YÜKLNİİLR V MİMARLAR İÇİN ALTRNATİ UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM ... · uyuşmazlıklar için daha uygun olduğu üzerinde duracağım. ... 3 Birleúmiú Milletler Uluslararası Ticaret

YÜKLENİCİLER VE MİMARLAR İÇİN ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI VE

FIDIC SÖZLEŞMELERİ Yükleniciler ve Mimarlar İçin Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Fıdıc Sözleşmeleri

Av. H. Can BIÇAKCI

Günün son konuşmacısı olarak sizlere inşaat sektörü ile ilintili

uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesinin arz ettiği özellikleri ve FIDIC

sözleşmeleri ile alternatif uyuşmazlık çözümünün bağlantısını anlatacağım.

Bu çerçevede tebliğimde; öncelikle genel olarak uyuşmazlık çözümü

kavramını ele alıp, mahkemeye alternatiflerin neler olabileceğine değinecek ve

tahkimden söz edeceğim. Ardından tahkimin neden inşaat sektörü kaynaklı

uyuşmazlıklar için daha uygun olduğu üzerinde duracağım. Tahkimin inşaat

sektörüne uygunluğunun ele alınmasından sonra, sırasıyla tahkime elverişlilik

ile tahkim sözleşmesi üzerinde duracak ve tahkim çeşitlerini açıklayacağım.

Tahkimle ilgili tebliğimde son olarak karalarının icra edilmesi üzerinde

duracağım ve çeşitli tahkim şartı örneklerini inceleyeceğim. Tebliğimin

sonunda kısaca “FIDIC” sözleşmelerine değinecek ve bu tip sözleşmelerin

tahkimle olan ilişkisini ele alacağım.

Uyuşmazlık Çözümü

Kişiler arasındaki “uyuşamama durumunun” çözümlenmesi kuşkusuz

insanlık tarihinin en önemli meselelerinden biridir. Medeniyetin olmazsa olmaz

koşullarından bir tanesi hiç kuşkusuz, kişiler arasındaki uyuşamama

durumunun, devletin hukuk güvencesi altında, yüzyıllar boyunca oluşmuş olan

adil yargılama ilkeleri gözetilerek çözümlenmesidir. Bu çözüm mekanizmasının

en tabi aktörü yargılama faaliyeti gösteren devlet mahkemeleridir. Ancak birçok

hukuki konuda bir uyuşmazlığın çözümü için başvurulabilecek tek merci

mahkemeler değildir. Özellikle özel hukuk kaynaklı uyuşmazlıklarda tahkim

müessesesi yüz yıllardır var olan bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Uyuşmazlık

çözümünü bir hizmet olarak ele aldığımızda, ceza hukuku gibi belirli konularda

tekel yetkisi bulunan devlet mahkemelerinin ülkemizde sunduğu hizmetten tüm

Yükleniciler ve Mimarlar İçin Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Fıdıc Sözleşmeleri 2

vatandaşların şikayetçi olduğunu söylemek hiç de yanlış olmaz. Yapılan son

araştırmalarda ülkemizde yargıya güven yüzde yirmi altı seviyelerine kadar

inmiştir1. Bu araştırmalarda yargıya duyulan güvenin ele alındığı

değerlendirildiğinde, yargının sunduğu hizmetten memnuniyet oranının sıfırlara

yakın olacağını tahmin etmek hiç de zor değildir. Ancak bu memnuniyetsizliğe

rağmen birçok durumda devlet mahkemelerine alternatif olabilecek tahkim

müessesesi ülkemizde çok nadir olarak kullanılan ve hatta bilinen bir kurumdur.

Belki Dünyanın en büyük adliyesine sahibiz ancak maalesef adliyelerin

uyuşamayan insanlara getirdiği çözümün tatmin gücü, yüzölçümünde değil,

adillikte ve hızda saklı. Bu nedenle tebliğimin ilerleyen aşamalarında

gerekçeleri ile sizlere aktaracağım üzere, inşaat sektöründen kaynaklı

uyuşmazlıklarda olabildiğince alternatiflere yönelmekte fayda var.

Uyuşmazlık Çözümü Alternatifleri

Mahkemelerin alternatifleri dendiğinde artık günümüzde sadece tahkimden

bahsetmek doğru olmaz. Arabuluculuk, uzlaştırma, vakıa tespiti, tarafsız ön

değerlendirme, kısa duruşma gibi pek çok alternatif uyuşmazlık çözüm yolu

artık günümüzde kullanılmaktadır . Hatta doktrinde artık belirtilen diğer

alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile tahkimin ayrı değerlendirilmesi

gerektiği ve tahkimin alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemleri arasından değil,

mahkemeler ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği tartışılmakta ve tahkim

dışındaki alternatiflerin “alternatif uyuşmazlık çözüm” yöntemleri arasında

tanımlanması gerektiği belirtilmektedir2. Tahkimin diğer alternatif uyuşmazlık

çözüm yöntemlerinden ayrı telaffuz edilmesi görüşüne katılmakla birlikte,

“alternatif” kelimesinin anlamı dikkate alındığında tahkimin alternatif

uyuşmazlık çözüm yolu tanımlamasını kesinlikle hak ettiğini, diğer yöntemlerin

başka bir ana başlık altında ele alınmasının doğru olacağını değerlendiriyorum.

Alternatifin kelime anlamı seçenek olarak ele alındığında, tahkime elverişli her

konuda mahkemelere seçenek olabilecek tek kurum tahkimdir. Zira

başvurulduğu andan itibaren aynı mahkemeler gibi tarafları bağlayıcı karar

verebilecek olan tek merci tahkimdir.

Yukarıda belirtilen uzlaştırma, arabuluculuk gibi yöntemler ise ihtiyari

müesseselerdir. Burada amaç tarafların bir karara varmasıdır. Ancak tarafların

1 Kadir Has Üniversitesi 2013 Türkiye Sosyal – Siyasal Eğilimler Araştırması 2 EKŞİ, Nuray Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, Beta Yayınevi, 2013, syf. 51


bir karara varamaması durumunda bu müesseseler ile uyuşmazlık çözülemez.

Uzlaştırıcı veya arabulucunun tarafları bağlayıcı bir karar vermesi söz konusu

değildir. Bu nedenle üst başlıkları ne olursa olsun, bu kurumların tahkimden

ayrı bir kategoride değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Son olarak mahkemelere gerçek anlamda alternatif olarak sadece tahkimin

öne çıktığını belirtmekle birlikte burada ihtiyari tahkimden söz ettiğimizi

belirtmekte fayda var; 3533 Sayılı Umumi, Mülhak ve Hususi bütçelerle İdare

Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya Hususi

İdarelere Ait Daire ve Müsseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolu ile Halli

Hakkında Kanun, Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında

Kanun, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Çeltik Ekim Kanunu ve son

olarak Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca kimi

uyuşmazlıklarda başvurulması zorunlu olan tahkim müessesesi incelememizin

kapsamı dışındadır.

TAHKİM KURUMU

Adliyelerimizin mevcut durumuna dikkat çekerek alternatif olarak öne

çıkması gerektiğini belirttiğimiz tahkim kurumu aslında hiç de yeni bir alternatif

değildir. Roma Dönemindeki varlığı dâhi bilinen tahkm kurumunun önemi,

Dünyadaki uluslararası ticaretin gelişimi ile paralellik göstermiş ve Dünya

Ticaret Odası ve UNICTIRAL3 gibi kurumlarla kökleştiğini söylemek yanlış

olmaz. Ülkemizdeki tahkime ilişkin düzenlemeler de oldukça eskiye

dayanmaktadır. Osmanlı döneminde Fransız Ticaret Kanunundan alınan

hükümleri içeren Kanunname-i Ticaret ile ilk olarak düzenleme bulan tahkim

müessesesi, Ticaret Usulu Muhakemesine ait Nizamname ve Mecelle ile sürmüş

ve Cumhuriyet Döneminde Hukuk Usulu Muhakemesi ile düzenlemiştir4.

Tahkime ilişkin düzenlemelerin ülkemizdeki yaygınlığı karşısında, özellikle iç

hukukumuzda yaygın olarak kullanıldığını söylemek imkânsızdır. Bilakis, yerel

ihtilaflarda tahkim istisnai denecek kadar az kullanılmaktadır5.

Tarihsel altyapısından söz ettikten sonra tahkimin ne olduğuna kısaca

değinecek olursak; tahkim sözlük anlamı olarak “hakem tayin etme” veya “bir

3 Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu

4 KARADAŞ, İzzet Ulusal (İÇ) Tahkim, syf. 17 -18

5 İstanbul Ticaret Odası Tahkim Kurumunda bir yıl içerisinde açılan dava sayısı onu geçmemektedir


meselenin hallini hakeme havale etme” demektir. Tahkim müessesesi hukuken,

“Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak bu

uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın çözümünü

özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanması şeklinde tanımlanabilir6.

İhtiyari tahkim sürecini, ileride doğma ihtimali bulunan veya mevcut durumda

doğmuş bulunan bir uyuşmazlığın, tarafların ortak iradesi ile çözülmesi

amacıyla mahkemeler yerine hakem veya hakemler tarafından bu uyuşmazlık

hakkında tarafları bağlayıcı bir karar vermesi olarak betimleyebiliriz. Özetle

tahkime elverişli kimi konularda taraflar mahkemelere gitmek yerine

uyuşmazlığın hakem tarafından çözümlenmesini talep ettiği durumlarda,

hakemlerin aynı mahkemeler gibi yargılama yaparak karar verme sürecine

tahkim süreci diyoruz.

Peki uyuşmazlık çözümünde alternatif olarak sunulan tahkimin ne gibi

artıları mevcut, özellikle inşaat sektöründen kaynaklı uyuşmazlıklarda neden

tahkim seçeneğinin öne çıkartılması gerektiğini savunuyorum? Bu savımın

cevabını karşılaştırmalı bir tablo ile aktarmaya çalışacağım;

MAHKEME TAHKİM

YAVAŞ HIZLI

SULH OLUNMASINA ELVERİŞLİ DEĞİL SULH OLUNMASINA DAHA ELVERİŞLİ

SONUCA ETKİ ETME İMKANI SINIRLI SONUCA ETKİ ETME İMKANI VAR

GENEL GİZLİ

UCUZ PAHALI

Mahkemeler ile tahkimi karşılaştırırken ülkemizde ilk üzerinde durulması

gereken kuşkusuz sürecin işleyiş hızıdır. Mahkemelerde ilk derece aşamasında

dâhi sonuç alınması özellikle büyük şehirlerde neredeyse üç yılı bulmaktadır.

Buna Yargıtay süreci de eklendiğinde artık günümüzde esaslı bir özel hukuk

davasının nihai olarak çözümlenmesi için gerekli süre ortalamasının beş yıl

olduğunu söylemek hiç de yanlış olmayacaktır. Beş yıl adalet duygusunun

tatmini için çok uzun bir zamandır. Haklı olan bir kimsenin beş yıl içerisinde

haklılığının tescil edilmesi ve hakkının kendisine teslim edilmesi bu kimsenin

adalet duygusunu hiçbir şekilde tatmin etmeyecektir. Oysa tahkim müessesinde

6 Kuru, Baki Hukuk Muhakemeleri Usulü


sürecin çok daha hızlı olduğunu söyleyebiliriz. Öncelikle ad hoc tahkim ele

alındığında tüm yargılama süreci bu türde taraflarca tasarlanabilir ve taraflar

dilerse süreci çok kısa bir zaman diliminde tamamlayabilir. Taraflar süreçle

ilgili özel bir emek sarf etmese dâhi hem Hukuk Muhakemeleri Kanunu

(“HMK”) gereği, hem de Milletlerarası Tahkim Kanunu gereği hakemin esasa

ilişkin kararını bir hakemin görev yapacağı davalarda hakemin seçildiği, birden

çok hakemin görev yapacağı davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı

tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren en geç bir yıl içerisinde vermesi

gerekir. Pek tabi taraflar dilerse bu süreyi uzatabilir ancak sürecin Kanunla

sınırlandırılmış olması çok önemlidir. Uygulamada hem ad hoc tahkim

anlaşmalarına bakıldığında, hem de kurumsal tahkim kuralları incelendiğinde,

kararın hakem veya hakemlerin belirlenmesinden itibaren altı ay içerisinde

verilmesinin arzulandığı görülmektedir. Hatta bazı tahkim kurumları, hızlı

tahkim adı altında özel kurallara da yer vermekte7 ve sürecin daha da

kısalmasına olanak sağlamaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca

verilen tahkim kararlarına karşı temyize gidilememesi, yalnızca iptal davası

açılabilmesi ve iptal davası açılmış olmasının icrayı durdurmamsı da sürecin

sürati açısından çok önemlidir. Milletlerarası Tahkim Kanuna göre iptal davası

açılmasının kararın icrasını kendiliğinden durdurması maalesef sürecin

yavaşlamasına neden olabilecek niteliktedir. Ancak iptal davasından feragatin

tahkim anlaşması ile mümkün kılınması yine taraflara süreci hızlandırma

imkânı vermektedir.

Karşılaştırma tablosunda yer alan ikinci başlık, uyuşmazlık çözüm

sürecinin sulh olmaya elverişliliği üzerinde olacaktır. Mevzuat açısından tahkim

sürecine ilişkin sulh konusunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Hatta

Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hakimin tarafları sulh olmaya teşvik etmesi

yönünde getirilen özel kurallar dikkate alındığında, adli yargılama sistemimizin

sulh olmaya teşvik konusunda daha ileride olduğu söylenebilir. Ancak

uygulamaya bakıldığında, adli yargılamanın tarafların sulh olmasını

gerektirecek fiziki ortamı sağlayamadığı görülecektir. Tahkim yargılamasında

taraflar özellikle duruşma aşamasında bir masa etrafında toplanmakta ve

görüşlerini zaman baskısı olmadan rahat bir şekilde ileri sürebilmektedir.

Özellikle hakem veya hakemlerin karşısında oluşturulan bu fiziki ortam, çoğu

zaman taraflara birbirlerini daha iyi anlama imkanı tanımakta, taraflar arasında

7 İsviçre Ticaret Odası Tahkim Kurumunun Seri Yargılama Usulü adı altında, Uluslararası Ticaret

Odasının da Acil Tahkim Yargılaması adı altıda usulleri bulunmaktadır.


empati oluşabilmesini olanaklı kılmaktadır. Bu doğrultuda tarafların tahkim

sürecinde, adli yargıya oranla tahkim süreci tamamlanmadan sulh olma olasılığı

çok daha yüksektir. Mahkemelerde ise böyle bir ortam sağlanamamakta,

tarafların konuşmasına dâhi zaman yetersizliğinden imkân verilememektedir.

Durum böyle olunca da, hakimin tarafları sulh olmaya teşvik etmesi kuralı

uygulamada bir sonuç doğurmamaktadır. Bu nedenle tahkim müessesinin,

tarafları sulh olmaya teşvik konusunda öne çıktığını belirtebiliriz.

İnşaat sektörü ile ilgili uyuşmazlıklar açısından en çok üzerinde durulması

gereken konu ise tahkim sürecindeki tarafların sonuca etki imkânının,

ülkemizdeki adli yargılamaya oranla çok daha fazla oluşudur. İnşaat

sektöründen kaynaklı uyuşmazlıklar çoğu zaman karmaşık bir yapı içerir. Tabi

burada inşaat sektöründen kaynaklı uyuşmazlıktan bahsederken, bir

yüklenicinin iş sahibinden olan muaccel alacağını tahsil edememesinden

bahsetmiyoruz. Bir inşaatın ayıplı inşa edilip edilmediği, bir mimari eserdeki

fikri mülkiyet haklarına tecavüz edilip edilmediği gibi incelikli konulardan

kaynaklanan ihtilafın çözümü için ihtilaf taraflarının kendilerini çok iyi bir

şekilde ifade etmeleri, ihtilaf çözücü merciin de ihtilafın özünü anlamaya

yönelik gayret göstermesi gerekmektedir. Tahkim bu noktada taraflara geniş bir

olanak sağlamaktadır. Tahkim sürecinde hem uyuşmazlığın taraflarının, hem de

ihtilafı çözmekle görevlendirilmiş olan hakemlerin uyuşmazlığa daha belirgin

şekilde yoğunlaşabildiklerini gözlemleyebilmekteyiz. Maalesef adli yargıda

hakimlerin iş yoğunluğu nedeniyle aynı konsantrasyonun sağlanabildiğini

söylemek çok güç olacaktır. Adli yargıda çoğunlukla duruşmalarda tarafların

detaylı açıklamalarda bulunmalarına müsaade edilmemektedir. Bir çok avukatın

sırada beklediği bir fiziki ortam olan duruşma salonlarında, uzun uzun

açıklamalarda bulunmak bugün meslektaşlar arasında neredeyse ayıp olarak

karşılanan bir duruma dönüşmüştür. Günümüzde yeni avukatlara deneyimliler

tarafından verilen en önemli tavsiye, dilekçelerin kısa yazılmasına yönelik

olmaktadır. Bu nedenle adli yargımızın içinde bulunduğu fiziki şartlarda,

incelikli bir ihtilafın adalet duygusunun tatmin edilmiş surette çözümlenmesi

çok güçtür. Tahkim sürecindeki fiziki şartlar ise buna çok uygundur. Hakemin

uyuşmazlığı çözmekle özel olarak görevlendirilmiş olması, tarafların da

uyuşmazlığa bakış açısını değiştirmekte, taraflar dilekçelerinin okunacağını,

sözlü beyanlarının dinleneceğini bildiğinden hazırlıklarını çok daha verimli bir

şekilde yapabilmektedir. Özellikle inşaat sektöründen kaynaklı uyuşmazlıklarda

başvurulan tahkim sürecinde duruşmalar hiçbir zaman baskısı olmadan uzun bir


zamana yayılmaktadır. Duruşma esnasında taraflar ile hakemler karşılıklı olarak

etkileşim haline girebilmekte, taraflar duruşmanın seyrine göre duruşma

esnasında dâhi savunma stratejilerini değiştirebilmektedir. Bu nedenle tarafların

çözüm sürecine etkisi, tahkim sürecinde azami seviyeye ulaşabilmektedir.

İnşaat sektörü gibi rekabetin ileri safhada olduğu bir sektör için tahkimin en

öne çıkan yanlarından biri de gizli oluşudur. İhtilafın çözümü için bazen ticari

işletme için çok önemli sırların ifşa edilmesi gerekebilmektedir. Ancak genel

mahkeme önünde görülmekte olan bir uyuşmazlıkta dava tarafı çoğu zaman

gizli bilgisini kamuya ifşa etmek istemez. Bu nedenle kimi deliller

sunulamadığından yalnızca adli yargının gizli olmaması nedeniyle haklı olunan

bir dava kaybedilebilir. Tahkim sürecinde ise tahkim dosyasına sunulan tüm

bilgilerin gizli olması nedeniyle, taraflar kendilerini istedikleri biçimde ifade

edebilir ve bu taraflara bazı durumlarda çok önemli bir hareket alanı sağlar. Bu

nedenle tahkimin gizli olması da, inşaat sektöründen kaynaklı uyuşmazlıklar

açısından öne çıkan olumlu bir unsurdur.

Tabi tahkimin bu kadar olumlu unsurundan bahsettikten sonra son olarak

tahkimin masrafına da değinmemiz gerekir. Pek tabi tahkim adli yargıdan daha

pahalıdır. Bu nedenle çok basit nitelikte ve maddi değeri düşük olan

uyuşmazlıklarda tahkim önerilmez. Ancak tahkimin masraflarının da tarafların

belirlemesine göre ayarlanabileceğini, makul ölçülerde sınırlandırılabileceğini

belirtmek gerekir. Özellikle üç hakem yerine, tek hakem belirlenerek tahkim

giderleri kısılabilir. Yine kurumsal tahkim belirlenecek ise kurumsal tahkim

kurallarına göre hesaplama yapılarak nispeten ucuz olan kurumlar tercih

edilebilir. Tahkimin adli yargıya oranla aşırı pahalı olmadığını da belirtmek

isterim. Örnek teşkil etmesi açısından aşağıda kabaca yapılan bir hesapla

hazırlanan karşılaştırmalı tablo bilginize sunulmuştur:

Uyuşmazlık Çözümünde Başvurulabilecek Kurumlar

Yargılama Giderleri Tek Hakem İle

Tahkimde Toplam Masraf

Üç Hakem İle Tahkim Toplam Masraf

HMK uyarınca Dava 22.000 – TL

(HARÇ ve Tüm Masraflar)

HMK uyarınca Tahkim HMK madde 441 uyarınca 15.000,00 - TL 24.000 - TL8

8 Başkanın ücreti, hakemlerden her birine ödenecek hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak

hesaplanır.


belirlenen kalemler

İTO Tahkim9 1.000 - TL10 4.000- TL 10.000- TL

AHK11 Tahkim 18.600- TL 47.000- TL

ICC Tahkim 13.500- TL 38.900- TL 89.500- TL

İsviçre Ticaret Odası Tahkim 10.800- TL 33.800- TL 68.300- TL

Tahkime Elverişlilik

Peki bu kadar övdüğümüz tahkime başvurabilmemiz için nasıl bir yol

izlememiz gerekiyor. Tahkime gidebilmemiz için her şeyden önce elimizdeki

uyuşmazlığın tahkime elverişli olması gerekiyor. Genel olarak her türlü özel

hukuktan kaynaklı ihtilafın hakem önüne götürülebileceğini söyleyebiliriz.

Kanunla getirilmiş yalnızca iki sınırlamamız bulunuyor. Bunlardan birincisi

taşınmazın aynına ilişkin ihtilaflar, diğeri ise uyuşmazlığın iki tarafının

iradesine tabi olmayan işlerdir.

İlk sınırlama konumuz açısından çok önemlidir. Taşınmazın aynına ilişkin

ihtilafların tahkime götürülemiyor oluşu akıllara inşaat sektöründen kaynaklı

uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülemeyeceği sonucunu getirebilir. Ancak bu

doğru değildir, inşaat sektöründen kaynaklı uyuşmazlıkların çok sınırlı bir

bölümünde taşınmaz mülkiyeti ihtilafın ana konusunu oluşturur. Çözümlenmek

istenen ihtilaf ancak gayrimenkulün mülkiyetine ilişkin ise, yani uyuşmazlığın

çözümlenmesi neticesinde bir gayrimenkulün taraflardan birinin mülkiyetinde

(veya sınırlı bir ayni hakkın) kalması veya birinin mülkiyetinden diğerinin

mülkiyetine (veya sınırlı bir ayni hakkın) geçmesi gerekiyorsa uyuşmazlık

tahkime elverişli değildir. Bunun dışında kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden

kaynaklanan ancak mülkiyet geçişine ilişkin olmayan ihtilaflar dahil12, kira,

inşaat yapımına ilişkin her türlü eser sözleşmesi ve mimari sözleşmelerden

kaynaklanan tüm ihtilaflar tahkime elverişlidir.

Tahkime elverişlilik konusundaki diğer sınırlama ise iki tarafın iradelerine

tabi olmayan işlerdir. Çok açık olmayan bu sınırlama doktrinde iki tarafın

9 Hakem bilirkişi ve uzlaştırıcı ücretleri farklılık göstermektedir.

10 Avans olarak dilekçe aşamasında depo edilmektedir.

11 Alman – Türk Ticaret ve Sanayi Odası

12 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2002/4321, K. 2002/4067, 11.12.2009


üzerinde sulh olamayacağı konular olarak açıklanmaktadır13. Buna örnek olarak

boşanma, ayrılık, velayet gibi konular gösterilebilir. Yine ihtilafın içine

dolandırıcılık, sahtecilik gibi unsurlar girmişse, burada da tahkime

gidilemeyeceği kabul edilmelidir.

Tahkim Sözleşmesi

Tahkime elverişli bir konuda tahkime gidilebilmesi için tarafların bu

konuda bir anlaşmalarının olması gerekmektedir. Hem ihtilaftan bahsedip, hem

anlaşmadan bahsetmemiz ilk başta kulağa tuhaf gelebilir ancak tahkime

gidilebilmesi için iki tarafın da bu yönde hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde

irade göstermesi şarttır. Ancak bu irade daha ihtilaf ortaya çıkmadan da ortaya

konmuş olabilir. Uygulamada en çok karşımıza çıkan tahkim sözleşmesi türü,

bu şekilde ihtilaf ortaya çıkmadan sözleşmeye konan tahkim maddeleridir.

Taraflar akdettikleri sözleşmeye geçerli bir tahkim şartı yazmak suretiyle,

tahkim şartının yazıldığı sözleşmeden kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın

tahkim ile çözümlenebileceğini belirleyebilirler. Uygulamada çok rastlanmasa

da, taraflar uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra da uyuşmazlığın tahkimle

çözümlenmesi yönünde anlaşma yapabilir. Özellikle sözleşmenin kurulması

aşamasında tahkim şartı koymayı ihmal eden ancak tahkimin müspet yönünün

farkında olan taraflar, ihtilaf çıktıktan sonra anlaşarak mahkemeye gitmek

yerine uyuşmazlığı hakem önüne götürme yönünde irade gösterebilirler.

Tahkim sözleşmesi ile tahkimin türü ve usulü de belirlenir. Tahkim

türlerinde en öne çıkan ayrım tahkimin ad hoc oluşu veya kurumsal oluşuna

ilişkindir. Ad hoc tahkimde taraflar ihtilaf çözüm sürecini kendileri tasarlar.

Hakem sayısı, hakemlerin kimler olacağı, tarafların sunabileceği dilekçe sayısı,

dilekçeler arasında taraflara verilecek süre, duruşma sayısı, tanık dinlenip

dinlenemeyeceği, tebligat biçimi ve hakemin karar verme süresi gibi birçok

ayrıntı ad hoc tahkimde taraflarca belirlenir. Ad hoc tahkim uyuşmazlığın

çözümüne ilişkin usulde tarafların en çok belirleyici olduğu tahkim türüdür. Bu

kuralların belirlenmesinde hiçbir uyuşmazlık yaşanmadığı durumlarda ad hoc

tahkimin uyuşmazlığın çözümü için en doğru yol olacağını söylemek

mümkündür. Ancak uyuşmazlık doğmadan tarafların tüm bu ayrıntıları

belirlemesi çoğu durumda mümkün olmaz. Bu nedenle taraflar bu ayrıntıları

belirleyemez. Böyle bir durumda tamamen yerel olan uyuşmazlıklarda

13 Ekşi syf 78


HMK’nın tahkime ilişkin hükümleri, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda

ise Milletlerarası Tahkim Kanunun hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Uygulamada özellikle ad hoc tahkim şartı hakemin belirlenmesinde sorun

oluşturmaktadır. Uyuşmazlığa düşen taraflar hakemlerin seçiminde de

uyuşmazlığa düşmekte ve bu durumda Kanun hükümlerine dayanarak

mahkemeden hakem seçimini talep etmektedirler. Bu da süreci uzatmaktadır.

Bu nedenle ad hoc tahkime gidilmesi durumunda tahkim şartı maddesinin

olabildiğince detaylı yazılmasında fayda vardır.

Ad hoc tahkim karşısındaki diğer tahkim türü ise kurumsal tahkimdir.

Ticaret odaları, meslek örgütleri gibi tahkim hizmeti sunan kurumlar önceden

hazırlanmış usul kurullarını belirleyerek bu kuralları yayınlamaktadır. Taraflar

tahkim sözleşmesi akdederken tüm usulü tahkim şartında belirlemek yerine,

sadece kurumun kurallarına atıf yaparak, tahkimin, kurumun kuralları dikkate

alınarak yürütüleceği konusunda iradelerini açıklamış olurlar. Ülkemizde özel

alanlarda mevcut olan tahkim kurumlarının dışında, İstanbul Ticaret Odası

(“İTO”), Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve Alman Türk Ticaret Odası

nezdinde kurumsal tahkim hizmeti sunulmaktadır. Dünya’da ise en bilinen

tahkim kurumları UNICTRAL ve ICC’dir. Bu kurumların genelde hakem

listeleri de bulunmakta ve bu listeler taraflara hakem seçme konusunda kolaylık

sağlamaktadır. Ayrıca hakem üzerinde anlaşma sağlanamaması durumunda

çoğu kurumun kuralları uyarınca hakem kurumun divanı tarafından

seçilmektedir. Kurumsal tahkimin bir diğer olumlu yanı, kurumun ayrıca

sekretarya hizmetlerini de sunmasıdır. Tebligatlar, duruşma yeri, hakemlerin

kendi aralarında iletişimi gibi pek çok konuda kurumsal tahkimin sekretarya

hizmeti sürece hız katmaktadır. Kurumsal tahkimde de kurumun tahkim

kurallarının bulunmadığı konularda yine HMK ve Milletlerarası Tahkim

Kanunu aynı şekilde uygulama alanı bulmaktadır.

Son olarak yabancı tahkim, yerel tahkim ayrımı üzerinde durmamız

gerekirse; Türkiye’de cereyan eden tahkimin dışında, tahkim süreci yabancı

ülkelerde de cereyan edebilir. Yabancı bir ülkede verilen bir hakem kararı, aynı

yabancı bir ülkede verilen bir mahkeme kararı gibi tenfize tabi tutularak

Türkiye’nin de taraf olduğu New York Konvansiyonu uyarınca ülkemizde icra

edilebilir.

Tahkim türlerinin daha net bir şekilde anlaşılması için aşağıda çeşitli

tahkim şartları örnek olarak düzenlenerek dikkatinize sunulmuştur:


KURUMSAL TAHKİM – İTO

Bu sözleşmeden doğacak ihtilaflar, İstanbul Ticaret Odası Tahkim-

Uzlaştırma-Hakem Bilirkişilik Yönetmeliği uyarınca kurulacak Hakem Kurulu

tarafından çözümlenecektir

KURUMSAL TAHKİM – AHK

İş bu sözleşmeden veya sözleşmenin geçerliliğinden doğacak tüm

uyuşmazlıklar, AHK Tahkim kurallarına göre ve adli yargı yolu kapalı olmak

üzere nihai olarak karara bağlanacaktır. Hakem sayısı bir, Tahkim yeri İstanbul,

Tahkim Dili Türkçe olacaktır.

AD HOC TAHKİM TÜRKİYE

İşbu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’na uygun olarak üç kişilik bir Hakem Kurulunca çözümlenir.

Uyuşmazlığın doğması durumunda, taraflardan biri hakemini seçerek diğer

tarafa bildirir ve on beş gün içerisinde diğer tarafın da hakemini seçmesi talep

edilir. Diğer taraf da seçtiği hakemi karşı tarafa bildirmesini takiben iki hakem,

hakemler kuruluna başkanlık yapacak üçüncü hakemi seçer. Hakemler Kurulu

başkanının kendi alanında en az beş yıl tecrübeli bir hukukçu olması şarttır.

Hakemler Kurulunun oluşmasını takiben, Kurul davacıya tebligat yaparak dava

dilekçesini en geç iki hafta içerisinde tüm delilleri ile birlikte Kurula

ulaştırmasını takip eder. Davalının iki haftalık cevap dilekçesi sunma hakkı ve

akabinde davacının bir hafta içerisinde cevaba cevap, davalının da yine bir hafta

içerisinde cevaba cevaba cevap dilekçesi sunma hakkı bulunmaktadır. Dilekçe

teatisi tamamlandıktan sonra taraflar yeni delil sunamaz. Dilekçe aşaması

tamamlandıktan sonra Hakemler Kurulu en az bir, en çok üç olmak üzere

duruşma oturum sayısını belirler ve taraflara bildirir. Oturumların yeri İstanbul,

oturum dili Türkçe’dir. Hakemler Kurulu, Kurul Başkanının seçilmesinden

itibaren en geç altı ay içerisinde kararını vermeye mecburdur. Hakemler Kurulu

kararı kesin olup, taraflar karara karşı kanun yoluna başvurmaktan

vazgeçmişlerdir.

KURUMSAL TAHKİM – ICC Zürih

The disputes which cannot be settled in an amicable way shall be submitted

to the International Court of Arbitration of the International Chamber of


Commerce and shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the

International Chamber of Commerce.

Both sides shall undertake already at this time to recognize as binding the

award of an arbitral tribunal called according to the regulations of the

International Chamber of Commerce and oust the jurisdiction of a court. The

International Chamber of Commerce shall construe this agreement according to

Swiss law (federal) and shall apply Swiss legal standards for the rendition of

judgment. The venue of any arbitral tribunal shall be in Zurich. Language of

arbitration shall be English.

KURUMSAL TAHKİM – İSVİÇRE TİCARET ODASI

All disputes arising out of or in connection with the present contract shall

be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of

Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said

Rules. The seat of arbitration shall be Zurich. The language of the arbitration

shall be in English.

KURUMSAL TAHKİM – LONDRA TAHKİM MERKEZİ

Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any

question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and

finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed

to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall

be three. The seat, or legal place, of arbitration shall be in London. The

language to be used in the arbitral proceedings shall be in English. The

governing law of the contract shall be the substantive law of England & Wales.

FIDIC Sözleşmeleri İle Tahkim İlişkisi

Sunumumda son olarak FIDIC sözleşmeleri ile tahkim kurumunun

ilişkisine değinmek istiyorum. Açılımı The International Federation of

Consulting Engineers olan ve Türkçe’ye Uluslararası Müşavir Mühendisler

Federasyonu olarak çevrilebilecek federasyon Dünya çapında uygulama alanı

bulan tip sözleşmeler yayınlamaktadır14. Büyük ölçekli inşaat projelerinde

tiplerine göre kitap kitap çıkarılan bu tip sözleşmeler önemli ölçüde uygulama

alanı bulmaktadır. Özellikle yabancı yüklenicilere inşa ettirilen devlet

14 http://fidic.org/ adresinden kitapçık türleri ile ilgili ayrıntılı bilgi edinilebilir.


projelerinde FIDIC sözleşmeleri çok fazla uygulama bulmaktadır. FIDIC

sözleşmelerinin en önemli özelliği, ana sözleşme metninin değiştirilememesi

ancak tarafların özel şartları kendi aralarında belirleyerek ana sözleşmede

değişiklik yapmak istedikleri yerleri ayrı bir bölümde belirlemeleridir. Yani

taraflar ana metne dokunamamakta, ancak ayrı bir metin ile ana metindeki

bölümleri değiştirebilmektedir. İlk başta tuhaf sanılan ve pratik olmadığı

düşünülen bu yönetimin çok önemli bir artısı vardır. Ana metin Federasyon

tarafından çok detaylı bir şekilde hazırlanmış bir metindir ve açıklama kitapları

ile metine ilişkin hiçbir soru işareti olmaması hedeflenmiştir. Bu nedenle en

başta FIDIC sözleşmeleri zaten ihtilaf çıkarmama üzerine tasarlanmıştır. İhtilaf

çıkması durumunda ise FIDIC sözleşmelerine hakim olan hakemler sözleşmeyi

baştan incelemek durumunda kalmamakta, yalnızca taraflar sözleşmenin

neresini hangi şekilde değiştirmiş ise değiştirilen bu metinler üzerinde

durmaktadır. Bu durum ihtilafın çok daha hızlı ve basit bir şekilde

çözümlenmesine yardımcı olmaktadır.

SONUÇ

Sunumumda inşaat sektörüne tahkim müessesini olabildiğince sade bir şekilde

tanıtmaya gayret gösterdim. Adli yargı sistemimizdeki onca olumsuzluğa rağmen

ülkemizde maalesef tahkim müessesesi halen birçok kimse tarafından hiç

bilinmemektedir ve bu nedenle uygulama alanı aşırı derecede sınırlıdır. Tahkim

kurumunun kamuoyu nezdinde bilinirliğinin artması ile birlikte uygulama alanının

genişleyeceğini umuyoruz. Ülkemizde son on yılda baş döndürücü bir hızla

büyüyen inşaat sektörü, hızlı büyümesi ile birlikte birçok ihtilafı beraberinde

getirmiştir. Adli sistemimiz bu ihtilafların büyük bölümünde mevcut iş yükü

nedeniyle taraflara adalet sunmakta zorluk çekmektedir. Bu nedenle inşaat

sektörünün adli yargı sistemine bir alternatifin olduğunu bilmesinin çok önemli

olduğunu düşünüyor ve tahkim uygulamasının sektörde yaygınlaşmasını temenni

ediyoruz.

Sabrınız için teşekkürler.


Documents

YÜKLNİİLR V MİMARLAR İÇİN ALTRNATİ UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM ... · uyuşmazlıklar için daha uygun olduğu üzerinde duracağım. ... 3 Birleúmiú Milletler Uluslararası Ticaret