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CORTE NACIONAL DE JUSTICIÁ.- PRIMERA SALA DE CONJUECES

DE LO PENAL.-

Quito, 15 de enero del 2010; a las 16H05.-

VISTOS: Doctores Walter Mazzini Plaza, Mario Rojas Fernández y

Edwin Salazar Almeida, en virtud de la excusa presentada por los Jueces

de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de fecha

28 de o<::tubre det· :&'.009,. a las 10HOO; avodalllOS conocimierito-"~de la

presente causa en providencia de 30 de Octubre del 2009, a las 10HOO,

así como en razón de la providencia dictada con fecha ~ 1 de enero del

2.010; a las 15HOO, respectivamente, nos correspond~ actuar como

jueces de garantías penales en la alzada y entrar a calificar la

procedencia y admisibilidad de las solicitudes de ampliación, aclaración

y revocatoria del auto resolutorio de confirmación del auto de

llamamiento a juicio plenario expedido por los doctores' Hernán Ulloa

Parada, Luis Moyano Alarcón y Milton Peñarreta Álvarez, el 12 de Mayo

e;' del 2009, a las 10HOO, presentado por los sindicados, Dr. Jorge Ega~

Peña con fecha 13 de mayo del 2.009, a las 15HOO (fs. ,138 a 139) y el

escrito de. fech? 6 de noviembre del 2.009 a las 11HOO ,(fs.1 '263 a 264

vta.); Boanerges Pereira Espinoza con fecha 15 de mayo del 2009, a las

09H05 (fs. 140 a fs, 165), el escrito de fecha 10 de noviembre del 2.009

a las 15H45, y el de 12 de noviembre del 2.009 a las 09H50; Roberto

Isaías Dassum, con fecha 15 de mayo del 2009, a las 09H20( fs. 166 a

fs. 167); Boanerges Pereira Espinoza, con fecha 15 de mayo del 2.009,

a las 11HOO (fs. 168 a fs. 170); Jaime Freire Hidalgo; Patricio Moreno

Huras; Man;~I,o Herrera Tapia; Carlos PI~za Hernández de fecha 15 de

mayo del 2.009, a las 14H40 (fs. 171 a 172 vta.); Luis Jácome Hidalgo,

con fecha 15 de mayo del 2 .. 009, a las 15H15( fs. 173 y' 173 vta.); , t..

William Isaía:s Dassüm con fecha 15 de mayo del 2.009, alás 15H30 (fs. ... .... '1. I ~ - , ..,P""~,J."."'~-"""-""W''''';M I'I, •• ,~ ~

174 'a fs·,181 vt2L) r Leona 'o. Navas Lantnóh'-' ~/~ ~\ ,¡ll'

'1 /// l. ~ .... t...: 2.009 a las 16r.i3P< '

.,'

fecha 15" de rnayo del (· ... "··t

)

.. -.-.,. con fecha '15 de

¡Iberto Castro

diciembre

del 2.009 mayo del

señor Procurador ..

262 .del cuaderno

de este nivel, no así el señor Fiscal General del Estado, ni algún otro

sujeto procesal ·de la presente causa, Siendo el estado procesal el de

resolver, para \hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCION y

COMPETENCIA.- La Primera Sala de Conjueces de lo Penal de la Corte

Nacional de Justicia, tiene potestad jurisdiccional y competencia para

~~~~~l~~-i{~~y': .' . .f?¿j(~ " ' . ~ iZ~~~l;;: ..... C~.f ~~ J ,,"'-"-1.. (3(. .. ,e..?¡, ~ I

,~. "'.,' ~.

conocer y resolver los recursos horizontales propuestos por los sujetos

procesales en ejercicio de su d~recho a la defensa en virtud de lo

dispuesto en la Resolución dictada ,por el Pleno de la Corte Nacional de

Justicia, el 13 de enero del 2009, publicada en el R.O. No. 511 del 21 de

enero del 2.009.- SEGUNDO: ANTECEDENTES.- Del proceso se

extracta que el grupo financiero FILANBANCO S.A., atravesaba por una

- si·tuación critica 'de~, iliq.uidez quer obedecía a:, una presunta: acl-lTlinigtración

fraudulenta de sus ejecutivos, por los retiros de depósitos del público y

la restricción de las líneas de crédito de instituciones del exterior; que

sus índices financieros con proyecciones económicas afectaban su

estabilidad; que desde 1.998 su nivel de liquidez se había deteriorado

en forma paulatina; que existió una reducción de fondos disponibles por :r1;( .'. ..... " •

119.771.000, 00 sucres entre junio y septiemb~e de 1.998; que se

evidenció un desfase financiero provocado por la diferencia entre activos

productivos y pasivos con un costo de 1.360.881,00 de sucres; que los

• problemas de iliquidez habían también tenido como antecedente el

destino de recursos a un activo del cual no existen documentos de

respaldo ~omo. las hechas por Filanbanco Trust que po~teriormente se

habían cancelado con la recepción de bienes y acciones de difícil

realización; que del informe d~ auditoría de la fi.rma "Del?itte & Touche"

de 8 de may~ del 2 .. 001 dirigido al Gerente de Filanbanco donde se

hace constar la pérdida' contabilizada de los registros ,contables de

~ -, . . .... " .

, ~ ,

Filanbanco es de 376.664 millones de sucres, y de Filanbanco Trust &

Banking Corp. la cantidad de 1.200.000,00, dólares, cantidades muy por

encima de las contabilizadas en los libros del banco, lo cual se debió,

entre otras cosas, 'ál incumplimiento del Art. 54 de la Ley General de

Instituciones del Sistema Financiero, esto es¡ por adquisición de bienes

, ~

inmuebles qye se efectuaron¡ reestructuraciones de créditos a dientes

administradores 'y directivos del FILANBANCO S.A., lo que constituiría en

el objeto jurídico del proceso penal que se inició¡ pues esos recursos se

habrían mal utilizado para nuevo~ créditos, para saldos de <;artera, o

habrían abusado de los mismos! Estas acciones según el criterio del juez

de origen y ratificado por los ,jueces de alzada, son constitutivas del

., '1 ."

,.

• -::, ... \

..­~

, p

delito de peculado bancario previsto como reforma del Código Penal

mediante L.99- 26. RO 190 del i3 ·de mayo de 1999.- TERCERO.-

ANALISIS DOCTRINARIO~-·: 1~"'. Delito de peculado: a) En el

ordenamiento jurídico penal ecuatoriano, el delito de peculado bancarlQ

está tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal -vigente a la

fecha en que se cometieron Iqs presu.ntos hechos punibJes-, dice: "

.. ' Sé'rá n reprirnidos con réGtüsióri.'rnayor d r(Hrh1r.i a'· de .G:uatr~ a· d'Cho·::~;ñ,os, '~. . . ,: :.: .

los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda

persona encargada de un servicio público, que hubie'ra abusado de

dineros públicos o privados, de efectos que los representen,. piezas,

~: títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en

:. virtud o razón de su ¡:~argo; ya _ consista el. abuso en desfalco,

.i; malversación, disposición arbitraria o cualquiera. otro forma semejante.

~ La pena será ~e ocho a doce años si la infracción se. refiere a fondos

destinados a. la defensa nacional... Están comprendidos en esta

.') disposición los, servidores que manejen fondos del Institut.o Ecuatoriano

de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Igualmente

están conlprendidos los servidores de la Contraloría General y de la

Superintendencia de Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones,

auditorias o exámenes especiales anteriores, siempre que los informes

emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en e.1 delito que se

pesquisa ... ". El verbo rector, es el abuso de los fondos púb.1icos o

t.;,

\ .

privados, ya consista tal abuso en desfalco, disposición arbitraria o

cualquiera otra forma senlejante. Abusar, según el Diccionario de la

Lengua Española,' es usar mal, excesiva, injusta, impropia o

indebidamente de algo 'o de alguien. El resultado, que radica en lo que

la doctrina denomina el cambio de, vínculo o relación de la cosa con el

agente, en v~irtud de la apropiación o de la distracción. En' e'l pecúlado:

provecho propLo o

zón de cargo o

eben estar

de este

a condición de

n simple requisito

entra a formar parte, como elemento esencial, del concepto de acción; y

precisamente constituye su dirección objetiva al identificarse' con el

destino. distinto I del uso legítin:-t0... 'provecho' es cualquier ventaja

material ° mora~, patrimonial ° no patrimonial. Se resuelve en alguna

ventaja personal. de que cornete l p~culado. El provecho debe ser del que

1 : \~

'1 j I ,1 '! '1 '1 ,¡ r

" tO!

.. ~ ~ ,

. ~ é Q~ Q-~.,., re./ ,,-->l.-~~.)l,-G::· d Ob,V

comete peculado o de otros .. ,". Según la opinión de Guiseppe Maggiore,

en su obra Derecho Penal: " ... El objeto jurídico de esta acriminación no

es tanto de defensa de los bienes patrimoniales de la administración

pública, como el interés del Estado por probidad y fidelidad del

funcionario pú blico; por ello Carrara no vacilaba el} clasific;ar el peculado

entre los delitos contra la fe pública. En efecto, ~I perjuicio propio del

peculado (Q: de -'I~, rnalv'\2rsación).-, 1112,S llue rnaterial, e.s nlaral y político; "

pues se concreta en la ofensa el deber de fidelidad del funciona~io para

con la administración pública ... ". Refiriéndose al delito de peculado, la

doctrina es lo suficientemente clara, y al efecto Francisco J. Ferreira D.,

en ~su obra "Delitos contra la Administración Pública", tercera edición,

Editorial Temis S.A., Santa Fé de Bogotá, 1995, pág. 14, respecto, al • 'i ~ f "

pec\Jlado dice: " ... el peculado es el delito que comete el funcionario

en~~~rgado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de los

particulares, pero puestqs bajo administración estatal, ap'ropiándose de

.," ellos o usándolos indebidamente.". Así mismo, Arturo Don'oso Castellón,

en su obra "Derecho Penal: Delitos contra el Patrimonio y contra' los

recursos qe la ,administración pública", editora. jurídica ~evB~los, Quito,

2008, pág. 130, dice: "El peculado como tal, más concretamente" se

tipifica en 18~? cuando se describe la conducta típica con tres' v~rbos

rectores: extraviar, usurpar o malversar los bienes, derechos sobre ellos

y ,los caudales: y rentas, por incumplimiento de las normas establecidas , .

I .. I 1 ~ t

,¡. ~. •

. , • > l'

para la administración de tales caudales y efectos, estando a' cargo de

los tesor~ros y administradores, no tan solo esos recursos sino también

el manejo, es ,decir, la facultad de disponer de ellos, sea que estas

conductas recaigan en fondos de carácter nacional, departamental,

provincial, cantonal, parroquial de algún establecimiento público." .

Raúl Goldes~ein, en su Diccionario de Derecho Penal y Criminología,

, . seClunda edició~, Editorial 'Asf;~';':---'--"--~ /"/ \:~

\\ La s u stra cci ó n de ;:c""/ :;-·~i~!gr~~~m~~~~t;.~:l. ~,,1.1·~F.~!'-..... . /' '/(~

público al que/l I .,~)- .

/. .. ~~ incluido ent/~ .. os ~je

, 1

Sujeto acti~ I

, d L razon e su· \ " efectos. PO\

\

determinados\ .' \ . \

sobre el cual l'~cae'

"'­administración, pe~e.gción

~, ...... ,~,

cargo. No basta ,la simple tell·ef.l_.Jl::t_~~_

pág. 52·2,' dice:

de' peculado,

s públicos ...

nfiada por

caudales o

s.- El objeto

efectos cuya

facultad de disponer de ellas ... El peculado es un delito de daño, para su

comisión es imprescindible que los bienes y efectos públicos salgan del

patrimonio del Ésté!do e ingr~.sen en el del funcionario". También en el

Compendio de ,Setenta Años de Jurisprudencia, en la pág. 385, se

señala: "Los elementos constitutivos de este delito (PECULADO)¡ son los

o.' ,

·~·3:;] •

(loLe J' C~7 -t;;, I f??-<N...Q¿'?( ~ ~ ~._ ('

siguientes: a) sujeto activo qUe sóJo puede ser "un empleado público o

la persona encargada de un servicio público", en cuyo poder se

encontraren los bienes en virtud o ,·razón de su cargo; b) El objeto

material existente, según los términos de la ley: dineros públicos o

privados, efectos que lo representen, piezas, títulos ~, documentos o

efectos mobiliarios, que como dicho, que en razón del cargo estuvieren

ell' poder dei empleado públ,ico o. encargado' del,"servicio público;:" C;.) ,La',_,' ,

~ conducta que estriba en "abusar" de tales bienes ya consista el abuso,

en desfalco, malversaCión de' fondos, disposición arbitraria o cualquier

.,1,

otra forma semejante, de forma que radique siempre en actos de

apropiación o distracción que dice la doctrina, contenid.os en beneficio

propio o de terceros, pue,s .ha de advertirse' que si bien ,el verbo rector ..... , ...

conforme la ley ecuatoriana es "abusar", no puede desl!garse en ,dicho ,',.

abus'o de la "forma" en que se comete, lo cual puede ser únicamente las

señaladas en la ley; d) El elemento sicológico que es la yoluntad del

abuso mediante desfalco, malversación, disposición: arbitraria, o

cualquier otra forma semejante, a sabiendas que se trata de bienes

pertenecientes. a la 'administración pública y con el fin '1 ele obtener

provecho propio o de un tercero. El peculado en consecuencia es un

delito doloso, nuestra legislación no establec~ la modalidad de culposo

que si existe en otras legislaciones referidas a la malversación;, e) El

resultado que radica en lo que algunos autores denuncian "el,cambio del

I

I 1 1

I I I I I I •

vínculoll\o relación; de la cosa con el agente, en vi rtud de la apropiación I

o de la ristracción. Objeto del peculado, es la lesión que se infringe al

patrimo~io público, por parte ~el funcionario que, violando sus deberes I !

de prob'dad y fidelidad; es decir, dolosamente se apropia o distrae de

bienes ~ue le fueron confiados en razón de su cargo. Por consiguiente, I ; J.,

el pecu\ado ~s una figura típica dolosa, que exige el abuso de los

tados del público, para

o de un

de derecho

se

mayo de

anteriores

y el 2 de

que significa no

en referencia, se I ¡

encuentra recogido en el Código de Procedimiento Penal de 1.983 en su I

I

artículo! 158 que dice: "Nadie puede ser reprimido por un acto que no se I I

halle e~presamente declarado como infrac~ión por la Ley Penal, ni sufrir I

una peIna que no esté en ella, establecida. La infracción ha de ser I :

I " declara;da y la pena establecida con anterioridad al acto ... ". Por su parte,

"

i I : I

~ \ ! i

!' z~ ~.

/' I : ,- ~,:~,~, é'1 (:l.,Q-~ C-~ t" ¡'

, ~Jrf;l:~ t , •

~;.~'~·J'r. :,/'

la Constitución Política de la República del Ecuador de 1.998, en el Art. o • :l',: /-

24 numeral 1, dice: "Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que,

al momento de cometerse no este legalmente tipificado como infracción

penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción

no prevista en la Constitución o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una

persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del

,-' trái'li'i'te propio de cada pf.ocedimk~nto~.:'. De otro -lado, e.l. G:6digo,:,Penal en

,~\ su Art. 2, dice: "Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle

expresamente' declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena

que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada, y la

penp establecida, con anterioridad al acto .... ". Además, la Constitución

de I,? República del Ecuador del 2.008, en su Art.76, numeral 3, ~eñala:

" N~,die podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisi,ón que, al

momento de cometerse, no esté tipificado en la ley cO,mo infracción

penal, adminis~rativa o de otra naturaleza; ni se le aplic~\á una sanción

.," no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una

persona ante un juez o autoridad competente y con pbservancia del

trámite propio de cada procedimiento.". En tanto que e~ ,Código de . .

Procedimiento Penal vigente, recoge eJ mismo pri~cipio ,de legalidad en , .

su Art.2, que preceptúa: "Nadie puede ser r~primido por un acto que no

se halle expresamente d/eclarado como infracción por I,? Ley Penal, ni

sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de· ser

',-.":

.. '.

declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja d~ ser

punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del

numero de las infrac~iones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria¡

quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Si la

pena establecida 'al ~iempo de la sentencia difiere de la que regía cuando . ~

se cometió la !infracción, se aplicará la menos rigurosa. En general todas

, ... ~.-------. las'leyes"posteriores que: se dI~talen $ObrJ8'\Ós"@fectosdelasnormas:del

r'- \~,J 't.. / ~ ~ f

/~~ ~;~~-~~~~~~~ procedimiento ~EJ?'~' (~)' previas, como,

requisitos de P~';l'ld , deberán ser· / ,~,f' I'"'j!¡Y' I

- q':'~ ';;,s"é, rt. 8 de la

Declaración 9, señala:

"Nadie pu . ablecida y

licada", . y

constituye " moderno".

También la Co "Nadie puede'

ser condenado O"

momento de producirse falta o infracción

administrativa, según la legislación vigente en aquel momentoll• Del

mismo modo la Constitución Nacional Argentina, en los artículos 18 y 19

hace. r~ferencia a este prin~ipio; y, en la Constitución dé los Estados

Unidos de Norte'9mérica de 1!787, ta~bién contempla el principio de

legalidad. El Art. 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos

, ., '(:

i • I

, \

~",~ _vII ..,--,-~,

, p

"',' :.: ~ \ 1',._'

Humanos, dice: "Nadie será conde,nado por actos u, omisiones que en el

momento de cometerse no fuerenidelictivos según el Derecho nacional o 1 ,~ ... i ~ \

internacional". Los principios:.- 4n.iyersales señalados, se encuentran

insertos en el ordenamiento c()n~titucional y legal de nuestro país en los , ,

artículos 424 Y siguientes de, la Constitución Política del E_cuador de'l

2.008. En r'espeto al principio de legalidad, se debe entender que solo el

legislad'ór a .través de, I.a' l-éVi,:penG1! puede crear"~, abo.lir delitos, P0r c.\I0,

tanto la doctrina como la norma penal, han manifestado que "no hay

delito sin ley", por lo que en materia penal no es admisible la analogía,

pues no basta que la ley lo declare delito, sino que siempre tendrá que

ser previa, anterior al hecho que se considera punible. En consec~encia,

el principio de legalida~ no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, 'l'

sinof,Jambién una exigencia constitucional en salvaguarda y respeto de

los 'derechos y garantías fundamentales de la persona humana; 3.

Jurisprudencia relativa al principio de legalidad.':" En reiterados

.,' fallos, el alto Tribunal de Justicia del Ecuador, ha señalado: 3.1. Juicio

No. 227-2007; que el Estado siguió contra de Carlos A~drade Granja y

otros (CASO BANCOMEX), en donde los señores M,agistrados que

integraban la Sala, doctores Jaime Chávez Yerovi,; Guido Garcés Cobo y,

Hernán Ulloa Parada, en el considerando SEXTO, dicen: "ANALISIS DE

LA SALA.- 1.- ... 7.- La sentencia impugnada, ,además de no tener

motivación alguna con respecto a cada uno de los delito,s imputados, ha _

soslayado un hecho de trascendencia jurídica, en razón de que el

denominado PECULADO BANCARIO, recién se incorpora en nuestra

legislación en mayo de 1999 y así lo establece el fallo No. 312-04, de la

Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro

Oficial No. 468-XI-2004 que, en la parte pertinente, expresa: \\' Que para

extender el peculado a los servidores de los Bancos, él :Congreso

:.~' ~<r ..... ,

.r. ....... " .......... el Registro Oficial

espués de la

ivo sobre"

. culpaciones

e'ra parte del

y diciembre de ese mismo año; por lo que, en este caso, no cabe la

aplicación de las I reformas al texto del artículo 257 del Código Penal,

reqlizadas por el Congreso Nacional y que fueron publicadas en el • I

Registro Oficial.,' No .190 de\. .. ,1,3 . de mayo de 1-;

1999.", ..... y en el ¡' •

Gonsiderando SEPTIMO del mismo fallo di~en: "RESOLUCION.- Por las

, ,

, p (r1-~%'-?t '4; r-, ~'j ,) c~

consideraciones antes expuestas, la Tercera Sala Especializada de lo

Penal de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN

NOMBRE DE LA REPUBLICA y POR, AUTORIDAD DE LA LEY, aceptando

parcialmente el recurso de casación interpuesto, reforma el fallo

recurrido, condenando a los recurrentes CARLOS ANTONIO ANDRADE

GRANJA Y CIELO FATIMA MARITZA VASQUEZ GILER, al pago de 10.000

" UVC j , como autores' d\eL delito tipific-,:hj~J el:1" eL Art. 128 (antes 131},.de la,

1."'\ ~, Ley General de Instituciones Financieras, literales a), b) c), y d), valor

,¡ ~ ·1 J

I ~¡ 1

,1 '1

~ I

,¡

I

"

,~-,

que se pagará conforme dispone el Art. 12, inciso tercero de la Ley

2000-4, publicada en el Suplemento del registro Oficial N,o.34 del 13 de ,

ma~?:o del 2000.- Noti,fíquese y Publíquese.-"; 3.2. Juicio No. 292- 2008

que,\" el Estado siguió cqntr.a Salomón Gutt y otros (CASO BANCO '~I' r

P08:~LAR), en donde los señores jueces nacionales doctores Hernán 1. ~ I

Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcón y, Milton Peñarreta Alvarez, en los

considerados CUARTO Y QUINTO, en lo atinente al, caso, dicen:

é) "CUARTO: DICTAMEN FISCAL.- El Director Genera( de Asesoría

Jurídica, Subrogante del señ,or Ministro Fiscal Genera.! ,del Estado, eh

cumplimiento de 'lo previsto en el Art. 365 del Código de Procedimiento

Penal, ha emitido el dictamen fiscal, aduciendo que en cuanto a la

impugnación formulada por los señores S~lomón Gutt, Francisco Rosales

Ramos, Rubén Ordóñez Villacrés y Fernando Armendáriz Sao na ... , se

advierte lo siguiente: a) Del Acta de la Sesión del Directorio del Banco

Popular del Ecuaqor, de fecha 17 'de junio de 1998, que consta

incorporada al pro~eso principal, así como en el expediente del presente

recurso de revisión (fojas 341 a 347), se establece que la intervención

de Fernando Armendáriz en dicha sesión estuvo relacionada a la

presentación de informes respecto a los resultados ~conómicos que ; ...

reportaron las actividades financieras del Banco antes mencionado, con

a cabo el

tífica co~·

alguno que implique representación legal de dicho Banco. Afirma que

para efectos de establecer los niveles de responsabilidad en términos

jurídico-penales, es indispens,able que., se compruebe de modo directo y,

, positivo que la co~ducta que. se ~uzga. en torno con este caso relativo

con el delito de peculado, para que sea qtribuible a un acto específico

• < ..... ~ • • .' ~

•

, \

, p

• 11 '~:. ~ ... ,. •

, w ~ ..

del acusado, de manera que dicho acto tenga una vinculación clara, , / ,'"

" ,

inequívoca y directa con los hechos constitutivos del delito, y además, ,

que tal accionar se caracterice por su nivel de relevancia que permita t,

identificárselo como efecto de incidencia consecuente coh los resultados

de la infracción, precisamente en el grado de relación de causalidad

entre; acto y autor en los términos previstos por el Art. 11 del Código

j

~" ,"

~~,~ esta instancia y que no fueron estimados por el Juzgador en su

sentencia de condena, se revela en forma 'fehaciente que el

,delito de peculado que fue objeto del proceso no resulta

jurí~icamente atribuible, en ningún grado de responsabilidad, a

los ,;\ actos que se imputaron contra el recurrente Fernando

Arl114endáriz Saona, desde luego que su intervención como

funcionario del Banco Popular no tuvo incidenc::ia alguna, ni

tampoco de carácter relevante o determinante, e~ ~a resolución

.' ' que adoptó el Directorio de dicho Banco sobre la; ,?peración de

financiamiento propuesta por el West Merchant Bank. De tal

suerte que, ,el recurso de revisión interpuesto po~. Fernando

Armendáriz Saona bajo el argumento previsto en la causal cuarta

del Art. 360 ,del Código de ,Procedimiento Penal, esto es, cuando

se demostrare que el sentenciado. no es responsable del delito

por el que se lo condenó, en mi criterio es absolutamente

procedente, y debe así declarárselo por la Sala en la sentencia

que resuelva dicho recurso", Finalmente señala .que la impugnación

que presenta Fernando Armendáriz Saona bajo el fundamento previsto

en la causal sexta del Art. 360 del Código de Procedimiento Penál,

amerita las sigu!entes reflexiones: Para que la eXistencia jurídica del

delito quede c;omprobada conforme a derecho, esto es, en los términos

, --", , '. 1. _____ _

'. Administración de,la instituciones del sistema financiero nacional privado,

cuando se estima, y por supuesto luego se comprueba, que los actos por

ellos ejecutados, aunque no impliquen ni representen' manejo o

disposición de fardos, hayan representado una significac'ión idónea y

determinante para contribuir con' la ~jecución y resultados del delito,

.'

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agregando que: "la

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I (Yl. ~&.c> ... ~~

! ! I l' I I

"'.J" I . , ,

ampliació~: Oí"' ~tensión de estos' presup¡uestos I

de la norma en cuanto se refier al sujeto activo cualific~do del , ., I

delito de peculado, fue incorpor lda vía reforma en la leY!NQ 99-

26' publicada en el Registro Ofi!iai, NQ 190 del 13 de m~yo de

1999, y en consecuencia, solo a ,artir de esta fech~ que mrrca la . I

vigencia de dicha reforma leg I es que impera la regllJlación

, I\~H'ITlativa de ' " tipificación -I

I f" cuanto, " se IrQ aere I ' , I '.,. exclusivamente a las actuacion s que desarrollan los mi~mbros I

¡I '1

'1 ,1

;

1 .1 :1

'.:] ¡,.\

',,!

de los Directorios de las instit ciones del sistema finahciero,

cuando sus intervenciones im~liqUen una poslclon tá~tica y I I

jurídica de contribución hacia lb ejecución del delito. Dicho lo .'. I ! anterior, debe deducirse ne\cesariamente que los lactas

des'arrollados ejerci.endo la ~unción de miembros eJe los ,;( :

Dir~'ctorios de la instituciones del sistema fjnanciero, y

exclusivamente para ese, ámbito, ejecutados con anterioridad al

._ 13 de mayo de' 1999, no pueden ser considerados como u~a

conducta constitutiva del delito de peculado bancario, desde I

luego q,ue, ,antes de esa' fecha, esos actos ~sp~~íficos no

formaban, p~rte de ,los presupuestos y l elementos subjetivos y

normativos del tipo, penal, y esto, independientemente de otros

actos o conductas que fuera de ese ámbito si son ~usceptibíes ,de

calificarse como adecuados a la hipótesis de la norma material

contenida en el Art. 257 del Código Penal, y que fueren

anteri'ores a la fecha referida". La conclusión que antecede se la

infiere desde luego en atención al principio de legalidad sustantiva que

proclama el Art. 19, numeral 16; literal c) de la Constitución Política de

la República de 1979, vigente a la fecha de los hechos objeto del

juzgamiento, parantía constitucional del derecho al debido proceso que

•• en cuenta el efecto extensivo de los recursos en materia penal

en los términos previstos por la disposición del artículo 327 del

CÓ9igo de Procedimiento P~nal, pues la causal sexta del artículo

360 del mismo Código fue alegada y fundamentada

expresamente por uno de los coacusados y recurrente en este

!¡ I

mismo. proceso de revisión, sin que la argumentación de esta

impugnación obedezca a motiv·os. exclusivamente personales, es , "

mi criterio que la Sala deb~ d~clarar y calificar como procedente

el recurso de revisión interpuesto por Salomón Gutt, Francisco

Rosales Ramos y:Rubén Ordóñez Vil1acreses, en fuerza de que,

por las consideraciones anotadas en el presente considerando de

esfe ptdhiHH::iahiH::í1to, riÓ:··se:!·ha· cOlnprobado:. cQ.n.forme a der;~-thó; .. :.:

í-, la existencia jurídica del delito de peculado bancario atribuido,

por evidente error judicial, a dichos recurrentes.". B) En definitiva,

la conducta de los procesados no es antijurídica porque al momento de

los 'hechos y actos (17 de junio de 1998) no lesionaban ningún bien

jurídico tutelado por el derecho penal, ni típica porque no corresponde a

los ~.Iementos de peculado, por lo que este Tribunal no p~ede realizar un

juicfci jurídico de reproche ... "; 3.3. En la Gaceta Judicial (GJ, S. VI, No.

3, p. 304), se señala: "El hecho constituye la infracción prevista en el

•. ~ Art. 399 del Código Penal vigente a la' época en que se realizó el hecho

delictuoso; en cuanto a la lesión permanente del párpado aparece como

enfermedad incurable, sin que sea aplicable al caso el Art. 443(467) del

Código Penal vigente, porque la pena es mayor que la establecida en el

referido Art. 399 del Código anterior"; 3.4. En la Gaceta. Judicial (GJ, S.

VII, No. 7, p. 774), se dice: "La interpretación de las disposiciones del

Código Penal deben hacerse teniendo en cuenta: 10. Que, de acuerdo

.'" " .

con el arto 4, en caso de duda, se interpretará la ley en el sentido más

favorable al reo; 2°. Que no obstante el principio universal de la

inalterabilidad de una sentencia ejecutoriada, haciendo prevalecer la

aplicación de la ley más favorable al delincuente de acuerdo con el arto 2

del Código Penal, se permite la alteración de la sentencia ejecutoriada, . .

en beneficio qel reo, en los casos previstos en dicha disposición legal; 30

correspondiente constaban en la ley de 1924. Aunque a la fecha de la l'

perpetración del acto o actos delictuosos también estaba vigente la pena

mayor establecida por la ley de 1953, no puede aplicárse -ésta en

consideración a q~~e no conterppla el comercio ilegal del opio bruto como

delito especifi~o :según si lo hace, al ley de 1924; y porque aun si se

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quisiera considerar la vigencia de las. penas de ambas leyes, el Código

Penal tiene mandado que, si la pena establecida al tiempo de la

sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se

aplicará la menos rigurosa"; 3.6. En la Gaceta Judicial (GJ, S. X, No. 4,

p. 2347), se indica: "Todo· delito implica un comportamiento

, típicamente antijurídico y culpable' y que esté conminado con una

, . pena, enseña, ~ Ed'mund ,.Mezger. [n f,.ons@cuencia¡ ';"lt:riiG:afTlente '. ,la

.,".'1 conducta humana, de . acción u omisión que, por encuadrarse

exactamente a una definición del Código Penal, es típica y por

consiguiente antijurídica, constituye delito, si además el agente es

culpable (esto es¡ si obró con intención -dolo-, o si el resultado· dañoso

no querido se debió a negligencia o a imprudencia -culpa). Y el Código

Penal Ecuatoriano desarrolla esta doctrina en sus artículos 13 y 14,

cuando dispone que todo ' el que ejecuta voluntariamente un acto

punible será responsable de él, e incurrirá en la pena señalada por la

•. infracción resultante'; y que se infringe la ley. pen~1 : por acción u

omisión, de una parte, y el preceptuar, de otra, que : la infracción es

dolosa o, culposa'. Es, pues, necesario, para deducir responsabilidad

penal contra alguien, a quien se sindique de un supuesto delito, lo

siguiente.: a) .Que su comportamiento encuadre en una definición. del

Código Penal, esto es, que reúna las condiciones tipi~icadoras de. un

delito; b) que. su conducta sea antijurídica y¡ por cons.iguiente, que .no

aparezca justificada por ninguna de las circunstancias que excluyen la

responsabilidad penal, o que permitan calificarla de jurídica; y c) que

exista ' una acción psíquica que oriente y ~uíe la acción fisica' (Ferri),

esto es, la culpabilidad"; 3D7 D Así mismo en la Gaceta Judicial

(Prontuario 3, pp. 509-510), se señala: "La Segunda Sala de la Corte

Superior ... aPfi~ó lo dispuesto por el artículo 56· reformado ·por Acuerdo

debió Ley de

:fue el año

1"985. Es i ada en la

ley antes ,nal así lo

establece". .- 5.1. El

de peculado

bancario, sin e da se refieren

a él violentando el, r speto "

El Juez no puede "'''!''''_f~~ ...

ni debe utilizar una figura pe'hal

acusación fiscal,." de acuerdo a este principio. Se deja establecido

claramente que,. con respecto al delito de peculado b.ancario que

contiene el auto de llamamiento a juicio plenario, este delito tipo,

recién entra en" v·igencia el 13 de mayo de 1999. Tanto el Art. 24

numeral 1 de la Constitución de 1998, como el Art. 76 numeral 3 de la

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Constitución del 2008 vigente, establecen que ninguna persona puede

ser juzgado por un acto u omisión que no esté tipificado como

infracción, y consagran el derecho ,a ser juzgado de acuerdo con la ley

existente al tiempo de los hechos que se imputan como infracción, como

se deja perfectamente establecido en la jurisprudencia enunciada. Esta

garantía constitucional reconoce el principio de legalidad o de tipicidad y

.- ' en el Art. 2 del Código Penal y Art. 2 del Código de Procedimiento Penal

••••

del 2000 aplicables al caso; 5.2. El Presidente de la ex -Corte Suprema

de justicia, actuó olvidándose que nuestro país tiene un nuevo sistema

penal acusatorio, que se encuentra vigente desde' el 11 de agosto de

1998, contemplado en la Constitución Política de la República de 1998,

que en el Art. 219 determina que la titularidad del ejercicio de la acción

penal es función privativa del Ministerio Público quien "deberá llevar

adelante la investigación preprocesal y procesal penal, y que de

encontrar fundamento acusará a los presuntos· infractores, ante los

jueces y tribunales competentes e impulsará la acusación en la

sustancia.ción del juicio penal. En cualquier país del mundo, que esté

vigente el modelo acusatorio, la Fiscalia tiene competencia para acusar

o no, y el juez no puede actuar de oficio y peor aú~ en ~ontra del

dictamen fiscal no acusatorio. La Constitución vigente va más allá de la

anterior, al garantizar el debido proceso, además tiene, el control

constitucional a cargo de la Corte Constitucional para el caso, de que los

jueces o tribunales no apliquen directa e inmediatamente los derechos y

garantías reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador, los

tratados internacionales, convenios y demás ' instrumentos

internacionales vigentes sobre derechos fundamentales, de acuerdo "a

Presidente de la ex -Coíte Suprema de Justicia, de ese entonces, por el

delito tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal! en relación

con el inciso 3ro ejel mismo cuerpo legal, también conocido como

Peculado Bancario, sino que debían ser llamados a juicio plenario por los

delitos acusados, por la M'inistra Fiscal General de Estado,' Ora. Mariana

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; . ~ , c- [;~j -~_ C@, J Ó,~.:s,) ,

Yépez de Velasco, en su dictamen:'," fiscal acusatorio, y que son los

tipificados y sancionados en los Arts .. 128 literal a) y 131 literale's a), b)

y d) de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, vigente a

la época, en concordancia con el numeral 3 del artículo 3,63 del Código

Penal y el Art. 364 IBIDEM o en su defecto ser sobreseídos provisional o

definitivamente., Los sindicados Gloria Magdalena Ávila Aguilar,

Boanerges Peréira .·Espihoza, TyronG'. (C1stro', Jorge Ega,s' Peñía, y, Luis

.::; Jácome Hidalgo no podían ser llamados a juicio plenario, pues, la

Ministra Fiscal General del Estado se abstuvo de acusarlos,'violándose el

debido proceso al ser llamarlos a juicio plenario. Los :mismos errores

cometido por el Presidente de la ex Corte Suprema de Justicia, al llamar

a juicio plenario por el delito de peculado, fueron ratificados, por la

Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia al confirmar el auto

de llamamiento a juicio plenario. Lo manifestado tiene más relevancia si

se considera que el delito de Peculado Bancario aplicable a Directivos,

• Representantes y Funcionarios de Bancos e Instituciones Financieras,

recién se introdujo al Art. 257 del Código Penal; por' él agregado al

tercer inciso por el Art. 19 de la Ley 99-26, publicada er1 'el Registro'

Oficial número 190 del 13 de mayo de 1999; que es posterior a los

hechos que dicen se cometieron en la fecha, entre el 14 ?e septiem~re y

el 2 de diciembre de 1.998; y que se les imputan a los sindicados,

siendo imposible su aplicación retroactiva por violatoria al principio de

legalidad o de reserva legal en materia penal, reconocido como garantía

del debido proceso en el numeral 1 del Art. 24 de la C?nstitución Política

de 1.998 y en el numeral 3 del Art. 76 de la Constitución de la República

del 2008; así como en el Art. 7 del Código Civil, que dice: " Reglas para

conflictos de ley.- La ley no dispone sino para lo venidero; no tiene

efecto retroac;tivo; ...... ". En este caso, se ·violó el principio' dispositivo , . .""''''''' --_._-....... --.....,

recono-cl'dd' '¿omo ·'9"" arantía,or dei ¡ aé;¡Jido IIj;olces r 'e';!} \~~ t'J . r ,,-' .~ ..

Constitución de e la Constitución

de 'la Repúblic

no fueron

consta en

el auto 16h30, se

'0 Público

. 195 de la

_.""".,." .. ,' o de Derecho;

idualizado el grado

que declararon el

llamamiento a juicio plenario en contra de los sindicados, ya que estos

no señalan si se trata de autores, ,cómplices o encubridores, equívoco en

el que .incurre el juez de ,alzadq, pues decir ratificarse en todas sus

partes, es no cumplir la obligación del juez de respetar el derecho a la

seguridad jurídi~a previsto en el Art. 82 de la Constitución de la

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República del Ecuador del 2008, actualmente Vigeite. No existe el

estudio y análisis para encasillar el grado de particiración a cada uno

de los sindicados, en el auto donde se declara ab"erta la etapa del

plenario, por lo que se hace necesario y se torna en arma eminente la

dictado por el Juez A qua y el de alzada; 5.4. La Sal de Conjueces, en

aplicación del' phncipio d@>~la~~PI emac~a de I~' COliSt"tcion, consagr:ado-.;,,· .

en el Art. 272 de la Constlluclon anterior, aSI como el el Art. 424 de la

Constitución vigente, después de analizar el conte,ido del dictamen

fiscal acusatorio presentado por la Ministra Fiscal Gfneral del Estado,

I establece que observa las garantías del debido proceso, especialmente

I

la garantía de la debida ·motivación, porque se describen y explican

objetivamente los hechos constitutivos de las infraccior:es acusadas, a

las que se les otorga la apropiada calificactón jurídi,ca penal, por lo que

se cumplen los principios de objetividad y juridicidad que se requieren

e.':, como presupuestos para la debida mq,tivación y consecuentemente, se

estima y acepta el dictamen fiscal acusatorio presen,tad~ por la Ministra

Fiscal Ge,neral. del Estado, de ese entonces; 5.5. La Señpra Ministra

Fiscal General del Estado, Dr. Mariana Yépez de Velasco de ese

entonc,es, manifiesta en su dictamen: " Obser~aciones de la, Fis~alía:

Que el indebido registro de cuentas originó una inadecuada presentación

en el Balance ge~eral de los saldos de las cuentas qu.e conforman el

·- " ,

grupo 27 " Créditos a favor de Bancos y Otras Instituciones

Financieras". Que se incumplió lo estipulado en el literal b) del artículo 4

de la Sección 11 del Capitulo IV del Titulo 111 (Operaciones de Crédito del

Banco Central del Ecuador) del libro (Política Monetaria-Crediticia) de la

Codificación de regulaciones del BaDco Central, vigente para dicho . ,

periodo, ref9rmadó mediante Regulación No. 001-98 del 22 de

liquidez otorgados por el Banco Central del Ecuador durante el mismo

periodo pues alcanzaron el monto de 2.7 billones de sucres, por lo que

_ Filanbanco S.A. debió obtener recursos de otras fuentes para cubrir la

totalidad de los r~querimientos de liquidez desfasados, según lo

determinan los - economistas Miguel Dávila Castillo, Leopoldo Báez

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Carrera, ex Gerente' y Gerente del Banco Central del Ecuador, en su

oficios Nros. SE-1462-2000 00 01867, Y SE-3232-2000 del 12 de junio

y 26 de octubre del 2000, respectivamente; el ingeniero Antonio

Bejarano Trujillo, Gerente General de Filanbanco, en el oficio No. 2000-

443-GG, y, el peritaje contable a la verificación de las cuentas sujetas a

monitoreo del estado de cuentas de Filanbanco, desde el 14 de

por lo peritos: Auditor Fernando Castillo P. y Elvira Pino, informe en

donde se destaca que: ... en los 3.0 billones de sucres considerados como

. necesarios pafa cubrir los requerimientos de liquidez de Filanbanco, no

se incluyen lbs intereses· propios generados por los préstamos de I

liquidez, que en el periodo examinado alcanzó la suma aproximada de

500.000 millones de sucres, por lo que, sumada esta cifra al monto de

intereses pagado por Filanbanco al Banco Central por 'su acceso a las

mesas de dinero, se tiene que el Banco Central entregó 'por concepto de

• . los créditos de liquidez la suma efectiva de aproximadamente de 1.7

billones de sucres para atender sus obligaciones permitidas para con

terceros. distir.ltos al Banco Central (fs.- 13277-132~8).1 'La Fiscalía.

considera que el error al registrar una cuenta ;en el balance

indebidamente, no produjo ningún daño o perjuicio económico, pues los

créditos ingresaron a Filanbanco, pero al haber incumplido las

regulaciones del Banco Central, Nros. 001-98 y 008-98, de 22 de

'.,:

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septiembre y 5 de noviembre de 1998, respectivamente, otorgando

prestamos nuevos mientras estaba pendiente el .créd'ito de liquidez

concedido, al tenor de los Arts. 24 y 26 de la Ley de Régimen Monetario

y Banco del Estado, se ha incurrido en los hechos previstos en los

literales a) del artículo 128 de la ley General de Instituciones del

Sistema Finapciero; y, e) del artículo 131 de la misma Ley, que a 'su vez

el criterio original del Ministerio Público, tanto más que con posterioridad

a los actos que motivan este proceso, recién se tipifica como peculado la

conce~;ón de créditos, vinculado'~, rela.cionados o inter~omp~ñías,

mediante ley número 99-'26 publicada en el Registro Oficial 190 del 13

de mayo de 1999, que agrega el artículo 257 A, al artículo 257 del

~ I .:,

. I'~":' :: .;:.: .". .

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Código Pena!."; 5.6. En los casos pe fuero es inadmisible el recurso de

nulidad, porque en el Art. 411 ;~~I ;CÓdigo de Procedimiento Penal del

año 1983 solamente se conte!11pla,. el. recurso de lpelación; de igual

modo, en el Art. 380 del CÓ,Qigo. de Procedimiento Penal actualmente

vigente, para los casos de fuero solo se contem¡pla _ el recurso de

apelación; 5.7. De conformidad con el Art. 2~9 del Código de I .

Proce'dim'i'e'nto ,\Civil, norrt\'É1-'-supié:loria en materra -- penal; los aut~b'-:-y ~ ' .

• " decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, si lo

solicita alguna de las partes, dentro del término fijado en el artículo

281ibidem; estq es en el lapso de tres días.- Conforme c,onsta de autos

los sindicados han solicitado, aclaración, ampliación, y - revocator{a del

auto dictado por esta Sala el 12 de mayo del 2009; las 10hoo, por

consiguiente y toda vez que el auto no esta ejecutoriado, la Sala de

Conjueces de esta Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia

considera, que el auto dictado con fecha 12 de maY9 del 2009; las

.'. 10hOO; es susceptible de ser aclarado, ampliado, y revocado, como se

hizo con el auto dictado el 13 de enero del 2008, a. las l1hOO, por los

Ministros .de la ,Tercera de lo Penal de la ex -Corte Suprema de Justicia,

integrada por los doctores: Hernán Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcón y

Raúl Rosero Palacios, en la causa que por prevaricato siguió Alejandro

Ponce Martínez y otro; contra. Guillermo Castro Dager, ta8to más que la

Constitución de la República, en el numeral 9 del Art. 11, nos dice que el

DC)~

• p ¿G~"J ~ __ ~ j ~-..s ,

Dassum" ex-Presidente Ejecutivo de Filanbanco S.A.; William Isaías

Dassum, ex-Vicepresidente Ejecutivo; Juan Franco Porras, Ex -Gerente

General; Gastón García González, ex -Auditor General; Leonardo Navas

Banchón, ex-Contador General; Daniel Rodríguez Galarza, ex -

Vicep~esidente Apoderado General de Filanbanco Trust & Banking Corp;

Antonio Arenas C., ex -Contador General;- Maria del Carmen de Morla,

ex -Vice-'presidehta y -Stlb~e€~ ~tQria de Filanbanc0' Trust; Gloria·, - -;. -- .,; .

• ,: - Magd?llena Ávila Aguilar, Representante de la Compañía Otavalo S.A.;

:',.

Dr. Jorge Egas Peña, ex ~ Superintendente de Bancos; y Dr. Luis

Jácome Hidalgo, ex -Presidente del Directorio del Banco Central del

Ecuador, por los delitos que son acusados por la Ministra Fiscal General

del Estado, Dra. Mariana Yépez de Velasco, en su dictamen fiscal

acusatorio y que están tipificados y sancionados por los :Arts. 128 literal ¡

a) y 131 literal a), b) y d) de la Ley General de Institucio~es del Sistema.

Financiero, en concordancia con el numeral 3 del Art. 363 del Código

Penal y 364 ibídem, en calidad de coautores a los nueve primeros; y, en

calidad de encubridores a los dos últimos nombrados, respec~ivamente.

Se dispone que los sindicados designen defensor dentro de 1 dos días y.

de ser el caso, se practique su evaluación psiquiátrica. Se confirma el

embargo de los bienes de cada uno de· los sindica.dos( ásí como las

medidas cautelares reales dictadas en su contra y el auto' de. prisión

preventiva, debiendo insistirse en la' captura de los' prenombrados

imputados, con excepción del sindicado Leonardo Navas Banchón, al que

no se le ordena la prisión preventiva, toda vez que obtuvo su libertad al

producirse la caducidad así como de los encubridores. El actuario de I:a

Sala haga conocer del particular a la Policía Nacional para que se

abstengan de capturarlos. En cuanto a los sindicados Boanerges Pereira

'e

que realizaron los prenombrados sindicados y por haber transcurrido con

exceso el plazo previsto en el Art. '249 'en concordancia con el Art. 252

del Código de Procedimi~nto!, Penal :\de 1.983, se dicta a su favor

sobreseimiento defiritiyo del proceso y de los sindicados: Jaime Freire

Hidalgo, Patricio Moreno Huras; Marcelo Herrera Tapia; Carlos Plaza

"

3Q':; .

rJ L;:;~d ~l t;, J ~.e.... ~ ) •

Hernández; Alejandro Romo Leroux; así como de los sindicados Iván

Osorio Naranjo y Daniel Cañizares Aguilar. De igual- manera se confirma

el auto de sobreseimiento definitivo que fue dictado a favor de los

sindicados José Morillo Batle; Dr. Iván Ayala Reyes; Ing. James Mc.

Pherson; Econ. Mauricio de Wind Córdova; Econ. Fidel Jaramillo

Buendía; Dr. Patrick Barrera Sweenye; Econ. José Carrera y Econ.

Alidré's' Baquerizo.- Notiffqúese y remítase de Ihhfediato el proceso··a·'I·a'

Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, para los fines ¡

legales pertinentes.

Dr. (Esp

CERTIFICO:

Dr. Hermes Sarango Aguirre

, SECRETARIO RELATOR