pen v. Commission kararında, ihlalin teşebbüslerin ihmalinden kaynaklandığını belirlemiş ve bu durumun cezanın hafifletilmesi için yeterli bir sebep olduğunu hükme bağlamıştır.

Ayrıca, AB uygulamasına bakıldığında, Komisyon kararları ile, yerel hukukun AB düzenlemeleri ile çelişerek belirsizlik yaratması (05.02.1992 tarih ve IV/31.572 ve IV/32.571 sayılı Building and Construction in the Netherland kararları), ilgili ürün pazarının ekonomik durumunun bozulmuş olması (21.01.1998 tarih ve 8/247/ECSC sayılı Alloy Surcharge kararı), anlaşmanın açık bir şekilde uygulanması (05.02.1992 tarih ve IV/31.572 ve IV/32.571 sayılı Building and Construction in the Netherland kararları), ihlalden zarar görenlere ödemede bulunulması (21.10.1998 tarih ve IV/35.691/E-4 sayılı Pre-insulated Pipe Cartel kararı) da hafifletici nedenler olarak belirlenmiştir.

c)Pişmanlık (Pişmanlık) Programları

İlk olarak 1978 yılında Amerikan Hukukunda ortaya çıkan pişmanlık programı, özellikle gizli anlaşmaların ortaya çıkarılmasını ve bu şekilde yapılan soruşturmanın etkili olmasını sağlamak amacına yönelik olarak, rekabet düzenini ihlal eden davranışların ihlali gerçekleştiren veya ihlale dahil olan teşebbüsler tarafından ilgili makama bildirilmesidir. Bu durumda, bildirimde bulunan teşebbüsün cezasında indirim yapılması veya cezadan muaf tutulması söz konusu olmaktadır. 1998 Rehberi ve 2006 Rehberine bakıldığında, hafifletici nedenler arasında yer alan “işbirliği”nin pişmanlık programı kapsamında olmaması gerekliliği açıkça ifade edildiğinden, bu hususun hafifletici nedenler içerisinde ele alınmaması gerekmektedir. Zira, pişmanlık programları esas olarak, mevcut rekabet ihlallerinin ihlale dahil olan teşebbüsler tarafından ifşa edilmesini teşvik etmek amacına hizmet etmektedir.

Pişmanlık programı, AB Hukuku içerisinde ilk olarak 1996 yılında Komisyon tarafından çıkarılan “Pişmanlık Duyurusu” (Leniency Notice) ile uygulamaya konulmuş; getirilen sistemin özellikle de cezasızlık içermeyen yönü nedeniyle başarısız olması neticesinde söz konusu duyuru 2002 yılında yenilenmiştir. Söz konusu duyuru kapsamında, teşebbüslere para cezalarından tam muafiyet imkanı getirilmiş ve para cezasından indirim hususları daha açık bir şekilde düzenlenmiştir.

II-Türk Rekabet Hukukunda Para Cezaları Bakımından Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Nedenler

a)Genel Olarak

Ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler, Türk Rekabet Hukukunda AB uygulamasının aksine açıkça düzenlenmemiştir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrası haricinde, Türk Rekabet Hukukunda ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlere ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Kurul, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları dikkate alır”.

Söz konusu madde, verilecek idari para cezasının belirlenmesi sırasında, somut olayın koşullarının dikkate alınması gerekliliğini ifade etmekte ve kasıt, pazar payı, ihlalin sebep olacağı muhtemel zarar gibi hususları sınırlayıcı olmamak kaydı ile örnek olarak saymaktadır. Her ne kadar kasıt veya kusurun durumuna ilişkin unsurların zaten bizatihi ihlalin unsuru olduğu ve bu bakımdan cezanın takdirinde dikkate alınamayacağı yönünde bir görüş mevcut ise de, biz bu görüşe iştirak etme imkanından yoksunuz. Zira, kusurun varlığı ihlalin bir unsuru olabilirse de, sonuçta bu kusurun kıvamı ve yoğunluğu ıslah için ne ölçüde ceza gerektiği bakımından tayin edici olabilecektir. Bu çalışmayı tartışmalarda pozisyon almaktan ziyade objektif bilgi paylaşımına yönelik olarak hazırladığımız için bu konuyla ilgili görüşlerimizi devam ettirmiyoruz.

Türk rekabet hukuku uygulamasında objektif olarak belirlenmiş kriterlerin yokluğu ve ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler bakımından açık bir düzenlemenin bulunmaması, Rekabet Kurulu içtihatlarının incelenmesi gerekliliğini doğurmaktadır.

Uygulamaya bakıldığında, Rekabet Kurulunun ağırlaştırıcı neden olarak kabul ettiği durumların başında ihlalde lider rolünün üstlenilmesi geldiği görülmektedir. Ayrıca, soruşturmanın başlamasından sonra ihlalin sonlandırılmaması, ihlalde tekerrür ve ihlalin ağır olması gibi hususların da uygulanacak idari para cezasını ağırlaştırıcı etkiye sahip olduğu Kurul kararlarından anlaşılmaktadır.

Kurulun hafifletici neden olarak kabul ettiği hususların başında, “işbirliği”nin bulunduğu görülmektedir. Bunun yanında, genel olarak, teşebbüslerin ihlali en azından soruşturma açıldıktan sonraki süreç içerisinde ortadan kaldırmaya yönelik kendi inisiyatifleri ile önlemler almaları ve bu doğrultuda gerekli düzeltici tedbirleri hayata geçirmelerinin; ayrıca, soruşturma safhası boyunca soruşturma heyetine bilgi ve belge sağlanması konusunda yardımcı olmaları ve işbirliği sergilemelerinin Rekabet Kurulu tarafından hafifletici neden olarak kabul edildiği görülmektedir.

Bu noktada, Rekabet Kurulu kararlarına ilişkin olarak düzenli bir bilgi paylaşımına geçmeden evvel, halihazırda özellikle hafifletici sebeplerin ceza farklılaştırması bakımından son derece az etkiye sahip olduğunu ve teşebbüslerin cezaların seviyesindeki farklılıkla motive edilmesini sağlayacak hiçbir yaklaşımın geliştirilmediğini vurgulamak gerekmektedir. Dolayısıyla, aşağıda yer verilen kararlarda hafifletici sebepler tanınmış olmakla beraber, bunların somut olayda herhangi bir teşebbüs için “iyi ki soruşturma bildirimini aldığım anda yoğun özen göstermeye başlayıp bütün sistemimi değiştirmişim” yahut “neyse ki ihlale sürüklenen pasif bir teşebbüs olduğum için canım daha az yandı” gibi noktalara gelmesi söz konusu olamamıştır.

b)Rekabet Kurulu Kararlarından Örnekler

i-Rekabet Kurulunun Ağırlaştırıcı Nedene İlişkin Kararlarından Örnekler

Rekabet Kurulu 30.05.2006 tarih ve 06-37/477-129 sayılı Ytong kararında “(…) idari para cezasının takdirinde, AKG’nin ve Türk Ytong’un ihlalde aktif ve belirleyici bir rol oynamasının ağırlaştırıcı bir neden olduğu (…)” sonucuna varmıştır.

10.10.2005 tarih ve 05-66/946-255 sayılı Kozmetik kararında, Kurul ihlalin gerçekleştirilmesinde lider pozisyonda bulunulmasının ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği hususunu şu şekilde dile getirmiştir: “(…) Bu teşebbüslerin ihlalin oluşumunda öncü ve destekçi olmaları hiç şüphesiz ağırlaştırıcı bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır (…)”.

Kurul 15.08.2003 tarih ve 03-57/671-304 sayılı Benkar kararında “(…) teşebbüsün cirosu dikkate alınarak ve 18.9.2001 tarihli Kurul kararına uymamakla başlayan ihlalin devam ettiği süre ve soruşturma devam ederken yasaklanan hükmün uygulanması ağırlaştırıcı neden olarak (…)” göz önünde bulundurulması gerektiğini ifade etmiştir.

Kurulun 02.12.2004 tarih ve 04-77/1108-277 sayılı Çimento kararı ağırlaştırıcı nedenler bakımından önem arz etmektedir. Kurul, söz konusu kararda birçok unsuru göz önünde bulundurmuş ve “daha önceden rekabet soruşturması geçirmiş olan pazardaki teşebbüslerin fiyat tespitinin rekabet ihlali olduğunu bilmemesinden, dolayısıyla kastın bulunmadığından” bahsedilemeyeceğini ve bu hususun ağırlaştırıcı neden olacağını belirtmiştir. Kurul, bu şekilde, ihlalde tekerrürün özellikle kastın varlığının kesin olarak ispatı olarak kabul edileceğini ve dolayısıyla verilecek cezanın ağırlaştırılmasını gerektireceğini ifade etmiştir. Bunun yanında, “(…) Çimentonun alternatifinin bulunmaması yanı sıra, kullanım alanının geniş olması, temel bir malzeme olması nedeniyle, çimento fiyatlarındaki suni artışın, alt pazarlarındaki sektörler (hazır beton, inşaat...) üzerindeki zincirleme etkisi, her alt pazarda katlanarak büyüyen bir etkiye sahip olacak ve ülke ekonomisine olan etkisi bu nedenle oldukça büyük olacaktır. (…) Çimento pazarında gerçekleştirilen rekabet ihlallerinin yaratacağı muhtemel zararların oldukça büyük oluşu da, söz konusu soruşturmada dikkate alınması gereken ağırlaştırıcı unsurlardan birisidir (…)” demek suretiyle ihlalin etkisinin büyük olmasının da ağırlaştırıcı neden olarak kabul edileceği sonucuna varmıştır. Kararda, “(…) ihlalin süresinin oldukça geniş bir zaman dilimini kapsaması nedeniyle, ceza verilirken söz konusu durum ağırlaştırıcı bir unsur (…)” olarak belirlenmiştir. Bunun yanında, söz konusu karara konu olaya ilişkin olarak alınan raportör görüşünde ise, ihlalin tekrarının ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

24.04.2007 tarih ve 07-34/349-129 sayılı Siemens kararında ise “(…) ağırlaştırıcı olarak ise ihlalin niteliği, Siemens’in ihlallerin oluşmasındaki rolü ile Siemens’in ekonomik ve finansal gücünün göz önüne alınmasına (…)” karar verilmiştir.

ii-Rekabet Kurulunun Hafifletici Nedene İlişkin Kararlarından Örnekler

Rekabet Kurulunun hafifletici nedenlere ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara örnek olarak 18.02.2003 tarih ve 03-10/114-52 sayılı Nobel kararı verilebilir. Söz konusu kararda Rekabet Kurulu, Nobel’in “(…) soruşturma sürecinin başlamasıyla birlikte soruşturmaya konu olan bayilik anlaşmalarında yer alan rekabeti sınırlayıcı hükümleri tadil eden yeni bayilik anlaşmalarını yürürlüğe koymuş (…)” olmasını hafifletici neden olarak kabul etmiştir.

Bu kapsamda ele alınması gereken bir diğer karar ise, 19.10.2005 tarih ve 05-69/959-260 sayılı Ulusoy kararıdır. Söz konusu kararda, “(…) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Taahhütname’de yer alan cezai şartın icra edilmemiş olması ve Rekabet Kurumu tarafından soruşturma açıldığının tebliğ edilmesi üzerine rekabet yasağı maddesinin Ulusoy Deniz Taşımacılığı A.Ş. tarafından yürürlükten kaldırılması hususlarının (…)” hafifletici neden olarak kabul edilmesi gerektiği Rekabet Kurulu tarafından hükme bağlanmıştır.

Aynı şekilde, 10.03.2005 tarih ve 05-13/156-54 sayılı kararda da “(…) cezanın takdirinde hafifletici olarak teşebbüsün soruşturma sürecinde göstermiş olduğu davranışlar ve sözleşmelerde yapmış olduğu değişiklikler (…)” hafifletici neden olarak kabul edilmiştir. Rekabet Kurulu 06.09.2002 tarih ve 02-53/685-278 sayılı kararında da “soruşturma sürecinde gösterdiği işbirliğine yakın tutum ve davranışları” hafifletici neden olarak dikkate almıştır.

Kurul, 16.05.2002 tarih ve 02-29/339-139 sayılı kararında ve 24.11.1999 tarih ve 99-53/575-365 sayılı kararında işbirliğinin hafifletici neden olduğunu vurgulamıştır.

Yine benzer bir şekilde, Kurul 30.05.2006 tarih ve 06-37/477-129 sayılı Ytong kararında “(…) Gaziantep Ytong’un ise, anlaşmanın varlığını inkar etmeyerek ve ihlalin sona erdirebilmesine yönelik olarak Gazbeton Üreticileri Birliği ve Türk Ytong ile arasındaki yapısal bağlara ilişkin somut adımlar atmasının hafifletici bir neden olduğu dikkate alınarak (…)” demek suretiyle, işbirliğinin yanı sıra, ihlale sebebiyet veren durumun ortadan kaldırılması için atılan somut adımları da hafifletici neden olarak kabul etmiştir.

Bunun yanında, ilk defa bir soruşturmaya maruz kalmanın da Rekabet Kurulu tarafından hafifletici neden olarak göz önünde bulundurulabileceği “(…) sektörde soruşturma yapılmış olmasının tüm teşebbüsler için ağırlaştırıcı neden olamayacağı, Çimsa ve AÇS’nin bir defa soruşturmaya muhatap olmalarının olsa olsa hafifletici neden olabileceği (…)” şekilinde ifade edilmiştir.

19.01.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı İlaç Endüstrisi kararında, “(…) 3.4.2002 tarihli ihalede, incelemeye dayanak oluşturan belgede 26.3.2002 tarihli toplantıya temsilcilerinin katıldığı belirtilen Fako’nun 1277 kaleme denk gelen toplam 49 adet ürünün hiçbiri için teklif gelmemiştir. Bununla birlikte, Fako’nun 2002 yılında yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle, 3.4.2002 tarihli ihalede ecza depolarının kendisinden talep edeceği fiyat ve mal garantilerini 7 ay gibi uzun bir süreyle verebilmesinin mümkün olmadığı ve yaşadığı nakit sıkıntısı sebebiyle uzun vadeli işlerden kaçındığı yönündeki savunması, teşebbüsün mali bilgilerinin incelenmesi neticesinde makul bulunmuş ve bu durumun teşebbüs lehine hafifletici bir neden olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (…)” ifadeleri ile, rekabet düzenini ihlal eden teşebbüsün mali durumunun bozuk olmasının hafifletici neden olarak kabul edilebileceği sonucuna varılmıştır.

Kurul aynı kararda, “(…) Deva ve Mustafa Nevzat’ın, 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu, ancak yukarıda adı sayılan iki teşebbüs gibi ihlale bütünüyle katılmadığı değerlendirilerek bu husus ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak (…)” kabul etmiştir.

15.08.2003 tarih ve 03-57/671-304 sayılı Benkar kararında ise, “ (…) dikey anlaşmaların yatay anlaşmalara göre daha hafif ihlaller olarak kabul edilmesi ve teşebbüsün Ek Görüş'ten sonra da olsa Kurul kararının gereğini yerine getirmeyi taahhüt etmesi hafifletici neden olarak (…)” Kurul tarafından kabul edilmiştir.

Kurul 04.10.2005 tarih ve 05-64/925-248 sayılı SMSD kararında “(…) Sürtünme Malzemeleri Sanayicileri Derneği tarafından alınan kararın dernek üyesi teşebbüsler tarafından etkin biçimde uygulanmaması ve piyasada kapsamlı bir etki doğurmaması hususlarının hafifletici neden olarak göz önünde bulundurulması (…)” gerektiği kanaatine varmıştır.

10.10.2005 tarih ve 05-66/946-255 sayılı Kozmetik kararında, “(…) distribütörlerin, sektördeki 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eder nitelikteki oluşuma sonradan ve perakendeci teşebbüslerin baskısıyla katılması, söz konusu ihlal niteliğindeki davranışların uzun süre devam etmemesi hafifletici unsurlar olarak (…)” göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir.

c)Rekabet Kurumu Tarafından Hazırlanan Cezaların Belirlenmesine İlişkin Kılavuz Taslağı

Kurum tarafından, görüş ve önerilerin alınması için kamuya sunulmuş olan “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. Maddesinde Yasaklanmış Olan Davranışları Gerçekleştiren Teşebbüs ve Teşebbüs Birliklerine Verilecek Para Cezasının Belirlenmesine İlişkin Kılavuz Taslağı” (“Taslak”), temelde AB düzenlemelerini esas almakta ve Kurul’un mevcut uygulamasını AB uygulamasına yaklaştırmak amacını gütmektedir.

Taslağın 5. maddesinde para cezalarının belirlenmesinde izlenecek aşamalar belirlenmiştir. Buna göre, 1998 Rehberi ve 2006 Rehberinde olduğu gibi, öncelikle ihlalin süresi ve ihlalin niteliği dikkate alınarak temel ceza miktarı belirlenecek; sonrasında ise, ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler nazara alınacak; son olarak, etki edecek diğer faktörler ve etkin pişmanlık uygulaması incelenecek, bu şekilde nihai ceza miktarı tespit edilecektir.

Sistem, AB uygulamasına yaklaştırılmış; pişmanlık programları hafifletici nedenler arasından çıkarılmıştır. Maddede, temel ceza bakımından karteller için cironun %2’sinin, diğer ihlaller için ise, %1’inin esas alınacağı belirtilmiştir. Taslağın pek çok yerinde 1998 Rehberi içerisinde getirilen, ancak 2006 Rehberinde terk edilen kademe sistemi öngörülmüştür.

Taslakta 1998 Rehberine benzer ve fakat 2006 Rehberinden farklı bir şekilde, ihlalin süresi için iki kalıp belirlenmiştir. Buna göre, bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde, ihlalin niteliğine göre belirlenen cezanın yarısı oranında; beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında artırılacaktır. Bu kalıplar çok isabetsiz görünmektedir ve hemen hemen her somut olayda Rekabet Kurulu üyelerinin rahatsızlık duyacakları nisbi adaletsizlik durumlarına yol açacaklardır. 1 yıl 10 aylık bir ihlalle 4 yıl 10 aylık bir ihlal aynı kefede değerlendirilirken 5 yıl 1 aylık bir ihlalin başka bir rejime tabi olması, seneler geçtikçe, yüz kızartıcı adaletsizliklere sebebiyet verebilecektir. Bu konuda, mutlaka barem getirilecekse, her yıl bazında barem getirilmesi gerektiği açıktır. Görüşlerimizi sınırlı tutmak amacıyla, bu konuyu da noktalıyoruz.

Ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler taslak içerisinde sınırlayıcı olarak belirlenmemiştir. Taslakta, tekerrür en önemli ağırlaştırıcı neden olarak ele alınmış; bunun yanında eksik ve yanlış ilgi verilmesi ile ihlale liderlik etmenin ağırlaştırıcı neden olarak dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Ayrıca, Taslağın 13. maddesi Kurulun, teşebbüslerin büyüklüğü, ihlalden elde edilen kazanç veya ihlal neticesinde ortaya çıkan zarar, caydırıcılığın sağlanması, ödeme gücü, esas alınan cirolar içerisinde ilgili ürünün ağırlığı, ürünün niteliği ve benzeri unsurları göz önünde bulundurarak, para cezasını, dörtte bire kadar arttırabileceğini veya azaltabileceğini hükme bağlamaktadır.

Sonuç

Karar veren konumundaki kişi için, her somut olay bakımından tutarlı bir çizgide ilerleme kaygısı kadar ciddi bir diğer kaygı da her somut olayda adil olabilme imkanını muhafaza etmektir. Bu yönden, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepleri düzenleyen hükümlere şekil verebilmek için bugüne kadar somut olay adaletinin sağlanması için hangi tedbirlerin alındığına ve nelerin eksik kaldığına da dikkatle

bakılmalıdır. Bu çalışma bu yönde katkıda bulunma kaygısıyla hazırlanmıştır.

KAYIT DIŞI EKONOMİ VE REKABET İLİŞKİSİ

ODTÜ İİBF, 2007

ADM 430 Competition Law Dersini Alan İktisat Bölümü Öğrencileri

Bu çalışma Orta Doğu Teknik Üniversitesi, İktisadi İdari Bilimler Fakültesi’nde 2007 bahar döneminde verilmekte olan ADM 430 ‘Competition Law’ dersini alan iktisat bölümü öğrencilerinin hazırladıkları bireysel dönem sonu ödevlerinin bir derlemesi olup; burada ülkemiz için son derece önemli sorunlardan biri olan kayıt dışı ekonomi rekabet ilişkisi ortaya konulmaya çalışılmıştır.

Sadece gelişmekte olan değil; gelişmiş ülkelerin de en büyük sorunlarından olan ve karaborsa ekonomisi, yer altı ekonomisi, kara ekonomi, resmi olmayan ekonomi, nakit ekonomisi, gizli ekonomi, marjinal ekonomi, illegal ekonomi, gözlenemeyen ekonomi, paralel ekonomi, kayıp ekonomi, enformel ekonomi, düzensiz ekonomi, vergi dışı ekonomi gibi adlarla da anılan kayıt dışı ekonomi, fiilen gerçekleşmesine rağmen belgelendirilmeyen her türlü alışveriş olarak tanımlanabilir.

Kayıt dışı ekonomi sadece devletin vergi gelirlerinin azaltılması sonucunu doğurmayıp ayrıca düşük maliyet ortaya çıkarması nedeniyle vergi mükellefi olan ve düzenli vergi ödeyen firmalarla kayıt dışı faaliyet gösteren firmalar arasındaki yarışta haksız rekabet ortamı yaratarak rekabeti kısıtlamakta, bu durumda vergi ödemeleri nedeniyle gelirlerinin azaldığını düşünen firmaları da kayıt dışı ekonomiye sürüklemektedir. Ekonominin tanımı gereği, insanın istekleri sınırsız fakat kaynaklar sınırlıdır. Kişiler daha az vergi ödeyerek, harcanabilir gelirlerini artırmakta, böylece yaşam seviyelerini bir üst seviyeye taşımaktadırlar.

Kayıt dışı ekonomi genel bir kavram olmakla beraber yeraltı ekonomisi, yarı kayıtlı ekonomi, hiç kayıtlara girmeyen ekonomi başlıkları altında ortaya çıkabilir.

Yer altı ekonomisi bireylerin silah, uyuşturucu, tarihi eser kaçakçılığı, çek-senet tahsilatı, rüşvet, tefecilik gibi toplumca ahlak dışı görülen ve suç sayılan, yasaklanmış faaliyetlerinin ortaya çıkardığı vergilenmeyen veya eksik olarak vergilendirilen faaliyetlere işaret etmektedir.

Yarı kayıtlı ekonomik faaliyetler, varlığı veya bir kısım faaliyetleri yasal olmasına rağmen gelirlerinin büyük bir kısmını yasadışı olarak kayıt dışı ekonomiden elde eden kişilerin faaliyetleridir.

Hiç kayıtlara girmeyen ekonomi ise vergi mükellefi olmadan ekonomik faaliyet gösteren örneğin işportacılar, boş buldukları yerleri otopark olarak işletenler, kayıtlı bir işyeri olmaksızın küçük çapta imalat ve ticaret yapanlar, inşaat işçileri ve hamallar gibi kişilerin gerçekleştirdikleri faaliyetlerdir.

Kayıt dışı ekonomi oldukça kapsamlı bir konu olup, temel olarak kayıt dışı ekonominin; çok yönlü neden ve etkileri vardır. Aşağıda bu ekonomik, hukuki ve siyasi nedenlere kısaca yer verilmiştir.

Kayıt dışılığa sebep olan veya bu durumu arttıran ekonomik nedenleri ardarda sıralamak gerekirse, bunun temelini vergi kaçakçılığı oluşturur. Kişiler vergi kaçırmayı gelirlerini arttırabilmenin bir yolu olarak görebilmektedirler. Ayrıca enflasyonun yüksek olduğu ülkelerde, kişilerin kayıtlı gelirlerinin artması, onları bir üst vergi grubuna geçirebilecek ancak bu durumda reel gelirlerinde bir artış olmayacağı için bu durum vergi kaçırma eğilimine neden olabilecektir. Küçük aile şirketlerinde kaçak işçi çalıştırmak kayıt dışı ekonomiyi körüklemektedir. Küçük şirketlerde denetim az ve düzensizdir. Yasal olarak çalışma izni olmayan küçükler, ucuz iş gücü olarak kullanılmakta ve bu da işverenin giderlerini azaltmaktadır. Bu durum da kayıt dışı ekonomiyi artırmaktadır. Ayrıca çeşitli firmalara tanınan vergi kolaylıkları aynı sektörde faaliyet gösteren diğer firmaların da pazarda varolabilmek için vergi kaçırmasına neden olabilmektedir.

Kayıt dışılığı arttıran hukuki nedenlerin başında vergi sistemindeki aksaklıklar gelmektedir. Vergi mevzuatının açık olmaması, sık değişmesi, fazla sayıda muafiyet/istisna durumunun bulunması gibi nedenler kişileri kayıt dışı faaliyet göstermeye yöneltmektedir. Ayrıca muhasebe ve müşavirlik hizmetlerinin yetersizliği de bu duruma neden olmaktadır. Firma denetimlerinin gereği gibi yapılamaması bu durumu arttıran bir neden olarak gösterilebilir.

Kayıt dışılığı arttıran siyasi nedenler ise, siyasi iktidarlar genellikle oy alabilmek uğruna vergileri sadece belirli bir kesime yüklemekte veya vergilendirmeden vazgeçebilmektedirler. Ayrıca kamunun toplanan vergilerin harcandığı yerleri izleyebilmesi verginin toplanabilmesi bakımından çok önemlidir. Çünkü toplanan verginin israf edildiğini, gereksiz yerlere harcandığını düşünen mükellefler, vergi vermekten kaçınmakta bu maliyete katlanmak yerine vergi kaçakçılığı yolunu tercih edebilmektedir.

Nedenleri ve olumsuz sonuçları kolaylıkla dile getirilse de kayıt dışı faaliyetlerin alanının çok geniş olması ve her zaman gerçekleşebilecek olması nedeniyle kayıt dışı ekonominin boyutlarını tespit edebilmek güçtür. Kayıt dışı ekonomiyi ölçmede kullanılan birden fazla yöntem vardır. Kayıt dışı ekonominin boyutları, ölçme yöntemlerindeki farklılıkların yanı sıra ülkelerin sosyal, kültürel ve ekonomik durumları gibi birçok faktör nedeniyle de farklılık göstermektedir. Bunlara ek olarak Türkiye’de veri yetersizliği ve mevcut verilere ulaşmaktaki zorluklar da kayıt dışı ekonominin ölçülmesinde zorluklara sebep olmaktadır. Bütün bu nedenlerle yapılan çalışmalarda, hesaplamada farklı yöntemler de kullanılarak çok farklı sonuçlar ortaya çıkmış ve Türkiye’de kayıt dışı ekonominin boyutları, araştırmacılar tarafından %1.50 ile %137.8 arasında tahmin edilmiştir. Kayıt dışı ekonomik faaliyetlerin boyutlarını tespit etmek güç olmakla beraber ekonomi ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerinin giderek daha kaygı verici hale geldiğini söylemek hiç de zor değildir.

Araştırmalarda kayıt dışılığın olumlu etkilerinden de söz edilmektedir. Her biri kendi içinde yine tartışmalı olmakla beraber bu etkileri sıralamak gerekirse, ekonomik faaliyetleri kayıt dışında tutarak daha az vergi ödemek, bu ödenmeyen vergilerin devletin kullanımına verilmesi yerine, yatırımlara yönlendirilen fonların artması anlamına gelmektedir. Çoğaltan etkisiyle bu fonlar üretimi arttıracak ve dolayısıyla elde edilen gelirler de artacaktır. Diğer yandan, yüksek maliyetler, kapasitenin eksik kullanımı ve kaynakların sınırlı olması gibi nedenlerle kayıt altındaki ekonominin istihdam sağlayamadığı büyük bir kesim -ki bu kesimden kayıt altında çalışan eğitimli ve kalifiye kesimle karşılaştırıldığında daha düşük bir eğitim ve beceri düzeyindeki insanlar anlaşılmaktadır- kayıt dışı ekonomik faaliyetler sayesinde geçimlerini sağlayabilmektedirler. Bu durumun bazı piyasalar bakımından iç ve dış piyasalarda rekabet gücünü arttırıcı yönde bir avantaj sağlayacağından söz edilebilir. Dahası, kayıt dışı üretim kayıtlı ekonomiye paralel olarak faaliyet gösterdiğinden kayıtlı piyasalarda oluşacak olumsuz konjonktürel dalgalanmaların etkilerinin de kayıtdışı sektör yardımıyla en aza indirgenmesini sağlanabilir. Sapmaların dengeye dönmesindeki katkısı ve yaratacağı istihdam sayesinde kayıt dışılığın gelir dağılımındaki adaleti ve yoksulluk seviyesini iyileştirici bir etkisi olduğundan da söz edilmektedir. Ayrıca kayıt dışı faaliyetlerin usulüne uygun kayıtlı olanları disiplin altına alıcı ve fiyatların fazla yükselmesini önleyici bir yönü olduğundan da bahsedilmektedir.

Yukarıda başlıklar halinde belirtilen olumlu etkilerine karşın olumsuz etkileri tartışmasız olan kayıt dışı faaliyetler makro ekonomik politikaları da etkiler. Kayıt dışılığın artması kayıtlı faaliyetlerin azalması anlamına gelir ki, bu da planlandığı kadar vergi toplanamaması anlamına gelmektedir. Devletin en önemli gelir kaynağı olan vergilerin kayıt dışı ekonomik faaliyetler sonucu azalmasıyla ortaya çıkan bütçe açıklarının, borçlanma veya para basma yoluyla karşılanması yoluna gidilmektedir. Bütçe açıklarının borçlanma yoluyla karşılandığı durumda tahvillerin değerinin artmasıyla piyasada faiz oranları yükselir ve bu artış da özel sektörün yatırım maliyetlerini arttırarak yatırımların azalmasına neden olabilir. Yatırımların azalması da işsizliğin artmasına neden olup, işsiz kitlelerin kayıt dışı ekonomiye yönelmesine neden olmaktadır. Artan faiz oranları nedeniyle kamu borçlanma maliyeti artmakta, böylece bütçe açıkları büyümektedir. Bütçe açıklarının Merkez Bankaları aracılığıyla para basılarak karşılanması ise enflasyon oranın yükselmesine, dolayısıyla gelir dağılımının bozulmasına neden olmaktadır. Kayıt dışılık sonucunda gelir dağılımını bozabilecek bir diğer husus da kayıt dışı faaliyet göstererek vergi ödemeyen kesimin vergi ödeyen kesimle arasındaki vergi adaletsizliğidir.

Kayıt dışı ekonomide işsizlik oranları, tasarruf oranları, üretim ve fiyat seviyesi gibi ekonomik parametrelerin tahmininde sistematik sapmalar görülebilir. Bireylere, firmalara ve politika yapıcılara ulaşan sistematik sapmalı bilgi ekonomik faaliyetin algılanışını çarpıttığı gibi, atılacak olası olumlu adımları da etkileyebilecektir. Benzer şekilde, makroekonomik politikaların bu tip sapmış bilgilere dayanması durumunda, iyi niyetli ve olumlu sonuçlar vermesi hesaplanan politikalar beklenmeyen sonuçlara yol açabilir. Resmi istatistiksel bilgilerin hatalı olması, ampirik çalışmaların sonuçlarının da hata içermesi sonucunu getirecektir. Bu da genel anlamda sosyal ve ekonomik politikalarla hedeflenen sonuçlara ulaşılmasını engelleyebilecektir.

Kayıt dışı ekonomik faaliyetlerin bir başka boyutu toplumun değer yargılarıyla ilişkilidir. Kayıt dışılığın artışının, toplumun ahlaki değerlerinin bozulmasına ve yasa dışı faaliyetlerin yaygınlaşmasına neden olduğu da söylenebilir. Yaygınlaşan yasa dışı faaliyetlerle vatandaşların devlet otoritesine olan güvenleri azaldıkça, bireyler sorunlarını rüşvet, suiistimal veya mafya örgütlenmeleri gibi yasa dışı yollarla çözme yoluna gidebilirler ve böylece vatandaşlarının refahını yükseltmeyi ve onları korumayı amaç edinmiş olması gereken devletin saygınlığına gölge düşmüş olur. Bu durum da şüphesiz, toplumsal huzurun sağlanması karşısında önemli bir tehlikedir.

Yukarıda çeşitli boyutlarıyla piyasalardaki etkileri özetlenen kayıt dışı ekonominin piyasalardaki rekabet ortamını doğrudan etkileyen önemli bir sonucu da şu şekilde açıklanabilir. Kayıt dışılığın olduğu sektörlerde vergi, sigorta ve diğer primler ödenmediği için bu sektörlerde daha ucuza üretim yapılabilmekte ve bu da bir yandan ekonomide canlılığa sebep olmaktayken, diğer taraftan, yasal düzenlemelere uygun faaliyet göstererek gelirleri vergilendirilen sektörlerin üretim maliyetlerini artmaktadır. Bu durumda da dürüst vergi mükellefleri açısından haksız rekabet ortaya çıkarmaktadır. Zamanla kayıtlı işletmelerin ya üretimden çekilmesi ya da üretimlerini kayıtdışına kaydırmasına neden olabilecek bu gelişme, kayıtdışı ekonominin boyutlarının daha da büyümesi anlamına gelmektedir. Böylece üretim kaynaklarının kayıtdışına kayması ve dolayısıyla kaynakların verimsiz dağılımı ihtimali ortaya çıkmaktadır.

KAYIT DIŞI EKONOMİNİN REKABET ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ

Piyasada faaliyet gösteren bir firmanın kar edebilmesi için en önemli faktörlerin başında firmanın girdi maliyetleri gelmektedir. Girdi maliyetlerini piyasa da oluşan fiyatların altında tutabilen firmalar bu bakımdan rekabet avantajı sağlamış olurlar. Ancak bu maliyet avantajını sağlamanın bir başka yolu da ekonomik faaliyetleri kayıt dışı gerçekleştirmektir. Bu bakımdan herhangi bir sektörde veya daha genel olarak bir ülkede faaliyet gösteren firmalar arasında rekabet koşulları bakımından eşitsizlik ortaya çıkmaktadır.

Rekabetçi ekonomilerin yaşadığı temel sorunlardan biri de kayıt dışı ekonominin istikrarsız bir yatırım ortamı oluşturmasıdır. Firmaların bir sektöre girerken yaptıkları risk analizlerinin temelini maliyet hesaplamaları ve rekabet ortamı analizi oluşturmaktadır. Bu araştırmalar arasında rekabet politikasının uygulanmasındaki ilk adım olan pazar analizinin yapılması sırasında, kayıt dışı ekonominin kayda değe