Common Law Society

WARSZAWA,

2014

WYBRANE ZAGADNIENIA

PRAWA CYWILNEGO PORÓWNAWCZEGO

Część pierwsza

Common Law Society

WYBRANE ZAGADNIENIA PRAWA CYWILNEGO PORÓWNAWCZEGO

Część pierwsza

Common Law Society

Common Law Society

Recenzje naukowe:

Prof. dr hab. Wojciech Dajczak

Prof. dr hab. Jacek Gołaczyński

Prof. dr hab. Jerzy Rajski

Prof. UW dr hab. Michał Romanowski

Dr Monika Drela

Dr Ewa Gmurzyńska

Dr Krzysztof Koźmiński

Dr Rafał Morek

Dr Michał Warciński

Autorzy artykułów (w kolejności alfabetycznej):

Adam Dassuj

Wojciech Górny

Anna Kamińska

Marta Kaźmierczak

Aleksander Krzeszowiak

Joanna Kuc

Patrycja Treder

Maciej Waś

Piotr Wenski

Redakcja:

Judyta Banaszyńska

Anna Kamińska

Samanta Wenda-Uszyńska

Skład: Anna Kamińska

Projekt okładki: Anna Kamińska

Druk: Zakład Graficzny Uniwersytetu Warszawskiego

Monografia została sfinansowana ze środków przyznanych przez Radę Kół Naukowych Wydziału Prawa i

Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Common Law Society

Wykaz skrótów:

BGB – niemiecki kodeks cywilny

c.civ. – francuski kodeks cywilny

DMCA - Digital Millenium Copyright Act

Dz.U. – Dziennik Ustaw

ETS – Europejski Trybunał Sprawiedliwości

k.c. – polski kodeks cywilny

k.s.h. – polski kodeks spółek handlowych

k.p.c. – polski kodeks postępowania cywilnego

N.V. – Naamloze Vennootschap

NKC – niderlandzki kodeks cywilny

PECL – Zasady Europejskiego Prawa Kontraktów

SN – Sąd Najwyższy

UNCITRAL – Regulamin Arbitrażowy przyjęty przez Komisję Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ

Common Law Society

Common Law Society

5

Spis treści

Wstęp ................................................................................................................................ 7

Rozdział I: Wybrane zagadnienia zagranicznych systemów prawnych

z zakresu prawa cywilnego ............................................................................................ 8

Aleksander Krzeszowiak

Podzielność w czasie zobowiązania bezpieczeństwa ze względu

na jego charakter jako zobowiązania rezultatu lub starannego działania

na przykładzie Francji ................................................................................................. 10

Piotr Wenski

Odpowiedzialność deliktowa w prawie amerykańskim

– wybrane zagadnienia ................................................................................................ 20

Marta Kaźmierczak

Fair use, czyli dozwolony użytek w amerykańskim prawie autorskim ................. 28

Adam Dassuj

Résolution judiciaire pour inéxecution – sądowe rozwiązanie umowy

wzajemnej na wypadek jej niewykonania – analiza art. 1184 francuskiego

kodeksu cywilnego....................................................................................................... 39

Anna Kamińska

Wpływ zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań

w prawie niemieckim................................................................................................... 51

Rozdział II: Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego ............... 57

Joanna Kuc

Organy statutowe odpowiedzialne za nadzór i zarządzanie w publicznej

spółce kapitałowej – system monistyczny i dualistyczny

z perspektywy regulacji holenderskiej ...................................................................... 58

Common Law Society

6

Anna Kamińska

Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w prawie polskim

na tle rozwiązań przyjętych w Zasadach Europejskiego Prawa

Kontraktów .................................................................................................................. 68

Wojciech Górny

Polskie formy potwierdzenia praw do spadku a europejskie

poświadczenie spadkowe ............................................................................................ 76

Maciej Waś

Wygaśnięcie powołania arbitra w świetle polskiego Kodeksu

Postępowania Cywilnego, ustawy wzorcowej UNCITRAL

o międzynarodowym arbitrażu handlowym z 1985 r.

oraz Regulaminu UNCITRAL z 2010 r.

(aspekt porównawczy) ................................................................................................ 87

Patrycja Treder

Producer’s Liability for the Damage Caused by its Defective Product:

Selected Issues related to Implementation of the Product Liability

Directive in English and Polish Law ........................................................................ 98

Common Law Society

7

Szanowni Czytelnicy,

Mamy przyjemność oddać w Państwa ręce monografię porównawczą z zakresu prawa cywilnego

opracowaną przez Koło Naukowe Common Law Society działające przy Wydziale Prawa i Administracji

Uniwersytetu Warszawskiego przy współpracy z Autorami z innych ośrodków naukowych w Polsce.

Monografia składa się z dwóch rozdziałów: pierwszy z nich, „Wybrane zagadnienia zagranicznych

systemów prawnych z zakresu prawa cywilnego”, zawiera teksty odnoszące się do tych zagadnień prawa

obcego, które Autorzy uznali za szczególnie interesujące i istotne, a teksty zawarte w drugim rozdziale:

„Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego” mają charakter komparatystyczny: punkt

odniesienia stanowi prawo polskie. Bardzo dziękujemy Autorom i Recenzentom za ich wkład w powstanie

monografii, którą oddajemy w Państwa ręce.

Zarząd Common Law Society -

kadencja 2013/2014 w składzie:

Prezes Anna Kamińska

Wiceprezes Samanta Wenda-Uszyńska

Sekretarz Judyta Banaszyńska

Common Law Society

8

Rozdział I:

Wybrane zagadnienia zagranicznych systemów prawnych z zakresu prawa cywilnego

Common Law Society

9

Common Law Society

10

Aleksander Krzeszowiak

Podzielność w czasie zobowiązania bezpieczeństwa ze względu na jego charakter jako

zobowiązania rezultatu lub starannego działania na przykładzie Francji

1. Wstęp

Za jedno z podstawowych zagadnień z zakresu prawa zobowiązań uznać należy kwestię odrębności

ponoszonej przez dłużnika odpowiedzialności deliktowej i odpowiedzialności umownej. Choć stanowi o

tym szereg różnic, spróbujmy, w ramach wstępu, przyjrzeć się tej dotyczącej ciężaru dowodu. W przypadku

odpowiedzialności deliktowej obowiązek dowodzenia spoczywa na poszkodowanym1. W prawie polskim

i francuskim zgodnie przyjmuje się, że musi on udowodnić winę sprawcy szkody2. Ciężar dowodu kształtuje

się odmiennie w ramach odpowiedzialności kontraktowej3. Wierzyciel nie musi wykazywać nic ponad to,

że do powstania szkody doszło w skutek naruszenia istniejącego zobowiązania4. Przyjmuje się, że sam fakt

niewykonania zobowiązania stanowi podstawę domniemania odpowiedzialności dłużnika - wina jest w tym

wypadku dorozumiana5. Tym samym, to na dłużniku spoczywa ciężar udowodnienia, że naruszenie

zobowiązania nastąpiło z przyczyny, za którą nie ponosi on odpowiedzialności. Odpowiedzialność

deliktowa co do zasady obejmuje niesprecyzowaną ilość i rodzaj przypadków, w których sprawca

zobowiązany będzie do naprawienia szkody6. Gdy jednak mówimy o kontraktach, obowiązki stron są

precyzyjnie określone. W zależności od systemu prawnego z większą lub mniejszą siłą podkreślany jest

obowiązkowy, wiążący charakter więzi prawnej łączącej strony stosunku. W prawie polskim art. 353 k.c.

stanowi o obowiązku dłużnika do spełnienia świadczenia. Więź łącząca strony określana jest, jako stosunek

prawny względny7, w ramach którego strony obowiązane są świadczyć to, co zostało przyobiecane.

Doktryna francuska posługuje się określeniem mocy wiążącej umowy (la force obligatoire), zgodnie z którą obie

strony są zobligowane wykonać to, do czego się zobowiązały8. Kluczową rolę odgrywa tu art. 1134 c.civ.,

który stanowi, że porozumienia legalnie zawarte stanowią prawo, zajmują miejsce prawa dla tych, którzy je

1 Prawo francuskie dopuszcza odpowiedzialność deliktową bez potrzeby udowodnienia winy. Podobnie jednak jak w prawie polskim odpowiedzialność na zasadzie ryzyka stanowi to jedynie uzupełnienie odpowiedzialności na zasadzie winy. Zob. W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safian, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania, Warszawa 2009, s. 212; P. Le Tourneau, [w:] P. Le Tourneau [red.], Dalloz Action. Droit de la responsabilité et des contrats, nr 7302, Dalloz.fr. 2 P. Le Tourneau, op. cit., nr 6709; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2008, s. 203; W zakresie odpowiedzialności deliktowej w prawie polskim zastosowanie znajduje art. 415 k.c. W prawie francuskim jego odpowiednikami są art. 1382 c.civ., zgodnie z którym “każdy czyn jakiegokolwiek człowieka, powodujący szkodę drugiemu, zobowiązuje tego, z którego winy się on wydarzył, do jej naprawienia” oraz art. 1383 c.civ., w myśl którego “każdy jest odpowiedzialny za szkodę przez siebie spowodowaną nie tylko przez swój czyn, ale także przez swoje niedbalstwo lub swoja lekkomyślność”. 3 Zmiana ta, czyli odejście od zasady, że obowiązek dowodzenia spoczywa na tym, kto twierdzi, wynika z brzmienia przepisów stanowiących o odpowiedzialności kontraktowej dłużnika: art. 471 k.c. oraz art. 1147 c.civ. 4 W. Czachórski, op. cit., s. 337. 5 Z. Radwański, A. Olejniczak, op. cit., s. 322; R. Demogue, Traité des obligations, Paryż 1925, t. V, nr 1237, s. 536 i n. 6 Wyraźne wskazane w ustawie pewnych deliktów najczęściej wiąże się z odejściem od podstawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie. Np. art. 435 k.c. dot. prowadzenia zakładu wprawianego w ruch siłami przyrody. 7 Z. Radwański, op. cit., s. 12. 8 B. Fages, E. Pouliquen [red.], Lamy Droit du Contrat, część 3, nr 355-10, lamyline.fr.

Common Law Society

11

zawarli; umowa staje się prawem kontraktu9. Sama zasada mocy wiążącej wykracza jednak poza obowiązek

świadczenia tego, do czego zobowiązał się dłużnik obejmując także wierzyciela takiego stosunku.

Najlepszym przykładem wydaje się być sytuacja, gdy wierzyciel żąda przed czasem zwrotu pożyczonej

rzeczy. Nie będzie on ponosił odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania. Żądanie takie zostanie

jednakże oddalone ze względu na treść wiążącej normy umownej stanowiącej prawo dla stron stosunku

zobowiązaniowego10.

2. Zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego

działania

Szczególna rola i charakter prawny zobowiązania są przyczyną, dla której to na dłużniku dopuszczającym

się niewykonania zobowiązania spoczywa ciężar dowodu, że nie ponosi on odpowiedzialności. Różnice

w sposobie dowodzenia mogą się jednakże pojawić również w ramach samej odpowiedzialności

kontraktowej. Podział na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania został po raz pierwszy

zaproponowany przez R. Demogue’a11. Od tego czasu spotkał się, co do zasady, z powszechną akceptacją

orzecznictwa i doktryny prawa we Francji a także w Polsce. Pomimo to, rozróżnienie zobowiązań rezultatu

i starannego działania nie znalazło bezpośredniego odzwierciedlenia w obowiązujących aktach prawnych

tych państw. Jedyne obecnie wyraźne odwołanie się do tego podziału znajduje się w Zasadach UNIDROIT

z 2010 r.12 oraz francuskim projekcie reformy prawa zobowiązań zwanym “projektem Catala13”. Punktem

centralnym tej koncepcji jest zmiana spoczywającego na stronach ciężaru dowodu pod wpływem

przedmiotu zobowiązania, tego co przyobiecał dłużnik14.

Zobowiązania rezultatu to te, w których wierzyciel zobowiązuje się do osiągnięcia ściśle określonego

rezultatu (précis et déterminé). Przedmiot zobowiązania jest dokładnie określony w ramach jego treści i stanowi

cel, rezultat, który musi zostać osiągnięty, aby doszło do wykonania zobowiązania. Oczywiście wierzyciel

może podejmować pewne działania zmierzające do wykonania zobowiązania, w ramach których dokładać

będzie aktów staranności. Nie mają one jednak znaczenia, gdyż liczy się tylko przyobiecany przez dłużnika

rezultat15. Ściśle określone świadczenie wierzyciela wyznacza cel zobowiązania; świadczenie jest celem

9 [tłum. aut.]. 10 P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, Revue trimestrielle de droit civil 1999, nr 4, s. 771 i n., pkt. 37. 11 R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 536 i n. 12 Art. 5.1.4, pkt. 1) - Dłużnik w zobowiązaniu rezultatu jest zobowiązany do osiągnięcia przyobiecanego rezultatu; Art. 5.1.4, pkt. 2) Dłużnik w zobowiązaniu starannego działania jest zobowiązany w wykonywaniu swego świadczenia dokładać ostrożności i staranności właściwej dla racjonalnej osoby takiego samego rodzaju i w takich samych okolicznościach, [tłum. aut. z jęz. r.], Zasady UNIDROIT 2010, unidroit.org. 13 Art. 1149 projektu Catala - 1. Zobowiązanie jest zobowiązaniem rezultatu, gdy dłużnik jest obowiązany, za wyjątkiem wypadku siły wyższej, zapewnić wierzycielowi obiecane zaspokojenie, tak, że dla odpowiedzialność dłużnika wystarczający jest sam fakt, że nie osiągnął on określonego celu. 2. Zobowiązanie jest zobowiązaniem rezultatu, gdy dłużnik jest obowiązany wyłącznie dokładać troski i staranności wymaganej normalnie w celu osiągnięcia danego/pewnego celu, tak, że odpowiedzialność dłużnika jest uzależniona od dowodu, że nie dopełnił on ostrożności lub staranności, [tłum. aut.], Avant-projet de reforme du droit des obligations et du droit de la prescription, 22 sep. 2005, www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf. 14 P. Malinvaud, D. Fenouillet, Droit des obilgations, Paryż 2010, s. 8. 15 Zob. np. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, Paryż 2011, s. 501; G. Domański, Koncepcja zobowiązań rezultatu i starannego działania a odpowiedzialność kontraktowa w prawie francuskim, Studia Cywilistyczne 1972, t. XX, s. 182-

Common Law Society

12

samym w sobie. Zatem przez sam fakt wykonania świadczenia zaspokojony zostaje całkowicie interes

wierzyciela16. Nieosiągnięcie obiecanego rezultatu jest tym samym równoznaczne z niewykonaniem

zobowiązania17.

Przykłady zobowiązań rezultatu to przede wszystkim przypadki, w których dłużnik zobowiązał się do

dania rzeczy lub też do nieczynienia18. Mogą to być np. wydanie rzeczy sprzedanej, wybudowanie domu19,

dostarczenie listu20, dostarczenie na miejsce przeznaczenia bagaży osób podróżujących środkiem

transportu21, dostarczanie usług multimedialnych (telewizja/Internet/telefon22), czy nawet dostarczanie

energii elektrycznej23, a także zakaz działalności konkurencyjnej, jako przykład zobowiązania nieczynienia.

Odnosząc się do umów uregulowanych w polskim kodeksie cywilnym zobowiązania rezultatu będą

powstawać w wyniku umowy o dzieło, umowy sprzedaży, darowizny, najmu itp.24.

Odmiennie, z punktu widzenia celu zobowiązania, scharakteryzować należy zobowiązania starannego

działania. Dobrze oddaje ich specyfikę art. 1149 projektu Catala określający obowiązek dłużnika jedynie

jako dokładania należytej staranności i wszystkich możliwych środków w perspektywie osiągnięcia pewnego

celu25. Od dłużnika wymaga się, aby uczynił wszystko, co w jego mocy, bez jednakże gwarancji, że cel

zostanie osiągnięty26. Nie oznacza to jednak, że zobowiązania starannego działania są całkowicie

pozbawione celu. Jak zobaczymy na przedstawionych przykładach cel taki może być bardzo istotny i

oczekiwany. Tymczasem dłużnik nie obiecuje rezultatu, lecz jedynie dołożenia starań i działań, które

są nakierowane na cel, naturalnie do niego prowadzą27. Cel pozostaje jednak, w przeciwieństwie

do zobowiązań rezultatu, poza treścią zobowiązania28.

Najbardziej oczywistym przykładem jest przypadek lekarza, który zobowiązuje się do leczenia pacjenta -

dokładania wszystkich starań, aby zwalczyć chorobę. Gdyby nie pragnienie osiągnięcia celu, jakim jest

wyleczenie, najpewniej wierzyciel nie zdecydowałby się na kurację. Niemniej jednak, zobowiązanie lekarza

obejmuję wyłącznie dokładanie starań zgodnie z najlepszą praktyką i wiedzą lekarską nad procesem leczenia,

bez zagwarantowania rezultatu - całkowitego wyleczenia. Najczęściej zobowiązaniami starannego działania

są zobowiązania do czuwania nad zachowaniem rzeczy oraz polegające na świadczeniu usług. Przykładem

183; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3221; P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit., s. 8-9; W. Czachórski, op. cit., s. 338-339; Z. Radwański, op. cit., s. 44. 16 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3221. 17 W. Czachórski, op. cit., s. 338. 18 P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit., s. 9. 19 R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 538. 20 Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 12 déc. 2000, Dalloz.fr. 21 Cour de cassation, 26 sep. 2006, nr 03-13.726, Dalloz.fr; Nie musi dotyczyć to jednakże nierejestrowanego bagażu podręcznego. Zob. R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 539. 22 Cour de cassation, 19 nov. 2009, nr 08-21.645, Dalloz.fr. 23 Cour de cassation, 4 oct. 1989, nr 88-14.315, Dalloz.fr. 24 Z. K. Nowakowski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania, Ruch prawniczy, ekonomiczny i społeczny 1959, z. 2, s. 99-100. 25 G. Domański, op. cit., s. 183-184; P. Malaurie, op. cit., s. 500; P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit., s. 8-9. 26 Cour de cassation, 7 mar. 1978, nr 76-14.534, Dalloz.fr. 27 R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 539. 28 G. Domański, op. cit., s. 178.

Common Law Society

13

służyć może praca biegłego rewidenta29, pomoc prawna świadczona przez adwokata30, przeprowadzenie

kampanii reklamowej31 lub obowiązek czuwania nad rzeczą sprzedaną z zastrzeżeniem własności32.

Podstawową funkcją, jaką pełni podział na zobowiązania rezultatu i starannego działania dotyczy

rozkładu ciężaru dowodu i ponoszenia odpowiedzialności w przypadku niewykonania zobowiązania przez

dłużnika. W przypadku zobowiązań rezultatu na wierzycielu ciąży obowiązek wykazania jedynie

materialnego braku osiągnięcia celu zobowiązania. Samo niezrealizowanie rezultatu jest wystarczające do

pociągnięcia dłużnika do odpowiedzialności. Przeciwnie, przy zobowiązaniach starannego działania, wina

dłużnika musi być udowodniona. Wierzyciel udowodnić musi nie dopełnienie staranności, nieskorzystanie

przez dłużnika z odpowiednich środków. Ponownie odwołać się tu należy do art. 1149 projektu Catala33.

Z uwagi na wąsko zakreśloną tematykę i aż nadto rozciągnięte rozważania wstępne na uboczu

pozostawione będą wątpliwości oraz głosy krytyki odnoszące się do podziału na zobowiązania rezultatu i

starannego działania. Ograniczając się jedynie do ich wymienienia, można wspomnieć koncepcję oparcia

odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie winy, dopuszczenie odpowiedzialności obiektywnej34, a także

kwestionowanie odpowiedzialności kontraktowej jako takiej35. Ponieważ celem niniejszego artykułu jest

raczej studium pojedynczego przypadku, pozostawione bez odpowiedzi będzie także pytanie o to, czy

odpowiedzialność dłużnika w ramach zobowiązań rezultatu jest odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka36.

3. Obligation de securité

Art. 1135 c.civ stanowi, że oprócz tego, co jasno w jej ramach postanowione, umowa wiąże także

co do wszystkich skutków wynikających z zasad słuszności, zwyczaju oraz przepisów ustawy, zgodnie z

naturą zobowiązania. Na tej podstawie judykatura zaczęła definiować pewne zobowiązania o charakterze

akcesoryjnym do zobowiązania głównego, których strony nie były świadome w chwili zawierania umowy37.

Jednym z najważniejszych jest zobowiązanie (zapewnienia) bezpieczeństwa - obligation de securité.

Niewykluczone jest, że w trakcie wykonywania zobowiązania może pojawić się zagrożenie w postaci

szkody na osobie wierzyciela. Mając na celu uniknięcie powstania takich szkód oraz umożliwienie

dochodzenie ich naprawienia, na dłużnika nałożone zostało zobowiązanie bezpieczeństwa38.

29 Cour de cassation, 19 oct. 1999, nr 96-20.687, Dalloz.fr. 30 Cour de cassation, 7 oct. 1998, nr 96-13.614, Dalloz.fr. 31 Cour de cassation, 9 oct. 1990, nr 88-19.804, Dalloz.fr. 32 Cour de cassation, 26 mai 2010, nr 09-66.344, Dalloz.fr. 33 Szczegółowe rozważania dot. ciężaru dowodu zob. np.: A. Machowska, Koncepcja zobowiązań rezultatu i starannego działania i jej doniosłość dla określenie odpowiedzialności kontraktowej, KPP 2002, z. 3, s. 668-671, P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit, s. 9-10; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3231-3234. 34 Zob. np. G. Domański, op. cit., s. 176-177. 35 Zob. np. M. Poumarède, [w:] P. Le Tourneau [red.], Dalloz Action. Droit de la responsabilité et des contrats, nr 802 i n., Dalloz.fr. 36 Zob. np. G. Domański, op. cit., s. 181; M. Romanowski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania, PPH 1997, nr 2, s. 21; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3222. 37 C. Bloch, D. Krajeski, M. Poumarèdew: P. Le Tourneau [red.], Dalloz Action. Droit de la responsabilité et des contrats, nr 4471, Dalloz.fr. 38 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3291; P. Malaurie, op. cit., s. 504-505.

Common Law Society

14

Należy zastrzec, że nie chodzi tu o szkody wynikłe z faktu niewykonania zobowiązania głównego, gdyż

podlegają one odpowiedzialności kontraktowej z tytułu naruszenia zobowiązania umownego. Co prawda,

zdarzenia powodujące naruszenie przez dłużnika zobowiązania bezpieczeństwa mogą też, choć nie muszą,

prowadzić w swych konsekwencjach do niewykonania zobowiązania głównego. Osobno należy wówczas

rozstrzygać kwestię niewykonania każdego ze zobowiązań i dochodzenie z tego tytułu odszkodowania.

Warunkiem skorzystania przez wierzyciela z zobowiązania bezpieczeństwa jako drogi dochodzenia

odszkodowania, jest powstanie szkody pomiędzy osobami związanymi umową oraz w wyniku wykonywania

zobowiązania powstałego na podstawie tej umowy39. Brak więzi zobowiązaniowej pomiędzy stronami

wyklucza istnienie zobowiązania bezpieczeństwa; dochodzenie odszkodowania będzie możliwe jedynie

w ramach odpowiedzialności deliktowej. Np. wypadek osoby chcącej udać się w podróż pociągiem, lecz

nieposiadającej ważnego biletu40, szkody na osobie poniesione w wyniku wypadku samochodu rajdowego

przez, oglądająca te wyścigi za darmo, publiczność41. Zobowiązanie bezpieczeństwa jest wykluczone także,

gdy szkoda powstała w trakcie wykonywania zobowiązania, lecz spowodowana została przez osobę trzecią

dla zobowiązania łączącego dłużnika z wierzycielem-poszkodowanym: uraz oka spowodowany rzuconą

papierową kulką przez jednego ucznia w drugiego w trakcie jazdy autobusem42.

Zobowiązanie bezpieczeństwa ma charakter akcesoryjny, zależny. Z tego względu, gdy samo

zobowiązanie główne zawiera już w sobie obowiązek dbania o osobę dłużnika, nie można mówić o istnieniu

zobowiązania bezpieczeństwa - np. zobowiązanie lekarza do leczenia pacjenta43. Szkody na osobie będą w

takim wypadku podlegały dochodzeniu w ramach odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania

głównego.

Treścią zobowiązania bezpieczeństwa jest, jak sama nazwa wskazuje, zapewnienie bezpieczeństwa

wierzycielowi w trakcie wykonywania zobowiązania przez dłużnika. W jaki sposób to bezpieczeństwo ma

być zagwarantowane i w jaki sposób wpływa to na treść zobowiązania uzależnione jest od charakteru, i treści

zobowiązania głównego. Najczęściej zobowiązanie bezpieczeństwa spotykane jest w ramach umów

przewozu osób, z uwagi na to, że osoba wierzyciela - pasażer - jest bezpośrednio narażony na szkodę

w związku z wykonywaniem zobowiązania przez dłużnika44. Niebezpieczeństwo takie zostało szybko

zauważone w związku z postępującym rozwojem sposobów pokonywania dużych odległości. W sprawie

dotyczącej podróży statkiem, w trakcie której pasażerka doznała obrażeń w wyniku źle zamocowanej beczki,

sąd po raz pierwszy stwierdził, że przewoźnik obowiązany jest nie tyle do “dostarczenia” osób do miejsca

przeznaczenia, ale także dowiezienia ich tam całych i zdrowych45. Transport osób pozostaje do dziś

39 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3291, 3297; P. Malaurie, op. cit., s. 504-505. 40 Cour de cassation, 19 fév. 1992, nr 90-19.237. 41 Détermination des responsabilités pénales à la suite d'un accident survenu au cours d'un rallye automobile, Cour d'appel de Paris 16 sep. 1998, Sommaire, Recueil Dalloz 1998, s. 239. 42 Cour de cassation, 2 mai 1989, nr 87-13.080, Dalloz.fr. 43 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3296. 44 G. Domański, op. cit., s. 180-181; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3299. 45 Cour de cassation, 21 nov. 1911, wyrok w sprawie Compagnie Générale Transatlantique, Dalloz.fr.

Common Law Society

15

najbardziej eksponowanym przykładem zobowiązania bezpieczeństwa, pomimo rozciągania owego

obowiązku dłużnika także na inne przypadki, w których niebezpieczeństwo grozi osobie wierzyciela.

Czas trwania zobowiązania bezpieczeństwa jest bezpośrednio związany z okresem wykonywania

zobowiązania głównego. W orzecznictwie francuskim przyjęto zasadę, że w ramach przewozu osób, dłużnik

jest obowiązany zapewnić bezpieczeństwa pasażerowi od momentu rozpoczęcia procesu wsiadania do

środka transportu aż po zakończenie jego opuszczania46. Będzie to miało fundamentalne znaczenie dla

dalszych rozważań dotyczących zmienności w czasie charakteru zobowiązania bezpieczeństwa.

Najważniejszą cechą zobowiązania bezpieczeństwa jest to, że ma ono charakter zobowiązania rezultatu47.

Oznacza to, że wierzyciel-ofiara wypadku dochodząc odszkodowania udowodnić musi jedynie zaistnienie

faktu powodującego szkodę, nie zaś winę sprawcy szkody. Dowód wierzyciela ograniczać się będzie do

wykazania, że pomiędzy stronami istniało ważne zobowiązania (umowa dot. przewozu osób), oraz że w

trakcie wykonywania tego zobowiązania doszło do powstania szkody. Dłużnik nie ma możliwości obrony

poprzez wykazanie, że dołożył wszystkich możliwych starań w celu zapewnienia bezpieczeństwa. Od

odpowiedzialności zwolnić może go jedynie wykazanie wpływu siły wyższej na powstanie szkody bądź też

przyczynienia się wierzyciela lub osoby trzeciej48. Uznaje się jednak, że przyczynienie się poszkodowanego

powinno wykazywać cechy siły wyższej49. Oczywistym będzie, że celowe wyskoczenie pasażera z pociągu

będzie wykluczać odpowiedzialność. Niepewność pojawić się może co do przyczynienia się osoby trzeciej.

Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy ten sam przypadek pozwoliłby na uwolnienie się

od odpowiedzialności, jeżeli zakwalifikowany zostanie jako przyczynienie się osoby trzeciej, lecz już nie

gdy przyjmiemy, że badamy zaistnienie siły wyższej. Na bazie stanu faktycznego, w którym pasażer pociągu

włamał się do wagonu z kuszetkami, otwierał po kolei wszystkie przedziały, aż w końcu zamordował

jednego z pasażerów, sąd stwierdził, że choć zobowiązanie bezpieczeństwa nie obejmuje szkód powstałych

w wyniku działania współpasażerów50, to jednak przewoźnik, stosując odpowiednie zabezpieczenia

uniemożliwiające wejście do przedziałów sypialnych, mógł zapobiec wtargnięciu bandyty. Ponieważ

powstanie szkody nie miało przemożnego charakteru - można było je przewidzieć i mu przeciwdziałać,

przewoźnik nie może egzonerować się dowodząc, że do powstania szkody doszło w wyniku działania osoby

trzeciej51. Wynika stąd, że w przypadku zwolnienia z odpowiedzialności w ramach zobowiązania

bezpieczeństwa przy umowach przewozu osób priorytetową rolę odgrywa siła wyższa, zaś samo

zobowiązanie obejmuje także ochronę przed agresją52.

Otwartym pozostaje pytanie o istnienie obiektywnej odpowiedzialności kontraktowej53

4. Podzielność w czasie zobowiązania bezpieczeństwa

46 Cour de Cassation, 1 juil. 1969, Bull. civ. I, nr 260. 47 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3303; P. Malaurie, op. cit., s. 504-505. 48 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3303; Zob. także rozdz. 2 niniejszego artykułu w części dotyczącej ciężaru dowodu. 49 Cour de cassation, 21 oct. 1997, nr 95-19.136; Cour de Cassation, 26 jui. 1990, nr 88-12.937, Dalloz.fr. 50 Brak więzi kontraktowej. Zob. wyrok w sprawie papierowej kulki. Przypis nr 41. 51 Cour de cassation, 21 nov. 2006, nr 05-10.783, Dalloz.fr. 52 I. Gallmeister, SNCF: l'agression d'un voyageur n'est pas un cas de force majeure exonératoire, Recueil Dalloz 2007, s. 15. 53 Zob. przypis 35.

Common Law Society

16

Po obszernej analizie charakteru zobowiązań, przyszedł czas aby zadać pytanie, do którego zmierzały

wszystkie dotychczasowe rozważania. Mianowicie, czy możliwe jest, aby zobowiązanie bezpieczeństwa

przybierało charakter zobowiązania starannego działania, i, jeżeli tak, to czy jedno i to samo zobowiązanie

bezpieczeństwa może w trakcie trwania zmieniać w czasie swój charakter stanowiąc raz zobowiązanie

rezultatu, raz starannego działania? Próbie odpowiedzi posłuży sprawa, która dwukrotnie zawisła przed

francuskim Sądem Kasacyjnym, dotycząca wypadku na wyciągu narciarskim. Sprawa opierała się na

następującym stanie faktycznym. Pani Lauthe, powódka, wjeżdżała na górę krzesełkowym wyciągiem

narciarskim obsługiwanym przez pozwanego - La Régie municipale des sports et loisirs de Porte-

Puymorens. W odległości ok. 30 m. od strefy wysiadania znajdował się znak informujący o konieczności

podniesienia barierki zabezpieczającej. Postępując zgodnie tą instrukcją powódka podniosła barierkę, po

czym w odległości ok. 12 metrów od strefy wysiadania wypadła z krzesełka osuwając się wprzód. Upadek

nastąpił z wysokości 2,30 metra powodując, w wyniku uderzenia o ziemię, rozległe obrażenia i kalectwo.

Powódka wystąpiła z żądaniem odszkodowania za poniesione szkody na osobie opierając się

na art. 1147 c.civ. który stanowi, że “Wierzyciel jest skazany (...) na zapłatę odszkodowania (...) z uwagi na

niewykonanie zobowiązania (...) za każdym razem, gdy nie udowodni, że niewykonanie zobowiązania wynika

z przyczyny zewnętrznej, która nie może być mu przypisana (...)”. Podstawowe problemem w niniejszej

sprawie było rozstrzygnięcie, czy pozwany ponosi odpowiedzialność za powstanie szkody w wyniku upadku

z wyciągu. Aby to ustalić sąd musiał zbadać jaki charakter miało zobowiązanie łączące powódkę i

pozwanego oraz to, na kim spoczywał ciężar dowodu.

Na żadnym etapie postępowania nie było kwestionowane, że ewentualna odpowiedzialność pozwanego

dotyczy niewykonania zobowiązania bezpieczeństwa, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem spoczywa

na wierzycielu w kontraktach dot. przewozu osób. Określając charakter zobowiązania bezpieczeństwa sąd

musiał odnieść się jednakże do dodatkowych kryteriów rozróżniających. W zobowiązaniach rezultatu

dłużnik dobrowolnie zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia ściśle określonego celu. Cel ten jest nie tylko

możliwy do osiągnięcia, lecz także pewny. Dłużnik dysponuje wszystkimi środkami, aby ten cel zrealizować

i od niego jest tylko zależy czy tak się stanie. Brak jest zatem elementu losowości. Całe władztwo

nad wykonaniem zobowiązania zostało złożone w rękach dłużnika. Pojęcie losowości stanie się jasne w raz

z przedstawieniem jej w ramach zobowiązań starannego działania.

Np. lekarz nie może obiecać z pewnością, że wyleczy pacjenta. To dlatego cel zobowiązania leży poza

jego treścią, gdyż dłużnik nie dysponuje środkami gwarantującymi pewne osiągniecie rezultatu. Element

losowości polega więc na tym, że na osiągnięcie celu składają się także inne, niż pozostające w mocy

dłużnika, czynniki54. Podsumowując, zależy to od władztwa lub jego braku nad realizacją celu.

W nauce francuskiej wymienia się dwa szczególne przypadki losowości w ramach zobowiązań starannego

działania: akceptację ryzyka oraz aktywną role wierzyciela przy wykonywaniu zobowiązania55.

54 Wszystkie dotychczas przedstawione przykłady zobowiązań rezultatu i starannego działania doskonale wpasowują się w to kryterium. 55 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3255.

Common Law Society

17

Wykonanie zobowiązania nie musi być zależne w stu procentach od dłużnika. Nie zawsze

jednak ta zależność dotyczyć będzie czynników znajdujących się poza kontrolą człowieka w ogóle. Dłużnik

pozbawiony jest części władztwa nad wykonywaniem zobowiązania, gdy przy jego wykonywaniu wierzyciel

odgrywa rolę aktywną, to znaczy, że osiągnięcie celu jest możliwe jedynie dzięki współdziałaniu wierzyciela.

Może się to przejawiać np. przez udostępnienie przez przewoźnika określonych środków

do przemieszczania się i zapewnienia bezpieczeństwa, podczas, gdy pasażer musi podejmować określone

czynności jak np. utrzymywanie się w pozycji jazdy na wyciągu orczykowym56. Właśnie to współdziałanie

wierzyciela powoduje powstanie elementu losowości i stanowi o charakterze zobowiązania jako starannego

działania57.

Przenosząc to rozumowanie na grunt zobowiązania bezpieczeństwa, gdy w trakcie jego wykonywania

wierzyciel odgrywa rolę aktywną, wydaje się być zbyt surową odpowiedzialność, od której zwolnić może

jedynie zaistnienie siły wyższej.

W sprawie z 11 marca 1986 r. syn i jego matka jechali wyciągiem krzesełkowym. W trakcie zsiadania, w

skutek skrzyżowania nart syn spowodował upadek obydwojga z nich oraz złamał kość udową.

Oddalając skargę kasacyjną powoda, Sąd Kasacyjny stwierdził, że w zarówno w trakcie czynności wsiadania

jak i wysiadania na przewoźniku ciąży wyłącznie zobowiązanie starannego działania z uwagi na aktywną rolę

wierzyciela. Z tego powodu za słuszny uznano wyrok sądu apelacyjnego stwierdzający brak winy po stronie

pozwanego58.

W sprawie Lauthe sąd drugiej instancji uznał, że wypadek nastąpił po podniesieniu barierki

zabezpieczającej - w fazie wysiadania, w trakcie której zobowiązanie bezpieczeństwa ciążące na dłużniku z

uwagi na aktywną rolę wierzyciela miało charakter starannego działania. Uznano za zasadny zarzut

niewykonania zobowiązania, z powodu niezainstalowania przez pozwanego odpowiednich zabezpieczeń

amortyzujących potencjalne upadki - niedopełnienie należytej staranności59. Pozwany złożył od powyższego

wyroku skargę kasacyjną.

Decydując o zasadności skargi kasacyjnej Sąd Kasacyjny stwierdził, że powstanie szkody nie może być

zarzucone pozwanemu, gdyż w opinii ekspertów ukształtowanie terenu pod wyciągiem nie wymagało

instalacji zwiększających bezpieczeństwo. Sprawa została więc przekazana do ponownego rozpoznania

przed sądem apelacyjnym60.

Mogłoby się zatem wydawać, że powódka powtórnie będzie musiała udowodnić niedołożenie przez

pozwanego należytej staranności. Ostatecznie jednak nastąpił niespodziewany zwrot. Zmiana nie dotyczyła

zakresu odpowiedzialności i ciężaru dowodu przypisanych do odpowiedniego typu zobowiązania, lecz

odmiennego przypisania aktywnej i pasywnej roli wierzyciela w trakcie wykonywania zobowiązania. Jak się

56 Cour de cassation, 8 oct. 1963, Bull. civ. I, nr 420. 57 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3262-3266. 58 Cour de cassation, 11 mar. 1986, nr 84-13.656, Dalloz.fr. 59 Cour d’Appel de Montpellier, 30 nov. 1995, nr 94.4527, LexisNexis JurisClasseur on-line. 60 Cour de cassation, 10 mar. 1998, nr 96-12.141, Dalloz.fr.

Common Law Society

18

bowiem okazuje, ogólnie pojęty proces wysiadania ze środka transportu może trwać nawet przez dłuższy

czas.

Nie zawsze zatem założenie, że w trakcie całego tego procesu dłużnik odgrywa rolę aktywną będzie

całkowicie trafne. Zauważyć należy, iż objęcie zobowiązaniem bezpieczeństwa o charakterze starannego

działania od chwili rozpoczęcia wysiadania do definitywnego opuszczenia środka transportu może w

pewnych sytuacjach ograniczyć możliwość dochodzenia roszczeń61.

Orzekając po raz drugi w sprawie Lauthe Sąd Kasacyjny badając proces opuszczania wyciągu

przez pasażera uznał, że wypadek nie wydarzył się w momencie ściśle rozumianym jako wysiadanie,

lecz w fazie wstępnej. Po podniesieniu barierki zabezpieczającej przez pewien czas, powódka odgrywała

jedynie role pasywną - jechała krzesełkiem. W związku z powyższym od chwili podniesienia barierki do

rozpoczęcia schodzenia z krzesełka na pozwanym ciążyło zobowiązanie bezpieczeństwa o charakterze

rezultatu62. Tym samym nastąpiła zmiana ciężaru dowodu. Powódka udowodnić musiała jedynie zaistnienie

szkody i więzi kontraktowej, zaś pozwany obowiązany był do wykazania siły wyższej jako przyczyny

wypadku, czego nie udało mu się dokonać.

Nie będzie przedmiotem szerszych rozważań to, w jakim zakresie nastąpiło przyczynienie się powódki

do powstania zdarzenia wywołującego szkodę oraz jakie powinno to mieć znaczenie dla zakresu

odpowiedzialności dłużnika (wysokości odszkodowania). Przyczynienie się jako takie - ile zmniejszamy

odszkodowanie, powinno być rozważane po rozpatrzeniu odpowiedzialności dłużnika. Czyli dopiero, gdy

w ramach zobowiązania starannego działania zostanie mu udowodniona nienależyta staranność -

zawinienie63. W ramach zobowiązań rezultatu, przyczynienie się poszkodowanego nie może częściowo

zmniejszać odpowiedzialności dłużnika. Jeżeli tylko przyczynienie się będzie nosiło znamiona siły wyższej,

będzie ono umożliwiało jedynie całkowite, pełne zwolnienie dłużnika z odpowiedzialności64.

5. Zakończenie

Konkludując, zobowiązanie bezpieczeństwa może być podzielne w czasie w zależności od fazy jego

wykonywania, w której wierzyciel odgrywa lub nie rolę aktywną. W przypadku wyciągu narciarskiego,

zobowiązanie bezpieczeństwa przybiera charakter starannego działania, gdy pasażer wsiada na krzesełko.

Następnie w trakcie jazdy staje się zobowiązaniem rezultatu, ponieważ pasażer musi jedynie siedzieć - nie

odgrywa roli aktywnej. Podniesienie barierki nie zmienia charakteru zobowiązania rezultatu aż do momentu,

w którym pasażer będzie, rozpoczynając fazę wysiadania zeskakiwał z krzesełka i odjeżdżał na bok. Jednakże

charakter zobowiązania powinien być analizowany w odniesieniu do każdego przypadku odrębnie,

z uwzględnieniem wszystkich elementów stanu faktycznego65. Jest to o tyle istotne, że rola pasażera w takcie

jazdy może różnić się nie tylko w zależności od momentu w czasie, lecz także od typu środka transportu.

61 F. Gauvin, Ll'obligation de securite de l'exploitant d'un telesiege: la valse a trois temps de la cour de cassation, Petites affiches, 2 oct. 1998, nr 118, s. 23, pkt. 2. 62 Cour de cassation, 11 jui. 2002, nr 00-10415, Dalloz.fr. 63 F. Gauvin, op. cit., pkt. 4. 64 Cour de cassation, 13 mar. 2008, nr 05-12.551. 65 Zob. komentarze do sprawy Lauthe: F. Gauvin, op. cit., pkt. 9 i n.; F. Chabas, Note, Gazette du Palais, 8 marca 2003, nr 67, s. 56

Common Law Society

19

Przykładowo, w trakcie jazdy na wyciągu orczykowym pasażer przez cały czas zachowuje kontakt

ze śniegiem i steruje prowadzeniem śladu, wykazując, przeciwnie do wyciągu krzesełkowego, aktywny udział

w jeździe pod górkę. Wobec tego zobowiązanie bezpieczeństwa ciążące na przewoźniku jest wyłącznie

zobowiązaniem starannego działania66. Zarówno kazuistyczne podejście do charakteru zobowiązania

bezpieczeństwa, jak i sam podział na zobowiązania rezultatu, i starannego działania jest obiektem

nieustających kontrowersji i krytyki. Pomimo to, podstawowe założenia tej koncepcji są akceptowane w

innych porządkach prawnych jako wygodny sposób klasyfikowania zobowiązań. Jeśli zatem chcemy

odwoływać się do omawianego podziału rozumiejąc jego pełne znaczenie oraz konsekwencje, sięgać należy

do źródła, czyli doktryny francuskiej.

66 P. Jourdain, L’exploitant d’un remonte-pente n’est plus tenu que d’une obligation de securité de moyens, Revue trimestrielle de droit civil 1993, nr 2, s. 364; Cour de cassation, 8 oct. 1963, Bull. civ. I, nr 420.

Common Law Society

20

Piotr Wenski67

Odpowiedzialność deliktowa w prawie amerykańskim - wybrane zagadnienia

Prawo deliktowe (ang. Tort law lub Law of Torts) regulujące zasady odpowiedzialności cywilnoprawnej

za szkody wyrządzone działaniem niedozwolonym, stanowi ważny element każdego systemu prawnego,

niezależnie czy od tego, czy obracamy się w kulturze prawa kontynentalnego, czy też w sferze oddziaływania

common law. Podstawowym celem przyświecającym stosowaniu norm prawa deliktowego jest zapewnienie

usunięcia negatywnych skutków bezprawnego działania, czy to w drodze tzw. restytucji naturalnej, czy też

poprzez przyznanie osobie poszkodowanej stosownego odszkodowania bądź zadośćuczynienia68.

Określenie reguł rządzących stosowaniem prawa deliktów, w tym przede wszystkim wybór przesłanek

odpowiedzialności, zasad egzoneracji, czy też zakresu podmiotowego osób potencjalnie odpowiedzialnych

stanowi zadanie prawodawcy krajowego. O ile zatem cele i funkcje prawa deliktowego wydają się być,

przynajmniej w ramach kultury prawnej Zachodu69, dość zbliżone, o tyle sposób regulacji i praktycznego

stosowania tej dziedziny prawa jest różny w poszczególnych systemach prawnych. Celem niniejszego

artykułu jest przedstawienie podstawowych zasad rządzących amerykańskim prawem deliktów,

a także wskazanie na pewne specyficzne konstrukcje o bardziej szczegółowym charakterze, niespotykane w

sferze tzw. prawa kontynentalnego.

Przed rozpoczęciem analizy materialnoprawnej przedmiotowego zagadnienia należy poczynić

dwa niezwykle istotne zastrzeżenia natury formalnej. W Stanach Zjednoczonych nie istnieje prawo deliktowe

federalne, a zatem wszystkie zasady dotyczące tej problematyki regulowane są na szczeblu stanowym.

Tym niemniej, jak wskazuje prof. H.T Wihnyk, zasady te są do siebie bardzo zbliżone, z uwagi na co

usprawiedliwione wydaje się omawianie problematyki amerykańskiego prawa deliktowego łącznie,

bez zróżnicowania na prawo poszczególnych stanów, tak jak odbywa się to zresztą na większości

uniwersytetów amerykańskich70. Po drugie, prawo deliktowe stanowi klasyczne case law, a zatem prawo

tworzone przez precedensy sądowe, do rzadkości należą bowiem w tej dziedzinie regulacje prawa

stanowionego.

Amerykańska doktryna71 wskazuje na trzy podstawowe „reżimy” odpowiedzialności, wyróżniane ze względu

na charakter popełnionego deliktu. Są to:

67 Student V roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, absolwent Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida i WPiA UW. Aktualnie odbywa stypendium Erasmus na Utrecht Universiteit w Holandii. Współzałożyciel i dwukrotny prezes Koła Naukowego Prawa Sportowego „Ius et Sport”. Aktywny członek Koła Naukowego Prawa Medycznego i Farmaceutycznego „Ius et Medicina”, Koła Naukowego Mediacji, Negocjacji i Arbitrażu „KoMiN”, oraz Koła Naukowego Dyplomacji i Prawa. 68 Prawo deliktowe pełni oczywiście także inne funkcje, może np. przesądzać o istnieniu danych praw, powstrzymywać strony od samowolnego działania w celu kompensacji szkody, czy też działać jako represja wobec sprawcy. Funkcja kompensacyjna pełni jednak w mojej ocenie rolę absolutnie pierwszoplanową. 69 Rozumiem przez to pojęcie przede wszystkim obszar geograficzny Europy oraz Ameryki Północnej. 70 Tak H.T. Wihnyk podczas wykładu w ramach przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r. 71 L. Green, The Study and Teaching of Tort Law, Texas Law Review, November 1955, s. 20

Common Law Society

21

• Tzw. strict liability, wiążąca odpowiedzialność z samym faktem bezprawnego działania,

zawierająca stosunkowo wąskie przesłanki egzoneracji; obecnie rzadko spotykana.

• Opowiedzialność za delikty umyślne (ang. intentional torts);

• Negligence, czyli odpowiedzialność wynikająca z „zaniedbania”, a zatem z faktu braku dołożenia

staranności wymaganej w danych okolicznościach od danej osoby.

Z uwagi na zdecydowanie największe znaczenie praktyczne, dalszej analizie podlegać będą zasady

dotyczące odpowiedzialności w ramach trzeciego ze wskazanych reżimów.

Aby można było mówić o odpowiedzialności deliktowej za niedochowanie należytej staranności strona

powodowa musi wykazać wystąpienie następujących przesłanek72:

1. Ciążący na stronie pozwanej obowiązek (ang. duty) określonego zachowania, wynikający z norm prawnych

lub praktyki życia codziennego. Pojęcie torozumiane jest szeroko i obejmuje po prostu wymóg

starannego działania odniesiony do konkretnej sytuacji73. W przypadku stwierdzenia, że na pozwanym

nie ciążył żaden obowiązek, nie jest możliwe uznanie jego cywilnoprawnej odpowiedzialności

za wystąpienie danej szkody. Zdarza się, że przesądzenie o istnieniu obowiązku w danej sytuacji nie jest

proste.

W celu znalezienia właściwego rozstrzygnięcia proponuje się stosowanie tzw. balancing aprroach,

które nakazuje z jednej strony rozważanie jak bardzo uciążliwy dla pozwanego byłby dany obowiązek, a

z drugiej jak wysokie było prawdopodobieństwo wystąpienia danego zdarzenia wywołującego szkodę74.

2. Breach, czyli niewywiązanie się z ustalonego wcześniej obowiązku, a zatem zachowanie (przejawiające się

w działaniu bądź zaniechaniu) nie odpowiadające standardowi wymaganemu w danych okolicznościach.

72 Przesłanki te wyróżnia H.T. Wihnyk w materiałach dla studentów do przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r.; str. 6. Wynikają one także z orzecznictwa sądowego, zob. np. wyrok Sądu Najwyższego Stanu Kalifornia z dnia 21 sierpnia 1975 r. w sprawie Weirum v. RKO General oraz wyrok Sądu Najwyższego Stanu Floryda z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie Wallace v. Dean. 73 Obowiązkiem kierowcy będzie np. zatrzymanie się na czerwonym świetle, obowiązkiem właściciela sklepu np. utrzymywanie czystości w obiekcie, a obowiązkiem przedsiębiorstwa farmaceutycznego przeprowadzenie odpowiednich testów przed wprowadzeniem na rynek produktu leczniczego. Jak wskazuje H. T.Wihnyk: „A duty is the legal obligation to conduct oneself toward another according to a certain standard of conduct In order to avoid forseeable unreasonable risks. The most common duty is the duty to use reasonable care”. Id. s. 11 74 W celu lepszego zobrazowania tego zagadnienia H.T Wihnyk przywołuje dwa przykłady. W pierwszym przedsiębiorstwo energetyczne pozwalało na długoletnie funkcjonowanie zbyt wysokiego słupa elektrycznego przy samym brzegu jeziora. Jeden z przepływających jachtów zahaczył o słup, w wyniku czego żeglarze ponieśli śmierć. Prawdopodobieństwo zahaczenia o taki słup przez przepływające w okolicy jachty jest dość znaczne, a jednocześnie koszt modernizacji (zastąpienie słupa wysokiego niższym lub zamieszczenie odpowiednich znaków ostrzegawczych) nie jest wysoki. Z uwagi na to, można uznać że na przedsiębiorcy ciążył obowiązek dokonania takiej modernizacji. W drugim przykładzie podczas burzy rosnące przy drodze drzewo spadło na przejeżdżający samochód, powodując śmierć kierowcy. Koszty regularnej inspekcji wszystkich drzew w stanie lub w mieście niewątpliwie są bardzo wysokie, a z kolei prawdopodobieństwo zajścia wskazanego zdarzenia jest stosunkowo niskie. Z uwagi na to, sąd prawdopodobnie uznałby, że na odpowiednich władzach nie ciążył obowiązek inspekcji stanu drzew częściej niż np. raz lub dwa razy do roku. Id, str. 8.

Common Law Society

22

3. Causation, czyli przyczynowość, związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zachowaniem osoby

potencjalnie odpowiedzialnej, a szkodą jakiej doznała ofiara. W ramach tej przesłanki wyróżnia się cause-

in-fact, nazywaną również factual cause oraz tzw. przyczynę prawną, czyli proximate (legal) cause. Aby uznać,

że dane zdarzenie stanowiło przyczynę faktyczną danej szkody, konieczne jest przeprowadzenie tzw. „but

for test”, polegającego na określeniu, czy gdyby osoba potencjalnie odpowiedzialna zachowała się zgodnie

z ciążącym na niej obowiązkiem, szkoda także by powstała. Pozytywna odpowiedź na to pytanie

wyklucza odpowiedzialność deliktową. Tego rodzaju wymóg znany jest także polskiemu prawu

deliktowemu75. Z kolei aby uznać, ze dane złamanie obowiązku przez osobę potencjalnie odpowiedzialną

stanowiło proximate cause późniejszej szkody, konieczne jest przesądzenie, że szkoda była możliwym

do przewidzenia (ang. foreseeable) następstwem zdarzenia. Pojawia się pytanie, jaki powinien być właściwy

wzorzec kontroli, nie ulega bowiem wątpliwości, że to, co dla jednej osoby będzie łatwe do przewidzenia,

dla kogoś innego będzie stanowiło całkowite zaskoczenie. W związku z tym przyjmuje się pewien

obiektywny wzorzec „rozsądnego obywatela” (ang. reasonably prudent person), który działałby w warunkach

zbliżonych do warunków działania osoby potencjalnie odpowiedzialnej. Tylko w przypadku

stwierdzenia, że zachowanie pozwanego odbiegało od tego obiektywnego wzorca (w sposób powodujący

szkodę), możliwe jest uznanie jego odpowiedzialności deliktowej. Podobną konstrukcję zna prawo

polskie, choć moim zdaniem nie można tutaj mówić o tak daleko idącym podobieństwie, jak w przypadku

factual cause. W polskim prawie przyjmuje się bowiem, że odpowiedzialność za spowodowanie szkody jest

ograniczona do tzw. normalnego następstwa76. Wydaje się, że „normalne następstwo” danego działania

nie zawsze będzie tym samym, co możliwość jego przewidzenia przez „rozsądnego obywatela

działającego w danych okolicznościach77”. Dobrze pokazuje to orzeczenie w sprawie Weirum v. RKO

General Inc., która toczyła się 1975 r. przed Sądem Najwyższym Stanu Kalifornia78. Pewnie radio nadające

na obszarze Los Angeles zorganizowało dla swoich słuchaczy konkurs, podczas którego zadaniem

stojącym przed „graczami” było jak najszybsze dogonienie reportera radia, który poruszał się

samochodem po terenie miasta, przekazując jednocześnie na antenie informacje na temat swojego

aktualnego położenia. Dwóch młodych kierowców podczas pościgu za reporterem radia spowodowało

śmiertelny wypadek. We fragmencie uzasadnienia wyroku uznającego odpowiedzialność właściciela

rozgłośni radiowej za śmierć przypadkowego kierowcy wskazano m.in., że spowodowanie

niebezpiecznych sytuacji na drodze (a w konsekwencji także wypadku) stanowiło możliwy

do przewidzenia - z punktu widzenia rozsądnego człowieka - skutek zorganizowania niebezpiecznej

zabawy radiowej. Ten pogląd należy podzielić. Natomiast na gruncie prawa polskiego odpowiedzialność

75 Chodzi o wymóg spełnienia warunku koniecznego (nazywanego też testem warunku sine qua non), niezbędnego do stwierdzenia istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Wynika to z art. 361 § 1 k.c. Na ten temat zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2012, str. 86-90 oraz Z. Banaszczyk w komentarzu do art. 361 k.c ; Kodeks cywilny - komentarz do art. 1-449 pod redakcją K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2011, str. 1324-1335. 76 Id. 77 Chociaż zapewne zazwyczaj tak właśnie będzie. 78 Wyrok Sądu Najwyższego Stanu Kalifornia z dnia 21 sierpnia 1975 r. w sprawie Weirum v. RKO General.

Common Law Society

23

rozgłośni byłaby praktycznie wyłączona, nie sposób bowiem wyobrazić sobie, by jakikolwiek sąd mógł

uznać, że śmierć człowieka stanowi „normalne następstwo” zorganizowania zabawy radiowej, nawet

potencjalnie niebezpiecznej.

4. Actual Loss, czy rzeczywista szkoda, jakiej doznała strona powodowa.

Należy wyraźnie podkreślić, że nawet w wypadku spełnienia wszystkich z wyżej wymienionych

przesłanek, odpowiedzialność strony pozwanej (w Stanach Zjednoczonych stronę pozwaną w sprawach

deliktowych określa się mianem tortfeasor) nie jest przesądzona. Możliwe jest bowiem zaistnienie

szczególnych okoliczności wyłączających lub przynajmniej ograniczających taką odpowiedzialność. Wśród

tych okoliczności należy wymienić: przyjęcie na siebie ryzyka przez stronę poszkodowaną, przyczynienie się

poszkodowanego do powstania szkody, czy też istnienie wielu podmiotów odpowiedzialnych za jedną

szkodę. Szersze omówienie powyższych przypadków (określanych łącznie jako defenses to negligence actions79)

przekracza niestety ramy niniejszego artykułu.

W ramach amerykańskiego prawa deliktów, obok wskazanych wyżej reguł ogólnych występuje

jednocześnie znaczna liczba konstrukcji szczególnych, dotyczących odpowiedzialności konkretnych

podmiotów, czy też odnoszących się do specyficznych stanów faktycznych. Moim zdaniem przynajmniej

kilka z nich zasługuje na opisanie.

Pierwszą ze wskazanych konstrukcji jest tzw. undertaker’s doctrine. W myśl tej koncepcji, przyjętej przez

znaczną liczbę stanów (m.in. Florydę, Kalifornię, Luizjanę i Nowy Jork), nawet w przypadku ustalenia,

że na osobie potencjalnie odpowiedzialnej nie ciążył żaden obowiązek określonego zachowania, osoba taka

i tak może zostać uznana za winną popełnienia deliktu. Warunkiem jest dobrowolne podjęcie się określonej

czynności, a następnie nienależyte jej wykonanie. W amerykańskim prawie przyjmuje się bowiem, że w

momencie podjęcia się zadania, do którego nie jesteśmy zobligowani, przyjmujemy automatycznie na siebie

wymóg starannego działania i jesteśmy odpowiedzialni za wszelkie skutki wynikające z naszych zaniedbań.

Praktycznym przykładem zastosowania undertaker’s doctrine była sprawa Roos v. Morrsison rozstrzygnięta

ostatecznie w 2005 r. przed Sądem Apelacyjnym Stanu Floryda80. Przedmiotem sprawy było przesądzenie o

ewentualnej odpowiedzialności deliktowej pasażera samochodu, który dobrowolnie pomagał kierowcy w

upewnieniu się, że droga na którą kierujący wycofywał swój samochód z parkingu, jest wolna od innych

uczestników ruchu. W toku postępowania ustalono, że pozwany, pan Morrison, posiadał ze swojego miejsca

znacznie lepszą widoczność niż kierowca auta, umożliwiającą właściwą ocenę istniejącego

niebezpieczeństwa, a także, że przekazał kierowcy komunikat, iż droga jest wolna. Polegając na informacji

uzyskanej od pasażera, kierujący wycofał swój samochód z parkingu, doprowadzając do zderzenia

z przejeżdżającym motocyklem, prowadzonym przez powoda. W wyniku zdarzenia powód doznał

rozległych obrażeń, za co domagał się odszkodowania. Uzasadniając orzeczenie uznające odpowiedzialność

79 H.T. Wihnyk - materiały dla studentów do przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r; str. 70. 80 Wyrok District Court Appeal of Florida, First District z dnia 28 września 2005 r. w sprawie Roos v. Morrison.

Common Law Society

24

pasażera samochodu, Sąd Apelacyjny Stanu Floryda stwierdził, że mimo braku obowiązku działania (gdyż

wymóg upewnienia się, czy planowany manewr jest bezpieczny spoczywa - co do zasady - na kierowcy)

pasażer dobrowolnie podjął się takiej czynności, nie zachowując następnie staranności wymaganej w danych

okolicznościach. Rozstrzygnięcie takie nie byłoby w mojej ocenie możliwe na gruncie polskiego stanu

prawnego, z uwagi na fakt, iż polskie prawo przyjmuje wyłączną odpowiedzialność kierowcy za ruchy

prowadzonego przez niego pojazdu.81

Do ciekawej sytuacji dochodzi gdy undertaker’s doctrine zbiega się z zasadą odnoszącą się do szczególnych

wymogów stawianych osobom profesjonalnie zajmujących się daną działalnością82. Otóż na przykład w

sytuacji, gdy przebywając w restauracji w Stanach Zjednoczonych będziemy świadkami ataku serca osoby

siedzącej przy stoliku obok i podejmiemy się jej ratowania (a warto podkreślić że w Stanach Zjednoczonych

osoba niebędąca lekarzem, ewentualnie ratownikiem medycznym, nie ma obowiązku reagować w takiej

sytuacji), decydując się na podejmowane kroki, przyjmujemy na siebie standard równy standardowi

wymaganemu od lekarza. Oznacza to, że jeżeli działając nawet z najwyższą starannością popełnimy błąd

(jakiego nie popełniłby działający ostrożnie profesjonalista, czyli lekarz) możemy stać się podmiotem

odpowiedzialności deliktowej. Reguła ta, jak wskazuje prof. Wihnyk, znajduje praktyczne zastosowanie

w sądownictwie amerykańskim83.

Kolejną charakterystyczną dla amerykańskiego prawa deliktów konstrukcją, jest tzw. market share theory

of liability, czyli teoria odpowiedzialności oparta na udziale w rynku. Ta ciekawa koncepcyjnie teoria znalazła

swoje pierwsze zastosowanie w rozpatrywanych na terenie całych Stanów Zjednoczonych, licznych

sprawach dotyczących leku DES (Dietylstilbestrol) i stała się następnie podstawą dla rozstrzygnięć w wielu

innych stanach faktycznych mających za przedmiot ujawniające się po długim czasie negatywne następstwa

zażywania leków. DES był produktem leczniczym sprzedawanym na amerykańskim rynku przez ponad 30

lat (od wczesnych lat czterdziestych XX wieku) stosowanym m.in. do leczenia zapalenia pochwy84. W 1971

r. wyszło na jaw, że u dziewczynek, których matki zażywały DES w okresie ciąży, istnieje znacznie większe

ryzyko zachorowania na raka pochwy, niż w przypadku innych osób. W związku z tym odkryciem,

producenci i dystrybutorzy leku, których w okresie ponad 30 lat było przeszło 300, zostali wręcz zasypani

pozwami. Jednocześnie z uwagi na znaczny upływ czasu, w przeważającej większości przypadków, ustalenie

(i udowodnienie przed sądem) przez powódkę jaki konkretnie lek (dający się powiązać z indywidulanie

wskazanym producentem) był stosowany przez jej matkę wiele lat wcześniej, było praktycznie niewykonalne.

Ze względu na ten fakt (brak wskazania podmiotu rzeczywiście odpowiedzialnego bądź brak udowodnienia

takiej odpowiedzialności) sądy początkowo oddalały powództwa w sprawach dotyczących DES. Jednakże

81 Teoretycznie kierowca mógłby próbować skorzystać względem pasażera z roszczenia regresowego przewidzianego w art. 441 § 3 k.c, praktyczne szanse powodzenia takiego powództwa są jednak znikome. 82 Znany także w Polsce wymóg działania lekarza w zgodzie z aktualną wiedzą medyczną, podobne standardy dotyczące zawodów prawniczych, a także wielu innych. 83 Tak H.T. Wihnyk podczas wykładu w ramach przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r. 84 Stan faktyczny opisany na podstawie wyroku Sądu Najwyższego Stanu Floryda z dnia 1października 1990 r. w sprawie Conley v. Boyle Drug Company.

Common Law Society

25

w późniejszym okresie, judykatura zmieniła swoje podejście. Jak wskazał Sąd Najwyższy Stanu Floryda w

orzeczeniu w sprawie Conley v. Boyle Drug Company, „(…) w tej sprawie konieczna jest modyfikacja tradycyjnych założeń

prawa deliktów, w celu zapewniania, że prawo pozostanie jednocześnie sprawiedliwe, postrzegane przez społeczeństwo jako

właściwe oraz nadążające za zmianami technologicznymi”85. Przyjęto, że w sprawach takich jak dotycząca leku DES,

nie jest konieczne udowodnienie przez stronę powodową faktu, ze lek będący przyczyną szkody, został

wprowadzony na rynek przez indywidualnie określonego przedsiębiorcę. Wystarcza, jeżeli powód

udowodni że:

1. dołożył należytej staranności w celu odnalezienia podmiotu rzeczywiście

odpowiedzialnego, ale działania te nie przyniosły rezultatu;

2. matka powoda zażywała regularnie lek w okresie ciąży;

3. schorzenia, na które cierpi powód odpowiadają ustalonym medycznie możliwym

negatywnym skutkom wywołanym przez DES

4. pozwany (lub pozwani) wprowadził do obrotu taki typ leku, jaki zażywała matka powoda

w czasie zbliżonym do okresu przyjmowania leku

5. produkcja leku wywołującego tak powszechne efekty uboczne stanowiła naruszenie

obowiązku prawnego producenta86.

Jeżeli powód udowodni zaistnienie powyższych przesłanek, zachodzi następnie potrzeba ustalenia

prawdopodobnego obszaru geograficznego, na którym doszło do zakupu leku87. Kiedy i to zostanie

ustalone, kolejnym etapem jest przesądzenie, leki których producentów były dostępne na danym rynku w

określonym czasie88, a następnie obarczenie odpowiedzialnością tych właśnie producentów w stosunku

proporcjonalnym do udziałów jakie mieli w rynku we właściwym czasie. Domniemywa się, że udziały

producentów w tak określonym rynku są równe. Jednakże każdy pozwany zmoże zwolnić się od

odpowiedzialności udowadniając, że to nie jego lek stał się przyczyną schorzeń powódki89, a także

zmniejszyć zakres swojej odpowiedzialności wykazując, że jego udział w rynku był mniejszy, niż wynika to

z przyjętego domniemania. Istotą odpowiedzialności w ramach market share theory of liability, jest bowiem

uzależnienie jej wymiaru od udziału danego podmiotu w rynku na zasadach proporcjonalności90.

85 Id. Tłumaczenie własne autora. 86 Wydaje się, że sąd przedstawił tę przesłankę wyłącznie dla pewnej klarowności wywodu. Odpowiedź na to pytanie w sprawie DES jest bowiem oczywista. 87 Dyrektywą sądu jest, by rynek taki określony był możliwe jak najwężej. Może to być obszar dzielnicy, miasta, stanu lub kilku stanów- uzależnione jest to od mobilności matki powoda w okresie zażywania leku. 88 Na tle wyroku w sprawie Conley nie jest jasne, czy wskazane okoliczności powinien wykazać powód, czy też odpowiedzialny jest za to sąd. Biorąc pod uwagę wybitnie kontradyktoryjny charakter amerykańskiego procesu cywilnego bardziej prawdopodobna wydaje się pierwsza możliwość. 89 Należy zwrócić uwagę, że taki dowód negatywny jest bardzo trudny do przeprowadzenia. 90 Oznacza to, że jeżeli szkody jakich doznała pani Smith zostaną wycenione na 100 tys. dolarów, a jednocześnie ustalone zostanie że podmiot X miał 10% udziału w rynku, podmiot Y- 35%, a podmiot Z-55%, sąd zasądzi kolejno: 10 , 35 i 55 tys. od wskazanych przedsiębiorców. Jeżeli podmiot Z nie zostanie pozwany albo jego tożsamość nie wyjdzie na jaw, powódka uzyska jedynie 45% z należnej jej kwoty. Na gruncie omawianej koncepcji wykluczone jest bowiem, by jakikolwiek podmiot poniósłby większe straty z tytułu konieczności wypłaty odszkodowania, niż wynikające z jego udziału w rynku.

Common Law Society

26

Koncepcja market share theory of liability, pomimo określenia całego szeregu warunków niezbędnych do

uzyskania stosownego odszkodowania, poprzez znaczne złagodzenie zasad ogólnych odpowiedzialności

deliktowej (brak wymogu identyfikacji konkretnego „naruszyciela”), przyczyniła się do możliwości

kompensacji szkody przez oby poszkodowane przez nieprawidłowe działanie leków i cały czas jest szeroko

wykorzystywana w sprawach farmaceutycznych przez amerykańskie sądownictwo.

Ostatnim wątkiem, który chciałbym poruszać jest tzw. resuce doctrine. W myśl tej koncepcji, jeżeli

zachowanie danej osoby powoduje pewne niebezpieczeństwo, jest ona odpowiedzialna nie tylko

za bezpośrednie skutki swojego działania, ale także za negatywne konsekwencje jakie spotkały osoby

próbujące naprawić zaistniałe negatywne skutki, zwłaszcza niosąc pomoc wartościom szczególnie godnym

ochrony. W doktrynie przywołuje się przykład pilota dwuosobowego samolotu, który nie zatankował

wystarczająco dużo paliwa i w związku z tym musiał lądować awaryjnie na „pasie zieleni” zamiast na

znajdującym się trochę dalej lotnisku. W wyniku lądownia pasażerowie samolotu doznali obrażeń, a zatem

konieczna była pomoc ratowników. Podczas udzielania pomocy część samolotu zapaliła się, a ratownicy

ulegli poparzeniom. W myśl resuce doctrine pilot samolotu będzie osobą prawnie odpowiedzialną nie tylko za

szkody doznane przez swojego pasażera w wyniku lądowania, ale także za poparzenia ratowników91.

Praktycznym zastosowaniem resuce doctrine była sprawa Strickland v. Kotecki rozstrzygnięta w 2009 r. przed

Sądem Apelacyjnym stanu Illiniois92. Stan faktyczny sprawy nie był szczególnie skomplikowany i sprowadzał

się do tego, że pan Kotecki postanowił popełnić samobójstwo, a pan Strickland, dowiedziawszy się o tym,

próbował go powstrzymać, ostatecznie osiągając zresztą zamierzony skutek. W trakcie trwania „akcji

ratowniczej”, Strickland zmuszony był przeskoczyć przez płot, gdyż Kotecki znajdował się na terenie

zamkniętej posiadłości. Skok był jednak tak niefortunny, że zaowocował złamaniem nogi przez

udzielającego pomocy. Pan Strickland wytoczył następnie powództwo przeciwko niedoszłemu samobójcy

domagając się stosownego odszkodowania. Opierając się właśnie na resuce doctrine, Sąd uznał racje strony

powodowej. We fragmencie uzasadnienia wskazano, że Kostecki naraził naniebezpieczeństwo nie tylko

siebie, ale także swoich biskich (w tym powoda, który był jego szwagrem), ponieważ mógł przypuszczać iż

podejmą oni próbę jego ratowania, nawet jeżeli miałoby się to okazać niebezpieczne.

Jak wskazują powyższe przykłady, amerykańskie prawo deliktów, pomimo realizowania tych samych

funkcji i celów, różni się dość znacznie od zasad przyjętych w Europie kontynentalnej. Do najistotniejszych

różnic należy zaliczyć nieco odmienne podejście do związku przyczynowo-skutkowego (zwłaszcza na

gruncie granic odpowiedzialności, które w prawie amerykańskim wyznacza przede wszystkim proximate

cause), a także przyjmowanie przez prawo amerykańskie licznych konstrukcji szczególnych ustanawiających

wyjątki od ogólnych zasad odpowiedzialności, co w takim zakresie w Europie z całą pewnością nie

występuje. Należy jeszcze raz wyraźnie podkreślić, że poza zakresem rozważań w ramach niniejszego

artykułu pozostał cały szereg doctrines, o równie specyficznym i wyjątkowym charakterze jak wskazane

91 H.T. Wihnyk - materiały dla studentów do przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r; str. 66. 92 Wyrok Sądu Apelacyjnego stanu Illinois, third district z dnia 15 lipca 2009 r. w sprawie Strickland v. Kostecki.

Common Law Society

27

powyżej. Osobną kategorię stanowią, jak wskazano na wstępie, intentional torts oraz odpowiedzialność oparta

na zasadach strict liability. Podjęcie próby względnie całościowego opisania amerykańskiego prawa deliktów

z całą pewnością wykracza poza ramy niniejszej publikacji.

Common Law Society

28

Marta Kaźmierczak∗

Fair use, czyli dozwolony użytek

w amerykańskim prawie autorskim

1. Wprowadzenie

Dozwolony użytek utworów stanowi jeden z najistotniejszych problemów stojących

przed ustawodawstwami krajowymi. Zagadnienie to nieprzerwanie budzi dyskusje i kontrowersje,

koncentruje się w nim bowiem wiele konkurujących ze sobą stanowisk. Pierwszą grupę interesów, czyli

środowiska twórcze reprezentują agenci, firmy i organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi,

optujący za jak najdalszym zawężeniem granic dozwolonego użytku mającym służyć walce z nielegalnym

obrotem dobrami intelektualnymi. Druga grupa skupia odbiorców i użytkowników domagających się

swobodnego dostępu do niekomercyjnego korzystania z utworów i nawołujących do wolności

podejmowania twórczych działań, co miałoby sprzyjać i zachęcać do twórczości. Pośród tych grup plasuje

się interes społeczny reprezentowany przez ustawodawcę, który musi pogodzić sprzeczne dążenia i znaleźć

równowagę między prawami majątkowymi twórców a postulatami nieskrępowanego korzystania z dorobku

kultury.

Celem niniejszego opracowania jest przybliżenie funkcjonującej w doktrynie prawa autorskiego Stanów

Zjednoczonych Ameryki koncepcji fair use stanowiącej odpowiednik „dozwolonego użytku” na gruncie

polskiej ustawy prawnoautorskiej93. Amerykańska regulacja odchodzi od kazuistycznego ujmowania

„dozwolonego użytku”, normując ograniczenia monopolu autorskiego mniej szczegółowo, pozostawiając

dużą rolę w ich kształtowaniu orzecznictwu. Nie każe trzymać się wytyczonych sztywno granic ustawowo

określonych sytuacji, ale umożliwia każdorazowe dokonanie kwalifikacji prawnej na podstawie klauzuli

generalnej94. Takie unormowanie problematyki „dozwolonego użytku” nie wymaga częstej ingerencji

ustawodawcy, nie ulega szybkiej dezaktualizacji i, co najważniejsze, elastycznie reaguje na dynamiczny

rozwój techniki i ewoluujące potrzeby społeczne95. Z tych względów amerykańskie podejście zyskuje coraz

to liczniejszych zwolenników, w tym także na gruncie polskiej doktryny prawa autorskiego. Niemniej jednak,

pomimo atrakcyjności koncepcji fair use, zgłaszane są zastrzeżenia pod adresem możliwości jej

przetransponowania na grunt ustaw europejskich96.

2. Kształtowanie się prawa autorskiego w Stanach Zjednoczonych

Problematyki fair use nie sposób analizować bez szerszego kontekstu, jakim jest prawo autorskie. Bowiem

geneza koncepcji dozwolonego użytku ściśle wiąże się z ewolucją norm prawa autorskiego. W

∗ Autorka jest studentką IV roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. 93 Jest to jednak uproszczenie terminologiczne, ponieważ mimo pewnych podobieństw sformułowania fair use do wyrażenia „dozwolony użytek” (lawful use) natura obu regulacji jest odmienna; za: L. Małek, Cytat w świetle prawa autorskiego, Warszawa 2011, s. 33. 94 L. Małek, op. cit., s. 45. 95 J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, [w:] J. Barta (red.), System prawa prywatnego, t. 13: Prawo autorskie, Warszawa 2013, s. 553. 96 J. Marcinkowska, Dozwolony użytek w prawie autorskim. Podstawowe zagadnienia, ZNUJ PIPWI 2004, z. 87, s. 248.

Common Law Society

29

przeciwieństwie do większości państw europejskich, amerykańskie prawo autorskie zakorzenione jest w

samej Konstytucji Stanów Zjednoczonych. Przepis art. 1 Sec. 8 Clause 8 (Copyright Clause) przyznaje

Kongresowi prawo do „popierania rozwoju nauki i użytecznych umiejętności przez zapewnienie

na określony czas autorom i wynalazcom wyłącznych praw do ich dzieł czy wynalazków”97. Zatem prawo

autorskie (Copyright) w systemie amerykańskim jest to prawo ustanowione przez Kongres (prawo

pozytywne), a nie prawo od początku przysługujące twórcy (prawo naturalne), jak ma to miejsce w

systemach kontynentalnych98.

Pierwsza jednolita ustawa regulująca materię prawa autorskiego w USA została uchwalona w 1790 r. i

opierała się na brytyjskim Statute of Anne99. Jednak już wcześniej poszczególne stany posiadały własne

regulacje mające na celu ochronę praw twórców, które mimo odrębności wykazywały wiele cech wspólnych.

Przyznawały twórcom prawo do publikowania, rozpowszechniania i zwielokrotniania utworu, ale

jednocześnie podkreślały kluczowe znaczenie interesu ogólnospołecznego wywodzącego się z „naturalnej

zasady słuszności i sprawiedliwości”100. Również powołany przepis konstytucji wskazuje, że prawo autorskie

w amerykańskim systemie prawnym nie jest ukierunkowane na indywidualny interes autora i jego więź z

dziełem, lecz stanowi przede wszystkim instrument służący osiągnięciu dobra społecznego101.

Przyznane twórcom prawa autorskie mają być zachętą dla twórczości, której rezultaty są następnie

powszechnie udostępniane i w ten sposób zabezpieczają rozwój dobra publicznego102.

Legitymacja ustanowiona w konstytucji na rzecz Kongresu została zrealizowana poprzez uchwalenie

w 1909 r. federalnego Copyright Act103. Ustawa ta po raz kolejny podkreśla cel utylitarny jako nadrzędny

nad osobistym interesem autora, wskazując jednocześnie, że Copyright stanowi w istocie „pomost łączący

twórcę z odbiorcami, umożliwiający wynagrodzenie autora za jego pracę”104. Z powyższego wynika, że

bezpośrednim celem amerykańskiego prawa autorskiego jest nie tylko ochrona praw twórcy i zapewnienie

mu wynagrodzenia (benefit) za jego pracę, lecz przede wszystkim stymulacja twórczych działań dla korzyści

całego społeczeństwa (public interest) i szerokiego rozpowszechnienia utworów105. Zatem uprawnienia

97 Konstytucja Stanów Zjednoczonych Ameryki, Biblioteka Sejmowa, http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/usa-1.html, 24.04.2014. 98 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 206. 99 Ustawa Statute of Anne, uchwalona w Anglii w 1710 r., to pierwszy w historii akt normatywny wprowadzający ochronę własności intelektualnej. Statut stał się fundamentem regulacji prawno autorskich w innych krajach, w tym w Stanach Zjednoczonych. Oryginalny tekst znajduje się pod adresem -http://www.copyrighthistory.com/anne.html, 24.04.2014. 100 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 60. 101 Sąd Najwyższy (Supreme Court) wielokrotnie podkreślał, że poparcie dla postępu oznacza korzyści dla użytkowników utworów chronionych prawem autorskim. Przykładowo, w sprawie Fox Film przeciwko Doyal sąd orzekł: „Wyłączny interes Stanów Zjednoczonych i główny cel przyznania monopolu na prawo autorskie leży w powszechnych korzyściach, czerpanych przez ogół z pracy autorów”; za: R. Stallman, Free software, free society: selected essays of Richard M. Stallman, Boston 2002, s. 63. 102 N.C. Suhl, Moral Rights Protection in the United States under the Berne Convention: A Fictional Work?, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal 2002, nr 12, s. 1214. 103 Obecnie obowiązująca ustawa pochodzi z 1976 r. 104 J.M. Kizza, Ethical and social issues in the information age, 5th edition, London 2013, s. 113. 105 T. Froehlich, Copyright and Fair Use: Fair Use as a Right?, s.8, http://ozk.unizd.hr/lida/2001/present/froehlich, 25.04.2014.

Common Law Society

30

autorów są już niejako od początku ograniczone, co nie oznacza jednak całkowitej swobody korzystania z

utworów. Wyrazem tego jest przewidziana w Copyright Act instytucja fair use, której celem jest limitacja

monopolu autorskiego twórcy, o ile wykorzystanie dzieła nie jest dla niego krzywdzące.

3. Amerykański fair use

Jak już wspomniano, na gruncie amerykańskiego prawa autorskiego zwyciężyła - zgodnie z duchem

systemu common law cechującego się budowaniem elastycznych zasad postępowania - koncepcja ujmująca

dozwolony użytek za pomocą generalnej i elastycznej klauzuli, zwana fair use (tłumaczona jako uczciwe

korzystanie lub swobodne korzystanie). Doktryna fair use, początkowo wypracowana w oparciu o linię

orzecznictwa, została po raz pierwszy wyrażona w 1841 roku w Folsom v. Marsh106. W tej sprawie pozwany

użył prywatnych listów George'a Washingtona w celu stworzenia fikcyjnej biografii prezydenta,

bez uzyskania uprzedniej zgody ich właściciela. Sąd uznał, że wykorzystanie listów bez zezwolenia nie

stanowi naruszenia praw autorskich. W opinii sądu listy stanowiły co prawda przedmiot ochrony

prawnoautorskiej (copyrightable subject matter), jednakże kwestionowany użytek był niewielki oraz

przedsięwzięty dla quasi-edukacyjnych celów. Kwalifikując tę sytuację jako dozwolony użytek (fair use), sąd

stwierdził: „Należy zawsze, orzekając w tego rodzaju sprawach, wziąć pod uwagę cel i charakter użytku,

ilość i rozmiar wykorzystanego materiału, a także wpływ takiego użytku na potencjalną sprzedaż lub zyski

oraz wartość chronionego prawem utworu”. Kryteria te w dalszym ciągu stanowią podstawę rozważań

sądów orzekających w sprawach, czy konkretne działania powinny zostać uznane za praktyki, które

naruszają wyłączne prawa autorskie, czy też nie.

W świetle braku regulacji ustawowej, amerykańska praktyka i judykatura zidentyfikowały podstawowy

dylemat prawa autorskiego, stwarzający liczne problemy interpretacyjne. W poszczególnych stanach

faktycznych to sądy musiały balansować między monopolem prawnoautorskim z jednej strony, a interesem

publicznym z drugiej. Z tym fundamentalnym zagadnieniem musiał zmierzyć się Sąd Okręgowy Stanu

Illinois Północ (United States District Court, Northern District of Illinois) w sprawie Storm Impact, Inc. v. Software

of the Month Club107. Sąd stwierdził, że „promowanie indywidualnych osiągnięć w drodze wynagradzania ich

twórców w efekcie powoduje wzrost dobrobytu społecznego poprzez talent autorów i wynalazców.

Jednakże, aby zaistniał postęp, inni muszą mieć dozwoloną prawem możliwość podejmowania twórczych

działań na fundamentach istniejącego dorobku twórczego i nawiązywania do niego. Zatem, nieodzownym

zjawiskiem są nieustanne tarcia pomiędzy koniecznością ochrony prawnoautorskiej różnorodnych

wytworów a potrzebą zezwolenia innym na ich wykorzystywanie bez zgody uprawnionego”.

Według § 102 Copyright Act amerykańskie prawo autorskie chroni „oryginalne dzieła autorskie utrwalone

w fizycznym środku wyrazu (fixed In tangible medium of expression)”108. Nieuprawniony użytek objętego ochroną

utworu stanowi naruszenie wyłącznych praw przysługujących twórcy, o ile nie zachodzi jedna z określonych

prawem sytuacji ograniczających monopol twórcy. Fair use stanowi taki właśnie wyjątek, limitację

106 Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841). 107 Storm Impact, Inc. v. Software of the Month Club, 13 F. Supp. 2d 782 (N.D. Ill. 1998). 108 17 U.S.C. § 102.

Common Law Society

31

wyłącznych praw autorskich i formę „pozytywnej obrony” pozwanego (affirmative defense) wobec roszczenia

o naruszenie praw autorskich109. Jak stwierdził sąd w sprawie Storm Impact, fair use „prawnie sankcjonuje

pewne sytuacje korzystania z utworów w rozsądny sposób (in a reasonable manner) bez zgody uprawnionego

z tytułu praw autorskich. Zachowania kwalifikowane jako fair use wykazują cechy wspólne - są użyteczne

(productive use) i przynoszą dla interesu publicznego korzyść przewyższającą tę zapewnioną przez samego

twórcę”110.

W 1976 roku koncepcja fair use została inkorporowana do prawa statutowego. Jej normatywny wyraz

stanowi przepis § 107 Copyright Act111, wyliczający różne formy korzystania z utworu i jego zwielokrotniania,

które nie są kwalifikowane jako akty naruszenia praw wyłącznych twórcy (stypizowanych w § 106 ustawy)112.

W swoim raporcie Kongres wskazał, że doktryna fair use była przez lata używana jako linia obrony w wielu

sprawach o naruszenie praw autorskich, czego dowód stanowi bogate orzecznictwo potwierdzające jej

istnienie113. Podkreślił, że wprawdzie nie ma legalnej definicji fair use, lecz sądownictwo wypracowało szereg

kryteriów w tym zakresie. Zostały one następnie wpisane w tekst ustawy prawnoautorskiej.

Celem wspomnianej regulacji § 107 jest „zachęta do nauki, zagwarantowanie prawa do komentarza i

krytyki oraz promowanie kreatywności w sytuacjach, gdy wykonywanie autorskich praw wyłącznych

mogłoby niesprawiedliwie ograniczać twórców”114. Przepisy nadal nie dostarczają legalnej definicji pojęcia

fair use, a ich treść cechuje się egzemplifikacyjnością. Preambuła przywołanego § 107 ustawy wymienia

dozwolone formy użytkowania chronionych przez prawo autorskie utworów, takie jak: zwielokrotnianie dla

celów komentarza, krytyki, informowania o aktualnych wydarzeniach, badawczych, naukowych oraz

edukacyjnych (wskazano wprost możliwość dokonywania wielu kopii dla potrzeb klasy uczniów)115.

Regulacja naznaczona jest dużym stopniem ogólności, a treść § 107 stanowi jedynie wskazówkę dla sądu

rozpoznającego konkretną sprawę. Dokonując oceny czy dany akt eksploatacji stanowi naruszenie praw

wyłącznych czy też nie, należy wziąć pod uwagę wymienione w ustawie kryteria, które niejednokrotnie

stwarzają amerykańskiej judykaturze problemy interpretacyjne116.

Co istotne, przepis § 107 formułuje zestaw czterech kryteriów (factors), które należy uwzględnić,

dokonując oceny, czy jednostkowa eksploatacja utworu mieści się w ramach fair use. Są to:

(i) cel i rodzaj użytku wraz z oceną, czy ma on charakter komercyjny czy też służy

niekomercyjnym celom edukacyjnym;

(ii) rodzaj wykorzystywanego utworu;

(iii) ilość i rozmiar wykorzystanego fragmentu w stosunku do całości utworu podlegającego

ochronie;

109 T. Froehlich, op. cit., s. 5. 110 Storm Impact…, s. 787-788. 111 17 U.S.C. § 107. 112 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 224. 113 House Report No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess., s. 65-66 (1976). 114 R.A. Baron, Fair Use Under Challenge, New York 2003, http://www.studiolo.net/IP/2003NYTM/Baron/BaronFairUseChallenged.htm, 26.04.2014. 115 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 224. 116 J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, System…, s. 498.

Common Law Society

32

(iv) wpływ takiego użytku na mechanizmy rynkowe (na potencjalny rynek nabywców) lub wartość

dzieła objętego autorskoprawną ochroną117.

Powyższe wyliczenie nie jest wyczerpujące i nie tworzy zamkniętego katalogu warunków, od

spełnienia których uzależniona jest poprawna eksploatacja utworu na gruncie fair use. W czasie kiedy

Kongres uchwalał postanowienie § 107 amerykańskiego Copyright Act, w pełni zdawał sobie sprawę z

postępującego rozwoju nowych technologii. W swoim raporcie wypowiedział się, że celem wprowadzenia

tego przepisu nie jest w żadnym razie „zamrożenie” istniejącego dorobku orzeczniczego118.

Sądom pozostawiono możliwość wypracowania i uwzględniania również innych przesłanek. Nie ulega

jednak wątpliwości, że rozstrzygając konkretną sprawę należy wziąć pod uwagę wszystkie cztery kryteria

łącznie119. Niespełnienie jednego z nich nie oznacza jeszcze, że dany przypadek korzystania z utworu będzie

niedopuszczalny. Zatem dokonuje się oceny całościowej w odniesieniu do wszystkich czterech kryteriów120.

Amerykańskie sądownictwo może poszczycić się bogatą praktyką orzeczniczą w zakresie tej wrażliwej

materii prawa autorskiego, czego efektem są liczne uzupełnienia ustawowej listy kryteriów nienaruszenia

monopolu autorskiego w następstwie eksploatacji utworu noszącej znamiona fair use.121 Takie rozwiązanie

pozostaje w zgodzie ze specyfiką systemu prawnego Stanów Zjednoczonych, w którym przeprowadzana

przez sąd wykładnia staje się prawem (tzw. prawo sędziowskie, precedens).

Już pobieżna analiza § 107 ustawy wskazuje na fundamentalne różnice między amerykańskim systemem

copyright a polskim systemem prawa autorskiego. Po pierwsze, koncepcja fair use nie rozróżnia dozwolonego

użytku prywatnego i publicznego (jak ma to miejsce na gruncie polskiej ustawy prawnoautorskiej).

W amerykańskim prawie autorskim, odmiennie niż w regulacji polskiej, która uzależnia legalność

dozwolonego użytku od wcześniejszego rozpowszechnienie utworu za zgodą jego twórcy, taki wymóg nie

istnieje. Ustawa stwierdza wprost w zdaniu zamykającym § 107, że sam fakt braku wcześniejszej publikacji

(rozpowszechnienia) utworu nie przekreśla kwalifikacji jako fair use122. Zatem możliwe jest „uczciwe

używanie” także niepublikowanych dzieł, pod warunkiem stwierdzenia w każdym konkretnym przypadku

zaistnienia ustawowych przesłanek przemawiających za fair use. W szczególności wymaga to analizy,

czy wykorzystanie ma cel komercyjny, czy też niekomercyjny z przeznaczeniem edukacyjnym, określenia

rodzaju wykorzystanego dzieła, zakresu i substancjalności przejętych elementów oraz skutku,

jaki eksploatacja wywiera na potencjalny rynek123.

4. Doktryna fair use w orzecznictwie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych

117 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 225. 118 House Report, op. cit., s. 66. 119 R.A. Baron, op. cit. 120 K.J. Koelman, Fixing the Three-Step Test, European Intellectual Property Review, s. 410, http://ssrn.com/abstract=924174, 26.04.2014. 121 W.F. Patry, Copyright Law and Practice, The Bureau of National Affairs, Inc., Washington, D.C. 1994, nr 1, s. 723, 743; za: L. Małek, op. cit., s. 27-28. 122 P. Waglowski, Pobieranie muzyki z Sieci, http://prawo.vagla.pl/node/5855, 26.04.2014. 123 A. Nowak-Gruca, Cywilnoprawna ochrona autorskich praw majątkowych w świetle ekonomicznej analizy prawa, Warszawa 2013, s. 143-144.

Common Law Society

33

Treść koncepcji fair use wynika z zaledwie kilku orzeczeń Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych.

Jak już wspomniano, preambuła § 107 wymienia w sposób przykładowy dozwolone formy eksploatacji

utworów, które teoretycznie mogą być podejmowane w ramach rzeczonego „uczciwego użytku”. Co

ciekawe, pierwsze dwa orzeczenia Sądu Najwyższego, które miały znaczący wpływ na ukształtowanie ustawy

prawnoautorskiej, nie trzymały się sztywno treści ustawowej regulacji124.

Przełomowe orzeczenie sądowe dotyczące fair use zostało wydane w 1984 roku w głośnej w latach

70. XX wieku sprawie Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., znanej również jako „sprawa

Betamax”125. W 1976 roku koncern Sony został pozwany przez grupę wytwórni filmowych o to, że

produkując domowe magnetowidy wyposażone w funkcję nagrywania przyczynia się do naruszania prawa

przez nabywców urządzenia (contributory infringement action). W konkluzji Sąd Najwyższy USA, do którego po

latach dotarła sprawa, stwierdził że „wytwarzanie indywidualnych kopii całych programów telewizyjnych w

celu obejrzenia ich o innej porze (time-shifting) nie stanowi naruszenia prawa autorskiego, ale mieści się w

ramach fair use”126. Jednocześnie sąd orzekł, że firma Sony nie może być uznana za pośrednio

odpowiedzialną naruszenia praw wyłącznych, ponieważ za pomocą produkowanych przez koncern

magnetowidów mogą być dokonywane zarówno nagrania naruszające prawa autorskie, jak i legalne

(nagrywanie z przesunięciem czasowym - time-shifting)127. Sąd Najwyższy uznał, analizując pierwszą ustawową

przesłankę, czyli cel i charakter użytku, że domowe nagrywanie programów telewizyjnych służy zwykle

celowi osobistemu (prywatnemu), a nie komercyjnemu, bowiem ma za zadanie umożliwić obejrzenie

programu telewizyjnego w innym czasie niż czas emisji. Jeśli chodzi o drugie kryterium, czyli rodzaj

wykorzystywanych utworów, to był on zróżnicowany. Niektóre z programów były masowo

zwielokrotniane, a część podlegała ścisłej ochronie prawnoautorskiej. Jako że nagrywano całe programy,

przesłanka proporcji wykorzystywanego dzieła w stosunku do jego całości, w typowych okolicznościach

przemawiałaby przeciwko fair use. Jednak szala odwróciła się na korzyść „uczciwego korzystania” ze względu

na fakt, że transmitowane materiały już od początku były dostępne dla widzów nieodpłatnie. Odnośnie do

ostatniego z kryteriów, powodowie nie wykazali skutecznie oddziaływania komentowanego użytku

na mechanizmy rynkowe oraz na utratę wartości chronionych utworów, jaką miałby powodować

mechanizm time-shifting128.

Drugie, istotne z punktu widzenia koncepcji fair use, orzeczenie Sądu Najwyższego zostało wydane w

1985 roku w sprawie Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises129. Sprawa dotyczyła opublikowania

przez czasopismo Nation około 13% całości wspomnień prezydenta Geralda Forda, zanim ukazała się jego

autobiografia. W tym miejscu warto wspomnieć, że na gruncie amerykańskiego prawa autorskiego

124 R.A. Gorman, Copyright Law, 2nd edition, Federal Judicial Center 2006, s. 142. 125 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 126 S. Rubisz, Istota i proces kształtowania się instytucji dozwolonego użytku w prawie autorskim, ZNUJ PIPWI 2006, z. 93, s. 182. 127 P. Dudek, Przegląd kluczowych orzeczeń zapadłych w różnych krajach w sprawach związanych z sieciami peer-to-peer, Palestra 2013, nr 7-8, s. 202. 128 S.M. McJohn, Intellectual Property: Examples & Explanations, 3rd edition, New York 2009, s. 170. 129 Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

Common Law Society

34

nieopublikowane utwory są bardziej chronione przed „uczciwym korzystaniem”, ale nie jest to ochrona

absolutna130. Sąd Najwyższy stwierdził, że prawo autora do decyzji o pierwszej publikacji

(rozpowszechnieniu) może przemawiać przeciwko fair use, aczkolwiek nie następuje to automatycznie.

Ponadto, sąd wypowiedział się, że zarówno opublikowane, jak i nieopublikowane dzieła są przedmiotem

dozwolonego użytku, niemniej jednak zakres zastosowania doktryny fair use jest węższy w stosunku

do utworów jeszcze nie rozpowszechnionych. W sprawie dokonano oceny wszystkich czynników

konstruujących koncepcję fair use, zwracając szczególną uwagę na efekt rynkowy działań podjętych przez

czasopismo. Bowiem w rezultacie tych działań powodowie utracili kontrahenta i tym samym dochody z

licencji, w ramach której magazyn Time miał cyklicznie publikować fragmenty biografii przed wydaniem

całości w formie książki. Odnośnie do kryterium rozmiaru wykorzystanego fragmentu, pozwani twierdzili,

że ich działanie należy traktować jako cytat mieszczący się w granicach fair use, ponieważ wykorzystano

jedynie około 300 do 400 słów z całej książki („reasonable” quoting). Sąd odrzucił taką koncepcję

argumentując, iż opublikowane słowa pochodziły z najważniejszej części dzieła poruszającej sensacyjne

kwestie, i tym samym stanowiły naruszenie prawa autorskiego131. Analizując kryterium celu i charakteru

użytku, sąd ocenił zachowanie pozwanych jako realizujące cele komercyjne i zarobkowe, a zatem

przemawiające przeciw fair use. Jednocześnie wykorzystanie fragmentów biografii przez czasopismo

stanowiło zwielokrotnienie dla celów sprawozdawczych, o którym mowa w preambule § 107 Copyright Act,

co przemawiałoby na korzyść pozwanych. Efektem rozważań było odrzucenie przez Sąd Najwyższy linii

obrony pozwanych opartej na konstrukcji fair use. W uzasadnieniu sąd argumentował, że treść regulacji §

107 naznaczona jest egzemplifikacyjnością, a preambuła przepisu wymienia jedynie kilka najważniejszych

form eksploatacji utworów oraz celów, którym owa eksploatacja służy. Sąd wskazał, że zakwalifikowanie

konkretnego zachowania w kategoriach „uczciwego korzystania” każdorazowo będzie zależeć od spełnienia

decydujących kryteriów, wliczając te wskazane w drugim zdaniu komentowanego przepisu132.

Trzecie orzeczenie Sądu Najwyższego odnoszące się do problematyki fair use dotyczyło stworzenia

parodii znanej piosenki Roya Orbisona „Oh, Pretty Woman” przez zespół 2 Live Crew133. Sąd Najwyższy

w sprawie Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. musiał zmierzyć się z zagadnieniem czy muzyczna parodia

oryginalnego utworu może być kwalifikowana jako dozwolony użytek. Popularny zespół hip-hopowy 2 Live

Crew wykorzystał fragmenty tekstu i melodii oryginalnej piosenki Roya Orbisona w celu zbudowania na jej

bazie parodii. Nowa wersja piosenki, powstała bez zgody uprawnionego z tytułu praw autorskich Acuff-

Rose, okazała się sukcesem finansowym. W 1994 roku Acuff-Rose pozwało muzyków z tytułu naruszenia

wyłącznych praw autorskich twierdząc, że fakt, że parodia nie jest objęta wyliczeniem § 107 Copyright Act

130 Jak już wspomniano, zgodnie z § 107 Copyright Act koncepcja fair use uprawnia do wykorzystania także dzieł niepublikowanych, pod warunkiem spełnienia w danym konkretnym przypadku pozostałych ustawowych kryteriów „uczciwego korzystania”. 131 S. Lewandowski, Ochrona prawna programów komputerowych w prawie polskim i USA oraz traktacie zawartym pomiędzy obu krajami, 2001, s. 56, http://www.klgates.com/files/Publication/8cd74cbc-a2fb-4abc-8923-b7f6735aec6e/Presentation/PublicationAttachment/837bdae6-a4c0-4ba9-85ba-c3c76412f362/Polish_White_Paper_Lewandowski.pdf, 27.04.2014. 132 R.A. Gorman, op. cit., s. 142. 133 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).

Common Law Society

35

oraz czysto zarobkowy charakter działalności pozwanych dyskwalifikują skuteczne powoływanie się na

klauzulę fair use. Natomiast pozwani utrzymywali, że parodystyczny charakter ich wykonania przesądza

o dopuszczalności wykorzystania i rozpowszechnienia utworu. Sprawa dotarła aż do Sądu Najwyższego,

który wypowiedział się, że gatunek utworu zależnego (parodia), a także fakt jego komercyjnego

wykorzystania same w sobie nie mają decydującego znaczenia dla kwalifikacji użytku jako dozwolonego

prawem, czy też nie134. Sąd Najwyższy dokonując oceny pierwszego kryterium fair use w przytoczonym stanie

faktycznym, poświęcił sporo uwagi analizie tego w jakim zakresie utwór zależny (parodia) ma odróżniać się

od pierwowzoru. Wskazano, że parodia musi charakteryzować się, przynajmniej do pewnego stopnia,

pewnymi podobieństwami i elementami wspólnymi z oryginalnym utworem, aby mogła osiągnąć swój cel.

W konkluzji sąd stwierdził, że im utwór zależny bardziej różni się od pierwowzoru w treści, środkach

artystycznego wyrazu i celu - czyli im wyraźniejszy jest „transformacyjny” charakter utworu zależnego

względem oryginału, tym szerszy jest zakres dopuszczalnego użytku (tzw. productive transformative use)135.

Odnośnie do kryterium ilości eksploatowanego utworu, to mimo że zakres w jakim wykorzystano oryginalną

piosenkę był znaczący, to - w opinii sądu - niezbędny i zarazem wystarczający do osiągnięcia celu parodii,

jakim jest nawiązanie dialogu z oryginałem. Pozwani użyli pierwszej zwrotki piosenki oraz jej

charakterystycznego brzmienia, co było uzasadnione potrzebą wskazania odbiorcom do czego parodia

nawiązuje czyli którego utworu dotyczy. Natomiast w dalszej części utwór zależny nabiera odmiennego

charakteru (muzycznie i tekstowo), realizując artystyczną wizję i kreatywność pozwanych. Jeśli chodzi

o rodzaj utworu podlegającego ochronie, to bez wątpienia piosenka Roya Orbisona stanowi kreatywne

wytwór podlegający silnej ochronie prawnoautorskiej, jednakże taka jest specyfika przedmiotu parodii.

Ponadto, celem ochrony prawa autorskiego jest zachęcanie do twórczości, a nie blokowanie jej przejawów.

Zdaniem Sądu Najwyższego parodia piosenki (zwłaszcza wykonana w innym gatunku muzycznym) nie

stanowi substytutu oryginalnego utworu, a zatem nie oddziałuje negatywnie na jego pozycję rynkową. Mało

prawdopodobnym wydaje się, aby sprzedaż pierwotnej piosenki ucierpiała wskutek pojawienia się na rynku

jej parodii, bowiem oba utwory funkcjonują na innych płaszczyznach rynkowych i wśród różnych grup

nabywców136. Efektem powyższej analizy było wydanie orzeczenia, w którym Sąd Najwyższy stwierdził,

że parodystyczna wersja piosenki stworzona przez zespół 2 Live Crew nie narusza wyłącznych praw

autorskich przysługujących Acuff-Rose, lecz wykorzystanie przez pozwanych oryginalnego utworu nosi

znamiona fair use.

5. Pozostałe akty prawne dotyczące fair use

Na przestrzeni niemal czterdziestu lat obowiązywania Copyright Act postęp techniczny wywołał potrzebę

regulacji dozwolonego użytku przy uwzględnieniu zupełnie nowych rozwiązań technologicznych.

Doprowadziło to do swojego rodzaju osłabienia nawet tak elastycznej regulacji jak amerykańska doktryna

fair use. Poszukiwano nowych rozwiązań, których zadaniem było dostosowanie panującej oraz dotychczas

134 M. Kłaczyński, Amerykańskie IP – fair use (cz. I), http://www.klaczynski.pl/2013/01/amerykanskie-ip, 27.04.2014. 135 Ibidem. 136 R.A. Spinello, M. Bottis, A Defense of Intellectual Property Rights, Cheltenham 2009, s. 77.

Common Law Society

36

stanowiącej remedium na wszelkie problemy koncepcji „uczciwego korzystania” do wymagań stawianych

przez erę cyfryzacji137. Uzupełnieniem wspomnianej regulacji prawnoautorskiej na gruncie Copyright Act

(obowiązującego od 1976 roku) były kolejne ustawy, które powstawały jako reakcja na dynamiczny rozwój

techniki, zwłaszcza informatycznej. Były to następujące akty: AHRA z 1992 r. (Audio Home Recording Act),

NET Act z 1997 r. (ustawa o ściganiu kradzieży elektronicznych) oraz DMCA z 1998 r. (Digital Millenium

Copyright Act)138.

Dopiero po kilku latach od słynnej sprawy Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc.

ustawodawca zdecydował się uchwalić ustawę Audio Home Recording Act, która dotyczy bezpośrednio

zwielokrotniania utworów do użytku osobistego (prywatnego). Z punktu widzenia koncepcji fair use

najistotniejsze jest wprowadzenie przez AHRA obowiązku uiszczania przez producentów i importerów

opłat od urządzeń służących do nagrywania dźwięku oraz od przeznaczonych do nich czystych nośników139.

Zatem przewidziana tym aktem regulacja nie obejmuje swoim zakresem urządzeń i nośników

umożliwiających także nagrywanie obrazu.

Kolejna zmiana postanowień Copyright Act nastąpiła w 1998 roku, kiedy to Kongres podjął dość śmiałą

akcję legislacyjną, która wywołała spore kontrowersje. Chodzi o Digital Millenium Copyright Act, czyli ustawę

mającą sprostać wyzwaniom ery cyfrowej, która spotkała się z dużą krytyką140. Co prawda, zgodnie z §

1201(c) pkt 1 DMCA zakazy odnoszące się do gwarancji prawidłowego funkcjonowania mechanizmów

chroniących utwory nie wpływają na możliwość dozwolonej eksploatacji dóbr chronionych przepisami

prawa autorskiego (tak zwany fair use)141. Jednak według przeciwników DMCA wprowadzenie ustawy

zaburzyło równowagę między prawami twórców i ich odbiorców, a regulacja budzi poważne wątpliwości,

czy korzystanie z utworów objętych ochroną prawnoautorską w ramach fair use jest nadal zgodne z

prawem142. Zdaniem Julie E. Cohen, profesor prawa z Uniwersytetu Georgetown, ustawa DMCA

przekształca doktrynę fair use z elastycznej „bezpiecznej przystani” common law do systemu wąskich

i konkretnych ograniczeń prawa autorskiego.

Warto wspomnieć, że dyskusje nad wprowadzeniem ewentualnych zmian w DMCA trwają nadal. Ich

efektem było wystąpienie przez Kongres z trzema propozycjami ustawodawczymi w zakresie prawa

autorskiego, mianowicie z CBDTPA w 2002 r. (Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act), z

DMCRA w 2003 r. (Digital Media Consumers' Rights Act)143 oraz z tak zwanym Fair Use Act w 2007 r. (The

Freedom and Innovation Revitalizing United States Entrepreneurship Act). Ustawy miały doprowadzić do zmiany

amerykańskiej regulacji prawnoautorskiej Copyright Act, w tym części postanowień DMCA. Były jednak

137 L. Małek, op. cit., s. 28. 138 S. Rubisz, op. cit., s. 183. 139 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 226. 140 The Digital Millennium Copyright Act of 1998, http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf, 28.04.2014. 141 K. Gienas, Systemy Digital Rights Management w świetle prawa autorskiego, Warszawa 2008, s. 229. 142 P. Waglowski, Prawo sieci. Zarys regulacji internetu, Gliwice 2005, s. 146. 143 Dwa lata później projekt ustawy został ponownie przedstawiony w Kongresie pod nazwą „Digital Media Consumers' Rights Act of 2005”. Część jego postanowień została włączona do Fair Use Act z 2007 r.

Common Law Society

37

ostro krytykowane zarówno przez zwolenników, jak i przeciwników reformy DMCA. Pozostały więc

na etapie projektów i żadna z nich ostatecznie nie weszła w życie.

Common Law Society

38

6. Podsumowanie

Proces kształtowania się norm dotyczących fair use w amerykańskim systemie prawnym był ściśle

związany z ewolucją prawa autorskiego. Regulacje dotyczące dozwolonych form eksploatacji utworów

podlegały i nadal podlegać będą zmianom, które podyktowane są dynamicznym postępem technologicznym.

Nowe wyzwania dla gałęzi prawa autorskiego już teraz stawia Internet i cała cyberprzestrzeń, a w przyszłości

mogą pojawić się kolejne, niezidentyfikowane obecnie techniczne sposoby eksploatacji utworów i nowe

modele ich dystrybucji, co wpływa bezpośrednio na interesy twórców, wydawców, pośredników oraz –

ostatecznie – użytkowników.

W tym kontekście w nauce prawa autorskiego dostrzega się przewagę amerykańskiego modelu fair use,

opartego na swoistej klauzuli generalnej uzupełnionej przykładowym wyliczeniem przypadków i celów

„uczciwego korzystania”, nad rozwiązaniami europejskimi (w tym polskim), które ujmują dozwolony użytek

w sposób kazuistyczny, normując, mniej lub też bardziej szczegółowo, ograniczenia monopolu

autorskiego144. Kontynentalnoeuropejskie prawo autorskie zawiera wprawdzie listę wyjątków i zwolnień od

ochrony prawnej utworów, jest ona jednak dość sztywna i tylko z trudem i w dłuższym okresie poddaje się

niezbędnym modyfikacjom. Nie jest także identyczna w poszczególnych krajach członkowskich. Natomiast

doktryna fair use, pozostawiająca orzecznictwu sądów rozstrzyganie, czy w konkretnym przypadku doszło

do naruszenia praw autorskich, jest bardziej elastyczna w obliczu nowych technologii i zmieniających się

potrzeb społecznych145.

144 J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, System…, s. 553. 145 W. Szpringer, Koncepcja Open Access w świetle ekonomicznej analizy praw własności intelektualnej, Warszawa 2011, s. 47.

Common Law Society

39

Adam Dassuj 146

Résolution judiciaire pour inéxecution – sądowe rozwiązanie umowy wzajmenej na wypadek

jej niewykonania – analiza art. 1184 francuskiego kodeksu cywilnego

Pojęcie niewykonania (naruszenia) umowy oraz uprawnienie wierzyciela do odstąpienia od umowy,

której postanowień dłużnik nie wykonuje, zostały rozmaicie ujęte w europejskich systemach prawnych.

Problem można streścić w pytaniu kiedy: jedna ze stron umowy na wypadek jej niewykonania przez drugą

ze stron może odstąpić od umowy albo też: kiedy roszczenie o odszkodowanie i przymusowe wykonanie

świadczenia jest niewystarczającym środkiem ochrony wierzyciela? Ściśle związany z tymi pytaniami jest

obrany przez ustawodawców europejskich sposób definiowania samego pojęcia niewykonania umowy.

Zgodnie z dokonanym w doktrynie podziałem na kręgi prawne wyróżnia się model: angielski, romański i

germański147. Ten pierwszy posługuje się jednolitym pojęciem breach of contract - naruszenia umowy, które

jeżeli ma istotne konsekwencje (fundamental) to uprawnia wierzyciela do odstąpienia (rescission)148.

Na przeciwległym biegunie znajdował się model niemiecki (przed reformą z 2002 roku) gdzie nie

posługiwano się ogólnym, jednolitym pojęciem niewykonania umowy lecz typizowano rodzaje naruszeń

umowy (zwłoka i niemożliwość świadczenia oraz uzupełniająca kategorie kodeksowe doktryna pozytywnego

naruszenia umowy), które uprawniały wierzyciela do odstąpienia od umowy149. Rozwiązania przyjęte w

Polsce nawiązują do modelu germańskiego. Na podstawie Kodeksu cywilnego uprawnienie do odstąpienia

od umowy powiązane jest ze stypizowanymi sytuacjami. Na gruncie części ogólnej Kodeksu cywilnego

odstąpienie dopuszcza się w wypadku zwłoki i zawinionej niemożliwości świadczenia. Na gruncie części

szczegółowej odstąpienie występuje w ramach rękojmi za wady rzeczy sprzedanej (o ograniczonym

jednak zakresie zastosowania po wprowadzeniu ustawy o sprzedaży konsumenckiej) oraz przy opóźnieniu

prac w umowie o dzieło, a także jego wykonaniu w sposób sprzeczny z umową, czy wreszcie w razie

zobowiązania wzmocnionego zadatkiem. Model francuski, zaliczany do kręgu romańskiego, w zakresie

ujęcia samego pojęcia niewykonania umowy sytuuje się bliżej konstrukcji common law posługując się

jednolitym pojęciem inéxecution150. Istotnie różni się jednak od wszystkich wymienionych wyżej porządków.

Jest tak, dlatego że wierzyciel nie ma uprawnienia do samowolnego odstąpienia od umowy. Musi on

w wypadku niewykonania umowy przez dłużnika wnieść powództwo o jej sądowe rozwiązanie (résolution

judiciaire). Niespotykana w innych porządkach prawnych francuska, kodeksowa reguła sądowego rozwiązania

146 Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu 147 K. Zweigert, H. Kötz, An introduction to comparative law, tł. T. Weir, Oxford 1998, str. 486 i n. 148 Z biegiem czasu orzecznictwo angielskie odeszło od uzależniania uprawnienia do odstąpienia od naruszenia postanowień o charakterze condition, przyjmując, że naruszenie każdego postanowienia umowy, także tego o charakterze warranty może uzasadniać odstąpienie jeśli jest tzw. fundamental czyli pozbawia stronę tego co było powodem zawarcia przez nią umowy. Por.: Hong Kong Fir Shipping v. Kawasaki Kisen Kaisha. Źródło: http://www.bailii.org. Por. Także Section 11[2] 1979 Sale of Goods Act. 149 Wraz z reformą prawa zobowiązań w BGB w 2002 roku wprowadzono ogólne pojęcie niewykonania umowy nawiązując tym samym do modelu przyjętego w common law. Por. np. § 280 BGB stanowiący o odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika za naruszenie obowiązków (postanowień) umowy. 150 Por. art.1147 Code civil : «Le débiteur est condamné (…) soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution ».

Common Law Society

40

umowy doznaje jednak bardzo poważnych wyjątków wywodzonych bądź z ustawy, bądź też w związku z

konstrukcjami wykształconymi w orzecznictwie.

Celem pracy jest przybliżenie konstrukcji rozwiązania sądowego we francuskim porządku prawnym.

Po dokonaniu analizy obecnego kształtu przepisu i wskazaniu warunków jego zastosowania, ze szczególnym

uwzględnieniem uprawnień sędziego w ocenie stopnia niewykonania umowy (1) nastąpi próba odszukania

korzeni instytucji w okresie przedkodyfikacyjnym - przed 1804 r. (2). W ramach podsumowania zasadne

będzie dokonanie uproszczonej konfrontacji tradycyjnego art. 1184 Code civil z wyjątkami od zawartego w

nim modelu rozwiązania sądowego oraz odpowiedź na pytanie o możliwą przyszłość tytułowej konstrukcji

(3).

1. Rozwiązanie sądowe umowy wzajemnej z art. 1184 Code civil – warunki orzeczenia

rozwiązania sądowego, rola sędziego

Przepis stanowi, że domniemuje się istnienie warunku rozwiązującego w każdej umowie wzajemnej, na

wypadek gdyby jedna ze stron nie spełniła swego świadczenia. Na wypadek niewykonania umowa nie może

być jednak rozwiązana z mocy prawa ani też mocą jednostronnego oświadczenia woli. Strona pokrzywdzona

ma wybór: może egzekwować świadczenie (jeżeli jest to wciąż możliwe) bądź wnosić o rozwiązanie umowy

i zasądzenie odszkodowania. Rozwiązanie musi być orzeczone sądownie151. Rozwiązanie umowy z art. 1184

Code civil ma zastosowanie, co do zasady, do umów wzajemnych (synalagmatycznych) gdzie przyczyną

świadczenia jednej ze stron jest świadczenie wzajemne drugiej strony152. Omawiając reżim niewykonania

umowy należy przede wszystkim określić relację, jaka istnieje pomiędzy pojęciami niewykonania umowy

oraz winy dłużnika. Czy wina dłużnika w niewykonaniu umowy jest konieczną przesłanką do orzeczenia

rozwiązania przez sąd? Innymi słowy, czy jeśli niewykonanie jest skutkiem siły wyższej to sąd wciąż może

orzec rozwiązanie umowy? A może wówczas, w ramach teorii ryzyka, rozwiązanie dokonuje się z mocy

prawa gdyż świadczenie nie jest dłużej możliwe? Przed takim problemem stanęło orzecznictwo francuskie

oraz doktryna, która nie zawsze była w tej kwestii jednomyślna.

Z jednej strony, można przywoływać dawne orzeczenie sądu kasacyjnego153, w którym stwierdza się, że

rozwiązanie jest dopuszczalne zarówno w wypadkach winy dłużnika jak i siły wyższej, która uniemożliwiła

mu wykonanie swego świadczenia. Niektórzy autorzy podkreślają, że przyznanie sądowi w tym zakresie

swobody skutkuje elastycznością rozstrzygnięć. Sąd może np. orzec częściową niemożliwość świadczenia

wynikającą z siły wyższej, która jednak nie unicestwia tej części zobowiązania wciąż możliwej do wykonania.

151 Treść przepisu brzmi: « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. [Ust.1] Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. [Ust.2]. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. [Ust.3]”. 152 W doktrynie wskazuje się rozszerzenie zakresu zastosowania tego przepisu na umowy o charakterze jednostronnie zobowiązującym (np. zastaw) oraz wyłączenie zastosowania tego przepisu do pewnych umów wzajemnych (np. umowa ubezpieczenia). Por. F. Terré, Ph. Simmler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paryż 2009, str. 654-656. 153 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 14 kwietnia 1891 [w:] Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation nr 4. W orzeczeniu o art. 1184 Code civil stwierdzono: ̋ cet article (…) n’admet pas la force majeure comme faisant obstacle à la résolutionʺ. Źródło: http://www.gallica.fr.

Common Law Society

41

Przeszkoda wynikająca z siły wyższej może być na przykład tymczasowa. Z drugiej strony takie stanowisko

jest krytykowane ze względu na mylenie reżimów wynikających z niewykonania umowy oraz z teorii ryzyk.

W ramach drugiego reżimu uznaje się, że w wyniku siły wyższej, uniemożliwiającej spełnienie świadczenia,

umowa jest rozwiązana z mocy prawa, bez konieczności interwencji sędziego. Podkreśla się, że

niewykonanie z artykułu 1184 Code civil musi być zawinione. Wynika to z wykładni samego przepisu. Po

pierwsze wierzyciel ma wybór. Jak jednak miałby mieć wybór między egzekwowaniem świadczenia a

rozwiązaniem umowy, skoro to pierwsze na skutek siły wyższej nie jest dłużej możliwe? Jak też sędzia może

oceniać niewykonanie umowy na skutek siły wyższej rozstrzygając czy jest ono dostatecznie poważne skoro

z definicji siła wyższa ma charakter poważny? Można także zapytać po co umożliwiać zasądzenie okresu

łaski skoro świadczenie w wyniku siły wyższej jest niemożliwe. Za drugim poglądem tzw. klasycznym,

lansowanym między innymi przez M. Planiola154, przemawia fakt logicznego i precyzyjnego podzielenia

zakresów zastosowania obu reżimów. Istotną kwestią pozostaje także zakres niewykonania umowy przez

dłużnika. Czy wymaga się całkowitego niewykonania czy może nawet częściowe niewykonanie świadczenia

uprawnia wierzyciela do skutecznego powództwa o rozwiązanie umowy? Treść przepisu 1184 Code civil ma

charakter obiektywny i ogólny. Nie wyklucza żadnego niewykonania także tego o charakterze częściowym155.

Rozstrzygnięcie na ile niewykonanie częściowe jest istotne i uzasadnia rozwiązanie umowy leży w gestii

sędziego. Stąd w dalszej części należy omówić rolę sędziego w unicestwianiu więzi obligacyjnej.

Tradycyjnie uznaje się szeroki zakres swobody sędziego w rozstrzyganiu o rozwiązaniu umowy.

Zrozumiałym jest, że po wniesieniu powództwa o rozwiązanie umowy sędzia bada jej treść oraz zaistniałe

okoliczności faktyczne szukając odpowiedzi na pytanie czy niewykonanie jest na tyle poważne, że uzasadnia

jej rozwiązanie. W wypadku całkowitego niewykonania umowy dojście do takiego wniosku jest oczywiście

proste. Sprawa się komplikuje, gdy niewykonaniu podlega część umowy - tylko zobowiązanie o charakterze

akcesoryjnym, nie zaś świadczenie główne albo, gdy nastąpiła zwłoka w świadczeniu, które wciąż jednak

jest możliwe do spełnienia. Francuska nauka prawa nie uciekła przed próbą precyzyjnego zdefiniowania

pojęcia niewykonania umowy uzasadniającego jej rozwiązanie. Taka definicja z pewnością pozwoliłaby

uniknąć wątpliwości interpretacyjnych i ograniczyłaby zadanie sędziego do stwierdzenia określonych faktów.

Nie sposób jednak w precyzyjnej definicji ująć wszystkie możliwe okoliczności. Sąd kasacyjny początkowo

chciał stosować konstrukcję rozwiązania sądowego tylko w wypadku całkowitego niewykonania umowy156,

potem wprost przeciwnie twierdził, że nie można odmówić orzeczenia rozwiązania umowy na tej tylko

154 Nota do orzeczenia Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 14 kwietnia 1891 [w:] Dalloz Recueil Périodique 1891 str. 330. Planiol stwierdza, że: « Au cas de faute du débiteur la résiliation est prononcée par le juge (…) Au cas de force majeure, la libération des contractants s’opère ipso facto ». A także: « La destruction du contrat est donc l’œuvre des faits et non celle du pouvoir judiciaire ». 155 Por. np. orzeczenie Cour de Cassation Chambre Commercial z dnia 2 lipca 1996 nr 93-14.130. W orzeczeniu stwiedzono, że : « résolution peut être prononcée par le juge en cas d’inéxecution partielle dès lors qu’elle porte sur une obligation déterminante de la conclusion du contrat ». 156 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 27 marca 1832 [w:] Dalloz Recueil Périodique 1832, str. 144. W orzeczeniu stwierdzono, że rozwiązanie sądowe nie może być orzeczone : „au cas où le contrat a été éxecuté en partie (…)”.

Common Law Society

42

podstawie, że nie dostarczono przedmiotów o małej wartości157. Zrozumiawszy, że nie można tak

mechanicznie określać zakresu niewykonania umowy uzasadniającego rozwiązanie sądowe sąd kasacyjny

zadanie oceny i orzeczenia albo odmówienia rozwiązania sądowego powierzył swobodnemu uznaniu

sędziego158. Od tamtej pory w sposób nieprzerwany uznaje się swobodę decyzji sędziego jako prawie

nieograniczoną, nie narzucając mu żadnych dyrektyw w ocenie stopnia niewykonania z wyjątkiem tego, że

niewykonanie musi stanowić poważne naruszenie (manquement grâve). Samo pojęcie poważnego naruszenia

nie jest pojęciem kodeksowym i posługiwanie się nim jest raczej wykształconym w orzecznictwie

wymogiem, określającym stan, jaki w ocenie sędziego, zaistniał. Sędzia badając niewykonanie stwierdza,

czy uzasadnione jest już orzeczenie rozwiązania sądowego czy, wciąż jeszcze, tylko odszkodowanie wraz z

podtrzymaniem więzi obligacyjnej159. Doktryna, ze swej strony, także badała pojęcie niewykonania umowy

i problem oceny stopnia tego niewykonania, który uzasadnia rozwiązanie sądowe. Pojawił się nurt opierający

stopień niewykonania na interpretacji woli stron. Zgodnie z tym rozwiązanie należałoby orzec gdyby strona

nie zdecydowała się zawrzeć umowy znając z góry charakter jej przyszłego niewykonania. Takie stanowisko

zbyt opierało się na elemencie psychicznym. Zostało też odrzucone przez sąd kasacyjny160. Innym

pomysłem było rozróżnienie zobowiązań na te o charakterze głównym, oraz akcesoryjnym. Można

tu dostrzec odbicie common law gdzie także wyróżniano zobowiązania o charakterze condition oraz warranty161.

Podobnie jednak jak w common law, także w prawie francuskim przełamano ten podział dostrzegając jego

słabości. W praktyce sądowej dopuszcza się np. rozwiązanie ze względu na naruszenie zobowiązania

o charakterze akcesoryjnym, oraz odmawia się go na wypadek naruszenia zobowiązania esencjonalnego162.

Może przecież zdarzyć się tak, że waga zobowiązania zmieni się w czasie - zobowiązanie o charakterze

akcesoryjnym w chwili zawarcia umowy staje się, wraz ze zmianą okoliczności, zobowiązaniem

esencjonalnym. Fakt uzależnienia rozwiązania od naruszenia określonego typu zobowiązania ograniczałby

także, podkreślaną powyżej, swobodę sędziego, którą uznaje się w tym przypadku za regułę wiodącą.

W orzecznictwie przychylnie natomiast przyjęto pomysł oparcia rozwiązania sądowego na kauzie

świadczenia. Samo pojęcie kauzy pojawiało się już w prawie rzymskim, usystematyzował je na gruncie

francuskiej nauki prawa H. Capitant. dla którego na zobowiązanie składały się dwa elementy: oświadczenie

woli oraz pewien cel czy motywacja (kauza), która sprawia, że strona chce się poprzez oświadczenie woli do

czegoś zobowiązać. Tak rozumiana kauza ma jednak charakter zobiektywizowany. Jest tak, dlatego że musi

157 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 12 kwietnia 1843 [w:] Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation nr 4. Źródło: http://wvww.gallica.fr. 158 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 15 kwietnia 1845 [w:] Dalloz Recueil Périodique 1845 str. 411-412. W orzeczeniu stwierdzono : « la loi n’a pas fixé les limites dans lesquelles le juge doit se renfermer pour son appréciation, d’où il suit que cette appréciation lui appartient exclusivement ». 159 Orzeczenie Cour de Cassation III Chambre Civile z dnia 28 lutego 2006, nr 05-11802. W orzeczeniu stwierdzono : ʺil appartenait au juge d'apprécier, en cas d'inexécution partielle, si cette inexécution avait assez d'importance pour que la résolution soit prononcée ou si elle pouvait être réparée par des dommages-intérêts ». 160 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 20 listopada 1929 [w:] La Gazette du Palais, 1929 semestr 2, str. 978-979. W orzeczeniu stwierdzono, że: « l’art. 1184 C.civ. n’impose pas au juge (…) l’obligation de préciser que l’inexécution partielle sur laquelle il se fonde est d’une importance telle que le contrat n’eut pas été conclu si on avait pu la prévoir ». 161 Por. G.H. Treitel, The Law of Contract, Londyn, 1987, str. 608. 162 Th. Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, Paryż, 2007, str. 292 i podane tam orzecznictwo.

Common Law Society

43

być znana drugiej stronie. Kauza staje się teoretyczną podstawą rozwiązania sądowego. Jeżeli każda ze stron

zobowiązuje się świadczyć po to, aby uzyskać kontrświadczenie to niewykonanie przez jedną ze stron

unicestwia same podstawy umowy i staje się powodem do orzeczenia rozwiązania sądowego163. Odpadnięcie

kauzy staje się poważnym naruszeniem umowy (manquement grâve).

Próby precyzyjnego zdefiniowania pojęcia niewykonania nie powiodły się. Kluczowe dla orzeczenia

rozwiązanie sądowego jest przekonanie sędziego, że dane naruszenie postanowień kontraktu jest

naruszeniem poważnym. Nie ma znaczenia, czy ma charakter częściowy, natomiast ma znaczenie, czy

naruszenie jest zawinione czy wynika z siły wyższej. Regułą wiodącą okazuje się być swoboda sędziego.

Przyznano wobec tego prymat podejściu praktycznemu, opartemu na decyzji sędziego.

2. Geneza konstrukcji rozwiązania sądowego – gdzie szukać korzeni konstrukcji z art.

1184 francuskiego kodeksu cywilnego?

W prawie rzymskim nie stworzono ogólnego pojęcia rozwiązania umowy na wypadek gdyby jedna ze

stron nie spełniła swego świadczenia164. Wynikało to z przywiązania Rzymian do rozważań na gruncie

poszczególnych typów umów. Określenie znaczenia konstrukcji rozwiązania umowy na wypadek jej

niewykonania wymaga omówienia klasycznego podziału umów na rodzące zobowiązania i chronione

przyporządkowanymi skargami umowy nazwane (contracta) oraz umowy nienazwane (pacta). Jeżeli umowa

nie była zawarta w jednej z form uznanych w prawie - tzn. stanowiła umowę nienazwaną – nie rodziła

prawnego obowiązku wykonania, nie wiązała się z przyporządkowanym jej środkiem ochrony165.

Wykształcono w związku z tym, w oparciu o wpływy hellenistyczne, pojęcie causa166. Jeżeli jedna ze stron

wypełniła swoje zobowiązanie w ramach takiej umowy to mogła domagać się świadczenia wzajemnego.

Wobec braku świadczenia wzajemnego przysługiwały jej z mocy prawa ogólne środki z tytułu

bezpodstawnego wzbogacenia służące odzyskaniu tego, co sama świadczyła, jak np. condictio ob rem dati albo

condictio causa data causa non secuta167.

W umowach nazwanych także dopuszczano jednostronne zakończenie umowy jednakże już na innej

podstawie. Zarówno umowa locatio-conductio jak i oparte na wzajemnym zaufaniu umowy zlecenia i spółki

mogły zostać jednostronnie rozwiązane w ramach przyporządkowanych tym umowom skarg168.

W najważniejszej, z gospodarczego punktu widzenia a także będącej prototypem innych umów, umowie

sprzedaży nie dopuszczano rozwiązania w sposób ogólny, tak jak czyniono to z umowami nienazwanymi.

Rozwinął się w związku z tym zwyczaj wprowadzania klauzul uprawniających strony do jednostronnego

zakończenia umowy. Klauzule uprzywilejowały kupującego (sprzedaż na próbę) bądź sprzedającego

163 H. Capitant, De la cause des obligations, Paryż 1922, str. 344. Por. Także Th. Genicon La résolution… str. 77-78. 164 G. Boyer, Recherches historiques sur la résolution des contrats, Tuluza, 1924, str. 53; patrz także R. Zimmermann, The Law of obligation…, str. 801. 165 R. Zimmermann, The law of obligation…, str. 508. 166 D. II, 14,7,4. Ulpian, przywołując opinię Aristona, stwierdza, że jeśli umowa nie zawiera causa to nie ma zobowiązania. Causa dla Rzymian jest wieloznaczna. Oznacza zarówno przedmiot świadczenia (res) jak i samo świadczenie; por. H. Capitant, De la cause…,str. 112-113. 167 J-P. Lévy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, Paryż, 2010, str. 796. 168 R. Zimmermann, The law of obligation…, str. 356, 456, 578.

Common Law Society

44

(m.in. lex commisoria)169. Nie wykształcono jednak w stosunku do umowy sprzedaży jednolitego pojęcia

rozwiązania przysługującego z mocy prawa170, potrzebna ku temu była wyraźna wola stron. Miało to

niebagatelny wpływ na dalszy rozwój idei ogólnego rozwiązania umowy wzajemnej.

Postulowanie ogólnej zasady, jakoby niewykonanie zobowiązanie przez jedną ze stron upoważniało

drugą do rozwiązania umowy zawdzięczamy w dużej mierze prawu kanonicznemu171. Takie postrzeganie

efektów umowy wiązało się ściśle z nauką kościoła i silnym wpływem zasad moralnych na prawo

zobowiązań. Kościół, co do zasady, nie zajmował się prawem zobowiązań, posługując się prawem

rzymskim. Podlegało to jednakże wyjątkom wszędzie tam gdzie zastosowanie prawa rzymskiego mogło dać

wynik niezgodny z moralnością chrześcijańską. Wraz z procesem przełamywania przez prawo kanoniczne

rzymskiej zasady nuda pactio obligationem non parit każde przyrzeczenie (także nienazwane - gołe) stanowiło

źródło zobowiązania. Sama wola wywoływała efekt zobowiązaniowy. Niewypełnienie zobowiązania, jeżeli

było świadomym wyborem, stanowiło grzech, kłamstwo wobec złożonego przyrzeczenia. Te zaś podlegało

karze. Jedną z kar stanowiło uprawnienie do „symetrycznego” niewykonania zobowiązania przez

zawiedzioną stronę. Pierwszy, który w sposób jednoznaczny, stwierdził powyższą współzależność był jeden

z czterech doktorów ze szkoły bolońskiej - Hugo w swej Summie na temat Dekretu Gracjana pod koniec

XII wieku172. Stwierdził on frangenti fidem non est fides servanda (łamiący wiarę nie zasługuje na wiarę).

Zakres zastosowania owej reguły został, w swym pierwotnym znaczeniu, ustalony bardzo szeroko. Wedle

uczonego, reguła miała zastosowanie także w relacjach niewynikających z prawa zobowiązań, wszędzie tam

gdzie pojawiał się element wzajemności „świadczeń” między osobami. Uczony posługuję się nią komentując

np. obowiązek wierności małżeńskiej. Innym przykładem dużego rozszerzenia zakresu oddziaływania tej

reguły jest stosowanie jej w stosunkach organizacji kościelnej gdzie biskup i ksiądz są sobie winni

odpowiednio szacunek i posłuszeństwo. Jeżeli biskup nie zachowywałby się z szacunkiem jego podopieczny

mógłby wypowiedzieć posłuszeństwo173. Nie komentując należy realności takich postulatów zauważyć, że

dla Hugo reguła frangenti fidem miała charakter generalny i nie dotyczyła tylko relacji kontraktowych. Od

połowy XIII wieku reguła frangenti fidem pojawia się we wszystkich dziełach prawa kanonicznego. Wynika to

po części z faktu, że zostaje szybko powtórzona także w zbiorach papieskich, przez co uznaje się jej

doniosłość174. W tychże zbiorach reguła zostaje po raz pierwszy ograniczona do materii kontraktowej. Wiąże

się ją z wolą stron, wyrażając jej treść poprzez domniemaną klauzulę: si fides servetur175. Niewykonanie

kontrświadczenia opiera się na (domniemanej) treści umowy. Pomimo nadania regule takiego charakteru nie

udaje się zerwać z pojmowaniem jej przez pryzmat kary. Oznacza to, że tylko zawinione niewykonane

świadczenie wiąże się z uwolnieniem wierzyciela. Jeżeli niewykonanie wynika z siły wyższej wierzyciel wciąż

169 W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie…, str. 481-482. 170 Istniała wprawdzie actio redhibitoria lecz przysługiwała tylko kupującemu i tylko w okresie sześciu miesięcy. Myśl leżąca u jej podstaw nie została nigdy uogólniona. 171 G. Boyer, Recherches…, str. 212. 172 Ibidem, str. 225, 290. Reguła przyjmowała różne postaci, np. fides non servanta est ei qui frangit fidem. 173 Ibidem, str. 230 174 Ibidem 235-238. Reguła pojawia się m.in. w Liber Sextus Bonifacego VIII. 175 Th. Genicon, La résolution…, str. 146.

Common Law Society

45

musi świadczyć176. Obiektywny wyraz klauzuli wymagałby jednak by każde niewykonanie, niezależnie od

przyczyny, uwalniało drugą stronę od swego zobowiązania. Współcześni kanonistom uczeni w odrodzonym

prawie rzymskim nie prezentowali tak twórczego podejścia w zakresie tematu niniejszej pracy. Glosatorzy

nazwali, stosowane już w prawie rzymskim w ramach skargi ex fide bona, uprawnienie do powstrzymania się

od świadczenia gdyby druga strona nie świadczyła (excepctio non adimpleti contractus). Był to jednak środek o

charakterze tymczasowym i niedefinitywnym. Późniejsi im komentatorzy utrzymywali, zgodnie z prawem

rzymskim, że ogólne uprawnienie do jednostronnego zakończenia umowy może dotyczyć tylko umów

nienazwanych. Zwłaszcza zaś w umowie sprzedaży do odstąpienia potrzebna jest przewidująca to klauzula

umowna177.

We francuskim prawie zwyczajowym rozwiązanie umowy uznawane jest zarówno w regionach

oddziaływania prawa rzymskiego jak i regionach prawa zwyczajowego, już od XIII wieku. W doktrynie

dopuszcza się rozwiązanie umowy - także tej o charakterze nazwanym178. Co do pełniących funkcję

orzeczniczą parlamentów, rozwiązanie umowy dopuszczano w każdym przypadku, najpóźniej od

początków XIV wieku179. Praktyka orzecznicza nie odwoływała się do teorii kanonistów frangenti fidem non

est fides servanta jak i glosatorów excepctio non adimpleti contractus. Była raczej wynikiem pragmatycznego

podejścia. Obecnie uznaje się, że prawo zwyczajowe odegrało ważną rolę w kształtowaniu nowożytnego

pojęcia rozwiązania sądowego umowy na wypadek jej niewykonania, pomimo że początkowo uznawano,

że miało ono charakter odtwórczy względem reguł prawa kanonicznego czy rzymskiego180.

W XVI wieku dokonania orzecznicze parlamentów i zwyczajów lokalnych miał podsumować i uogólnić

Dumoulin. Dostrzega się w tym okresie widoczną zmianę w podejściu do klasycznej i uznanej doktryny

komentatorów, jak i do samego prawa rzymskiego. Juryści XVI wieku przestali traktować dawne dzieła z

pokorą. Zaczęli być bardziej krytyczni. Ta zmiana wynikała po części z przemian gospodarczych,

przyspieszenia obrotu handlowego (był to wszakże okres wielkich odkryć geograficznych). Zmieniały się

potrzeby praktyki. Pewne nielogiczności prawa rzymskiego tym łatwiej było wypierać tam gdzie to prawo

formalnie nie obowiązywało (północ Francji). Pojawiają się tacy juryści jak Connan181, który pomijając

klasyczny podział na umowy nazwane i nienazwane, tworzy podział na umowy unilateralne

(np. przyrzeczenie) i bilateralne (np. sprzedaż czy zamiana). W tych drugich kauzą świadczenia jest

wykonanie kontrświadczenia. W kilka lat po nim Dumoulin stwierdzi, że konstrukcja rozwiązania umowy

może być stosowane do wszystkich umów o charakterze odpłatnym. Porzuca tym samym rzymski podział

176 G. Boyer, Recherches…, str.242-243. 177 Ibidem, str. 315. 178 W regionie prawa zwyczajowego Beaumanoir w swym dziele Coutumes de Beauvaisis (§ 712) przyznaje już w XIII wieku, że niespłacone materiały budowlane muszą zostać zwrócone tak długo jak nie zostaną połączone z nieruchomością. Autor uogólnia tę regułę do każdej umowy sprzedaży gdzie cena nie została wpłacona. 179 P.-C. Timbal, Les obligations contractuelles d’après la jurisprudence du parlement (XIII – XIV siècles), Paryż, 1973, str. 290-291. 180 M. Bloch, La société féodale, Paryż 1994, str. 617 i nast. Przez długi czas podzielano pogląd G. Boyer o wtórności prawa zwyczajowego w tym zakresie. 181 Patrz: Commentaria juris civilis, Paryż 1558, fragment nr 287 – fragment powtórzony w H. Capitant, De la cause…, str. 148.

Common Law Society

46

na umowy nazwane i nienazwane, i wynikające z niego ograniczenia. Oprze jednak część swoich rozważań

na pojęciu kauzy wprowadzonym przez Rzymian i dopracowanych przez komentatorów. Strona jest zawsze

uprawniona do rozwiązania umowy, jeżeli zabrakło kauzy, czyli kontrświadczenia. Sposób rozumowania

Dumoulin wynikał z jego praktycznego nastawienia do szukania logicznych i sprawiedliwych rozstrzygnięć.

Był on adwokatem, nie zaś uczonym i historykiem prawa rzymskiego, i późniejszej doktryny włoskiej.

Dumoulin po pierwsze stanowczo krytykuje zasadę, że ogólne rozwiązanie na wypadek niewykonania jest

niedopuszczalne w umowach nazwanych. Stwierdza, że nie ma przeciwskazań, aby rozwiązanie dotyczyło

wszystkich umów, zarówno tych o charakterze nazwanym jak i nienazwanym. Podkreśla, że przywiązując

zbyt dużą wagę do znaczenia umowy sprzedaży, pomijano fakt, że inne konsensualne umowy nazwane

rozwiązaniu podlegały182. Uzasadniając swoje przekonania powołuje się także na actio redhibitoria.

To Dumoulin uniezależnia przyznanie rozwiązania umowy od pojęcia winy. Uznaje, że powód niewykonania

świadczenia nie może mieć znaczenia dla przyznania bądź nie uprawnienia do rozwiązania umowy.

Dumoulin opierał swe przemyślenia o dokonania orzecznicze parlamentów i treści lokalnych zwyczajów,

w których już od dłuższego czasu stosowano konstrukcję rozwiązania w sposób praktyczny.

Od początku XVII wieku prawnicy francuscy dopuszczają w sposób generalny ogólną zasadę

rozwiązywalności umów na wypadek ich niewykonania. Autorzy tacy jak Domat czy Pothier, mający

ogromny wpływ na twórców Code civil, poświęcają konstrukcji résolution fragmenty swych prac. I tak Domat

pod koniec XVII wieku stwierdza: „niewykonanie umowy ze strony jednego z kontraktujących może dać

miejsce rozwiązaniu wówczas, gdy [jeden z nich] albo nie może albo nie chce wykonać swego zobowiązania,

a także wówczas, gdy nie było klauzuli rozwiązującej…” 183. W XVIII wieku Pothier stwierdza jeszcze

wyraźniej: „pomimo że nie wyraziliśmy w umowie, że niewykonanie twojego zobowiązania staje się

warunkiem rozwiązującym zobowiązanie, które ja mam w stosunku do ciebie, to jednak to niewykonanie

może często spowodować rozwiązanie umowy, a w konsekwencji wygaśnięcie mojego zobowiązania”184.

Powyżsi autorzy odchodzą od łączenia konstrukcji rozwiązania z domniemanym warunkiem rozwiązującym

(condition résolutoire). Chcą by rozwiązanie opierało się na kauzie - zobowiązanie odpada gdy kontrahent nie

wykonuje swego świadczenia. Podstawą nie ma być domniemany warunek, lecz wola stron – strony

od początku zakładają, że wykonują takie świadczenia, które wzajemnie się uzasadniają185.

W przededniu Rewolucji francuskiej konstrukcja rozwiązania umowy na wypadek jej niewykonania

zostaje trwale ugruntowana w doktrynie. Ostateczny kształt art. 1184 Code civil odbiega jednak od tego jaki

nadaliby mu wskazani wyżej autorzy. Konstrukcję rozwiązania oparto bowiem właśnie o domniemany

warunek rozwiązujący, nie zaś o pojęcie kauzy. Wynikło to z opacznego zrozumienia pism Pothier186.

182 G. Boyer, Recherches…, str. 344-345. Por. także wskazane wyżej The law of obligation… R. Zimmermanna. 183 J. Domat, Les Loix civiles dans leur ordre naturel, Paryż 1771, t. I, str. 26. 184 R.-J. Pothier, Traité des obligations, Paryż 1805, t.II str. 142 185 Przeciwne stanowisko w tej sprawie prezentuje jednak inny autor tej epoki – Bourjon. Twierdzi on, że zarówno prawo zwyczajowe jak i utrwalone orzecznictwo uznaje istnienie domniemanego warunku rozwiązującego we wszelkich umowach wzajemnych w tym sprzedaży. Por. F. Bourjon, Droit commun de la France, Paryż 1770, t.I str. 485-486. 186 F. Terré, Ph. Simmler, Y. Lequette, Droit civil…, str. 653.

Common Law Society

47

3. Wyjątki od modelu sądowego rozwiązania umowy z art. 1184 Code civil. Co przyniesie

przyszłość?

Polski prawnik może być zdumiony konstrukcją rozwiązania sądowego umowy wzajemnej na wypadek

jej niewykonania. Czy naprawdę by zerwać relacje z nierzetelnym kontrahentem należy każdorazowo

zwrócić się do sądu? Czy nie naraża to pokrzywdzonej strony na dodatkowe koszty transakcyjne, a co gorsza

na przedłużający się proces, którego rezultat pozostaje niepewny? Te oraz inne argumenty podnoszono

przeciwko konstrukcji z art. 1184 Code civil187. Ze względu na ramy niniejszego artykułu oraz wąsko określony

temat pracy wypada tylko wskazać, że wobec klasycznego, kodeksowego trybu rozwiązania umowy

wzajemnej z art. 1184 Code civil istnieją bardzo znaczące wyjątki.

Po pierwsze, istnieją pewne wyjątki ustawowe wyłączające wymóg powództwa sądowego. Dotyczą one

m.in. tych kontraktów gdzie liczy się czas. Dobrym przykładem jest art. 1657 Code civil, który stanowi, że

rozwiązanie umowy następuje z mocy prawa bez obowiązku wezwania dłużnika do świadczenia

(tj. odebrania towaru) w zakresie sprzedaży produktów spożywczych, które nie zostały odebrane w

umówionym terminie. Ma to na celu ochronę wierzyciela przed utratą wartości produktów w związku

z określonym terminem ważności. Innym przykładem mogą być postanowienia Code de la Consommation,

regulujących szczególne relacje jakie zachodzą między konsumentem a przedsiębiorcą (por. art. L. 114-1).

Konsument, który zawarł umowę sprzedaży ruchomości bądź umowę o świadczenie usługi, których wartość

wynosi ponad 500 euro (wartość określona w rozporządzeniu do ustawy), może odstąpić (dénoncer) od takiej

umowy wysyłając zawiadomienie za potwierdzeniem odbioru, jeżeli przedsiębiorca w terminie 7 dni od dnia,

w którym zobowiązał się najpóźniej wykonać świadczenie bądź wypełnić umowę, tego nie uczynił.

Po drugie, dopuszcza się konstrukcję jednostronnego rozwiązania umowy na tzw. ryzyko i stratę

wierzyciela (résolution aux risques et périls du créancier). Rozwiązanie dokonuje się bez interwencji sędziego, mocą

jednostronnego oświadczenia woli na wypadek gdyby zachowanie jednej ze stron poważnie naruszało

postanowienia umowy zaś dalsze trwanie umowy mogłoby spowodować poważne straty wierzyciela.

Zachowanie strony musi być tego rodzaju, że dalsze trwanie umowy nie ma sensu i natychmiastowe

rozwiązanie jest uzasadnione188. Dobrą ilustracją takiej sytuacji jest wyproszenie z publiczności

przeszkadzającego w spektaklu widza. Druga strona może jednak zasadność takiego rozwiązania poddać

kontroli sędziego, który w wypadku nieuzasadnionego rozwiązania orzeka o odszkodowaniu za szkodę

poniesioną przez dłużnika, może także, jeżeli jest to wciąż możliwe, utrzymać umowę w mocy. W tym

właśnie przejawia się tytułowe ryzyko. Pozostaje określić relację, jaka istnieje między poważnym

naruszeniem, które uzasadnia rozwiązanie sądowe (art. 1184 Code civil) oraz zachowaniem dłużnika, które

uzasadnia rozwiązanie jednostronne. Obecnie uważa się, że nie można różnicować zakresu zastosowania

obu reżimów. Nie może być bowiem tak, że pewne naruszenia będą uznane za wystarczające

187 J. Carbonnier, Droit civil, Paryż, 2010, str. 2237. Por. także C. Popineau-Dehaullon, Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat. Etude comparative, Paryż 2008, str. 244. 188 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile Première z dnia 13 października 1998, nr 96-21-485. W orzeczeniu stwierdzono: « Mais attendu que la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls (…) ».

Common Law Society

48

do jednostronnego rozwiązania, zaś inne tylko do rozwiązania sądowego podczas gdy oba mają z definicji

charakter poważny. Dlaczego sędzia miałby sankcjonować rozwiązanie jednostronne skoro później sam,

uwzględniając te same okoliczności, orzekłby rozwiązanie sądowe? Zbliżenia przesłanek warunkujących

rozwiązanie sądowe oraz rozwiązanie jednostronne dokonał niedawno sąd kasacyjny189. Możliwość

jednostronnego rozwiązania umowy pod pewnymi warunkami zostaje dopuszczona w omawianym poniżej

projekcie prawa zobowiązań z 2005 roku.

Trzeci i najważniejszy wyjątek wynika z woli stron. Polega na wprowadzaniu klauzuli rozwiązującej do

treści umowy (clause résolutoire)190. Jest to najpowszechniejszy wyjątek od kodeksowej regulacji, który silnie

ogranicza zakres jej zastosowania. Strony mogą umieścić w umowie postanowienia o jej rozwiązaniu na

wypadek zaistnienia określonych okoliczności. Gdy te się ziszczą umowa zostaje rozwiązana z mocy

prawa191. Korzyści jakie wynikają

z takiej konstrukcji są niepodważalne. Należy jednak zwrócić uwagę także na jej słabości. Przede wszystkim

na te wynikające z nierównowagi ekonomicznej stron czy też z dostępu do wyspecjalizowanej wiedzy

prawniczej. Słabsza strona może z łatwością zostać pokrzywdzona. W takich chwilach pomysł angażowania

w spór bezstronnego sędziego ukazuje swoje zalety. Ustawodawca francuski świadom tych zagrożeń

ustawowo ogranicza możliwość wprowadzania clause résolutoire w określonych typach kontraktów. Niech za

przykład posłuży umowa ubezpieczenia, gdzie ubezpieczyciel nie może wprowadzić dowolnych

postanowień umownych dotyczących rozwiązania umowy na wypadek niezapłaty w terminie składki przez

ubezpieczonego. Jest w tym zakresie ograniczony wymogami ustawowymi o terminie i zawiadomieniu (art.

L. 113-3 Code des Assurances). Wprowadzenie klauzuli rozwiązującej redukuje uprawnienie sędziego

do swobodnej oceny wynikające z art. 1184 Code civil. Sędzia jest związany treścią umowy. Jeżeli wskutek

rozwiązania umowy, na podstawie klauzuli rozwiązującej, powstaje spór to, sędzia zmuszony jest zbadać,

czy zostały spełnione te przesłanki, które są zawarte w klauzuli. Nie może stosować metody analogicznej

do tej wynikającej z art. 1184 Code civil pozwalającej mu ocenić całokształt sytuacji i wagę niewykonania.

Sędzia jest ograniczony do wydania decyzji deklaratywnej: czy rozwiązanie na mocy klauzuli nastąpiło,

czy też nie192. Z tego też względu w orzecznictwie ujawnia się niechęć sędziów do ograniczania swej

swobodnej oceny sytuacji kontraktowych oraz dostrzega się dążenie do zminimalizowania znaczenia clause

résolutoire. Sędziowie wymagają, by przesłanki klauzuli rozwiązującej były jasne i niebudzące wątpliwości193,

a ogólne stwierdzenie, że „w przypadku niewykonania umowę uważa się za rozwiązaną” stanowi raczej

189 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile Première z dnia 13 marca 2007 nr 06-10631. W orzeczeniu sąd kasascyjny omawiając jednostronne rozwiązanie na własne ryzyko posługuje się terminem „manquement” tradycyjnie przynależnym do art. 1184 Code civil nie zaś terminem „comportement”. 190 Ch. Paulin, La clause résolutoire, Tuluza 1996, s. 19. 191 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 2 lipca 1860 [w :] Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation, Matière civile nr 108. W orzeczeniu stwierdzono: « Lorsque le bailleur a stipulé qu’à défaut de paiement (…) le bail serait résilié de plein droit (…) le juge ne peut rejeter la demande en résiliation de bail en se fondant soit sur l’article 1124 du Code Napoléon soit sur l’article 1184 ». Źródło: http://www.gallica.fr. 192 Por. F. Terré, Ph. Simmler, Y. Lequette, Droit civil…, str. 673 i n. 193 Orzeczenie Cour de cassation Chambre Civile Première z dnia 25 listopada 1986, nr 84-15705. W orzeczeniu stwierdzono : « attendu que la clause résolutoire de plein droit, qui permet aux parties de soustraire la résolution d'une convention à l'appréciation des juges, doit être exprimée de manière non équivoque, faute de quoi les juges recouvrent leur pouvoir d'appréciation ».

Common Law Society

49

przypomnienie o kodeksowym uprawnieniu do złożenia powództwa o rozwiązanie sądowe umowy z art.

1184 niż podstawę do zastosowania omawianej, umownej formy rozwiązania. Ponadto dopuszczając, co do

zasady, klauzule rozwiązujące, uznaje się za abuzywne te spośród nich, które przyznają przedsiębiorcy,

w relacji z konsumentem, prawo do dowolnego, dyskrecjonalnego stosowania klauzuli rozwiązującej194.

Kontrowersyjną kwestią pozostaje umożliwienie stronom zrzeczenia się w umowie uprawnienia

przysługującego na mocy art. 1184, tzn. uprawnienia do wniesienia powództwa o rozwiązanie sądowe.

Jeżeli jednak przyznajemy stronom uprawnienie do wprowadzania klauzul rozwiązujących w umowie,

czym de facto wyłączane jest zastosowanie art. 1184 Code civil, to należy uznać, że strona może

także bezpośrednio wyłączyć to uprawnienie. W związku z tym przyjęto, że art. 1184 nie ma charakteru ius

cogens i strona może zrzec się uprawnienia w nim zawartego w sposób wyraźny albo dorozumiany niebudzący

jednakże wątpliwości195. Jednakże także tutaj można wskazać wyjątek od możliwości zrzeczenia się

uprawnienia z art. 1184 Code civil, który obejmuje stosunki między przedsiębiorcą, a konsumentem. Tu

bowiem na mocy art. R. 132-1 pkt 7 Code de Consommation uznano za bezwzględnie abuzywne te

postanowienia, które zabraniają konsumentowi żądać rozwiązania sądowego umowy w razie niewykonania

jej postanowień przez przedsiębiorcę.

Podsumowując należałoby odpowiedzieć na pytanie - jaka jest przyszłość omawianej konstrukcji, czy

zostanie ona w swym obecnym kształcie utrzymana? Odpowiedzi może dostarczyć projekt reformy

francuskiego prawa zobowiązań ogłoszony w 2005 roku196, który jeżeli nawet nie wejdzie w życie wciąż

stanowi ważny punkt odniesienia. W projekcie wyciągnięto wnioski z nauk nowożytnych jurystów

dotyczących kauzy, a także z pracy H. Capitant. Nie połączono bowiem pojęć niewykonania umowy

z domniemanym w każdej umowie wzajemnej warunkiem rozwiązującym lecz stworzono osobny

podrozdział dotyczący niewykonania umowy. I tak wierzyciel, w wypadku niewykonania umowy wzajemnej,

może albo złożyć powództwo do sądu o jej rozwiązanie albo wyznaczyć rozsądny termin, po upłynięciu

którego będzie miał prawo jednostronnie rozwiązać umowę, powiadamiając o tym fakcie dłużnika

jednocześnie informując go o motywach swojej decyzji (art. 1158 projektu). Dłużnik może podważać

zasadność rozwiązania umowy kierując sprawę do sądu, który może orzec o ważności rozwiązania bądź

nakazać dłużnikowi wykonanie umowy w określonym terminie (art. 1158-1 projektu).

Powyższe rozważania skłaniają do pewnych ogólnych refleksji. Art. 1184 Code civil statuuje zasadę

sądowego rozwiązania umowy wzajemnej na wypadek jej niewykonania przez dłużnika. Ta zasada nie ma

swego odzwierciedlenia we wspomnianych we wstępie kręgach prawnych: germańskim oraz anglosaskim.

Francuskie orzecznictwo dopuściło jednak poważne odstępstwa od kodeksowej zasady, nie zmieniając przy

tym treści samego przepisu, zbliżając się tym samym do konstrukcji wywodzących się z innych kręgów

194 Ch. Paulin, La clause… , str. 59. 195 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Commerciale z dnia 18 listopada 1965. W orzeczeniu stwierdzono: « cette renonciation ne se présume pas et doit résulter d’actes qui l’impliquent nécessairement et qui, accomplis volontairement et en connaissance de cause, manifestent de façon non équivoque l’intention de renoncer ». Źródło: http://www.legifrance.com. 196 Por. L'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, pod kierownictwem P. Catali. Obecnie projekt znajduje się na etapie prac parlamentarnych. Projekt dostępny na stronie internetowej http://www.justice.gouv.fr.

Common Law Society

50

prawnych. Należy tu wspomnieć o jednostronnym rozwiązaniu umowy, które dopuszcza się także w

porządku niemieckim - niezależnie od postaci naruszenia, w porządku polskim gdzie wciąż istnieje

stypizowany katalog naruszeń umowy197 czy w porządku common law, który od samego początku przyjmował

możliwość odstąpienia na podstawie uogólnionego pojęcia fundmanetal breach of contract. Tendencja zbliżania

się europejskich praw została także potwierdzona w projekcie reformy prawa zobowiązań z 2005 roku, który

obok rozwiązania sądowego dopuszcza rozwiązanie jednostronne. W perspektywie porównawczej, mając

na uwadze także kierunek jaki obrały regulacje międzynarodowe198 należy uznać, że rola rozwiązania

sądowego będzie maleć.

197 Por. jednak: M. Pecyna, F. Zoll Zbiorcze uzasadnienie projektu. Treść, wykonanie i skutki naruszenia zobowiązania [w:] Transformacje prawa prywatnego, nr 4, 2010, str. 131. 198 Por. art. 49 Konwencji Narodów Zjednoczonych o międzynarodowej sprzedaży towarów Dz. U. z dnia 13 maja 1997 r.

Common Law Society

51

Anna Kamińska199

Wpływ zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań w prawie niemieckim

1. Wstęp

Pierwsze przepisy regulujące wpływ zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań zostały

wprowadzone do prawa niemieckiego w XVIII w. Do najczęściej wymienianych przykładów należą §§ 381

i 381 Landrechtu Pruskiego200. Wraz z wejściem w życie Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) uchylona została generalna

klauzula rebus sic stantibus, która wróciła do systemu prawnego w formie ustawowej dopiero w 1975 r.,

kiedy została wyrażona w §§ 77 oraz 78 kodeksu cywilnego NRD (Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen

Republik201 - ZGB). W aktualnym stanie prawnym klauzula rebus sic stantibus obowiązuje na mocy § 313 BGB,

który został wprowadzony do kodeksu w ramach wielkiej reformy prawa zobowiązań z 2002 r.202.

2. Doktrynalne koncepcje odnoszące się do wpływu zmiany okoliczności na wykonanie

zobowiązań umownych

Luka prawna powstała na skutek rezygnacji z wprowadzenia do BGB klauzuli rebus sic stantibus dała się

w szczególny sposób odczuć w obrocie gospodarczym w czasie kryzysu powojennego. Wobec

zachowawczej postawy ustawodawcy, przedstawiciele nauki prawa sformułowali kilka koncepcji opartych

na zasadzie dobrej wiary (Prinzip von Treu und Glauben), które zostały przyjęte w orzecznictwie sądów

niemieckich ocenianej przez niektórych autorów jako w nadmiernym stopniu „socjalna203”.

O ile zasada dobrej wiary wyrażona w §§ 157 i 242 BGB była wykorzystywana przez judykaturę

do przywracania równowagi kontraktowej, gdy wymagały tego zasady słuszności, o tyle nigdy nie stanowiła

uzasadnienia dla zwolnienia stron z zobowiązań ciążących na nich w wyniku poprawnie sformułowanej

i funkcjonującej umowy204.

199 Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiegto i Prezesem Common Law Society. 200 Landrecht Pruski (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten - 01.06.1794), dostępny pod adresem: http://opinioiuris.de/quelle/1622. 201 Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik z 19 czerwca 1975 r. 202 Przepis § 313 BGB został wprowadzony do BGB przez Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001. 203 M. G. Rapsomanikis, Frustration of Contract In Intrnational Trade Law and Comparative Law [w:] 18 Duq. L. Rev. 551 (1979-1980), s. 554. 204 H. Smit, Frustration of contract: a comparative attempt at consolidation [w:] Columbia Law Review, vol. 58, March 58, No. 3, s. 298

Common Law Society

52

2.1. Teoria przesłanki (Voraussetzung)

Sformułowana przez B. Windscheida teoria przesłanki opierała się na założeniu, zgodnie z którym

strona w chwili składania oświadczenia woli obejmowała swoją świadomością pewien przyszły,

prognozowany przez nią stan rzeczy, który miał się zrealizować po zawarciu umowy205. Tym samym strona

zobowiązywała się do świadczenia, ale z zastrzeżeniem, że dojdzie do ziszczenia się oczekiwanych przez nią

okoliczności206: z tego względu teoria przesłanki bywa także nazywana teorią nierozwiniętego warunku

(unentwickelt Bedingung). W przeciwieństwie do warunku prawnego, związek zachodzący między skutecznością

oświadczenia woli złożonego przez stronę a wystąpieniem prognozowanych zdarzeń wynikał wyłącznie

„sfery motywacyjnej”207 zobowiązanego.

Uprawnienie do uchylenia się od złożonego oświadczenia woli było uzależnione od umożliwienia

drugiej stronie uprzedniego zapoznania się z przesłanką: czy to w sposób wyraźny, czy dorozumiany208.

2.2. Koncepcja podstawy czynności prawnej (Geschäftsgrundlage)

P. Oertmann sformułował koncepcję podstawy czynności prawnej znaną także pod nazwą tzw.

dwustronnej przesłanki (zweiseitige Voraussetzung)209. Oertmann ujmował pojęcie podstawy umowy jako „[...]

ujawnione przy zawarciu umowy przez strony i w ich świadomości zaakceptowane wyobrażenie o istnieniu albo nastąpieniu

określonych warunków, które leżą u podstaw woli stron210”.

Umowa podlegała interpretacji dokonywanej z uwzględnieniem domniemanej wspólnej woli stron,

która prawdopodobnie towarzyszyłaby zawarciu umowy, gdyby kontrahenci przewidzieli rozwój wypadków,

który rzeczywiście nastąpił211.

2.3. Koncepcja odpadnięcia podstawy czynności prawnej

(Wegfall der Geschäftsgrundlage)

W nawiązaniu do myśli Oertmanna, K. Larenz sformułował koncepcję odpadnięcia podstawy czynności

prawnej, która stanowiła remedium przeciwko inflacji, która wystąpiła po I wojnie światowej212. Do zawarcia

umowy dochodziło w określonym stanie faktycznym i prawnym objętym świadomością stron, który jednak

nie znajdywał odzwierciedlenia w treści kontraktu213. Kontrakt stanowił instrument, za pomocą którego

strony dążyły do osiągnięcia określonych rezultatów; w sytuacji, w której realizacja zamierzonych celów

nie była możliwa, kontrahenci byli uprawnieni do „wycofania się” ze stosunku zobowiązaniowego, unikając

205 K. Przybyłowski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania, Lwów 1926, s. 15. 206 Ibidem. 207 W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1998, s. 17. 208 Michael G. Rapsomanikis, op.cit., s. 553. 209 W. Robaczyński, op.cit., s. 20 210 Cytat za: A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania z prawie polskim (Na tle prawa niektórych państw obcych), Warszawa 1992, s. 72. 211 W. Robaczyński, j.w., s. 19. 212 M. G. Rapsomanikis, j.w., s. 553. 213 A. Stadler, BGB § 313 Störung der Geschäftsgrundlage, Rn 1-13 [w:] Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch ,wyd.. 15 2014, dostępny pod adresem: beck.online.de, s.l.

Common Law Society

53

konsekwencji związania regułą pacta sunt servanda214.

Pojęcie podstawy czynności prawnej było rozumiane podobnie jak na gruncie koncepcji Oertmanna,

jednakże Larenz dokonał rozróżnienia na podstawę obiektywną oraz subiektywną.

Mianem obiektywnej podstawy czynności prawnej określa się okoliczności stanowiące warunek sine qua

non powstania zobowiązania umownego w kształcie zgodnym z wolą stron215. Jej odpadnięcie może przybrać

postać zakłócenia ekwiwalentności świadczeń (Äquivalenzstörung), nadmiernych trudności przy spełnieniu

świadczenia (Leistungserschwernissen/ Unzumutbarkeit der Leistung), bądź udaremnienia celu umowy

(Zweckstörungen).

Pod pojęciem podstawy subiektywnej kryją się wspólne wyobrażenia stron co do przyszłego kształtu

stosunków, które jednak niekoniecznie znalazły pokrycie w rzeczywistości216 - odpadnięcie podstawy

subiektywnej czynności prawnej stanowi problematykę wspólnego błędu.

3. Naruszenie podstawy czynności prawnej (Störung der Geschäftsgrundlage) – § 313 BGB

1. Ustawą nowelizacyjną z dnia 26 listopada 2001 r. ustawodawca niemiecki wprowadził do BGB § 313

regulujący klauzulę rebus sic stantibus. Tym samym doszło do ograniczenia obowiązywania restrykcyjnie

pojmowanej reguły pacta sunt servanda217.

Paragraf 313 BGB ma charakter przepisu względnie wiążącego, którego obowiązywanie może zostać

wyłączone w danym stosunku zobowiązaniowym poprzez wprowadzenie do umowy klauzuli adaptacyjnej.

Klauzula rebus sic stantibus znajduje zastosowanie do wszelkiego rodzaju zobowiązań umownych:

zarówno do jedno- lub dwustronnie zobowiązujących, jak i do umów przedwstępnych218. Jej zastosowanie

do pozostałych kategorii stosunków obligacyjnych w drodze analogii zostało wyłączone219.

2. W odniesieniu do pojęcia podstawy czynności prawnej zachowują aktualność uwagi poczynione

w kontekście koncepcji Oertmanna oraz Larenza. Naruszenie podstawy czynności prawnej może przybrać

formę zarówno jej pierwotnego braku, jak i następczego odpadnięcia220.

3.1. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic

stantibus w prawie niemieckim

3.1.1. Istotna, nieprzewidywalna zmiana okoliczności

214 U. Huber, Leistungsstörungen: Die allgemeinen Grundlagen, der Tatbestand des Schuldnerverzugs, die vom Schuldner zu vertretenden Umstände, Band I, Mohr Siebeck, 1999, Tübingen, s. 44. 215 A. Stadler, op.cit., s.l. 216 A. Brzozowski, op.cit., s. 74. 217 A. Stadler, j.w., s.l. 218 A. Stadler, op.cit., s.l.. 219 M. Wojtas, Klauzula rebus sic stantibus w Niemczech a jej polski odpowiednik [w:] Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 3-4/2012, s. 10. 220 A. Stadler, j.w., s.l.

Common Law Society

54

Klauzula rebus sic stantibus uprawnia sąd do modyfikacji zobowiązania, gdy dochodzi do tak poważnego

zniekształcenia stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, które skutkuje powstaniem sytuacji

zobowiązaniowej niemożliwej do zaakceptowania221 z punktu widzenia zasad słuszności.

Naruszenie podstawy czynności prawnej może przybrać dwie formy: poważnej zmiany okoliczności

lub wspólnego istotnego błędu stron.

Koniecznym jest, aby zmiana okoliczności cechowała się nieprzewidywalnym charakterem.

W konsekwencji wykluczone jest zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus w sytuacji, w której jedna ze stron

przyjęła na siebie ryzyko w zakresie przekraczającym zwykłe ryzyko umowne222 lub jeżeli z brzmienia

umowy wynika, że kontrahenci brali pod uwagę możliwość deformacji umowy wskutek zrealizowania się

przewidywanego zagrożenia223.

Podobnie jak w przypadku teorii Larenza na gruncie § 313 BGB wyróżnia się tzw. dużą podstawę

czynności prawnej, utożsamianą z podstawą obiektywną, która obejmuje swoim zakresem przede wszystkich

zmiany w socjalnej egzystencji strony umowy, wydarzenia o charakterze politycznym, konflikty zbrojne oraz

katastrofy naturalne224. Inne, pomniejsze zdarzenia składają się na tzw. małą podstawę czynności prawnej,

określaną także mianem podstawy subiektywnej225.

Zmiana może przybrać postać zarówno zjawiska o charakterze

221 Wyrok BGH z dnia 1 lutego 2012 r., sygn. akt VIII ZR 307/10; wyrok BGH z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt XII ZR 47/10. 222 M. Wojtas, Klauzula rebus sic stantibus w Niemczech a jej polski odpowiednik [w:] Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 3-4/2012, s. 17. 223 A. Stadler, op.cit. 224 Ibidem. 225 Ibidem.

Common Law Society

55

powszechnym, jak i zdarzenia wpływającego na indywidualną sytuacji dłużnika226.

3.1.2. Istotny błąd co do wyobrażeń stron – § 313 (2) BGB

Istotny wspólny błąd stron stanowi naruszenie podstawy subiektywnej czynności prawnej227. Na gruncie

§ 313 BGB przyjmuje się założenie, że gdyby strony nie działały pod wpływem błędu, nie zawarłyby umowy

w ogóle albo zawarłyby umowę, ale o innej treści228.

6.2. Sądowa ingerencja w stosunek zobowiązaniowy

Spełnienie przesłanek zastosowania klauzuli rebus sic stantibus uprawnia poszkodowanego do powołania

się na § 313 BGB. Strona może zgłosić żądanie modyfikacji zobowiązania umownego przez sąd w celu jego

zaadaptowania do zmienionych warunków, bądź może domagać się przyznania jej przez sąd prawa do

rozwiązania albo wypowiedzenia umowy, jeżeli spór dotyczy zobowiązania ciągłego.

Celem adaptacji umowy powinno być złagodzenie poważnego utrudnienia w wykonaniu zobowiązania,

które wystąpiło wskutek zmiany okoliczności i które stanowi zagrożenie dla bytu umowy lub grozi innymi

ujemnymi następstwami w stosunku do strony umowy229.

Sąd jest uprawniony do obniżenia wysokości świadczenia, zmniejszenia rozmiaru zobowiązania,

bądź zdjęcia ciężaru spełnienia świadczenia z jednej ze stron, albo do zwiększenia poziomu świadczenia

wzajemnego, ale rozstrzygnięcie sądu nie może doprowadzić do pogorszenia sytuacji drugiej strony

umowy230.

Przyznanie przez sąd stronie prawa do rozwiązania lub wypowiedzenia umowy powinno stanowić

ostateczność; jest to rozwiązanie o charakterze subsydiarnym w stosunku do adaptacji umowy, które

powinno znajdować zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której modyfikacja zobowiązania jest niemożliwa

lub niedopuszczalna 231.

4. Uwagi końcowe

Niemieckie prawo zobowiązań przeszło istotną ewolucję: od dopuszczalności uznawania wpływu

zmiany okoliczności na zobowiązania, poprzez rygorystyczne obowiązywanie reguły pacta sunt servanda,

aż do usankcjonowaną przez ustawodawcę klauzulę rebus sic stantibus wyrażoną w § 313 BGB.

Wieloletni dorobek niemieckiej doktryny obecnie ma nie tylko walor historyczny, albowiem przede

wszystkim przyczynił się w znacznym stopniu do ukształtowania obecnie obowiązującej klauzuli rebus sic

stantibus. Regulacja zawarta w BGB stanowi jedną z „najmłodszych” i najnowocześniejszych instytucji

wpływu zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań. Ustawodawca niemiecki, formułując powyższy

przepis, mógł skorzystać nie tylko z koncepcji opracowanych w rodzimej nauce prawa, ale i z bogatego

dorobku innych państw oraz europejskich regulacji wzorcowych.

226 M. Wojtas, op.cit., s. 20. 227 A. Stadler, op.cit., s.l. 228 A. Stadler, j.w., s.l. 229 Wyrok BGH z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt X ZR 2/12. 230 Wyrok BGH z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt X ZR 2/12. 231 A. Stadler, j.w., s.l.

Common Law Society

56

Common Law Society

57

Rozdział II: Wybrane zagadnienia prawa cywilnego

porównawczego

Common Law Society

58

Joanna Kuc

Organy statutowe odpowiedzialne za nadzór i zarządzanie w publicznej spółce kapitałowej232 -

system monistyczny i dualistyczny z perspektywy regulacji holenderskiej

1. Uwagi wprowadzające

Celem pracy jest przede wszystkim przedstawienie oraz próba porównania monistycznego i

dualistycznego modelu zarządzania i nadzoru w spółce, uwzględniając perspektywę przepisów holenderskich.

Tematyka ta jest szczególnie aktualna ze względu na zmiany jakie zaszły niedawno w tym zakresie w

holenderskim prawie spółek. W wyniku reformy, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2013 r., do systemu

prawnego Królestwa Niderlandów wprowadzono model monistyczny zarządzania i nadzoru nad spółką

publiczną. Zmiana ta była częścią gruntownej reformy holenderskiego prawa korporacyjnego, w wyniku której

w latach 2012-2013 weszło w życie wiele nowych przepisów znacząco zmieniających zasady funkcjonowania

holenderskich spółek.

Królestwo Niderlandów jest niewątpliwie przykładem państwa, które kształtując swój system prawny

bierze pod uwagę perspektywę obrotu gospodarczego. Większość państw dąży do tego, aby jak najwięcej

korporacji zakładało siedziby oraz prowadziło działalność na jego terytorium. Holandia nie jest na tym tle

wyjątkiem. Tym, co niewątpliwie wyróżnia Niderlandy jest fakt, iż państwo to rzeczywiście stara się kształtować

swój porządek prawny tak, aby był jak najbardziej przyjazny inwestorom. Analiza listy spółek obecnych w

Holandii prowadzi do wniosku, iż starania te przynoszą efekty - nie tylko ze względu na liczbę, ale także wielkość

i rynkową pozycję spółek założonych w Holandii.

Wydaje się, że ogromny wpływ na taki stan rzeczy ma fakt, iż Holandia jest przykładem państwa o niezwykle

korzystnym dla osób prawnych systemie podatkowym. Przekonanie o konieczności atrakcyjności

holenderskiego prawa spółek jest prawdopodobnie naturalną konsekwencją swoistego popytu na spółki

holenderskie, do czego w istotnym stopniu przyczynia się prawo podatkowe. Nie dziwi więc fakt, iż Królestwo

Niderlandów zdecydowało się na reformę prawa spółek w taki sposób, aby umożliwić spółkom wybór

pomiędzy modelem monistycznym a dualistycznym.

Niniejsze opracowanie składa się z czterech zasadniczych części. Pierwsza z nich zawiera ogólny zarys

problemu nadzoru w publicznych spółkach kapitałowych opisując naturę oraz cele nadzoru w takich spółkach.

Część druga stanowi zwięzłą charakterystykę systemu monistycznego i dualistycznego, przedstawiającą

teoretyczne założenia obu modeli. Część trzecia opisuje szczegółowo holenderskie rozwiązania w obszarze

organizacji zarządzania i nadzoru w publicznej spółce kapitałowej. Praca zakończona jest podsumowaniem

oraz próbą odpowiedzi na pytanie który z modeli - model monistyczny czy też model dualistyczny, jest bardziej

efektywny.

232 W niniejszym artykule termin „publiczna spółka kapitałowa” jest używany w odniesieniu do regulacji holenderskiej dotyczy Naamloze Vennootschap (N.V).

Common Law Society

59

2. Zarys problemu nadzoru w spółce publicznej

2.1. Spółka publiczna jako centralne pojęcie rozważań

Dla prawidłowej analizy zagadnień nadzoru i zarządzania w spółce publicznej oraz dla właściwego

zrozumienia ich roli, niezbędnym jest precyzyjne określenie istoty takiej spółki. Koncepcja spółki publicznej

zakłada, iż spółka taka stanowi prawny „wehikuł” umożliwiający pozyskiwanie środków kapitałowych od

szerokiego kręgu inwestorów, które to środki potrzebne są do prowadzenia przedsiębiorstwa znacznych

rozmiarów i realizacji kapitałochłonnych inwestycji.233 Z przedstawionego założenia wynika fakt, iż spółka

publiczna posiada szerokie grono akcjonariuszy, którzy inwestują w jej akcje. Takie cechy spółki publicznej,

jak masowość akcjonariatu, różnorodność „ścierających się” interesów poszczególnych grup akcjonariuszy

prowadząca do naturalnych konfliktów, potrzeby finansowania działalności, „zerwanie” związku między

kapitałem a zarządzaniem powodują, że to właśnie spółka publiczna „ożywia” takie instytucje jak walne

zgromadzenie, rada nadzorcza, emisja akcji, corporate governance oraz nadaje praktyczne znaczenie dyskusji

na temat zasady jednakowego traktowania akcjonariuszy, zasady rządów większości i ochrony mniejszości,

czy zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia.234

W konsekwencji, w przypadku takiej spółki nie jest możliwe, aby całe grono właścicieli podejmowało

codzienne decyzje dotyczące spółki. Zdarzają się oczywiście przypadki spółek, gdzie akcjonariat jest silnie

skoncentrowany i de facto jedynie akcjonariusz większościowy decyduje o zarządzaniu spółką. Nie zmienia to

jednak faktu, iż ideą publicznej spółki kapitałowej było umożliwienie finansowania spółki przez jak największą

grupę inwestorów, z jednoczesnym zapewnieniem sprawnego zarządzania spółką przez kompetentny do tego

organ. Natura publicznej spółki powoduje więc, iż w spółce takiej dochodzi do wyraźnego organizacyjnego

oddzielenia sfery właścicielskiej od sfery zarządzania spółką. Podejmowanie bieżących decyzji w sprawach

spółki powierzone jest bowiem grupie menedżerów – członkom właściwego organu. Oczywiście nie oznacza

to, iż akcjonariusze pozbawieni są jakiegokolwiek wpływu na losy spółki. Przeciwnie, dysponują oni wieloma

narzędziami oddziaływania jak prawo głosu na zgromadzeniu akcjonariuszy, możliwość powoływania

i odwoływania władz spółki, czy prawo zaskarżania uchwał. Jednak wszystkie te środki nie mają charakter

instrumentów z zakresu prowadzenia spraw spółki, ale kontroli właścicielskiej nad prowadzeniem spraw spółki.

Pomiędzy sumą uprawnień akcjonariuszy oraz bieżącym zarządzaniem menedżerów spółki z natury nie można

postawić znaku równości.

2.2. Cel nadzoru w spółce publicznej

W spółce publicznej, w wyniku dużego rozproszenia akcjonariatu, pojawia się potrzeba wydzielenia grupy

menedżerów, którzy będą na bieżąco prowadzić sprawy spółki oraz nią zarządzać.

Rozdzielenie funkcji właścicielskich od funkcji zarządczych, nierozerwalnie związane z istotą publicznej

spółki kapitałowej, niesie zawsze ryzyko wykorzystania przez menedżerów ich uprawnień w sposób sprzeczny

z interesem spółki. W przypadku spółki publicznej często może bowiem dochodzić do konfliktu interesów

233 K. Oplustil, Instrumenty nadzoru korporacyjnego (corporate governance) w spółce akcyjnej, Warszawa 2010, s. 89. 234 M. Romanowski, W sprawie pojęcia i natury spółki publicznej, PPH 2009, Nr 3, s. 11.

Common Law Society

60

pomiędzy akcjonariuszami (ekonomicznymi właścicielami) a menedżerami zarządzającymi spółką.

Menedżerowie zarządzający spółką, posiadając przewagę informacyjną oraz zasadniczy wpływ na losy spółki,

potencjalnie mogą podejmować decyzje podyktowane czynnikami osobistymi, nie zaś interesem korporacji.

Decyzje takie podejmowane są zwykle przez menedżerów w celu osiągnięcia osobistego zysku i naturalnie

powinny być ocenione negatywnie ze względów ekonomicznych, jak i moralnych. Opisywany konflikt, zwany

konfliktem agencji, jest konfliktem wręcz wpisanym w naturę publicznej spółki kapitałowej. W ogólnym ujęciu

problemy agencji powstają wszędzie tam, gdzie sytuacja majątkowa pewnego podmiotu (principal) zależy od

działań podejmowanych przez inny podmiot (agent).235 Oczywiście w sytuacji takiej to agent dysponuje

przewagą informacyjną. W konsekwencji, agent ma pobudkę do działań oportunistycznych, polegających na

obniżeniu jakości jego działań lub nawet przywłaszczenia tego, co należne było podmiotowi zlecającemu

(principal).236 Problem agencji został gruntownie zbadany w literaturze przedmiotu.237 Poza opisem konfliktu

agencji, doktryna wypracowała także liczne koncepcje mające za zadanie łagodzić ów problem. Wiele z tych

teorii opiera się właśnie na roli organu nadzorczego w postaci rady nadzorczej bądź dyrektorów

niewykonawczych. To właśnie na organ nadzorczy akcjonariusze delegują do sprawowania w ich interesie

bieżącej kontroli działań zarządu. Przyjmuje się bowiem, iż funkcjonowanie rad nadzorczych, czy jak w systemie

monistycznym - dyrektorów niewykonawczych, jest dla akcjonariuszy opłacalne, gdyż prowadzi do istotnego

zmniejszenia kosztów agencji.238

Konkludując, istota spółki publicznej niejako wymusza ustanowienie ośrodków nadzorczych.

Potrzeba ta powodowana jest przede wszystkim koniecznością nadzorowania bieżących działań członków

zarządu i kontroli czy leżą one w interesie spółki. Jakkolwiek potrzeba istnienia ośrodka nadzoru w spółkach

publicznych wspólna jest wszystkim systemom prawnym, to modele jego organizacji są różne w poszczególnych

porządkach prawnych.

3. Modele nadzoru

Kwestia modelu zarządzania i nadzoru w spółce publicznej leży na styku nauk prawniczych oraz nauk

o zarządzaniu, tworząc jeden z istotnych obszarów corporate governance. Wybór właściwej formy nadzoru, modelu

jednopoziomowego lub dwupoziomowego, z pewnością jest wyborem konkretnej spółki, która kierując się

kryteriami nauki o zarządzaniu ma za zadanie wybrać najefektywniejszy dla siebie model. Aby jednak spółki

mogły w ogóle dokonywać takiego wyboru, w pierwszej kolejności koniecznym jest, aby ustawodawca

konkretnego państwa taki wybór przewidział. To zaś jest już kwestią stricte prawną.

W jurysdykcjach światowych występują dwa modele organów statutowych: model monistyczny

(jednopoziomowy) oraz model dualistyczny (dwupoziomowy). Należy wspomnieć, iż istnieją także systemy

235 A. Opalski, Rada nadzorcza w spółce akcyjnej, Warszawa 2006, s. 9 i n. 236 R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H. Hansmann, G. Hertig, K. J. Hopt, Hideki Kanda, E. Rock, The Anatomy of Corporate Law, New York 2009, s. 35. 237 Zob. szerzej na ten temat R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H. Hansmann, G. Hertig, K. J. Hopt, Hideki Kanda, E. Rock, The Anatomy…, op.cit., Rozdział 2. 238 A. Koch, J. Napierała, Prawo spółek handlowych. Podręcznik akademicki, Warszawa 2013, s. 448.

Common Law Society

61

mieszane, w których to na poziomie spółki istnieje możliwość wyboru pomiędzy modelem jednopoziomowym

i dwupoziomowym.239

3.1. Koncepcja modelu monistycznego

Model jednopoziomowy wywodzi się z systemu anglosaskiego. Co za tym idzie, Stany Zjednoczone

oraz Wielka Brytania to kraje, w których funkcjonują klasyczne oraz ugruntowane już systemy monistyczne.

W modelu monistycznym głównym organem spółki jest rada dyrektorów (w niektórych porządkach zwana

także radą administrującą). Organ ten składa się z dyrektorów wewnętrznych oraz dyrektorów zewnętrznych

(zwanymi też odpowiednio dyrektorami wykonawczymi i niewykonawczymi). Punktem wyjścia dla systemu

monistycznego jest – odwrotnie niż w systemie dualistycznym – założenie o nierozerwalnym związku

uprawnień kierowniczych i nadzorczych.240 W systemie monistycznym, dyrektorzy wewnętrzni odpowiedzialni

są przede wszystkim za bieżące zarządzanie spółką oraz prowadzenie jej spraw. Wewnętrzni (wykonawczy)

dyrektorzy to niektórzy członkowie szeroko rozumianego kierownictwa przedsiębiorstwa spółki, dysponujący

strategiczną wiedzą o firmie.241 Na dyrektorów zewnętrznych natomiast, nakładany jest obowiązek kontroli

i nadzoru nad decyzjami podejmowanymi w spółce. Model jednopoziomowy przewiduje, iż są to pozycje o

dużym stopniu niezależności. Niezależność ta ma być gwarantem osiągnięcia celu, jaki stawiany jest przed

dyrektorami zewnętrznymi, a mianowicie, rzetelnego sprawowania funkcji kontrolnych i nadzorczych. Aby cel

ten osiągnąć, na dyrektorów zewnętrznych powoływane są osoby spoza spółki, mające ugruntowaną pozycję i

doświadczenie z zakresu ekonomii, prawa czy zarządzania. W przypadku modelu jednopoziomowego więc w

jednym organie skupione są funkcje zarządcze oraz nadzorcze.

3.2. Koncepcja modelu dualistycznego

Model dwupoziomowy właściwy jest systemom nawiązującym do tradycji germańskiej, a najbardziej

reprezentatywny jest system niemiecki. Koncepcja tego modelu opiera się na założeniu, iż czynności zarządcze

powinny leżeć w kompetencji jednego organu jakim jest zarząd, zaś czynności nadzorcze i kontrolne winny być

przypisane odrębnemu organowi jakim jest rada nadzorcza. Instytucjonalny dystans między nadzorującym

i nadzorowanym ma zapewnić bezstronność nadzoru242.

W klasycznym modelu dualistycznym w skład zarządu wchodzą menedżerowie najwyższego szczebla,

którzy często są pracownikami spółki. Członkowie zarządu są menedżerami biznesowo – operacyjnymi. To oni

odpowiedzialni są za bieżące prowadzenie spraw spółki oraz podejmowanie większości decyzji. W

konsekwencji, to oni sprawują stałą kontrolę nad sprawami i rozwojem spółki. W związku z czym

odpowiedzialni są przed akcjonariuszami za wyniki i stan finansowy spółki.

Model dualistyczny przewiduje także istnienie rady nadzorczej. Rada w tym modelu jest organem

niezależnym od zarządu i ma za zadanie nadzór nad działalnością spółki. Oczywistym jest jednak, że rada

239 L. Bohdanowicz, Polski model organów statutowych na tle rozwiązań europejskich – stan obecny i kierunki reform w: Prace i materiału Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Gdańskiego (4/3), Wydział Zarządzania Uniwersytetu Gdańskiego 2013, s. 59. 240 A. Opalski, Rada nadzorcza…, op.cit., s. 44. 241 T. Kulesza, Nadzór korporacyjny a zarządzanie spółką kapitałową, Warszawa 2002, s. 19. 242 A. Opalski, Rada nadzorcza…, op.cit., s. 43.

Common Law Society

62

sprawuje nadzór przede wszystkim nad działaniami członków zarządu. Powołanie rady nadzorczej, podobnie

jak dyrektorów niezależnych w modelu monistycznym, jest środkiem ograniczania przez akcjonariuszy kosztów

agencji w spółce.

3.3. Wybór modelu

Jak zostało wspomniane, istnieją porządki prawne, które uważane są za kolebkę danego systemu, jak Stany

Zjednoczone i Wielka Brytania w przypadku systemu jednopoziomowego oraz Niemcy w przypadku systemu

dwupoziomowego. Porządki te przewidują tylko jeden konkretny model nadzoru w spółce. Pamiętać jednak

należy, iż koncepcja „jedno państwo – jeden model” nie ma wcale przymiotu reguły. Istnieje bowiem wiele

systemów prawnych, które przewidują, iż spółka może samodzielnie wybrać odpowiadający jej model. Ujmując

rzecz zwięźle, w takich państwach modelem nadzoru niejako jest „wybór modelu”. 4. Szczegółowe założenia

rozwiązań holenderskich w zakresie organizacji organów nadzoru i zarządzania w publicznej spółce

kapitałowej

4.1. Uwarunkowania historyczne i nowe kierunki w prawie spółek

Regulacja holenderska w zakresie modelu zarządzania i nadzoru w spółkach oparta jest historycznie

na koncepcji dualistycznej. Ten tradycyjny model zakłada, jak już zostało wskazane we wcześniejszej części

niniejszego opracowania, iż funkcje zarządcze i nadzorcze są rozdzielone i delegowane do osobnych organów.

W konsekwencji w klasycznym dwupoziomowym modelu holenderskim występuje zarząd (bestuur) oraz rada

nadzorcza (raad van commissarrisen). Mimo, iż system holenderski jest silnie zakorzeniony w modelu

dwupoziomowym, to ustawodawca holenderski postanowił wzbogacić ten system o model jednopoziomowy,

dając spółkom możliwość wyboru. W rezultacie reformy z roku 2012, od 1 stycznia 2013 r. holenderskie prawo

spółek przewiduje również system monistyczny. Omawiana zmiana, będąca częścią gruntownej reformy

holenderskiej spółki kapitałowej, dała możliwość stosowania systemu jednopoziomowego zarówno

w kapitałowych spółkach publicznych (N.V., Naamloze Vennootschap) jak

i prywatnych (B.V., Besloten Vennootschap). W wyniku reformy zmienione zostały przepisy Niderlandzkiego

Kodeksu Cywilnego (NKC).243 Warto zaznaczyć, iż reforma NKC w tym zakresie nie dokonała się dodaniem

osobnego zestawu przepisów regulujących spółkę o modelu monistycznym. Zmiana została natomiast

przeprowadzona poprzez uzupełnienie dotychczasowej regulacji pojedynczymi artykułami oraz dodatnie do już

istniejących przepisów dotyczących rady nadzorczej, fragmentów o dyrektorach niewykonwaczych.

4.2. Przyczyny reformy

Wspomniana reforma uzasadniana była przez rząd holenderski przede wszystkim potrzebą zwiększenia

użyteczności wehikułu jakim jest publiczna spółka kapitałowa, zarówno w perspektywie krajowej,

jak i zagranicznej. Zmiana wprowadzona została zatem także w celu zwiększenia konkurencyjności systemu

holenderskiego na tle innych systemów prawnych, zwłaszcza brytyjskiego, który to system przewiduje właśnie

model monistyczny.

243 Niderlandzki Kodeks Cywilny, Burgerlijk Wetboek.

Common Law Society

63

Uzasadnienie reformy upatruje atrakcyjności modelu monistycznego przede wszystkim w jakości przepływu

informacji pomiędzy członkami władz spółki. Zwraca się bowiem uwagę, iż system monistyczny, w którym

występuje tylko jeden organ zarządzająco-kontrolny, zapewnia dyrektorom niewykonawczym bardziej

efektywny, a przede wszystkim szybszy dostęp do informacji. W przypadku bowiem funkcjonowania dwóch

organów, z których jeden pełni funkcję zarządzającą drugi zaś nadzorczą, natychmiastowy dostęp do kompletu

informacji dotyczących spółki zagwarantowany jest w pierwszej kolejności zarządowi. Prawo do informacji ma

naturalnie także rada nadzorcza. Jednak w tym przypadku są to głównie informacje przekazywane przez zarząd,

co sprawia, iż nie są one natychmiastowe. Wynika to oczywiście z faktu, iż rada nadzorcza nie jest powołana

do bieżącego prowadzenia spraw spółki, z logicznych więc względów nie może mieć szybkiego dostępu do

wszystkich danych i informacji dotyczących spółki.244

Przedstawione powyżej argumenty reformy holenderskiej spółki kapitałowej stanowią jednocześnie wstęp

do wyliczania zalet jakie posiadać ma holenderska spółka kapitałowa o modelu monistycznym. Wydawałoby

się więc, iż aby zachować ciągłość i spójność pracy, w tym miejscu przejść należy do przedstawienia

holenderskiego modelu jednopoziomowego. Analizę holenderskich modeli zarządzania i nadzoru w spółce

autorka rozpocznie jednak od klasycznego modelu dualistycznego. Stanie się tak z dwóch względów.

Po pierwsze, model dwupoziomowy posiada długą tradycję i jest dobrze ugruntowany w praktyce holenderskiej.

Po drugie zaś skłania do tego budowa NKC. Kodeks ten zawiera przede wszystkim uregulowania dotyczące

modelu właśnie dwupoziomowego, najczęściej dodając jedynie pojedyncze artykuły nakazujące odpowiednie

stosowanie do dyrektorów niewykonawczych przepisów o radzie nadzorczej. Model monistyczny,

wprowadzony do systemu holenderskiego niedawną reformą, zostanie omówiony w drugiej kolejności.

4.3. Holenderski model dualistyczny

Jak była mowa, w holenderskim systemie prawnym silnie zakorzeniony jest model dualistyczny. Model ten

wywodzi się bowiem z tradycji holenderskich kampanii XVII w., gdzie został on zastosowany po raz pierwszy

w 1623 r. w spółce VOC.245

Model ten w spółkach publicznych w sposób kompleksowy reguluje, przywoływany już, Niderlandzki

Kodeks Cywilny, w Księdze 2 dotyczącej osób prawnych w tytule 2.4. poświęconym spółkom publicznym.246

Poniżej przedstawione zostaną kluczowe przepisy Niderlandzkiego Kodeksu Cywilnego regulujące pozycję

prawną zarządu w spółce kapitałowej.

4.3.1. Zarząd

Rozważania dotyczące tego modelu należy rozpocząć od art. 2:129 NKC. Przepis ten wylicza kompetencje

oraz obowiązki zarządu w publicznej spółce kapitałowej, m.in. obowiązek prowadzenia (zarządzania)

244 Zob. szerzej na temat założeń reformy, informacja prasowa Rządu Królestwa Niderlandów z dnia 28 września 2012 r, The business community benefits form one-tier model, informacja jest dostępna pod adresem: http://www.government.nl/news/2012/09/26/the-business-community-benefits-from-the-one-tier-model.html. 245 Leszek Bohdanowicz, Polski model…, op. cit., s. 60. 246 Przedmiotowa praca nie analizuje jednak rozwiązań przyjętych w Niderlandzkim Kodeksie Cywilnym, w Księdze 2 dotyczącej osób prawnych w tytule 2.4. dotyczącym spółek publicznych w podtytule 2.4.6. dotyczącym dużych korporacji.

Common Law Society

64

w sprawach, które nie są wyraźnie zastrzeżone w statucie dla innych organów, obowiązek lojalności i działania

w interesie spółki czy obowiązek powstrzymania się od podejmowania decyzji w przypadku konfliktu interesów.

Kolejne przepisy NKC przyznają prawo i określają zasady reprezentacji spółki przez członków zarządu

(art. 2:130) oraz determinują procedury powoływania, zawieszania i odwoływania członka zarządu przez walne

zgromadzenie akcjonariuszy (art. 2:132 – art. 2:134a). Przepis art. 2:132a, wspólny dla systemu dualistycznego

i monistycznego, wskazuje natomiast jakie osoby nie mogą być powołane na członka zarządu (lub też

odpowiednio dyrektora wykonawczego).

Niezwykle istotnym przepisem jest art. 2:135, który ustala zasady wynagradzania członków zarządu.

Już w pierwszym ustępie artykuł ten przewiduje, że polityka wynagradzania jest określana przez walne

zgromadzenie akcjonariuszy. Kolejne ustępy regulują natomiast rolę rady zakładowej w ustalaniu

wynagrodzenia członków zarządu, jeśli została ona powołana na mocy przepisów statutu spółki.

Część przepisów regulujących pozycję zarządu kończy artykuł 2:139 NKC regulujący odpowiedzialność

członków zarządu za przekazywanie nieprawdziwych informacji dotyczących stanu finansowego spółki w

rocznym sprawozdaniu. W przypadku podawania takich informacji, odpowiedzialność członków zarządu jest

solidarna, chyba że członek zarządu wykaże, iż nie ponosi odpowiedzialności za takie działania. Już w tym

miejscu należy zaznaczyć, iż podobny obowiązek odpowiedzialności w kwestii informacji finansowych

w sprawozdaniu rocznym przewidziany jest także dla członków rady nadzorczej.

Przepis art. 2:141 NKC określa obowiązek udzielania informacji radzie nadzorczej przez zarząd

przewidując, że zarząd powinien we właściwym czasie przekazywać radzie nadzorczej informacje niezbędne do

wykonywania jej obowiązków. Kolejny ustęp tego przepisu wymaga od zarządu, aby ten przynajmniej

raz w roku informował radę nadzorczą na piśmie o podstawowych założeniach i strategii, ogólnym ryzyku

finansowym oraz administracyjnym i audytorskim systemie w spółce.

4.3.2. Rada nadzorcza

Niderlandzki Kodeks Cywilny dopuszcza możliwość ustanowienia rady nadzorczej w art. 2:140, określając

w pierwszym ustępie, iż taki organ może być powołany jeśli spółka nie wprowadzi systemu monistycznego i

winien składać się z jednej lub większej liczby osób fizycznych. Kompetencje rady nadzorczej określa już

kolejny ustęp stwierdzając, iż organ ten jest odpowiedzialny za wykonywanie nadzoru nad procesami

zarządzania i administrowania spółką oraz nad polityką przyjętą przez zarząd. Ponadto, zgodnie z tym

przepisem rada nadzorcza sprawuje także nadzór nad ogólnym biegiem wydarzeń w spółce oraz jej

przedsiębiorstw powiązanych. Artykuł 2:140 (2) NKC wskazuje także, iż rada nadzorcza powinna

doradzać członkom zarządu oraz kierować się interesem spółki, a także przedsiębiorstw powiązanych

przy wykonywaniu swoich obowiązków.

Istotnym jest, iż w myśl Art. 2:140 (3) NKC statut może delegować na członków rady nadzorczej inne

dodatkowe uprawnienia i obowiązki. Końcowe ustępy art. 2:140 NKC regulują kwestie siły głosu w radzie

nadzorczej oraz powstrzymania się od podejmowania decyzji w przypadku konfliktu interesów i są to przepisy

podobne do tych przewidzianych dla członków zarządu.

Podobna do regulacji zarządu jest także dalsza regulacja NKC w stosunku do rady nadzorczej, jeśli chodzi

Common Law Society

65

o kolejność kwestii. W rezultacie, art. 2:142 - art. 2:144 określają procedury powoływania, zawieszania

i odwoływania członków rady nadzorczej. Nieco inaczej wygląda kwestia wynagrodzenia. Przepisy, w

odniesieniu do rady nadzorczej, ograniczają się właściwie do jednego zdania w art. 2:145, które stwierdza, że

walne zgromadzenie akcjonariuszy może przyznać członkom rady nadzorczej wynagrodzenie.

Ostatnim w kolejności, ale doniosłym uprawnieniem przyznanym radzie nadzorczej przez Niderlandzki

Kodeks Cywilny jest prawo do zawieszania członków zarządu. Uprawnienie to przewidziane jest w art. 2:147

NKC, i w dobitny sposób podkreśla pozycję rady nadzorczej w stosunku do zarządu w holenderskim modelu

dualistycznym. Przepis art. 2:147 (1) przewiduje, iż o ile statut nie stanowi inaczej, rada nadzorcza uprawniona

jest do zawieszenia w każdym czasie każdego członka zarządu powołanego przez walne zgromadzenie247.

4.4. Holenderski model monistyczny

Źródłem inspiracji przy wdrożeniu modelu monistycznego do holenderskiego porządku prawnego są

rozwiązania wywodzące się z porządku anglo-amerykańskiego. Jak już wielokrotnie zostało podkreślone,

system holenderski był bowiem silnie osadzony w modelu dualistycznym od początku. Dla porządku należy

wskazać, iż model jednopoziomowy działał na małą skalę na rynku holenderskim już od XX wieku. choćby

w jednej z największych korporacji tego rynku, czyli w spółce Koninklijke Olie NV (szerzej znany jako Shell).248

Nie był to z pewnością system dobrze znany rynkowi holenderskiemu. Należy się jednak spodziewać, iż system

ten w wyniku ostatniej reformy stanie się rynkowi holenderskiemu bliższy, a co za tym idzie częściej stosowany

w spółkach prawa holenderskiego.

W przypadku wyboru przez spółkę modelu jednopoziomowego, wybór ten musi być zawarty w statucie

spółki.249 Budowa władz spółki w takim przypadku ogranicza się do jednego tylko organu zarządzająco-

kontrolnego, a mianowicie rady dyrektorów.

Punktem wyjściowym do analizy tego modelu jest niewątpliwie, dodany wspomnianą reformą, art. 2:129a

NKC. Ustęp pierwszy wspomnianego przepisu wskazuje, iż akt założycielski spółki może przewidywać, że

obowiązki dyrektorów podzielone są pomiędzy jednego lub więcej dyrektorów niewykonawczych oraz jednego

lub więcej dyrektorów wykonawczych. Mimo tego, iż dana jest możliwość podziału obowiązków to ustęp ten

zastrzega, że obowiązek nadzoru nad wykonywaniem obowiązków przez dyrektorów nie może być przypisany

dyrektorom wykonawczym w wyniku tego podziału. Ponadto art. 2:129a (1) NKC przewiduje także, że kwestie

takie jak przewodniczenie radzie dyrektorów, proponowanie powołania dyrektora oraz przyjmowanie (ocena)

wysokości wynagrodzenia dla dyrektorów wykonawczych nie może być kompetencją delegowaną na

dyrektorów wykonawczych. Przepis art. 2:129a (1) NKC zakończony jest wymogiem, aby dyrektorzy

niewykonawczy byli osobami fizycznymi.

247 Art. 2:147 (2) NKC zakłada jednak, że walne zgromadzenie może w każdym momencie odwołać takie zawieszenie, chyba że uprawnienie do powołania członka zarządu przyznane jest radzie nadzorczej. 248 Należy wyjaśnić, iż wprowadzenie systemu monistycznego było w tym przypadku możliwe dzięki temu, iż spółka posiadała dwie siedziby, z których jedna należała do systemu kraju anglosaskiego. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż system monistyczny mógł występować w porządku holenderskim jeszcze przed reformą także w wyniku stosowania przepisów o spółce europejskiej, nie będzie to jednak objęte zakresem niniejszego opracowania. 249 Art. 2:129a NKC.

Common Law Society

66

Istotny, dla rozgraniczenia kompetencji dyrektorów wykonawczych i niewykonawczych, jest także art. 2:129a

(2) NKC, który przewiduje, iż ci pierwsi nie mogą brać udziału w podejmowaniu decyzji dotyczącej

ich wynagrodzenia. Dla organizacji i podziału obowiązków znaczenie ma natomiast kolejny ustęp, który

pozwala na określenie, zgodnie ze statutem spółki, że jeden lub więcej dyrektorów może decydować o sprawach

przypisanych do ich zakresu kompetencji. W takim przypadku pula konkretnego rodzaju decyzji przypisana jest

konkretnym dyrektorom. Takie zastrzeżenie musi jednak być wyrażone na piśmie.

Dla doprecyzowania pozycji dyrektorów w systemie monistycznym warto wspomnieć także o art. 2:132 (1)

NKC. Jest to przepis, który jasno określa, iż w przypadku powoływania dyrektora w systemie monistycznym,

walne zgromadzenie akcjonariuszy powinno określić, czy dyrektor taki powoływany jest jako dyrektor

wykonawczy czy też niewykonawczy.

Niderlandzki Kodeks Cywilny po reformie nie zawiera osobnej regulacja spółki o modelu monistycznym.

Dla określenia pozycji rady dyrektorów w takiej spółce należy albo stosować pojedyncze przepisy dodane

do kodeksu, a odnoszące się jedynie do spółki o modelu jednopoziomowym lub też odpowiednio stosować

przepisy o radzie nadzorczej i zarządzie, przewidziane dla spółek o modelu dwupoziomowym. Kwestia

odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących modelu dwupoziomowego nie jest jednoznacznie

rozstrzygnięta. Przyjmuje się jednak, iż rada w modelu monistycznym powinna być utożsamiana z zarządem

(bestuur) na gruncie dotychczasowych przepisów NKC. Wydaje się więc, iż w przypadku odpowiedniego

stosowania, wszystkie przepisy dotyczące zarządu powinny dotyczyć całej rady w systemie monistycznym.

Problem pojawia się w przypadku dotychczasowych przepisów o radzie nadzorczej. Powstaje bowiem pytanie

czy powinny być one stosowane do całej rady, czy jedynie do dyrektorów niewykonawczych. Tutaj właściwym

rozwiązaniem wydaje się być odpowiednie stosowanie z uwzględnieniem specyfiki danego przepisu.250

5. Podsumowanie

W niniejszej pracy podjęto próbę ogólnego zbadania regulacji holenderskiej pod kątem organizacji

statutowych organów zarządzająco-kontrolnych. Studiując rozwiązania dotyczące systemu dualistycznego,

można odnieść wrażenie, iż system taki gwarantuje bardziej efektywny nadzór, gdyż przewiduje powołanie

wyspecjalizowanego organu, który zajmuje się jedynie nadzorem. Z kolei pochylając się nad regulacją

jednopoziomową, można dojść do wniosku, iż system ten jest korzystniejszy dla spółki, gdyż jest bardziej

elastyczny i pozwala na dogodny dla dyrektorów podział zadań. Zapewnia też szybszy przepływ informacji,

skoro wszyscy dyrektorzy skupieni są w jednym organie.

Analiza przepisów dotyczących pozycji i kompetencji zarządu i rady nadzorczej w modelu dualistycznym

oraz rady dyrektorów w modelu monistycznym na gruncie przepisów holenderskich, wykazuje jednocześnie,

iż systemy te, wydawałoby się zupełnie różne, mają wiele punktów stycznych. Wydaje się więc, iż efektywne

zarządzanie i nadzór nie zależą jedynie od wyboru modelu monistycznego lub dualistycznego. Kluczowe jest

jak wybrany model będzie funkcjonował w rzeczywistości. To zaś zależy w dużej mierze od stopnia

profesjonalizmu osób, które sprawować będą funkcje związane z zarządzaniem czy nadzorem. Co więcej,

250 P. Davies, K.. J. Hopt, R. Nowak and G. van Solinge, Corporate Boards in Law and Practice. A Comparative Analysis in Europe, New York 2013, s. 487.

Common Law Society

67

pamiętać należy, że wybór pomiędzy systemem monistycznym a dualistycznym uzależniony zawsze będzie

również od specyfiki i potrzeb konkretnej spółki, nie można więc oceniać efektywności modelu w oderwaniu

od sytuacji spółki, w której ma być implementowany. Oczywiście teza, iż system monistyczny jest tym samym

co system dualistyczny, z tą różnicą, iż zakłada istnienie jednego organu zamiast dwóch, jest nadmiernym

uproszczeniem. Niemniej, zaobserwować można dużą konwergencję obu modeli. W prawie niemieckim,

porządku przewidującym jedynie model dualistyczny, daje się bowiem zauważyć ścisłą współpracę pomiędzy

radą nadzorczą i zarządem. Rada ma być doradcą i partnerem zarządu, zaś szersze uczestnictwo w kształtowaniu

strategii spółki ma uczynić nadzór skuteczniejszym.251 Zaś w prawie amerykańskim, który wykształcił klasyczny

model monistyczny, bardzo wyraźna jest tendencja do kształtowania rad dyrektorów składających się jedynie z

członków niewykonawczych oraz jednego tylko członka wykonawczego, którym jest dyrektor generalny (CEO).

Rada taka w znacznym stopniu przypomina więc radę nadzorczą w systemie dualistycznym. Gdyby odejść od

systemowego rozróżniania jedno- lub dwupoziomowego nadzoru właścicielskiego, o amerykańskim systemie

można by powiedzieć, że jego cechą charakterystyczną jest właśnie wielopoziomowość.252

Powyższe rozważania mogą, jak się wydaje, być przydatne z perspektywy analizy przepisów polskich.

W kierunku przepisów krajowych dotyczących nadzoru i zarządzania spółką pojawia się bowiem wiele

postulatów zmiany, przede wszystkim zaś ten, aby spółki miały zagwarantowany wybór pomiędzy modelem

monistycznym i dualistycznym253. Postulaty te potęgują z pewnością potrzebę dyskusji możliwych rozwiązań

w tym aspekcie. Wydaje się, iż przykład Holandii powinien być w tej dyskusji uwzględniony. Jest to bowiem

przykład państwa, które podobnie jak Polska silnie było związane z tradycją modelu dualistycznego.

251 A. Opalski, Rada nadzorcza…, op.cit., s. 43. 252 T. Kulesza, Nadzór korporacyjny…, op. cit., s. 21. 253 Pierwszy raz postulat taki zgłosili w polskiej doktrynie M. Romanowski i A. Opalski już w 2008 r. w artykule opublikowanym w Przeglądzie Prawa Handlowego Nr 6/2008 „O potrzebie zasadniczej reformy polskiego prawa spółek”, s. 4-11.

Common Law Society

68

Anna Kamińska254

Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w prawie polskim na tle rozwiązań przyjętych

w Zasadach Europejskiego Prawa Kontraktów

1. Wstęp

Zasada pacta sunt servanda stanowi fundament prawa zobowiązań255 zapewniający stabilizację obrotu i dający

podstawę racjonalnej działalności gospodarczej256. Nakłada ona na strony umowy obowiązek spełnienia

świadczenia zgodnie z jej literalnym brzmieniem.

Jednakże nadmiernie dogmatyczne ujmowanie zasady związania stron treścią umowy w postaci przyjętej

przykładowo na gruncie prawa francuskiego tradycyjnie ujmowanej convention loi jest niewystarczająca

dla zapewnienia stabilnej sytuacji na gruncie prawa umów w sytuacji przemian gospodarczych zachodzących

na niespotykaną dotąd skalę257. Bezwzględne związanie stron kontraktem może przynieść skutki odmienne

od zamierzonych i wywołać skutek w postaci destabilizacji obrotu rynkowego258.

Instytucję przywracającą równowagę kontraktową, która sprowadza stosowanie rygorystycznej zasady

pacta sunt servanda do rozsądnych rozmiarów259 stanowi klauzula rebus sic stantibus. Stanowi ona mechanizm

umożliwiający modyfikację postanowień umownych bądź rozwiązanie umowy, z której wynikają przez sąd w

sytuacji nadzwyczajnej zmiany okoliczności. Jej zastosowanie nie ogranicza się do zdarzeń o charakterze klęsk

żywiołowych i wojen: może także znaleźć zastosowanie w kontekście ustabilizowanej sytuacji gospodarczej i

politycznej260.

2. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w prawie polskim

2.1. Rys historycznoprawny

Klauzula rebus sic stantibus została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w formie przepisu w

1933 r. wraz z wejściem w życie Kodeksu zobowiązań261 (k.z.); tego rodzaju regulacja stanowiła novum na gruncie

254 Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego i Prezesem Common Law Society 255 W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Dom Wydawniczy ABC, 1998, Warszawa, s. 4 (wprowadzenie). 256 M. Smyk, Klauzula rebus sic stantibus a tzw. gospodarcza niemożliwość świadczenia [w:] Monitor Prawniczy nr 14/2001, CH Beck,, s. 735. 257 J. Rajski, Z problematyki funkcjonowania zasady pacta sunt servanda i klauzuli rebus sic stantibus we współczesnym klimacie gospodarczym [w:] Przegląd Prawa Handlowego nr 2010/3/4-9, dostępny pod adresem: http://www.lex.pl/akt/-/akt/z-problematyki-funkcjonowania-zasady-pacta-sunt-servanda-i-klauzuli-rebus-sic-stantibus-we-wspolczesnym-klimacie-gospodarczym, s.l. 258 K. Zagrobelny, Klauzula rebus sic stantibus w prawie cywilnym [w:] Nowe Prawo nr 1, 1984, s. 10. 259 Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 140/07. 260 M. Bieniak, Klauzula rebus sic stantibus – możliwości jej aktualnego zastosowania (uwagi na tle art. 3571 z ind. 1 KC) [w:] Monitor Prawniczy, 12/2009, s. 642. 261 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. - Kodeks zobowiązań (Dz.U. 1933 nr 82 poz. 598).

Common Law Society

69

europejskiego prawa prywatnego. Art. 269 k.z. przybrał postać ogólnej zasady prawnej262, której zadaniem było

graniczenie bezwzględnego obowiązywania zasady pacta sunt servanda263.

Wejście w życie Kodeksu cywilnego264 (k.c.) położyło kres obowiązywaniu instytucji wpływu zmiany

okoliczności na zobowiązania. Uzasadnienie, zgodnie z którym klauzula rebus sic stantibus mogła znaleźć

zastosowanie wyłącznie w państwie o ustroju kapitalistycznym okazało się być mylne: luka prawna

spowodowana rezygnacją z wprowadzenia odpowiednika art. 269 k.z. do k.c. przyniosła skutek w postaci

poszukiwania zamienników klauzuli rebus sic stantibus przez judykaturę oraz naukę prawa. Substytutów klauzuli

upatrywano m.in. w nadużyciu prawa podmiotowego265 oraz gospodarczej niemożliwości świadczenia266.

Pomimo braku przepisu ustawowego, w jednej z uchwał267 Sąd Najwyższy (SN) przyznał klauzuli status reguły

ogólnej na gruncie prawa polskiego.

Ustawą nowelizacyjną z dnia 28 lipca 1990 r. do k.c.268 wprowadzono do kodeksu art. 357¹ wyrażający

zasadę rebus sic stantibus w związku z potrzebami obrotu, które zostały ujawnione przez zachodzące ówcześnie

przeobrażenia gospodarcze269. Aktualne ujęcie redakcyjne przepisu zostało mu nadane w 1996 r. 270.

Na gruncie obowiązującego stanu prawnego pod pojęciem klauzuli rebus sic stantibus należy rozumieć

całokształt instrumentów prawnych służących modyfikacji zobowiązania umownego w konsekwencji

wystąpienia nieprzewidzianej zmiany stosunków społecznych271.

2.2. Zakres zastosowania art. 357¹ k.c.

Według powszechnie przyjętego poglądu art. 357¹ znajduje zastosowanie do stosunków umownych272,

niezależnie od charakteru kontraktu273 i jego cechy wzajemności274. Kwestia zastosowania klauzuli rebus sic

stantibus do zobowiązań pozaumownych pozostaje sporna275, choć w jednym z orzeczeń SN dopuścił

możliwość wyjątkowego zastosowania art. 357¹ k.c. do zobowiązań mających „inne źródło niż umowa”276,

262 A. Brzozowski Regulacja wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 28 lipca 1990 r. [w:] Palestra, 5-6/92, s. 19. 263 R. Longschamps de Bérier, Polskie prawo cywilne. Zobowiązania, Przedsiębiorstwo Wydawnicze Ars boni et aequi w Poznaniu, Poznań 1999, s. 407. 264 Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93); tj. z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 121). 265 K. Zagrobelny, op.cit., s. 5. 266 M. Smyk, op.cit., s. 736. 267 Uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 26 października 1984 r. III CZP 64/84 268 Art. 3571 k.c. został dodany ustawą z dnia 28 lipca 1990 r. (Dz.U. Nr 55, poz. 321), która weszła w życie 1 października 1990 r. 269 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania [w:] red. A. Olejniczak, Prawo zobowiązań – część ogólna, System Prawa Prywatnego, tom 6, 2009, wyd. 1, s. 965. 270 Ustawa z dnia 23 sierpnia 1996 r. (Dz.U. Nr 114, poz. 542), która weszła w życie 28 grudnia 1996 r. 271 M. Bieniak, op.cit., s. 642. 272 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 kwietnia 2002 r., sygn. akt IV CKN 963/00. 273 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. akt II CSK 655/12. 274 Ibidem. 275 A. Brzozowski [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 7, Warszawa 2013, opubl. Legalis. 276 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2005 r. III CK 305/05.

Common Law Society

70

a w innym uznał dopuszczalność odwołania się do przepisu w drodze ostrożnej analogii w zakresie zobowiązań

spadkowych277.

Artykuł 357¹ k.c. stanowi podstawę sądowej ingerencji w stosunek zobowiązaniowy wyłącznie

w odniesieniu do zobowiązań nie mających charakteru pieniężnego sensu stricto278, które są uregulowane odrębnie

w tzw. klauzuli waloryzacyjnej wyrażonej w art. 358¹ § 3 k.c..

2.2.1. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus

Strona powołująca się na art. 357¹ k.c. musi wykazać kumulatywne spełnienie czterech przesłanek

wymienionych enumeratywnie w przepisie.

2.2.1.1. Nadzwyczajna zmiana okoliczności

Przesłanka nadzwyczajnej zmiany okoliczności ma znaczenie podstawowe dla zastosowania art. 357¹ k.c.,

ponieważ stwierdzenie jej występowania w danym stanie faktycznym przesądza o możliwości dalszego badania

przez sąd, czy może znaleźć zastosowanie klauzula rebus sic stantibus279.

Strony są zobowiązane do spełnienia świadczeń na nich ciążących w warunkach zwyczajnych

i przewidywalnych280. W sytuacji zniekształcenia stosunku prawnego w wyniku działania czynników

zewnętrznych strona nabywa potencjalną możliwość zwolnienia się z obowiązku świadczenia281.

Z uwagi na brak ustawowej definicji zmiany, powinna być ona rozumiana, podobnie jak na gruncie języka

potocznego, jako zastąpienie czegoś czymś innym lub wymienienie czegoś na coś innego282.

Zmiana okoliczności nie może stanowić zdarzenia ewolucyjnego: musi doprowadzić do deformacji stosunku

zobowiązaniowego wskutek wystąpienia okoliczności o charakterze niebywałym283, które występują rzadko

i są niepospolite284. Może przybrać postać zjawiska o charakterze jednostkowym285, ale niewykluczone jest także

uznanie za nadzwyczajną zmianę okoliczności ciągu zdarzeń286. Ocena niezwykłości zmiany powinna być

dokonywana z perspektywy stron konkretnego stosunku zobowiązaniowego287.

2.2.1.2. Przesłanka nieprzewidywalności

Wyrażona w art. 357¹ k.c. przesłanka nieprzewidywalności nie odnosi się do braku świadomości stron co

do potencjalnej możliwości wystąpienia zmiany okoliczności po zawarciu umowy, ale do jej wpływu

na wykonanie zobowiązań umownych288. Według niektórych przedstawicieli doktryny stanowi ona kryterium

277 Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 listopada 1992 r. III CZP 144/92; opubl.: Legalis. 278 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 1263/12. 279 Z. Gawlik Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka modyfikacji lub rozwiązania umowy [w:] Monitor Prawniczy, CH Beck, nr 3/1995, s. 65. 280 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt I CSK 727/10. 281 Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 140/07. 282 Z. Gawlik op.cit.., s. 66. 283 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - I Wydział Cywilny z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa 226/13. 284 Z. Gawlik j.w., s. 66. 285 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - I Wydział Cywilny z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa 226/13; przeciwstawny pogląd: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt II CSK 646/11. 286 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt II CSK 646/11. 287 Z. Gawlik op.cit., s. 68. 288 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2005 r., sygn. akt III CK 305/05.

Common Law Society

71

obiektywne289: tym samym ustawodawca zachęca strony do zachowania należytej staranności przy zawieraniu

umów290. Z analizy orzecznictwa SN wynika, że judykatura skłania się do przyjęcia, że nieprzewidywalność

stanowi miernik o charakterze subiektywnym291, odnoszący się do zdolności stron do przewidzenia

gospodarczych skutków nawiązanego przez nie stosunku obligacyjnego292.

2.2.1.3. Skutek hipotetycznego wykonania zobowiązania przez dłużnika w postaci wystąpienia

nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia lub groźby rażącej straty

Obowiązek świadczenia spoczywający na dłużniku nie ma charakteru bezwzględnego293 i jest ściśle

powiązany z alokacją ryzyka umownego. Wystąpienie nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia oraz

groźba rażącej straty zostały ujęte w art. 357¹ k.c. w formie jednej przesłanki: wystąpienie każdego z tych zjawisk

prowadzi do powstania tego samego rodzaju skutków prawnych294.

2.2.1.3.1. Wystąpienie nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia

Świadczenie nadmiernie utrudnione jest fizycznie możliwe do spełnienia295, ale nakłada na dłużnika

nadmierny ciężar według mierników obiektywnych. Trudność w spełnieniu świadczenia może mieć charakter

przeszkody prawnej296 lub faktycznej; może wystąpić jako zjawisko natury osobistej, technicznej

lub gospodarczej297.

2.2.1.3.2. Groźba poniesienia rażącej straty

Pojęcie straty, do którego ustawodawca odwołuje się w art. 357¹ k.c. powinno być rozumiane w ten sam

sposób, jak na gruncie art. 361 § 2 k.c., przy czym powinna ona przybrać postać zagrożenia o charakterze

rażącym298.

Strata cechująca się charakterem rażącym stanowi uszczerbek o ponadprzeciętnych rozmiarach, którego

zakres wykracza poza granice normalnego ryzyka gospodarczego299, prowadząc do podważenia istoty

zobowiązania300. Dokonanie oceny, czy przybierze ona rozmiary określone w hipotezie art. 357¹ k.c. wymaga

dokonania porównania pomiędzy

289 A. Brzozowski, Regulacja wpływu zmiany... op.cit., s. 20. 290 Ibidem, s. 22. 291 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 1263/12. 292 Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 29.12.1994 r., sygn. akt III CZP 120/94, OSNC 1995, nr 4, poz. 55; wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt III CSK 452/06. 293 R. Strugała, Ingerencja sądu w stosunek zobowiązaniowy na podstawie art. 357¹ kc [w:] Państwo i Prawo, Warszawa 2010, zeszyt 8 (774), Wolters Kluwer, s. 55. 294 R. Strugała, op.cit., s. 54. 295 Ibidem, s. 52. 296 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 1263/12, opubl.: Legalis. 297 Ibidem. 298 R. Strugała, j.w., s. 51. 299 M. Bieniak, op.ci.t. s. 642. 300 R. Strugała, j.w., s. 52.

Common Law Society

72

dwoma stanami hipotetycznymi: pomiędzy stanem majątkowym poszkodowanego, który istniałby po

wykonaniu przez stronę zobowiązania w warunkach z chwili zawarcia umowy a jego stanem z chwili wykonania

zobowiązania w zmienionych okolicznościach301 z wyłączeniem potencjalnych korzyści302.

2.2.1.4. Związek przyczynowy pomiędzy zmianą stosunków a powstaniem nadmiernych trudności

lub groźbą nadmiernej straty

Zgodnie z art. 357¹ k.c. koniecznym jest, aby między nadzwyczajną zmianą stosunków a powstaniem

nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia lub groźbą nadmiernej straty zachodził związek przyczynowy.

W literaturze przedmiotu wyrażane są poglądy, zgodnie z którymi związek powinien przybrać postać

następstwa303, adekwatnego związku przyczynowego304 lub też warunku sine qua non305. Wyklucza się natomiast

możliwość zastosowania analogii do art. 361 § 1 k.c. z uwagi na jego odszkodowawczy charakter306.

3. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w regułach europejskich

W zakresie ustawodawstw państw europejskich daje się zauważyć proces re-europeizacji prawa

prywatnego307, który stanowi kolejny etap unifikacji prawa na kontynencie, który niegdyś był znany pod

pojęciem ius commune308. Działaniom polegającym na ujednolicaniu regulacji prawnych zarzuca się jednak brak

synchronizacji, który zamiast doprowadzić do uniformizacji prawa, skutkuje jego rozczłonkowaniem w ramach

prawodawstw krajowych309.

Pomimo wykluczenia klauzuli rebus sic stantibus z zakresu regulacji w wielkich kodyfikacjach cywilnych, jej

pozycja była niezmiennie trwała na gruncie prawa europejskiego międzynarodowego310. Obecnie jej szczególne

znaczenie podkreślone zostało poprzez wprowadzenie jej do Zasad Europejskiego Prawa Kontraktów

(Principles of European Contract Law) oraz Projektu Wspólnych Ram Odniesień.

3.1. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus na gruncie Zasad Europejskiego Prawa

Kontraktów (PECL)

PECL stanowi owoc prac Komisji ds. Europejskiego Prawa Kontraktów, tzw. Komisji Lando, która

złożonej z wybitnych przedstawicieli nauki prawa prywatnego doprowadziła do opracowania regulacji o

301 R. Strugała, , op.cit., s. 51. 302 Uchwała z dnia z dnia 6 września 1996 r., sygn. akt III CZP 101/96, opubl.: Legalis. 303 R. Strugała, op.cit., s. 57. 304 M. Bieniak, op.cit., s. 642. 305 A. Brzozowski, Regulacja wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 28 lipca 1990 r., [w:] Palestra, 5-6/92, s. 22; R. Strugała, op.cit., s. 49. 306 A. Brzozowski [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 7, Warszawa 2013, s.l. 307 R. Zimmerman, Civil Code or Civil Law - Towards a New European Private Law [w:] 20 Syracuse J. Int'l L. & Com. 217 (1994), s. 219. 308 Ibidem, s. 219. 309 Ibidem, s. 218 310 M. G. Rapsomanikis, Frustration of Contract In International Trade Law and Comparative Law [w:] 18 Duq. L. Rev. 551 (1979-1980), s. 552.

Common Law Society

73

charakterze wzorcowym311, uwzględniającej dorobek nauki prawa europejskiego312 z zakresu współczesnego lex

mercantoria313.

3.1.1. Art. 6:111 PECL

Problematyka wpływu nadzwyczajnej zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań została uregulowana

w art. 6:111 PECL. W ustępie 1 wyrażona została zasada pacta sunt servanda, uzupełniona w ust. 2

komplementarną względem niej klauzulą rebus sic stantibus314.

Zgodnie z art. 6:111 ust. 1 PECL strona, która przyjęła na siebie obowiązek spełnienia świadczenia, jest

nim związana bez względu na zmianę okoliczności, która spowodowała utrudnienie w świadczeniu315,

które może polegać na wzroście kosztów świadczenia lub zmniejszeniu wartości świadczenia wzajemnego.

Jednakże kumulatywne spełnienie przesłanek wymienionych w punktach (a)-(c) art. 6:111 ust. 2 PECL

umożliwia stronie poszkodowanej skuteczne powołanie się na klauzulę rebus sic stantibus.

3.1.1.1. Zmiana okoliczności

Podstawową przesłankę zastosowania art. 6:111 ust. 2 PECL stanowi wystąpienie po powstaniu

zobowiązania zmiany okoliczności, która wywrze wpływ na zobowiązania stron; nie musi ona jednakże

cechować się szczególną doniosłością316, chociaż musi stanowić zdarzenie o charakterze nadzwyczajnym, co

nie zostało jednak wyrażone expressis verbis w przepisie317.

3.1.1.2. Nieprzewidywalność zdarzenia

Zmiana okoliczności musi mieć charakter nieprzewidywalny; spełnienie tego wymogu jest oceniane

z perspektywy rozsądnej osoby318. Strona będzie mogła skutecznie powołać się na klauzulę rebus sic stantibus

w sytuacji, gdy sąd uzna, że umowa nie przewiduje, że można oczekiwać od strony zobowiązanej przyjęcia

na siebie ryzyka zmiany okoliczności, która doprowadziła do sytuacji nadmiernej trudności w spełnieniu

świadczenia. Zastosowanie art. 6:111 ust. 2 PECL wyklucza przyjęcie przez jednego z kontrahentów ciężaru

zmiany stosunków319.

311 Principles of European Contract Law, Parts I and II, prepared by the Commission of European Contract Law, O. Lando, H. Beale (red.), Kluwer Law International, Haga, 2005, s. 324. 312 A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 357¹ k.c. Scalony dorobek nauki prawa europejskiego – PECL [w:] red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu Rajskiemu, Warszawa 2007, s. 68. 313 J. Rajski, O potrzebie Europejskiego Kodeksu Zobowiązań [w:] Oblicza prawa cywilnego. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Błeszyńskiemu, red. K. Szczepanowska-Kozłowska, Wolters Kluwer, Warszawa 2013, s. 380. 314 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ… op.cit., s. 1011. 315 Ibidem, s. 1010. 316 Ibidem, s. 1013. 317 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Ch. v. Bar, E. Clive (red.), Full Edition, vol. I, Sellier. European Law Publishers GmbH, Munich 2009, s. 713. 318 R. Backhaus, The limits of the duty to perform in the principles of European contract law [w:] Electronic Journal of Comparative Law, vol. 8.1. (March 2004), dostępne na stronie: http://www.ejcl.org, s.l. 319 R. M. Uribe, Change of circumstances in international instruments of contract law. The approach of the CISG, the PICC, the PECL and the DCFR, s. 255; artykuł dostępny pod adresem: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/uribe.pdf.

Common Law Society

74

3.1.1.3. Nadmierna uciążliwość w spełnieniu świadczenia

Nadmierna uciążliwość świadczenia dla jednej ze stron stanowi skutek poważnego zachwiania równowagi

kontraktowej wskutek zadziałania czynnika zewnętrznego320. Stanowi ona formę utrudnienia wykonania

zobowiązania, która na skali trudności jest o jeden stopień niżej od niemożliwości świadczenia321.

4. Podsumowanie

Zgodnie z pierwotnym założeniem PECL miało stanowić cześć ogólną Europejskiego Kodeksu

Zobowiązań322; tak się jednak nie stało i w prawie polskim podstawową regulacją z zakresu prawa prywatnego

pozostaje Kodeks cywilny. Biorąc pod uwagę tendencje do rekodyfikacji prawa cywilnego występujące w

państwach europejskich, w tym w Polsce, PECL może w bliskiej przyszłości stanowić cenne źródło inspiracji

dla ustawodawców krajowych323.

Z uwagi na ograniczony zakres przedmiotowy artykułu, możliwe jest dokonanie jedynie syntetycznego

porównania regulacji wpływu zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań, która została przyjęta w

Kodeksie cywilnym oraz w PECL.

Twórcy PECL przyjęli koncepcję całościowego uregulowania problematyki wpływu zmiany okoliczności

na zobowiązania w jednym postanowieniu, wyrażając regułę pacta sunt servanda w art. 6:111 ust. 1 PECL

oraz wprowadzając klauzulę rebus sic stantibus

w kolejnym ustępie. Wspólne ujęcie obydwu instytucji wyraźnie ukazuje ich komplementarny charakter324,

przedstawiając je jako jeden spójny mechanizm325.

Chociaż zasada pacta sunt servanda stanowi fundament, na którym oparte zostało także polskie prawo umów,

nie została ona wyrażona expressis verbis w Kodeksie cywilnym326, chociaż niektórzy autorzy wskazują art. 354 k.c.

jako jej podstawę ustawową327. W literaturze przedmiotu proponuje się, aby wzorem PECL uregulować ją w

jednym przepisie z klauzulą rebus sic stantibus, która mogłaby zostać przeniesiona do art. 354 k.c. w miejsce jej

aktualnego § 2328.

Przesłanki zastosowania art. 357¹ k.c. i art. 6:111 ust. 2 PECL są podobne. Aby możliwe było zastosowanie

instytucji wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania, obydwie regulacje wymagają wystąpienia

nadzwyczajnej zmiany okoliczności, chociaż regulacja polska czyni to expressis verbis, natomiast cecha

niezwykłości ma charakter dorozumiany w regułach europejskich.

320 Principles of European Contract Law, Parts I and II, prepared by the Commission of European Contract Law, O. Lando, H. Beale (red.), Kluwer Law International, Haga, 2005, s. 324. 321 R. Backhaus, op.cit., s.l. 322 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ… op.cit., s. 1008. 323 A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 357¹ k.c. [w:] red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu Rajskiemu, C.H. Beck, Warszawa 2007. 324 J. Rajski, op.cit., s.l. 325 Ibidem, s.l. 326 Ibidem. 327 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ… op.cit., s. 1011. 328A. Brzozowski, j.w., s.1011.

Common Law Society

75

Na gruncie prawa polskiego nie ma zgodności co do tego, czy nieprzewidywalność zmiany okoliczności

stanowi kryterium o charakterze obiektywnym, czy subiektywnym. W PECL wszelkie wątpliwości rozwiewa

sformułowanie postanowienia, które odwołuje się do angloamerykańskiej konstrukcji „reasonable person”,

wymagającej dokonania oceny z perspektywy obiektywnej osoby postronnej329, którą w praktyce w przypadku

prawa kontynentalnego jest sędzia.

Obydwa przepisy odwołują się do skutków, jakie niesie ze sobą wykonanie zobowiązania, do których należy

nadmierna trudność (uciążliwość) spełnienia świadczenia. PECL nie odwołuje się w sposób wyraźny do

przesłanki zbliżonej do polskiej konstrukcji groźby nadmiernej straty, ale zawiera się ona w zbiorczym

określeniu „excessively onerous”. odnoszącym się do skutków zmiany okoliczności dla stron zobowiązania.

Zarówno art. 357¹ k.c. jak i art. 6:111 ust. 2 PECL stanowią przykłady rozwiązań elastycznych, które z

jednej strony zabezpieczają przed nadużywaniem klauzuli rebus sic stantibus poprzez określenie przesłanek, które

muszą być spełnione, a z drugiej strony łagodzą stosowanie zasady pacta sunt servanda.

329 R. Backhaus, op.cit., s.l .

Common Law Society

76

Wojciech Górny*

Polskie formy potwierdzenia praw do spadku a europejskie poświadczenie spadkowe

1. Wstęp

W prawie polskim istnieją obecnie dwie formy potwierdzania praw do spadku: postanowienie o stwierdzeniu

nabycia spadku oraz akt poświadczenia dziedziczenia. Obie drogi mają służyć tym samym celom -

m.in. ustanowieniu domniemania prawnego, że osoba wymieniona w dokumencie poświadczającym jest

spadkobiercą oraz udowodnieniu praw wynikających z dziedziczenia wobec osób trzecich330. Pomiędzy

instytucjami występuje jednak sporo różnic, które zostaną w niniejszym opracowaniu szczegółowo

przedstawione.

Przedmiotem opracowania będzie także trzecia instytucja, wywodząca się z prawa Unii Europejskiej,

która zacznie być stosowana w krajach Europy od 2015 roku. Europejskie poświadczenie spadkowe będzie

miało niemałe znaczenie także w polskiej rzeczywistości prawnej, a to ze względu na wciąż rosnącą liczbę

transgranicznych spraw spadkowych331. Duża mobilność osób fizycznych w obrębie Unii sprawiła, że śmierć

obywatela UE „wywołuje skutki transgraniczne” w ok. 450 - 580 tys. przypadków rocznie332. Jednocześnie nie

obowiązują jeszcze obecnie jednolite i zharmonizowane przepisy dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń

w sprawach spadkowych, co rodzi problemy z dochodzeniem praw do spadku w innych państwach. W związku

z tym, zarówno z punktu widzenia organów właściwych w sprawach spadkowych o charakterze

transgranicznym, jak i uczestników takich spraw, występuje realna potrzeba istnienia na terytorium UE

jednolitego instrumentu, który umożliwiałby potwierdzenie praw do spadku za pomocą jednego dokumentu333.

Obecny kształt przepisów dotyczących uznawania i wykonalności orzeczeń spadkowych, jak i instytucja

europejskiego poświadczenia spadkowego, która ma problemy w tej materii rozwiązać, również zostanie

przedstawiona.

Wybranymi aspektami, których dotyczyć będzie porównanie przedmiotowych instytucji będą: 1) organ

wydający poświadczenie, 2) krąg osób uprawnionych do wnioskowania, 3) procedura wydawania poświadczenia

oraz 4) jego treść.

2. Potwierdzanie praw do spadku w prawie polskim

330 E. Marszałkowska-Krześ, [w:] E. Marszałkowska-Krześ (red.) Postępowanie cywilne, Warszawa 2013, s. 464. 331 Tj. takich spraw, w których przynajmniej jeden element danej sytuacji prawnej (obywatelstwo spadkodawcy/spadkobiercy, miejsce położenia majątku spadkowego i in.) znajduje się w innym państwie niż pozostałe elementy. 332 Dane na podstawie: 1) Ministerstwo Sprawiedliwości, informacja z dnia 27.07.2012 r.; http://ms.gov.pl/pl/archiwum-informacji/news,4161,10,nowe-prawo-ue---sukces-polskiej-prezydencji.html; 27.03.2014 2) Dokument Roboczy Komisji Prawnej z dnia 22 lutego 2011, Kontekst wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń sądowych i dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie utworzenia europejskiego certyfikatu spadkowego, COM(2009)0154 – 2009/0157(COD), s. 2; http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-F%2FEP%2F%2FNONSGML%2BCOM PARL%2BPE-458.825%2B01%2BDOC%2BWORD%2BV 0%2F% 2FPL.; 27.03.2014. 333 Dokument Roboczy Komisji Prawnej z dnia 22 lutego 2011, op. cit, s. 3-4.

Common Law Society

77

Do niedawna istniała w Polsce tylko jedna droga oficjalnego potwierdzenia swoich praw do spadku – i była

to droga sądowa. Każdy spadkobierca, który chciał aby jego nabycie spadku zostało urzędowo stwierdzone

musiał wziąć udział w regularnym postępowaniu przed sądem i ponieść wszystkie tego negatywne

konsekwencje, jak np. przedłużająca się procedura. Dopiero nowelizacja ustawy - Prawo o notariacie z dnia 24

sierpnia 2007 r.334 wprowadziła alternatywę dla postępowania o stwierdzenie nabycia spadku.

Akt poświadczenia dziedziczenia, wydawany przez notariusza, jest dokumentem, który można uzyskać

praktycznie w kilka dni335. W wielu sytuacjach nie jest jednak możliwe jego sporządzenie i wtedy i tak konieczne

jest postępowanie sądowe. Obu formom potwierdzającym nabycie spadku przyznana jest równa moc prawna336,

niedozwolone jest jednak niezależne obowiązywanie wielu aktów tego typu w jednej sprawie. Jeśli więc zostały

wydane akt poświadczenia dziedziczenia i stwierdzenie nabycia spadku, to sąd spadku z urzędu uchyla

zarejestrowany akt wydany przez notariusza, natomiast jeśli wydano dwa lub więcej aktów poświadczenia

dziedziczenia – sąd spadku na wniosek zainteresowanego uchyla wszystkie akty i wydaje postanowienie

o stwierdzeniu nabycia spadku337. Należy wskazać jeszcze na kilka innych cech dotyczących wspólnie zarówno

sądowego stwierdzenia nabycia spadku, jak i aktu poświadczenia dziedziczenia, a mianowicie: spadkobierca nie

ma prawnego obowiązku uzyskania żadnego z tych dokumentów338, lecz nieposiadanie przez spadkobiercę

stwierdzenia nabycia spadku ani aktu poświadczenia dziedziczenia nie stanowi przeszkody w wystąpieniu

przez osobę trzecią przeciwko spadkobiercy na drogę sądową339.

2.1. Stwierdzenie nabycia spadku

Tę formę potwierdzenia statusu spadkobiercy regulują ustawy: Kodeks cywilny – w tytule VI księgi IV (art.

1025 -10291), które to przepisy dotyczą również po części aktu poświadczenia dziedziczenia oraz rozdział 8.

działu IV tytułu II księgi drugiej Kodeksu postępowania cywilnego340 (art. 669 – 679).

Organem wydającym owo stwierdzenie jest sąd spadku, a tym w myśl art. 628 k.p.c. jest sąd ostatniego

miejsca zamieszkania spadkodawcy, a jeśli tego miejsca nie da się ustalić na terytorium RP – sąd miejsca, w

którym znajduje się majątek spadkowy lub jego część. W razie zaś, gdy nie da się ustalić sądu za pomocą

powyższych reguł – sądem właściwym będzie sąd rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy. Co ważne, nie

jest możliwe, aby zastosowana została inna reguła właściwości, gdyż wskazana w przepisie właściwość w

sprawach spadkowych jest wyłączna (art. 39 k.p.c.). Z punktu widzenia właściwości rzeczowej, sądem

właściwym do wydania omawianego postanowienia będzie sąd rejonowy341.

Krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o wydanie stwierdzenia nabycia spadku został w

przepisie artykułu 1025 § 1 k.c. określony dość niekonkretnie - może go bowiem złożyć osoba legitymująca się

334 Ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo o notariacie oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 nr 181 poz. 1287). 335 Poświadczenie dziedziczenia, http://www.krn.org.pl/1245/Po%C5%9Bwiadczenie+dziedziczenia; 27.03.2014. 336 E. Niezbecka, Kodeks cywilny, Komentarze LEX, tom IV. Spadki, wyd.3., Warszawa 2012, s. 298. 337 Postępowanie w sprawie uchylenia reguluje art. 6691 k.p.c. 338 E. Niezbecka, op. cit., s. 289. 339 Ibidem., s. 290. 340 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 1964 nr 43 poz. 296 ze zm.). 341 Art. 507 w zw. z 669 k.p.c.

Common Law Society

78

interesem w uzyskaniu takiego stwierdzenia. Zauważa się, że termin „interes” należy w tym przypadku

interpretować bardzo szeroko – jako jakikolwiek interes, czy to o charakterze osobistym czy majątkowym342.

Wnioskować o wydanie stwierdzenia nabycia spadku mogą więc nie tylko bezpośrednio objęci daną sprawą

spadkową (jak np. spadkobiercy), ale także inne podmioty, których praw dotyczy wynik postępowania, czy też

– posługując się sformułowaniem Sądu Najwyższego - wykazują „obiektywną potrzebę wszczęcia

postępowania”343 np. wierzyciel spadkodawcy, wierzyciel spadkobiercy, zapisobierca zwykły bądź

windykacyjny, wykonawcę testamentu, a nawet były pracownik spadkodawcy344. W niektórych przypadkach

kryterium istnienia interesu może być jednak niewystarczające. W opinii Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Krakowie nie może się bowiem ubiegać o stwierdzenie nabycia spadku organ administracji

publicznej (w powoływanej sprawie był to starosta), gdyż nie jest on osobą, której praw dotyczy wynik

postępowania345. Także doktryna wskazuje, że niektóre podmioty należy wyłączyć z kręgu osób uprawnionych

– prof. Gniewek w swoim komentarzu wymienia m.in. nabywcę oznaczonego przedmiotu należącego

do spadku, jak również dłużnika spadkobiercy czy spadkodawcy346. Należy więc z pewnością zauważyć, że krąg

osób uprawnionych do ubiegania się o stwierdzenie nabycia spadku przez sąd został określony dość niepewnie,

co powoduje z jednej strony większą dostępność opisywanego instrumentu, w ten sposób, że żadnemu

podmiotowi zainteresowanemu prawo nie odmawia tej formy dowiedzenia swoich praw do spadku, z drugiej

strony jednak, wspomniane kryterium „interesu” nie wydaje się w praktyce jasnym i wystarczającym, co

powoduje, że występują sytuacje, w których trzeba badać indywidualnie, czy uprawnienie do wnioskowania

o stwierdzenie nabycia spadku istnieje czy nie - czego dowodzą między innymi powołane opinie doktryny

i orzecznictwa.

W dalszej kolejności należałoby opisać, przynajmniej pokrótce, procedurę wydawania postanowienia

o stwierdzeniu nabycia spadku. Postępowanie w tej sprawie uruchamiane jest na wniosek osoby mającej w tym

interes prawny. Wniosek powinien wskazywać osobę spadkodawcy, osoby powołane do dziedziczenia (przez

ustawę lub testament) wraz z tytułami ich powołania do spadkobrania, a także (jeśli takie zostały powołane)

osoby będące zapisobiercami windykacyjnymi wraz z przedmiotem takiego zapisu347. Co ważne, sąd nie jest

związany wnioskiem, lecz działa z urzędu w celu ustalenia prawidłowego kręgu spadkobierców i wydaje

stosowne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku, nawet gdy spadkobiercami okażą się inne osoby

niż te, które wymienił wnioskodawca348. Postępowanie dowodowe prowadzone przez sąd spadku w związku

z wydaniem stwierdzenia ogranicza się zasadniczo do badania dokumentów stwierdzających uprawnienie

do spadku (np. testament albo akty stanu cywilnego wykazujące pokrewieństwo). W opisywanym postępowaniu

pewnym wyjątkiem od stricte dokumentowego postępowania dowodowego jest możliwość odebrania

od zgłaszającego się spadkobiercy zapewnienia, że nie ma innych spadkobierców (art. 671 k.p.c.).

342 E. Niezbecka, op. cit., s. 291. 343 SN z dnia 28 stycznia 2009 r., IV CSK 361/08; OSNC-ZD 2010, nr 1, poz. 9. 344 Za E. Niezbecka, op. cit., s. 291-292. 345 Wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 lutego 2008 r. II SA/Kr 1227/07, LEX nr 480124. 346 J. Kremis [w:] E. Gniewek. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 1649. 347 E. Niezbecka, op. cit., s. 293. 348 Art. 677 k.p.c.

Common Law Society

79

Zapewnienie to stanowi dowód w sprawie i wywiera skutki analogiczne do składania zeznań

pod przyrzeczeniem w sprawach karnych. Ważną kwestią, o jakiej mówią przepisy, jest także możliwość

wezwania do udziału w sprawie, innych, ewentualnych spadkobierców. Odbywa się to w drodze ogłoszenia,

co do zasady w poczytnym piśmie o zasięgu ogólnopolskim – ogłoszenie jest jednak zamieszczane tylko w

przypadku, gdy zapewnienie nie było złożone albo jeżeli zapewnienie lub inne dowody nie będą uznane przez

sąd za wystarczające349.

W treści postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku sąd spadku wymienia wszystkich spadkobierców

dziedziczących spadek oraz zapisobierców windykacyjnych, a także udziały przypadające poszczególnym

spadkobiercom. Nie wymienia się natomiast w postanowieniu ani składników majątku spadkowego (wyjątek

stanowią tu przedmiot zapisu windykacyjnego i gospodarstwo rolne) ani praw spadkobierców czy osób trzecich

do poszczególnych przedmiotów majątku spadkowego, praw osób uprawnionych z tytułu zachowku, czy

nabywców spadku w drodze umowy350. Szczegółową treść stwierdzenia nabycia spadku określa Rozporządzenia

Ministra Sprawiedliwości – Regulamin urzędowania sądów powszechnych351. W § 145. ust. 1. wymienione są

następujące elementy stwierdzenia nabycia spadku – w przypadku dziedziczenia ustawowego są to: 1)

informacja, czy spadkobierca był małżonkiem spadkodawcy, czy jego krewnym i w jakim stopniu 2) imiona

rodziców spadkobiercy; przy dziedziczeniu testamentowym należy zaś podać rodzaj testamentu i datę jego

sporządzenia. Dodatkowo ust. 2. tego artykułu przewiduje, że „W przypadku nabycia spadku z

dobrodziejstwem inwentarza, należy to zaznaczyć w postanowieniu o stwierdzeniu nabycia spadku”.

Podstawowym skutkiem wydania postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku jest powstanie domniemania

prawnego, że osoba, która uzyskała stwierdzenie – jest spadkobiercą i to w określonym udziale.

Jest ono wzruszalne, lecz tylko w trybie uchylenia postanowienia, o którym mowa w art. 679 k.p.c352.

2.2. Akt poświadczenia dziedziczenia

Alternatywną drogą dla uzyskania potwierdzenia praw do spadku w określonej części jest ubieganie się

o wydanie przez notariusza aktu poświadczenia dziedziczenia. Regulację prawną tej instytucji zawiera:

1) Kodeks cywilny (tytuł VI księgi IV - art. 1025 – 10291), a także 2) art. 95a-95p ustawy z dnia 14 lutego 1991

r. - Prawo o notariacie353.

Odpowiednio zarejestrowany akt poświadczenia dziedziczenia w znacznie krótszym czasie pozwala

na rozstrzygnięcie sprawy spadkowej w kontekście potwierdzenia praw osób do określonej części spadku.

Instytucja została stworzona w celu odciążenia sądów354, które w poprzednim stanie prawnym musiały orzekać

także w sprawach prostych i niespornych. Owo odciążenie możliwe jest także dzięki swobodzie wyboru

notariusza przez osobę zainteresowaną wydaniem poświadczenia. W przeciwieństwie do postępowania

sądowego, podmiot wydający akt poświadczenia dziedziczenia, czyli notariusz, może być dowolnie wybrany

349 Art. 672 k.p.c. 350 E. Niezbecka, op. cit., s. 295. 351 Dz. U. Nr 38, poz. 249 ze zm. 352 E. Marszałkowska-Krześ, [w:] E. Marszałkowska-Krześ (red.), op. cit.., s. 464. 353 Dz.U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1158 ze zm. 354 D. Dończyk, Notarialne poświadczenie dziedziczenia - komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 17.

Common Law Society

80

spośród wszystkich notariuszy w kraju – nie ma tu znaczenia np. fakt ostatniego miejsca zamieszkania

spadkodawcy355. Jedynym ograniczeniem swobody jest konieczność dokonania czynności w siedzibie kancelarii

notarialnej - przeciwne działanie notariusza można uznać bowiem za przejaw nieuczciwej konkurencji,

niezgodny z etyką zawodową356.

Specyficznie kształtuje się sytuacja osób uprawnionych do ubiegania się o sporządzenie opisywanego aktu.

W przypadku ubiegania się o akt poświadczenia dziedziczenia, podstawowym warunkiem jest obecność

wszystkich osób, które mogą wchodzić w rachubę jako spadkobiercy ustawowi i testamentowi,

a także zapisobierców windykacyjnych357 - nie można więc mówić o wnioskodawcy sensu stricto358. Osoby

wymienione w przepisie muszą być jednocześnie obecne przy sporządzaniu protokołu dziedziczenia,

a następnie aktu poświadczenia dziedziczenia – ze względu na osobisty charakter czynności przed notariuszem

nie jest możliwe posłużenie się pełnomocnikiem359. Restrykcyjna reguła osobistej obecności wszystkich (choćby

hipotetycznie) uprawnionych została jednak zweryfikowana zarówno przez Sąd Najwyższy, jak i doktrynę. W

opinii SN, notariusz jest uprawniony do sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia także w przypadku,

gdy jeden ze spadkobierców powołanych do dziedziczenia nie żyje360. Wskazuje się również, że obowiązek

osobistego działania nie dotyczy osoby małoletniej albo ubezwłasnowolnionej, w imieniu której działa

przedstawiciel ustawowy361 - nawet w przypadkach, gdy zarówno małoletni/ ubezwłasnowolniony, jak i jego

przedstawiciel ustawowy są powołani do spadku, taka reprezentacja może być dopuszczalna362. Wskazuje się

ponadto, że obecność osób, które odrzuciły spadek albo zawarły umowę o zrzeczeniu się dziedziczenia, nie jest

konieczna przy wydawaniu aktu poświadczenia dziedziczenia – te osoby traktuje się bowiem tak, jakby nie

dożyły otwarcia spadku363.

Następnie warto omówić procedurę wydawania opisywanego aktu: notariusz gromadzi niezbędną

do sporządzenia protokołu dziedziczenia dokumentację364, czyli zgodnie z art. 95c par. 4 Prawa o notariacie:

odpis aktu zgonu spadkodawcy, odpisy aktów stanu cywilnego osób powołanych do spadku z ustawy oraz inne

dokumenty (np. testament, protokoły oświadczeń o przyjęciu albo odrzuceniu spadku)365. Na tym etapie

notariusz sprawdza, czy nie występują przesłanki wykluczające możliwość sporządzenia aktu poświadczenia

dziedziczenia, którymi są: 1) dziedziczenie na podstawie testamentu szczególnego; 2) dziedziczenie przez gminę

lub Skarb Państwa; 3) sytuacja, gdy spadkodawca w chwili śmierci był cudzoziemcem lub, nie posiadając

żadnego obywatelstwa, nie zamieszkiwał w Rzeczypospolitej Polskiej albo w skład spadku wchodzą prawa

rzeczowe lub posiadanie nieruchomości położonej za granicą; 4) spadek został otwarty przed dniem 1 lipca

355 D. Dończyk, op.cit., s. 18. 356 A. Oleszko, Prawo o notariacie. Zbiór przepisów - wprowadzenie, Warszawa 2006, s. 41. 357 Art. 95b Prawa o notariacie. 358 W doktrynie wymaga się zgodnego wniosku wszystkich osób wymienionych w art. 95b Prawa o notariacie– patrz D. Dończyk, op. cit, s. 39. 359 D. Dończyk, op. cit, s. 39. 360 Uchwała SN z dnia 17 listopada 2009 r., IIICZP 89/09, OSN 2010, nr 5, poz. 71. 361 D. Dończyk, op. cit, s.40. 362 Wyrok SN z 25 czerwca 1996 r., II CRN 214/95, Prok.i Pr. 1996, nr 11, poz. 40. 363 D. Dończyk, op. cit, s. 41. 364 Ibidem, s. 38. 365 Ibidem.

Common Law Society

81

1984 r. 5) sprawa jest sporna lub występują wątpliwości co do okoliczności mających znaczenie dla ustalenia

prawidłowego następstwa prawnego po osobie zmarłej366. W wymienionych przypadkach, sprawa powinna być

rozpatrzona przez sąd, a notariusz ma obowiązek odesłania tam stron367. Następnie notariusz dokonuje

sporządzenia protokołu dziedziczenia, którego głównym przeznaczeniem jest stwierdzenie, kto jest

spadkobiercą spadkodawcy oraz komu przypada zapis windykacyjny i co jest jego przedmiotem368 - protokół

może mieć również dodatkowe znaczenie prawne - może bowiem zawierać oświadczenia o przyjęciu lub

odrzuceniu spadku, wywierające skutki prawne niezależnie sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia369.

Informacje konieczne do sporządzenia protokołu są pozyskiwane przez notariusza od uczestników czynności,

które składają w tym celu zindywidualizowane oświadczenia370 m.in. że nie zostało już wcześniej wydane

postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku i nie toczy się postępowanie w tej sprawie, a także nie został

wydany już akt poświadczenia dziedziczenia371. Indywidualność składanych oświadczeń jest szczególnie istotna

pod kątem skutków, jakie niesie składanie fałszywych oświadczeń, co grozi odpowiedzialnością karną – o czym

mówi art. 95c par. 1 Prawa o notariacie. Sporządzenie protokołu dziedziczenia otwiera drogę do wydania aktu

poświadczenia dziedziczenia. Konieczna jest jednak niezmienna zgoda wszystkich biorących udział w czynności

osób a także zgodność co do ustalonego przez notariusza porządku spadkobrania372.

Treść aktu poświadczenia dziedziczenia jest szczegółowo określona w artykule 95f Prawa o notariacie, w

którym wymieniono dwanaście elementów omawianego aktu – wszystkie one muszą obligatoryjnie się w nim

znajdować373. Nie jest celowe przytaczanie w tym opracowaniu wszystkich ze wspomnianych elementów,

wystarczy jedynie wskazać, że ustawodawca wykazał się w przypadku regulowania elementów treści aktu

poświadczenia dziedziczenia większą skrupulatnością niż przy regulacji stwierdzenia nabycia spadku przez sąd

– zwraca uwagę m.in. uregulowanie na poziomie ustawy konieczności określenia formy testamentu (art. 95f par.

1 pkt 6 in fine)374. Ważnym elementem treści aktu poświadczenia dziedziczenia, o którym także należy

wspomnieć jest adnotacja o dokonaniu rejestracji aktu zgodnie z art. 95i Prawa o notariacie375. Dopiero po

dokonaniu rejestracji sporządzonego aktu w utworzonym przez Krajową Radę Notarialną rejestrze, uzyskuje

on takie skutki jak prawomocne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku. Skutki te to przede wszystkim

domniemanie, że osoba, która uzyskała poświadczenie jest spadkobiercą, taki akt jest także skuteczną metodą

udowodnienia swoich praw wobec osób trzecich376.

3. Uznawanie i wykonalność orzeczeń sądów państw UE w sprawach spadkowych na terytorium

RP

366 Wyliczenie za: E. Niezbecka, op. cit, s. 299. 367 Ibidem. 368 E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, wyd. 8, Warszawa 2011, s. 170. 369 D. Dończyk, op. cit., s. 51. 370 Ibidem, s. 53. 371 Niezbecka, s. 301. 372 Ibidem, s. 54. 373 D. Dończyk, op. cit., s. 103. 374 Ibidem, s. 105. 375 E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 170. 376 D. Dończyk, op. cit,, s. 120.

Common Law Society

82

Należy zauważyć, że uzyskanie przez osobę zainteresowaną dokumentu potwierdzającego jej prawa

do spadku niesie za sobą skutki prawne tylko w państwie wydania takiego dokumentu – aby dochodzić swoich

praw na terytorium innych państw konieczne obecnie jest przeprowadzenie procedury uznania, a następnie

wykonania orzeczenia w innym państwie. Procedury te są obecnie regulowane przez poszczególne porządki

prawne krajów UE, gdyż do spraw spadkowych nie znajduje zastosowania rozporządzenie w sprawie

wykonywania i uznawania orzeczeń tzw. Bruksela I377.

Na gruncie prawa polskiego uznawanie i wykonalność orzeczeń sądów państw obcych reguluje Kodeks

postępowania cywilnego (część IV księga III). Zgodnie z nowelizacją z dnia 5 grudnia 2008378 obowiązuje

obecnie zasada automatyzmu uznania orzeczeń379 - przepisy regulują więc sytuacje, kiedy uznanie nie może

nastąpić, a jeśli te sytuacje nie występują – następuje uznanie orzeczenia z mocy prawa380. Negatywne przesłanki

uznania orzeczenia zawiera art. 1146 k.p.c. - szczególnie istotny dla kwestii spraw spadkowych jest § 3

przytoczonego artykułu, która dla tej kategorii spraw wyłącza stosowanie przesłanek pkt 5 i 6, zatem orzeczenie

w sprawach spadkowych de lege lata nie będzie więc mogło zostać uznane w Rzeczpospolitej Polskiej, gdy: 1) nie

jest prawomocne w państwie, w którym zostało wydane; 2) zapadło w sprawie należącej do wyłącznej

jurysdykcji sądów polskich; 3) pozwanemu, który nie wdał się w spór co do istoty sprawy, nie doręczono

należycie i w czasie umożliwiającym podjęcie obrony pisma wszczynającego postępowanie; 4) strona w toku

postępowania była pozbawiona możności obrony; a także, gdy 7) uznanie byłoby sprzeczne z podstawowymi

zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porządku publicznego). Kwestię wykonania

orzeczenia obcego na terytorium RP reguluje art. 1150 i nast. k.p.c. – wykonalność stwierdza się przez nadanie

na wniosek wierzyciela klauzuli wykonalności, przez co orzeczenie staje się tytułem wykonawczym381. Klauzulę

nadaje sąd okręgowy właściwy dla miejsca zamieszkania dłużnika, a gdy takiego brak – sąd miejsca, gdzie ma

być prowadzona egzekucja (art. 11511 k.p.c.). Sąd, rozpatrując wniosek o stwierdzenie wykonalności bada, czy

spełnione są wszystkie przesłanki z art. 1150 k.p.c.382, a także czy nie istnieją przeszkody wymienione w art.

1146 k.p.c.383.

Z dniem 17 sierpnia 2015 r. przepisy k.p.c. dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach

spadkowych zostaną zastąpione zharmonizowanymi przepisami wprowadzanymi przez akt prawa

europejskiego – czyli tzw. rozporządzenie spadkowe384. Należy stwierdzić, że występuje spore podobieństwo

377 Art. 2 lit a Rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 012, z 16 I 2001, s. 1 – 23). 378 Dz.U z 2008 nr 234, poz. 1571 379 E. Marszałkowska-Krześ [w:] E. Marszałkowska-Krześ, op. cit., s. 756. 380 M. P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do art. 1146 Kodeksu postępowania cywilnego [w:] A. Jakubecki (red.), J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, LEX/el., 2013. 381 P. Rylski, Komentarz do art. 1151 Kodeksu postępowania cywilnego [w:] H. Dolecki (red.), T. Wiśniewski (red.), A. Hrycaj, A. Jakubecki, P. Rylski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom V. Artykuły 1096-1217, LEX 2013. 382 Tj. orzeczenie wydano w sprawie cywilnej oraz nadaje się do wykonania w drodze egzekucji. 383 M. P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do art. 1151(1) Kodeksu postępowania cywilnego [w:] A. Jakubecki (red.), J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, op. cit, LEX/el., 2013. 384 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 650/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących

Common Law Society

83

między obecnymi regułami występującymi w prawie polskim, a nowymi przepisami prawa europejskiego, które

regulują uznanie orzeczenia (art. 39-42 opisywanego rozporządzenia), tak więc uznanie orzeczeń w sprawach

spadkowych i na gruncie obecnej polskiej regulacji nie jest szczególnie utrudnione385. Bardzo korzystne dla

praktyki orzeczniczej sądów jest jednak to, że od 2015 r. będą istnieć reguły wspólne dla większości państw

Europy, bo ułatwi to m.in. uznawanie jednego orzeczenia w kilku krajach. Nowe europejskie przepisy dotyczące

wykonania orzeczenia w sprawach spadkowych (art. 43-58 opisywanego rozporządzenia) zawierają dość

szczegółową regulację, podobnie jednak jak w obecnych przepisach k.p.c. akcent kładziony jest na negatywnych

przesłankach uznania orzeczenia, a w razie gdy te nie zostaną wykazane – wykonalność stwierdza się bez

kontroli (nie następuje dodatkowa procedura exequatur)386. Niecelowe jest opisywanie w niniejszym

opracowaniu w sposób bardziej szczegółowy europejskiej procedury uznawania i wykonalności orzeczeń w

sprawach spadkowych, warto jednak zaznaczyć, że regulacje te będą współistniały obok instytucji europejskiego

poświadczenia spadkowego, co zostanie jeszcze poniżej opisane. Reguły te będą miały jednak znaczenie w

sytuacji, gdy wydano już orzeczenie potwierdzające prawa do spadku na podstawie prawa krajowego, a strona

wystąpi w obcym państwie z wnioskiem o uznanie czy wykonanie tego orzeczenia oraz w sytuacji, gdy osoba

zainteresowana nie zdecyduje się na zastosowanie nowej instytucji i będzie dochodzić swych praw według

przepisów krajowych dotyczących wydawania poświadczeń, a następnie ich uznawania i wykonania zagranicą.

4. Europejskie poświadczenie spadkowe

W myśl artykułu 83. rozporządzenia spadkowego, w praktycznie całej Europie387 znajdzie zastosowanie

wobec dziedziczenia po osobach zmarłych w dniu lub po dniu 17 sierpnia 2015 r. nowa forma potwierdzania

praw do spadku. Wskazany akt prawny, nazywany przez doktrynę rozporządzeniem „Rzym IV”, stanowić

będzie mianowicie podstawę funkcjonowania instytucji nazwanej europejskim poświadczeniem spadkowym

(EPS).

Warto na początku wskazać na charakter, jaki będzie miało opisywane tu poświadczenie. Europejskie

poświadczenie spadkowe w założeniu służyć ma przede wszystkim wykorzystaniu w innym państwie

członkowskim, w żaden sposób nie zastąpi natomiast krajowych form poświadczania spadku388. EPS zostało

ponadto wyraźnie ukształtowane jako nieobowiązkowe, co oznacza, że dozwolone i wystarczające będzie

korzystanie z innych dokumentów które mogą służyć podobnym celom, co EPS, a stworzonych na gruncie

prawa wewnętrznego państwa członkowskiego – takie rozwiązanie czyni bowiem zadość europejskiej zasadzie

pomocniczości389. Możliwe więc będzie w dalszym ciągu dochodzenie swoich praw do spadku w innym

państwie przez uzyskiwanie krajowych dokumentów, a potem ich uznawanie i wykonanie zagranicą.

dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego, Dz.U. L 201 z dnia 27 lipca 2012 r., s. 107—134, (dalej w przypisach: „rozporządzenie”). 385 P. Rylski, Komentarz do art. 1146 Kodeksu postępowania cywilnego [w:] H. Dolecki (red.), T. Wiśniewski (red.), A. Hrycaj, A. Jakubecki, P. Rylski, op. cit., LEX 2013. 386 Art. 48 rozporządzenia. 387 Rozporządzenie zgodnie z uwagami nr (82) i (83) nie będzie obowiązywać w Wlk. Brytanii, Irlandii i Danii. 388 B. Kordasiewicz [w;] B. Kordasiewicz (red.), System Prawa Prywatnego, Prawo spadkowe, tom 10, wyd. 2., Warszawa 2013, s. 38; art. 62 ust. 3 rozporządzenia. 389 Uwaga nr (67) zawarta w preambule rozporządzenia.

Common Law Society

84

Organy uprawnione do wydawania europejskich poświadczeń zostały wskazane w art. 64 omawianego

rozporządzenia. Kompetencje do wydawania EPS będzie miał sąd - pojęcie to jednak należy traktować szerzej

niż zwykle się je ujmuje, a to ze względu na autonomiczną definicję sądu zawartą w art. 3 ust. 2 Rzymu IV.

Sądem w rozumieniu wymienionego artykułu jest organ sądowy, ale także inne organy i przedstawiciele

zawodów prawniczych właściwych w sprawach spadkowych, jeśli wykonują funkcje sądowe lub działają

na podstawie przekazania uprawnień przez organ sądowy lub działają pod kontrolą organu sądowego;

zapewniają gwarancje bezstronności i prawo stron do bycia wysłuchanym, a ponadto ich orzeczenia mogą być

przedmiotem zaskarżenia do organu sądowego lub ponownego rozpoznania przez ten organ i mają moc i

skutek podobny do orzeczeń sądowych w takiej samej sprawie. Poza sądem, uprawnionym do wydawania EPS

będzie także inny organ, właściwy na mocy prawa krajowego do rozpoznawania spraw spadkowych. W związku

z powyższym za słuszne wydaje się przyznanie kompetencji do wydawania EPS w polskim porządku prawnym

także notariuszom, za czym opowiada się również doktryna390.

Wśród osób, które mogą się ubiegać o wydanie EPS, europejski ustawodawca wymienia spadkobierców,

zapisobierców mających bezpośrednie prawa do spadku, a także wykonawców testamentów i zarządców

spadku. Wątpliwość może się pojawić na gruncie użytego w rozporządzeniu pojęcia zapisobiercy. Zdaje się,

że na gruncie prawa polskiego bezpośrednie prawo do spadku ma tylko zapisobierca windykacyjny –

za taką interpretacją przemawiałby treść uwagi nr (47) zawartej w preambule rozporządzenia „Rzym IV”,

w której wyróżnia się, że w niektórych systemach prawnych zapisobierca może uzyskać bezpośredni udział w

spadku, zaś w innych systemach zapisobierca nabywa jedynie roszczenie wobec spadkobierców. W polskim

prawie występują obie formy zapisu – pierwsza z opisanych odpowiadałaby zapisowi windykacyjnemu,

natomiast druga – zapisowi zwykłemu391 i choć z pewnością zarówno zapisobierca zwykły jak i windykacyjny

znajduje się w kręgu „osób zainteresowanych” potwierdzeniem swoich praw do spadku (co czyniłoby te osoby

uprawnionymi do wnioskowania o wydanie sądowego stwierdzenia nabycia spadku według k.p.c.), to jednak

podkreślenie przez europejskiego ustawodawcę intencji, że wnioskować o wydanie EPS będą mogli tylko

zapisobiercy posiadający „bezpośrednie prawa do spadku” wskazuje, że to uprawnienie będzie w polskim

porządku prawnym przysługiwać wyłącznie zapisobiercom windykacyjnym. Kolejną wątpliwą kwestią jest

pojęcie „zarządca spadku”. Z punktu widzenia polskiego prawa, należało by być może przez ten termin

rozumieć kuratora spadku, o którym mowa w art. 666 i nast. k.p.c. Istotną kwestią wartą podkreślenia

w przedmiocie osób uprawnionych do ubiegania się o wydanie europejskiego poświadczenia spadkowego, jest

zamknięty katalog wnioskodawców, co wyinterpretować można z art. 65 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1

rozporządzenia „Rzym IV”.

Opisywane rozporządzenie reguluje szczegółowo procedurę wydawania europejskiego poświadczenia.

Odbywa się to na wniosek, który składa się na specjalnym formularzu, przyjętym zgodnie z procedurą doradczą,

o której mowa w art. 81 ust. 2 omawianego aktu prawnego392. Wnioskodawca, aby zostało mu wydane EPS,

jest zobowiązany do udzielenia organowi informacji, jednak tylko w zakresie w jakim je posiada i o ile są one

390 M.in. J. Pisuliński, Europejskie prawo cywilne, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 23. 391 Zob. art. 968 i nast. k.c. oraz art. 9811 i nast. k.c. 392 B. Kordasiewicz, op.cit., s. 38.

Common Law Society

85

niezbędne do poświadczenia okoliczności, których poświadczenia wnioskodawca się ubiega. Prócz wniosku,

zainteresowany składa przed organem oryginały dokumentów potwierdzających podane informacje lub odpisy

tych dokumentów spełniające warunki niezbędne do ustalenia ich autentyczności393. Rozporządzenie wymienia

13 elementów wniosku o wydanie poświadczenia, jednak najprawdopodobniej w większości przypadków nie

będzie konieczne branie pod uwagę wszystkich z nich, gdyż zgodnie z art. 65 ust. 3 tego aktu prawnego

wnioskodawca jest zobowiązany do podania tylko informacji koniecznych do wydania konkretnego EPS. Po

złożeniu wniosku następuje jego weryfikacja przez organ. Odbywa się ona przede wszystkim przez zwrócenie

się do wnioskodawcy o wszelkie dalsze materiały dowodowe niezbędne w sprawie. Organ może dokonywać

weryfikacji także z urzędu, gdy jest to możliwe lub przewidziane przez jego własne prawo. Wydaje się więc, że

gdy EPS będzie wydawany przez organy polskie, będzie możliwe działanie z urzędu w świetle prawa EPS

polskiego w przypadku działania sądu – na co wskazywałoby brzmienie art. 670 k.p.c. Organ wydający jest

obowiązany poinformować o złożeniu wniosku beneficjentów spadku394. Jeśli krąg beneficjentów nie jest

znany, organ może zamieścić ogłoszenie publiczne w celu umożliwienia innym ewentualnym beneficjentom

zgłoszenie swoich praw395. Ustawodawca europejski w art. 64 ust. 3 przewiduje ponadto, że organ wydający

EPS może zażądać, aby oświadczenia w sprawie były składane pod przyrzeczeniem lub w formie zastępującej

przyrzeczenie, jednak wyłącznie w przypadku gdy przewiduje to jego własne prawo i przy spełnieniu

określonych w nim warunków. Polska procedura cywilna w art. 671 k.p.c. przewiduje składanie przez osobę

uczestniczącą w sprawie o stwierdzenie nabycia spadku „zapewnienia”, które co do skutków karnych jest

równoznaczne ze złożeniem zeznań pod przyrzeczeniem. Można więc stwierdzić, że sądy polskie wydające EPS

będą mogły, na gruncie obowiązujących przepisów, obligować do składania oświadczeń pod przyrzeczeniem.

Europejskie poświadczenie spadkowe po przeprowadzeniu opisanej procedury nie może być wydane,

gdy stwierdzono, że okoliczności, które mają być poświadczone, są kwestionowane albo gdy poświadczenie nie

byłoby zgodne z orzeczeniem dotyczącym tych samych okoliczności, o czym mówi artykuł

67 rozporządzenia396.

Treść europejskiego poświadczenia spadkowego została określona w artykule 68 rozporządzenia

„Rzym IV”. Zawiera ono 15 elementów, z których szczególnie charakterystyczne są te, które wskazują na

szczególne przeznaczenie poświadczenia, jakim jest wykorzystanie w innym państwie członkowskim. EPS

zawierać więc musi informacje dotyczące m.in. prawa właściwego dla dziedziczenia w konkretnej sprawie, czy

okoliczności, na podstawie których organ wydające uznaje się za właściwy do wydania poświadczenia. Warto

również zwrócić uwagę na możliwość zawarcia w europejskim poświadczeniu w stosownych przypadkach

informacji dotyczącej składników majątku przypadającego każdemu ze spadkobierców (art. 68 lit. l), co w

wyraźny sposób wyróżnia EPS spośród polskich form poświadczania dziedziczenia. Skutki, jakie wywołuje

opisywane poświadczenie są rozszerzone na państwa członkowskie, które obowiązywać będzie rozporządzenie

393 Art. 65 ust. 3 rozporządzenia. 394 Pojęcie „beneficjenci spadku” ma różny zakres w zależności od zastosowanego w danej sprawie spadkowej prawa właściwego. Według prawa polskiego za beneficjentów spadku należy uznać: spadkobierców, zapisobierców zwykłych i windykacyjnych, a także uprawnionych z tytułu zachowku. 395 Art. 66 ust. 4 rozporządzenia. 396 B. Kordasiewicz, op.cit., s. 38.

Common Law Society

86

i to bez konieczności stosowania szczególnej procedury397. Tymi skutkami jest są powstałe domniemania

prawne o prawidłowym stwierdzeniu okoliczności zawartych w poświadczeniu; fakcie, że osoba wymieniona

w poświadczeniu posiada taki status, jakim została opisana tj. spadkobiercy, zapisobiercy, wykonawcy bądź

zarządcy; a także dwa domniemania chroniące osoby trzecie, które dokonują płatności na rzecz osoby

wskazanej w poświadczeniu lub gdy osoba tam wskazana dysponuje majątkiem spadkowym wobec osoby

trzeciej398. Z punktu widzenia praktyki, istotnym skutkiem wydania EPS jest możliwość uzyskania za pomocą

tego dokumentu wpisu do właściwych rejestrów prowadzonych w poszczególnych państwach, co wynika

wyraźnie z art. 69 ust. 5 opisywanego rozporządzenia. Rzeczone rejestry (np. księgi wieczyste

dla nieruchomości) nie są przedmiotem regulacji niniejszego aktu, w związku z czym funkcjonować będą na

podstawie krajowych porządków prawnych399, jednak polskie sądy rejestrowe będą obowiązane, od momentu

wejścia w życie przepisów rozporządzenia, respektować także europejskie poświadczenie spadkowe jako ważny

dokument na potrzeby dokonania wpisu w księdze wieczystej.

5. Zakończenie

Powstawanie nowych instytucji potwierdzania praw do spadku należy bez wątpienia ocenić pozytywnie.

System, w którym wyłącznie sąd był właściwy do stwierdzania nabycia spadku, powodował permanentne

obciążenie sądownictwa400, w związku z czym przestał być efektywny. Prace na szczeblu europejskim,

zwłaszcza otwarcie dnia 1 marca 2005 r. Zielonej Księgi dotyczącej prawa spadkowego i testamentów, zwróciły

uwagę na to, że w wielu państwach Europy sprawy spadkowe rozpatrywane są także poza sądami, co

spowodowało wprowadzenie do polskich realiów instytucji aktu poświadczenia dziedziczenia401, a w dalszej

kolejności wspólnego dla UE instrumentu - europejskiego poświadczenia spadkowego. Ostatnią z instytucji

można uznać za kamień milowy w dziedzinie spadkobrania – pozwoli ona bowiem uniknąć problemów

związanych ze wzajemnym uznawaniem i wykonywaniem orzeczeń wydawanych w każdym kraju, gdzie

znajdowałby się majątek spadkowy402. Należy stwierdzić, że pomiędzy opisywanymi instytucjami prawa

polskiego nie występują różnice, które ostatecznie rozstrzygałyby na korzyść którejkolwiek z form. Instytucję

europejskiego poświadczenia spadkowego należy natomiast ocenić jako ogólnie zbliżoną pod względem

formalnym do polskich sposobów poświadczania dziedziczenia, jednak z pewnością wygodniejszą jeśli chodzi

o dziedziczenie transgraniczne. Otwarta natomiast pozostaje kwestia, na ile EPS stanie się popularne w Polsce

i czy zdobędzie zaufanie polskich organów, które będą uprawnione do ich wydawania.

397 B. Kordasiewicz, op.cit., s. 39; także art. 69 ust. 1 rozporządzenia. 398 B. Kordasiewicz, op.cit., s. 39-40. 399 Zob. art. 1 ust. 2 lit. l rozporządzenia. 400 D. Dończyk, op. cit. s. 17-18. 401 Ibidem s. 17. 402 Prof. Dr. Mathijs. H. ten Wolde, Will professionals in other countries be able to rely on a European Certificate of Inheritance for all purposes, DNotI, Les Successions Internationales dans l‘UE, 2004, s. 517, http://www.successions.org/20_ten_Wolde.pdf, 07.04.2014.

Common Law Society

87

Maciej Waś403

Wygaśnięcie powołania arbitra w świetle polskiego kodeksu postępowania cywilnego404, ustawy

wzorcowej UNCITRAL405 o międzynarodowym arbitrażu handlowym z 1985 r.406oraz regulaminu

UNCITRAL z 2010 r.407 (aspekt porównawczy)

1. Wstęp

Polska regulacja dotycząca postępowania arbitrażowego jest wynikiem ustawy z 28 lipca 2005 r. o zmianie

ustawy - Kodeks postępowania cywilnego408, na mocy której uchylono dotychczasowe przepisy409,

a wprowadzono osobną piątą część kodeksu. Zmiany były w dużej mierze wzorowane na ustawie modelowej

UNCITRAL z 1985 r. o międzynarodowym arbitrażu handlowym. Dla funkcjonowania międzynarodowego

arbitrażu, istotnym aktem jest również Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL z 1976 r. poddany gruntownej

zmianie w 2010 r. Celem niniejszego opracowania jest ujęcie wspomnianych aktów prawnych w aspekcie

porównawczym, gdyż na pierwszy rzut oka wydaje się to niecelowe, jednak dokładniejsza analiza wykazuje

istnienie subtelnych, acz istotnych różnic w kwestii wygaśnięcia powołania arbitra.

2. Uwagi ogólne

W doktrynie powszechnie wyróżnia się kategorie zwyczajnego i nadzwyczajnego sposobu wygaśnięcia

mandatu410. Do pierwszej należy wykonanie mandatu przez wydanie wyroku, do drugiej zalicza się

zaś odwołanie, ustąpienie, wyłączenie lub śmierć arbitra. Autor ograniczy się do omówienia nadzwyczajnego,

przedterminowego zakończenia sprawowania mandatu przez arbitra. Zgodnie z art. 1171 par 3 k.p.c.,

przedterminowe wygaśnięcie powołania obejmuje trzy sytuacje - tj. śmierć, odwołania lub ustąpienie arbitra.

Zagadnieniem o wielkim walorze praktycznym jest wyłączenie sędziego i to tej instytucji będzie poświęcona

znaczna część opracowania. Przyjmując literalną wykładnie przepisów k.p.c. należałoby stwierdzić, iż

wyłączenie nie jest instytucją wchodzącą w zakres pojęcia wygaśnięcia powołania. W ocenie autora taka

interpretacja jest błędna w świetle wykładni systemowej oraz celowościowej art. 1171 par 3 k.p.c. Tym samym

należy rozszerzyć katalog przewidziany w komentowanym przepisie o wyłączenia sędziego411.

403 Student V roku na Wydziale Prawa i Administracji UW, pracownikiem kancelarii „T. Studnicki, K. Płeszka, Z. Ćwiąkalski, J. Górski" Spółka komandytowa. Jest autorem kilku publikacji z zakresu prawa cywilnego i handlowego w ogólnopolskich (Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego) oraz uniwersyteckich (Biuletyn Prawa Spółek Handlowych) czasopismach. 404Ustawa z dnia 17.11.1964- Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. Nr. 43, poz. 296 ze zm. 405 United Nations Commission on International Trade Law. 406 Ustawa modelowa UNCITRAL o międzynarodowym arbitrażu handlowym uchwalona 21.6. 1985 r. zalecona do stosowania krajowym ustawodawcom przez Zgromadzenie Ogólne ONZ, dokument ONZ Nr. A/40/17. Autor w dalszym wywodzie będzie powoływał jako „ustawa modelowa” oraz „ustawa wzorcowa”. 407 Regulamin Arbitrażowy przyjęty przez Komisję Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ 28.04. 1976, w wersji z 2010 r. Dalej będzie powoływany jako „regulamin” lub „regulamin UNCITRAL”. 408 Ustawa z dnia 28.07.2005- o zmienie ustawy- Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. Nr 178, poz. 1478. 409 Tj. art. 696-715 k.p.c. 410 K. Lionnet, A. Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit , s. 281, A. Szumański (w:) A. Szumański (red.), System Prawa Handlowego Tom VIII, Arbitraż Handlowy, Warszawa 2010, s.434. 411 Pogląd ten jest dominującym w doktrynie patrz: T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 192 oraz P. Bielarczyk, Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie sądownictwa polubownego, MoP 2005, nr. 22.

Common Law Society

88

W ustawie modelowej, a także w regulaminie, brak jest regulacji określającej wprost, co należy rozumieć

pod pojęciem wygaśnięcia powołania. W art. 14 ust. 1 zd. 1 in fine oraz zd. 2 uregulowana jest możliwość

ustąpienia, a także odwołania arbitra412, natomiast wyłączenie arbitra jest kwestią uregulowaną najdokładniej413.

Wprawdzie w obu dokumentach UNCITRAL sytuacja śmierci arbitra została pominięta, jednak wydaje się ona

na tyle oczywistą przesłanką, że nie wymaga sformułowania expresis verbis i z całą pewnością będzie uznana za

przyczynę wygaśnięcia powołania. Jak widać z powyższego na gruncie wszystkich trzech komentowanych przez

autora aktów prawnych przedterminowe wygaśnięcie receptum arbitri winno być rozumiane tak samo. W dalszej

części zostaną szczegółowo przedstawione sytuację przedterminowego wygaśnięcia powołania.

3. Ustąpienie arbitra

„Przez ustąpienie należy rozumieć rezygnację osoby powołanej przez stronę, osobę trzecią lub sąd na

arbitra ze sprawowania tej funkcji”414. Polski ustawodawca uregulował sytuację ustąpienia arbitra w art. 1175

k.p.c. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu arbiter może ustąpić w każdym czasie, czyli od momentu powołania

do chwili wydania wyroku. Rezygnacja z pełnienia obowiązków nie wiąże się z negatywnymi konsekwencjami

dla arbitra, o ile nastąpiła z ważnych powodów. Użycie w tym kontekście klauzuli generalnej obliguje

do każdorazowego badania ad casum przyczyn ustąpienia. Mnogość różnorodnych powodów dla których arbiter

może zrezygnować z swej funkcji jest tak znaczna, że z aprobatą należy się odnieść do zastosowanej przez

ustawodawcę techniki legislacyjnej. Przedstawiciele nauki próbują stworzyć katalog ważnych przyczyn

ustąpienia, np. T. Ereciński wymienia następujące: „za ważne przyczyny należy uznać np.: długotrwałą chorobę,

znaczne pogorszenie się stanu zdrowia, utratę wymaganych kwalifikacji, (…) zgłoszenie przez stronę wniosku

o wyłączenie sędziego”. Podobny katalog konstruuje P. Pruś wymieniając ponadto „konieczność wyjazdu poza

miejsce postępowania, niemożność pogodzenia obowiązków arbitra z obowiązkami zawodowymi czy nawet

przyczyny osobiste (zmiana sytuacji rodzinnej)”415. W zagranicznej doktrynie, jako ważną przyczynę ustąpienia,

podnosi się również konflikt powstały między arbitrami.416 Należy podkreślić, iż żaden z powyższych

katalogów nie pretenduje do miana kompletności. Jeśli ustąpienie nastąpiło bez ważnych powodów, to arbiter

ponosi odpowiedzialność za wynikłą szkodę. Obowiązek kompensacji obejmuje w tym wypadku damnum

emergens oraz lucrum cesans. Zdaniem autora należy pozytywnie ocenić to dość rygorystyczne rozwiązanie. Już w

trakcie prac legislacyjnych możliwość ustąpienia była silnie krytykowana jako naruszająca podstawową zasadę

prawa cywilnego, tj. pacta sunt servanda417. Nałożenie na arbitra obowiązku kompensacji wzmocni jego poczucie

odpowiedzialności za losy procesu, a także wywrze pozytywny skutek na pozycję procesową stron. Warto

podkreślić, iż ustąpienie niweluje, a przynajmniej redukuje podstawową zaletę arbitrażu, którą jest szybkość

prowadzonego postępowania. Procedura wyboru arbitra zastępczego, zapoznania się przez niego z materiałem

412 Te same instytucje przewiduje norma wyrażona w art. 13 ust. 2 in fine. 413 Art. 12-13 Ustawy modelowej oraz art. 12-13 regulaminu. 414 T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 192. 415 P. Pruś, (w:) M. Manowska (red), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. T. II, Warszawa 2011, s. 1043 por. również A. Szumański, System…, s. 449. 416 J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kroell, Comparative International Commercial Arbitration, s. 317-318. 417 Zob. R. Morek, Mediacja i arbitraż (art183[1]- 183 [15], art. 1154-1217 k.p.c.), Warszawa 2006, s 186.

Common Law Society

89

dowodowym, a także odtworzenie dotychczasowego postępowania w konkretnych stanach faktycznych może

bowiem zająć bardzo dużo czasu.

Ustawa modelowa nie wprowadza żadnych merytorycznych lub formalnych ograniczeń co do rezygnacji

arbitra. Wnioskując a contrario, należy stwierdzić, iż arbiter może zrezygnować z swych obowiązków z dowolnej

przyczyny i w każdym momencie postępowania. Zgodnie z art. 14 ustawy modelowej mandat arbitra wygasa,

jeśli zrezygnuje on z pełnienia swojej funkcji na skutek niezdolności do jej pełnienia - de facto lub de iure.

Wydaje się, że skoro ustawa nie wspomina o odpowiedzialności arbitra względem stron, to rodzaj przyczyn

leżącej u podstaw ustąpienia nie ma żadnego znaczenia. Ponadto jak wynika z art. 16 regulaminu z

zastrzeżeniem winny umyślnej, strony zrzekają się w najpełniejszym zakresie wszystkich roszczeń wobec

arbitrów418. Jak wynika z powyższych rozważań, polska procedura cywilna wprowadziła nie zastosowany przez

ustawę modelową instrument dyscyplinujący arbitrów oraz chroniący strony sporu przed sztucznie wydłużanym

postępowaniem. Na zakończenie tej części rozważań warto podkreślić, iż często w regulaminach stałych sądów

polubownych postanowienia w zakresie rezygnacji arbitra z pełnionego mandatu są kształtowane odmiennie.

Dla przykładu zgodnie z regulaminem Sądu Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan, sankcją za ustąpienie bez

ważnych powodów jest odebranie prawa do wynagrodzenia419. Co więcej, niektóre regulaminy stałych sądów

polubownych przyjmują rozwiązanie zgodnie z którym właściwy organ sądu musi zatwierdzić rezygnację

arbitra.420

4. Odwołanie przez strony

Zasada, zgodnie z którą strony decydują o tym, kto będzie rozstrzygał spór między nimi, znajduje

odzwierciedlenie w akcie powołania oraz odwołanie arbitra421. Wspólną decyzją mogą one w dowolnym

momencie postępowania odwołać arbitra. Rację ma R. Morek pisząc: „Intencje stron przyświecające ich

porozumieniu co do odwołania arbitra pozostają bez znaczenia. W szczególności nie jest konieczne zaistnienie

wątpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra”422. Stronom zazwyczaj zależy na sprawnym

rozpatrzeniu sporu, więc w praktyce najczęstszą przyczyną odwołania będzie opieszałe działanie arbitra.

Odwołanie arbitra bezpośrednio przez strony sporu nazywane jest w doktrynie odwołaniem sensu stricto423.

Charakteryzuje się ono dowolnością przyczyny odwołania424 oraz brakiem ograniczenia podmiotowego. Innymi

słowy wolą stron można usunąć każdego arbitra, nie zważając na istotność przyczyny. Zagadnienie

odwoływania arbitrów jest w ustawie modelowej zaznaczone bardzo śladowo. UNCITRAL ograniczył się

jedynie do wzmianki o możliwości uzgodnienia przez strony odwołania arbitra, który de iure lub de facto stanie

się niezdolny do pełnienia swojej funkcji. W opinii autora redakcja art. 14 ustawy modelowej jest wyjątkowo

418 Podobne postanowienia zawierają niemal wszystkie regulaminy stałych sądów polubownych 419 Zob. art. 12 zd. 4 Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan z 1 marca 2012, http://www.sadarbitrazowy.org.pl/upload/Regulamin1marca20121.pdf. 420 Zob. Art. 12 ust. 1 Regulaminu International Chambers of Commerce, http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/. 421 Zob. J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kroell, Comparative International Commercial Arbitration, s. 316. 422 R. Morek, Mediacja…, s. 191. 423 A. Szumański, System…, s. 445, T. Ereciński, Sąd…, s. 193. 424 nawet gdyby była ona nieuzasadniona lub nieracjonalna.

Common Law Society

90

niefortunna, gdyż wynika z niej, że strony mogą jedynie odwołać arbitra, który stanie się niezdolny do pełnienia

mandatu. Konkluzja ta jest sprzeczna z zasadą swobody wyboru arbitrów, która jest jedną z podstawowych

zasad postępowania arbitrażowego. Strony mają prawo odwołać całkowicie bezstronnego i niezależnego

arbitra, który działa w bardzo sprawny, nie opieszały sposób jeśli tylko wspólnie uznają to za potrzebne. Wydaje

się, że jednolita wola stron jest jedyną przesłanką dla skutecznego wygaśnięcia mandatu arbitra.

Wszystkie analizowane dokumenty przewidują również alternatywną procedurę dla odwołania arbitra

w razie braku złożenia zgodnego oświadczenia stron o odwołaniu425. W razie zajścia wskazanej sytuacji, każda

ze stron może zwrócić się do właściwego organu o odwołanie arbitra426. Istotną różnicą pomiędzy ustawą

modelową a polską procedurą jest ujęcie przesłanek usunięcia arbitra. W obu przypadkach przesłanki sądowego

odwołania są wyraźnie zawężone w stosunku do odwołania na mocy porozumienia stron. W świetle k.p.c.

obejmują sytuację, w której oczywistym jest, że arbiter nie wykona swych czynności w odpowiednim terminie

lub jeżeli opóźnia się z ich wykonywaniem bez uzasadnionej przyczyny. Wydaje się, że skoro ustawodawca

przed wymienieniem przyczyn nie użył wyrażenia „w szczególności”, to katalog ten ma charakter zamknięty.

Zadaniem sądu jest ad casum ocena okoliczności prawnych i faktycznych mających wpływ na opóźnienia arbitra.

W związku z tym, np.: w przypadku bardzo skomplikowanej sprawy nawet znaczne opóźnienie nie musi

oznaczać konieczności odwołania arbitra. Ustawa modelowa za przesłanki usunięcia uznaje przeszkody

fizyczne lub prawne uniemożliwiające arbitrowi wykonywania jego funkcji lub sytuacja, gdy z innych powodów

arbiter nie wywiązuje się ze swojej funkcji w rozsądnym terminie. Z zestawienia obu regulacji wynika, iż recepcja

postanowień ustawy modelowej na grunt polskiej procedury została dokonana z modyfikacjami.

Dwutorowość procedury odwołania arbitra wynika z różnych oczekiwań i potrzeb stron postępowania

w stosunku do sposobu prowadzenia procesu. Jak już było wspomniane może zdarzyć się tak, że zwłoka arbitra

będzie korzystna dla jednej z stron. Tym samym to ocena pracy arbitra dokonywana przez pryzmat

partykularnych interesów zadecyduje o wyborze któregoś z sposobów odwoływania arbitra.

W art. 14 regulaminu stanowiącym o powoływaniu arbitra zastępczego posłużono się konstrukcją

zastąpienia arbitra jednocześnie jej nie wyjaśniając. Porównując aktualne brzmienie regulaminu z jego wersją z

1976 r. dostrzec można istotne zmiany konstrukcyjne i redakcyjne tego przepisu. Na potrzeby niniejszego

wywodu ograniczę się jedynie do wskazania, iż w przeciwieństwie do ogólnego sformułowania „konieczności

zastąpienia arbitra”, regulamin z 1976 szczegółowo wymieniał okoliczności uprawniające do powołania arbitra.

Za takie sytuacje uznano śmierć oraz rezygnację arbitra w trakcie trwania postępowania. Jak widać obecna

regulacja jest znacznie szersza i w ocenie autora obejmuje również odwołanie arbitra. Również i w regulaminie

nie ma żadnych dokładniejszych wymogów skutecznego odwołania.

Z porównania polskiej procedury z ustawą modelową wynika, iż regulacja krajowa jest bardziej precyzyjna,

normując instytucję odwołania expressis verbis. Mimo to w opinii autora w warstwie merytorycznej nie ma

istotnych różnic z wyłączeniem przesłanek uprawniających sąd do usunięcia arbitra. Obie regulacje opierają się

na zgodnej woli stron co do odwołania arbitra przypisując jej decydujące znaczenie. Z k.p.c. wprost wynika

425 Zob. art. 1177 k.p.c., art. 14 ust 1 ustawy modelowej oraz art. 13 regulaminu. 426 Zgodnie z poglądami doktryny jest to tzw. usunięcie arbitra. Por. K. Lionnet, A. Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit , s. 283-284.

Common Law Society

91

irrelewantność przyczyny odwołania, co za pomocą procesu wykładniczego można również wywnioskować z

ustawy modelowej.

5. Wyłączenie arbitra

W ocenie autora najciekawszym sposobem wygaśnięcia powołania arbitra jest jego wyłączenie, dlatego tej

metodzie zostanie poświęcona większa cześć opracowania. Również ustawa modelowa oraz regulamin

najobszerniej odnoszą się do wyłączania arbitra. Ponadto podczas analizy tej instytucji pojawiają się

najpoważniejsze różnice konstrukcyjne występujące pomiędzy k.p.c. a aktami prawa stanowionymi przez

UNCITRAL. Wyłączenie arbitra „służyć ma zapewnieniu możliwości rozpoznawania i rozstrzygania spraw

przez sąd polubowny, w skład którego wchodzą arbitrzy bezstronni i niezależni oraz spełniający wymagania

określone przez strony.” Innymi słowy wyłączenie arbitra jest instrumentem kształtowania składu sądu

polubownego zgodnie z pierwotną intencją stron oraz fundamentalnymi dla rozstrzygania sporów pojęciami

niezależności i bezstronności. Rozważania należy rozpocząć od próby zdefiniowania wspomnianych pojęć oraz

wskazania różnic między nimi, gdyż na pierwszy rzut oka ich nie widać, co budziło by uzasadnioną wątpliwość

co do potrzeby utrzymywania w systemie prawa dwóch pojęć kodujących tą samą treść.

Warunkiem sine qua non wydania uczciwego i sprawiedliwego wyroku jest wymóg bezstronności

i niezależności arbitrów w toku całego postępowania. Utrata któregoś z tych przymiotów w dowolnej fazie

postępowania grozi nierzetelnością i stronniczością rozstrzygnięcia. Konstytucyjnym zabezpieczeniem wymiaru

sądownictwa jest bezstronność sędziów i niezależność sądów. Wyroki sądu polubownego są równoważne

z orzeczeniami sądów powszechnych, w związku z tym muszą się one cechować tymi samymi przymiotami i

działać w oparciu o te same zasady aksjologiczne. Niezależność i bezstronność można zatem uznać za

gwarancję poprawnego funkcjonowania sądownictwa polubownego, a patrząc szerzej - wymiaru

sprawiedliwości. Oba terminy mają charakter ustawowy i są używane w kilku miejscach ustawy procesowej427,

nigdzie zaś nie są definiowane, a próba wypełnienia ich treścią napotyka na znaczne trudności. W ocenie autora

niezależność powinna być oceniana w kategoriach obiektywnych i oznacza brak jakiejkolwiek zależności arbitra

od stron sporu albo od osób lub podmiotów będących w powiązaniu ze stroną. Zależność ta może przejawiać

się na poziomie ekonomicznym, emocjonalnym, społecznym, zawodowym. „Uważa się, że zależność odnosi

się wyłącznie do kwestii wynikających ze stosunku o charakterze majątkowym lub innym między arbitrem a

jedną ze stron428”. Często wykazanie zależności jest bardzo trudnym i skomplikowanym zadaniem, gdyż może

być ona ukryta za fasadową niezależnością arbitra. Dla przykładu możliwa jest sytuacja, w której arbiter nie ma

żadnych relacji z stroną, jednak jest ekonomicznie powiązany z podmiotem, który jest żywo zainteresowany w

rozstrzygnięciu sporu na rzecz jednej z stron. Spektrum podobnych, a także dużo bardziej skomplikowanych

stanów faktycznych wydaje się być bardzo szerokie. W takich sytuacjach należy ocenić relację arbitra z

podmiotem trzecim, a także zbadać jak silne jest powiązanie podmiotu trzeciego i strony postępowania. Mimo,

iż wydaje się to być niezwykle trudne, to jednak ocena bezstronności jest zadaniem jeszcze bardziej

skomplikowanym. Bezstronność to „dyspozycja umysłu, stan psychologiczny z natury swej subiektywny.

427 Pojęcie bezstronności użyte jest min. W art. 49, 282 par. 1, 183[3], 1173 par 1, zaś niezależności 1174. 428 A. Redfernm, M. M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet& Maxwell 2004, s. 238

Common Law Society

92

Oczywiście bezstronność jest istotną cechą sędziego, ale skoro jej bezpośrednie udowodnienie jest rzadko

możliwe, przeto wymagać trzeba od arbitra co najmniej niezależności”429. W opinii autora przytoczony pogląd

w świetle polskiej ustawy procesowej zasługuje jedynie na częściową aprobatę. Zgodnie z art. 1174 par. 1

naruszenia bezstronności i niezależności nie trzeba udowadniać, a muszą powstać jedynie uzasadnione

wątpliwość co do tych cech arbitra. Istota tych wątpliwości musi być oceniania obiektywnie, „tj. z punktu

widzenia osoby rozsądnej, znajdującej się w podobnej sytuacji, co strona powołująca się na pewne okoliczności

danego arbitra”430. Tym samym wystarczy uprawdopodobnić, iż zespół określonych okoliczności faktycznych

może znaleźć odbicie w ograniczeniu bezstronności arbitra, a bez znaczenia pozostaje to, czy arbiter w

rzeczywistości wydałby wyrok stronniczy.

Drugą przesłanką umożlwiającą skuteczne wyłączenie arbitra jest brak kwalifikacji wymaganych przez

strony. Jak już było wspomniane, nie zawsze odwołanie niekompetentnego arbitra jest w interesie obu stron,

więc aby wykluczyć możliwość orzekania przez osobę nieposiadającą wymaganych umiejętności wprowadzono

możliwość wyłączenia takiego arbitra. Pewne kłopoty w ocenie komentowanej okoliczności może wprowadzać

lakoniczność i niedokładność stron na etapie formułowania wymaganych kryteriów. Z praktycznego punktu

widzenia zastosowanie w tym stadium niedookreślonych wymogów opartych na uznaniowości może nieco

paraliżować procedurę wyłączenia sędziego oraz budzić poczucie niesprawiedliwości u którejś z stron.

Należy podkreślić, iż osoba powołana na arbitra ma obowiązek niezwłocznie ujawnić stronom wszystkie

okoliczności wzbudzające wątpliwości co do jej bezstronności lub niezależności. Rozwiązanie to jest nowością

w polskiej procedurze i zostało wzorowane na art. 12 ust. 1 ustawy modelowej. Należy podkreślić, iż literalne

brzmienie art. 1174 par 1 k.p.c. jest odmienne od wzorcowego art. 12 ust. 1, bowiem inaczej jest zakreślony

krąg osób zobowiązanych do niezwłocznego ujawnienia okoliczności wzbudzających wątpliwości. Polski

ustawodawca nakłada taki obowiązek na osobę powołaną na arbitra, podczas gdy ustawa modelowa,

a także regulamin, wskazują osobę do której zwrócono się w związku z możliwością powołania arbitra, a także

arbitra już sprawującego mandat. Sformułowanie, którym posłużył się polski ustawodawca nie jest precyzyjne

i możliwa jest jego różnorodna interpretacja. Według części doktryny komentowane określenie dotyczy osób,

które jeszcze nie sprawują mandatu431, zaś zgodnie z drugim poglądem uznaje się, iż osoba powołana na arbitra

to arbiter już sprawujący swe obowiązki432. Przyjęcie którejkolwiek koncepcji czyni polską regulację węższą od

modelowej. Zdaniem autora należy przychylić się do drugiego poglądu i rozciągnąć obowiązek informacyjny

arbitra na cały czas postępowania. Odmienna ocena skutkowałaby zdjęciem z arbitra już po objęciu mandatu

obowiązków informacyjnych, co mogłoby stanowić duże zagrożenie dla sprawiedliwego i rzetelnego

prowadzenia postępowania oraz wyrokowania. W związku z powyższym pierwsze z przedstawionych stanowisk

429 O. Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, Nr 1028, s. 582 430 M. Tomaszewski, przyczyny wyłączenia arbitra w świetle prawa polskiego (w:) P. Nowaczyk, S. Pieckowski, J. Poczobut, A. Szumański, A. Tynel (red.), Międzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku, księga pamiątkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowi Szurskiemu, Warszawa 2008, s. 248. 431 R. Morek, Mediacja…, s. 185. 432 T. Ereciński, (w:) T. Ereciński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część czwarta. Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Część piąta. Sąd polubowny (arbitrażowy), t. 5, Warszawa 2007, s. 402 oraz K. Piasecki, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. T. 3, Warszawa 2007, s. 279.

Common Law Society

93

jako sprzeczne z intencją ustawodawcy należy odrzucić. Na zakończenie warto również podkreślić, iż polski

ustawodawca posługuje się przymiotnikiem „niezwłocznie” w kontekście zgłaszania przez arbitra

uzasadnionych wątpliwości co do swojej bezstronności. Takim samym przymiotnikiem posługuje się ustawa

modelowa w odniesieniu do ujawnienia okoliczności wątpliwych przez arbitra, nie stosując go w przypadku

osoby nominowanej do składu orzekającego, ale nie pełniącej jeszcze mandatu arbitra. Ta zbieżność redakcyjna

może być dodatkowym argumentem za przyjętym przez autora stanowiskiem.

Szalenie kontrowersyjnym zagadnieniem jest możliwość pomocniczego wykorzystania art. 48 i 49 k.p.c. w

trakcie procesu wykładniczego art. 1174 par. 1 k.p.c. W trakcie burzliwej dyskusji powstało wiele koncepcji z

czego dwie wydają się być dominujące. Zgodnie z pierwszą jedynymi dozwolonymi przesłankami wyłączenia

arbitra są te wymienione w art. 1174 par 2, a więc nie ma zastosowania art. 48 i 49 k.p.c. T. Ereciński będący

zwolennikiem tego poglądu powołując się na nieobowiązujący już art. 703 par 1 k.p.c. zgodnie z którym arbiter

mógł być wyłączony na podstawie przesłanek z art. 48 i 49 k.p.c. wskazuję, iż usunięcie tego przepisu powinno

być odczytane jako zerwanie przez ustawodawcę z wyrażoną w nim normą433. Zgodnie z drugą teorią przepisy

dotyczące wyłączenia sędziego państwowego można per analogiam stosować do wyłączenia arbitra. Za tym

poglądem przemawia podobieństwo istoty funkcji pełnionej przez sędziego i arbitra. W opinii autora to druga

z wskazanych koncepcji zasługuje na aprobatę. Jak już było wspomniane, wyrok sądu arbitrażowego ma taką

samą moc jak wyrok sądu powszechnego, toteż nieuzasadnionym w kontekście wyłączenia jest inne traktowanie

arbitra i sędziego. Stosowanie dorobku doktryny i orzecznictwa wypracowanego w sprawach dotyczących

wyłączenia sędziego może być stosowane do wyłączenia arbitra nie wprost, a w drodze analogii, gdyż nie może

zostać zignorowane odmienne brzmienie regulacji art. 48 i 49 oraz art. 1174 par. 2. W związku z powyższym

niedopuszczalne jest np. wyłączenie arbitra z mocy prawa nawet w przypadku poważnego naruszenia

przepisów kogentalnych dotyczących sposobu powoływania arbitra, co mogłoby być podstawą do wyłączenia

sędziego. Stanowisko to potwierdza wyrok SN z 24.9.1999, zgodnie z którym niemożliwe jest odwołanie arbitra

z mocy prawa. W uzasadnieniu inter alia sąd stwierdza: „Rekapitulując, w postępowaniu przed sądem

polubownym wyłącznie arbitra lub superarbitra nastąpić może tylko na wniosek strony z tych samych przyczyn,

które uzasadniają wyłączenie sędziego państwowego (art. 703 w związku z art. 48, 49 kpc).”

Przedstawione powyżej przesłanki wyłączenia arbitra ustanowione przez k.p.c. niemal dosłownie przejmują

treść art. 12 ustawy modelowej, zgodnie z nim bowiem arbiter może zostać wyłączony jedynie wtedy, gdy

istnieją okoliczności budzące uzasadnione wątpliwości co do bezstronności lub niezależności tego arbitra,

lub gdy nie posiada on kwalifikacji uzgodnionych przez strony. Zaskakująco odmiennie wygląda regulacja

regulaminu UNCITRAL. Jako podstawową przyczynę regulamin przyjmuje brak bezstronności i niezależności

arbitra. Ponadto w art. 12 ust. 3 wymienione są inne okoliczności uzasadniające zastosowanie procedury

wyłączenia arbitra. Jest to niepodjęcie działań przez arbitra lub niemożność pełnienia przez niego funkcji de iure

lub de facto. Spornym jest, czy opisane wyżej sytuacje można kwalifikować jako przyczyny wyłączenia,

gdyż wymieniając je ustawodawca nie posługuje się terminem „przyczyny wyłączenia”. Autor w pełni przychyla

się do poglądu A. Szumańskiego, zgodnie z którym „w art. 12 ust. 3 UNCITRALReg formalnie nie mamy

433 T. Ereciński, Sąd…, s. 197.

Common Law Society

94

do czynienia z przyczynami wyłączenia arbitra (gdyż inaczej odesłanie do art. 13 UNCITRALReg byłby

zbędne). Jednakże w praktyce należy uznać kategorie wymienione w art. 12 ust. 3 UNCITRALReg za faktyczne

przyczyny wyłączenia arbitra”.

Przesłanki z art. 12 ust. 3 regulaminu ujęte są bardzo szeroko i bez wątpienia wymagają konkretyzacji.

W przeciwieństwie do przesłanek ustanowionych w ustawie modelowej nie mają one charakteru

wyczerpującego i często są rozumiane wieloznacznie. Zdaniem autora niepodjęcie działania przez arbitra (ang.

fails to atc) powinno być rozumiane jako bierność arbitra mimo formalnego objęcia mandatu, a także zaprzestanie

wykonywania przez arbitra swoich obowiązków. W doktrynie prawa wymienia się następujące obowiązki

arbitrów: obowiązek rozstrzygnięcia sporu, zachowania mandatu do czasu jego ustawowego wygaśnięcia,

zachowania bezstronności i niezależności, prowadzenia postępowania uczciwie i bez zbędnej zwłoki,

zachowania poufności, osobistego wykonywania funkcji arbitra434. T. Ereciński uzupełnia ten katalog

następującymi obowiązkami: powinność udzielenia stronom informacji na temat postępowania oraz

zaplanowanych czynności, przedłożenia rachunków określających wydatki. Wydaje się, że każde działanie

arbitra, które w sposób pośredni lub bezpośredni narusza któryś z wymienionych obowiązków, może być

podstawą do wyłączenia arbitra w świetle art. 13 UNCITRALReg. Dla przykładu nieusprawiedliwiona

nieobecność arbitra na rozprawie powinna być kwalifikowana jako niepodjęcie działań przez arbitra. Każdy

przejaw zaprzestania wykonywania mandatu, nawet jeśli nie narusza obowiązków arbitra, również powinien być

w ten sposób kwalifikowany. Jeszcze szerzej została ujęta druga przesłanka, tj. niemożność pełnienia funkcji

przez arbitra de iure lub de facto. Akademickim przykładem prawnej niemożności pełnienia mandatu arbitra jest

powołanie do składu orzekającego osoby nie mającej pełnej zdolności do czynności prawnych,

zaś egzemplifikacją niemożności de facto jest długotrwała choroba arbitra, która uniemożliwia mu prowadzenie

postępowania. Co do zasady nie można twierdzić, iż każda okoliczność, która w obiektywny sposób ogranicza

możliwości czasowe sędziego powinna być kwalifikowana jako przesłanka do jego wyłączenia. Dopiero, gdy

obciążenie arbitra różnorodnymi obowiązkami odbija się na sprawności postępowania lub jego terminowości,

to znajduje realizację przesłanka faktycznej niemożności. Niestety zdarza się, iż strony wykorzystują złą

praktykę arbitrażową, jaką jest świadome powoływanie osoby obciążonej wieloma obowiązkami na stanowisko

arbitra w celu przedłużenia, a czasem sparaliżowania postępowania. Aby ograniczyć negatywne skutki takiej

sytuacji wszystkie trzy komentowane akty prawne posługują się konstrukcją ograniczenia możliwości złożenia

wniosku o wyłączenie arbitra przez stronę powołującą tego arbitra435. Norma ta jest wyrażona w art. 1174 par.

2 zd.2 k.p.c., art. 12 ust. 2 ustawy modelowej oraz w art. 12 ust 2 regulaminu. Podstawą wniosku o wyłączenie

powołanego przez stronę arbitra są okoliczności, o których nie wiedziała ona przed powołaniem. „Oznacza to,

że o możliwości złożenia skutecznego wniosku o wyłączenia arbitra decyduje wiedza strony dokonującej

nominacji arbitra o przyczynie uzasadniającej wyłączenie tego arbitra, a nie moment powstania takiej

okoliczności. Wspomniany wyżej fakt wnioskodawca musi wykazać we wniosku o wyłączenie. W przeciwnym

434 Zob. A. Szumański, System…, s. 400-405, K. Zawiślak, Receptum arbitrii, Warszawa 2012, s. 184-188. 435 Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż zasada ta jest powszechnie przyjmowana w regulaminach stałych sądów polubownych.

Common Law Society

95

przypadku wniosek o wyłączenie arbitra będzie oddalony”436. W opinii autora opisana regulacja ma

fundamentalne znaczenie dla sprawności prowadzonego postępowania, gdyż ogranicza nadużywanie instytucji

wyłączenia sędziego, która w znacznym stopniu może przedłużać postępowanie. Innymi słowy znacznie

ograniczona jest możliwość opierania strategii procesowej na intencjonalnym przedłużaniu postępowania. W

związku z niebagatelnym znaczeniem dla losów procesu należy przypisać ograniczeniu możliwości wyłączania

arbitra status zasady systemowej, a przepisom ją wprowadzającym charakter ius cogens.

Naturalnie nie oznacza to, iż praktyka powoływania na arbitrów osób szczególnie obciążonych

różnorodnymi obowiązkami nie wywiera negatywnych konsekwencji na prowadzonym postępowaniu.

Wprawdzie strona powołująca nie będzie mogła wielokrotnie odwoływać arbitra, jednak już sama procedura

wyłączenia wszczęta na wniosek drugiej strony będzie znacząco opóźniać bieg postępowania. W związku z

powyższym należy stanowczo potępić stosowanie tej praktyki, a także wypracować mechanizmy chroniące

przed tego rodzaju strategią procesową stron. W opinii autora można by było wprowadzić obligatoryjną

deklarację składaną przez arbitrów, iż dysponują odpowiednią ilością czasu do rozpoznania sprawy. Byłaby ona

składana pod rygorem odpowiedzialności finansowej, która byłaby naturalnie wyłączona w przypadku nagłej,

niezawinionej sytuacji, która uniemożliwia sprawne rozpatrzenie sporu.

6. Procedura wyłączenia

W polskiej ustawie procesowej tryb postępowania o wyłączenie arbitra jest określony w art. 1176. Należy

podkreślić, iż na mocy paragrafu 1 niniejszego przepisu pozostałe paragrafy mają charakter dyspozycyjny,

a więc mogą być zmienione wolą stron, za wyjątkiem ograniczania prawa jednej ze stron do żądania wyłączenia

arbitra przez sąd państwowy, jeśli mimo wniosku w ciągu 30 dni nie został on wyłączony przez sąd polubowny.

Strona składająca wniosek, o ile nie postanowiono inaczej, ma obowiązek poinformowania o okolicznościach,

które zdaniem wnioskodawcy uzasadniają żądanie wyłączenia. Obowiązek poinformowania obejmuję stronę

przeciwną oraz wszystkich arbitrów powołanych do rozstrzygnięcia sprawy. Wniosek o wyłączenie jest

neutralny dla biegu postępowania, jednak sąd polubowny ma kompetencje do zawieszenia postępowania do

czasu wydania postanowienia w kwestii wyłączenia437. Zgodnie z ogólną zasadą sądem właściwym

dla rozpatrzenia wniosku o wyłączenie będzie sąd państwowy, który byłby właściwy dla rozpatrzenia sporu,

gdyby nie istniał zapis na sąd polubowny. Sąd państwowy wydaje postanowienie w przedmiocie wyłączenia

arbitra na posiedzeniu niejawny lub po przeprowadzeniu rozprawy.

Nieco odmiennie wygląda procedura wyłączenia arbitra ustanowiona w art. 13 ustawy modelowej.

Wprawdzie tu również stronom przekazana jest możliwość niemal dowolnego kształtowania procedury

wyłączania arbitra, jednak w przypadku nie wykorzystania tego uprawnienia, regulacja ustawowa w znacznym

stopniu odbiega od tej przewidzianej w k.p.c. Przede wszystkim ustawa modelowa przewiduje krótsze terminy

436 A.Szumański, (w:) P. Nowaczyk, A. Szumański, M. Szymańska, Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL. Komentarz, Warszawa 2011, s. 201. 437 W ocenie autora sąd polubowny powinien zawieszać w takich sytuacjach postepowanie z powodu możliwych konsekwencji dalszego procedowania przez sędziego, który zostanie wyłączony. Pamiętać należy, iż jeśli sąd polubowny nie zawiesi postępowania i wyda wyrok, a w składzie orzekającym będzie osoba, która w między czasie zostanie np. przez sąd państwowy wyłączona to będzie to stanowić podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego.

Common Law Society

96

do złożenia wniosku. Wnioskodawca ma obowiązek złożyć uargumentowany wniosek w ciągu 15 dni, a tym

samym jest to dwukrotnie krótszy termin niż ten przewidziany w k.p.c. Również w regulaminie termin do

złożenia wniosku wynosi 15 dni. W obu komentowanych aktach wydanych przez UNCITRAL termin

ten ma charakter instrukcyjny, a tym samym jego ewentualne naruszenie nie rodzi negatywnych skutków

dla stron. O wyłączeniu arbitra każdorazowo decyduje zespół orzekający. Postanowienie odmawiające

wyłączenia arbitra może zostać skierowane w ciągu 30 dni od dnia jego otrzymania do właściwego, wskazanego

przez państwo organu. W przypadku spraw toczących się na terytorium Polski, odpowiednim organem będzie

sąd powszechny, który byłby właściwy dla rozpoznania sporu, gdyby nie istniał zapis na sąd polubowny. Ustawa

modelowa nie konstytuuje specjalnego sądu na poziomie międzynarodowym dla rozpatrywania skarg w

przedmiocie odmowy wyłączenia arbitra, a przekazuje to uprawnienie krajowym jurysdykcjom. Orzeczenie sądu

krajowego ma charakter ostateczny i nie służy od niego odwołanie. Sformułowane expressis verbis wyłączenie

zaskarżalności orzeczenia sądu państwowego stanowi istotną różnicę względem regulacji polskich, gdyż należy

przyznać rację T. Erecińskiemu, który twierdzi, iż na postanowienie sądu oddalające żądanie wyłączenia arbitra

przysługuje zażalenie438. Należy podkreślić, iż kwestia ta ma bardzo kontrowersyjny charakter439. Mimo braku

regulacji w tym względzie, udostępnienie stronie środka odwoławczego jest zasadne gdyż, zgodnie z art. 1159

par. 2 k.p.c. zażalenie jest dopuszczalne w sytuacjach przewidzianych w ustawie, czyli w wszystkich przepisach

kodeksu, a nie tylko tych uregulowanych w tytule V. Gdyby intencja ustawodawcy była inna, to redakcja

przepisu brzmiałaby np.: „zażalenie jest dopuszczalne w sytuacjach przewidzianych w przepisach niniejszej

części”. Warto podkreślić, iż ustawodawca np. w art. 807 par. 1, 1114 czy 1158 k.p.c. posługuje się taką

konstrukcją, więc nie ma powodów sądzić, aby wyrazić tą samą treść w art. 1159 par. 2 użył innej techniki

legislacyjnej. Na mocy odesłania z art. 13 par 2 k.p.c. przepisy o procesie (a tym samym dotyczące zażaleń)

stosuje się odpowiednio do innych rodzajów postępowań unormowanych w kodeksie, chyba, że przepisy

szczególne stanowią inaczej. Z wcześniejszych rozważań wynika, iż art. 1159 par 2 nie jest przepisem specjalnym

wyłączającym stosowanie przepisów o zażaleniu do postępowania polubownego. Tym samym „reguła

ustanowiona w art. 13 par. 2 k.p.c. jest na tyle elastyczna, że pozwala na odniesienie przepisu 394 par. 1 pkt.10

k.p.c. przewidującego zażalenie na postanowienie sądu pierwszej instancji oddalające wniosek o wyłączenie

sędziego do postanowienia sądu oddalającego wniosek o wyłączenie arbitra”440. Przeciwko dopuszczalności

zażalenia opowiedział się np. R. Morek argumentując, iż zażalenie na orzeczenia sądu arbitrażowego przysługują

jedynie w przypadkach przewidzianych w ustawie, co wynika z brzmienia przepisu, a także z wykładni

historycznej k.p.c., bowiem uchylony w 2005 r. artykuł 701 par. 3 k.p.c. dopuszczał możliwość zaskarżania

438 Zob. T. Ereciński, (w:) Kodeks…, s. 666. 439 Za stanowiskiem wyrażonym przez T. Erecińskiego opowiedzieli się również A. Zieliński (w:) A. Zieliński (red.) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1659 oraz Ł. Błaszczak, M. Ludwin, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 249. Zwolennikami koncepcji wyłączającej możliwość zaskarżenia postanowienia w sprawie wyłączenia arbitra są R. Morek, Mediacja…, s. 189-190, P. Bielarczyk, Nowelizacja…, s. 13 oraz P. Pietkiewicz, Wyłączenie arbitra. Wybrane problemy proceduralne na tle przepisów Części piątej Kodeksu postępowania cywilnego (w:) P. Nowaczyk, S. Pieckowski, J. Poczobut, A. Szumański, A. Tynel (red.), Międzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku, księga pamiątkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowi Szurskiemu, Warszawa 2008, s. 145-146. 440 T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 203.

Common Law Society

97

postanowień w przedmiocie wyłączenia arbitra441. Ponadto twierdzi, iż ograniczenie dopuszczalności składania

zażaleń jedynie do czterech sytuacji ma służyć ograniczeniu możliwości intencjonalnego przeciągania

postępowania442. Argument ten jest szczególnie istotny ze względu na długość postępowań post arbitrażowych,

które w praktyce często trwają dłużej, niż postępowanie przed sądem polubownym. Mimo prawdziwości

wskazanych argumentów w opinii autora pierwsza z zaprezentowanych koncepcji jest bardziej przekonująca

i lepiej odpowiada aktualnej redakcji przepisu, a także jest trafniejsza z punktu widzenia wykładni teleologicznej.

7. Podsumowanie

Przepisy kodeksu postępowania cywilnego są w oczywisty sposób wzorowane na ustawie modelowej. Niektóre

przepisy są ujęte w sposób identyczny, inne zaś są tożsame pod względem merytorycznym. W zakresie regulacji

dotyczących wygaśnięcia mandatu arbitra jest podobnie. Występujące różnice mają co do zasady charakter

techniczny, jednak dla praktyki obrotu mogą mieć istotne znaczenie. Szczególnie należy zwrócić uwagę na

odmienną regulację przesłanek uprawniających do usunięcia arbitra, a także kwestię opisanych wyżej różnic w

procedurze wyłączenia arbitra oraz zaskarżalności decyzji w sprawie wyłączenia arbitra. Polska regulacja ma

bardziej precyzyjny charakter, a normy prawne są po wielokroć wyrażane expresiss verbis, podczas gdy ustawa

modelowa wymaga stosowania procesów wykładniczych. Jako przykład można wskazać nieuwzględnienie

śmierci arbitra w przyczynach wygaśnięcia arbitra na gruncie aktów UNCITRAL. Na zakończenie należy

pozytywnie odnieść się do sposobu recepcji ustawy modelowej na grunt polskiej ustawy procesowej, zapewnia

ona bowiem koherentność polskiego prawa z światowymi regulacjami, co pozytywnie wpływa na pozycję Polski

na forum międzynarodowego arbitrażu oraz na wzrost popularności alternatywnych form rozwiązywania

sporów.

441 R. Morek, Mediacja…, s. 124. 442 Dotyczących ustalenia przez sąd wynagrodzenia arbitra, właściwości sądu polubownego, wstrzymania wykonania wyroku w razie wniesienia skargi o jego uchylenie, uznania wyroku lub ugody zawartej przed sądem polubownym.

Common Law Society

98

Patrycja Treder

PRODUCER’S LIABILITY FOR THE DAMAGE CAUSED BY ITS DEFECTIVE PRODUCT:

SELECTED ISSUES RELATED TO IMPLEMENTATION OF THE PRODUCT LIABILITY

DIRECTIVE

IN ENGLISH AND POLISH LAW

This article aims at the comparison of the outcomes of the implementation of the Council Directive

85/374/EEC dated 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions

of the Member States concerning liability for defective products (hereinafter: “Product Liability Directive” or

“Directive”) in England and Poland. Yet, it does not exhaust all the possible problems and issues arising in

relation to the product liability regimes. I will mainly focus on providing answers to the questions such as: what

does the term “product” mean? When is the product defective? Who may be held liable? What defences are

available to a person liable?

1. Historical development of product liability regime in England and Poland

The product liability regime has a long history in the English law; however, the general rule until 1932

was no liability of a producer for the damage caused by its product. Yet, such an approach was changed

with the Donoghue v. Stevenson [1932] AC 562 ruling which I present in more details below. The product liability

in the English law is a tortious one, which before the implementation of the Product Liability Directive was

regulated by the case law and now it is regulated by a statute.

Historically, the liability of a producer in the Polish civil law was treated as the form of the liability ex delicto

(tortious liability). However, the introduction of the product liability into the Polish Civil Code in 2000 as

a separate part of the law of obligations, outside the scope of regulations regarding the liability ex delicto, caused

certain confusion whether it should not be treated as a separate form of liability form the tortious and

contractual ones. However, most of the academics rightly place the product liability, irrespective of its location

within the Polish Civil Code, within the scope of the tortious liability due to the characteristics of the

implemented regime and due to the character of the Directive itself (the regulations of the implemented

Directive fall within the scope of the liability ex delicto) which constituted the basis for the introduction of the

product liability regime into the Polish civil law.

2. Landmark case Donoghue v Stevenson [1932] AC 562

In England, as mentioned above, the rule that a producer, if it was negligent, is liable in tort to the

consumers for the damage caused by its defective products was established by the Donoghue v Stevenson ruling.

The facts of the Donoghue v Stevenson case, as it was put by Lord Buckmaster, are simple and they are as

follows. On 26 August 1928, a friend of the Appellant bought her a bottle of ginger beer form a retailer. The

ginger beer was manufactured by the Respondent. She drank it and discovered that the bottle contained the

decomposed remains of a snail. She suffered from shock and severe gastro enteritis.

Common Law Society

99

The Appellant relied solely on the tort of negligence. She, or rather her counsel, argued that the Respondent

as a manufacturer of a product intended for consumption owed a duty to her as a consumer of the good.

Especially, as due to the bottle characteristics it was impossible to inspect the product and the decomposed

remains of a snail could have been only discovered after the bottle was almost empty.

The Appeal was allowed by the majority of three Lords: Lord Atkin, Lord Thankerton and Lord Macmillan.

Lord Atkin contended that in order to hold the producer liable it must be proved that it breached a duty

of care owed to the defendant. Thus, he held that the question to be answered on the facts of the case is whether

or not the Respondent owed a duty of care to the Appellant. The test he created for establishing whether a duty

of care existed is the neighbour test (which is no longer applicable neither in case of the product liability nor in

the tort of negligence). He explained the concept of a neighbour in law in the following words: You must take

reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then in

law is my neighbour? The answer seems to be persons who are s closely and directly affected by my act that I ought reasonably to

have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question.

Even though, it seemed that the case law did not provide a consumer with a remedy against the negligent

manufacturer of a defective product; however, he contended that the common law may not be so remote

from the everyday life as to deny a remedy in the presence of the obvious social wrong. Additionally, he found

the previous distinction between the dangerous thing and the things dangerous in themselves unnatural as a

means of finding the existence of a legal right.

Lord Thankerton contended that in order to hold a defendant liable for negligence a duty of care must

exist in the first place. In the situation when a manufacturer intentionally excluded the possibility of examination

of a product, it imposes a duty of care owed to a consumer by means of its own actions. He also added that

after the reading of Lord Atkin’s contention he entirely agree with his considerations and findings.

Lord Macmillan mentioned that the appeal is against the previous decisions but he found no reason why

the same set of facts should not give one person a right of action in contract and another in tort. As the above-

mentioned Lords he also pointed out that the prerequisite for the liability in tort of negligence is that the duty

of care exists. In the situation, when a manufacturer, losing the control over the product, passes it to a retailer

who then interferes with the product in such a way that the product becomes defective, the manufacturer may

not be held liable. However, Lord Macmillan did not find such circumstances in the case at hand. The product

was intended to reach a consumer and was prepared in such a manner to prevent any outside interference. In

such circumstances, a manufacturer must be found liable if the product proofs defective due to its negligence.

The minority consisted of Lord Buckmaster and Lord Tomlin. The former focused on the precedent and

pointed out that the common law is against the Appellant’s claim. He contended that no special duty of care

may be attached to the manufacturer, apart from duty which is attached by virtue of a contract or a statute. The

latter concurred with Lord Buckmaster and contended that the Appellant’s claim finds no support in the

common law.

Common Law Society

100

3. Producer’s liability for a defective product under the Directive, English and Polish law -

selected issues

All three acts formulate the rule that the producer is liable for damage caused by a defect in this product.

The liability introduced by the Directive is a no-fault liability - it is strict liability - which is indicated in the

second recital of the Directive. Also, it is reaffirmed by the enumeration of the issues to be proved by the

injured person as per Article 4 of the Directive – the damage, defect and causal link between them - and by the

list of the circumstances excluding the liability of the producer as per Article 7 of the Directive - discussed

below. Yet, as per Article 13, the Directive does not preclude the application of a national rule under which

contractual or non-contractual liability or a special liability would be imposed on the producer, e.g. the liability

of a supplier for the producer’s fault-based liability.

Thus, in the light of the no-fault liability of a producer under the Directive, the English law departed from

the concept of the product liability based on the producer’s negligence and created a strict liability of the

producer. In this regard, in Poland there was a wide discussion whether the liability of the producer is a strict

liability or a fault-based liability. Yet, the arguments of the Polish academics postulating or considering the

fault-based liability of the producer must fail as the Directive seeks the complete harmonisation of the laws of

the Member States. P. Chańko rightly pointed out that the Polish Supreme court was wrong when it reached a

conclusion that holding a producer liable requires a proof of its fault in the organisation (apart from the fact

that it applied the product liability regime to the events which took place before the introduction of the product

liability regime into the Polish Civil Code).

In the following, we will see what the term “product” means in each product liability regime based

on the Directive (3.1.). Secondly, we will look what the defect means (3.2.). Thirdly, we will look at the scope

of persons who may be held liable (3.3.). Finally, we will see what defences, exempting from the liability, are

available to the producer (3.4.).

3.1. The definition of “product”

Directive. The primary definition of the term ‘product’ contained in Article 2 of the Directive read that

“‘product” means all movables, with the exception of primary agricultural products and game, even though

incorporated into another movable or into an immovable. ‘Primary agricultural products’ means the products

of the soil, of stock-farming and of fisheries, excluding products which have undergone initial processing. The

term “product” also includes electricity. However, this definition was changed by Article 1 (1) of the Directive

1999/34/EC of the European Parliament and of the Council dated 10 May 1999 amending Council Directive

85/374/EEC on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States

concerning liability for defective products (hereinafter: “Amending Directive”) and now it reads that “product”

means all movables even if incorporated into another movable or into an immovable. The term “product”

also includes electricity. Clearly, after the amendment, the definition was construed in such a way to broaden

its scope and now it includes also primary agricultural products which used to fall out of the scope of the term

“product”.

Common Law Society

101

The definition of the term “product” contained in Section 1 (3) of the Consumer Protection Act 1987

dated 15 May 1987 (hereinafter: “Consumer Protection Act”) originally read that “product” means any good

or electricity and (…) includes a product which is comprised in another product, whether by virtue of being a

component part or raw material or otherwise. However, as per Section 2 (4) of the Consumer Protection Act,

no liability could have been imposed in respect of any defect in products such as game or agricultural produce

if the only supply of the game or produce (…) was at a time when it had not undergone an industrial process,

whereas “agricultural produce” means any produce of soil, of stock-farming or of fisheries as defined in Section

1 (2) of the Product Liability Directive. However, due to the introduction of the Amending Directive, Sections

1 (2) defining the agricultural produce and 2 (4) were omitted by virtue of the Consumer Protection Act 1987

(Product Liability) (Modification) (Scotland) Order 2001 dated 18 July 2001 (came into force on 19 July 2001)

(hereinafter: “Amending Act”).

Even though, it is only of the historical importance, it is worth notice that the exception regarding the

agricultural products and game has been construed differently in English law, compering to the Product

Liability Directive. In the Directive, agricultural products and game were not regarded as products at all,

whereas in the Consumer Protection Act they could have been considered a product; however, their “producer”

was exempted from liability. Such a difference did not constitute faulty implementation of the Directive because

it lead to the same outcome – at the end of the day such a producer could not have been held liable - but such

an outcome was achieved at different stage of analysis.

The Polish Civil Code in Article 4491 § 1 defines the term “product” as a movable thing, even if it has been

connected with another thing, including animals and electricity.

Beyond any doubt, all this definitions of the term “product” leave the property (“real estate”), or using

the language of the Directive - immovable, beyond its scope. However, any movable which is a part of an

immovable may be considered a product.

What is seen as controversial, though, is the classification of the intellectual property as a product. In other

words, the question here is whether for example the contents of a book may be regarded as a product and fall

within the product liability regime. However, against such a classification there are a number of arguments,

among which the most important seems to be the point presented by M. Jagielska - the intellectual property is

of an intangible character and may not be regarded as movable. However, the supporters of classifying

the intellectual property as a product in the product liability regime raise a number of arguments, such as:

electricity which is of an intangible character is regarded as a product, hence all the intangibles may be regarded

as products or the lack of or irregularities contained in an operating manual attached to a product may result in

the liability imposed on a producer (the argument is based on Article 6 of the Directive, which has its

counterparts in Section 3 of the Consumer Protection Act and Article 4491 § 3 of the Polish Civil Code). As

regards the argument concerning electricity, electricity is included into the definition of the term “product” in

the form of the exception to the rule due to the fact that, on the sole basis of the definition of the term

“product”, electricity could not have been classified as a product. An exception may not incorporate into a

definition other exceptions. Referring to the second argument concerning the operating manuals there are two

Common Law Society

102

arguments against such a contention. First, the operating manual is attached to the product and, taking into

account its function, it does not constitute a product in itself. Second, its purpose is to present the product.

In other words, if a producer who put into circulation a product A looking as a teacup provides an information

in an operating manual that the product A should not be used as a teacup because under the high temperature

it may break into pieces, but a consumer uses it as a teacup and as a result it hurts parts of his/her digestive

track, the producer may not be held liable due to the presentation of its product in the operating manual. Only

lack of such information in the operating manual could result in the liability of the producer because the

consumer could use it as a teacup since it appearance suggests it. Of course, there are many other arguments

raised in favour of the contention that the intellectual property rights should be regarded, at least in certain

circumstances, as a product and the ones presented are only exemplary. The most controversial issue seems to

be the possibility of regarding the computer software as a product under the product liability regimes.

3.2. A defective, or dangerous, product

Article 6 of the Directive reads that a product is defective when it does not provide the safety which a

person is entitled to expect, taking all circumstances into account, including the presentation of the product,

the use to which it could reasonably be expected that the product would be put and the time when the product

was put into circulation. However, a product may not be deemed defective for the sole reason that a better

product is subsequently put into circulation. Academics noticed that under the Directive the product may also

be defective if the producer did not foresee the possible misuse of the product. However, it may not be required

form the producer to foresee all the possible ways of misuse of the product. For this reason, the academics

postulate the objective interpretation of the term “foreseeable misuse”.

According to Section 3 of the Consumer Protection Act, there is a defect in a product if the safety of the

product is not such as persons generally are entitled to expect and for those purposes “safety”, in relation to a

product, shall include safety with respect to products comprised in that product and safety in the context of

risks of damage to property, as well as in the context of risks of death or personal injury. Determining what

persons generally are entitled to expect in relation to a product all the circumstances must be taken into account,

including: (a) the manner in which, and the purposes for which, the product has been marketed, its get-up, the

use of any mark in relation to the product and any instructions for, or warnings with respect to, doing

or refraining from doing anything with or in relation to the product; (b) what might reasonably be expected to

be done with or in relation to the product; and (c) the time when the product was supplied by its producer to

another. Similarly as in the Directive, the Consumer Protection Act also prevents from inferring the defect form

the fact alone that the safety of a product which is supplied later on is greater than the safety of the product in

question. The meaning of the phrase: “what persons generally are entitled to expect“ was defined in the case

of Richardson v LRC Products. It was held by the Court that if the product is manufactured to the level required

and its “inherent defects” are widely known to the public, the producer may not be held liable for the damage

caused. Additionally, beyond the scope of a defective product are also goods which are inherently unsafe, such

as kitchen knife; however, they are not defective which leaves them beyond the scope of the product liability

regime.

Common Law Society

103

The Polish Civil Code under Article 4491 § 3 defines the term “dangerous product” as a product which

does not ensure safety which one may expect taking into account the ordinary use of the product. Whether the

product is safe should be decided by taking into account the circumstances at the moment of putting the

product into circulation, and particularly the manner of presenting it onto the market, as well as the information

on the product's features provided to the consumer. Additionally, a product may not be considered as failing

to ensure safety only because a similar improved product has subsequently been put into circulation. As it can

be seen, the definition does not differ very much from the one included into the Directive and applied

in the English law, apart from the fact that here the adjective used is the adjective “dangerous”. Thus, under

Polish civil law the producer is liable for the damage caused by the dangerous products, not by the defective

products. As it was noticed in Polish literature on the subject, the adjective “dangerous” has wider application

than the adjective “defective”. A product may be dangerous in both scenarios when it has a defect (dangerously

defective) and when it does not (dangerous in itself). The producer is also not liable for the damages caused

by the products which are dangerous in themselves, such as cigarettes, alcohol. The damage caused

by such products constitutes the risk on the part of the consumer. Additionally, in case of a defect

of the product, the producer is liable for the damage caused by the defect which occurred at the level

of the production, project and operating manual. The producer may not be held liable if the damage occurred

after the product had been put into circulation due to the fact that the producer is not obliged to monitor the

product after this point. In other words, in case of product liability, there are no post-sale

obligations imposed on the producer.

As it stems from all three definitions of the defective or dangerous product, the liability of the producer may

be limited by means of putting warnings onto the product. However, such a limitation of liability should extend

only to the boundaries of foreseeable misuse and should not include products which normal use requires a

special knowledge.

3.3. Who is liable?

Article 3 of the Directive lists and defines all persons who may be held liable for putting a defective product

into circulation. On the basis of the definitions provided in the Directive, the Court of Justice of the European

Union indicated the three class of persons who may be held liable: a manufacturer, an importer of a product

into the European Union and a supplier in case a producer is not identified. The term “producer” means

the manufacturer of a finished product, the producer of any raw material or the manufacturer of a component

part and any person who, by putting its name, trade mark or other distinguishing feature on the product presents

itself as a producer. Also, without the prejudice to the liability of the producer, an importer into the European

Union of a product for sale, hire, leasing or any other form of distribution in the course of its business is

deemed to be a producer and is liable as a producer. In case, the producer or an importer of a product may not

be identified, each supplier of a product is treated as its producer unless it informs the injured person, within a

reasonable time, of the identity of the producer or of an importer or of the person who supplied

it with a product. Thus, it seems that the liability of a supplier is only of a subsidiary character. The list of

persons liable provided for in Article 3 of the Directive is deemed to be exhaustive. Moreover, according to

Common Law Society

104

Article 5 of the Directive, where two or more persons are liable for the same damage, they are liable jointly and

severally.

However, M. Jagielska noticed that in fact the Directive imposes liability on four classes of persons:

the manufacturers, quasi-producers (persons putting its name, trade mark or other distinguishing feature

on the product by means of which they present themselves as producers), importers, suppliers.

Such classification seems to have no substantiation uder the Directive and it is only of an academic importance.

The Directive does not distinguish between a manufacturer and a quasi-producer and both terms are

encompassed under the term “producer”.

Under the Consumer Protection Act, the classes of persons liable are listed in Section 2. In principle three

parties are liable: (1) the producer of the product; (2) any person who, by putting its name on the product or

using a trade mark or other distinguishing mark in relation to the product, has held itself out to be a producer

of the product; (3) an importer of the product into a Member State from a place outside the member States in

order, in the course of its business, to supply to another. Simultaneously, the term “producer” is explained

in Section 1 (2) and means: (a) the person who manufactured the product; (b) the person who won or abstracted

the product, in the case of a substance which has not been manufactured, but has been won or abstracted;

(c) the person who carried out an industrial or other process, in the case of the product which essential

characteristics are attributable to that process. The Consumer Protection Act, similarly to the Directive, in its

Section 2 introduces the subsidiary liability of a supplier. Under the Section 2 (3), a supplier is liable if: (a) the

injured person requests the supplier to identify the producer(-s) or importer(-s) and (b) that request is made

within a reasonable period after the damage occurs and at a time when it is not reasonably practicable

for the person making the request to identify all those persons, but (c) the supplier fails, within a reasonable

period after receiving the request, either to comply with the request or to identify the person who supplied

the product to him. Moreover, the Consumer Protection Act also imposes joint and several liability on two or

more persons who are liable for the same damage as per Section 2 (5).

Interestingly, it was noted in respect to the Consumer Protection Act that there may be more than one producer.

First, there may be a producer of a finished product. Second, there may be a producer of the component.

In case the component proves defective, both of them would be held liable.

Under Article 4495 of the Polish Civil Code, the persons liable in the first place are: (1) the producer; (2)

the manufacturer of the material, raw material or the product's component part shall be liable as the producer,

unless a defective design of the product or the producer's instructions have been the only reason for the damage;

(3) a person who presents himself as the roducer by putting his name, trademark or some other distinguishing

feature shall be liable as the producer and (4) the person who puts a product of a foreign origin into the domestic

circulation within the scope of his economic activity (importer) shall be liable in the same manner. The term

“producer”, however, was only vaguely defined in the Polish Civil Code. Article 4491 § 1 reads that a producer

means a person who manufactures a product in the course of its business. In this light, the purpose

of the differentiation between a producer and the manufacturer in Article 4495 § 1 is questionable. However,

Common Law Society

105

leaving aside the purpose of such differentiation, Article 4495 § 3 introduces joint and several liability

of the aforementioned persons.

The Polish Civil Code also introduces the subsidiary liability of the supplier. Here, the supplier is expressly

excluded from the joint and several liability which seems to be reasonable in the light of how its liability

is shaped under the Polish civil law. The supplier is liable, in case any of the persons mentioned above may not

be identified, when it supplied the dangerous product in the course of its business, unless within a month

it provides the injured person with the name and address of at least one of the persons mentioned above. If

the supplier is unable to do accordingly, it may be exempted from liability when it indicates a person

from whom it purchased the product.

3.4. Circumstances imposing liability on the producer and its defences

Under the Directive, Consumer Protection Act and Polish Civil Code, the producer may be exempted

from the liability when the situation falls within the ambit of the exceptions exhaustively enumerated. It was

held by the Court of Justice of the European Union that these exemptions must be interpreted strictly.

Under Article 7 (1) of the Directive, the producer is not liable if it proves that it did not put the product

into circulation and, under Article 7 (1), that the defect which caused the damage did not exist at the time

when the product was put into circulation by the producer or that this defect came into being afterwards.

Similar provision is contained in Sections 4 (1) (b) and 4 (1) (d) of the Consumer Protection Act and in Articles

4493 § 1 and § 2 first sentence of the Polish Civil Code. However, § 2 first sentence of Article 4493 § reads that

the producer is not liable where dangerous qualities of the product were revealed after it had been put into

circulation, unless they resulted from a reason inherent in the product which limits the scope of the exemption.

In the light of these regulations, two questions become relevant. First, what the meaning of the phrase: “to put

into circulation” is. Second, at which point in time the product is put into circulation. Answers to both of these

questions where provided for by the Court of Justice of the European Union.

The meaning of the phrase: “to put into circulation” is not defined under any of the relevant acts. In the

case of Henning Veedfald v. Århus Amtskommune (hereinafter: “Veedfald case”), the question on how to interpret

this phrase was referred to the Court of Justice of the European Union. To cut the story short, the case

concerned the kidney transplant. The claimant During the preparatory treatment - after the kidney was removed

from the donor - the kidney was prepared for the transplantation with the fluid designed for this purpose. This

procedure made the kidney unsuitable for the transplant. Yet, the fluid was not available for sale. The question

which arose on the basis of the facts of the case whether the use of a product in the course of providing a service

qualifies as putting into circulation.

Due to the fact that there is no definition of the phrase: “to put into circulation” in the Directive, the Court

decided to interpret the concept in accordance with the purpose and aim of the Directive. The product is not

put into circulation when a person other than the producer has caused the product to leave the place of

production and it is used contrary to the producer’s intention. Such situation described by the Court may occur

when a person steals an unfinished product. However, the fact that the fluid did not leave the sphere of control

of the producer and of the hospital where it was used does not mean that it was not put into circulation as the

Common Law Society

106

patients were subject to medical treatment based on the fluid. Hence, the product is put into circulation

when it is used during the provision of a specific service.

The second case which answers to the question “when”, Declan O`Byrne v. Sanofi Pasteur MSD Ltd

(hereinafter: “O`Byrne case”), was referred to the Court of Justice of the European Union by the English Court.

The claimant was subject to vaccination with an antihaemophilic vaccine which proved to be defective. On the

facts of this case, the question when the product is put into circulation became important as the producer of

the vaccine sent it to a distributor and then the distributor sold it to the UK Department of Health. The UK

Department of Health nominated the hospital to which the distributor delivered the vaccine. The English court

asked whether the product is put into circulation at the moment when it is transferred from the production

facility to the subsidiary or when the subsidiary transfers the product to the third party. The Court held that a

product must be considered as having been put into circulation (…) when it leaves the production process operated by the producer

and enters a marketing process in the form in which it is offered to the public in order to be used or consumed. In fact, for the

liability to be imposed it is irrelevant whether the product was sold to the consumer directly by the producer

or through its subsidiary. Yet, it is for the national courts to consider two scenarios. First, whether the company

involved is another company carrying out different production activities or the company involved is simply a

distributor or depository for the product produced by the parent company. The national courts on the facts of

each case must consider whether the link between the company - producer and the other company is so close

that the concept of the producer would encompass both companies. If the term “producer” encompasses both

companies, the product was put into circulation when the subsidiary sold it to the third party. It is irrelevant

whether or not the subsidiary paid the price for the product to the parent company. Yet, if the term “product”

would not encompass both companies, the product is put into circulation at the time when it is transferred to

a distributor.

Article 7 (c) of the Directive provides another exemption and it reads that the producer is not liable if it

proves that the product was neither manufactured by him for sale or any form of distribution for economic

purpose nor manufactured or distributed by the producer in the course of its business. Similar regulation is

provided in Section 4 (c) of the Consumer Protection Act and in Article 4493 § 1 of the Polish Civil Code. In

the light of these regulations, it is crucial to answer what it means “for an economic purpose” and “in the course

of the producer’s business”.

The answer to the above mentioned question was provided by the European Court of Justice in already

mentioned case, Veedfald case. The question asked was whether the aforementioned exemption applies in a

situation where the product was manufactured and used in the course of providing a specific medical service

which was financed from the public funds for which the patient did not pay. The Court held that: the fact that

products are manufactured for a specific medical service for which the patient does not pay directly but which is financed from public

funds maintained out of taxpayer’s contributions cannot detract from the economic and business character of that manufacture.

Thus, the exemption from Article 7 (c) of the Directive does not extend to the situation where the manufacture

of the product and the service performed was financed from the public funds, even if the consumer did not

pay for it directly.

Common Law Society

107

Under Article 7 (d) of the Directive, the producer is not liable if it proves that the defect is due to

compliance of the product with mandatory regulations issued by the public authorities. Similar provision is

contained in Section 4 (1) (a) of the Consumer Protection Act and in Article 4493 § 2 of the Polish Civil Code.

Here, the exemption refers to the situation where the producer may choose between two situations. First, it

may manufacture a product which is defective but complies with the existing law. Second, it may produce

a non-defective product; however, it would be in breach of the existing law.

According to Article 7 (e) of the Directive, the producer is not liable if it proves that the state of scientific

knowledge at that time when it put the product into circulation was not such as to enable the existence of the

defect to be discovered. Similar regulations are to be found in Section 4 (1) (e) of the Consumer Protection Act

and in Article 4493 § 2 of the Polish Civil Code. It is so- called “development risks” defence. Even though,

Article 15 of the Directive allow the Member States to derogate from this defence, both countries (Poland

before it was a Member State) decided to include “development risks” defence. Despite the inclusion, the

introduction of this defence caused much controversy. It was generally feared that such a defence annihilates

the aims of the Directive. On the other hand, the supporters argued that its lack would expand the liability of

the producer indefinitely. However, the United Kingdom Government assured that it would not be easy for a

producer to bring such a defence and the English courts place the burden of proof here on the producer. Yet,

still the question remains how far the producer is required to inquire about the state of scientific knowledge

at the relevant time. The English academics are of the view that it must be reasonably discoverable knowledge.

According to Article 7 (f) of the Directive, the producer is not liable if it proves that, in the case of the

manufacturer of a component, the defect is attributable to the design of the product in which the component

has been fitted or to the instructions given by the manufacturer of the product. Similar regulation are provided

in Section 4 (1) (f) of the Consumer Protection Act. The defence is missing in the Polish Civil Code. The lack

of the defence is not understandable as the Court of Justice of the European Union stated that the Member

States may only alter the provisions of the Directive where the Directive allows for such an alteration. Here,

the Directive did not allow for derogation from its Article 7 (f).

4. Conclusions

Firstly, under the Polish Civil Code, the meaning of the term “dangerous product” should be limited

to the meaning of the term “defective product” as introduced by the Directive and as applied in the English

law. The differentiation between the dangerous products and the products dangerous in itself seems to render

unnecessary confusion, known to the English case law before the implementation of the Directive. The use

of the term “defective product” would automatically leave beyond its scope the so-called products dangerous

in themselves, such as cigarettes, alcohol due to the fact that they have no defects as such.

Secondly, with regard to the “development risks” defence, it seems wise to follow the English example

and to carefully allow the producer to successfully bring such a defence. Its wide application may deprive

the product liability of its meaning. Additionally, it seems the most natural to place the burden of proof on the

producer in respect to the “development risks” defence as the English courts do.

Common Law Society

108

Finally, following the instructions of the Directive and the English law example, the defence contained

in Article 7 (f) of the Product Liability Directive should be introduced into the Polish Civil Code.

Common Law Society

109

KOŁO NAUKOWE COMMON LAW SOCIETY

WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI

UNIWERSYTETU WARSZAWSKIEGO

OPIEKUNOWIE NAUKOWI:

DR HAB. EWA GMURZYŃSKA

DR TOMASZ KOZŁOWSKI

UL. KRAKOWSKIE PRZEDMIEŚCIE 26/28

00-927 WARSZAWA

E-MAIL: COMMONLAW.UW@GMAIL.COM

WEB: WWW.COMMON-LAW.UW.EDU.PL