[YRC] Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư kinh nghiệm của một số quốc gia và

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƢƠNG

---------o0o---------

Công trình tham dự Cuộc thi

Sinh viên nghiên cứu khoa học Trƣờng Đại học

Ngoại Thƣơng 2012

Tên công trình:

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ

ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU

TƢ: KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ BÀI

HỌC CHO VIỆT NAM

Nhóm ngành: Kinh doanh và Quản lý 3

Hà Nội, tháng 4 năm 2012

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT ................................................................................. i

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI ................................ iv

LỜI NÓI ĐẦU .................................................................................................................... 1

CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU

TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP

NHẬN ĐẦU TƢ ................................................................................................................. 4

1.1 Khái quát về đầu tƣ quốc tế và tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu

tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ ......................................................... 4

1.1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế ......................................................................... 4

1.1.2 Tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư ................................................................................................................ 11

1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc

ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ ..................................................................... 16

1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư ................................................................................................ 16

1.2.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư ........................................................................................ 21

1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tư

quốc tế .................................................................................................................... 24

CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC

TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU

TƢ TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA ......... 26

2.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc

ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ trên thế giới ............................................... 26

2.1.1 Thực trạng sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao ................................ 26

2.1.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước

tiếp nhận đầu tư theo phương thức tòa án ................................................................. 27

2.1.3 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận

đầu tư theo phương thức trọng tài ............................................................................. 28

2.1.4 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận

đầu tư theo các phương thức khác ............................................................................. 31

2.2 Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp đầu tƣ

quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ. ................. 33

2.2.1 Kinh nghiệm của Thái Lan ....................................................................... 34

2.2.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc ..................................................................... 40

2.2.3 Kinh nghiệm của Hoa Kỳ ......................................................................... 45

2.2.4 Kinh nghiệm của Cộng hòa Pê-ru ............................................................ 51

CHƢƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP ÁP DỤNG BÀI HỌC KINH NGHIỆM

CỦA CÁC NƢỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUYẾT HIỆU QUẢ CÁC

TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ .......................................................................... 58

3.1 Cơ sở đề xuất giải pháp ................................................................................ 58

3.1.1 Tình hình hoạt động đầu tư nước ngoài của Việt Nam trong thời gian gần

đây và dự báo tăng trưởng FDI trong thời gian tới. .................................................. 58

3.1.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế .................................................................................................................... 59

3.1.3 Tổng quan tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước Việt Nam từ trước đến nay ........................................................ 61

3.1.4 Dự báo khả năng phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư có liên quan đến Nhà nước Việt Nam trong tương lai .......... 64

3.2. Bài học kinh nghiệm và các giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm của

các nƣớc cho Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tƣ quốc tế. 67

3.2.1 Bài học thứ nhất và giải pháp áp dụng ..................................................... 67

3.2.2 Bài học thứ hai và giải pháp áp dụng ....................................................... 69

3.2.3 Bài học thứ ba và giải pháp áp dụng ........................................................ 70

3.2.4 Bài học thứ tư và giải pháp áp dụng ......................................................... 74

3.2.5 Bài học thứ năm và giải pháp áp dụng ..................................................... 76

3.2.6 Bài học thứ sáu và giải pháp áp dụng ....................................................... 78

KẾT LUẬN ....................................................................................................................... 80

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................... 82

PHỤ LỤC SỐ 1 ................................................................................................................ 89

PHỤ LỤC SỐ 2 ................................................................................................................ 96

PHỤ LỤC SỐ 3 ........................................................................................................ 99

PHỤ LỤC SỐ 4 .............................................................................................................. 109

i

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Danh mục từ viết tắt tiếng Anh

ASEAN Association of Southeast Asian

Nations

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam

Á

ALE Aguaytia Energy LLC Công ty TNHH Năng lượng

Aguaytia

BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song phương

BOOT Build Own Operate Transfer Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt

động và chuyển giao

BRA Boston Redevelopment Authority Cơ quan tái phát triển Boston

BTA Bilateral trade agreement Hiệp định thương mại song phương

CAFTA-DR Dominican Republic-Central

America-United States Free Trade

Agreement

Hiệp định thương mại tự do giữa

Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và

Hoa Kỳ

CEDR Centre for Effective Dispute

Resolution

Trung tâm Giải quyết tranh chấp

hiệu quả

CELE Comité Especial Líneas Eléctricas -

Special Committee for Electricity

Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp

lưới điện

COMESA Common Market for Eastern and

Southern Africa

Thị trường chung của khu vực

Đông và Nam châu Phi

DDT Double taxation treaty Hiệp định tránh đánh thuế hai lần

DMT Don Muang Tollway Co. Ltd Công ty TNHH Don Muang

Tollway

DoH Department of Highways Cục Đường cao tốc

ECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu

ECT 1994 Energy Charter Treaty Hiệp ước Năng lượng 1994

EIA Economic integration agreement Hiệp định hội nhập kinh tế

EuroCham Eeuropean Chamber of Commerce Phòng thương mại Châu Âu

FDI Foreign direct investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FET Fair and Equitable Đối xử công bằng và thỏa đáng

FTA Free trade agreement Hiệp định thương mại tự do

ICC International Chamber of

Commerce

Phòng thương mại quốc tế

ii

ICJ International Court of Justice Tòa án công lý quốc tế

ICSID International Centre for Settlement

of Investment Disputes

Trung tâm quốc tế về xét xử tranh

chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư

IIA International investment agreement Hiệp định đầu tư quốc tế

ISDS Investor - State dispute settlement Tranh chấp giữa nhà đầu tư và

nước tiếp nhận đầu tư

KOTRA Korea Trade-Investment Promotion

Agency

Cục xúc tiến Thương mại - Đầu tư

Hàn Quốc

LPA Lafayette Place Associates Hội buôn hữu hạn Lafayette Place

M&A Merger & Acquisition Mua bán và sáp nhập

MAI Multilateral Agreement on

Investment

Hiệp định đa phương về đầu tư

Massachusetts

SJC

Massachusetts Supreme Judicial

Court

Tòa tư pháp tối cao bang

Massachusetts

MIGA Multilateral Investment Guarantee

Agreement

Công ước bảo đảm đầu tư đa biên

NAFTA North American Free Trade

Agreement

Hiệp định thương mại tự do Bắc

Mỹ

NĐT Nhà đầu tư

OECD Organisation for Economic Co-

operation and Development

Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế

OFIO Office of the Foreign Investment

Ombudsman

Văn phòng tư vấn đầu tư nước

ngoài

OPIC Overseas Private Investment

Corporation

Công ty Đầu tư Tư nhân ra nước

ngoài

PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực

PCC Peru Civil Code Bộ luật dân sự Pê-ru

PCIJ Permanent Court of International

Justice

Tòa thường trực về công lý quốc tế

PDA Personal digital assistant Thiết bị hỗ trợ kỹ thuật số cá nhân

ProInversion Private Investment Promotion

Agency

Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân

SC Special Commission Ủy ban đặc biệt

SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng thương mại Stockholm

iii

TNC Transnational Corporation Công ty xuyên quốc gia

TRIMs Trade-Related Investment

Measures

Các biện pháp đầu tư liên quan đến

thương mại

UNCITRAL United Nations Commission on

International Trade Law

Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật

thương mại quốc tế

UNCTAD United Nations Conference on

Trade and Development

Diễn đàn Thương mại và Phát triển

của Liên hiệp quốc

USSC Supreme Court of the United States Tòa án Tối cao Hoa Kỳ

VAT Value-added Tax Thuế giá trị gia tăng

WC & P Weerawong, Chinnavat &

Peangpanor Limited

WIPI Wireless Internet Platform for

Interoperability

Nền mạng không dây dành cho vận

hành tương tác

WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới

Danh mục từ viết tắt tiếng Việt

Chữ viết tắt Tiếng Việt

GQTC Giải quyết tranh chấp

iv

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI

Danh mục các hộp Trang

Hộp 1.1. Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam–

Hoa Kỳ

5

Hộp 1.2. Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tư trong

các IIA

13 - 14

Danh mục các biểu đồ

Biểu đồ 2.1.Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương

thức trọng tài giai đoạn 1990-2010.

29

Biểu đồ 2.2. Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận

31

Biểu đồ 2.3.Tỉ lệ số vụ được giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009 43

Danh mục các bảng

Bảng 3.1.Vốn đăng ký và vốn thực hiện giai đoạn 2006 –2011 58

1

LỜI NÓI ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong những năm gần đây có những

bước phát triển mạnh mẽ, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế.

Tuy nhiên, những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài cũng bắt đầu phát

sinh, trong đó đặc biệt phức tạp phải kể đến các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

ngoài và các cơ quan nhà nước Việt Nam. Để các nhà đầu tư nước ngoài thực sự an

tâm khi đầu tư vào Việt Nam thì việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết

tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam là một nhu cầu cấp

bách.

Thực tế những tranh chấp trong thời gian gần đây giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước Việt Nam cho thấy Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm trong việc giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Việt Nam cũng còn thiếu chủ động trong việc sử

dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp trên cả phạm vi song phương và đa phương.

Trong khi đó, nhiều quốc gia trên thế giới đã có nhiều thành công trong việc giải

quyết một cách hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài.

Hơn nữa, dự báo trong tương lai, các tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam sẽ ngày

càng gia tăng. Do đó, những hiểu biết về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư là rất cần thiết đối với Việt Nam. Chính vì

vậy, nhóm nghiên cứu quyết định lựa chọn đề tài nghiên cứu là: “Giải quyết tranh

chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ:

kinh nghiệm của một số quốc gia và bài học cho Việt Nam”.

2. Tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc

Đánh giá tổng quan về các công trình nghiên cứu có liên quan, nhóm nghiên

cứu cho rằng việc nghiên cứu về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có nhưng chủ yếu là các nghiên cứu của

nước ngoài, ví dụ như các nghiên cứu của UNCTAD. Trong các ấn phẩm "Investor-

state disputes: prevention and alternatives to arbitration II" hay “UNCTAD Series

on issues in international investment agreement: Dispute settlement investor-state”,

UNCTAD đã chỉ ra tranh chấp phổ biến giữa các chính phủ và các nhà đầu tư quốc

tế và đưa ra một số giải pháp cho các nước đang phát triển. Tuy nhiên, hiện tại,

UNCTAD chưa công bố một nghiên cứu nào cho riêng trường hợp của Việt Nam.

2

Đối với Việt Nam, nghiên cứu về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có song còn rất ít và mới chỉ tập trung

vào một hoặc một số nội dung cơ bản. Giải quyết tranh chấp thông qua ICSID -

Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế đã được giới thiệu trong “Giới

thiệu về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” đăng trên Cổng thông tin

pháp luật của Bộ Công Thương1, nhưng mới chỉ nêu ra những nội dung mang tính

tổng quan nhất về ICSID. Nội dung bài nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp giữa nhà

đầu tư với quốc gia thành viên theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện

ASEAN” đăng trên Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp2 cũng chỉ tập trung vào

xem xét giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở phạm vi khu vực ASEAN. Ngoài ra,

ThS. Lê Thị Thúy Hương trong bài viết “Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua

con đường trọng tài trong hiệp định thương mại Việt – Mỹ” đăng trên tạp chí Khoa

học Pháp lý số 6/2002 cũng mới đề cập đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước nhận đầu tư ở một phạm vi hẹp, trong đó giới hạn phương

thức giải quyết tranh chấp là bằng trọng tài. Điểm khác biệt căn bản của nghiên cứu

này so với các công trình đã có trước đây là xem xét và đánh giá tổng thể thực trạng

giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

nhằm rút ra những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, đồng thời, dựa trên thực tiễn

ở Việt Nam để đề xuất giải pháp cụ thể áp dụng những bài học kinh nghiệm này.

3. Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu tổng quát: nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế giữa các nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế

giới và tại một số quốc gia điển hình được lựa chọn để từ đó rút ra các bài học kinh

nghiệm cụ thể cho Việt Nam để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp có liên quan.

Mục tiêu nghiên cứu cụ thể:

- Rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế trên thế giới.

- Đưa ra các giải pháp để áp dụng bài học kinh nghiệm nói trên nhằm nâng cao

năng lực và hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước

1 Liên kết http://legal.moit.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&category_id=9&news_id=621 truy

cập ngày 19/11/2011 2 Liên kết http://vbqppl.moj.gov.vn/ct/tintuc/lists/thongtinkhac/view_detail.aspx?ItemID=3857 truy cập ngày

19/11/2011

http://legal.moit.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&category_id=9&news_id=621

http://vbqppl.moj.gov.vn/ct/tintuc/lists/thongtinkhac/view_detail.aspx?ItemID=3857

3

ngoài và Nhà nước Việt Nam.

4. Phƣơng pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung như tổng hợp, phân tích,

thống kê. Đề tài còn sử dụng một số phương pháp thường được áp dụng trong lĩnh

vực nghiên cứu luật học như: so sánh luật học (so sánh các điều ước quốc tế về đầu

tư) và phân tích, bình luận án lệ.

Ngoài ra, do thiếu các tài liệu nghiên cứu đã có về vấn đề nghiên cứu và để tạo

cơ sở thực tiễn cho việc rút ra bài học kinh nghiệm và đề xuất giải pháp áp dụng bài

học kinh nghiệm cho Việt Nam, nhóm nghiên cứu đã tiến hành điều tra xã hội học

với đối tượng là các doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

và các luật sư hành nghề trong lĩnh vực luật thương mại quốc tế và đầu tư quốc tế

(xem Phương án điều tra và Báo cáo kết quả điều tra tại Phụ lục 02 và Phụ lục 03

của đề tài).

5. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa

nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới hiện nay và các

kinh nghiệm rút ra từ thực tiễn này.

- Phạm vi nghiên cứu:

Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian: Khi nghiên cứu về thực tiễn giải quyết

tranh chấp trên thế giới, một số nước được nhóm nghiên cứu chọn lựa để nghiên

cứu sâu: Hàn Quốc, Thái Lan, Pê-ru và Hoa Kỳ.

Phạm vi nghiên cứu về mặt thời gian: từ năm 1990 đến năm 2011.

6. Kết cấu của đề tài

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và các Phụ lục, đề tài được kết cấu thành ba

chương:

Chương 1: Khái quát chung về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà

đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư

nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới và kinh nghiệm của một số

quốc gia

Chương 3: Một số giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm của các nước cho

Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế.

4

CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ

NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ

1.1. Khái quát về đầu tƣ quốc tế và tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà

đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ

1.1.1. Khái quát về đầu tƣ quốc tế

1.1.1.1 Khái niệm về đầu tư và đầu tư quốc tế

Để hiểu về đầu tư quốc tế, trước hết cần làm rõ khái niệm đầu tư. Từ điển

tiếng Việt (2003, tr.103) định nghĩa đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào

công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội. Từ góc độ kinh tế,

Nguyễn Bạch Nguyệt, Từ Quang Phương (2003, tr. 16-17) lập luận đầu tư là hoạt

động sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những

kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt kết quả đó. Trong

đó, nguồn vốn đầu tư có thể là những tài sản hữu hình như tiền vốn, đất đai, nhà

cửa, nhà máy, thiết bị, hàng hóa hoặc tài sản vô hình như bằng sáng chế, phát minh,

nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết kĩ thuật, uy tín kinh doanh, bí quyết thương mại.

Không những thế, các doanh nghiệp còn có thể đầu tư bằng số cổ phần, trái phiếu,

các quyền về sở hữu tài sản khác như quyền thế chấp, cầm cố hay các quyền có giá

trị về mặt kinh tế như quyền thăm dò, khai thác, sử dụng tài nguyên thiên nhiên, …

Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình

thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi

nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác. Hoạt động đầu tư có thể mang tính thương

mại hoặc phi thương mại. Trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn chính sách,

pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là hoạt động đầu tư kinh

doanh, với bản chất là việc sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận. Từ

điển Black’s law (1991, tr. 825) định nghĩa hoạt động đầu tư là ―việc bỏ ra của cải

vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận‖.

Luật Đầu tư 2005 của Việt Nam, với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư

nhằm mục đích kinh doanh, đã đưa ra định nghĩa ―Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn

bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các

5

hoạt động đầu tư.”3 Luật này còn phân biệt thuật ngữ đầu tư và hoạt động đầu tư,

theo đó hoạt động đầu tư được hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu

tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư4.

Định nghĩa về “đầu tư” cũng xuất hiện trong đa số các IIA. Trước đây, nhiều

hiệp định sử dụng định nghĩa chung như ―thuật ngữ ―đầu tư‖ bao gồm việc bỏ vốn

bằng mọi tài sản kể cả tất cả các loại quyền và lợi ích‖5. Các BIT sau này có

khuynh hướng đưa ra định nghĩa chi tiết hơn, thường bắt đầu bằng việc định nghĩa

đầu tư ở phạm vi rộng, chẳng hạn như: ―đầu tư bao gồm việc bỏ vốn bằng mọi loại

tài sản‖6 hoặc ―mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ‖

7 và sau đó liệt kê một danh

mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư. Quy định tại điều 1(1) chương IV Hiệp định

thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) điển hình cho cách định nghĩa này (xem

thêm Hộp 1.1)

Hộp 1.1

Định nghĩa “Đầu tƣ” theo Hiệp định thƣơng mại Việt Nam – Hoa Kỳ

Điều 1 (1)

“Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty

của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức:

Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền

lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty;

Các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng

xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu,

tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác;

Tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như giao

dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;

Quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng

hóa, sáng chế, thiết kế bố trí (topography) mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình

đã được mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với

giống cây trồng; và

Các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép

3 Khoản 1, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.

4 Khoản 7, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2005.

5 BIT Đức – Sri Lanka (1963)

6 Điều I(a) của BIT Anh – Liên Xô (nay là Anh – Nga) và Điều 1(6) của ECT

7 Điều I(1) của BIT Hoa Kỳ - Argentina.

6

Những định nghĩa về đầu tư nói trên tuy có điểm khác biệt, nhưng tựu chung

lại, có thể rút ra những đặc trưng của đầu tư như sau:

Thứ nhất, mục đích của đầu tư là nhằm đem lại lợi ích. Đối với doanh nghiệp,

lợi ích mà họ nhắm tới thường là thu hồi vốn, tạo lợi nhuận, phát triển vị thế của

doanh nghiệp. Đối với Nhà nước, hoạt động đầu tư lại nhắm tới việc tạo ra lợi ích

kinh tế xã hội như tạo việc làm, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công cộng, bảo vệ tài

nguyên môi trường và sự phát triển bền vững, …

Thứ hai, hoạt động đầu tư chỉ có thể được tiến hành khi nhà đầu tư hay chủ

đầu tư đưa nguồn vốn của mình vào quá trình đầu tư. Chủ đầu tư có thể là các tổ

chức, cá nhân và cũng có thể là nhà nước. Vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều hình

thái như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản tài chính.

Thứ ba, đầu tư tiềm ẩn sự mạo hiểm. Như đã nói ở trên, đầu tư có mục đích và

kỳ vọng là đem lại lợi ích, nhưng không có sự chắc chắn tuyệt đối về sự tồn tại của

lợi ích đó trong tương lai. Hoạt động đầu tư bao gồm nhiều khâu, nhiều giai đoạn và

thường diễn ra trong một khoảng thời gian dài. Do đó, nó ẩn chứa những mạo hiểm,

rủi ro. Ngày nay, hoạt động đầu tư đã vượt khỏi phạm vi lãnh thổ một nước nên

mức độ rủi ro của hoạt động này ngày càng cao. Cùng với xu hướng này, các tranh

chấp đầu tư đã phát sinh và đang gia tăng cả về số lượng cũng như độ phức tạp.

Tóm lại, Đầu tư có thể được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các

hình thức, cách thức do pháp luật quy định để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm

mục đích thu lợi nhuận.

Dựa trên những tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân chia đầu tư thành các

loại khác nhau. Theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư, có thể chia đầu tư

thành hai loại: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Theo khu vực kinh tế tiếp nhận

vốn, đầu tư có thể được chia ra hai nhóm chính: đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu

tư vào khu vực chính phủ. Căn cứ vào lĩnh vực đầu tư, có thể phân chia đầu tư

thành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thương mại hay dịch vụ….Còn

theo nguồn vốn, đầu tư được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

(hay đầu tư quốc tế).

Như vậy, theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc

tế chính là một hình thức của hoạt động đầu tư. Đứng trên góc độ của một quốc gia

để xem xét hoạt động đầu tư từ quốc gia này sang các quốc gia khác hoặc ngược lại

7

chúng ta có thuật ngữ "đầu tư nước ngoài", nhưng nếu xét trên phương diện tổng thể

nền kinh tế thế giới thì tất cả các hoạt động đó được gọi là "đầu tư quốc tế".

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, không có khái niệm đầu tư quốc tế, mà

thay vào đó là khái niệm đầu tư nước ngoài và đầu tư ra nước ngoài. Theo điều 3

khoản 12 Luật đầu tư 2005, đầu tư nước ngoài là việc “nhà đầu tư nước ngoài đưa

vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động

đầu tư”, trong đó “nhà đầu tư nước ngoài” là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để

thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam (điều 3 khoản 5). Theo điều 3 khoản 14,

đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp

khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư.

Xuất phát từ cách định nghĩa đầu tư đã nêu, có thể hiểu đầu tư quốc tế chính là

―việc nhà đầu tư chuyển vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này

sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc

lợi ích kinh tế xã hội‖. Về bản chất, đầu tư quốc tế chính là một hoạt động xuất

khẩu tư bản, bởi vốn được di chuyển qua khỏi biên giới các quốc gia.

1.1.1.2. Đặc điểm của đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung. Bên cạnh đó,

nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước. Điểm khác

biệt dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này. Để xác định được tính

“quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định được quốc tịch của nhà

đầu tư. Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà

đầu tư được bảo hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA

thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết.

Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất khẩu tư

bản, tức là đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác hay nói cách khác là có sự

di chuyển tài sản qua biên giới quốc gia. Về điểm này có thể thấy hoạt động xuất

khẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu hàng hóa thông

thường. Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu sẽ chuyển

từ người bán sang người mua, trong khi đó, ở hoạt động đầu tư quốc tế, quyền sở

hữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư ban đầu.

1.1.1.3. Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế

Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp cũng

8

không ngừng gia tăng. Cùng với đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế cũng liên tục phát

sinh. Đối với việc GQTC về đầu tư, luật áp dụng là vấn đề quan trọng và có tính

quyết định hàng đầu. Thực tiễn GQTC đầu tư quốc tế cho thấy, các nguồn luật cơ

bản được áp dụng là các Điều ước quốc tế về đầu tư, Luật quốc gia, và tập quán

quốc tế.

Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm các Hiệp định đầu tư quốc tế

(IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế trong phạm vi song phương, khu vực và đa

phương (EIAs). Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động

đầu tư quốc tế. Theo UNCTAD (2003, tr. 13), từ những năm 1990 cho đến nay, hệ

thống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT

(Bilateral Investment Treaties - Hiệp định đầu tư song phương) và DTT (Double

Taxation Treaties – Hiệp định chống đánh thuế hai lần). Mặc khác, sự gia tăng các

tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh hưởng lớn tới sự

phát triển của các IIA. Trước thực tiễn các tranh chấp với những vấn đề phát sinh

liên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội đồng trọng tài, các Chính

phủ giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn ngữ mới khi ký kết IIA để

phòng ngừa và giải quyết các vấn đề này. Vì thế, các IIA đang có xu hướng mở

rộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh, và ngày càng trở nên phức tạp và rắc rối hơn.

Tuy nhiên, tựu chung lại, nội dung của các văn bản này thường là các vấn đề có liên

quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho

nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tài

sản của nhà đầu tư; chuyển nhượng vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu

tư...nhưng cũng có thể chỉ đề cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ

thể khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế8. Ngoài ra, hoạt động đầu tư quốc tế

cũng có thể được điều chỉnh một phần bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sự

phát triển của thương mại nói chung và đầu tư nói riêng ví dụ như trong BTA có

chương IV về phát triển quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc

Mỹ (NAFTA) có chương XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư.

8 Ví dụ như: Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement);

Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade-Related Investment Measure);

Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan

đến đầu tư giữa nhà nước và công dân các nước khác (ICSID),...

9

Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong các

nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế. Pháp luật của nước tiếp

nhận đầu tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên quan đến

đầu tư, bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của

quốc gia khác để GQTC. Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư không đồng ý, và

hai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách đương nhiên, luật của

nước tiếp nhận đầu tư sẽ được Hội đồng trọng tài lựa chọn.9 Luật của nước nhà đầu

tư hay một nước thứ ba không phải là lựa chọn thường thấy khi GQTC.

Tuy nhiên, không thể phủ nhận một thực tế là tập quán quốc tế vẫn đóng một

vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư.

Thậm chí, trong trường hợp các bên có thỏa thuận về luật áp dụng, và thỏa thuận

này lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới việc sử dụng tập

quán quốc tế, vẫn có những lí do để Hội đồng trọng tài áp dụng tập quán quốc tế10

.

Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục đích bổ sung cho các khiếm

khuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của một quốc gia (vốn là vấn đề tồn

tại của bất cứ hệ thống pháp luật nào), cũng như bổ sung cho các quy định của các

BIT.

1.1.1.4 Tình hình hoạt động đầu tư quốc tế hiện nay

Kể từ giai đoạn đầu của quá trình hội nhập vốn quốc tế, cùng với sự phát triển

của kinh tế, gắn liền với quá trình toàn cầu hóa, hoạt động đầu tư quốc tế đã không

ngừng thay đổi và phát triển. Ở giai đoạn đầu, các nước thu hút cũng như xuất khẩu

vốn quốc tế chủ yếu là các nước công nghiệp. Ngược lại, nguồn vốn đầu tư chảy

vào các nước đang và kém phát triển rất nhỏ, dòng vốn đầu tư từ các nước này lại

càng ít hơn. Tuy nhiên, giai đoạn sau lại xuất hiện một xu hướng khác, khi dòng

chảy FDI vào những nước đang phát triển và các nền kinh tế mới nổi tăng dần. Đặc

biệt cuộc khủng hoảng tài chính và kinh tế toàn cầu năm 2008-2009 đã tác động

mạnh mẽ đến dòng vốn đầu tư quốc tế. Theo đó, mặc dù vẫn duy trì được vị thế là

nguồn đầu tư FDI lớn nhất nhưng sự sụt giảm trong đầu tư FDI từ những nước phát

triển vẫn ngày một lan rộng. Trong khi đó, các nước có nền kinh tế chuyển đổi và

9 Điều 45 Công ước ICSID.

10 Chẳng hạn, trong vụ Maffezini v. The Kingdom of Spain, căn cứ vào BIT Tây Ban Nha – Ác-hen-ti-na và

gia của bị đơn, cho dù có các điều khoản về luật áp dụng trong BIT.

10

đang phát triển ngày càng củng cố mạnh mẽ hơn vị thế của họ trên thế giới như là

những nguồn đầu tư mới cho FDI. Đối với việc thu hút đầu tư, đầu tư vào các nước

phát triển so với các nước đang phát triển cũng đã giảm xuống trong nhiều năm và

có thể tiếp tục giảm trong tương lai.

Sau cuộc khủng hoảng từ cuối 2009, hoạt động đầu tư quốc tế trên toàn thế

giới đã có sự tăng trưởng trở lại vào nửa đầu năm 2010. Tuy nhiên, bước sang giai

đoạn năm 2011-2012, nền kinh tế toàn cầu lại tiếp tục đối mặt với một loạt thách

thức như cuộc khủng hoảng nợ công ngày càng nghiêm trọng của khu vực đồng tiền

chung châu Âu (Eurozone), Mỹ - nền kinh tế hàng đầu thế giới phục hồi chậm, còn

Nhật Bản, Trung Quốc và các nước mới nổi khác, vốn cũng có những vấn đề nội tại

của mình cũng bị ảnh hưởng không nhỏ. Do những bất ổn của môi trường kinh tế

toàn cầu, điều kiện tín dụng thắt chặt hơn và lợi nhuận giảm sút khiến khả năng tài

trợ các dự án ở nước ngoài của các công ty yếu đi. Mặt khác, việc rủi ro ngày càng

gia tăng đã làm xói mòn niềm tin của các nhà đầu tư và do đó nhà đầu tư không còn

muốn mở rộng hoạt động của mình ra thế giới. Kết quả là nhiều công ty xuyên quốc

gia (TNCs) lớn đang phải điều chỉnh lại kế hoạch mở rộng kinh doanh ra bên ngoài,

và một loạt các dự án đầu tư mới (greenfield) cũng như thông qua các hoạt động

mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) bị đình lại hoặc hủy bỏ. Tuy nhiên,

UNCTAD (2011e, tr. xii) dự báo FDI quốc tế năm 2012 sẽ là 1.700 tỷ USD, cao

hơn năm 2011 (1.400-1.600 tỷ USD). Trong khi đó, con số này của năm 2013 là

1.900 tỷ USD, bằng năm cao nhất - 2007. Điều này cho thấy khả năng phục hồi của

dòng vốn quốc tế trong tương lai. Trong dài hạn, quá trình phục hồi hoạt động đầu

tư quốc tế nói chung và FDI nói riêng được kỳ vọng sẽ trong đà tăng mạnh. Tuy

tình hình phục hồi có khả quan nhưng vẫn cần thận trọng. Lí do là vì cuộc khủng

hoảng toàn cầu chưa kết thúc và những rủi ro tại các thị trường như châu Âu, Mỹ

với tình trạng nợ công vẫn còn tiềm ẩn.

Cũng theo báo cáo này, những nền kinh tế mới nổi và đang phát triển sẽ tiếp

tục chiếm quy mô ngày càng tăng trong hoạt động đầu tư toàn cầu11

. Khu vực châu

Á , đặc biệt là Đông Á và Đông Nam Á, được xem như là nơi thu hút vốn đầu tư lớn

nhất trong khi khu vực châu Âu và những nước như Pháp, Đức, Anh lại có sự khôi

11

Các quốc gia mới nổi và các nước đang phát triển đang là điểm đến được ưa chuộng cho việc thu hút FDI

và đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phục hồi FDI khi lần đầu tiên FDI vào các nước này chiếm

gần 50% FDI thế giới.

11

phục tương đối yếu hơn. Trong khi dòng vốn đầu tư đang có xu hướng chảy vào các

nước đang phát triển, một thực tế là phần lớn các nước này có hệ thống pháp luật

chưa hoàn thiện, trong đó có pháp luật về đầu tư. Điều này dẫn tới nhiều vấn đề

pháp lý phức tạp và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư với cơ

quan Nhà nước ở các quốc gia này.

Bên cạnh đó, lĩnh vực đầu tư cũng đã có những thay đổi nhất định. Nếu như

trước kia, vốn đầu tư chủ yếu chảy vào sản xuất thì hiện nay, đã trải rộng trên nhiều

lĩnh vực như công nghiệp dịch vụ, hóa chất, khai khoáng, và cả các ngành kinh

doanh có chu kì kinh doanh nhạy cảm như thiết bị điện, điện tử, kim loại và

gỗ...Tuy vậy, quy mô đầu tư vào từng ngành khác nhau thì tăng, giảm khác nhau.

Đặc biệt, vốn đầu tư vào các ngành kinh tế ít phát thải Carbon đã xuất hiện và

chiếm tỉ trọng ngày càng lớn.

Có thể nói, nhìn một cách tổng thể, hoạt động đầu tư quốc tế đã và đang phát

triển mạnh mẽ, và ngày càng phức tạp. Điều này đặt ra yêu cầu về hoàn thiện môi

trường pháp lý và đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đối với các bên tham gia quan hệ đầu

tư (các nhà đầu tư, Nhà nước của nhà đầu tư, Nhà nước tiếp nhận đầu tư).

1.1.2 Tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc

tiếp nhận đầu tƣ

1.1.2.1 Khái niệm

Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa khác

nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định nghĩa là

sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể.

Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong một vụ việc do Tòa

thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng

về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về

quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể12

. Trong một vụ khác, Tòa án

công lý quốc tế (ICJ) xác định tranh chấp là một tình huống mà hai bên thể hiện

quan điểm trái ngược rõ ràng về việc thực hiện hay không thực hiện một nghĩa vụ

theo thỏa thuận (ICJ, 1950, tr. 65,74).

Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp pháp lý có đặc điểm là

sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ

12

Phán quyết số 2 của vụ Mavrommatis Palestine Concessions, năm 1924, PCIJ, series A, No.2, trang 11.

12

giữa các chủ thể. Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh trong nhiều loại

quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau.

Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau

hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước. Trong phạm vi của đề tài nghiên cứu khoa học

này, người viết chỉ xem xét đến tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước

tiếp nhận đầu tư trong quan hệ về đầu tư quốc tế.

Từ định nghĩa về tranh chấp, khái quát được tranh chấp đầu tư quốc tế chính

là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu

tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư.

Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư, cần hiểu được hai khái niệm là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước

tiếp nhận đầu tư.

Nhà nước tiếp nhận đầu tư hay quốc gia tiếp nhận đầu tư là thuật ngữ không

được định nghĩa trong các hiệp định đầu tư. Tuy vậy, xét từ góc độ “nhà đầu tư

nước ngoài”, Nhà nước tiếp nhận đầu tư chính là quốc gia cho phép nhà đầu tư nước

ngoài có các hoạt động đầu tư diễn ra trên phạm vi lãnh thổ quốc gia đó. Trong các

IIA, Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là một bên ký kết trong mối quan hệ với

nhà đầu tư của bên ký kết khác.

Nhà đầu tư hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các hoạt động

đầu tư nhằm mục đích sinh lợi. Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và pháp

nhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v..) có hoạt động đầu tư. Xét theo mục đích

bảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định nghĩa

thuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư

và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài. Về tiêu chí để

nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư, các hiệp định đầu tư xác định

vấn đề này qua việc định nghĩa cụ thể như thế nào là “hoạt động đầu tư” (vấn đề

này đã được nghiên cứu ở phần 1.1). Thông qua việc làm rõ khái niệm “đầu tư”,

tiêu chí nhận biết “nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được cụ thể hóa tùy

thuộc vào hiệp định đầu tư của các quốc gia ký kết.

Căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệp

định đầu tư thường là quốc tịch của nhà đầu tư. Quốc tịch của nhà đầu tư sẽ ảnh

hưởng đến phạm vi bảo hộ của các IIA do các hiệp định này được ký kết với mục

13

đích bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài13

. Việc xác định quốc tịch của nhà đầu

tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các

bên ký kết (Redfern,A, Hunter, M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577). Ví dụ

như BIT giữa Việt Nam và Ác-hen-ti-na có quy định khái niệm “nhà đầu tư” là bất

kỳ thể nhân là công dân một Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó14

. Một

số IIA đưa thêm các yếu tố khác bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là

thời gian cư trú15

hoặc nơi cư trú. Với thể nhân mang từ hai quốc tịch trở lên, việc

xác định quốc tịch trong quá trình GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài Nhà nước tiếp

nhận đầu tư và sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là khi một trong số đó là quốc tịch của

nước tiếp nhận (Xem thêm tại Hộp 1.2).

Với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định đơn giản là bảo hộ

cho pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết (Redfern,A, Hunter,

M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577). Các IIA có thể đưa thêm yếu tố là

pháp nhân phải có trụ sở16

và/hoặc thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví dụ như

BIT Việt Nam – Vương quốc Ô-man sử dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”17

).

Trong quan hệ đầu tư quốc tế, vấn đề quốc tịch của pháp nhân có thể bị lợi dụng

qua hiện tượng “treaty shopping”, hiện tượng gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ

của các hiệp định đầu tư (Xem thêm tại Hộp 1.2).

Hộp 1.2

Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tƣ trong các IIA

Hiệp định đầu tư được ký kết nhằm bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài. Để xác

định được tính “ngoại” của các hoạt động đầu tư, cần xác định được quốc tịch của nhà đầu tư.

Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo

hộ. Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật

quốc tịch của các bên ký kết. Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo các IIA

thường gặp các khó khăn sau:

- Với nhà đầu tư là thể nhân, các BIT gặp khó khăn trong việc xác định nhà đầu tư

được bảo hộ khi thể nhân mang hai quốc tịch gồm quốc tịch của quốc gia nhận đầu tư và quốc

tịch của quốc gia còn lại. Lúc này, theo tập quán của pháp luật quốc tế, quốc gia không phải là

13

Điều này được hiểu là các IIA có mục đích bảo hộ nhà đầu tư có quốc tịch của một Bên ký kết khác với

Bên ký kết là quốc gia tiếp nhận đầu tư của nhà đầu tư đó. 14

Xem Điểm a, Khoản 2, Điều 1, BIT Việt Nam – Ác-hen-ti-na. 15

Xem Điểm c, Khoản 1, Điều 1, BIT Việt Nam – Úc. 16

Xem Điểm ii, Khoản a, Điều 1, BIT Đức – Ấn Độ năm 1998. 17

Xem Khoản b, Điều 2, BIT Việt Nam – Ôman.

14

nước sở tại sẽ tiến hành các biện pháp bảo vệ ngoại giao thay mặt công dân nước mình khi họ

có những khiếu kiện đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư (UNCTAD, 2011b, tr.14). Có những

BIT đề cập đến vấn đề này và đưa ra giải pháp xác định quốc tịch của thể nhân là quốc tịch

“chi phối và có hiệu lực” (dominant and effective nationality)18, theo đó thể nhân sẽ được xác

định là mang quốc tịch có những tính chất trên.

- Với nhà đầu tư là pháp nhân, khó khăn trong việc xác định quốc tịch phát sinh từ việc

lợi dụng quốc tịch để đạt được mục đích bảo hộ từ các IIA của nhà đầu tư. Cụ thể, nhà đầu tư

của một nước thứ ba có thể lợi dụng quốc tịch của pháp nhân bằng việc thành lập pháp nhân tại

một trong các bên ký kết để được bảo hộ khi đầu tư vào bên ký kết còn lại. Tương tự như vậy,

nhà đầu tư của một bên ký kết có thể thành lập pháp nhân tại bên ký kết khác để được bảo hộ

khi đầu tư vào chính quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch. Các trường hợp trên là ví dụ cho

hiện tượng “treaty shopping”, một hiện tượng phổ biến gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ

của các hiệp định đầu tư.

Tóm lại, “nhà đầu tư nước ngoài” là một thuật ngữ phải được định nghĩa theo

từng hiệp định đầu tư cụ thể, nhất là vấn đề quốc tịch khi xét đến yếu tố nước ngoài

của nhà đầu tư.

1.1.2.2 Đặc điểm

Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có một

số đặc điểm cụ thể như sau:

- Về chủ thể, tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khác

biệt, đó là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư.

Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư quốc tế (một

loại quan hệ pháp luật trong tư pháp quốc tế) do quốc tịch của nhà đầu tư quyết

định. Khác với nhà đầu tư, địa vị pháp lý của Nhà nước khi tham gia vào quan hệ

này do tập quán ngoại giao quyết định, tức là Nhà nước giữ địa vị là chủ thể đặc

biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế. Nhà nước có địa vị pháp lý đặc biệt thể hiện

ở quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Nhờ vào

quyền miễn trừ này mà khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, Nhà nước ở vị thế

có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài do không phải chịu việc xét xử hay bất kỳ

biện pháp cưỡng chế nào khi vi phạm thỏa thuận đầu tư. Điều này gây nên sự bất

bình đẳng đối với nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư với Nhà nước. Tuy nhiên, với sự

phát triển của thương mại quốc tế giữa các quốc gia, trên thế giới nhiều quốc gia đã

18

Theo Điều 1 Hiệp định mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT).

15

áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho Nhà nước, theo đó việc miễn trừ áp dụng cho

các giao dịch không mang tính thương mại19

. Điều này thể hiện ở việc các quốc gia

chấp nhận việc nhà đầu tư đưa tranh chấp với Nhà nước ra giải quyết theo các cơ

chế mang tính quốc tế (giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID hay PCA,v.v..) và

thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư đối với những quy định hay chính sách

không phù hợp của Nhà nước (thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết Công ước

ICSID theo đó nhà đầu tư được quyền kiện trực tiếp Nhà nước tiếp nhận đầu tư). Dù

vậy, không phải mọi quốc gia đều thừa nhận quyền này, do đó quyền miễn trừ tư

pháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan

hệ đầu tư quốc tế.

- Về phạm vi tranh chấp, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước

tiếp nhận đầu tư rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay một số điều

khoản trong IIA hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả hai. Nhà

đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp định đầu tư

hoặc dựa trên hợp đồng.

- Về phương thức GQTC, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước

tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương thức mang tính tài phán hoặc

không mang tính tài phán. Các phương thức phổ biến là kiện ra tòa án hoặc trọng

tài, ngoài ra còn có thương lượng, hòa giải nhưng các phương thức này ít phổ biến

hơn. Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong IIA hoặc quy định trong

hợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước của nước tiếp

nhận đầu tư. Tuy nhiên, có những trường hợp điều khoản GQTC (có hiệu lực) quy

định trong IIA và hợp đồng khác nhau. Lúc này, phương thức GQTC được chọn sẽ

phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào IIA hay hợp đồng. Nếu việc

khiếu kiện căn cứ vào IIA, điều khoản GQTC trong IIA sẽ được áp dụng và nếu căn

cứ vào hợp đồng, điều khoản GQTC trong hợp đồng sẽ được áp dụng.

19

Xem thêm Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam, tại địa chỉ

http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-

phap-quoc-te-viet-nam. Cũng theo bài này, Thuyết quyền miễn trừ tương đối do các học giả của các nước

theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng và xây dựng nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ

của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị XHCN khi tham gia vào các quan

hệ kinh tế thương mại quốc tế. Học thuyết này nhanh chóng được các nước khác ủng hộ và cụ thể hóa vào

các đạo luật quốc gia.

http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-phap-quoc-te-viet-nam


16

Bên cạnh đó, quy trình tố tụng trong GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể kéo dài và gây tốn kém do khó khăn trong việc

xác định quốc tịch của nhà đầu tư, khó khăn khi xác định một hoạt động đầu tư có

thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không,v.v..

1.2 Khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ

nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ

1.2.1 Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài

và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ

1.2.1.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức bảo hộ ngoại giao

Quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc gia đại diện cho công dân

nước mình khởi kiện một quốc gia khác. Trong đầu tư quốc tế, GQTC thông qua

phương thức bảo hộ ngoại giao là việc quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra

thay mặt nhà đầu tư khiếu nại nước nhận đầu tư (tại các thể chế tư pháp quốc tế Tòa

án công lý quốc tế (ICJ) hay các Tòa án khu vực như Tòa án công lý châu Âu

(ECJ)). Quyền của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra bảo vệ công dân

của nước mình trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia khác là một

nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế20

.

Việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư bằng

bảo hộ ngoại giao có những điều kiện sau:

- Việc khiếu nại của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với quốc gia tiếp

nhận đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt là quy tắc

xác định quốc tịch của nhà đầu tư (quốc tịch của nhà đầu tư được nghiên cứu tại

phần 1.1.2) .

- Các Nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương tiện và biện pháp để thực

hiện bảo vệ ngoại giao. Họ có thể sử dụng bất cứ phương thức hợp pháp nào, dù nó

mang tính thiếu thiện chí. Họ cũng có thể sử dụng một vài biện pháp không chính

thống miễn là chúng được coi là sự trả đũa hợp lý (Nguyễn Hoàng Anh, 2011, tr.20)

1.2.1.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án

Giải quyết tranh chấp bằng tòa án là phương thức giải quyết mang tính tài

phán. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể

20

Xem them phán quyết của Tòa thường trực công lý quốc tế PCIJ trong vụ The Mavrommatis Palestine

Concessions (1924).

17

được giải quyết bằng Tòa án của quốc gia nhận đầu tư, Tòa án của quốc gia mà nhà

đầu tư có quốc tịch. Trình tự và thủ tục GQTC tùy thuộc vào luật pháp từng quốc

gia. Dù xét xử tại bất kỳ quốc gia nào thì phương thức GQTC bằng tòa án quốc gia

đều có những đặc điểm chung sau:

- Về thẩm quyền xét xử: Tòa án của mỗi quốc gia không có thẩm quyền đương

nhiên trong việc giải quyết một vụ tranh chấp. Việc xác định thẩm quyền GQTC

trong quan hệ đầu tư có yếu tố nước ngoài dựa vào sự thỏa thuận của các bên trong

quan hệ đó hoặc dựa vào các điều ước quốc tế có liên quan. Theo đó, tranh chấp

giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương

thức này nếu hợp đồng hay IIA có quy định.

- Về tính chung thẩm của phán quyết của Tòa án: Nhìn chung, Tòa án của các

nước trên thế giới thường có hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm. Theo đó, phán

quyết của Tòa án ở cấp sơ thẩm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tính

chung thẩm) mà phải đợi sau một khoảng thời gian nhất định (khoảng thời gian này

được dành cho việc kháng cáo hay kháng nghị). Nếu có kháng cáo, kháng nghị có

hiệu lực, bản án sẽ được xét lại ở cấp phúc thẩm.

- Về việc thi hành các phán quyết của Tòa án: Các phán quyết có hiệu lực của

tòa án có tính chất cưỡng chế. Tuy nhiên với tranh chấp có một bên chủ thể là quốc

gia, việc thực thi các phán quyết bất lợi (đối với quốc gia đó) của tòa án phụ thuộc

vào nhiều yếu tố. Với các phán quyết của tòa án quốc gia khác với quốc gia nhận

đầu tư, việc thi hành phán quyết trên tại quốc gia tiếp nhận đầu tư phụ thuộc vào cơ

chế hỗ trợ quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp hay dựa trên nguyên tắc

có đi có lại giữa các Nhà nước21

.

1.2.1.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

tư bằng phương thức trọng tài là một xu hướng phổ biến hiện nay. Trọng tài cũng là

một phương thức mang tính tài phán nhưng khác với GQTC bằng tòa án, phương

thức trọng tài có thủ tục đơn giản và linh hoạt hơn.

Trọng tài được hiểu là cơ quan trung gian được các bên đương sự giao tranh

chấp cho để xét xử (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr.249). Từ đó có thể thấy trọng tài là

21

Ví dụ như Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự của Việt Nam có quy định việc thi hành phán quyết của tòa án

nước ngoài dựa trên cơ sở điều ước quốc tế hoặc trên nguyên tắc có đi có lại.

18

phương thức GQTC mà các bên có thể tự do thỏa thuận và chọn lựa.

Trọng tài được thành lập theo hai hình thức là trọng tài vụ việc và trọng tài

quy chế. Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài được thành lập khi có tranh chấp

xảy ra và giải tán khi tranh chấp được giải quyết xong. Các bên có thể tự chọn lựa

thủ tục GQTC áp dụng cho trọng tài vụ việc. Theo nhiều IIA hiện nay, tranh chấp

về đầu tư có thể được giải quyết bằng trọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài của

UNCITRAL, hay Bộ quy tắc cho GQTC giữa hai bên trong đó có một bên là Nhà

nước của Tòa trọng tài thường trực (PCA) (thuộc bộ quy tắc chọn lựa của PCA).

Trọng tài thường trực là trọng tài thành lập và hoạt động theo một quy chế nhất

định. Khác với trọng tài vụ việc, PCA có địa điểm hoạt động và quy chế làm việc cụ

thể nên các bên đương sự không cần chọn lựa về thủ tục trong thỏa thuận trọng tài.

Hiện nay, Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID) và Phòng thương mại quốc tế ICC là các tòa

trọng tài thường trực phổ biến trong việc giải quyết các khiếu nại của nhà đầu tư

nước ngoài liên quan đến quốc gia sở tại. Ngoài ra còn có nhiều tòa trọng tài thường

trực khác giải quyết các tranh chấp dạng này như Tòa trọng tài thường trực

Stockholm (SCC),…

Trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực tuy khác nhau về cách thức thành

lập và hoạt động nhưng cùng có chung những đặc điểm sau:

- Về thẩm quyền xét xử:

Thẩm quyền xét xử của trọng tài đối với mỗi vụ tranh chấp phụ thuộc vào thỏa

thuận trọng tài của các bên. Một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực pháp lý mới cho

phép trọng tài có thẩm quyền đối với một vụ việc. Thỏa thuận trọng tài trong việc

GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được quy định ngay

trong IIA hoặc do các bên thỏa thuận trong hợp đồng (nếu có).

- Về luật áp dụng trong GQTC bằng trọng tài: bao gồm luật tố tụng trọng tài

và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp. Luật tố tụng trọng tài có thể do các bên

chọn lựa nếu xét xử bằng trọng tài vụ việc, còn trọng tài quy chế có luật tố tụng

riêng. Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp phụ thuộc vào tính chất và phạm vi

vụ tranh chấp. Thông thường, các IIA có quy định về luật được hội đồng trọng tài

áp dụng để giải quyết các tranh chấp theo hiệp định bao gồm bốn nguồn luật là IIA,

pháp luật của Bên ký kết có liên quan, các hiệp định đã được ký kết có liên quan các

19

nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế22

. Quy định dạng này trong IIA chỉ mang

tính chất liệt kê các nguồn luật mà không chỉ rõ việc ưu tiên áp dụng nguồn luật nào

nếu có mâu thuẫn xảy ra (nhất là mâu thuẫn giữa luật quốc gia và luật quốc tế).

- Về tính chung thẩm của phán quyết trọng tài: Trọng tài chỉ có một cấp xét

xử. Theo luật trọng tài của nhiều quốc gia, phán quyết trọng tài có tính chung thẩm

và có hiệu lực thi hành ngay sau khi ban hành23

. Việc hủy phán quyết trọng tài chỉ

xảy ra khi trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp hoặc phát sinh

vấn đề về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài. Trong việc GQTC giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, Công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu

hủy bỏ phán quyết trọng tài của các bên24

, tuy nhiên đây là vấn đề mang tính thủ tục

và không phải là cấp xét xử thứ hai trong tố tụng trọng tài.

- Về việc thi hành phán quyết có hiệu lực của trọng tài: Phán quyết có hiệu lực

của trọng tài có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên liên quan. Với phán quyết

của tòa trọng tài trong một quốc gia, nếu các bên không tự nguyện thi hành, cơ quan

thi hành án các nước đều có các cơ chế hỗ trợ25

nhằm đảm bảo việc thực thi các

phán quyết này. Còn với phán quyết của tòa trọng tài nước ngoài hay trọng tài quốc

tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ước

New York về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Công ước

New York 1958) và các điều ước quốc tế về trọng tài khác.

1.2.1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác

Ngoài các phương thức mang tính tài phán, còn có những phương thức không

mang tính tài phán để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận

đầu tư như thương lượng, hòa giải. Các phương thức không mang tính tài phán cho

phép các bên chia sẻ rủi ro và tự nguyện thực hiện kết quả thu được, tuy nhiên các

bên không chịu ràng buộc về mặt luật pháp về việc thực hiện các cam kết cuối cùng.

Thương lượng là hình thức GQTC không cần đến vai trò của người thứ ba.

Đặc điểm cơ bản của thương lượng là các bên cùng nhau trình bày quan điểm, tìm

22

Xem thêm Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Sđd, trang 585 và Điều

30, Hiệp định đầu tư song phương mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT). 23

Ví dụ như Khoản 5, Điều 61 Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam năm 2010. 24

Xem Điều 52 Công ước ICSID. 25

Cơ chế hỗ trợ trên đây được hiểu là các quy định trong luật pháp đảm bảo việc thi hành phán quyết trọng

tài nếu các bên không tự nguyện thi hành. Xem thêm Chương X Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam

năm 2010.

20

ra các biện pháp thích hợp trên cơ sở đó đi đến thống nhất để giải quyết các bất

đồng (Nguyễn Vũ Hoàng, 2003 tr.40). Thương lượng là phương thức đơn giản, ít

tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa hai bên, và không

bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý. Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thương

lượng thường là phương thức GQTC được đưa ra áp dụng đầu tiên. Ví dụ như

Khoản 1 Điều 12 BIT Việt Nam – Úc có quy định khi xảy ra tranh chấp giữa một

Bên ký kết và đối tượng có quốc tịch của Bên ký kết kia, các bên cố gắng giải quyết

thông qua hiệp thương và đàm phán. Các hiệp định đầu tư đề cập đến thương lượng

trong điều khoản về GQTC nhằm mục đích khuyến khích các bên trong tranh chấp

giải quyết các vướng mắc một cách thân thiện. Phần lớn các BIT quy định các bên

trong tranh chấp phải thương lượng (hoặc hòa giải) trong khoảng thời gian tối thiếu

trước khi khởi kiện ra trọng tài hoặc tòa án. Ví dụ như Khoản 2 Điều 8 BIT Chi-lê –

Hà Lan năm 1998 có quy định nếu việc GQTC bằng các phương thức có tính thaan

thiện không thành, sau 3 tháng kể từ ngày một trong các bên yêu cầu GQTC bằng

các phương thức đó, các bên mới có quyền nộp khiếu nại lên tòa án hoặc trọng tài.

Hòa giải là hình thức GQTC có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên

cùng chấp nhận hay chỉ định đóng vai trò trung gian để hỗ trợ các bên nhằm tìm

kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột (Nguyễn Vũ Hoàng,

2003 tr.42). Hòa giải có những đặc điểm sau:

- Bên thứ ba có tính chất trung gian hòa giải phải không có lợi ích đối lập hay

lợi ích gắn liền với các bên trong vụ tranh chấp.

- Hòa giải gồm ngoài thủ tục tố tụng và trong thủ tục tố tụng. Hòa giải trong tố

tụng là một thủ tục bắt buộc của tòa án nhiều nước.

Hòa giải có đặc điểm là sự linh hoạt và gợi mở việc đối thoại giữa các bên. Do

đó, hòa giải được nhiều IIA quy định là phương thức ban đầu (bên cạnh thương

lượng) trong việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư. Ví dụ Điều 23 BIT mẫu của

Hoa Kỳ năm 2004 có quy định khi GQTC về đầu tư, đầu tiên các bên nên sử dụng

các phương thức như tham vấn và đàm phán, bao gồm cả những phương thức không

mang tính tài phán và có sự tham gia của bên thứ ba.

Trên thế giới, về mặt lập pháp, hòa giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa

trên cả bình diện quốc gia, khu vực và quốc tế. Đây cũng là điều giải thích cho việc

ra đời các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải của các tổ chức quốc tế như

21

Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, quy trình hòa giải không bắt buộc của

Phòng Thương mại quốc tế (ICC) tại London,v.v.. (Dương Quỳnh Hoa, 2012). Quy

tắc hòa giải cũng được quy định trong Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa

Nhà nước và công dân của Nhà nước khác năm 1965 (Công ước ICSID). Theo đó,

công ước thiết lập quy trình và các phương tiện nhằm sử dụng hòa giải để GQTC

giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư26

.

1.2.2. Các cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tƣ nƣớc

ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ

1.2.2.1 Cơ chế song phương

Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC

trong các hiệp định song phương về đầu tư.

Điều khoản quy định về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư xuất hiện trong các BIT từ những năm 1960 (UNCTAD, 2007, tr.7).

Trước đó, các quy định này chưa phổ biến vì các nước có xu hướng áp dụng học

thuyết Calvo, theo đó tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài phải được giải

quyết theo tố tụng của quốc gia tiếp nhận hoạt động đầu tư đó27

.

Tuy nhiên, khi đưa các điều khoản về tranh chấp đầu tư vào các BIT, các nước

cũng có cách tiếp cận khác nhau về cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận. Trước năm 1968, hầu như các BIT chỉ cung cấp cơ chế GQTC

giữa quốc gia với quốc gia (đối với tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và

NĐT nước ngoài) thông qua việc thiết lập hội đồng trọng tài vụ việc hoặc đưa tranh

chấp lên ICJ (Newcombe, A và Paradell, L, 2009, tr.44). Ví dụ như BIT của Đức -

Pakistan năm 1959 quy định GQTC về đầu tư thông qua ICJ nếu các bên ký kết đều

đồng ý, hoặc nếu không thì theo yêu cầu của bên bất kỳ, GQTC theo tố tụng trọng

tài (Khoản 1 Điều 11)28

. Đến năm 1968, BIT của Hà Lan – Indonesia có thể coi là

BIT đầu tiên cho phép cơ chế GQTC trực tiếp giữa quốc gia và nhà đầu tư với tranh

chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Từ đó đến nay, các

26

Xem thêm Chương III Công ước ICSID. 27

Xem thêm Chen Huiping, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: Where to go in the 21st

century?, The journal of World Investment and Trade, 12/2008. 28

Cũng trong Điều 11 BIT Đức-Pakistan năm 1959, tổ chức trọng tài GQTC phải gồm 3 thành viên, mỗi bên

được chỉ định một trọng tài viên và 2 người này sẽ chỉ định tiếp trọng tài viên thứ 3 (thuộc một nước thứ ba

không phải bên ký kết BIT).

22

BIT thường có điều khoản quy định riêng về tranh chấp và GQTC giữa nhà đầu tư

của một bên ký kết với bên ký kết khác.

Trong các BIT, thường những điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ quy định phạm vi tranh chấp được coi là

tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư; trình tự áp dụng các

phương thức GQTC; quyền chọn lựa phương thức GQTC của nhà đầu tư; cam kết

của các bên ký kết về việc công nhận và thi hành bản án trọng tài tại quốc gia có

liên quan. Có nhiều BIT còn quy định chi tiết hơn về thủ tục cần thiết trước khi tiến

hành GQTC bằng các phương thức tố tụng quốc tế. Những thủ tục đó thường gồm

tham vấn (các BIT thường quy định một khoảng thời gian nhất định để các bên

tham vấn những vấn đề phát sinh tranh chấp)29

, yêu cầu việc nhà đầu tư phải sử

dụng hết những biện pháp GQTC tại quốc gia sở tại30

,… Về trình tự áp dụng các

phương thức GQTC, các BIT thường có xu hướng quy định về việc các bên GQTC

thông qua tham vấn và đàm phán trước khi đưa tranh chấp ra tòa án hoặc trọng tài31

.

Về việc lựa chọn các phương thức tài phán, hầu như các BIT đều cho phép GQTC

bằng trọng tài vụ việc theo các quy tắc trọng tài quốc tế hoặc trọng tài thường trực

của ICSID, ICC hay SCC. Một số BIT còn đưa thêm phương thức GQTC bằng tòa

án của quốc gia sở tại như BIT Lucxembourg – Botswana năm 2003 (Điều 12), BIT

Thái Lan – Ai Cập năm 2000 (Điều 10),…

1.2.2.2 Cơ chế đa phương

Cơ chế đa phương GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận

đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC trong các hiệp

định đa phương32

liên quan đến đầu tư.

Trên thế giới có rất nhiều hiệp định đa phương liên quan đến đầu tư như Hiệp

định đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994, Hiệp định đầu tư toàn

diện ASEAN 2009, Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994, Hiệp định về Khu vực

thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) năm 1994, Công ước Washington về GQTC

đầu tư giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác năm 1965 (Công ước

ICSID),…

29

Xem Điều 8 BIT Hà Lan – Chi Lê năm 1998. 30

Xem Điều 9 BIT Trung Quốc – Côte D’Ivoire năm 2002. 31

Xem Khoản 2 Điều 15 BIT Hàn Quốc – Nhật Bản năm 2003. 32

Hiệp định đa phương được hiểu là các hiệp định được ký kết bởi nhiều hơn 2 quốc gia.

23

Do phạm vi của nghiên cứu không thể bao quát hết các hiệp định đa phương

về đầu tư nên nghiên cứu chỉ tập trung vào cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong một số hiệp định tiêu biểu.

Nhìn chung, theo xu hướng hiện nay, các hiệp định đa phương về đầu tư

không chỉ có quy định về GQTC giữa các Nhà nước trong việc tuân thủ các nghĩa

vụ của hiệp định mà còn đề cập tới cả việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư, ví dụ như Hiệp định về Khu vực thương mại tự do Bắc

Mỹ (NAFTA) năm 1994 (phần B Chương 11), Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994

(Phần V),Hiệp định đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994 (Điều

28). Theo xu hướng này, nếu như trước đây Hiệp định khung về Khu vực đầu tư

ASEAN năm 1998 chủ yếu đề cập tới GQTC giữa các quốc gia thành viên33

thì

Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009 đã dành riêng phần B (từ điều 28 tới điều

41) để quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và một quốc gia thành viên.

Về nội dung của các điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư, các hiệp định thường quy định về trình tự áp dụng các

phương thức như BIT và các phương thức GQTC thường bao gồm cả tố tụng trong

nước (kiện ra tòa án nước sở tại) và tố tụng quốc tế (kiện ra trọng tài quốc tế). Có

hiệp định chỉ quy định về trình tự cũng như các phương thức GQTC chọn lựa34

, tuy

nhiên cũng có hiệp định quy định chi tiết về thủ tục và yêu cầu về việc nộp khiếu

nại của các bên, thủ tục chỉ định trọng tài viên và nơi tiến hành tố tụng trọng tài35

,...

Về việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên

phạm vi quốc tế, Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa một quốc gia và công

dân của quốc gia khác năm 1965 là công ước đầu tiên thành lập một tổ chức quốc tế

độc lập (ICSID) để giải quyết dạng tranh chấp đặc thù này. Công ước ICSID chỉ áp

dụng cho việc GQTC giữa nhà đầu tư của một nước ký kết công ước và quốc gia ký

kết khác. Công ước cung cấp khuôn khổ pháp lý cho việc GQTC giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó công ước có những quy định

ràng buộc về việc thi hành phán quyết tại quốc gia thành viên có liên quan. Bên

33

Hiệp định dẫn chiếu tới Nghị định thư về cơ chế GQTC năm 1996 để giải quyết các tranh chấp giữa các

quốc gia thành viên, bên cạnh đó cũng quy định về việc thành lập một cơ chế GQTC riêng nếu cần thiết

(Điều 17) 34

Xem Điều 26 Hiệp định ECT năm 1994. 35

Xem Chương 11 Hiệp định NAFTA năm 1994, phần B Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009.

24

cạnh cơ chế GQTC theo công ước ICSID, Trung tâm còn ban hành Quy tắc về

GQTC giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác theo cơ chế Phụ trợ năm

1978. Theo đó phạm vi các tranh chấp được giải quyết thông qua cơ chế này bao

gồm tranh chấp phát sinh trực tiếp hoặc không trực tiếp từ đầu tư, giữa nhà đầu tư

của một nước và quốc gia tiếp nhận đầu tư khi có ít nhất một trong các bên (quốc

gia mà nhà đầu tư có quốc tịch hoặc Nhà nước tiếp nhận đầu tư) là thành viên của

Công ước ICSID.

1.2.3 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu

tƣ quốc tế

Trong quan hệ đầu tư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà

nước tiếp nhận đầu tư xảy ra là điều không thể tránh khỏi. Khi xảy ra tranh chấp,

các bên không chỉ thiệt hại về mặt vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng

như mối quan hệ của các quốc gia với nhau. Do đó, các cơ chế GQTC hiệu quả sẽ

giúp các bên bảo vệ được quyền lợi của mình và duy trì mối quan hệ tin cậy, hiểu

biết lẫn nhau.

Cơ chế GQTC hiệu quả sẽ giúp thúc đẩy quan hệ đầu tư quốc tế trên hai khía

cạnh:

- Về phía nhà đầu tư nước ngoài (đối tượng bảo hộ của các hiệp định đầu tư),

khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các cách thức GQTC trong đầu tư cũng

như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thức

GQTC phổ biến trên thế giới, nhà đầu tư sẽ an tâm hơn khi đầu tư vào một quốc gia.

Nói cách khác, chính các quy định về GQTC trong hiệp định đã trao cho nhà đầu tư

công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạt

động đầu tư ở nước ngoài.

- Về phía Nhà nước tiếp nhận đầu tư, sự tiến bộ trong quy định về GQTC

trong hiệp định đầu tư góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy đầu tư nước ngoài

vào quốc gia đó. Ông John Snow, cựu thư ký Kho bạc Nhà nước Hoa Kỳ từng nói

“tập trung vào quy trình giải quyết tranh chấp là một cách để thúc đẩy đầu tư trực

tiếp nước ngoài” (Khozem Merchant 2005). Nhà nước khi chấp nhận việc GQTC

trong đầu tư bằng các phương thức mang tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh về môi

trường pháp lý minh bạch cho các nhà đầu tư nước ngoài. Hơn nữa, các cơ chế

25

GQTC đầu tư hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách của

mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.

Nói chung, cơ chế GQTC hiệu quả sẽ góp phần đảm bảo công bằng cho các

bên trong tranh chấp. Thông qua các cơ chế đó, Nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia

sở tại sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được quyền lợi của mỗi bên.

Do đó, quan hệ đầu tư quốc tế sẽ được thúc đẩy và nguy cơ phát sinh tranh chấp

trong đầu tư cũng sẽ được hạn chế.

26

CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU

TƢ QUỐC TẾ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC

TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ TRÊN THẾ GIỚI VÀ KINH NGHIỆM CỦA

MỘT SỐ QUỐC GIA

2.1. Thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ

nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ trên thế giới

2.1.1 Thực trạng sử dụng phƣơng thức bảo hộ ngoại giao

Cùng với phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Nhà nước, phương thức bảo hộ ngoại giao ngày nay có vai trò kém

rõ rệt đối với việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trước Nhà nước của một quốc

gia khác, và ít được sử dụng hơn. Việc giới hạn sử dụng phương thức này được thể

hiện trong các hiệp định đầu tư song phương và đa phương. Công ước ICSID có

quy định rõ ràng trong Điều 27.1: “Không một nước ký kết nào được đưa ra biện

pháp bảo hộ ngoại giao, hay khởi kiện quốc tế, liên quan đến một tranh chấp mà

công dân của nước đó với nước ký kết khác đã đồng ý hoặc phải đưa ra giải quyết

bằng trọng tài theo Công ước này, trừ phi quốc gia ký kết đó không tuân thủ phán

quyết được đưa ra”. Ở cấp độ song phương, các BIT cũng có quy định tương tự

như, ví dụ như Điều 12.3 BIT giữa Việt Nam và Úc (1991), Điều IX.16 BIT Việt

Nam – Chile (1999).

Một trong những ưu điểm nổi bật của cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước và

ngoài Nhà nước tiếp nhận là tránh đối đầu chính trị giữa các quốc gia. Khi nhà đầu

tư gặp khó khăn trong việc đòi Nhà nước tiếp nhận bồi thường thiệt hại theo các

phán quyết của trọng tài quốc tế, họ có thể cầu viện đến hành động của Chính phủ

nước mình. Ví dụ trong vụ Patuha Power Ltd vs. Cộng hòa Indonesia (phán quyết

UNCITRAL 16/10/1999), Chính phủ Indonesia đã khôn thực hiện việc bồi thường

cho nhà đầu tư theo phán quyết. Sau đó, Patuha được trả một phần tiền bồi thường

từ bảo hiểm rủi ro chính trị cấp bởi một cơ quan thuộc Chính phủ Hoa Kỳ là Công

ty Đầu tư tư nhân ra nước ngoài (Overseas Private Investment Corporation– OPIC).

OPIC sau này đã đòi được số tiền hoàn trả từ Chính phủ Indonesia qua những động

27

thái ngoại giao và sức ép từ Hoa Kỳ36

.

Như đã đề cập ở trên, bảo hộ ngoại giao vẫn được phép và có vai trò quan

trọng trong một số trường hợp Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong tranh chấp với nhà

đầu tư nước ngoài không thi hành phán quyết trọng tài đã được đưa ra. Ngoài ra,

trong quá trình xét xử tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, Chính phủ bị khởi kiện

dựa vào quyền lực của mình có thể có hành động gây khó khăn và đe dọa nhà đầu

tư. Do đó, bảo hộ ngoại giao vẫn giữ vai trò nhất định trong việc bảo vệ quyền và

lợi ích chính đáng của nhà đầu tư. Chính phủ các nước, nhất là với các nước đang

phát triển nên tuân thủ nghiêm ngặt nghĩa vụ của mình đối với nhà đầu tư nước

ngoài trong các IIA, đặc biệt là việc tuân thủ phán quyết của trọng tài quốc tế để

tránh đối đầu chính trị và ảnh hưởng xấu tới quan hệ giữa các quốc gia.

2.1.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và

Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ theo phƣơng thức tòa án

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận bằng con đường tòa

án được ủng hộ bởi học thuyết Calvo cho rằng thẩm quyền giải quyết các tranh chấp

đầu tư quốc tế thuộc về quốc gia tại đó diễn ra hoạt động đầu tư, và nhà đầu tư phải

sử dụng tòa án nước tiếp nhận37

. Một số nước Mỹ Latin trước đây ủng hộ quan điểm

này và quy định rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận chỉ được giải

quyết bằng con đường tố tụng trong nước. Quan điểm này còn được thể hiện trong

một số hiệp định khu vực ngăn các nước thành viên cho phép nhà đầu tư nước ngoài

được đối xử ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước, và ưu tiên GQTC bằng tòa án

quốc gia tiếp nhận đầu tư38

.

Xu hướng sau này của các nước đang phát triển và các nước có nền kinh tế

chuyển đổi là chuyển sang GQTC liên quan đến đầu tư nói trên bằng các cơ chế

GQTC quốc tế. Các nhà đầu tư nước ngoài rất ủng hộ bước chuyển đổi này và cho

36 Xem thêm tại Government to pay OPIC claim of $260m, The Jajarta post, liên kết

http://www.thejakartapost.com/news/2001/05/12/government-pay-opic-claim-260m.html 37

Theo từ điển pháp lí Hoa Kì, liên kết http://definitions.uslegal.com/c/calvo-doctrine/ truy cập ngày

6/3/2012 và Shea, D., (1955, tr.9) 38

Nội dung này cũng được quy định tại Điều 50 và 51 (đã được sửa đổi năm 1991) của Quyết định Số 24 của

Hội đồng Hiệp định Cartagena 1971 (giữa Bolivia, Colombia, Ecuador và Pê-ru). Tại Hiến chương Liên hiệp

quốc về Quyền kinh tế và nghĩa vụ của các quốc gia 12/12/1974 nhấn mạnh rằng các quốc gia có quyền “điều

chỉnh và thi hành thẩm quyền của mình đối với đầu tư nước ngoài trong phạm vi lãnh thổ quốc gia theo luật

pháp của quốc gia đó và phù hợp với mục tiêu và các ưu tiên quốc gia”, qua đây thấy rằng Hiến chương

không ngăn cấm sử dụng các biện pháp quốc tế hóa, mà chỉ không đưa ra chủ trương ủng hộ các biện pháp

đó (UNCTAD, 2003, tr. 27-28, tr.12)

http://www.thejakartapost.com/news/2001/05/12/government-pay-opic-claim-260m.html

http://definitions.uslegal.com/c/calvo-doctrine/

28

rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận nên được giải quyết bằng các cơ

chế GQTC được điều chỉnh bởi các thủ tục và tiêu chuẩn quốc tế, điển hình là bằng

phương thức trọng tài quốc tế (UNCTAD 2003, tr.13). Cũng chính vì vậy mà các

nước đang phát triển kí kết các hiệp định đầu tư với điều khoản GQTC có nội dung

như trên như là một công cụ nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài.

Tuy nhiên, theo William S. Dodge (2006 tr.30), GQTC thông qua tòa án quốc

gia có thể được sử dụng đối với các tranh chấp quy mô không lớn, và tranh chấp đối

với các cơ quan quản lí, quan chức ở cấp thấp. Ví dụ như trong khuôn khổ NAFTA,

Hội đồng trọng tài vụ Loewen cho rằng sẽ là không có lí nếu một quốc gia phải đối

mặt với nghĩa vụ pháp lí về hành vi vi phạm luật pháp quốc tế do nhân viên tư pháp

ở cấp thấp gây ra khi mà chưa tiến hành phúc thẩm ở tòa án quốc gia.

Hiện nay, việc ưu tiên GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư bằng tòa án trong nước đang có dấu hiệu quay trở lại, chủ yếu do quan

ngại về việc GQTC theo cơ chế quốc tế bằng trọng tài có thể ảnh hưởng đến quyền

ban hành các chính sách công cộng của quốc gia. Một ví dụ là trong FTA giữa Mỹ

và Australia (2004), Australia đã thương lượng không đưa vào điều khoản về

GQTC đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận và đây là FTA song phương

duy nhất của Mỹ không có điều khoản này39

. Australia chủ trương đàm phán các

quy định tương tự trong các hiệp định thương mại khác, do đó những tranh chấp

trong lĩnh vực này sẽ được giải quyết bằng tòa án trong nước. Mặt khác Chính phủ

Australia cũng khuyến cáo nhà đầu tư nước mình cân nhắc và đánh giá kỹ trước khi

quyết định đầu tư vào một quốc gia mà họ không được bảo hộ bằng các cơ chế giải

quyết tranh chấp quốc tế (Emerson C. 2011, tr. 14).

2.1.3. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc tiếp

nhận đầu tƣ theo phƣơng thức trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo

phương thức trọng tài được đề cập đến trong rất nhiều trong IIA. So với tòa án quốc

gia, các hội đồng trọng tài quốc tế độc lập được nhà đầu tư đánh giá là khách quan,

39

Đối với Australia, điển hình là vụ việc các công ty thuốc lá phản đối quy định mới của Chính phủ theo đó

bao bì thuốc lá chỉ được một màu đơn giản và không in các hình quảng cáo khác. Quy định này hướng đến

mong muốn làm giảm tỉ lệ hút thuốc lá, bảo vệ sức khỏe cộng đồng và được người dân ủng hộ rộng rãi. Tuy

nhiên quy định mới lại gặp phản đối mạnh mẽ từ phía các công ty thuốc lá trong một thời gian dài. (Patricia

Ranald, 2011)

29

công bằng và minh bạch hơn. Như phân tích ở phần trên, các Nhà nước tiếp nhận

đầu tư, nhằm khẳng định cam kết về một môi trường đầu tư lành mạnh, ngày càng

có xu hướng chấp nhận phương thức GQTC mang tính quốc tế này. Điều này có thể

được chứng minh bằng sự phổ biến của các IIA ở cả cấp độ song phương và đa

phương có quy định về GQTC bằng trọng tài như BIT Việt Nam – Argentina, BIT

Việt Nam – Australia, BIT mẫu của Canada, BIT mẫu của Hoa Kỳ, Hiệp định đầu

tư toàn diện ASEAN 2009 (Phần B), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA

1994 (Chương 11), Hiệp định Năng lượng ECT (Phần 3 và Điều 26), FTA Hoa Kỳ-

Chile 2003 (Chương 10),...

Trên thực tế, trọng tài cũng là phương thức được sử dụng phổ biến trong các

vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Số vụ

tranh chấp được đưa ra trọng tài ngày càng tăng, nếu như ở những năm 1990-1995,

phương thức này còn khá xa lạ trong lĩnh vực đầu tư (mỗi năm chỉ có khoảng 0-2

vụ tranh chấp được đưa ra trọng tài) thì tới giai đoạn 2000-2010, con số này đã tăng

lên trung bình từ 20-30 vụ/năm Tính tới thời điểm cuối năm 2010, tổng số vụ tranh

chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được đưa ra giải quyết bằng

trọng tài được biết là 390 vụ, trong đó riêng trong năm 2010 có 25 vụ (xem biểu đồ

2.1).

Biểu đồ 2.1. Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế bằng phƣơng

thức trọng tài giai đoạn 1990-2010.

Nguồn: UNCTAD 2011d, tr.2

30

Về tình hình đưa ra phán quyết, trong tổng số 390 vụ tranh chấp ở trên, 197 vụ

đã được giải quyết, trong đó 78 phán quyết ủng hộ Nhà nước tiếp nhận (khoảng

40%) và 59 phán quyết bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư (30%)40

. Như vậy, mặc dù

phương thức này tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện Nhà

nước, điều này không có nghĩa là đặt Nhà nước tiếp nhận đầu tư vào thế bất lợi. Các

quốc gia hoàn toàn có thể đưa ra lập luận để bảo vệ lợi ích của mình và giành được

thắng lợi trong các vụ tranh chấp.

Về các bên tham gia tranh chấp, phần lớn các vụ tranh chấp được khởi kiện

bởi các nhà đầu tư tới từ các quốc gia phát triển. Tính tới cuối năm 2010 đã có 83

Nhà nước phải đối mặt với các khiếu kiện của nhà đầu tư theo phương thức trọng

tài, trong đó có 51 quốc gia đang phát triển, 17 quốc gia phát triển và 15 nước có

nền kinh tế chuyển đổi (UNTAD 2011, tr.2). Thực trạng các nước đang phát triển

thường xuyên bị kiện ra trọng tài quốc tế trong các tranh chấp với nhà đầu tư nước

ngoài bắt nguồn từ một số nguyên nhân. Thứ nhất, hệ thống pháp luật của các nước

này chưa hoàn thiện, thường xuyên thay đổi chính sách, quy định pháp luật, từ đó

có thể gây ảnh hưởng tới quyền lợi của nhà đầu tư. Thứ hai, quy trình thủ tục tố

tụng trong nước phức tạp và thiếu minh bạch gây khó khăn cho nhà đầu tư trong

việc theo đuổi vụ kiện. Thứ ba, các cơ quan tư pháp ở các nước đang phát triển, đặc

biệt là tòa án chưa đảm bảo tính độc lập, công bằng nên không được tạo niềm tin

với nhà đầu tư.

Về hình thức trọng tài, trọng tài quy chế có phần được ưu tiên sử dụng hơn so

với trọng tài vụ việc. Tổ chức trọng tài đóng vai trò quan trọng trong giải quyết các

tranh chấp loại này phải kể đến Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

ICSID, ngoài ra cũng có một số tổ chức khác như Trọng tài của Phòng thương mại

quốc tế ICC, Tòa trọng tài thường trực Stockholm (SCC),… Với hình thức trọng tài

vụ việc, phần lớn các bên sử dụng bộ Quy tắc trọng tài của UNCITRAL. Theo số

liệu thống kê của UNCTAD, trong tổng số 390 vụ tranh chấp đầu tư thống kê được

tới năm 2010, cơ chế ICSID chiếm tỷ lệ vượt trội với 245 vụ, sau đó là hình thức

trọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài của UCITRAL với 109 vụ. Các cơ chế trọng

tài khác chiếm một tỷ lệ nhỏ như SCC (19 vụ), ICC (6 vụ), còn lại là các trọng tài

vụ việc khác (xem thêm Biểu đồ 2.2).

40

Còn lại một số vụ tranh chấp hai bên đạt được thỏa thuận chung hoặc phán quyết không được công khai.

31

Biểu đồ 2.2 Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp đầu

tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc tiếp nhận

Nguồn: UNCTAD 2011d, tr.2

Là cơ chế trọng tài sử dụng phổ biến nhất trong các tranh chấp đầu tư quốc tế,

ICSID cũng là cơ chế trọng tài thường trực duy nhất chuyên biệt trong giải quyết

các tranh chấp loại này. Được thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về

giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác và trực thuộc

Ngân hàng thế giới, Trung tâm này đã đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một

cơ chế giải quyết các tranh chấp đầu tư hiệu quả hơn. Hiện nay, có 157 quốc gia

tham gia Công ước Washington 1965, trong đó có 147 nước đã đệ trình văn bản

chính thức về việc gia nhập, phê chuẩn hoặc phê duyệt Công ước41

. Trong số 245

vụ tranh chấp được đưa ra ICSID tính tới cuối năm 2010, 227 vụ đã có kết luận cuối

cùng (tương ứng tỷ lệ 97%)42

. Tỷ lệ này cho thấy ICSID là một cơ chế GQTC khá

hiệu quả.

2.1.4. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ và Nhà nƣớc tiếp

nhận đầu tƣ theo các phƣơng thức khác

Phần lớn các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận trong các IIA quy định trước tiên các bên phải/nên sử dụng các

biện pháp không chính thức, với mục đích giải quyết mâu thuẫn một cách thân thiện

và giảm căng thẳng (UNCTAD 1998, tr. 88). Ví dụ về quy định này có thể thấy

trong các BIT mẫu của các nước xuất khẩu vốn như Đức (1991, Điều 11), Pháp

41

ICSID , Member States, tại http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&action

-Val=ShowHome&pageName=MemberStates_Home truy cập ngày 26/3/2012 42

ICSID, List cases, tại http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal

=ListCases truy cập ngày 26/3/2012.

32

(1998, Điều 8), Anh (1991, Điều 8) và các BIT đã được ký kết như BIT giữa Việt

Nam và Trung Quốc (1992, Điều 8.1), Argentina – Bolivia (1994, Điều 9.1), Brazil

- Chile (1994, Điều VIII.1).

Tuy nhiên, việc sử dụng các hình thức GQTC khác (hòa giải, chính sách ngăn

ngừa, phát hiện sớm tranh chấp..) vẫn còn rất hạn chế (UNCTAD 2010, tr. 1). Mặc

dù các tổ chức như ICSID, ICC và SCC đều có các cơ chế GQTC khác bên cạnh cơ

chế trọng tài cho các bên chọn lựa, thực tế là có rất ít những ghi chép về các tranh

chấp nhà đầu tư –Nhà nước tiếp nhận sử dụng các quy tắc hòa giải đó. Đối với

ICSID, đến thời điểm hiện tại đã có 374 tranh chấp nộp hồ sơ lên Trung tâm nhưng

chỉ có 7 vụ yêu cầu sử dụng cơ chế hòa giải của ICSID43

. Một nghiên cứu của J.

Coe (2005, tr.35) đã cho thấy chỉ có khoảng 30% các vụ tranh chấp đưa ra ICSID

được các bên giải quyết trước khi có sự can thiệp của quyết định trọng tài.

Nguyên nhân chính giải thích tại sao các phương thức không mang tính tài

phán ít được sử dụng là bởi các phương thức này không có cơ chế bắt buộc thi hành

các thỏa thuận, quyết định trong quá trình giải quyết. Ngoài ra các nhà đầu tư dè dặt

trong việc tham gia các thủ tục hòa giải một phần vì cho rằng các thủ tục này làm

tốn thời gian và chi phí trước khi tiến tới mục đích chính của họ là tiến hành tố tụng

trọng tài quốc tế. Về phía nước tiếp nhận đầu tư, tồn tại một số khó khăn do cơ cấu

tổ chức phức tạp trong bộ máy quản lí khiến khó thực hiện giải quyết thông qua hòa

giải44

. Thứ hai, do phương thức hòa giải có tính bảo mật cao hơn thủ tục trọng tài,

có thể dư luận không ủng hộ việc Chính phủ dàn xếp tranh chấp với nhà đầu tư đối

với một vấn đề gây nhiều tranh cãi được dư luận quan tâm ví dụ như vấn đề liên

quan đến chính sách xã hội, môi trường, sức khỏe..., trong khi đối với việc sử dụng

phương thức giải quyết sử dụng bên thứ ba mang tính tài phán như trọng tài thì

43

Nguồn số liệu: ICSID Website, tại

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=ViewAll

Cases, truy cập ngày 10/3/2012. 44

Cụ thể để thực thi một thỏa thuận hòa giải ISDS, cần phải có sự tham gia của nhiều cơ quan Chính phủ. Ví

dụ như các cơ quan có liên quan đến vụ tranh chấp cần phải có một văn bản pháp lí hoặc chấp thuận từ cơ

quan khác để tham gia vào việc giải quyết tranh chấp hoặc là bồi thường, bên cạnh đó còn có thể nảy sinh

vấn đề cơ quan nào sẽ chịu tranh chịu trách nhiệm đối với việc giải quyết thông qua hòa giải đó và kết quả

của nó (Theo B. Legum, The Difficulties of Conciliation In Investment Treaty Cases: A Comment on

Professor Jack C. Coe‘s ‗Toward a Complementary Use of Conciliation In Investor-State Disputes — A

Preliminary Sketch’, 21(4) MEALEY’S INT’L ARB. REP. 72, 73 (2006).

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=ViewAllCases

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal=ViewAllCases

33

Chính phủ mới có thể viện đến nghĩa vụ đền bù45

và nghĩa vụ tuân thủ theo các

phán quyết của mình. (Stevens, Margrete và Ben Love 2010, tr.389 – 418)

Tuy nhiên, GQTC giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư bằng các

phương thức thay thế cũng có một số bước phát triển nhất định. Bên cạnh việc các

phương thức thay thế như thương lượng, tham vấn, hòa giải được quy định cụ thể

hơn trong các hiệp định đầu tư46

, một số nước, thông gia luật quốc gia đã đưa ra các

biện pháp nhằm tăng cường các phương thức GQTC thay thế trong tranh chấp đầu

tư47

. Ngoài ra, ngày càng có nhiều các nghiên cứu xem xét về việc sử dụng các

phương thức thay thế trong các loại tranh chấp này48

.

2.2. Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp

đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ.

Đối mặt với các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, mỗi quốc gia sẽ có

cách thức và phương pháp ứng phó khác nhau. Do phạm vi nghiên cứu có hạn, sau

đề tài sẽ tập trung vào phân tích kinh nghiệm của bốn quốc gia (Thái Lan, Hàn

Quốc, Hoa Kỳ, Pê-ru) trong việc GQTC đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài.

Các nước được lựa chọn là những ví dụ điển hình để có thể cho thấy một bức tranh

45

Stevens, Margrete và Ben Love. "Investor-State Mediation: Observations on the role of

Institutions." Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers

(2009). Ed. A.W. Rovine. Martinus Nijhoff Publishers (2010), tr.389 – 418 46

Các biện pháp thay thế điển hình như hòa giải, ban đầu được đề cập tới qua vai trò trong “giai đoạn hạ

nhiệt” mâu thuẫn (“cooling-off period”) (Ví dụ như tại BIT US -Argentina, Điều VII), mặc dù giai đoạn hạ

nhiệt đó được tiến hành bởi trọng tài nhưng chưa tạo cơ hội cho các bên giải quyết tranh chấp Tại Điều 23

BIT Mẫu 2004 của Hoa Kì, biện pháp giải quyết tranh chấp thân thiện được đưa lên bước cao hơn, đề cập

đến thủ tục hòa giải chính thức và sử dụng các “thủ tục không ràng buộc có sự tham gia của bên thứ ba”.

Nhiều hiệp định do Hà Lan kí kết cũng đề cập đến phương thức hòa giải chính thức. Một số hiệp định đầu tư

mới đây yêu cầu nhà đầu tư khởi động quy trình hòa giải trước tố tụng trọng tài (Stevens, Margrete và Ben

Love 2010, tr. 405) 47

Ví dụ:

- Pê-ru đã ban hành Luật Số 28.933 nhằm phản ứng kịp thời với các tranh chấp đầu tư và cố gắng giải quyết

bằng thương lượng và hòa giải, đồng thời thành lập Hội đồng Chuyên biệt bao gồm các thành viên từ nhiều

cơ quan Chính phủ giám sát các tranh chấp đang hoặc có thể xảy ra và thay mặt giải quyết với nhà đầu tư

nước ngoài. Colombia cũng đang có một dự thảo luật tương tự với Pê-ru. (Stevens, Margrete và Ben Love

2010, tr.388 - 389).

- Hàn Quốc tiếp cận hướng đi ngăn ngừa tranh chấp bằng cách xây dựng Cơ quan Kiểm tra độc lập, lắng

nghe ý kiến của nhà đầu tư, thu thập tin tức, đưa ra các báo cáo và kiến nghị lên Chính phủ (Hi-Taek

Shin2011, tr.97-101. 48

UNCTAD đã cho ra hai ấn phẩm phân tích về các phương thức thay thế giải quyết và ngăn ngừa tranh chấp

trong năm 2010 và 2011, đó là UNCTAD, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to

Arbitration I và II, trong đó đặc biệt ấn phẩm thứ hai là các báo cáo tổng hợp ý kiến của các chuyên gia trong

lĩnh vực này trên khắp thế giới từ liên nghị trực tiếp lẫn trực tuyến (Thông tin xem thêm UNCTAD 2011, tr.

3-4). Các chuyên gia trọng tài của Trung tâm Giải quyết tranh chấp hiệu quả (CEDR)hoạt động tích cực và

đưa ra nhiều phân tích, kiến nghị giúp thúc đẩy sử dụng các phương thức thay thế trong tranh chấp đầu tư

quốc tế.

34

thu nhỏ về các xu hướng tiếp cận và giải quyết tranh chấp khác nhau trên thế giới,

từ những quốc gia đang phát triển như Thái Lan, Pê-ru, tới một nước công nghiệp

mới như Hàn Quốc và cuối cùng là Hoa Kỳ, một quốc gia phát triển. Nếu như Thái

Lan, khi bị nhà đầu tư khởi kiện, đã bộc lộ sự lúng túng và bị động của Chính phủ,

thì ngược lại, Hoa Kỳ lại cho thấy khả năng ứng phó kịp thời và những lập luận vô

cùng sắc bén. Hàn Quốc và Pê-ru mặt khác, lại chứng tỏ những kinh nghiệm trong

việc xây dựng một cơ chế ngăn ngừa, quản lý và giải quyết tranh chấp hiệu quả.

Ngoài ra, các vấn đề mà những nước này gặp phải trong các vụ tranh chấp

cũng là những vấn đề mà Việt Nam có nguy cơ sẽ phải đối mặt, ví dụ như việc Nhà

nước vi phạm nghĩa vụ trong IIA về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, đối xử công bằng

và thỏa đáng dành cho nhà đầu tư nước ngoài, nguyên tắc không phân biệt đối xử

giữa các nhà đầu tư; hoặc cơ quan Nhà nước không thực hiện đúng các cam kết

trong hợp đồng với nhà đầu tư. Theo kết quả của cuộc điều tra mà nhóm nghiên cứu

đã tiến hành, nhóm những vấn đề mà nhà đầu tư nước ngoài lo ngại nhất khi kinh

doanh ở Việt Nam bao gồm nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi

chính sách của Nhà nước (59%), việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các

cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư (56%),

và bị đối xử kém ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước (41%) (xem câu 5, phụ

lục 3). Từ đó có thể thấy những điểm tương đồng giữa Việt Nam và các quốc gia

được lựa chọn, do đó, những bài học kinh nghiệm rút ra sẽ có giá trị thực tiễn với

Việt Nam.

2.2.1. Kinh nghiệm của Thái Lan

2.2.1.1. Tình hình chung về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước Thái Lan

Thái Lan và Việt Nam là hai quốc gia có nhiều điểm tương đồng về kinh tế.

Cả hai đều được đánh giá là điểm thu hút các đầu tư quốc tế. Kinh tế Việt Nam hiện

tại có thể chưa bắt kịp với Thái Lan, nhưng có thể học tập và rút ra bài học kinh

nghiệm từ quốc gia này trong vấn đề quản lí tranh chấp đầu tư với nhà đầu tư nước

ngoài.

Từ những năm 60 của thế kỷ XX, Thái Lan đã tích cực đàm phán ký kết các

IIA. Tính đến đầu tháng 7 năm 2011, quốc gia này đã ký kết 124 IIA trong đó ký

kết BIT với 39 quốc gia (UNCTAD 2011e, tr.215) và đang trong quá trình đàm

35

phán ký kết BIT với hơn 40 quốc gia khác49

. Ngoài ra, Thái Lan đã tham gia ký kết

Công ước ICSID ngày 6/12/1965 tuy nhiên, Công ước này vẫn chưa được Quốc hội

Thái Lan phê chuẩn.

Để thu hút đầu tư, Thái Lan đã chấp nhận cho nhà đầu tư nước ngoài một số

bảo đảm nhất định, trong đó có quyền khởi kiện cơ quan Nhà nước Thái Lan ra

trọng tài quốc tế. Điều này được thể hiện trong nhiều BIT của Thái Lan như BIT với

Đức (2002), Croatia (2000), Canada (1997), Phần Lan (1994), Hàn Quốc (1989),.. ,

Mặc dù đã ký kết nhiều hiệp định đầu tư từ hơn nửa thế kỉ trước, cho đến năm 2005,

Thái Lan mới phải đối mặt với vụ kiện đầu tiên của nhà đầu tư nước ngoài tại trọng

tài quốc tế theo hiệp định đầu tư Thái Lan và Đức. Tuy Thái Lan không phải là

quốc gia vướng vào nhiều tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, qua vụ kiện nói

trên Thái Lan cũng rút ra được nhiều bài học kinh nghiệm đắt giá, cả về mặt ban

hành chính sách và về mặt xử lí tranh chấp mà Việt Nam có thể cần xem xét tới.

2.2.1.2. Phân tích vụ tranh chấp giữa Walter Bau AG và Vương quốc Thái

Lan50

Các thông tin cơ bản về vụ tranh chấp

- Các bên tranh chấp:

Nguyên đơn: Walter Bau AG, một công ty thành lập theo pháp luật CHLB

Đức, khởi kiện thông qua nhân viên Quản lí phá sản (Insolvency Administrator) là

Ông Herrn Werner Schneider. Hãng luật đại diện: Lovells LLP.

Bị đơn: Thái Lan, một trong những cơ quan có liên quan được đề cập trong

tranh chấp này là Cục Đường cao tốc (Department of Highways -“DoH”). Hãng luật

đại diện: White & Case LLP (W&C).

- Hội đồng trọng tài: Ông Ian Barker (Chủ tịch) (New Zealand), Ông Marc

Lalonde (Canada) và Ông Jayavadh Bunnag (Thailand).

Quy tắc trọng tài: UNCITRAL

- Phán quyết ngày: 1/7/2009 nghiêng về phía Nguyên đơn.

Nội dung và diễn biến tranh chấp:

49

Petchanet Pratruangkrai, 2011, Walter Bau case a lesson on investment treaties, The Nation, liên kết

http://www.nationmultimedia.com/2011/09/19/business/Walter-Bau-case-a-lesson-on-investment-treaties-

30165581.html, truy cập ngày 15/3/2012. 50

Tham khảo phán quyết trọng tài vụ tranh chấp tại

http://italaw.com/documents/WalterBauThailandAward_001.pdf. truy cập ngày 6/3/2012

http://www.nationmultimedia.com/2011/09/19/business/Walter-Bau-case-a-lesson-on-investment-treaties-30165581.html

http://www.nationmultimedia.com/2011/09/19/business/Walter-Bau-case-a-lesson-on-investment-treaties-30165581.html

http://italaw.com/documents/WalterBauThailandAward_001.pdf

36

Walter Bau là một công ty Đức có phần vốn góp chiếm 9,87% trong Don

Muang Tollway Co. Ltd. (DMT), một công ty Thái Lan. Vào năm 1989, DMT ký

một thỏa thuận với DoH xây dựng đường thu phí Don Muang gần Bangkok, đổi lại

quyền thu phí trong khoảng thời gian 25 năm sau đó chuyển giao lại cho phía bị

đơn, việc tăng phí phải được Bị đơn chấp nhận và tiến hành. Theo một văn bản

hướng dẫn của Bộ Tài chính Thái Lan có hiệu lực từ 1990 thì đối với dự án đầu tư

lớn có tham gia của nhà đầu tư nước ngoài (như dự án được đề cập) thì một phần

vốn đầu tư phải được huy động bằng ngoại tệ.

Tuyến đường Don Muang được mở một phần vào 14/12/1994. Sau đó,

27/4/1995 Sửa đổi số 1 được lập, theo đó DMT sẽ không yêu cầu tăng phí trừ khi

các Nhân tố Kinh tế Cơ bản51

thay đổi so với thời điểm phê duyệt dự án từ Hội

đồng đầu tư.

Trong quá trình tiếp tục triển khai dự án, một phần hạng mục không được phê

duyệt tiến hành như ban đầu, DoH chậm trễ trong giải tỏa mặt bằng, Chính phủ ban

hành thuế VAT lên phí đường bộ nhưng không đền bù bằng việc cho phép DMT

tăng phí. Do đó, các bên tiến đến Sửa đổi 2 ngày 29/11/1996, theo đó DMT được

mở rộng tuyến đường về phía Bắc, thu phí kinh phí do Bị đơn bỏ ra bằng cách góp

thêm vốn, cấp thêm khoản vay ưu đãi từ Bộ Tài chính52

, huy động vốn tư nhân

đồng thời tính lại từ đầu thời gian dự án (25 năm), cho phép tăng phí (sau khi hoàn

thành một số hạng mục bởi DoH và DMT), đổi lại DMT sẽ không có bất cứ khiếu

nại nào đối với những vi phạm của Bị đơn trước thời điểm ký kết Sửa đổi 2 này.

Vào thời điểm 1997, do ảnh hưởng của khủng hoảng kinh tế châu Á, Thái Lan

phải chịu nhiều thiệt hại nghiêm trọng trong đó bao gồm việc đồng Baht mất giá

nhanh chóng, đồng nghĩa với việc khoản vay bằng USD tính bằng đồng Baht của

DMT đã lên gấp đôi, chưa kể đến chi phí xây dựng tuyến đường nối dài phía bắc

tăng lên. Dựa trên những biến động trên, DMT đã nhiều lần yêu cầu được tăng phí,

nhưng không được Bị đơn đáp ứng.

Các cơ quan có thẩm quyền Thái Lan đã từ chối cho phép tăng phí đường Don

51

Các nhân tố này được đề cập trong Hợp đồng, bao gồm mật độ giao thông trung bình/ngày và ước lượng

gia tăng, lãi suất dư nợ cho vay đồng Baht, sự gia tăng phí xây dựng, quản lí, sửa chữa và bảo trì, thay đổi giá

trị đồng Baht so với đồng Deutschmark trong dài hạn, thuế 52

Tình hình tại thời điểm này cho thấy bên Nguyên đơn ý thức được rằng khoản vay này có thể sẽ không

được thực hiện bởi cần thông qua nhiều đàm phán khác mới đi đến quyết định cho vay này, do đó vấn đề này

sẽ không được xem xét trong khiếu nại của Bị đơn theo BIT 2002.

37

Muang theo các điều kiện của hợp đồng và các sửa đổi, quyết định giảm phí vào

năm 2004, việc cho phép xây dựng đường mới và sân bay Don Muang bị ngưng sử

dụng một thời gian làm ảnh hưởng đến tần suất sử dụng đường Don Muang và phí

đường bộ thu được. Đây là những nguyên nhân chính dẫn đến thiệt hại cho DMT

mà Walter Bau có vốn góp, và ảnh hưởng đến lợi nhuận kì vọng đạt được của dự án

đầu tư đã được thể hiện trong hợp đồng và các điều kiện cơ sở của hợp đồng. Vì

vậy, Walter Bau khởi kiện Thái Lan vi phạm các điều khoản của hiệp định đầu tư

liên quan tới đối xử công bằng, thành quả đầu tư bị ảnh hưởng, trưng thu trưng dụng

và đối xử quốc gia.

Ngày 3/12/2006, Nguyên đơn bán phần vốn trong DMT cho ông Sombath và

con trai với giá 10 triệu EUR.

Ngày 12/9/2007, DMT và DoH ký kết Sửa đổi 3, kéo dài thời hạn dự án thêm

12 năm và đưa ra lộ trình tăng phí mới theo đó Bị đơn sẽ không thể can thiệp việc

áp phí theo đúng hợp đồng của DMT.

Giải quyết các vấn đề tranh chấp

Về vấn đề trưng thu

Trọng tài xác định việc trưng thu gián tiếp không xảy ra bởi: tuyến đường thu

phí vẫn đang hoạt động và điều hành bởi DMT, mặc dù lợi nhuận có thể bị giảm sút

bởi hành động hoặc không hành động của Bị đơn, Bị đơn đã cố gắng khắc phục

bằng Sửa đổi 2, và đàm phán đi tới Sửa đổi 3 (dù quá trình rất chậm chạp) đưa ra

giải pháp bù đắp tổn thất của DMT.

Về vấn đề đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable – FET)

Hội đồng trọng tài xét thấy “kỳ vọng chính đáng” của Nguyên đơn thuộc

phạm vi FET. Ban đầu Bị đơn mời các nhà đầu tư tham gia vào dự án xây dựng, Bị

đơn không thể không biết rằng các nhà đầu tư tham gia vào dự án dài hạn như dự án

này phải khá tin chắc đạt được một tỉ lệ lợi nhuận hợp lí, và con số ước tính của Bị

đơn khi bước đầu ký kết Hợp đồng là 15,87%. Cả hai bên khi tham gia thỏa thuận

này đều tin tưởng vào một tỉ lệ lợi nhuận hợp lí, dù con số ước tính xê dịch từ 15%

đến 21% và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố bên ngoài chưa biết tới tại thời điểm ký

kết. Mặc dù Bị đơn không đưa ra bất cứ đảm bảo nào về một tỉ lệ lợi nhuận cụ thể,

Hội đồng thấy rằng một tỉ lệ hợp lí trong mọi trường hợp, bao gồm cả trường hợp đi

38

đến Sửa đổi 2, là một phần kỳ vọng chính đáng của Nguyên đơn và việc Bị đơn

không thể đáp ứng kỳ vọng đó là vi phạm nghĩa vụ đối xử tối thiểu.

Khi Hiệp định 2002 có hiệu lực, theo điều khoản về FET53

thì Bị đơn có nghĩa

vụ đưa ra biện pháp xử lí tình trạng hiện tại do trì hoãn kéo dài trong việc tăng phí

gây ra. Sau ngày 20/10/2004 đáng lẽ việc tăng phí phải được thực hiện theo Sửa đổi

2, các bằng chứng kinh tế khác cho thấy rằng việc chậm trễ tăng phí trong thời gian

dài làm sụt giảm doanh thu. Việc giảm phí sau đó có thể được coi là nhân tố làm

phát sinh tranh chấp. Sửa đổi 3 nhằm tháo gỡ những vấn đề trên, tuy nhiên Nguyên

đơn không bị ràng buộc bởi Sửa đổi 3 do tại thời điểm xác lập Sửa đổi 3 Nguyên

đơn không còn là cổ đông của DMT. Nguyên đơn có quyền bán phần vốn góp và có

quyền đòi bồi thường tại thời điểm chuyển nhượng. Tương tự, trong khoảng thời

gian từ 1997 đến 2006, Bị đơn đã cho xây dựng tuyến đường không thu phí và khúc

ngoặt mới, cùng với việc đóng cửa sân bay Don Muang một thời gian đã làm ảnh

hưởng đến doanh thu của dự án. Hội đồng xét thấy những hành động này là vi phạm

nghĩa vụ FET.

Kết quả vụ tranh chấp này, Bị đơn phải bồi thường cho Nguyên đơn khoản

thiệt hại là 29, 21 triệu EUR. Về chi phí trọng tài, mỗi bên chịu một nửa của tổng

chi phí là 7.599.774 EUR.

2.2.1.3. Kinh nghiệm của Thái Lan rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

Một là kinh nghiệm về vấn đề quản lí và giải quyết tranh chấp.

Thái Lan là ví dụ cho thấy sự thiếu quan tâm tới việc xây dựng cơ chế phòng

ngừa và giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế có thể khiến Chính phủ

phải trả những “bài học đắt giá”. Bản thân các cơ quan có thẩm quyền Thái Lan

không nhận thức đầy đủ về các cam kết của Nhà nước trong Hiệp định đầu tư, ví dụ

như cam kết dành FET cho nhà đầu tư nước ngoài trong vụ tranh chấp vừa phân

tích. Vì vậy, các cơ quan có thẩm quyền đã không “nhạy cảm” khi ra các quyết định

của mình trong việc không cho phép DMT điều chỉnh phí theo hợp đồng, quyết

định mở thêm tuyến đường mới… Mặc dù sau đó, trong bản Sửa đổi thứ 3, Doh đã

có những điều chỉnh phù hợp hơn, tuy nhiên lúc này tranh chấp đã phát sinh và gây

thiệt hại không nhỏ tới lợi ích của nhà đầu tư. Tới khi bị nhà đầu tư khởi kiện ra

53

Đây là nội dung mới trong BIT 2002, BIT Đức – Thái Lan 1961 trước đó không đưa ra điều khoản này

39

trọng tài quốc tế, Thái Lan lại cho thấy sự lúng túng và thiếu chuẩn bị trong việc đối

phó với tranh chấp. Do thiếu một cơ quan thường trực, Chính phủ Thái Lan phải

thành lập nhóm công tác để thay mặt Nhà nước tham gia GQTC. Tuy nhiên, vì thiếu

kinh nghiệm, nhóm công tác này có những thiếu sót trong việc chỉ định trọng tài

viên (chỉ định một trọng tài viên từng có lợi ích liên quan đến công ty trong tranh

chấp và đã hoạt động tư vấn cho công ty này), phản ứng không kịp thời đối với các

thủ tục trọng tài và làm thời gian xét xử kéo dài. Ví dụ, trong quá trình tố tụng, Thái

Lan đã không thông báo trước với Hội đồng trọng tài về việc bổ sung công ty

Weerawong, Chinnavat & Peangpanor Limited (“WC & P”), một hãng luật ở

Bangkok đang tham gia một vụ kiện khác có liên quan đến các cổ đông trong DMT,

được tham gia và có những phát biểu thay mặt cho Bị đơn trước Hội đồng trọng tài.

Hai là việc giải quyết các vấn đề ―hậu tranh chấp‖

Trong vụ tranh chấp nêu trên, Thái Lan không chấp nhận bản án một cách dễ

dàng, Chính phủ tiếp tục phản đối kết quả này trong giai đoạn thực hiện bản án54

do

lí do chính trị (vụ việc làm sinh quan ngại trong nước rằng Chính phủ không đủ

mạnh để bảo vệ lợi ích công cộng), sức ép truyền thông (truyền thông Thái Lan gọi

khoản bồi thường theo phán quyết trọng tài là chi phí thiếu hiểu biết), và do Luật

trách nhiệm công chức của Thái quy trách nhiệm cho các viên chức Chính phủ.

Cộng thêm vấn đề này, vụ việc tạo nên một hình ảnh xấu của Thái Lan đối với đầu

tư nước ngoài, chuỗi hành động của các cơ quan Chính phủ cả trước và sau tranh

chấp có thể gửi tín hiệu sai về chính sách thu hút đầu tư của quốc gia đó.

Ba là các vấn đề liên quan đến đàm phán và ký kết các Hiệp định đầu tư

Trong quá trình theo đuổi chính sách mở cửa đầu tư, Thái Lan đã chú trọng

việc cải thiện môi trường pháp lý thông qua việc tích cực ký kết các IIA, tuy nhiên,

lại thiếu kinh nghiệm trong việc đàm phán, dẫn tới một số điều khoản trong IIA còn

chung chung và không rõ ràng. Điều này gây khó khăn cho việc thực thi cam kết

của Nhà nước và làm tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp (Vilawan Mangklatanakul

54

Nguyên đơn đã không yêu cầu tòa Thái Lan công nhận phán quyết trọng tài do gặp một số khó khăn do

Chính phủ Thái đặt ra, trong đó có đại diện của Nguyên đơn Ông Herrn Werner Schneider bị cấm nhập cảnh

vào Thái Lan, và các phán quyết bất lợi cho Chính phủ Thái trước đó đều bị bác bỏ với lí do người ký kết

Hợp đồng với nhà đầu tư không có thẩm quyền . Nguyên đơn đã trình phán quyết lên tòa khu vực NewYork

và tòa án Đức công nhận và cho thi hành bản án. Điều này dẫn đến sự kiện máy bay của Thái tử Thái Lan bị

cầm giữ tại một sân bay của Đức để thực hiện thi hành bản án (Theo Bangkok Pundit, Walter Bau‘s Thai

dilemma, liên kết http://asiancorrespondent.com/61362/can-walter-bau-bring-the-case-to-a-thai-court-given-

thailand-has-banned-the-administrator-from-entering-thailand/, truy cập ngày 15/3/2012.)

http://asiancorrespondent.com/61362/can-walter-bau-bring-the-case-to-a-thai-court-given-thailand-has-banned-the-administrator-from-entering-thailand/


40

2011, tr.82). Có thể lấy quy định trong BIT giữa Thái Lan và Đức làm ví dụ. Các

điều khoản cơ bản khác trong BIT Đức – Thái Lan điển hình cho thế hệ IIA cũ bao

gồm những điều khoản mơ hồ, ví dụ như điều khoản FET và “trưng thu gián tiếp”.

Trong hiệp định cũng không đưa ra cơ chế cho phép các bên ký kết có thể cung cấp

cho hội đồng cách diễn giải hoặc hướng dẫn. Hậu quả của những điều khoản không

rõ ràng này là chúng có thể dẫn đến việc diễn giải theo nghĩa quá rộng. Hội đồng

trọng tài trong vụ Walter Bau đã đưa ra cách diễn giải của mình mà không cần

hướng dẫn cụ thể về cách diễn giải nội dung hiệp định từ các bên ký kết.

2.2.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc


ngoài và Nhà nước Hàn Quốc

Hiện nay Hàn Quốc là một trong những nước có nền kinh tế phát triển hàng

đầu châu Á.Các biện pháp thu hút và khai thác vốn đầu tư của quốc gia này bắt đầu

từ những năm 1960 và 1970 khi Hàn Quốc tham gia nhiều IIA với các nước xuất

khẩu vốn và đưa ra các biện pháp bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài. Hàn Quốc gia

nhập OECD năm 1996 và hoạt động đầu tư ra nước ngoài ngày càng mạnh mẽ55

,

các IIA trở thành công cụ mở rộng cơ hội và bảo vệ cho đầu tư ra nước ngoài của

nhà đầu tư Hàn Quốc56

. Trong đó, nhiều IIA được Hàn Quốc ký kết gần đây có điều

khoản về cho phép GQTC giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư bằng trọng tài57

.

Cùng với những bước phát triển của các IIA, Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã có

nhiều nỗ lực trong việc phát triển các chuyên gia trong lĩnh vực GQTC bằng trọng

tài và các phương thức thay thế, để nâng cao hiệu quả hệ thống GQTC đầu tư.

Không những vậy, Hàn Quốc còn quan tâm đến việc ngăn ngừa tranh chấp đầu tư

thông qua việc thành lập cơ quan trung gian OFIO (Office of the Foreign

Investment Ombudsman) như một Văn phòng tư vấn đầu tư nước ngoài có vai trò

không nhỏ trong giải quyết mâu thuẫn phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và

Chính phủ. Cho đến hiện tại, Hàn Quốc vẫn chưa bị nhà đầu tư nước ngoài khởi

55

Đến cuối 1996, tổng FDI vào Hàn Quốc là 17,6 tỉ USD trong khi đầu tư trực tiếp ra nước ngoài vào khoảng

17,4 tỉ USD, trong đó con số của năm 1996 là 3,2 tỉ USD FDI vào Hàn Quốc và dòng FDI ra là 4,7 tỉ USD.

(Nguồn: 56

Từ 2005 trở lại đây, Hàn Quốc đã ký kết nhiều FTA với nhiều nước và nhóm nước bao gồm Hoa Kỳ, EU,

Ấn Độ và ASEAN, và đang tiếp tục đàm phán với Canada, Mexico, Pê-ru, Columbia, Úc, New Zealand ,Thổ

Nhĩ Kì, Trung Quốc và Nhật Bản. Tính đến Tính đến cuối tháng 5/2011, Hàn Quốc đã ký kết tổng cộng 190

IIA, là quốc gia có số IIA nhiều thứ 18 trên thế giới. 57

Ví dụ như FTA giữa Hàn Quốc và Hoa Kỳ, BIT giữa Hàn Quốc và Thái Lan .

41

kiện ra trọng tài quốc tế, kết quả này có được do một phần không nhỏ từ những nỗ

lực của Chính phủ qua những chính sách kể trên, qua đây Việt Nam có thể học hỏi

và áp dụng.

2.2.2.2. Kinh nghiệm của Hàn Quốc trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

2.2.2.2.1. Kinh nghiệm về đào tạo nguồn nhân lực phục vụ quá trình giải

quyết tranh chấp.

Hàn Quốc ngày càng chú ý đến lĩnh vực GQTC trong cả khu vực tư và công.

Trong những năm gần đây, các hãng luật đã nhanh chóng hòa nhập xu hướng sử

dụng trọng tài quốc tế và hòa giải để GQTC liên quan đến đầu tư, cụ thể các hãng

tuyển dụng cả luật sư nước ngoài và trong nước có kiến thức chuyên sâu và kinh

nghiệm trong các phương thức trên. Kết quả là các hãng luật của Hàn Quốc ngày

càng có uy tín trong GQTC bằng trọng tài quốc tế. Hàn Quốc hiện tại là một trong

những nước dẫn đầu trong lĩnh vực trọng tài quốc tế trong khu vực châu Á58

.

Tương tự Chính phủ Hàn Quốc cũng đã thành công trong việc phát triển

chuyên gia trong lĩnh vực trọng tài quốc tế. Chính sách phát triển của Hàn Quốc là

cung cấp cho các đàm phán viên IIA các thông tin cần thiết có liên quan đến vấn đề

trọng tài, tổ chức các hội thảo chuyên đề, các khóa học hướng dẫn bởi các chuyên

gia về GQTC thông qua các phương thức thay thế (trọng tài, hòa giải..) trong lĩnh

vực tư (dân sự, kinh doanh…)59

, nhằm đào tạo các nhân viên Chính phủ của các Bộ,

ban, ngành. Không chỉ dừng lại ở đây, Chính phủ cũng đã bắt đầu mời các chuyên

gia trong lĩnh vực trọng tài quốc tế trong khu vực tư tham gia vào quá trình đàm

phán các hiệp định đầu tư. Cụ thể hơn, Bộ Tư pháp tăng cường liên hệ với các

chuyên gia trong khu vực tư, các Bộ, ngành khác cũng bắt đầu tuyển dụng các luật

sư vào bộ máy của mình.

58

Thành tựu của Hàn Quốc trong lĩnh vực trọng tài quốc tế được công nhận trên quốc tế với sự kiện Seoul

được chọn làm địa điểm tổ chức Ngày trọng tài của Hội luật gia quốc tế (International Bar Association

(IBA)) vào tháng 3/2011 (Theo Jae Hoon Kim 2011, tr.68). 59

Lí do là các chuyên gia về giải quyết tranh chấp bằng các biện pháp thay thế như trọng tài và hòa giải của

Hàn Quốc hoạt động mạnh hơn trong lĩnh vực tư, các viên chức Chính phủ có nhiệm vụ đàm phán ký kết các

IIA không bao gồm cac chuyên gia trong lĩnh vực này, đây cũng là một phần nguyên nhân dẫn đến các điều

khoản ISDS trong các IIA của Hàn Quốc khá đơn giản, chỉ viện dẫn đến trọng tài quốc tế là phương thức

thay thế phương thức tòa án, và cũng chỉ viện dẫn đến cơ chế ICSID hoặc nguyên tắc trọng tài UNCITRAL,

ngoài trừ một số IIA mới đây như FTA giữa Hàn Quốc -Hoa Kỳ, FTA Hàn Quốc – Chile.

42

2.2.2.2.2. Kinh nghiệm xây dựng cơ chế cảnh báo tranh chấp

Bộ Tư pháp Hàn Quốc đã rất tích cực trong việc xây dựng một cơ chế cảnh

báo tranh chấp từ Trung ương tới địa phương. Các cơ quan Chính phủ cũng như

chính quyền địa phương đang mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài trong khu vực

quản lí của mình được trang bị thông tin về cơ chế GQTC với nhà đầu tư, các nguy

cơ tranh chấp có thể nảy sinh từ đầu tư nước ngoài…

Bên cạnh đó, từ năm 2008, Bộ tư pháp Hàn Quốc đã thành lập một Ủy ban

liên kết với các Bộ khác bao gồm Bộ Ngoại giao và Thương mại để chịu trách

nhiệm triển khai các chính sách liên quan đến các IIA mà Hàn Quốc ký kết. Ủy ban

này tổ chức những cuộc họp hai tháng một lần thảo luận về những vấn đề mới nảy

sinh trong lĩnh vực GQTC bằng trọng tài quốc tế và các phương thức thay thế,

thông tin thu thập được trong những cuộc họp này được luân chuyển đến các viên

chức chính phủ ở các cấp thấp hơn. Nhờ đó, các cơ quan ở cấp thấp có thể nắm

được những thay đổi trong chính sách cũng như các cam kết của Chính phủ với nhà

đầu tư nước ngoài để thực hiện cho đúng. Ngoài ra, Ủy ban này đóng vai trò quan

trọng trong việc phát triển hệ thống ngăn ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu

quả. (Jae Hoon Kim 2011, tr. 69)

2.2.2.2.3. Kinh nghiệm từ thành lập và tổ chức cơ quan OFIO

Năm 1998, Hàn Quốc ban hành Luật xúc tiến đầu tư nước ngoài, trong đó có

quy định về việc thành lập một cơ quan OFIO giúp nhà đầu tư nước ngoài đưa ra

những khiếu nại và bất đồng với cơ quan Nhà nước. Văn phòng tư vấn đầu tư nước

ngoài (OFIO) ra đời và là một tổ chức phi lợi nhuận với mục tiêu “phát hiện và giải

quyết những khó khăn mà các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Hàn Quốc

gặp phải và tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn đi cùng với nâng cao hệ thống hành

chính theo chuẩn toàn cầu”60

.

Trong những ngày đầu thành lập, có một số lo ngại về tính hiệu quả của cơ

quan này vì OFIO không phải là một cơ quan thuộc Chính phủ. Tuy nhiên điểm yếu

này đã được khắc phục bằng cách tăng cường tổ chức OFIO làm cho sự hợp tác

giữa OFIO và các cơ quan Chính phủ hiệu quả hơn. Ngoài ra, nhờ độc lập với

Chính phủ, OFIO không giải quyết vướng mắc của nhà đầu tư nước ngoài theo cách

60

Theo website OFIO Hàn Quốc, liên kết:

http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ombsman/eng/au/index.jsp?num=3, truy cập ngày

18/3/2012.

http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ombsman/eng/au/index.jsp?num=3

43

thức phòng vệ hay quan liêu, mà có xu hướng tìm hiểu và “thông cảm” với những

khó khăn mà nhà đầu tư nước ngoài gặp phải trong khi tiến hành kinh doanh ở Hàn

Quốc (Hi-Taek Shin 2011, tr.98).

Trong quá trình hoạt động, OFIO đã chứng tỏ điểm mạnh của mình như: tính

thuận lợi và tin cậy, tính thân thiện, tính bảo mật nghiêm ngặt đối với các thông tin

nhạy cảm liên quan đến mâu thuẫn, tính khách quan và linh hoạt. Ngoài ra, OFIO có

nhiều chuyên gia dày dạn kinh nghiệm trong nhiều lĩnh vực và phát triển mạng lưới

làm việc với nhà đầu tư nước ngoài. Theo số liệu thống kê, kể từ lúc thành lập tháng

10/1999, OFIO đã giải quyết được hơn 4100 vướng mắc của nhà đầu tư với các cơ

quan Chính phủ61

. Không chỉ riêng tổng số vụ được giải quyết lớn, tỉ lệ mâu thuẫn

được giải quyết bởi OFIO ngày càng gia tăng qua các năm, với tỉ lệ giải quyết

những năm gần đây vào khoảng từ 90%-95% (xem biểu đồ 2.3).

Biểu đồ 2.3: Tỉ lệ số vụ đƣợc giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009

Nguồn: OFIO, tại http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/

-ombsman/eng/rc/index.jsp truy cập ngày 15/3/2012

OFIO trợ giúp giải quyết nhiều loại vướng mắc khác nhau. Cơ quan này

thường tổ chức các cuộc họp với các công ty có vốn đầu tư nước ngoài và các quan

chức chính phủ có liên quan, qua đó, tăng cường tiếp xúc giữa hai bên. Ngoài ra, cơ

61

Nguồn: website OFIO Hàn Quốc, liên kết

http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ombsman/eng/au/index.jsp, truy cập ngày 18/3/2012.

http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ombsman/eng/au/index.jsp

44

quan này còn đề xuất các biện pháp phòng ngừa mâu thuẫn62

.

Để giúp hiểu rõ hơn về hoạt động giải quyết vướng mắc của nhà đầu tư đối với

cơ quan Chính phủ Hàn Quốc và hiệu quả của OFIO, đề tài đi vào phân tích một vụ

đã được OFIO giải quyết.

Vụ việc xảy ra giữa một công ty cung cấp dịch vụ viễn thông, xuất phát từ một

quy định theo đó các thiết bị liên lạc có thể truy cập internet được bán ở Hàn Quốc

phải cài đặt WIPI (Wireless Internet Platform for Interoperability – Nền mạng

không dây dành cho vận hành tương tác) nhằm nâng cao tính cạnh tranh của Hàn

Quốc trong lĩnh vực công nghệ thông tin. Do quy định này, dịch vụ dành cho

Blackberry, vốn không sử dụng công nghệ WIPI đã bị cấm cung cấp ở Hàn Quốc.

OFIO đã cố gắng trong gần hai năm để đưa vấn đề này lên Thủ tướng, Thư kí cấp

cao ở Nhà Xanh63

, Bộ trưởng Thương mại, Công nghiệp và Năng lương và các nghị

sĩ trong Quốc hội. Lập luận đưa ra của OFIO cho là quy định này là sự áp dụng

không hợp lí của một tiêu chuẩn kĩ thuật quốc gia và là một rào cản phi thuế quan.

Kết quả là công ty trong vụ việc này được phép cung cấp dịch vụ đối với

Blackberry cho khách hàng là tổ chức và các sản phẩm điện thoại PDA được miễn

trừ khỏi yêu cầu về WIPI64

.

Những nỗ lực của OFIO và của Bộ Tư pháp Hàn Quốc, trong một chừng mực

nào đó, góp phần ngăn ngừa các tranh chấp đầu tư phát sinh thành một vụ kiện được

đưa ra giải quyết bằng trọng tài quốc tế. Theo Ông Shin Hi Teak, Giáo sư luật tại

Đại học Luật Quốc gia Seoul, chất lượng của hệ thống tư pháp và quy trình ra quyết

định trong nước (cụ thể là khả năng hợp tác hiệu quả giữa chính quyền trung ương

và địa phương) là những nhân tố quan trọng ảnh hưởng đến quyết định của nhà đầu

tư nước ngoài có khởi kiện tranh chấp ra trọng tài quốc tế hay không. Ở mặt này,

OFIO có thể là cơ quan được chấp nhận bởi cơ quan Chính phủ và nhà đầu tư nước

ngoài để tiến hành các phương thức GQTC mang tính thay thế và tránh đối đầu

trong một vụ kiện sử dụng cơ chế trọng tài quốc tế, đặc biệt đối với những tình

62

Thông tin này được trình bày tại Hội thảo về Chuẩn bị và Ngăn ngừa tranh chấp tổ chức tại Washington,

Hoa Kỳ, ngày 26-30/7/2010 bởi Cục xúc tiến Thương mại – Đầu tư Hàn Quốc (KOTRA), Ombudsman

Services for Foreign Investors as a Dispute Prevention and FDI Promotion Measures. 63

Cơ quan hành pháp cao nhất của Hàn Quốc, tương tự như Nhà Trắng của Hoa Kỳ. 64

Thông tin này được trình bày tại Hội thảo về Chuẩn bị và Ngăn ngừa tranh chấp tổ chức tại Washington,

Hoa Kỳ, ngày 26-30/7/2010 bởi Cục xúc tiến Thương mại – Đầu tư (KOTRA), Ombudsman Services for

Foreign Investors as a Dispute Prevention and FDI Promotion Measures.

45

huống mà tranh chấp phát sinh do các quyết định bởi chính quyền địa phương mà

không có sự tham dự của chính quyền Trung ương trong quá trình ra quyết định

(Hi-Taek Shin 2011, tr.101).

2.2.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ


ngoài và Nhà nước Hoa Kỳ

Là một cường quốc kinh tế, Hoa Kỳ không chỉ là quốc gia xuất khẩu vốn lớn

mà còn là một điểm đến hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Tính tới năm

2010, tổng số FDI đầu tư vào Hoa Kỳ đã đạt con số 228.249 triệu USD, đứng đầu

thế giới về thu hút vốn đầu tư nước ngoài (UNCTAD 2011e, tr. 187). Hoạt động

đầu tư quốc tế đóng vai trò quan trọng đối với sự phát triển kinh tế của nước này.

Sớm nhận thức được vai trò ấy, Hoa Kỳ rất tích cực trong việc tham gia các

IIA hay các hiệp định thương mại quốc tế có đề cập tới đầu tư. Tính tới cuối tháng

5/2011, Hoa Kỳ đã ký kết tổng cộng 267 IIA, trong đó có 47 BIT, 155 DTT

(UNCTAD 2011e, tr. 12). Ở cấp độ đa phương, Hoa Kỳ đã ký kết một số IIA quan

trọng như Hiệp định về các Biện pháp Đầu tư liên quan đến Thương mại của WTO

(TRIMs), Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ NAFTA (chương 11 về đầu tư),

Hiệp định thương mại tự do giữa Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ

CAFTA-DR (chương 10 về bảo hộ đầu tư),… Nếu như Hiệp định TRIMS trong

khuôn khổ tổ chức thương mại Thế giới WTO chỉ đề cập tới cơ chế GQTC giữa các

quốc gia thì các hiệp định khác như NAFTA, CAFTA-DR đã đề cập tới cơ chế

GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp cận đầu tư

Theo số liệu thống kê của UNCTAD (2011d, tr.12) thì số vụ Hoa Kỳ bị kiện

bởi nhà đầu tư nước ngoài là không nhiều (14 vụ). Tuy nhiên, các vấn đề phát sinh

tranh chấp khá đa dạng và phức tạp, có thể do cơ quan Nhà nước Hoa Kỳ vi phạm

nghĩa vụ hợp đồng65

, hoặc vi phạm nghĩa vụ của các hiệp định đầu tư66

. Hoa Kỳ

nhiều lần thắng kiện trong các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

nhờ có biện pháp ứng phó kịp thời, đội ngũ chuyên gia pháp lý giàu kinh nghiệm và

65

Vụ ICSID số ARB (AF)/99/2 giữa Mondev International Ltd. v. Hoa Kỳ. 66

Vụ Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. v. United States of America phán quyết ngày

12/1/2011, vụ Glamis Gold Ltd. v. United States of America, phán quyết ngày 8/6/2009, vụ ICSID số ARB

(AF)/00/1 giữa ADF Group Inc. v. United States of America

46

vận dụng linh hoạt các quy định pháp luật quốc tế về đầu tư. 67

2.2.3.2. Phân tích vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd. và Hợp

chủng quốc Hoa Kỳ

Sau đây, đề tài sẽ tập trung phân tích vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư Canada và

Hoa Kỳ liên quan tới hoạt động phát triển cơ sở hạ tầng- một tranh chấp mà Hoa Kỳ

đã ứng phó khá thành công.

Tóm tắt vụ tranh chấp giữa Mondev International Ltd. và Hoa Kỳ68

- Các bên tranh chấp:

Nguyên đơn: Công ty Mondev International Ltd, một công ty phát triển bất

động sản thành lập theo pháp luật của Canada.

Bị đơn: Hoa Kỳ, đại diện trong tranh chấp này gồm có các chuyên viên trong

ban trọng tài NAFTA, thuộc Cơ quan chuyên trách về khiếu kiện quốc tế và tranh

chấp đầu tư (Office of International Claims and Investment Disputes), Phòng tư vấn

pháp lý (Office of Legal Adviser) và một số chuyên gia của Bộ Ngoại giao.

- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợ69

.

Phán quyết đưa ra ngày 11/10/2002.

- Nội dung tranh chấp:

Công ty Mondev International Ltd. kiện Hoa Kỳ về những thiệt hại mà cơ

quan Nhà nước Hoa Kỳ đã gây ra cho Lafayette Place Associates (LPA), một hội

buôn hữu hạn ở bang Massachusettes (Hoa Kỳ) do Mondev International sở hữu và

kiểm soát. Nguyên đơn cho rằng Bị đơn đã vi phạm các nghĩa vụ quy định tại

chương 11 của NAFTA, cụ thể là vi phạm Điều 1102 về đối xử quốc gia, Điều 1105

về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu.

67

Trong các vụ tranh chấp mà Hoa Kỳ là bị đơn được giải quyết theo ICSID mà bản án được công khai, Hoa

Kỳ đều là bên thắng kiện (tham khảo các bản án tại địa chỉ http://icsid.worldbank.org/ICSID/ ). 68

Vụ ICSID số ARB (AF)/99/2, tham khảo bản án tại

http://www.state.gov/documents/organization/14442.pdf 69

Cơ chế phụ trợ ICSID ra đời vào năm 1978, không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Công ước

Washington 1965. Cơ chế phụ trợ xây dựng nhằm giải quyết những tranh chấp không thỏa mãn các điều kiện

về nội dung tranh chấp và về chủ thể để được giải quyết bằng cơ chế trọng tài ICSID, ví dụ như trường hợp

chỉ có một bên là thành viên của Công ước Washington 1965, hay công dân của một nước thành viên Công

ước này. Cơ chế phụ trợ mang lại các biện pháp giải quyết tranh chấp tương tự so với cơ chế thông thường

của ICSID. Tuy nhiên, vì đây là cơ chế phụ trợ nên Điều 54 về việc thực thi phán quyết của Công ước

Washington không được áp dụng. Do đó, các tranh chấp được giải quyết theo cơ chế này không được đảm

bảo thực thi đầy đủ và mạnh mẽ như các tranh chấp giải quyết theo cơ chế thông thường của ICSID. Trong

trường hợp vụ tranh chấp này, Canada hiện chưa phải là thành viên của Công ước ICSID (mặc dù đã ký kết

Công ước này từ ngày 12/15/2006, nhưng chưa được Nghị viện phê chuẩn). Vì vậy, căn cứ vào Điều 1116

NATFA, nhà đầu tư khởi kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế phụ trợ của ICSID.

http://icsid.worldbank.org/ICSID/

http://www.state.gov/documents/organization/14442.pdf

47

- Diễn biến tranh chấp:

Vào những năm 1970, thành phố Boston (sau đây gọi là Thành phố) dự định

xây dựng lại khu vực đổ nát ở trung tâm thành phố. Cơ quan tái phát triển Boston

(Boston Redevelopment Authority- sau đây gọi tắt là BRA) đã lựa chọn hai công ty

Mondev và Sefirus để thực hiện dự án này. Năm 1978, Mondev và Sefirus thành lập

hội buôn hữu hạn LPA để phát triển, xây dựng, sở hữu và quản lý dự án.

Tháng 12/1978, một hợp đồng ba bên được ký giữa Thành phố, BRA và LPA.

Theo đó, LPA sẽ tiến hành xây dựng trên khu đất Hayway Parcel và có quyền mua

lại khu đất này với mức giá xác định theo phương pháp quy định trước trong hợp

đồng.

Năm 1986, LPA thông báo với Thành phố về ý định mua lại khu đất trên. Tuy

nhiên, Thành phố và BRA đã gây nhiều khó khăn và chậm trễ, nguyên nhân là các

bên không thống nhất được giá cả (giá xác định theo hợp đồng thấp hơn nhiều so

với thị trường).

Tháng 3/1992, LPA nộp đơn kiện thành phố Boston và BRA vì đã vi phạm

hợp đồng ra Tòa án bang Massachusetts.

Năm 1994, Tòa sơ thẩm đưa ra phán quyết ủng hộ LPA, và kết luận các bị đơn

đã vi phạm thỏa thuận ba bên. Tuy nhiên, cũng theo phán quyết này, BRA được

miễn trách nhiệm bồi thường vì theo luật của bang Massachusetts, Cơ quan này

được miễn khỏi những yêu cầu bồi thường thiệt hại dân sự. Thành phố và LPA đều

kháng cáo. Tòa tư pháp tối cao bang Massachusetts (Massachusetts Supreme

Judicial Court- SJC) tái khẳng định kết luận của Tòa sơ thẩm đối với quyền miễn

trừ của BRA, tuy nhiên, đồng tình với kháng cáo của Thành phố. LPA đã gửi đơn

kháng cáo lên tòa án Tối cao Hoa Kỳ (Supreme Court of the United States- USSC),

tuy nhiên đơn này đã bị từ chối. Như vậy, mọi thiệt hại của LPA cuối cùng đều

không được bồi thường.

Ngày 1/12/1999, Công ty Mondev International Ltd., viện dẫn điều 1116

NAFTA, khởi kiện Hoa Kỳ theo Cơ chế phụ trợ của ICSID.

Ngày 12/1/2000, Hội đồng trọng tài được thành lập.

Ngày 19/1/2000, trước phiên xét xử đầu tiên, Nguyên đơn trình văn bản yêu

cầu nơi GQTC là tại Canada (Montreal hoặc Toronto) với lý do đảm bảo tính bí mật

48

và tính trung lập của quá trình xét xử. Bị đơn, ngược lại, yêu cầu nơi GQTC là tại

Washington D.C, nơi có liên quan nhiều hơn tới tranh chấp.

Ngày 25/12/2000, Hội đồng trọng tài đưa ra quyết định chọn giải quyết vụ

kiện tại Washington D.C, nơi có nhiều yếu tố liên quan tới thực tế vụ tranh chấp.

Giải quyết các vấn đề tranh chấp

Đầu tiên là vấn đề thẩm quyền xét xử của trọng tài

Hoa Kỳ phản đối thẩm quyền của trọng tài, lập luận rằng NAFTA bắt đầu có

hiệu lực từ ngày 1/1/1994, trong khi thực tế tranh chấp này phát sinh trong giai đoạn

1895-1991, trước khi NAFTA có hiệu lực. Nguyên đơn cho rằng dù sự vi phạm hợp

đồng của Thành phố và BRA xảy ra trước năm 1994, điều này dẫn tới tình huống

tiếp theo là Hoa Kỳ có nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo Điều 1105

NAFTA. Sau năm 1994, bằng việc đưa ra các phán quyết của Tòa án từ chối khiếu

kiện của LPA, Hoa Kỳ đã không cung cấp bất cứ sự bảo hộ nào cho nhà đầu tư, do

đó, vi phạm hiệp định NAFTA.

Về vấn đề này, Trọng tài khẳng định rằng hiệp định NAFTA không có giá trị

hồi tố70

. Theo phán quyết của Hội đồng trọng tài trong vụ Feldman v. United

Mexican States thì “Vì NAFTA có hiệu lực vào từ ngày 1/1/1994, không có bất kỳ

nghĩa vụ nào theo hiệp định này tồn tại trước đó và Trọng tài không có thẩm quyền

với những tranh chấp trước ngày này.”71

Tuy nhiên, Trọng tài cũng đồng ý với

Nguyên đơn là một hành động vi phạm trước ngày hiệp định có hiệu lực có thể dẫn

tới những sự việc sau đó được xem xét theo các nghĩa vụ của hiệp định. Vì thế trong

vụ kiện này, Trọng tài không có thẩm quyền xem xét việc vi phạm hợp đồng của

Thành phố và BRA nhưng có thẩm quyền với các quyết định của SJC và USSC.

Vấn đề tranh chấp tiếp theo là liệu quy định của Luật bang Massachusettes và

quyết định của Tòa án Hoa Kỳ cho phép BRA được miễn trách nhiệm bồi thường

với LPA có vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo Điều 1105 NAFTA hay không?

Theo Điều 1105, khoản 1, “Mỗi Bên ký kết phải dành cho hoạt động đầu tư

của nhà đầu tư của Bên khác những đối xử phù hợp với luật quốc tế, bao gồm đối

xử công bằng, không thiên vị và bảo vệ, bảo đảm đầy đủ”. Nguyên đơn cho rằng

70

Giá trị hồi tố hay còn gọi là giá trị hiệu lực trở về trước là việc áp dụng những quy định, quy phạm pháp

luật cho các trường hợp xảy ra trước khi quy định, quy phạm ấy có hiệu lực. 71

Xem bản án vụ Feldman v. United Mexican States, (ICSID Case No. ARB (AF)/99/1), Interim Decision on

Preliminary jurisdictional issues, 6 December 2000, (2001) 65 ILM 615 at p.625 (para.62)

49

với việc cho phép BRA được quyền miễn trừ bồi thường thiệt hại dân sự theo quy

định tại Điều 10.c72

, Luật bồi thường thiệt hại dân sự Massachusettes

(Massachusettes Tort Claims Act), Bị đơn đã không cung cấp cho Nguyên đơn sự

bảo hộ và bảo đảm đầy đủ quy định tại Điều 1105 (1).

Bị đơn lập luận rằng Điều 1105 (1) không loại trừ việc đưa ra những quyền

miễn trừ giới hạn trong các tranh chấp về dân sự. Những “tiêu chuẩn đối xử tối

thiểu” ở đây cần được hiểu là những tiêu chuẩn quốc tế chung. Tuy nhiên, tập quán

quốc tế không có sự thống nhất về vấn đề liệu các cơ quan hành pháp có phải chịu

các trách nhiệm dân sự như các bên tư nhân hay không. Mỹ cũng viện dẫn một

nghiên cứu về so sánh luật học kết luận rằng “hiện nay không ở một hệ thống luật

pháp nào mà trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước với những hành động sai sót

được quy định hoàn toàn giống với trách nhiệm của các cá nhân, tổ chức tư nhân”73

và nhiều nước hiện nay vẫn tồn tại những quy định giới hạn về trách nhiệm của

Chính phủ. Vì không có tiêu chuẩn quốc tế chung, không thể nói rằng quyền miễn

trừ dành cho BRA là vi phạm điều 1105.

Trọng tài ủng hộ lập luận của Hoa Kỳ. Trọng tài cho rằng bản thân NAFTA

đưa ra những biện pháp bảo hộ riêng cho nhà đầu tư. Nhà đầu tư có quyền khởi kiện

ra trọng tài quốc tế về việc cơ quan Nhà nước Hoa Kỳ vi phạm nghĩa vụ quy định

trong NAFTA. Khi đó, sẽ không có một sự miễn trách dành cho Nhà nước thành

viên. Tuy nhiên, điều này hoàn toàn khác khi tranh chấp được đưa ra Tòa án Hoa

Kỳ. Các Tòa án của Hoa Kỳ, áp dụng luật quốc gia, không có lựa chọn nào khác là

cho BRA được hưởng quyền miễn trừ của theo quy định. Vì vậy, các phán quyết

của Tòa án Hoa Kỳ không dẫn tới sự vi phạm chế độ tối xử tối thiểu của Hoa Kỳ

theo Điều 1105 NAFTA.

Như vậy, kết thúc tranh chấp này, Trọng tài đã đưa ra phán quyết bác bỏ tất cả

các khiếu nại của Nguyên đơn.

Một số bình luận về nội dung tranh chấp

Về giá trị hồi tố của hiệp định đầu tư quốc tế, NAFTA cũng như hầu hết các

72

Điều 10 (c) này quy định: “một cơ quan công mà không phải là một tổ chức chính trị độc lập được miễn trừ

khỏi bất cứ yêu cầu đòi bồi thường nào phát sinh từ những sai lầm dân sự có chủ ý bao gồm sự đe dọa và

hành hung, bắt giữ sai, tịch biên,[…..], can thiệp vào các mối quan hệ kinh doanh, hoặc can thiệp vào các

quan hệ hợp đồng.” 73

J.Bell & A.W.Bradley, Government Liability: A comparative Study (United Kingdom Comparative Law

Service, vol.13,1991), p.2.

50

IIA khác không có giá trị hồi tố, vì vậy, trọng tài sẽ không có thẩm quyền xem xét

những hành động vi phạm IIA xảy ra trước khi IIA có hiệu lực. Tuy nhiên, trong vụ

tranh chấp này, Trọng tài đã khẳng định khả năng xem xét những “những sự việc

tiếp diễn sau đó có thể cấu thành sự vi phạm nghĩa vụ theo hiệp định”. Đây là một

điểm đáng lưu ý, đặc biệt với một nước có ít kinh nghiệm trong GQTC đầu tư quốc

tế như Việt Nam. Nhà nước không nên chủ quan đối với những tranh chấp phát sinh

trước khi IIA có hiệu lực bởi mặc dù trọng tài quốc tế không có thẩm quyền đối với

nội dung vụ tranh chấp đó, nếu giải quyết không thỏa đáng những khiếu kiện của

nhà đầu tư tại các tòa án quốc gia, rất có thể Việt Nam sẽ bị khởi kiện theo trọng tài

quốc tế về chính những quyết định của tòa quốc gia.

Về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, các cụm từ “tiêu chuẩn đối xử chung”, “bảo hộ

và bảo đảm đầy đủ”, “đối xử công bằng và không thiên vị” là những thuật ngữ

thường thấy trong các hiệp định đầu tư. Trong các BIT mà Việt Nam đã ký kết cũng

có đề cập tới điều khoản này, ví dụ như BIT Việt Nam – Argentina (Điều 3), BIT

Việt Nam – Australia (Điều 3), Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (Điều 3,

Chương 4), tuy nhiên để xác định được các khái niệm này không hề đơn giản. Vì

vậy, việc nắm rõ những tập quán đầu tư quốc tế là cần thiết để có thể thực hiện đúng

nghĩa vụ đã cam kết cũng như đưa ra lập luận của cơ quan Nhà nước trong trường

hợp phát sinh tranh chấp.

2.2.3.3. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

Một là cần có cơ quan chuyên trách đại diện cho Chính phủ trong các tranh

chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Để có thể giải quyết hiệu quả các tranh chấp với

nhà đầu tư nước ngoài, Hoa Kỳ đã thành lập Cơ quan chuyên trách về khiếu kiện

quốc tế và tranh chấp đầu tư, trực thuộc Bộ Ngoại giao. Đặc biệt, Cơ quan này lại

được chia thành các Ban chuyên môn phụ trách các tranh chấp liên quan tới các

hiệp định khác nhau. Ví dụ vụ tranh chấp kể trên được giao cho Ban trọng tài

NAFTA – một bộ phận chuyên về tranh chấp theo hiệp định NAFTA. Không chỉ

trong vụ tranh chấp này, cơ quan chuyên trách của Hoa Kỳ đã phát huy vai trò quan

trọng của mình trong nhiều vụ kiện khác đặc biệt là có sự phối hợp hoạt động với

51

các cơ quan của Bộ Tư pháp và Bộ Thương mại Hoa Kỳ74

.

Hai là không chỉ tranh luận về nội dung vụ tranh chấp mà còn về quy trình thủ

tục giải quyết tranh chấp để giành lợi thế ngay từ đầu. Trong vụ tranh chấp trên,

ngay từ giai đoạn đầu, Hoa Kỳ đã dành được lợi thế trong việc lựa chọn địa điểm

GQTC. Bằng những lập luận của mình, Hoa Kỳ đã thuyết phục Hội đồng trọng tài

GQTC tại chính nước mình, thay vì ở Canada. Điều này, một mặt tạo điều kiện

thuận lợi hơn trong quá trình tố tụng, tiết kiệm chi phí, mặt khác, gây những khó

khăn nhất định cho Bị đơn trong việc theo đuổi vụ kiện.

Ba là cần vận dụng linh hoạt các quy định của hiệp định đầu tư cũng như tập

quán quốc tế, án lệ và các học thuyết nghiên cứu trong lĩnh vực liên quan. Trong vụ

tranh chấp kể trên, có thể thấy phía Bị đơn đã áp đảo Nguyên đơn trong việc vận

dụng các quy định của hiệp định NAFTA cũng như viện dẫn các tập quán quốc tế,

án lệ và các học thuyết pháp lý. Bản thân những quy định trong hiệp định đầu tư

thường chung chung, nhiều cách hiểu, vì vậy, linh hoạt trong việc vận dụng sẽ giúp

các bên đạt được mục đích của mình. Trong vụ này, Hoa Kỳ đã thành công trong

việc bảo vệ những quy định của Luật bang Massachusetts cho phép cơ quan Nhà

nước được hưởng một số quyền miễn trừ nhất định.

2.2.4. Kinh nghiệm của Cộng hòa Pê-ru


ngoài và Nhà nước Pê-ru

Từ những năm 1990, Chính phủ Pê-ru đã tăng cường nỗ lực trong việc thu hút

vốn đầu tư nước ngoài. Theo đuổi một chính sách đầu tư thông thoáng, Pê-ru đã trở

thành một trong những điểm đến hấp dẫn nhà đầu tư tại Nam Mỹ. Tổng nguồn vốn

FDI chảy vào quốc gia này đã tăng vọt từ khoảng 7 tỷ USD năm 1997 lên gần 21 tỷ

USD vào năm 2010, với các lĩnh vực đầu tư đa dạng, trong đó dẫn đầu là ngành

khai khoáng (UNCTAD 2011c, tr.15).

Trong quá trình xây dựng chính sách xúc tiến đầu tư của mình, Pê-ru rất chú

trọng tới việc hoàn thiện pháp luật và ký kết các IIA. Tháng 12/1991, Pê-ru trở

thành thành viên của Công ước ICSID. Ngoài ra, từ năm 1993, Pê-ru đã ký tổng

cộng 31 IIAs bao gồm các BIT và các Hiệp định thương mại tự do (có đề cập tới

74

Ví dụ như vụ ICSID số ARB (AF)/98/3 giữa Loewen Group, Inc. and Raymond L.Loewen v. United States

of America.

52

đầu tư), 769 Thỏa thuận Ổn định Pháp luật (Legal Stability Agreement) 75

, và 53

hợp đồng đầu tư76

.

Tuy nhiên, ở giai đoạn đầu, trong khi Pê-ru chú trọng tới việc đàm phán các

IIA, nước này lại thiếu quan tâm tới việc xây dựng một hệ thống để ngăn chặn và

đối phó với các vụ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự khởi sắc của

hoạt động đầu tư, Pê-ru cũng không ít lần phải đối mặt với các vụ kiện với nhà đầu

tư nước ngoài tại trọng tài quốc tế. Ví dụ, trong giai đoạn 1998-2011, Pê-ru đã 11

lần bị nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế (UNCTAD 2011c, tr.17).

Sau nhiều bài học đắt giá từ các vụ tranh chấp, Chính phủ Pê-ru đã nhận thức

sâu sắc nhu cầu cấp thiết là có một cơ chế hiệu quả để ngăn ngừa và đối phó với các

tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Năm 2006, Pê-ru đã thiết lập một Hệ thống

phối hợp nhà nước và ứng phó với các tranh chấp đầu tư quốc tế (State

Coordination and Response System for International Investment Disputes – sau đây

viết tắt là Hệ thống ứng phó). Để Hệ thống này đi vào hoạt động, Pê-ru đã xây dựng

một khung pháp lý đầy đủ và toàn diện bao gồm các văn bản từ Luật tới Nghị

định.77

Ngoài ra, một Ủy ban đặc biệt (Special Commission) bao gồm các thành

viên thường trực bao gồm đại diện của Bộ kinh tế tài chính (chủ tịch), Bộ ngoại

giao, Bộ tư pháp, Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân (Private Investment Promotion

Agency – viết tắt là ProInversion) được thành lập chịu trách nhiệm triển khai Hệ

thống này. (UNCTAD 2011c, tr.21-23).

Sau đây đề tài sẽ phân tích một vụ tranh chấp giữa Pê-ru và nhà đầu tư Hoa

Kỳ, xảy ra trong giai đoạn chuẩn bị và bắt đầu thực hiện Hệ thống Ứng phó, từ đó,

có thể thấy những “lỗ hổng” trong chính sách thu hút đầu tư của Pê-ru cũng như

việc các cơ quan Chính phủ này đã kịp thời phối hợp để giải quyết tranh chấp tương

đối hiệu quả.

75

Trong đầu những năm 1990, để thu hút vốn đầu tư nước ngoài, Pê-ru đã ký các ra các Thỏa thuận ổn định

pháp luật với nhà đầu tư nước ngoài, với mục đích là đưa ra sự đảm bảo về tính ổn định của môi trường pháp

lý, đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư khi có sự thay đổi chính sách, pháp luật. (Cơ quan xúc tiến đầu tư tư

nhân Pê-ru tại http://www.proinversion.gob.pe/webdoc/convenios/convenios.aspx truy cập ngày 10/04/2012) 76

Số liệu thống kê của Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân Pê-ru từ năm 1998 tại

http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaStandardsinHijos.aspx?AR truy cập ngày

10/4/2012. 77

Ví dụ, Pê-ru đã ban hành Luật số 28933 tháng 12/2006 về việc thành lập Hệ thống ứng phó, Nghị định số

125-2008-EF tháng 10/2008 hướng dẫn Luật số 28933 về minh bạch hóa và các nghĩa vụ bắt buộc liên quan

tới điều khoản giải quyết tranh chấp quốc tế, Nghị định số 002-2009-EF tháng 1/2009 quy định về quy trình

thuê công ty luật, luật sư, chuyên gia pháp lý để hỗ trợ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước

tiếp nhận.

http://www.proinversion.gob.pe/webdoc/convenios/convenios.aspx

http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaStandardsinHijos.aspx?AR

53

2.2.4.2. Phân tích vụ tranh chấp giữa Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia

và Cộng hòa Pê-ru78

.

Tóm tắt vụ tranh chấp

- Các bên tranh chấp

Nguyên đơn: Công ty TNHH Năng lượng Aguaytia (ALE), một công ty được

thành lập và hoạt động theo pháp luật Hoa Kỳ.

Bị đơn: Cộng hòa Pê-ru. Đại diện cho Bị đơn trong vụ tranh chấp này gồm

cócác luật sư của công ty luật White&Case LLP, các luật sư của công ty luật

Estudio Echecopar, và các đại diện từ Bộ Năng lượng và Khai khoáng, nhân viên

đại sứ quán Pê-ru ở Hoa Kỳ.

- Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài ICSID

Phán quyết đưa ra ngày 28/11/2008.

- Diễn biến tranh chấp:

Những năm đầu thập niên 1990, Pê-ru bắt đầu cho phép tư nhân hóa lĩnh vực

năng lượng. Trong giai đoạn này, ALE thông qua các công ty con thành lập tại Pê-

ru đã đầu tư vào một dự án năng lượng tích hợp bao gồm khai thác khí thiên nhiên,

sản xuất và truyền tải điện năng.

Ngày 17/5/1996, Chính phủ Pê-ru ký với ALE một Thỏa thuận Ổn định Pháp

luật, theo đó Chính phủ đảm bảo cho Aguaytia sự ổn định về hệ thống thuế, quyền

tự do chuyển tiền ra nước ngoài và quyền được hưởng sự “không phân biệt đối xử”

với các nhà đầu tư khác.

Sau khi hoàn thành việc xây dựng ban đầu, các nhà máy của ALE bắt đầu đi

vào hoạt động, sản xuất và truyển tải điện năng.

Năm 1999, nhận thấy hệ thống lưới điện của Pê-ru cần nâng cấp, Chính phủ đã

giao cho ProInversion thành lập một Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện

(CELE).

Năm 2000, CELE đã tổ chức đấu thầu dự án này dưới dạng một Hợp đồng xây

dựng, sở hữu, hoạt động và chuyển giao (BOOT) và công ty năng lượng ISA đã

trúng thầu. Theo hợp đồng BOOT, ISA có nghĩa vụ hoàn thành việc xây dựng mạng

lưới truyền tải điện và có quyền được hưởng nhiều ưu đãi hơn các nhà đầu tư trong

cùng lĩnh vực như được hưởng một hệ thống tính giá ổn định, không phụ thuộc vào

78

Vụ ICSID số ARB /06/13, bản án download tại http://ita.law.uvic.ca/documents/AguaytiaAward.pdf

http://ita.law.uvic.ca/documents/AguaytiaAward.pdf

54

thực tế dòng điện truyền tải. Lý do CELE đưa ra là vì loại đường dây mà ISA sử

dụng thuộc phân nhóm dây có chất lượng truyền tải ổn định hơn.

Công ty ALE đã thông qua cơ quan có thẩm quyền cũng như khởi kiện lên tòa

án yêu cầu được phân loại lại hệ thống đường dây của mình và cũng được hưởng

những ưu đãi trên, tuy nhiên yêu cầu này đã không được chấp nhận.

Ngày 8/5/2006, ALE khởi kiện Pê-ru ra ICSID căn vào Điều 9 của Thỏa thuận

đã ký với Pê-ru79

, và vì Hoa Kỳ và Pê-ru đều là thành viên của ICSID. Công ty ALE

kiện Nhà nước Pê-ru đã vi phạm nghĩa vụ theo LSA đã ký giữa hai bên vì đã có

những hành động phân biệt đối xử giữa Aguaytia với các công ty trong nước và một

số nhà đầu tư nước ngoài khác trong lĩnh vực truyền tải điện.

Ngày 20/3/2007, Hội đồng trọng tài được thành lập và bắt đầu xét xử.

Phân tích và quyết định của trọng tài

Về luật áp dụng trong vụ tranh chấp

Đầu tiên Trọng tài, căn cứ vào Điều 42 (1) quy định rằng:

“Trọng tài phải xét xử vụ tranh chấp theo những quy tắc về luật mà hai bên

thỏa thuận. Nếu không có sự thỏa thuận này, Trọng tài phải áp dụng Luật của bên

ký kết cho vụ tranh chấp (bao gồm các luật và quy tắc xung đột pháp luật) và những

quy định của luật quốc tế có thể áp dụng”.

Trong trường hợp này, cả hai bên đều đồng ý rằng Thỏa thuận LSA được điều

chỉnh bởi Bộ luật dân sự Pê-ru (PCC). Vì vậy, để giải quyết vụ tranh chấp này,

Trọng tài cho rằng không cần thiết phải xem xét ra ngoài phạm vi hệ thống pháp

luật Pê-ru.

Về quyền ―không phân biệt đối xử‖ ổn định (stability of the right to non-

discrimisnation) mà Bị đơn được hưởng theo hợp đồng.

Vấn đề trọng tài cần xác định trong vụ tranh chấp này là việc diễn giải LSA

liệu có cho nhà đầu tư được hưởng một quyền không phân biệt đối xử riêng biệt hay

chỉ bảo đảm rằng Nhà nước sẽ không thay đổi luật lệ liên quan tới quyền không

phân biệt đối xử hiện hành mà nhà đầu tư đang được hưởng?

Trước hết, LSA có thể coi là một hợp đồng giữa Pê-ru và ALE, được điều

chỉnh bởi PCC vì vậy cần được diễn giải theo nguyên tắc diễn giải hợp đồng quy

79

Điều 9 của Thỏa thuận quy định: “mọi tranh chấp, bất đồng, khiếu kiện giữa các bên, liên quan tới việc xây

dựng, vận hành, thực thi hay hiệu lực của Thỏa thuận này sẽ được đưa ra Trung tâm trọng tài ICSID, và áp

dụng Quy tắc Hòa giải và trọng tài theo Công ước ICSID”

55

định của PCC. Theo Điều 168 PCC thì hợp đồng phải được diễn giải căn cứ vào

ngôn ngữ trong hợp đồng trên nguyên tắc thiện chí.

Căn cứ vào ngôn ngữ trong hợp đồng, Điều III của LSA quy định:

“Nhà nước cam kết sẽ bảo đảm sự ổn định pháp lý cho Aguaytia liên quan tới

hoạt động đầu tư của công ty”.

“Sự ổn định về quyền không phân biệt đối xử được quy định tại Điều 2, Nghị

định 662”.

Điều 2, Nghị định 662 quy định như sau:

“Các nhà đầu tư và các công ty nước ngoài có quyền và nghĩa vụ như nhà đầu

tư và các công ty đầu tư trong nước. Trong mọi trường hợp, các quy định pháp lý

trong nước sẽ không phân biệt giữa nhà đầu tư và các công ty dựa trên tỷ lệ vốn

nước ngoài trong hoạt động đầu tư”.

Từ ngôn ngữ trong LSA cũng như các văn bản luật liên quan, Trọng tài cho

rằng LSA chỉ đưa ra một sự đảm bảo về quyền không phân biệt đối xử về mặt pháp

lý của nhà đầu tư. Ngoài ra, LSA không tạo ra một quyền không phân biệt đối xử

riêng biệt cho nhà đầu tư. Nói cách khác, nhà đầu tư, thông qua LSA, chỉ được bảo

đảm tránh khỏi sự thay đổi pháp luật chứ không được bảo đảm chống lại các hành

động phân biệt đối xử của cơ quan Nhà nước. Vì vậy, Pê-ru đã không vi phạm nghĩa

vụ của hợp đồng.

Một số bình luận về vụ tranh chấp

Thứ nhất, cơ sở để Nguyên đơn đưa vụ tranh chấp này ra ICSID không phải là

một Hiệp định đầu tư mà chính là hợp đồng giữa hai bên. Như vậy, có thể thấy, Nhà

nước không chỉ có nguy cơ phải đối mặt với các vụ kiện tại trọng quốc tế liên quan

tới việc vi phạm nghĩa vụ trong Hiệp định đầu tư mà còn có thể bị kiện do sự vi

phạm nghĩa vụ trong hợp đồng của bất kỳ cơ quan quản lý nào trực thuộc Nhà nước.

Thứ hai, khi một vụ tranh chấp đầu tư quốc tế đưa được trên cơ sở của hợp

đồng thì luật áp dụng cho tranh chấp trước hết sẽ là luật điều chỉnh hợp đồng

(thường là luật của Nhà nước tiếp nhận). Điều này sẽ gây ra những khó khăn nhất

định cho nhà đầu tư nước ngoài bởi họ sẽ khó mà hiểu hết được hệ thống pháp luật

của nước tiếp nhận. Ngược lại, nếu tranh chấp được đưa ra trên cơ sở một Hiệp định

đầu tư, thì Hiệp định đầu tư và các tập quán đầu tư quốc tế sẽ ưu tiên được áp dụng.

56

Thứ ba, vụ tranh chấp này cho thấy những hạn chế nhất định về quyền không

phân biệt đối xử của nhà đầu tư theo LSA. Thông thường, đây là một trong những

quyền cơ bản của nhà đầu tư và được quy định trong tất cả các IIAs, do đó, cung

cấp một sự bảo đảm chắc chắn cho nhà đầu tư nước ngoài. Ngược lại, trong trường

hợp này LSA chỉ đảm bảo quyền không phân biệt đối xử về mặt pháp lý cho ALE.

Câu hỏi đặt ra là nếu như ở đây tồn tại một BIT giữa Hoa Kỳ và Pê-ru thì hành động

của cơ quan có thẩm quyền của Pê-ru có vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng hay

không? Nói cách khác, hành động phân biệt đối xử của một cơ quan nhà nước đối

với các nhà đầu tư nước ngoài trong các hợp đồng có tạo thành một sự vi phạm

nguyên tắc đối xử bình đẳng hay không?

2.2.4.3. Kinh nghiệm của Pê-ru rút ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

Từ việc nghiên cứu tình hình GQTC đầu tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài

của Pê-ru, có thể rút ra những kinh nghiệm sau đây.

Một là kinh nghiệm trong việc xây dựng một hệ thống đồng bộ để ngăn ngừa

và đối phó với tranh chấp. Thực tiễn cho thấy trong giai đoạn đầu, vì quá chú trọng

tới việc xúc tiến đầu tư, Pê-ru đã thiếu sự phòng ngừa và chuẩn bị cho những rủi ro

có thể phát sinh. Không chỉ nỗ lực đàm phán các IIA, Chính phủ nước này còn sẵn

sàng ký một loạt các LSA với từng nhà đầu tư riêng lẻ, dẫn tới khó khăn trong việc

kiểm soát và thực hiện, dẫn tới nhiều mâu thuẫn phát sinh. Tuy nhiên, cũng phải

thừa nhận rằng Chính phủ Pê-ru đã kịp thời nhận ra “lỗ hổng” trong chính sách của

mình và nhanh chóng đưa ra giải pháp. Việc thành lập một Hệ thống ứng phó đồng

bộ và toàn diện với cơ sở pháp lý vững vàng là minh chứng cho những nỗ lực của

Pê-ru. Hệ thống Ứng phó yêu cầu tất cả các cơ quan Chính phủ từ trung ương tới

địa phương liên quan tới hoạt động đầu tư quốc tế phải phối hợp thực hiện đồng bộ

ba nhóm hoạt động chính: ngăn chặn mâu thuẫn có thể phát sinh, giải quyết mâu

thuẫn trước khi trở thành một vụ kiện tại trọng tài quốc tế, cuối cùng là đối phó hiệu

quả với các tranh chấp tại trọng tài quốc tế.

Hai là cần có sự phối hợp đồng bộ của các cơ quan Nhà nước trong giải quyết

tranh chấp, dưới sự chỉ đạo của một cơ quan chuyên môn. Trong vụ tranh chấp này,

Pê-ru không có một cơ quan chuyên môn để đại diện cho Nhà nước trước hội đồng

trọng tài mà thay vào đó là Bộ Năng lượng và đại diện từ các cơ quan có liên quan

57

tới tranh chấp. Nhận thấy vai trò cần thiết của một cơ quan chuyên trách, khi triển

khai Hệ thống Ứng phó, Pê-ru đã thành lập một cơ quan như vậy với tên gọi là Ủy

ban đặc biệt (Special Commission- SC).

Ba là sử dụng kết hợp giữa luật sư trong nước và luật sư nước ngoài trong quá

trình tham gia tố tụng tại trọng tài quốc tế. Khi tham gia tranh tụng tại ICSID, đoàn

luật sư của Pê-ru có sự hợp tác của hãng luật nổi tiếng White&Case và một công ty

luật Pê-ru. Cách sử dụng luật sư này mang lại nhiều lợi ích đặc biệt là đối với những

nước đang phát triển thiếu đội ngũ luật sư có khả năng tranh tụng trong các tranh

chấp quốc tế. Một mặt, Nhà nước có thể sử dụng được sự hiểu biết của các luật sư

nội địa về điều kiện và hoàn cảnh đặc thù của nước mình, mặt khác, tạo cơ hội để

các luật sư này tiếp cận với các tranh chấp quốc tế, từ đó có thể học hỏi từ các luật

sư nước ngoài dày dạn kinh nghiệm. Đây có thể coi là một trong những công cụ

hiệu quả để nâng cao chất lượng đội ngũ luật sư trong nước.

58

CHƢƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP ÁP DỤNG BÀI HỌC KINH

NGHIỆM CỦA CÁC NƢỚC CHO VIỆT NAM ĐỂ GIẢI QUYẾT HIỆU

QUẢ CÁC TRANH CHẤP ĐẦU TƢ QUỐC TẾ

3.1 Cơ sở đề xuất giải pháp

3.1.1 Tình hình hoạt động đầu tƣ nƣớc ngoài của Việt Nam trong thời

gian gần đây và dự báo tăng trƣởng FDI trong thời gian tới.

Kể từ khi chính sách thu hút đầu tư nước ngoài được thực hiện ở Việt Nam,

Nhà nước đã có nhiều nỗ lực trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng

một môi trường pháp lý ổn định và thông thoáng. Nhờ vậy, trong vòng 20 năm trở

lại đây, hoạt động đầu tư nước ngoài đã có nhiều kết quả đáng khích lệ. Tính đến

thời điểm 15/12/2011, Việt Nam đã thu hút được 13.664 dự án với tổng vốn đăng

ký là khoảng 198 tỷ USD.

Bảng 3.1. Vốn đăng ký và vốn thực hiện giai đoạn 2006 –2011

(Đơn vị: tỷ USD)

Năm 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Vốn đăng ký 12 21 71 22 18 14,6

Vốn thực hiện 4,1 8,0 11,5 10,0 11,0 11,0

Nguồn: Cục Đầu tư nước ngoài - Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Nhìn chung các dự án FDI vào Việt Nam đều có qui mô vừa và nhỏ, trung

bình cho cả giai đoạn 1988-2003 chỉ ở mức 8,3 triệu USD/dự án. Tuy nhiên, quy

mô vốn đầu tư trung bình của một dự án đang có xu hướng tăng dần, đạt mức 14,4

triệu USD vào năm 2011, cho thấy số dự án có quy mô lớn đã tăng lên so với thời

kỳ trước, thể hiện qua sự quan tâm của một số tập đoàn đa quốc gia đầu tư vào một

số dự án lớn (Intel, Panasonic, Honhai, Compal, Piaggio....).

Cho đến nay, các dự án FDI đã có mặt ở 63 tỉnh, thành phố của Việt Nam. Tuy

nhiên, trong giai đoạn vừa qua cơ cấu dự án FDI theo vùng thay đổi rất chậm. Phần

lớn các dự án FDI tập trung ở các đô thị lớn và các khu công nghiệp tập trung, nơi

có điều kiện hạ tầng cơ sở thuận lợi, nguồn lao động dồi dào và có trình độ kỹ năng.

Riêng 5 tỉnh/thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Hải Phòng, Bình Dương, Bà Rịa-

Vũng Tàu chiếm tới 63,94% tổng vốn FDI đăng ký của cả nước. Số tỉnh, thành phố

còn lại chỉ thu hút được 36,06% tổng vốn FDI đăng ký. Điều này đã làm tăng thêm

59

khoảng cách giữa các vùng miền về trình độ phát triển kinh tế - xã hội.

Đối với các ngành nghề cũng xảy ra tình trạng tương tự, khi các nhà đầu tư

nước ngoài chỉ đầu tư vào các ngành có khả năng sinh lợi cao, rủi ro thấp. Cụ thể

năm 2011, lĩnh vực công nghiệp chế biến, chế tạo là lĩnh vực thu hút FDI nhiều

nhất, lĩnh vực sản xuất phân phối điện đứng thứ hai, đứng thứ 3 là lĩnh vực xây

dựng, tiếp theo là lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Đây đều là các nhóm ngành có

mức độ mở cửa cao nhất và không yêu cầu thời gian kéo dài. Trong khi đó, doanh

nghiệp FDI chưa quan tâm đầu tư đến các ngành công nghệ cao, ví dụ như chỉ có

6,03% doanh nghiệp tham gia vào sản xuất hay dịch vụ thông tin và truyền thông,

1,78% tham gia vào hoạt động khoa học kỹ thuật, còn ở lĩnh vực nông – lâm - ngư

nghiệp chỉ là 0,89%.

Về đối tác đầu tư, tính đến nay đã có 94 nước và vùng lãnh thổ có dự án FDI

tại Việt Nam, trong đó Singapore là nhà đầu tư lớn nhất với tổng số vốn đăng ký 24

tỷ USD, tiếp theo lần lượt là Hàn Quốc, Nhật Bản và Đài Loan. Hầu như chưa có

thay đổi đáng kể về cơ cấu FDI theo đối tác và các nước châu Á vẫn là nhà đầu tư

lớn nhất cả về tỷ trọng số dự án và vốn đăng ký trong khi các đối tác từ châu Âu

chiếm tỷ lệ thấp hơn. Đầu tư từ Hoa kỳ đã tăng đáng kể trong vài năm gần đây sau

khi Việt Nam ký Hiệp định thương mại Việt – Mỹ (2001), hiện chiếm khoảng

4,40% tổng số dự án và 5,89% tổng vốn đăng ký.

3.1.2 Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu

tƣ quốc tế

Tại Việt Nam, hoạt động đầu tư nói chung và đầu tư nước ngoài nói riêng

được điều chỉnh bởi các điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia. Trong bối cảnh

toàn cầu hóa kinh tế, các điều ước quốc tế về đầu tư được các nước sử dụng như

một công cụ quan trọng để tạo môi trường hấp dẫn thu hút đầu tư nước ngoài.

Không ngoài xu hướng đó, trong nhiều năm qua Việt Nam không ngừng tăng cường

quan hệ hợp tác đầu tư với nhiều quốc gia trên thế giới. Số IIA mà Việt Nam ký kết

ngày càng nhiều. Đến nay, Việt Nam đã ký kết hơn 50 IIA80

, trong đó cơ bản phải

kể đến các BIT giữa Việt Nam và Australia ngày 05/3/1991; BIT giữa Việt Nam và

Nhật Bản ngày 14/11/2003; BTA Việt Nam – Hoa Kỳ (chương IV. Phát triển quan

hệ đầu tư); Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009,..

80

Theo thông tin website của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, http://mpi.gov.vn.

http://mpi.gov.vn/

60

Trong các IIA này81

, đặc biệt là tại các BIT đều có quy định về việc GQTC

giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận. Điểm qua một số BIT của Việt Nam với các

nước, có thể thấy phương thức hòa giải, thương lượng luôn được ưu tiên hoặc được

coi là bắt buộc. Các bên kí kết phải nỗ lực hết sức để tiến hành hòa giải, thương

lượng trong một khoảng thời gian nhất định (thường là 6 tháng, có trường hợp là 3

tháng), trước khi sử dụng phương thức khác82

.

Phương thức GQTC thường thấy sau thời hạn nói trên là trọng tài ad hoc.

Trong các BIT của Việt Nam với Trung Quốc và CHLB Đức, phương thức GQTC

bằng trọng tài ad hoc là duy nhất. Việc thành lập hội đồng trọng tài được quy định

rõ trong Hiệp định, hoặc là tuân theo quy tắc trọng tài của UNCITRAL83

.

Nhiều BIT của Việt Nam có điều khoản cho phép GQTC đầu tư bằng trọng tài

theo cơ chế phụ trợ của ICSID. Cụ thể, trong BIT Việt Nam – Nhật Bản, việc sử

dụng trọng tài ICSID trở thành lựa chọn thứ hai bên cạnh trọng tài ad hoc. Trong

khi đó, với BIT Việt Nam – Cộng hòa Pháp, khi các bên đã tham gia Công ước

Washington 1965, việc GQTC bằng trọng tài ICSID sẽ thay thế cho trọng tài ad

hoc. Trong BTA Việt Nam- Hoa Kỳ, Chương IV, Điều 4 quy định một bên tranh

chấp có thể đưa tranh chấp ra giải quyết theo thủ tục trọng tài ICSID (khi cả hai bên

là thành viên Công ước ICSID và nếu Trung tâm có thẩm quyền giải quyết); hoặc

đưa ra cơ chế phụ trợ của ICSID nếu cơ chế này có thẩm quyền giải quyết; hoặc đưa

ra trọng tài ad hoc theo quy tắc Trọng tài UNCITRAL; hoặc đưa ra bất kỳ tổ chức

trọng tài nào khác hoặc nếu các bên tranh chấp đều đồng ý.

Trong khi đó, Điều 12 khoản 1 Luật Đầu tư 2005 quy định, việc GQTC liên

quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua bốn phương

thức: thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án. Tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư

trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án Việt Nam,

81

Cho đến nay, bên cạnh các hiệp định đầu tư song phương ký kết với các quốc gia khác nhau, Việt Nam

cũng ký kết nhiều Hiệp định thương mại song phương (BTA) mà những cam kết liên quan đến đầu tư là một

phần trong các hiệp định này. Ở cấp độ đa phương, là thành viên của ASEAN, Việt Nam cam kết tuân theo

Hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư ASEAN (1987), Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN

(1998), Thỏa thuận đầu tư toàn diện ASEAN 2009. Là thành viên của WTO, Việt Nam cũng chịu sự ràng

buộc của Hiệp định TRIMs. 82

Xem Điều 8 BIT Việt Nam – Trung Quốc, Điều 8 BIT Việt Nam – Cộng hòa Pháp, Điều 11 BIT Việt

Nam – CHLB Đức, Điều 14 BIT Việt Nam – Nhật Bản. 83

Xem Điều 4 Chương IV Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ và Điều 14 BIT Việt

Nam – Nhật Bản.

61

trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan

nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong điều ước quốc tế mà

Việt Nam là thành viên84

.

Như vậy, hiện nay, tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam có thể được giải

quyết tại tòa án Việt Nam, trọng tài Việt Nam, trọng tài ad hoc, hoặc trọng tài theo

Cơ chế phụ trợ của ICSID.

3.1.3 Tổng quan tình hình tranh chấp đầu tƣ quốc tế giữa nhà đầu tƣ

nƣớc ngoài và Nhà nƣớc Việt Nam từ trƣớc đến nay

Từ khi Quốc hội ban hành Luật Đầu tư nước ngoài đầu tiên tại Việt Nam

năm 1987 đến nay, Việt Nam đã đạt được những kết quả khả quan trong việc thu

hút FDI. Tác động của FDI hay nói cách khác là của các nhà đầu tư nước ngoài

đang làm ăn, kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam tới nền kinh tế Việt Nam đã thấy

rõ, đó là FDI giúp thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, tạo việc làm, tăng năng suất lao

động, cải thiện nguồn nhân lực, đóng góp vào nguồn thu ngân sách Nhà nước

(Nguyễn Phú Tụ và Huỳnh Công Minh 2010). Bên cạnh các tác động tích cực từ

đầu tư nước ngoài, chính phủ Việt Nam cũng phải đối mặt với các vụ kiện của nhà

đầu tư nước ngoài, ví dụ như vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình (quốc tịch Hà Lan)

kiện Nhà nước Việt Nam hay vụ công ty South Fork (quốc tịch Hoa Kỳ) kiện Ủy

ban nhân dân tỉnh Bình Thuận. Có thể tóm tắt một số điểm chính về các vụ kiện

giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước Việt Nam như sau:

- Về cơ sở khiếu nại, trong vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình, ông Bình kiện

trên cơ sở Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Hà Lan năm 1994;

còn cơ sở khiếu nại trong vụ công ty South Fork thì không có nguồn thông tin nào

đề cập đến.

- Về phương thức GQTC, nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình và công ty South Fork

đều lựa chọn phương thức trọng tài quốc tế. Cụ thể, nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình

khiếu nại lên tòa trọng tài tại Stockholm (Thụy Điển) (Mạnh Quân 2005, đoạn 2);

còn công ty South Fork khởi kiện UBND tỉnh Bình Thuận ra Trọng tài quốc tế

(Phương Nam 2011, đoạn 1).

- Về nguyên nhân thực tế khiến nhà đầu tư nước ngoài kiện Nhà nước Việt

Nam, chưa có nguồn thông tin chính thống nào phân tích một cách rõ ràng và công

84

Xem Điều 12 khoản 4 Luật Đầu tư 2005.

62

khai. Về vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình, ông Bình đầu tư vào Việt Nam vào đầu

thập niên 90 và năm 1998, ông bị Tòa án nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu kết án vì

tội đưa hối lộ và các vi phạm về sử dụng và quản lý đất đai, sau đó tài sản của ông

đã bị tịch thu. Sau khi rời khỏi Việt Nam ông Bình đã nhiều lần khiếu nại đòi bồi

thường từ Nhà nước Việt Nam với tư cách là nhà đầu tư bị mất tài sản tại quốc gia

tiếp nhận đầu tư (Mạnh Quân 2005, đoạn 1). Với công ty South Fork, công ty này

được Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp phép đầu tư vào khu du lịch Hòa Thắng ở tỉnh

Bình Thuận và đã được tỉnh cấp đất cuối năm 2004. Tháng 10/2007, tỉnh Bình

Thuận lại cấp phép cho công ty Đường Lâm khai thác titan trên một phần diện tích

đất cấp cho South Fork. Lấy lý do tỉnh đã giao đất nhưng lại cho công ty khác khai

thác titan nên tháng 9-2010, South Fork ra thông báo dừng mọi hoạt động để chuẩn

bị thủ tục khởi kiện UBND tỉnh Bình Thuận. Về phía UBND tỉnh Bình Thuận, tỉnh

cho rằng một số điều kiện ràng buộc với việc cấp đất South Fork đã không thực

hiện đúng và tỉnh cho phép Đường Lâm khai thác titan là dựa trên biên bản thỏa

thuận giữa Đường Lâm và South Fork (Phương Nam 2011, đoạn 3, 4).

- Về các giải pháp ứng phó của Việt Nam, cụ thể trong vụ South Fork, Bộ Kế

hoạch và Đầu tư đã thành lập tổ rà soát liên ngành (UBND Tỉnh Bình Thuận đã cử

giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường, một phó giám đốc Sở Kế hoạch và Đầu tư

tham gia tổ) để chuẩn bị cho vụ kiện và tỉnh Bình Thuận cũng đang xúc tiến tìm

kiếm luật sư để tham gia vụ kiện (Phương Nam 2011, đoạn 9). Với vụ Trịnh Vĩnh

Bình, đến năm 2006, chính phủ Việt Nam đã giải quyết cho ông Bình miễn hình

phạt tù, được trở về Việt Nam (Đào Minh Khoa 2011, đoạn 11). Và đến cuối năm

2011, cơ quan công an đã hoàn tất việc điều tra những sai phạm và truy tố những

cán bộ có trách nhiệm (Cục trưởng Cục thi hành án dân sự tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu

và một số cá nhân có liên quan khác) về bản án dân sự của ông Bình (Đào Minh

Khoa 2011, đoạn 1).

Nhìn chung, tính tới thời điểm hiện nay số vụ nhà đầu tư nước ngoài kiện

chính phủ Việt Nam hoặc doanh nghiệp nhà nước được biết đến không nhiều nhưng

qua những giải pháp ứng phó từ phía các cơ quan Nhà nước, có thể thấy một số

điểm đáng lưu ý như sau:

Thứ nhất, cơ quan Nhà nước Việt Nam còn thụ động trong việc tiếp nhận và

tìm hiểu các vấn đề liên quan đến vụ việc. Trong vụ công ty South Fork, từ thời

63

điểm nhà đầu tư nước ngoài dừng mọi hoạt động kinh doanh vào tháng 09/2010 để

chuẩn bị hồ sơ kiện đến khi Trọng tài quốc tế gửi thông báo về việc thụ lý vụ kiện

(tháng 08/2011), phía UBND tỉnh Bình Thuận (cơ quan quản lý các hoạt động đầu

tư trên địa bàn tỉnh) không triển khai bất cứ công tác tiếp xúc, tìm hiểu vấn đề nào

để ngăn ngừa việc khiếu nại của South Fork. Cho đến khi Trọng tài quốc tế có

thông báo chính thức, Bộ Kế hoạch và Đầu tư mới lập tổ rà soát và UBND tỉnh

Bình Thuận mới chính thức có công tác kiểm tra, xác minh vấn đề trong khi bên

nguyên đơn (công ty South Fork) đã chuẩn bị hồ sơ đầy đủ cho vụ kiện. Và cho đến

thời điểm đó, phía UBND tỉnh Bình Thuận mới xúc tiến việc thuê luật sư trong khi

luật sư đại diện cho South Fork đã tham gia vào quá trình chuẩn bị tố tụng cho

South Fork. Do không kịp thời kiểm tra, phân tích vụ việc, tiếp đó là thái độ chần

chừ trong việc thuê luật sư tư vấn,, UBND tỉnh Bình Thuận bị rơi vào trình trạng

thụ động trong toàn bộ quá trình giải quyết vụ việc trên.

Thứ hai, các cấp quản lý hoạt động đầu tư ở địa phương chưa có đội ngũ

chuyên trách giải quyết những khúc mắc, khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.

UBND các tỉnh là cấp trực tiếp quản lý hoạt động đầu tư ở từng địa phương, là cấp

nắm rõ nhất những vấn đề liên quan đến chính sách quản lý của địa phương mình

cũng như những hoạt động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp trên địa bàn.

Tuy nhiên, từ vụ việc của công ty South Fork, có thể thấy UBND tỉnh Bình Thuận

chưa có đội ngũ chuyên trách (gồm cán bộ quản lý và luật sư tư vấn) về các vấn đề

liên quan đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Chỉ đến khi tranh chấp

phát sinh thành một vụ kiện được đưa ra giải quyết tại trọng tài quốc tế, UBND tỉnh

mới tham gia vào hoạt động rà soát theo sự chỉ đạo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư mà

không có sự kiểm tra chủ động của cán bộ quản lý và sự tư vấn của luật sư từ trước.

Tóm lại, Việt Nam đã mở cửa cho hoạt động đầu tư nước ngoài được một thời

gian khá dài và cũng phải đối mặt với một số vụ tranh chấp từ các nhà đầu tư nước

ngoài. Tuy các giải pháp ứng phó và giải quyết tranh chấp của Việt Nam còn nhiều

hạn chế nhưng đây sẽ là bài học kinh nghiệm quý báu cho các cơ quan Nhà nước

Việt Nam trong tương lai.

64

3.1.4 Dự báo khả năng phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài

và Nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ có liên quan đến Nhà nƣớc Việt Nam trong

tƣơng lai

Việt Nam đã mở cửa cho hoạt động đầu tư quốc tế từ năm 1987. Cho đến nay,

đã có rất nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (sau đây gọi chung là doanh

nghiệp FDI) được thành lập tại Việt Nam cũng như có nhiều doanh nghiệp nước

ngoài đặt chi nhánh, trụ sở thương mại tại Việt Nam. Theo số liệu của Tổng cục

Thống kê, doanh nghiệp FDI đầu tư vào rất nhiều lĩnh vực tại Việt Nam. Về số dự

án đầu tư trực tiếp nước ngoài của Việt Nam tính đến hết năm 2010, ngành công

nghiệp chế biến, chế tạo; ngành bán buôn, bán lẻ, sửa chữa ô tô, xe máy và xe có

động cơ; ngành xây dựng là các ngành có nhiều dự án đầu tư nhất. Về quy mô vốn

FDI đăng ký tính đến hết năm 2010, ngành kinh doanh bất động sản và công nghiệp

chế biến, chế tạo là những ngành có nhiều vốn đầu tư nhất85

(Theo số liệu của Tổng

cục Thống kê).

Bên cạnh những đóng góp của hoạt động đầu tư nước ngoài, Việt Nam cũng

không tránh khỏi những khiếu nại, tranh chấp từ nhà đầu tư nước ngoài86

. Theo

quan điểm của nhóm nghiên cứu, trong tương lai, Việt Nam sẽ còn phải đối mặt với

những khiếu nại, tranh chấp tương tự. Nguyên nhân là do môi trường pháp lý về đầu

tư, kinh doanh của Việt Nam vẫn còn nhiều hạn chế có thể khiến các nhà đầu tư

nước ngoài phát sinh khiếu nại đối với các cơ quan Nhà nước (hoặc các doanh

nghiệp Nhà nước) của Việt Nam.

Thứ nhất, các thủ tục hành chính đối với hoạt động đầu tư, kinh doanh tại Việt

Nam vẫn còn gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài. Khó khăn này tồn tại

nhiều trong các quy định về cấp phép đầu tư, cấp phép nhập khẩu, tiếp cận thị

trường, và nhiều quy định khác. Theo Sách trắng năm 2012 của EuroCham, mặc dù

cam kết WTO có hiệu lực từ ngày 1/1/2009, cho đến nay chưa có công ty nước

ngoài nào được cấp phép nhập khẩu có thể sử dụng giấy phép mà không phải thỏa

mãn các điều kiện đặc biệt. Chủ tịch EuroCham, ông Alain Cany cho biết gánh nặng

về thủ tục hành chính đang là trở ngại khiến các doanh nghiệp châu Âu thận trọng

85

Xem thêm số liệu Đầu tư trực tiếp của nước ngoài được cấp giấy phép năm 2010 phân theo ngành kinh tế,

Tổng cục Thống kê, tại địa chỉ http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=392&idmid=3&ItemID=11369,

truy cập ngày 11/04/2012. 86

Xem thêm một số vụ tranh chấp trong phần 3.1.2

http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=392&idmid=3&ItemID=11369

65

khi tìm hiểu môi trường kinh doanh tại Việt Nam (Kinh tế thời đại, 2012)87

.

Thứ hai, vẫn tồn tại nhiều quy định pháp luật gây khó khăn hoặc bất bình đẳng

cho hoạt động đầu tư, kinh doanh của doanh nghiệp FDI. Theo báo cáo rà soát 16

luật và các văn bản hướng dẫn của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

(VCCI) công bố ngày 02/11/2011, các quy định gây khó khăn cho các doanh nghiệp

FDI có thể kể đến quy định về một số lĩnh vực các nhà đầu tư nước ngoài được

phép đầu tư, kinh doanhcòn chưa rõ ràng88

; vẫn còn các quy định phân biệt đối xử,

chưa bảo đảm công bằng, bình đẳng giữa các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân

trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài,…Bên cạnh đó, báo cáo chỉ ra rằng một số quy định pháp luật chưa khuyến

khích bảo hộ đầu tư do thiếu cơ chế đảm bảo thực thi và các thủ tục hành chính còn

yếu kém (Anh Minh, 2011). Theo kết quả điều tra các doanh nghiệp của nhóm

nghiên cứu, ba vấn đề mà các doanh nghiệp FDI tham gia điều tra lo ngại nhất khi

kinh doanh ở Việt Nam bao gồm nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi

chính sách của Nhà nước (59%), việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các

cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư (56%),

và bị đối xử kém ưu đãi hơn so với nhà đầu tư trong nước (41%) (Xem Phụ lục 3).

Cũng theo kết quả điều tra của nhóm nghiên cứu về phía luật sư, vấn đề mà các luật

sư cho rằng doanh nghiệp lo ngại gặp phải nhất chính là việc cơ quan Nhà nước

thực thi không đúng các cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc

hợp đồng đầu tư (có 22/103 người được hỏi lựa chọn phương án này, cao hơn con

số tương tự của các phương án khác) (Xem Phụ lục 3). Nguyên nhân của những lo

ngại trên có thể xuất phát từ chính những quy định gây khó khăn cho doanh nghiệp

FDI nêu trên. Điều này có thể dẫn đến những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài

đối với các cơ quan Nhà nước về việc đối xử bất bình đẳng hoặc không thỏa đáng

87

Xem thêm bài Hành lang pháp lý với đầu tư nước ngoài, Báo Kinh tế - Doanh nhân thời đại ngày

10/04/2012, tại địa chỉ http://www.baomoi.com/Home/KinhTe/tamnhin.net/Hanh-lang-phap-ly-voi-dau-tu-

nuoc-ngoai/8241254.epi truy cập ngày 11/04/2012. 88

Còn tồn tại nhiều quy định thiếu rõ ràng trong việc tiếp cận thị trường của các doanh nghiệp FDI. Ví dụ

trong lĩnh vực nhập khẩu thuốc (nhất là thuốc không dùng cho sản xuất), sự mâu thuẫn giữa các quy định

trong Luật Dược năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành khiến nhiều doanh nghiệp FDI không được

cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc để thực hiện quyền nhập khẩu thuốc, mặc dù giấy phép

đầu tư cho phép thực hiện quyền này (Xem chi tiết bài Quyền nhập khẩu thuốc của doanh nghiệp FDI, TS

Nguyễn Anh Tuấn, Nguyễn Tăng Hạnh Hiền, đăng ngày 08/04/2012 trên Thời báo Kinh tế Sài Gòn online,

tại địa chỉ http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/sotay/74471/Quyen-nhap-khau-thuoc-cua-doanh-

nghiep-FDI.html, truy cập ngày 11/04/2012).

http://www.baomoi.com/Home/KinhTe/tamnhin.net/Hanh-lang-phap-ly-voi-dau-tu-nuoc-ngoai/8241254.epi


http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/sotay/74471/Quyen-nhap-khau-thuoc-cua-doanh-nghiep-FDI.html


66

khi đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam.

Thứ ba, tính minh bạch về thủ tục hành chính và công khai các thông tin liên

quan đến đầu tư kinh doanh còn kém và hạn chế, nhất là ở cấp địa phương. Theo

ông Đậu Anh Tuấn (Phó trưởng Ban Pháp chế, Phòng Thương mại và Công nghiệp

Việt Nam), các doanh nghiệp đánh giá thấp về tính minh bạch của chính quyền địa

phương và quan hệ cá nhân vẫn đóng vai trò quan trọng trong việc tiếp cận tài liệu,

thông tin phục vụ kinh doanh (Mạnh Bôn, 2012). Theo kết quả điều tra của nhóm

nghiên cứu, các doanh nghiệp FDI tham gia điều tra đánh giá chưa cao tính minh

bạch và tính dễ dự đoán của các quy định, chính sách liên quan đến đầu tư (số người

được hỏi đánh giá cao tính minh bạch chỉ là 13/103 người, tương tự với tính dễ dự

đoán là 24/103 người) (Xem Phụ lục 3). Việc thiếu tính minh bạch thể hiện ở việc

các cơ quan Nhà nước khi thay đổi chính sách (quy định) hay thay đổi cán bộ quản

lý thường không thông báo sớm cho các nhà đầu tư và chi phí đầu tư phát sinh thêm

cho nhà đầu tư là rất lớn (theo ý kiến của một số luật sư tham gia cuộc khảo sát của

nhóm nghiên cứu). Bên cạnh đó, các luật sư tham gia cuộc khảo sát cho rằng quy

định và luật về đầu tư có nhiều thay đổi và không dự đoán được trước; quy định luật

pháp không rõ ràng khiến tốn nhiều chi phí để lấy được các giấy phép từ các cơ

quan quản lý có liên quan. Thiếu minh bạch và công khai về quy định chính sách

hoặc thông tin liên quan đến đầu tư có thể khiến các cơ quan Nhà nước cấp địa

phương (và cả trung ương) gặp phải những khiếu nại không đáng có từ phía doanh

nghiệp FDI. Ví dụ trong vụ công ty South Fork nêu tại phần 3.1.2, UBND tỉnh Bình

Thuận đã bị South Fork khởi kiện ra Trọng tài quốc tế do UBND tỉnh đã cho Đường

Lâm vào khai thác titan trên mảnh đất cấp cho South Fork mà không bàn bạc, thông

báo trước cho công ty South Fork.

Như vậy, những vấn đề còn tồn tại trong môi trường pháp lý là nguyên nhân

chính khiến nhà đầu tư nước ngoài có thể phát sinh tranh chấp với các cơ quan Nhà

nước Việt Nam.

Nhìn chung, theo nhận định của các chuyên gia và theo số liệu thực tế, số vụ

tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước Việt Nam có thể sẽ gia

tăng trong thời gian tới. Những nhận định của nhóm nghiên cứu nêu trên sẽ là cơ sở

để đề xuất giải pháp giúp các cơ quan Nhà nước có biện pháp tham gia tích cực, chủ

động vào quá trình phòng ngừa và giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài.

67

3.2. Bài học kinh nghiệm và các giải pháp áp dụng bài học kinh nghiệm

của các nƣớc cho Việt Nam để giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tƣ quốc

tế.

3.2.1. Bài học thứ nhất và giải pháp áp dụng

Bài học thứ nhất là chú trọng tới cơ chế cảnh báo và ngăn ngừa tranh chấp.

Như phân tích ở chương 2 Thái Lan, với trình độ phát triển tương tự như Việt

Nam, đã cho thấy sự thiếu “nhạy cảm” với các nguy cơ phát sinh tranh chấp. Vấn đề

của Thái Lan là thiếu một cơ chế sàng lọc tranh chấp hoặc một đơn vị liên lạc có thể

ngăn một “vấn đề” liên quan đến đầu tư leo thang lên thành một “tranh chấp”. Với

mục đích tương tự, Pê-ru cũng đã thiết lập một cơ quan đầu mối (cụ thể là một bộ

phận chuyên môn của ProInversion) để tiếp nhận và giải đáp thắc mắc, khó khăn

của nhà đầu tư, từ đó nhanh chóng xác định vấn đề và có biện pháp điều chỉnh kịp

thời. Hàn Quốc cũng đã thành lập một Ủy ban liên ngành để trao đổi thông tin giữa

các nhà đầu tư và các Bộ, ngành nhằm ngăn ngừa tranh chấp.

Ngoài ra, để ngăn ngừa tranh chấp hiệu quả, Nhà nước cần quản lý việc thực

hiện chính sách đầu tư của tất cả các cơ quan. Những vụ tranh chấp đã phân tích cho

thấy Nhà nước phải chịu trách nhiệm do hành vi của một hay một số cơ quan có

thẩm quyền vi phạm các cam kết theo Hiệp định đầu tư hoặc theo hợp đồng. Với

một bộ máy quản lý hành chính tương đối cồng kềnh như Việt Nam, vấn đề đặt ra là

làm sao để chính sách đầu tư được thực hiện thống nhất từ trên xuống dưới. Để giải

quyết vấn đề này, Pê-ru đã một điểm hỏi đáp và tư vấn cho các cơ quan Nhà nước

Peru (trực thuộc SC) khi các cơ quan này dự định ban hành một Quyết định liên

quan tới đầu tư hoặc ký một hợp đồng đầu tư, do đó, hạn chế các hành động vi

phạm nghĩa vụ đối với nhà đầu tư. Ngoài ra, Peru yêu cầu tất cả các cơ quan liên

quan tới hoạt động đầu tư nước ngoài phải định kỳ báo cáo về những vấn đề phát

sinh đã với nhà đầu tư nước ngoài và cách giải quyết mà cơ quan đó đã thực hiện.

Để áp dụng bài học này, Việt Nam cần thiết lập một chế độ ―cảnh báo sớm‖

cho các cơ quan Nhà nước về nguy cơ phát sinh tranh chấp, trong đó, công tác

thông tin đóng vai trò nòng cốt.

Nhờ mạng lưới thông tin hoạt động liên tục mà các cơ quan quản lý từ trung

ương tới địa phương có thể thường xuyên cập nhật và trao đổi thông tin. Khi đó,

một mặt các cơ quan cấp dưới có đầy đủ thông tin về các chính sách, quy định về

68

đầu tư của Nhà nước, mặc khác, các cơ quan quản lý cấp trên có thể thường xuyên

kiểm tra, giám sát việc thực hiện của các cơ quan cấp dưới. Điều này sẽ có tác động

tích cực để tạo ra sự thống nhất trong việc ban hành và thực hiện các quy định liên

quan đến đầu tư, đặc biệt là về đầu tư nước ngoài, ngăn ngừa khả năng các cơ quan

quản lý ở địa phương thực hiện không đúng những nghĩa vụ đối với nhà đầu tư

nước ngoài mà Nhà nước cam kết trong các Hiệp định đầu tư.

Với mục đích nêu trên, nội dung thông tin cần được lưu chuyển trong mạng

lưới mà nhóm nghiên cứu đề nghị bao gồm:

Thông tin về nội dung, tiến trình đàm phán các hiệp định đầu tư của Việt

Nam với các nước;

Thông tin về nghĩa vụ của Nhà nước theo các hiệp định đầu tư quốc tế và

những nguy cơ xảy ra tranh chấp và bị khởi kiện bởi Nhà đầu tư nước ngoài;

Thông tin về một số vụ kiện mà các quốc gia đang phát triển như Việt Nam

đã và đang phải đối mặt, bao gồm nội dung các bản án đã dịch, những phân tích và

lưu ý đối với cơ quan Nhà nước về khả năng vi phạm nghĩa vụ của Nhà nước đối

với nhà đầu tư nước ngoài theo các Hiệp định đầu tư;

Thông tin từ các cơ quan cấp cơ sở về những quyết định của mình có thể

ảnh hưởng đến nhà đầu tư nước ngoài.

Bên cạnh đó, cấu trúc mạng lưới thông tin cần bao gồm cơ quan các ban

ngành, các cấp và cơ quan một đầu mối thông tin (thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư).

Các thông tin được tập hợp, báo cáo đến một cơ quan đầu mối từ đó chuyển đến các

cơ quan, cấp quản lí cần quan tâm. Bằng cách này, các cơ quan quản lí Nhà nước

trong mạng lưới không phải chịu áp lực phân loại và truyền tải thông tin đến các cơ

quan cùng cấp và các cấp mà được tập hợp đầu mối thông tin. Mặt khác, do chỉ có

một điểm nhận và truyền tin, các thông tin được chuyển đi sẽ tránh bị trùng lắp hoặc

thiếu sót do hoạt động lưu chuyển không đồng bộ, thực hiện bởi nhiều đơn vị khác

nhau gây nên. Tuy nhiên, đơn vị đầu mối phải đảm nhận việc phân loại thông tin

nên về nhân lực yêu cầu phải có kiến thức tổng quan về pháp luật đầu tư, các hiệp

định đầu tư và các vấn đề về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp

nhận đầu tư.

Theo ý kiến của nhóm nghiên cứu, biện pháp này không khó để triển khai do

đó Chính phủ nên xem xét để nhanh chóng thực hiện để tạo sự nhất quán trong hành

69

động của các cơ quản lí theo chiều dọc và chiều ngang, từ đó, nâng cao công tác

ngăn ngừa tranh chấp và tạo nền tảng cho công tác tranh tụng khi tranh chấp với

nhà đầu tư nước ngoài đã được đưa ra trọng tài quốc tế hoặc tòa án quốc gia.

3.2.2. Bài học thứ hai và giải pháp áp dụng

Bài học thứ hai là thành lập một cơ quan chuyên trách để đại diện Nhà nước

trong các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài.

Kinh nghiệm của các nước chứng mình rằng sự ra đời một cơ quan như vậy là

rất cần thiết. Như trường hợp của Thái Lan, việc thiếu một cơ quan thường trực để

đối phó với tranh chấp khiến nước này hoàn toàn bị động khi bị nhà đầu tư kiện ra

trọng tài quốc tế. Trong khi đó, Pê-ru sau nhiều lần phải đối mặt với các vụ kiện từ

nhà đầu tư đã nhận thấy tính cấp thiết cần phải có một cơ quan “đứng mũi chịu sào”

thì việc GQTC mới có thể nhanh chóng và hiệu quả. Là một nước có trình độ phát

triển cao, Hoa Kỳ là minh chứng rõ nét cho những lợi ích của sự ra đời cơ quan này.

Một mặt, cơ quan này sẽ giúp Nhà nước có thể kịp thời ứng phó với tranh chấp phát

sinh, mặt khác chính nhờ sự chuyên môn hóa, các cán bộ trong cơ quan chuyên

trách có môi trường thuận lợi để tích lũy kinh nghiệm và nâng cao chuyên môn.

Ngoài ra, việc tổ chức và vận hành một cơ quan như vậy có thể tham khảo từ Ủy

ban đặc biệt (SC) của Pê-ru. Ủy ban này là sự phối hợp của các Bộ, ngành đầu não

của Chính phủ với nhiệm vụ của mỗi Bộ, ngành được quy định cụ thể và chi tiết.

Việt Nam cũng nên sớm thành lập một cơ quan tương tự như SC, đặc biệt khi

Nhà nước đã bắt đầu phải đối mặt với các tranh chấp đầu tư quốc tế.

Về hình thức tổ chức, cơ quan này nên có sự tham gia của đại diện của các cơ

quan nhà nước liên quan tới việc ban hành và thực thi chính sách đầu tư quốc tế kết

hợp với các cơ quan có kinh nghiệm và kiến thức về tranh chấp quốc tế. Thành viên

thường trực của cơ quan này nên gồm đại điện của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (cơ quan

của Chính phủ, thực hiện chức năng quản lý nhà nước về kế hoạch, đầu tư phát

triển), Bộ Tư pháp (Cơ quan có trách nhiệm tham gia giải quyết về mặt pháp lý các

tranh chấp quốc tế của Việt Nam), Bộ Ngoại giao (cơ quan của Chính phủ thực hiện

chức năng quản lý nhà nước về đối ngoại). Ngoài ra, tùy vào mỗi vụ tranh chấp cụ

thể, cơ quan này có thể huy động các thành viên không thường trực tới từ các Bộ,

ngành liên quan, ví dụ Bộ Công thương nếu tranh chấp liên quan tới vấn đề thương

mại, Bộ Xây dựng nếu là tranh chấp trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng, Bộ Tài

70

nguyên và Môi trường với tranh chấp liên quan tới các doanh nghiệp năng lượng,

khai khoáng,….

Để có thể kịp thời đối phó với tranh chấp, cơ quan này cũng nên thiết lập một

cơ sở dữ liệu trong đó lưu trữ tất cả các IIA mà Việt Nam đã ký kết và các hợp đồng

giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài. Cơ sở này cần thường xuyên

được cập nhật. Như vậy, một mặt có thể tăng cường hiệu quả quản lý trong việc

thực thi chính sách ở cấp dưới, mặt khác, nếu tranh chấp phát sinh, cơ quan này có

thể nhanh chóng tiếp cận với các văn bản liên quan để có phương án xử lý kịp thời.

Về chức năng và nhiệm vụ, cơ quan này sẽ đại diện cho Nhà nước trong tất cả

các khâu trong quá trình GQTC từ thương lượng, hòa giải tới quá trình tố tụng. Bản

thân cơ quan này cũng có trách nhiệm phân tích diễn biến tranh chấp, đánh giá các

khả năng sử dụng các phương thức thay thế, lên kế hoạch và đề xuất các phương án

GQTC. Trong quá trình theo kiện tại tổ chức trọng tài quốc tế, cơ quan này cần phát

huy vai trò của mình trong việc thu thập chứng cứ, chuẩn bị hồ sơ, tài liệu và hỗ trợ

từ các cơ quan khác có liên quan, lựa chọn luật sư tư vấn hoặc trợ giúp của các

chuyên gia pháp lý bên ngoài, chỉ định trọng tài viên.

Ngoài ra, cần có văn bản pháp lý hướng dẫn cụ thể, trong đó phân định rõ

trách nhiệm của các cơ quan liên quan. Ví dụ, khi cơ quan chuyên trách yêu cầu

thông tin từ các cơ quan Nhà nước khác, thì thời hạn để có văn bản trả lời là bao

lâu. Nếu các thông tin này không được cung cấp kịp thời hoặc không chính xác thì

ai sẽ phải chịu trách nhiệm và hình thức xử lý như thế nào. Nếu không có yêu cầu

thì những cơ quan khác có thể tham gia phối hợp trong quá trình GQTC hay không.

3.2.3. Bài học thứ ba và giải pháp áp dụng

Bài học thứ ba là hoàn thiện các phương thức giải quyết tranh chấp với nhà

đầu tư nước ngoài trong nước.

Bài học “đắt giá” của Thái Lan trong vụ tranh chấp với Walter Bau AG cho

thấy việc cơ quan Nhà nước bị nhà đầu tư kiện ra các tổ chức trọng tài quốc tế

không những có thể ảnh hưởng không tốt tới hình ảnh quốc gia mà còn khiến Nhà

nước phải bỏ ra rất nhiều chi phí trong việc theo kiện. Chính vì thế, Việt Nam cần

chú ý xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết hiệu quả ở trong nước. Hiện nay,

trên thế giới, bên cạnh phương thức GQTC bằng trọng tài thì xu hướng sử dụng các

phương thức thay thế như thương lượng, hòa giải đang ngày càng được khuyến

71

khích. Về điều này, Việt Nam có thể học tập từ kinh nghiệm thành lập và tổ chức cơ

quan OFIO của Hàn Quốc.

Bên cạnh đó, Pê-ru khi thiết lập Hệ thống ứng phó của mình cũng có những

biện pháp để giải quyết tranh chấp trước khi bị kiện ra trọng tài quốc tế. Cụ thể,

quốc gia này thiết lập một hệ thống rà soát hành chính hoạt động hiệu quả, thủ tục

nhanh chóng để khuyến khích nhà đầu tư sử dụng các biện pháp hành chính khi thấy

có dấu hiệu bị vi phạm quyền lợi. Ngoài ra, các biện pháp thương lượng và hòa giải

cũng luôn được ưu tiên. SC được trao quyền thay mặt Nhà nước thương lượng với

nhà đầu tư trong tất cả các khâu, tạo điều kiện thuận lợi phương thức thương lượng

và hòa giải có thể sử dụng ở bất cứ giai đoạn nào trong tranh chấp. Những thỏa

thuận mà SC đã đạt được với nhà đầu tư sẽ có giá trị ràng buộc với Nhà nước Pê-ru.

Do đó, khi nhà đầu tư muốn giải quyết tranh chấp thông qua các biện pháp không

mang tính tài phán, họ có thể dễ dàng liên hệ với một cơ quan thường trực để đưa ra

các đề nghị của mình.

Để Việt Nam vận dụng hiệu quả bài học này, có ba nhóm giải pháp chính

được đưa ra dưới đây.

Thứ nhất, theo kinh nghiệm của Pê-ru, Việt Nam nên tạo điều kiện thuận lợi

để nhà đầu tư có thể sử dụng các biện pháp rà soát hành chính, cụ thể là khiếu nại

nên các cơ quan cấp trên nếu thấy có dấu hiệu vi phạm của cơ quan cấp dưới. Thủ

tục này cần tiến hành nhanh chóng và hiệu quả.

Thứ hai, khi tranh chấp đã phát sinh, nhà đầu tư sẽ tìm kiếm một phương thức

GQTC hiệu quả để đảm bảo quyền lợi của mình.Thông thường, phương thức hòa

giải và thương lượng được nhà đầu tư ưu tiên do chi phí thấp và vẫn duy trì được

mối quan hệ với cơ quan Nhà nước. Kinh nghiệm từ những vụ tranh chấp mà Việt

Nam phải đối mặt cũng cho thấy sự ưu tiên của các phương thức không mang tính

tài phán. Trong vụ công ty South Fork, phía luật sư đại diện cho South Fork đã

nhiều lần mời đại diện UBND tỉnh Bình Thuận tới trao đổi, thương lượng tháo gỡ

vấn đề. Khi thương lượng không thành, công ty South Fork mới kiện lên trọng tài

quốc tế. Bên cạnh đó, theo số liệu điều tra của nhóm nghiên cứu, khi có tranh chấp

xảy ra, 48/103 nhà đầu tư trả lời rằng cho rằng sẽ ưu tiên sử dụng phương thức

thương lượng, hòa giải để giải quyết vấn đề (xem kết quả câu hỏi 6, Phụ lục 3).

72

Chính vì thế, giải pháp đưa ra cho Việt Nam là trong các IIA cũng như trong

hợp đồng với nhà đầu tư (nếu có) nên quy định các phương thức thương lượng và

hòa giải cần được ưu tiên áp dụng. Ngoài ra, cơ quan chuyên trách được thành lập

(theo đề xuất ở phần 3.2.2) cũng nên có thẩm quyền được chủ động đàm phán và

thỏa thuận với nhà đầu tư trong tất cả các khâu của quá trình GQTC. Các thỏa thuận

của Cơ quan này với nhà đầu tư sẽ có giá trị ràng buộc với Nhà nước Việt Nam.

Thứ ba, dựa trên kinh nghiệm của Hàn Quốc trong việc thành lập, tổ chức và

điều hành cơ quan OFIO như đã phân tích nói trên, Việt Nam cũng nên xem xét cho

phép thành lập một trung tâm tương tự như OFIO.

Sự ra đời của một trung tâm như vậy sẽ mang lại những lợi ích nhất định cho

cả nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam. Trước hết, trung tâm này đóng

vai trò quan trọng trong việc liên hệ giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà

nước, giúp các cơ quan quản lý nắm được thông tin về những khó khăn mà nhà đầu

tư nước ngoài gặp phải liên quan tới các chính sách, quy định của Nhà nước. Từ đó,

Nhà nước có thể kịp thời có biện pháp điều chỉnh, hỗ trợ nhà đầu tư, ngăn ngừa các

mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước trở thành một vụ kiện.

Bên cạnh đó, trong quá trình hoạt động, Trung tâm sẽ góp phần làm cho môi trường

pháp lý của Việt Nam trở nên minh bạch hơn, phù hợp với các cam kết quốc tế về

đầu tư và đồng thời cũng phù hợp với mục tiêu phát triển kinh tế xã hội của đất

nước.

Để thực sự phát huy hiệu quả và vai trò của mình, Trung tâm cần tập trung vào

một số hoạt động chính sau đây:

Một là nghiên cứu các vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài tại

Việt Nam không chỉ nghiên cứu về mặt pháp luật, quy định mà còn xem xét đến ý

nghĩa và tình hình thực tế của việc thực thi các quy định đó. Nội dung nghiên cứu

này sẽ bao gồm, nhưng không giới hạn bởi, các thủ tục đầu tư, các chính sách, quy

định đối với hoặc ảnh hưởng đến đầu tư nước ngoài như quy định về cấp giấy phép,

thuế, chuyển vốn và lợi nhuận, chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ, quy định đối với

lao động nước ngoài, v.v.;

Hai là thực hiện các khảo sát thường niên mà chủ thể tham gia chính là các

doanh nghiệp nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về

mức độ hài lòng đối với việc thay đổi chính sách, quy định pháp luật về đầu tư và

73

đối với các quyết định, hành động của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyển ở cấp

địa phương tiếp xúc thường xuyên với các doanh nghiệp trên;

Ba là tiếp nhận thông tin và tư vấn cho doanh nghiệp nước ngoài, doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đối với những vướng mắc mà các doanh nghiệp

này gặp phải với cơ quan Nhà nước Việt Nam trong quá trình đầu tư hoặc chuẩn bị

đầu tư vào Việt Nam;

Bốn là dựa trên các hoạt động trên và các thông tin thu thập được, nghiên cứu

đề xuất giải pháp và đưa ra ý kiến với Chính phủ trong việc ban hành các quy định

liên quan đến đầu tư nước ngoài và hoạt động kinh doanh của các công ty có vốn

đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Về cơ cấu tổ chức, Trung tâm tư vấn đầu tư nước ngoài nên là một tổ chức có

tư cách pháp nhân, phi chính phủ, phi lợi nhuận, có cơ sở pháp lí thành lập theo

quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Các nguồn thu của trung tâm sẽ từ đóng góp

của hội viên là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các nguồn tài trợ, và từ

hoạt động do trung tâm tiến hành như gây quỹ, tư vấn…Ngân sách của trung tâm sẽ

được sử dụng để chi trả cho hoạt động của trung tâm, trả lương cho các chuyên gia

tư vấn và nhân viên của trung tâm, tổ chức các hoạt động để phát triển trung tâm,

khảo sát, nghiên cứu, tuyên truyền, đào tạo…

Về bộ máy quản lí, nhân sự, để đảm bảo tính khách quan, các chuyên gia,

nhân viên và quản lí của trung tâm không làm việc cho các Cơ quan quản lí Nhà

nước. Bộ máy điều hành cao nhất là Ban giám đốc, thành viên Ban giám đốc có

nhiều kinh nghiệm và uy tín lớn trong lĩnh vực hoạt động của trung tâm. Các

chuyên gia của trung tâm có thể là luật sư, tư vấn viên uy tín trong nước và nước

ngoài.

Ngoài ra, việc tổ chức thành lập nhanh chóng và đi vào hoạt động trung tâm có

hiệu quả phụ thuộc vào nhiều yếu tố. Một là phải kể đến sự chấp thuận từ Chính

phủ thông qua văn bản pháp lý thành lập trung tâm, tương tự như đối với các quyết

định của Thủ tướng Chính phủ thành lập Phòng thương mại và công nghiệp Việt

Nam (VCCI), Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Hai là vấn đề nguồn

nhân lực, cần tập hợp đội ngũ chuyên gia giỏi và có nhiều kinh nghiệm. Điều này

phụ thuộc nhiều vào định hướng đào tạo lực lượng luật sư, luật gia quốc gia, chính

sách thu hút chuyên gia trong lĩnh vực này từ nước ngoài. Ngoài ra, sau khi thành

74

lập, sự quan tâm và tin tưởng của các nhà đầu tư nước ngoài đối với trung tâm và sự

hợp tác của các cơ quan Nhà nước đóng vai trò vô cùng quan trọng. Các giải pháp

về thông tin, đào tạo về phía Nhà nước đã được nêu ở phần trước đây chính là tiền

đề để các cơ quan có thẩm quyền nhận thức được những nguy cơ tranh chấp và hậu

quả, từ đó, có tinh thần hợp tác với trung tâm nhằm giải quyết sớm các mâu thuẫn

đầu tư với với nhà đầu tư nước ngoài. Dựa trên những điều kiện trên, các doanh

nghiệp sẽ có niềm tin vào tính hiệu quả và tích cực sử dụnh phương thức giải quyết

mâu thuẫn đầu tư với nhà chức trách này.

3.2.4. Bài học thứ tƣ và giải pháp áp dụng

Bài học thứ tư là cần xem xét tới việc tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao như ICSID.

Số liệu về thực trạng GQTC đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư đã cho thấy ICSID hiện là cơ chế GQTC đầu tư chiếm ưu thế. Một số

quan điểm phản đối việc các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển tham gia cơ

chế này vì sẽ ảnh hưởng tới quyền “miễn trừ tư pháp” của Nhà nước. Tuy nhiên,

trên thực tế, chính ở các quốc gia đang phát triển, nơi mà hệ thống tòa án chưa thật

sự minh bạch và các phương thức thay thế còn chưa phổ biến, việc tham gia một cơ

chế GQTC có tính ràng buộc cao đóng vai trò quan trọng để cải thiện môi trường

pháp lý và củng cố niềm tin cho các nhà đầu tư nước ngoài. Điều này có thể chứng

minh thông qua trường hợp của Pê-ru và Hàn Quốc. Những quốc gia ngay khi xác

định theo đuổi chính sách thu hút đầu tư đã quan tâm tới việc tham gia Công ước

ICSID, coi đó là bước đi quan trọng trong việc thúc đẩy hoạt động đầu tư nước

ngoài.

Hiện nay, ở Việt Nam có nhiều tranh luận liên quan tới việc Việt Nam có nên

tham gia Công ước ICSID hay không.

Trước hết, một số người cho rằng khi tham gia Công ước ICSID, Việt Nam

đứng trước nguy cơ phải đối mặt ngày với ngày càng nhiều các vụ kiện với nhà đầu

tư nước ngoài. Tuy nhiên, thực tế là ngay cả khi Việt Nam chưa trở thành thành

viên của ICSID, Việt Nam vẫn có thể bị khiếu kiện theo Cơ chế phụ trợ của tổ chức

này. Việt Nam đã chấp nhận sử dụng Cơ chế phụ trợ của ICSID là một trong các cơ

75

chế GQTC với nhà đầu tư nước ngoài trong một số BIT89

. Ngoài ra, một ví dụ điển

hình là Hàn Quốc, quốc gia này đã trở thành thành viên của ICSID từ ngày

23/3/196790

, tuy nhiên, nhờ những nỗ lực và các chính sách hiệu quả của Chính

phủ, Hàn Quốc vẫn chưa bị nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện kiện ra trọng tài quốc

tế (UNCTAD, 2011a, tr.98.). Như vậy, nguyên nhân chính dẫn tới các tranh chấp

giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước Việt Nam nằm ở khâu quản lý hoạt động đầu

tư, các hành động vi phạm thỏa thuận đầu tư của cơ quan Nhà nước chứ không phải

ở việc có hay không quyền miễn trừ tư pháp (Nguyễn Minh Hằng, 2012, tr.2). Thực

tế các số liệu đưa ở Chương 2 cũng chứng minh ICSID là cơ chế GQTC hiệu quả,

nhanh chóng và công bằng. Trong các tranh chấp đã phân tích, không chỉ các quốc

gia phát triển như Hoa Kỳ mới có thể giành thắng lợi trong các vụ tranh chấp tại

ICSID mà một nước đang phát triển như Pê-ru, nếu có các biện pháp GQTC hiệu

quả cũng hoàn toàn có thể bảo vệ lợi ích của mình trước khiến kiện của nhà đầu tư.

Bên cạnh đó, việc gia nhập ICSID, theo một số ý kiến, là không mang lại lợi

ích cho Việt Nam. Theo luật sư Nguyễn Mạnh Dũng (Công ty luật Dũng và cộng sự

LLC) thì Việt Nam, dù không tham gia Công ước ICSID vẫn là “tâm điểm” thu hút

các nhà đầu tư nước ngoài91

. Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng sau những thông

tin về vụ kiện của nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình hay vụ kiện của Công ty South Fork

(Mỹ), việc Việt Nam tham gia Công ước ICSID sẽ chứng minh thái độ tích cực và

trách nhiệm của Nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài, nâng cao uy tín của

Việt Nam trong mắt các nhà đầu tư. Xét ở một khía cạnh khác, trước tình hình hoạt

động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam ngày càng tăng trong những năm gần

đây92

, các nhà đầu tư Việt Nam không tránh khỏi những rủi ro pháp lý và nguy cơ

phát sinh tranh chấp với Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Thực tế này làm phát sinh nhu

cầu về một cơ chế GQTC đầu tư quốc tế hiệu quả và đáng tin cậy như ICSID. Nhằm

89

Ví dụ Điều 8 trong BIT giữa Việt Nam và Vương quốc Anh, Điều 10 trong BIT giữa Việt Nam và Các tiểu

Vương quốc Ả rập thống nhất, Điều 4, Chương IV về “Phát triển quan hệ đầu tư” trong BTA. 90

ICSID, List of Contracting States and Other Signatories of the Convention, tại

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&lan

guage=English truy cập ngày 6/4/2012. 91

Mai Hoa, Hà Dung 2012, Việt Nam có nên tham gia công ước ICSID?, Báo Pháp luật Việt Nam điện tử tại

http://phapluatvn.vn/thoi-su/201202/Viet-Nam-co-nen-tham-gia-cong-uoc-iCSid-2063563/ truy cập ngày

6/4/2012. 92

Theo số liệu của Cục đầu tư ra nước ngoài thì tính đến hết tháng 02/2011, nước ta đã có 575 dự án của các

doanh nghiệp Việt Nam, đầu tư ra 55 quốc gia và vùng lãnh thổ với tổng vốn đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam

đạt trên 10 tỷ Đô la Mỹ. (Cục Đầu tư nước ngoài, Tổng hợp đầu tư ra nước ngoài theo ngành, tại địa chỉ

http://fia.mpi.gov.vn/uploads/Doc/Data%20Outward%20FDI2-2011.xls truy cập ngày 23/09/2011).

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&language=English

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&language=English

http://phapluatvn.vn/thoi-su/201202/Viet-Nam-co-nen-tham-gia-cong-uoc-iCSid-2063563/

76

khẳng định lập luận này, số liệu từ cuộc khảo sát mà nhóm nghiên cứu đã thực hiện

cho thấy hơn 64% các chuyên gia tư vấn pháp lý và hơn 56 % doanh nghiệp có vốn

đầu tư nước ngoài tham gia cuộc điều tra ủng hộ việc Việt Nam tham gia cơ chế

GQTC đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao như ICSID93

.

Chính vì những lý do trên, Việt Nam nên xem xét tới việc tham gia Công ước

ICSID. Có thể hiện nay chưa phải là thời điểm Việt Nam sẵn sàng trở thành thành

viên của Công ước này tuy nhiên, trong dài hạn cần nghiên cứu kỹ lưỡng về cơ chế

GQTC của Công ước để xây dựng một lộ trình gia nhập phù hợp.

3.2.5. Bài học thứ năm và giải pháp áp dụng

Bài học thứ năm là cần có sự chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó với

các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài tại trọng tài quốc tế.

Hiện nay, do thiếu nguồn nhân lực, các nước đang phát triển khi bị nhà đầu tư

khởi kiện ra trọng tài quốc tế thường sử dụng luật sư tư vấn nước ngoài. Các cơ

quan Nhà nước Việt Nam thường chần chừ, thậm chí là lúng túng trong việc sử

dụng luật sư nước ngoài. Về điều này, có thể học hỏi kinh nghiệm từ Peru, nước này

đã ban hành các văn bản quy định và hướng dẫn về thủ tục sử dụng tư vấn pháp lý

tư nhân để hỗ trợ Nhà nước trong các vụ tranh chấp. Tuy nhiên, sử dụng các công ty

luật nước ngoài chỉ có thể là một giải pháp tạm thời bởi chi phí dịch vụ của các

công ty này rất cao, đôi khi vượt quá khả năng tài chính của những quốc gia đang

phát triển như Việt Nam. Chính vì vậy, trong dài hạn cần quan tâm tới việc phát

triển một đội ngũ luật sư giỏi (có thể là cán bộ nhà nước hoặc thuộc các công ty luật

trong nước) để chủ động và tiết kiệm chi phí trong quá trình GQTC với nhà đầu tư

nước ngoài.

Cũng từ các tranh chấp đã phân tích ở Chương 2 cho thấy tranh chấp quốc tế

là những tranh chấp có nội dung và trình tự giải quyết rất phức tạp. Khi đối phó với

từng vụ tranh chấp cụ thể, các bên cần vận dụng linh hoạt tất cả các nguồn luật điều

chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế như Hiệp định đầu tư, tập quán quốc tế, án lệ, học

thuyết pháp lý,… Ví dụ như trong vụ tranh chấp của Hoa Kỳ, nước này đã đưa ra

93

Trong câu hỏi điều tra, các luật sư và doanh nghiệp được đề nghị cho điểm trên thang điểm từ 1-5 về các

phương án để Nhà nước Việt Nam có thể giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế với nhà đầu tư

nước ngoài. Kết quả là hơn 64% luật sư và hơn 56% doanh nghiệp đánh giá phương án “Việt Nam cần tham

gia cơ chế GQTC đầu tư quốc tế đa phương có tính ràng buộc cao” ở mức điểm từ 4-5 (xem thêm câu 8, Phụ

lục 3).

77

những kết quả nguyên cứu so sánh về luật pháp quốc tế để chứng minh việc miễn

trách nhiệm bồi thường dân sự cho một cơ quan Nhà nước là không vi phạm tiêu

chuẩn quốc tế chung. Chính vì thế, với một quốc gia còn thiếu kinh nghiệm và hiểu

biết về pháp luật đầu tư quốc tế như Việt Nam thì vào công tác đào tạo và phát triển

nguồn nhân lực có kiến thức chuyên môn và kinh nghiệm trong GQTC đầu tư quốc

tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận cần được coi trọng. Một đội ngũ luật sư,

chuyên viên tư vấn có chất lượng chính là nguồn lực quan trọng mà Nhà nước cần

chuẩn bị để sẵn sàng đối mặt với các tranh chấp đầu tư quốc tế. Trong việc xây

dựng nguồn nhân lực, Việt Nam có thể học hỏi từ kinh nghiệm đào tạo của Hàn

Quốc.

Để phát triển nguồn nhân lực phục vụ cho quá trình giải quyết tranh chấp với

nhà đầu tư nước ngoài, các giải pháp sau đây được đưa ra cho Việt Nam.

Thứ nhất là, thường xuyên mở những lớp tập huấn, đào tạo cho các luật sư về

pháp luật đầu tư quốc tế, đặc biệt là về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư. Các lớp học như vậy cần được tổ chức theo phương pháp hiện đại: chú

trọng vào việc trao đổi, giải quyết tình huống và có thể có sự tham gia của các

chuyên gia, luật sư nước ngoài.

Thứ hai, cần khuyến khích phát triển ngành luật quốc tế trong các trường đại

học. Chương trình học của các ngành này cần được xây dựng trên cơ sở học hỏi

kinh nghiệm (hoặc có thể nhập khẩu một phần) các chương trình của những trường

đại học nổi tiếng trên thế giới trong lĩnh vực này. Ngoài ra, việc giảng dạy tiếng

Anh, đặc biệt là tiếng Anh pháp lý cần phải được coi trọng và là yêu cầu bắt buộc

đối với sinh viên ngành này.

Thứ ba, trong các vụ tranh chấp sắp tới (nếu có phát sinh), đặc biệt là những

vụ kiện được đưa ra giải quyết tại trọng tài quốc tế, khi Việt Nam chưa có một đội

ngũ luật sư đủ khả năng tham gia tranh tụng, chúng ta nên xem xét tới việc sử dụng

kết hợp giữa luật sư trong nước và luật sư nước ngoài như cách làm của Peru, từ đó,

có thể tạo điều kiện cho luật sư trong nước học hỏi và tích lũy kinh nghiệm về tranh

chấp đầu tư quốc tế.

78

3.2.6. Bài học thứ sáu và giải pháp áp dụng

Bài học thứ sáu là cần chú ý trong việc đàm phán và ký kết các IIA.

Trên thực tế, một trong những vấn đề tranh luận gay gắt giữa các bên khi tranh

tụng tại trọng tài là cách hiểu và diễn giải các quy định trong Hiệp định đầu tư.

Nguyên nhân là do những quy định chung chung hoặc không rõ ràng trong IIA, ví

dụ như các định nghĩa về “đầu tư” và “nhà đầu tư”, hay các quy định về đối xử tối

thiểu, đối xử công bằng và thỏa đáng trong Hiệp định đầu tư. Thực tế là một số

nước đang phát triển như Thái Lan và Pê-ru, khi muốn thu hút đầu tư đã ký “hàng

loạt” các IIA trong khi chưa đủ khả năng để xây dựng cũng như đàm phán các điều

khoản. Điều này dẫn tới khó khăn trong quá trình thực hiện và tiềm ẩn nhiều rủi ro.

Rút kinh nghiệm từ những nước này, Việt Nam cần thận trọng hơn trong việc

đàm phán và ký kết IIA, đặc biệt liên quan tới các điều khoản về GQTC có thể đưa

ra các giải pháp sau.

Các giải pháp cụ thể để áp dụng bài học này như sau:

Một là đầu tư vào việc nghiên cứu pháp luật đầu tư quốc tế. Hiện nay các công

trình nghiên cứu của Việt Nam trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế còn rất ít.

Trong thời gian tới, những công trình, đề tài nghiên cứu trong lĩnh vực này cần

được khuyến khích, ví dụ như nghiên cứu về các quy định trong IIA mà đã ký kết,

kinh nghiệm của các quốc gia, nghiên cứu các xu hướng mới trên thế giới về pháp

luật đầu tư quốc tế, bình luận các vụ tranh chấp đã phát sinh trong lĩnh vực này và

đưa những lưu ý cho Việt Nam, …Nhờ tìm hiểu các quy định pháp luật đầu tư quốc

tế trong cả lý thuyết và thực tiễn, Việt Nam sẽ có cơ sở để đàm phán và ký kết các

IIA trong thời gian tới. Các Hiệp định đầu tư này sẽ trở thành nguồn luật áp dụng

quan trọng trong trường hợp phát sinh tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước Việt Nam

với các nhà đầu tư sau này.

Hiện nay, là một quốc gia đang phát triển, Việt Nam nhận được rất nhiều hỗ

trợ của các nước phát triển, các tổ chức quốc tế trong lĩnh vực nghiên cứu và đào

tạo. Việt Nam có thể hướng những hỗ trợ này vào các nghiên cứu về pháp luật đầu

tư quốc tế, một lĩnh vực còn khá “mới mẻ” với Việt Nam.

Hai là Việt Nam cần tiến hành rà soát lại các IIA đã ký kết, đặc biệt chú trọng

đến các định nghĩa quan trọng như đầu tư, trưng thu, đối xử công bằng và thỏa

đáng, công dân của nước ký kết…Đối với những IIA có định nghĩa mơ hồ, chưa rõ

79

ràng mà có thể gây khó khăn, bất lợi khi áp dụng các định nghĩa này trong quá trình

GQTC đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài. Do đó nhằm hướng đến các quy định chi

tiết, rõ ràng hơn trong hệ thống IIA, Bộ Ngoại giao nên xúc tiến đàm phán sửa đổi

bổ sung, hoặc ký kết mới IIA với quốc gia đối tác.

Ba là cần tham khảo các BIT mẫu và các IIA vừa mới ký kết của các nước

phát triển có hoạt động đầu tư ra nước ngoài và cả tiếp nhận đầu tư từ nước ngoài

vào mạnh mẽ như Hoa Kỳ, Đức, Australia, Hàn Quốc…Sau đó, cần nghiên cứu

chọn lọc, sửa đổi cho phù hợp với tình hình tiếp nhận đầu tư, môi trường đầu tư,

khả năng hệ thống tư pháp Việt Nam.

80

KẾT LUẬN

Trong xu hướng toàn cầu hóa, đầu tư quốc tế ngày càng đóng một vai trò quan

trọng đối với nền kinh tế của các quốc gia, đặc biệt là đối với các quốc gia đang

phát triển, trong đó có Việt Nam. Lợi ích thu được từ hoạt động này rất lớn, song

những thách thức đặt ra cũng không ít, đặc biệt là thách thức từ việc giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận vốn

đầu tư. Thách thức này lại càng lớn tại các quốc gia đang phát triển, những quốc gia

mà ở đó hệ thống pháp luật, chính sách còn chưa thật hoàn thiện và bộ máy chính

quyền và bộ máy tư pháp còn chưa thực sự tạo được niềm tin cho các nhà đầu tư.

Để giúp các cơ quan Nhà nước tham gia ngày càng chủ động hơn vào quá trình

phòng ngừa và giải quyết hiệu quả hơn các tranh chấp phát sinh với nhà đầu tư nước

ngoài, việc xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết các tranh chấp này là một nhu

cầu thiết yếu.

Qua việc nghiên cứu và thực hiện đề tài này, nhóm nghiên cứu rút ra những

kết luận chính sau đây:

- Việc nghiên cứu cho thấy, đối với việc giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc

tế với nhà đầu tư nước ngoài, các quốc gia khác nhau lại có những cách ứng phó

khác nhau. Trên thế giới, nhiều quốc gia đã có nhiều thành công trong việc giải

quyết một cách hiệu quả tranh chấp đầu tư quốc tế loại này, nhưng cũng có quốc gia

gặp không ít khó khăn. Nếu như Thái Lan, khi bị nhà đầu tư khởi kiện, đã bộc lộ sự

lúng túng và bị động của Chính phủ, thì ngược lại, Hoa Kỳ lại cho thấy khả năng

ứng phó kịp thời và những lập luận vô cùng sắc bén. Hàn Quốc và Pê-ru mặt khác,

lại chứng tỏ những kinh nghiệm trong việc xây dựng một cơ chế ngăn ngừa, quản lý

và giải quyết tranh chấp hiệu quả.

- Trên thế giới có nhiều phương thức để giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà

đầu tư nhưng phương thức trọng tài quốc tế là phương thức được các nhà đầu tư tin

dùng nhất trong việc giải quyết tranh chấp với Nhà nước, đặc biệt là trọng tài theo

cơ chế của ICSID. Bên cạnh đó, việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng

và hòa giải (các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế) với những ưu điểm nổi

81

trội so với các phương thức mang tính tài phán đang được các nhà đầu tư nước

ngoài và các Nhà nước quan tâm và được thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia và

quốc tế.

- Hiện nay, Việt Nam cũng đang phải đối mặt với một số vụ tranh chấp với

nhà đầu tư nước ngoài. Qua phân tích một số giải pháp ứng phó của Việt Nam với

các tranh chấp dạng này, đề tài nghiên cứu cho thấy các cơ quan Nhà nước còn

thiếu chủ động trong việc giải quyết tranh chấp. Quan trọng nhất, Việt Nam chưa có

cơ chế phòng ngừa và giải quyết tranh chấp hiệu quả trong khi dự báo trong tương

lai những tranh chấp này sẽ còn tiếp diễn.

- Để Việt Nam giải quyết hiệu quả tranh chấp với các nhà đầu tư nước ngoài

trong tương lai, đề tài rút ra sáu bài học kinh nghiệm và giải pháp để áp dụng cho

Việt Nam những bài học kinh nghiệm đó, trong đó quan trọng nhất là xây dựng một

cơ chế phòng ngừa và cảnh báo các tranh chấp, thiết lập cơ quan chuyên trách thay

mặt Nhà nước giải quyết các tranh chấp dạng này, đào tạo đội ngũ nguồn nhân lực

và luật sư có đủ trình độ...

Trong phạm vi nghiên cứu của một đề tài sinh viên nghiên cứu khoa học, đề

tài mới chỉ đi sâu phân tích kinh nghiệm của một số quốc gia và bình luận một số vụ

việc giải quyết tranh chấp mà chưa phân tích được toàn diện giải pháp ứng phó của

các quốc gia khác trên thế giới. Việc phân tích thực trạng giải quyết tranh chấp theo

một số phương thức cũng chỉ dừng lại ở việc nhìn nhận được xu hướng giải quyết

tranh chấp bằng các phương thức thay thế mà chưa đi sâu phân tích khả năng áp

dụng phương thức này trong tương lai. Đề tài cũng chưa đi sâu nghiên cứu cụ thể

những ưu việt của cơ chế ICSID và cũng chưa đánh giá được những lợi ích, bất lợi

và sự cần thiết của việc Việt Nam tham gia Công ước Washington năm 1965.

Những vấn đề nêu trên gợi mở hướng nghiên cứu cụ thể hơn trong tương lai cho các

nhà nghiên cứu quan tâm đến vấn đề này. Xu hướng trong tương lai là các quốc gia

trên thế giới đều quan tâm và đầu tư để xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp công

bằng, hiệu quả giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài và chủ đề này đã, đang và

sẽ luôn là chủ đề thu hút được sự quan tâm, nghiên cứu của các nhà nghiên cứu./.

82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

I. Tài liệu tham khảo tiếng Việt

Văn bản pháp luật

1. Bộ luật tố tụng dân sự 2004 số 24/2004/QH11 do Quốc hội nước CHXHCN

Việt Nam XI, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15 tháng 6 năm 2004.

2. Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu

tư giữa nhà nước và công dân các nước khác (ICSID)

3. Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009

4. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn nhau giữa Chính phủ

CHXHCN Việt Nam với Chính phủ Ôman ngày 10/1/2011.


CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nước Cộng hòa Argentina, ngày 03/06/1996.


CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nước Cộng hòa Ấn Độ, ngày 08/03/1997.


CHXHCN Việt Nam với Ôxtrâylia, ngày 05/03/1991.


CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nước Cộng hòa Áo, ngày 27/ 3/1995.

9. Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Hoa Kỳ năm 2000, Chương IV về

“Phát triển đầu tư”


CHXHCN Việt Nam với Chính phủ Vương quốc Anh, ngày 01/8/2002.


CHXHCN Việt Nam với Chính phủ Các tiểu Vương quốc Ả rập thống nhất, ngày

16/2/2009.

12. Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 số 4-LCT/HDDNN8 do Quốc hội nước

CHXHCN Việt Nam khóa VIII, kỳ hop thứ 2 thông qua ngày 19 tháng 2 năm 1987.

13. Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 số 55-L/CTN1987 do Quốc hội nước

CHXHCN Việt Nam khóa IX, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 12 tháng 11 năm

1996.

83

14. Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 do Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam khóa

XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005.

15. Luật Trọng tài thương mại 2010 số 54/2010/QH12 do Quốc hội nước

CHXHCN Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 17 tháng 6 năm 2010.

Giáo trình, sách và bài viết

16. Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides,

2009, Pháp luật và thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế (Phòng Thương mại và

Công nghiệp Việt Nam dịch), NXB Sweet & Maxwell.

17. Nguyễn Hoàng Anh, 2011, Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo Công

ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công

dân của Nhà nước khác - Khả năng áp dụng đối với Việt Nam, Khoá luận tốt

nghiệp, Trường đại học Ngoại thương.

18. Nguyễn Minh Hằng, 2012, Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư – một vài suy nghĩ đối với Việt Nam, Hội thảo

Giải quyết tranh chấp Thương mại quốc tế, ngày 10/02/2012.

19. Nguyễn Vũ Hoàng, 2003, Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng

con đường tòa án, NXB Thanh niên.

20. Nguyễn Thị Mơ, 2009, Giáo trình Pháp luật trong hoạt động kinh tế đối

ngoại, NXB Thông tin và Truyền thông.

21. Nguyễn Bạch Nguyệt; Từ Quang Phương 2003, Giáo trình Kinh tế đầu tư,

ĐH Kinh tế quốc dân, NXB Thống kê.

22. Nguyễn Phú Tụ và Huỳnh Công Minh, 2010, Mối quan hệ giữa đầu tư trực

tiếp nước ngoài với tăng trưởng kinh tế của Việt Nam, Kỷ yếu Hội nghị Khoa học

và Công nghệ lần thứ nhất.

Bài viết từ internet

23. Mạnh Bôn, 2012, Gia tăng lo ngại về tính minh bạch, Báo đầu tư điện tử,

tại địa chỉ http://www.vssc.com.vn/News/2012/2/27/214566.aspx; truy cập ngày

11/04/2012.

24. Báo Kinh tế - Doanh nhân thời đại, 2012, Hành lang pháp lý với đầu tư

nước ngoài, tại địa chỉ http://www.baomoi.com/Home/KinhTe/tamnhin.net/Hanh-

lang-phap-ly-voi-dau-tu-nuoc-ngoai/8241254.epi truy cập ngày 11/04/2012.

http://www.vssc.com.vn/News/2012/2/27/214566.aspx



84

25. Dương Quỳnh Hoa, 2011, Hòa giải – một phương thức giải quyết tranh

chấp thay thế, tại địa chỉ http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/hoa-giai-mot-

phuong-thuc-giai-quyet-tranh-chap-thay-the, truy cập ngày 05/02/2012.

26. Mai Hoa và Hà Dung, 2012 Việt Nam có nên tham gia công ước ICSID?,

tại địa chỉ http://phapluatvn.vn/thoi-su/201202/Viet-Nam-co-nen-tham-gia-cong-

uoc-iCSid-2063563/, truy cập ngày 6/4/2012.

27. Đào Minh Khoa, 2011, Đề nghị truy tố nguyên Cục trưởng THA Bà Rịa –

Vũng Tàu, tại địa chỉ http://www.cand.com.vn/vi-

VN/phapluat/2011/12/161135.cand, truy cập ngày 05/04/2011.

28. Anh Minh, 2011, Kiến nghị sửa 16 luật để hoàn thiện môi trường kinh

doanh, tại địa chỉ http://vneconomy.vn/20111102112744242P0C9920/kien-nghi-

sua-16-luat-de-hoan-thien-moi-truong-kinh-doanh.htm, truy cập ngày 11/04/2012.

29. Phương Nam, UBND tỉnh Bình Thuận bị kiện đòi 3,75 tỉ USD, tại địa chỉ

http://phapluattp.vn/20110910120541916p0c1015/ubnd-tinh-binh-thuan-bi-kien-

doi-375-ti-usd.htm, truy cập ngày 05/04/2011.

30. Mạnh Quân, 2005, Giải quyết ra sao vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện đòi bồi

thường hàng trăm triệu USD, xem tại địa chỉ http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-

luat/Giai-quyet-ra-sao-vu-Trinh-Vinh-Binh-kien-doi-boi-thuong-hang-tram-trieu-

USD/45156311/218/, truy cập ngày 05/04/2011.

31. Nguyễn Anh Tuấn và Nguyễn Tăng Hạnh Hiền, 2012, Quyền nhập khẩu

thuốc của doanh nghiệp FDI, Thời báo Kinh tế Sài Gòn online

http://www.thesaigontimes.vn/Home/diendan/sotay/74471/Quyen-nhap-khau-thuoc-

cua-doanh-nghiep-FDI.html, truy cập ngày 11/04/2012.

32. Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt

Nam, tại địa chỉ http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-

te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-phap-quoc-te-viet-nam; truy cập ngày

05/04/2011.

II. Tài liệu tham khảo tiếng nƣớc ngoài

Các phán quyết trọng tài

33. PCIJ, Judgment No.2, Mavrommatis Palestine Concessions, Greece v.

Britain, 1924.

http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/hoa-giai-mot-phuong-thuc-giai-quyet-tranh-chap-thay-the

http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/hoa-giai-mot-phuong-thuc-giai-quyet-tranh-chap-thay-the



http://www.cand.com.vn/vi-VN/phapluat/2011/12/161135.cand

http://www.cand.com.vn/vi-VN/phapluat/2011/12/161135.cand

http://vneconomy.vn/20111102112744242P0C9920/kien-nghi-sua-16-luat-de-hoan-thien-moi-truong-kinh-doanh.htm

http://vneconomy.vn/20111102112744242P0C9920/kien-nghi-sua-16-luat-de-hoan-thien-moi-truong-kinh-doanh.htm

http://phapluattp.vn/20110910120541916p0c1015/ubnd-tinh-binh-thuan-bi-kien-doi-375-ti-usd.htm

http://phapluattp.vn/20110910120541916p0c1015/ubnd-tinh-binh-thuan-bi-kien-doi-375-ti-usd.htm

http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/Giai-quyet-ra-sao-vu-Trinh-Vinh-Binh-kien-doi-boi-thuong-hang-tram-trieu-USD/45156311/218/







85

34. ICSID, Arbitral Award, Case No. ARB (AF)/99/2), Mondev International

Ltd. v. the United States of America.

35. ICSID, Arbitral Award, Case No.ARB(AF)/98/3, Loewen Group, Inc. v.

United States.

36. UCITRAL ArbitralAward, Glamis Gold Ltd. v. United States of America,

dated June 8th

, 2009.

37. ICSID, Arbitral Award, Case No (AF)/00/1, ADF Group Inc. v. United

States of America.

38. ICSID, Arbitral Award, Case No ARB/06/13, Aguaytia Energy, LLC v.

Republic of Peru.

39. UCITRAL Arbitral Award, Walter Bau v. Vương quốc Thái Lan dated July

1st, 2009

40. UCITRAL Arbitral Award, Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et

al. v. United States of America dated January 12th

, 2011.

Sách, bài viết

41. Andrew Newcombe, Lluis Paradell, 2009, Law and Practice of Investment

Treaties, NXB Kluwer Law International.

42. B. Legum, 2006, The Difficulties of Conciliation In Investment Treaty

Cases: A Comment on Professor Jack C. Coe‘s ‗Toward a Complementary Use of

Conciliation In Investor-State Disputes-A Preliminary Sketch’, 21(4) MEALEY’S

INT’L ARB. REP. 72, 73.

43. Chen Huiping, 2008, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism:

Where to go in the 21st century?, The journal of World Investment and Trade, Vol.

12/2008.

44. Eileen Carroll & Karl Mackie, 2000, “International Mediation the art of

business diplomacy”, Kluwer Law International.

45. Emerson C., 2011, Gillard Government trade policy statement: Trading our

way to more jobs and prosperity, Department of Foreign Affairs and Trade

Canberra.

46. Report of ICJ, 1950, Interpretation of the Peace Treaties with Bulgaria,

Hungary and Romania.

http://www.kluwerlaw.com/

86

47. J.Bell & A.W.Bradley, 1991, Government Liability: A comparative Study,

United Kingdom Comparative Law Service, vol.13 (1991).

48. J. Coe, 2005, Toward a Complementary Use of Conciliation in Investor-

State Disputes — A Preliminary Sketch.

49. Jeanne M. Brett, 1996, The Effectiveness of Mediation: An Independent

Analysis of Cases Handled by Four Major Service Providers.

50. Korea Trade-Investment Promotion Agency (KOTRA), Ombudsman

Services for Foreign Investors as a Dispute Prevention and FDI Promotion

Measures, Workshop on Dispute Prevention and Preparedness, Washington, DC,

United States, 26-30/7/2010.

51. Patricia Ranald, 2011, ISDS: the threat to health, environment and other

social regulation, Paper presented at the Stakeholders Forum, eighth round of

Trans-Pacific Partnership negotiations, September 10, 2011, Chicago, USA.

52. Petchanet Pratruangkrai, 2011, Walter Bau case a lesson on investment

treaties, The Nation.

53. Shea, D., 1955, The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and

International Law and Diplomacy, University of Minnesota Press.

54. Stevens, Margrete và Ben Love, 2010, "Investor-State Mediation:

Observations on the role of Institutions" Contemporary Issues in International

Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2009, Martinus Nijhoff Publishers.

55. Tania S. Voon và Andrew D. Mitchell, 2011, Time to Quit? Assessing

International Investment Claims Against Plain Tobacco Packaging in Australia,

Journal of International Economic Law, Vol. 14, No. 3, 2011.

56. UNCTAD, 2011a, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to

Arbitration II, UNCTAD Series on International Investment Policies for

Development, United Nations Publication.

57. UNCTAD, 2011b, Series on International Investment Agreement II, United

Nation Publication.

58. UNCTAD, 2011c, Best practices in Investment for development - Case

studies in FDI, How to Prevent and Manage Investor-State Disputes: Lessons from

Peru, United Nations Publication.

87

59. UNCTAD, 2011d, IIA issues note, Lastest developments in investor- state

dispute settlement, United Nation Publication.

60. UNCTAD, 2011e, World Investment Report, Non-equity modes of

international production and developmetn, United Nation Publication.

61. UNCTAD, 2010, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to

Arbitration I, UNCTAD Series on International Investment Policies for

Development, United Nations Publication.

62. UNCTAD, 2007, Investor - State Dispute Settlement and Impact on

Investment Rulemaking, United Nation Publications.

63. UNCTAD, 2003, Dispute settlement: Investor – State, United Nations

Publication.

64. UNCTAD, 1998, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, United

Nations Publication.

65. William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement Between Developed

Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement,

Vanderbilt Journal of Transnational Law, Số 1 Quyển 39 Tháng 1 2006.

Bài viết từ internet

66. Bangkok Pundit, 2011, Walter Bau‘s Thai dilemma, tại địa chỉ

http://asiancorrespondent.com/61362/can-walter-bau-bring-the-case-to-a-thai-court-

given-thailand-has-banned-the-administrator-from-entering-thailand/, truy cập ngày

15/3/2012.

67. Khozem Merchant, 2005 Snow Calls for an Arbitration System to Ease

India Fears, Financial Times, tại địa chỉ http://news.ft.com/cms/s/d810ddf8-5078-

11da-bbd7-0000779e2340.html, truy cập ngày 20/02/2012.

68. White & Case, 2008, Victory for the Republic of Peru in Energy Dispute at

World Bank, tại địa chỉ http://www.whitecase.com/press_12172008/ truy cập ngày

10/4/2012.

69. Definitions USLegal, tại địa chỉ http://definitions.uslegal.com/c/calvo-

doctrine/ truy cập ngày 20/3/2012.

70. Government to pay OPIC claim of $260m, The Jajarta post, tại địa chỉ

http://www.thejakartapost.com/news/2001/05/12/government-pay-opic-claim-

260m.html, truy cập ngày 12/4/2012.



http://news.ft.com/cms/s/d810ddf8-5078-11da-bbd7-0000779e2340.html

http://news.ft.com/cms/s/d810ddf8-5078-11da-bbd7-0000779e2340.html

http://www.whitecase.com/press_12172008/





88

III. Nguồn số liệu thống kê

71. Bộ kế hoạch và đầu tư, website http://mpi.gov.vn;

72. Tổng cục thống kê, website http://www.gso.gov.vn;

73. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận

đầu tư, website http://icsid.worldbank.org.

74. UNCTAD, website http://www.unctad.org;

75. Văn phòng tư vấn đầu tư nước ngoài Hàn Quốc, website

http://www.investkorea.org

76. Cơ quan xúc tiến đầu tư tư nhân Pê-ru, website

http://www.proinversion.gob.pe

http://mpi.gov.vn/

http://www.gso.gov.vn/

http://icsid.worldbank.org/

http://www.unctad.org/

http://www.investkorea.org/

http://www.proinversion.gob.pe/

89

PHỤ LỤC SỐ 1

DANH SÁCH THÀNH VIÊN ICSID

STT Quốc gia Tên tiếng Anh Ngày ký kết Ngày phê

chuẩn

Ngày có

hiệu lực

1 Áp-gha-nít-

xtan Afghanistan 30/09/1966 25/06/1968 25/07/1968

2 An-ba-ni Albania 15/10/1991 15/10/1991 14/11/1991

3 An-giê-ri Algeria 17/04/1995 21/02/1996 22/03/1996

4 Ác-hen-ti-na Argentina 21/051991 19/10/1994 18/11/1994

5 Ác-mê-ni-a Armenia 16/091992 16/09/1992 16/101992

6 Úc Australia 24/031975 02//05/1991 01/06/1991

7 Áo Austria 17/05/1966 25/05/1971 24/06/1971

8 A-giéc-bai-

gian Azerbaijan 18/09/1992 18/09/1992 18/101992

9 Ba-ha-mát Bahamas, The 19/10/1995 19/10/1995 18/11/1995

10 Ba-ranh Bahrain 22/09/1995 14//02/1996 15/03/1996

11 Băng-la-đét Bangladesh 20/11/1979 27/03/1980 26/04/1980

12 Bác-ba-đốt Barbados 13/05/1981 11/01/1983 01/12/1983

13 Bê-la-rút Belarus 10/07/1992 07/10/1992 09/08/1992

14 Bỉ Belgium 15/12/1965 27/08/1970 26/09/1970

15 Bê-li-xê Belize 19/12/1986

16 Bê-nanh Benin 10/09/1965 09/06/1966 14/10/1966

17

Bô-xni-a và

Héc-dê-gô-vi-

na

Bosnia and

Herzegovina 25/04/1997 14/03/1997 13/06/1997

18 Bốt-xoa-na Botswana 15/01/1970 15/01/1970 14/02/1970

19 Bru-nây Brunei

Darussalam 16/09/2002 16/09/ 2002 16/10/2002

20 Bun-ga-ri Bulgaria 21/03/2000 13/04/2001 13/05/2001

21 Buốc-ki-na

Pha-xô Burkina Faso 16/09/1965 29/08/1966 14/10/1966

90

22 Bu-run-đi Burundi 17/02/1967 11/05/1969 05/12/1969

23 Cam-pu-chia Cambodia 05/111993 20/12/2004 19/01/2005

24 Ca-mê-run Cameroon 23/09/1965 01/03/1967 02/02/1967

25 Ca-na-đa Canada 15/12/2006

26 Cộng hòa

Cáp-ve Cape Verde 20/12/2010 27/12/2010 26/01/2011

27 Cộng hòa

Trung Phi

Central African

Republic 26/04/1965 23/02/ 1966 14/10/1966

28 Sát Chad 18/05/1993 29/08/1966 14/10/1966

29 Chi-lê Chile 26/09/1978 24/09/1991 24/10/1991

30 Trung Quốc China 29/10/1968 01/07/1993 06/02/1993

31 Cô-lôm-bi-a Colombia 27/12/1965 15/07/1997 14/08/1997

32 Cô-rô-mốt Comoros 29/09/1981 11/07/1978 07/121978

33 Cộng hòa dân

chủ Công-gô

Congo,

Democratic Rep.

of

30/06/1965 29/04/1970 29/051970

34 Cộng hòa

Công-gô Congo, Rep. of 16/06/1997 23/06/1966 14/101966

35 Cốt-xta Ri-ca Costa Rica 09/03/1966 27/04/1993 27/05/1993

36 Bờ Biển Ngà Côte d’Ivoire 23/03/1993 16/02/1966 14/10/1966

37 Crô-a-ti-a Croatia 12/05/1966 22/09/1998 22/10/1998

38 Síp Cyprus 25/01/1991 25/11/1966 25/12/1966

39 Cộng hoà Séc Czech Republic 09/02/1990 23/03/1993 22/04/1993

40 Đan Mạch Denmark 11/10/1965 24/04/1968 24/05/1968

41 Cộng hòa Đô-

mi-ni-ca-na

Dominican

Republic 20/03/2000

42 Ai Cập Egypt, Arab

Rep. of 11/02/1972 05/03/1972 02/06/1972

43 En Xan-va-đo El Salvador 09/06/1982 03/06/1984 05/041984

44 E-xto-ni-a Estonia 23/06/1992 23/06/1992 23/07/1992

45 Ê-ti-ô-pi-a Ethiopia 21/09/1965

46 Phi-gi Fiji 01/07/1977 08/11/1977 10/09/1977

91

47 Phần Lan Finland 14/07/1967 01/09/1969 08/02/1969

48 Pháp France 22/12/1965 21/08/1967 20/09/1967

49 Ga-bông Gabon 02/09/1965 04/04/1966 14/10/1966

50 Găm-bi-a Gambia, The 01/10/1974 27/12/1974 26/01/1975

51 Giê-oóc-gi-a Georgia 07/08/1992 08/07/1992 06/09/1992

52 Đức Germany 27/01/1966 18/04/1969 18/05/1969

53 Ga-na Ghana 26/11/1965 13/07/1966 14/10/1966

54 Hi Lạp Greece 16/03/1966 21/04/1969 21/05/1969

55 Grê-na-đa Grenada 24/03/1991 24/05/1991 23/06/1991

56 Goa-tê-ma-la Guatemala 09/11/1995 21/01/ 2003 20/02/2003

57 Ghi-nê Guinea 27/08/1968 11/04/1968 04/12/1968

58 GHI-NÊ BÍT-

XAO Guinea-Bissau 04/09/1991

59 Gui-a-na Guyana 03/07/1969 07/11/1969 10/08/1969

60 Ha-i-ti Haiti 30/01/1985 27/10/2009 26/11/2009

61 Hôn-đu-rát Honduras 28/05/1986 14/02/1989 16/03/1989

62 Hung-ga-ri Hungary 01/10/1986 02/04/1987 06/03/1987

63 Ai-xơ-len Iceland 25/07/1966 25/07/1966 14/10/1966

64 In-đô-nê-xi-a Indonesia 16/02/1968 28/09/1968 28/101968

65 Ai-len Ireland 30/08/1966 04/07/1981 07/05/1981

66 Israel Israel 16/06/1980 22/06/1983 22/07/1983

67 I-ta-li-a Italy 18/11/1965 29/03/1971 28/04/1971

68 Gia-mai-ca Jamaica 23/06/1965 10/09/1966 14/10/1966

69 Nhật Bản Japan 23/09/1965 17/08/1967 16/09/1967

70 Gióoc-đa-ni Jordan 14/07/1972 30/10/1972 29/11/1972

71 Ca-giắc-xtan Kazakhstan 23/07/1992 21/09/2000 21/10/2000

72 Kê-ni-a Kenya 24/05/1966 01/03/1967 02/02/1967

73 Hàn Quốc Korea, Rep. of 18/04/1966 21/02/1967 23/03/1967

74 Cộng hòa Cô-

xô-vô Kosovo, Rep. of 29/06/2009 29/06/2009 29/07/2009

75 Cô-oét Kuwait 09/021978 02/02/1979 04/03/1979

92

76 Cộng hoà Cƣ-

rơ-gƣ-dơ-xtan

Kyrgyz

Republic 09/06/1965

77 Lát-vi-a Latvia 08/08/1997 08/08/1997 07/09/1997

78 Li-băng Lebanon 26/03/2003 26/03/ 2003 25/04/2003

79 Lê-xô-thô Lesotho 19/09/1968 07/08/1969 07/08/1969

80 Li-bê-ri-a Liberia 03/09/1965 16/06/1970 16/07/1970

81 Li-tu-a-ni-a Lithuania 06/07/1992 07/06/1992 05/08/1992

82 Lúc-xăm-bua Luxembourg 28/09/1965 30/07/1970 29/08/1970

83 Ma-xê-đôn-

ni-a

Macedonia,

former Yugoslav

Rep. of

16/09/1998 27/10/1998 26/11/1998

84 Ma-đa-gát-

xca Madagascar 01/06/1966 09/06/1966 14/10/1966

85 Ma-la-guy Malawi 09/06/1966 23/08/1966 14/10/1966

86 Ma-lay-xi-a Malaysia 22/10/1965 08/08/1966 14/10/1966

87 Ma-li Mali 09/04/1976 01/03/1978 02/02/1978

88 Man-ta Malta 24/04/2002 11/03/2003 03/12/2003

89 Mô-ri-ta-ni-a Mauritania 30/07/1965 01/11/1966 14/10/1966

90 Mô-ri-xơ Mauritius 02/06/1969 06/02/1969 02/07/1969

91 Mai-cơ-rô-nê-

xi-a

Micronesia,

Federated States

of

24/06/1993 24/06/1993 24/07/1993

92 Môn-đô-va Moldova 12/08/1992 05/05/2011 04/06/2011

93 Mông Cổ Mongolia 14/06/1991 14/06/1991 14/07/1991

94 Ma-rốc Morocco 11/10/1965 05/11/1967 10/06/1967

95 Mô-dăm- bích Mozambique 04/04/1995 06/07/1995 07/07/1995

96 Nam-mi-bi-a Namibia 26/10/1998

97 Nê-pan Nepal 28/09/1965 01/07/1969 06/02/1969

98 Hà Lan Netherlands 25/05/1966 14/09/1966 14/10/1966

99 Niu Di-lân New Zealand 02/09/1970 04/02/1980 02/05/1980

100 Ni-ca-ra-goa Nicaragua 04/02/1994 20/03/1995 19/04/1995

101 Ni-giê Niger 23/08/1965 14/11/1966 14/12/1966

93

102 Ni-giê-ri-a Nigeria 13/07/1965 23/08/1965 14/10/1966

103 Na-uy Norway 24/06/1966 16/08/1967 15/09/1967

104 Ô-man Oman 05/05/1995 24/07/1995 23/08/1995

105 Pa-kít-xtan Pakistan 06/07/1965 15/09/1966 15/10/1966

106 Pa-na-ma Panama 22/11/1995 04/08/1996 08/05/1996

107 Pa-pua Niu

Ghi-nê

Papua New

Guinea 20/10/1978 20/10/1978 19/11/1978

108 Pa-ra-goay Paraguay 27/07/1981 01/07/1983 06/02/1983

109 Pê-ru Peru 04/09/1991 08/09/1993 08/09/1993

110 Phi-líp-pin Philippines 4/08/1983 17/11/1978 17/12/1978

111 Bồ Đào Nha Portugal 26/09/1978 07/02/1984 01/08/1984

112 Ca-ta Qatar 30/09/1910 21/12/2010 20/01/2011

113 Ru-ma-ni Romania 06/09/1974 09/12/1975 12/10/1975

114 Liên bang

Nga

Russian

Federation 16/06/1992

115 Ru-an-đa Rwanda 21/04/1978 15/10/1979 14/11/1979

116 Xa-moa Samoa 03/02/1978 25/04/1978 25/05/1978

117 Xao Tô-mê và

Prin-xi-pê

Sao Tome and

Principe 01/10/1999

118 Ả-rập Xê-út Saudi Arabia 28/09/1979 08/05/1980 07/06/1980

119 Xê-nê-gan Senegal 26/09/1966 21/04/1967

120 Xéc-bi-a Serbia 9/05/2007 09/05/2007 08/06/2007

121 Xây-sen Seychelles 16/02/1978 20/03/1978 19/04/1978

122 Si-ê-ra Lê-ôn Sierra Leone 27/09/1965 02/08/1966 14/10/1966

123 Xin-ga-po Singapore 2/02/1968 14/10/1968 13/11/1968

124 Cộng hòa

Xlô-va-ki-a Slovak Republic 27/09/1993 27/05/1994 26/06/1994

125 Xlô-ven-ni-a Slovenia 7/03/1994 07/03/1994 06/04/1994

126 Quần đảo Sô-

lô-môn Solomon Islands 12/11/1979 08/09/1981 08/10/1981

127 Xô-ma-li Somalia 27/09/1965 29/02/1968 30/03/1968

94

128 Tây Ban Nha Spain 21/03/1994 18/08/1994 17/09/1994

129 Xri Lan-ca Sri Lanka 30/08/1967 12/10/1967 11/11/1967

130 Xanh Kit-Nê-

vi

St. Kitts &

Nevis 14/10/1994 04/08/1995 03/09/1995

131 Xanh Lu-xi-a St. Lucia 04/06/1984 04/06/1984 04/07/1984

132 Xanh Vin-xen

và Grê-na-din

St. Vincent and

the Grenadines 7/08/2001 16/12/2002 15/01/2003

133 Xu-đăng Sudan 15/03/1967 09/04/1973 09/05/1973

134 Xu-a-di-lân Swaziland 3/11/1970 14/06/1971 14/07/1971

135 Thụy Điển Sweden 25/09/1965 29/12/1966 28/01/1967

136 Thụy sỹ Switzerland 22/09/1967 15/05/1968 14/06/1968

137 Xyri Syria 25/05/2005 25/01/2006 24/02/2006

138 Tan-da-ni-a Tanzania 10/01/992 18/05/1992 17/06/1992

139 Thái Lan Thailand 23/07/2002

140 Đông Timor Timor-Leste 24/01/1966 23/07/2002 22/08/2002

141 Tô-gô Togo 01/05/1989 11/08/1967 10/09/1967

142 Tông-ga Tonga 05/05/1965 21/03/1990 20/04/1990

143 Trinidad và

Tobago

Trinidad and

Tobago 24/06/1987 02/02/1967

144 Tuy-ni-di Tunisia 26/09/1992 22/06/1966 14/10/1966

145 Thổ Nhĩ Kỳ Turkey 06/12/1985 03/03/1989 02/04/1989

146 Tuốc-mê-nít-

xtan Turkmenistan 05/10/1966 26/09/1992 26/10/1992

147 U-gan-đa Uganda 07/06/1966 07/06/1966 14/10/1966

148 U-crai-na Ukraine 03/04/1998 07/06/2000 07/07/2000

149

Các Tiểu

Vƣơng quốc

Ả Rập Thống

nhất

United Arab

Emirates

23/12/1981 23/12/1981 22/01/1982

150

Liên hiệp

Vƣơng quốc

Anh và Bắc

United Kingdom

of Great Britain

and Northern

26/05/1965 19/12/1966 18/01/1967

95

Ai-len Ireland

151 Hợp chủng

quốc Hoa Kỳ

United States of

America 27/08/1965 10/06/1966 14/10/1966

152 U-ru-goay Uruguay 28/05/1992 09//08/2000 08/09/2000

153 U-dơ-bê-ki-

xtan Uzbekistan 17/03/1994 26/07/1995 25/08/1995

154 Vê-nê-zu-ê-la Venezuela 18/08/1993 02/05/1995 01/06/1995

155 Cộng hòa Yê-

men

Yemen,

Republic of 28/10/1997 21/10/2004 20/11/2004

156 Dăm-bi-a Zambia 17/06/1970 17/06/1970 17/07/1970

157 Dim-ba-bu-ê Zimbabwe 25/03/1991 20/05/1994 19/06/1994

96

PHỤ LỤC SỐ 2

PHƢƠNG ÁN ĐIỀU TRA

Về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư

1. Mục đích tiến hành điều tra

Điều tra này nhằm mục đích thu thập dữ liệu thực tế để phân tích, đánh giá và

dự báo về khả năng xảy ra tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà

nước Việt Nam trong hoạt động đầu tư quốc tế. Những số liệu thu thập được của

cuộc điều tra cũng sẽ được sử dụng để luận giải cơ sở thực tiễn đề xuất các giải

pháp đối với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về việc thiết lập một cơ chế giải

quyết tranh chấp hiệu quả giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Với mục

đích đó, những thông tin mà cuộc điều tra cần thu thập gồm có:

- Mức độ quan tâm của NĐT tới vấn đề GQTC giữa NĐT và Nhà nước tiếp

nhận đầu tư; ảnh hưởng của vấn đề này tới quyết định đầu tư.

- Đánh giá của nhà đầu tư về các quy định và chính sách liên quan tới hoạt

động đầu tư của VN (chính sách khuyến khích đầu tư, đảm bảo đầu tư, giải quyết

tranh chấp,…)

- Những vấn đề có nhiều khả năng phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ

quan Nhà nước Việt Nam

- Những ngành nghề, lĩnh vực đầu tư có nhiều khả năng phát sinh tranh chấp

- Những phương thức GQTC đã và đang được áp dụng để GQTC giữa NĐT và

Nhà nước tiếp nhận và đánh giá của NĐT về những phương thức này.

- Những cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện hành và đánh giá của

NĐT về những cơ chế này.

- NĐT mong muốn chính phủ có chính sách gì để giải quyết những tranh chấp

giữa nhà đầu tư và nhà nước một cách hiệu quả.

2. Thời gian thực hiện: 01 tháng từ 20/2 tới 20/3.

3. Đối tƣợng điều tra và mẫu điều tra

- Đối tượng điều tra: Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các luật

sư hành nghề trong lĩnh vực thương mại quốc tế, đặc biệt là đầu tư quốc tế.

- Địa bàn điều tra: các tỉnh, thành trong cả nước.

97

- Mẫu điều tra: 70 mẫu (50 mẫu là doanh nghiệp và 20 mẫu là các luật sư).

4. Nội dung phiếu điều tra

Phiếu điều tra được thiết kế song ngữ (tiếng Việt và tiếng Anh), gồm phiếu

điều tra dành cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và phiếu điều tra dành

cho các luật sư, chuyên gia tư vấn pháp lý.

5. Phƣơng thức điều tra

Phương thức 1: Tiến hành gửi phiếu điều tra online tới các doanh nghiệp và

các luật sư.

Phương thức 2: Tiến hành gửi phiếu điều tra theo đường bưu điện đến các

doanh nghiệp.

Phương thứ 3: Tiến hành điều tra trực tiếp thông qua các mối quan hệ riêng

của từng thành viên trong nhóm nghiên cứu (có thể gửi qua thư hoặc qua email hoặc

gặp gỡ trực tiếp)

6. Phƣơng pháp và cách xử lý số liệu

Nhập dữ liệu và xử lý dữ liệu bằng excel.

98

99

PHỤ LỤC SỐ 3

BÁO CÁO KẾT QUẢ ĐIỀU TRA VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ

Điều tra đã được thực hiện từ ngày 20/02/2012 đến hết 30/03/2012. Số lượng

phiếu điều tra phát đi: 750 phiếu, trong đó 375 phiếu được gửi qua đường bưu điện,

25 phiếu được thực hiện trực tiếp và 350 phiếu được gửi qua internet. Số lượng

phiếu điều tra thu thập được: 134 phiếu trong đó bao gồm:

- Số lượng phiếu điều tra doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài:

103 phiếu

- Số lượng phiếu điều tra luật sư: 31 phiếu

Tổng hợp kết quả điều tra:

1. Tổng hợp kết quả điều tra doanh nghiệp có vốn FDI

Câu hỏi 1: Doanh nghiệp của Ông/Bà đầu tư vào Việt Nam trong khoảng

thời gian nào?

Phương án 1: Trước năm 1996. Có 19 người trả lời.

Phương án 2: Giai đoạn 1996 – 1999. Có 12 người trả lời.

Phương án 3: Giai đoạn 2000 – 2005. Có 30 người trả lời.

Phương án 4: Sau năm 2005. Có 41 người trả lời.

Câu hỏi 2: Lĩnh vực đầu tư của doanh nghiệp Ông/Bà là gì?

Phƣơng án Số ngƣời

trả lời

Sản xuất, chế biến Nông lâm thủy sản 12

Công nghiệp khai thác, chế biến dầu khí, khoáng sản và công nghiệp

năng lượng 8

Công nghiệp chế tạo 28

100

Xây dựng và bất động sản 12

Dịch vụ du lịch 5

Dịch vụ thông tin, truyền thông 7

Dịch vụ tài chính ngân hàng 6

Dịch vụ sức khỏe, y tế 3

Lĩnh vực khác 43

Câu 3: Các nhân tố sau ảnh hưởng như thế nào tới quyết định đầu tư của

Ông/Bà vào Việt Nam?

Các nhân tố khác gồm: Nguồn nhân lực và chính sách đối với người lao động,

Chính sách về thuế và thủ tục hải quan.

101

Câu hỏi 4: Ông/ Bà đánh giá như thế nào về các quy định và chính sách

đầu tư của Việt Nam hiện nay?

Câu hỏi 5: Khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam, những vấn đề nào

trong những vấn đề sau đây Ông/Bà lo ngại có thể gặp phải?

Phƣơng án Số ngƣời trả lời

Vấn đề quốc hữu hóa 12

Việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các cam kết với nhà

đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư 58

Nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi chính sách của

Nhà nước 61

Bị đối xử kém ưu đãi hơn so với NĐT trong nước 43

Bị đối xử không công bằng so với các NĐT nước ngoài khác 19

Khó khăn về chuyển vốn và lợi nhuận từ Việt Nam ra nước ngoài 31

Vấn đề khác 6

Không có lo ngại gì 7

Các vấn đề khác bao gồm: Thiếu thông tin, bất đồng ngôn ngữ, Kết cấu hạ

tầng dịch vụ.

102

12

56

59

42

18

30

6

7

0 10 20 30 40 50 60 70

Vấn đề quốc hữu hóa

Việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các

cam kết với nhà đầu tư trong giấy chứng nhận …

Nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi

chính sách của Nhà nước

Bị đối xử kém ưu đãi hơn so với NĐT trong nước

Bị đối xử không công bằng so với các NĐT nước

ngoài khác

Khó khăn về chuyển vốn và lợi nhuận từ Việt Nam

ra nước ngoài

Vấn đè khác

Không lo ngại gì

%

Câu hỏi 6: Nếu có tranh chấp phát sinh với cơ quan Nhà nước Việt Nam,

doanh nghiệp Ông/Bà sẽ ưu tiên thực hiện hành động trong các hành động sau:

Mức ưu tiên được xếp từ 1 đến 5, với 5 là mức ưu tiên cao nhất.

Đơn vị: Người trả lời.

Mức độ ƣu tiên

Phƣơng án 1 2 3 4 5

Rút vốn và không đầu tư tại Việt Nam nữa 41 15 11 13 15

Sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao 11 22 17 34 12

Sử dụng các phương thức giải quyết như

thương lượng, hòa giải 15 3 14 20 48

Kiện ra tòa án quốc gia 19 40 18 13 4

Kiện ra trọng tài quốc tế 24 19 21 13 15

Câu hỏi 7: Trong trường hợp sử dụng phương thức trọng tài để GQTC với

cơ quan Nhà nước Việt Nam, doanh nghiệp Ông/Bà sẽ ưu tiên cơ chế trọng tài

nào?

103



Câu 8: Theo Ông/Bà, để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp giữa NĐT nƣớc

ngoài và các cơ quan Nhà nƣớc Việt Nam (nếu có) thì đâu là những nhân tố

quan trọng nhất?





Quy định cụ thể, rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của

NĐT cũng như về điều khoản GQTC giữa NĐT

với Cơ quan Nhà nước trong các Hiệp định đầu tư

quốc tế hoặc trong hợp đồng đầu tư (nếu có)

12 13 14 20 41

104

Việt Nam cần thiết lập một cơ quan chuyên

trách/đầu mối để giải quyết những tranh chấp này 5 31 24 20 16

Việt Nam cần tạo ra một cơ chế GQTC công khai,

minh bạch và khách quan 4 9 21 40 24

Việt Nam cần tham gia cơ chế GQTC đầu tư quốc

tế đa phương có tính ràng buộc cao (như cơ chế

ICSID)

1 20 17 33 25

Nhân tố khác 23 0 1 5 10

2 Tổng hợp kết quả điều tra luật sƣ:

Câu hỏi 1: Ông/Bà đã có bao nhiêu năm làm việc trong lĩnh vực tư vấn

pháp luật?

Phương án 1: 1-3 năm. Có 2 người trả lời.



Phương án 4: Trên 10 năm. Có 11 người trả lời.

Câu hỏi 2: Ông/Bà đã tư vấn trong những lĩnh vực pháp luật nào?


Doanh nghiệp và đầu tư 24

Sở hữu trí tuệ 8

Pháp luật hợp đồng 24

Kinh doanh và thương mại quốc tế 19

Luật WTO 15

Tài chính ngân hàng 10

Giải quyết tranh chấp 19

Khác 4

Các lĩnh vực khác gồm: pháp luật hành chính - nhà nước; pháp luật dân sự;

pháp luật hình sự, hôn nhân gia đình; thành lập và tổ chức doanh nghiệp; khiếu nại -

tố cáo; pháp luật về hàng hải, lao động/việc làm.

Câu hỏi 3: Theo Ông/Bà, các nhân tố sau ảnh hưởng như thế nào tới quyết

định đầu tư của NĐT nước ngoài vào Việt Nam?

105


Điểm

Tiêu chí

1

(Không

ảnh

hƣởng)

2

(Ít ảnh

hƣởng)

3

(Ảnh

hƣởng

vừa

phải)

4

(Ảnh

hƣởng

nhiều)

5

(Ảnh

hƣởng

rất

nhiều)

Chính sách khuyến khích đầu

tư của Việt Nam 0 2 3 7 16

Chính

sách bảo

đảm đầu

tư của

Việt Nam

Bảo đảm về vốn

và tài sản 1 1 4 12 10

Bảo hộ quyền sở

hữu trí tuệ 2 2 8 11 4

Chính sách mở

cửa thị trường

liên quan đến

thương mại

0 1 4 3 5

Chuyển vốn, tài

sản ra nước ngoài 0 2 4 9 13

Bảo đảm đầu tư

trong trường hợp

thay đổi pháp

luật, chính sách

0 3 3 11 11

Cơ chế GQTC

giữa NĐT nước

ngoài và cơ quan

nhà nước

1 1 11 11 4

Tồn tại Hiệp định đầu tư song

phương/đa phương bảo hộ

Nhà đầu tư

0 2 13 6 7

Các nhân tố khác 1 0 4 4 5

Các nhân tố khác bao gồm: Tính nhất quán trong các cơ chế chính sách; Sự

minh bạch, rõ ràng về thông tin liên quan đến đầu tư; Sự ổn định của các quy hoạch,

kế hoạch và định hướng phát triển; Thời gian giải quyết hồ sơ và yêu cầu của nhà

đầu tư; Thủ tục hành chính (minh bạch, thuận lợi); Chất lượng lao động; Sức mua

của thị trường, Môi trường kinh tế vĩ mô: lạm phát, chính sách tiền tệ, thuế, vv…;

Chính sách thuế; Các quy định liên quan đến lao động và việc làm; Các quy định về

ngân hàng và tiền tệ, ngoại hối.

106

Câu hỏi 4: Ông/Bà đánh giá như thế nào về các quy định và chính sách đầu

tư của Việt Nam hiện nay?


Điểm

Tiêu chí

1

(Rất

kém)

2

(Kém)

3

(Trung

bình)

4

(Tốt)

5

(Rất

tốt)

Khả năng tạo thuận lợi cho

hoạt động đầu tư 0 6 15 6 1

Sự ổn định 1 7 12 7 1

Tính dễ dự đoán 1 10 15 1 0

Tính minh bạch 4 15 6 3 0

Câu 5: Theo Ông/Bà, NĐT nước ngoài sẽ lo ngại về những vấn đề nào

trong những vấn đề sau đây khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam?


Vấn đề quốc hữu hóa 9

Việc cơ quan Nhà nước thực thi không đúng các cam kết với nhà

đầu tư trong giấy chứng nhận đầu tư hoặc hợp đồng đầu tư 22

Nguy cơ không được đối xử thỏa đáng khi thay đổi chính sách của

Nhà nước 19

Bị đối xử kém ưu đãi hơn so với NĐT trong nước 17

Bị đối xử không công bằng so với các NĐT nước ngoài khác 6

Khó khăn về chuyển vốn và lợi nhuận từ Việt Nam ra nước ngoài 6

Vấn đề khác 4

Không có lo ngại gì 0

Các vấn đề khác gồm: Thay đổi người quản lý dự án, hồ sơ đầu tư thì mọi vân

động của Nhà đầu tư phải tiến hành lại từ đầu mất rất nhiều thời gian và công sức;

Không công khai những thay đổi hoặc công bố quá muộn là ảnh hưởng đến kế

hoạch của Nhà đầu tư; Tính thực thi của chính sách và pháp luật; Nhà đầu tư không

an tâm về các quyết định của hệ thống tư pháp và việc thực thi các bản án của Tòa

án; Khó khăn trong việc tiếp cận những tư vấn pháp lý rõ ràng (khó tiếp cận các

bằng chứng của chuyên gia trong các vụ trọng tài) trong các vấn đề như quy tắc về

thuế, hợp đồng hoặc thủ tục hành chính do có nhiều vấn đề mới và không có tiền lệ;

quy định và luật về đầu tư thay đổi và không dự đoán được trước; quy định luật

107

pháp không rõ ràng khiến tốn nhiều chi phí để lấy được các giấy phép từ các cơ

quan quản lý có liên quan.

Câu hỏi 6: Theo Ông/Bà, phương thức nào sau đây sẽ là hiệu quả để giải

quyết tranh chấp phát sinh giữa NĐT nước ngoài với cơ quan Nhà nước?





Sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao 6 2 10 5 4

Sử dụng các phương thức giải quyết như

thương lượng, hòa giải 1 1 12 7 5

Kiện ra tòa án quốc gia 10 12 4 0 0

Kiện ra trọng tài quốc tế 1 1 6 13 4

Phương thức khác 1 0 0 2 2

Các phương thức khác gồm: Giải quyết bằng các phương thức hành chính như

khiếu nại, tố cáo; Can thiệp của bộ máy hành chính nhà nước.

Câu hỏi 7: Trong trường hợp sử dụng phương thức trọng tài để GQTC giữa

NĐT nước ngoài và cơ quan Nhà nước Việt Nam thì theo Ông/Bà, cơ chế trọng

tài nào là hiệu quả nhất?





Trọng tài vụ việc (trọng tài ad hoc) 4 2 9 6 4

Trọng tài của Trung tâm quốc tế về giải

quyết tranh chấp giữa NĐT nước ngoài và

Nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID)

1 1 4 10 7

Trọng tài của Phòng thương mại quốc tế ICC 3 0 8 10 3

Tòa trọng tài thường trực Stockholm (SCC) 1 3 7 8 2

Trọng tài khác 1 1 2 1 3

108

Các trọng tài khác gồm: Tòa trọng tài thường trực; Các Trung tâm Trọng tài

thương mại được thành lập và hoạt động theo Luật Trọng tài thương mại Việt Nam

năm 2010; Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore SIAC.

Câu hỏi 8: Theo Ông/Bà, để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp giữa

NĐT nước ngoài và các cơ quan Nhà nước Việt Nam (nếu có) thì đâu là những

nhân tố quan trọng nhất?





Quy định cụ thể, rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của

NĐT cũng như về điều khoản GQTC giữa NĐT với

Cơ quan Nhà nước trong các Hiệp định đầu tư quốc

tế hoặc trong hợp đồng đầu tư (nếu có)

1 1 6 7 13

Việt Nam cần thiết lập một cơ quan chuyên trách/đầu

mối để giải quyết những tranh chấp này 2 9 9 5 3

Việt Nam cần tạo ra một cơ chế GQTC công khai,

minh bạch và khách quan 2 3 2 8 12

Việt Nam cần tham gia cơ chế GQTC đầu tư quốc tế

đa phương có tính ràng buộc cao (như cơ chế ICSID) 1 0 6 13 7

Nhân tố khác 2 0 0 1 1

Các nhân tố khác gồm: Chủ động trong việc minh bạch hóa các quy định pháp

luật trong nước và thừa nhận những quy định pháp luật nước ngoài đối với những

thỏa thuận liên quan đến trọng tài quốc tế; Việt Nam nên xây dựng một cơ chế độc

lập về GQTC trong đầu tư; Môi trường pháp lý rõ ràng, minh bạch và ổn định: cả về

khía cạnh quyền và nghĩa vụ của NĐT cũng như việc xử lý tranh chấp.

109

PHỤ LỤC SỐ 4

DANH SÁCH CÁC DOANH NGHIỆP THAM GIA KHẢO SÁT

STT Tên doanh nghiệp Địa chỉ

1 Công ty TNHH Seshin Việt Nam Lô 10 - KCN Thụy Vân - Việt Trì - Phú

Thọ

2 Công ty liên doanh TNHH Khu

công nghiệp VSIP

8 Đại Lộ Hữu Nghị, VSIP, Thuận An, Bình

Dương

3 Công ty thép VINA KYOEI 21-23 Nguyễn Thị Minh Khai, Quận 1, TP

Hồ Chí Minh, Việt Nam

4 Công ty Beeahn Việt Nam Thị trấn Trần Cao, Huyện Phù Cừ, Hưng

Yên

5 Công ty TNHH Bia Huế 243, Nguyễn Sinh Cung, TP Huế

6 Công ty TNHH TM DV Kỹ thuật

TS

7 Công ty Mitsubishi Heavy

Industries

8 Công ty Fifth media coporation 91C Trương Định, Hà Nội

9 Công ty cổ phần chứng khoán Kim

Eng VN

71 đường số 2, P17, Quận Gò Vấp, TP. Hồ

Chí Minh

11 Công ty TNHH LG Electronics

Việt Nam

Tầng 35, Tòa nhà Keangnam Lanmard, E6

Phạm Hùng, Cầu Giấy, Hà Nội

12 Công ty GTEL Phòng 501, B6, Thanh Xuân Bắc, Hà Nội

13 Công ty TNHH Miwon Việt Nam Phường Thọ Sơn, Việt Trì, Phú Thọ

14 Công ty Cổ phần Chứng khoán Kim

Eng VN

71 đường số 2, Phường 17, Quận Gò Vấp,

TP Hồ Chí Minh

15 Công ty TNHH May Hàn Việt Khu Công nghiệp Thụy Vân, Việt Trì, Phú

Thọ

16 Công Ty TNHH Canon Việt Nam

17 Công ty TNHH Biken Việt Nam Km19, QL5A,Tân Quang,Văn Lâm, Hưng

Yên

Công ty TNHH MTV Du lịch và

xúc tiến thương mại 25 Ngọc Khánh, Ba Đình, Hà Nội

19 Công ty TNHH mía đường Nghệ

An Tate&Lyle B5 Ngõ 128 Thụy Khuê, Ba Đình, Hà Nội

20 Công ty TNHH SX TM DV Phú

Lâm 48 Hà Trung, Hoàn Kiếm, Hà Nội

21 Tổng công ty Thương Mại Hà Nội 38-40 Lê Thái Tổ, Hoàn Kiếm, Hà Nội

22 Công ty Litori Furniture Lô 35, KCN Quang Minh, Mê Linh, Hà Nội

110

23 Hãng luật Baker & Mckenzie VBC tower 198 Trần Quang Khải, Hà Nội

24 Công ty Iroso Electronic Việt Nam KCN Tân Trưởng, Cẩm Giàng, Hải Dương

25 Công ty AVL Việtnam Số 17, Ngõ 463 Đội Cấn, Ba Đình, Hà Nội

26 Văn phòng Dự án JICA Số 1, đường Yersin, Hà Nội

27 Văn phòng đại diện Berlin Chemie

AG

28 Công ty Kintetsu Logistic Việt

Nam Lô 38G, Quang Minh, Mê Linh, Hà Nội

29 Công ty TNHH bảo hiểm nhân thọ

Cathay

30 Công ty Metristar Technology Tòa nhà TechnoSoft, Duy Tân, Cầu Giấy,

Hà Nội

31 Hãng kiểm toán KPMG 83b Lý Thường Kiệt, Hoàn Kiếm, Hà Nội

32 Công ty TNHH Honda Việt Nam

33 Công ty Logistics Việt Nam Tòa nhà 2E, số 38 Trần Thái Tông, Hà Nội

34 Citibank Tầng 1, 17 Ngô Quyền, Hoàn Kiếm, Hà

Nội

35 Văn phòng Donaldson P.1106 tầng 10, tòa nhà Đào Duy Anh,

Đống Đa, Hà Nội

36 Công ty tư vấn xây dựng Nhật Việt 55 Giải Phóng, Hà Nội

37 công ty TNHH KMC 627 Lạc Long Quân, Hà Nội

38 Trung tâm đào tạo FTMS Tầng 2 tòa nhà Cland, 156 Xã Đàn 2, Đống

Đa, Hà Nội

39 Công ty Alinson Trading LLC 138 Đề Thám, Phạm Ngũ Lão, Q.1, TP

HCM

40 Công ty Oneworld LTD P906, 9F, Số 6 Lê Thánh Tông, Quận 1 TP

Hồ Chí Minh

41 Công ty Kor China

42 Công ty Nippon Express Việt Nam 364 Cộng hòa, Q. Tân Bình, TP Hồ Chí

Minh

43 Công ty Meouks Line

44 Công ty TNHH Euroland 325/51 Bạch Đằng, phường 15, quận Bình

Thạnh, TP Hồ Chí Minh

45 Công ty TNHH điện tử Sharp số9 Đinh Tiên Hoàng, quận 1, TP Hồ Chí

Minh

46 Công ty CP Angel 194-196 Uông Văn Khiêm, phường 25,

quận Bình Thạnh, TP Hồ Chí Minh

47 Công ty Harveynash Việt Nam 417 Bạch Đằng, phường 21, Bình Thạnh,

TP Hồ Chí Minh

111

48 Công ty Hafele JSC 555Bis, đường 3 tháng 2, quận 10, TP Hồ

Chí Minh

49 Công ty TNHH DI 26/1, đường 40, khu phố 8, Hiệp Bình

Cháng, Thủ Đức

50 Công ty TNHH Schindler Vn 33TER-33Bis Mạc Đĩnh Chi, phường Đa

Kao, Q 1, TP Hồ Chí Minh

51 Công ty TNHH Tenatex,Việt Nam lô 567, khu CN Tân Thới Hiệp, phường

Hiệp thành, Q.12, TP Hồ Chí Minh

52 Công ty tài chính Đại Việt

53 Công ty Millward Brown 274/3, Bùi Đình Thúy, Quận Bình Thạnh,

TP Hồ Chí Minh

54 Công ty Enduro 193 Nguyễn Cơ Trinh, Q.1, TP Hồ Chí

Minh

55 Trends & Technologies Inc VN 127 Đinh Tiên Hoàng, Phường 3, Q. Bình

Thạnh, TP Hồ Chí Minh

56 Beeline Telecom 337/219 Lê Văn Sỹ, Phường 1, Quận Tân

Bình

57 Công ty TNHH MTV TM DV

Minh Thanh

10/24 Nguyễn Văn Lịch, phường Linh Tây,

quận Thủ Đức

58 Công ty TNHH Box PAK Việt

Nam

Số 22 Đại lộ Hữu Nghị, KCN Việt nam

Singapore, huyện Thuận An, tỉnh Bình

Dương

59 Công ty Total E&P Sailing Tower 111 A, Đường Paster, Q.1,

TP Hồ Chí Minh

60 Công ty Sedovina

61 Văn phòng đại diện CCG Nguyễn Thị Minh Khai, Q1, TP Hồ Chí

Minh

62 Công ty TNHH UCHIYAMAN 25 Đường số 6, KCN Việt Nam Singapore,

Thuận An, Bình Dương

63 DCT Partner Vietnam Co.Ltd DT743, khu phố Thống Nhất, Dĩ An, Bình

Dương

64 Công ty TNHH dụng cụ điện Việt

Nam

Lô D-7A-CN Khu Công nghiệp Mỹ

Phước3, Bến cát, Bình Dương

65 Công ty NITTO DENKO Việt Nam

Co.ltd Đường số 3, VSIP, Thuận An, Bình Dương

66 Côngg ty TNHH Ovicables Việt

Nam

lô E-4A1-4B-CN, khu CN Mỹ Phước 2,

Bến Cát, Bình Dương

67 Công ty YUWA Việt Nam Số 15, Đường số 6, KCN VSIP 2, Hòa Phú,

Bình Dương

112

68 Công ty Phil Inter Pharma Số 25, Đường số 8, VSIP, Thuận An, Bình

Dương

69 Công ty TNHH Uchiyama

70 Công ty TNHH Công Nghiệp King

Jade

Định Hào, Thị xã Thủ Dầu Một, Bình

Dương

71 Fluid Power and Control Việt Nam 29 đường số 2, VSIP, Thuận An, Bình

Dương

72 Công ty TNHH Ưu Mỹ Lô B9-B10-B15 KCN Việt Hương, xã An

Tây, Bến Cát, Bình dương

73 Công ty TNHH Gò Mỹ Products ấp Bình Thuận, Thuận Dao, Thuận An,

Bình Dương

74 Hoyolens Việt Nam Liên doanh số 20, đường 04, VSIP II, Hoa Phú,

TDM,Bình dương

75 Công ty TNHH Liên doanh Tole

Bình Dương D6 KCN Mỹ phước I, Bến Cát, Bình Dương

76 Công ty TNHH HwaJong Số 84 DX 63, KP 8 Đinh Hòa, Thị xã TDM,

Bình Dương

77 Công ty TNHH VN Mỹ Thanh TT Tân Phước Thành, Tân Yên, Bình

Dương

78 Khách sạn Sopitel Metropol 15 Ngô Quyền, Hoàn Kiếm, Hà Nội

79 Khách sạn InterContinental 1A Làng Nghi Tàm, Âu Cơ, Tây Hồ, Hà

Nội

80 Công ty TNHH Changsin Việt nam Xã Thạnh Phú, Huyện Vĩnh Cửu, Tỉnh

Đồng Nai

81 Winning Sportwear Co.Ltd Khu phố Bình Phú, Phường Bình Thuận,

Thuận An, Bình Dương

82 Công ty Tellbe Việt nam 11109 ấp Hòa Lân, Quốc lộ 13, xã Thuận

Giao, huyện Thuận An, Bình Dương

83 Công ty TNHH Tiền Phong 973 Đường 3014, Phường 11, TP Vũng Tàu

84 Công ty CP truyền thông Vmask 17 Lê Đại Hành, TP HCM

85 Unitex (Vietnam) International

Button Accessories

Lô E, Đường 2B, KCN Đông An, Thuận

An, Bình Dương

86 WINNING Sportwear Co.ltd Bình Phú, Bình Truân, Thuận An, Bình

Dương

87 Công ty TNHH liên doanh Phú Mỹ

Hưng

Tầng trệt Loren S.ting, 801 đại lộ Nguyễn

Văn Linh, Tân Phú, Q.7, HCM

88 Công ty Cổ Phần Càn Long 12 Bến Lội, P. Bình Trị Đông, Q.Bình Tân,

Bình Dương

89 Công ty TNHH TV TM DV An 135B, Điện Biên Phủ, phường 15, Bình

113

Nam Phú Thạch, TP HCM

90 Công ty TNHH MTV kỹ nghệ lạnh

Á Châu

Lô 25-27, đường Trung Tâm, khu CN Tân

Tạo, phường Tân Tạo A, quận Bình Tân,

Bình Dương

91 Công ty TNHH Công nghiệp Sansei

VN

Lô 101/2-7, đường 3B, KCN Amata, P.

Long Bình, Đồng Nai

92 Công ty vận chuyển khí Đông Nam

Bộ 101 Lê Lợi, phường 6, TP Vũng Tàu

93 Công ty Cổ Phần Phát triển nhà Bà

rịa Vũng tàu, Hodeco

Số 2, Trương Công Định, phường 3, Vũng

tàu, Bà Rịa - Vũng tàu

94 Công ty Liên doanh Việt Xô Petro 105 Lê Lợi, phường 6, thành phố Vũng Tàu

95 Keppel Land Vietnam Ltd Số 2, tầng 8, Trung tâm Saigon, 65 đường

Lê Lợi, Q.1, TP Hồ Chí Minh

96 Công ty TNHH BHNT Prudential Số 37, Tôn Đức Thắng, Quận 1, TP Hồ Chí

Minh

97 Ford Vietnam Co Ltd. 61A, phố Cao Thang, đường 3, quận 3, TP

Hồ Chí Minh

Documents

[YRC] Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư kinh nghiệm của một số quốc gia và