EU ret
Lene Rosengaard Side 1 af 52 24-08-2009
Varernes frie bevægelighed
Introduktion Formålet med TEF art. 28 er at sikre, at varerne kan bevæge sig frit
indenfor det indre marked.
TEF art. 28 har direkte vertikal virkning jf. 251/78 Denkavit,
TEF art. 28 har direkte horisontal virkning jf. 26/62 Van Gend en
Loos.
TEF art. 28 har ikke direkte horisontal virkning jf. 325/00
Markenqualität.
Hjemmel Økonomisk (afgiftsmæssige) hindring – lex specialis
Vedrører told og afgifter, hvilket knytter sig til bestemmelserne TEF
art. 23, 25 og 90
Ikke-økonomisk (ikke-afgiftsmæssig) hindring – lex generalis
Vedrører MS foranstaltninger til hindring af varernes fri
bevægelighed i form af kvantitative indførelsesrestriktioner eller
foranstaltninger med tilsvarende virkning (FTV) TEF art. 28.
De 2 typer af hindringer udelukker gensidigt hinanden, hvilket
medfører at en handelshindring kan kun falde ind under en af
bestemmelserne 25, 90 eller 28 jf. 213/96 Outokumpu Oy pr. 19.
TEF art. 28 TEF art. 49
Det skal indledningsvis nævnes, at reglerne om tjenesteydelser er
subsidiære i forhold til varernes fri bevægelighed jf. TEF art. 50, stk.
1.
Det er vigtigt at konkretisere transaktionen, hvilket medfører, at det
skal afgøres om der er tale om en fysisk genstand lig varebegrebet
eller ikke. Det må vurderes, hvad der er det primære i transaktionen,
EU ret
Lene Rosengaard Side 2 af 52 24-08-2009
tjenesteydelsen eller varen (lægen med medicin)
Hvor en restriktion i det væsentlige begrænser varehandlen, vil TEF
art. 28 finde anvendelse – også selv om restriktionen samtidig
begrænser nogle accessoriske tjenesteydelser jf. 275/92 Schindler.
Hvis der er tvivl om hvilket regelsæt der skal anvendes, da hverken
varebevægeligheden eller tjenesteydelse er rigtig sekundære i forhold
til hinanden, vil EFD normalt undersøge foranstaltningen fra begge
regelsæt jf. 405/98 Gourmet International.
Definition varer
Jf. C-2/90 Vallonsk affald pr. 26 er varer defineret som ”genstande,
som transporteres over en grænse som led i kommercielle
transaktioner”.
I samme dom fastslår EFD, at det er ligegyldigt om genstanden har en
økonomisk værdi.
En vare der er fremstillet i en MS og som er udført og derefter igen
indført, udgør en importeret vare på samme vis, som hvis varen
oprindeligt var produceret i en anden MS og importeret, jf. sag C-
322/01, Doc Morris pr. 127
Princippet om frie varebevægelser omfatter alle varer, der ikke
udtrykkeligt er undtaget i TEF jf. 72/83 Campus Oil pr. 17
Det er en forudsætning at varerne har oprindelse i MS eller de er
blevet toldberigtiget i andet MS.
EFD har defineret en vare som et produkt, en ting eller en masse, hvis
værdi kan angives i penge, og som kan være genstand for en
handelsmæssig transaktion jf. 7/68 Kommissionen mod Italien.
EU ret
Lene Rosengaard Side 3 af 52 24-08-2009
Eksempler på varer er:
• Affald jf. 2/90 Vallonsk affald,
• Elektricitet jf. 379/98 Preussen Elektra,
• Bier jf. 67/97 Bluhme
• Telemarketing, når der reklameres for en vare jf. 384/93 Alpine
Invest.
• Tilbudsaviser fra supermarked jf. 362/88 GB-INNO
• Ikke brugbare mønter jf. 7/78 Thompson pr. 31
• Porno jf. Henn og Darby
• heroin.
• Levende slagtedyr jf. 5/94 Lomas
• Forbud mod at reklamere for udenlandske lægemidler der ikke er
godkendt af de tyske myndigheder jf. 320/93 Eurim-Pharm - ok,
menneskers liv
• Et svensk forbud mod reklamering for alkoholholdige drikkevarer
jf. 405/98, Gourmet International – markedsføringsregel, men ej
undtaget.
• Forbud mod erhvervsmæssig indførsel af lægemidler ved
postordresalg. Jf. 322/01, Doc Morris – ok med receptpligtig
medicin, men ikke med ikke-receptpligtig.
• Forbud mod salg af publikationer med præmiekonkurrencer jf.
368/95, Familiapress, ikke ok, ej proportional
• Positiv handlepligt til opfyldelse af art 28 jf. art. 10, jf. 265/95,
Jordbærdommen pr. 32.
• Tysk regel hvorved patenter, der skal gælde i Tyskland skal have
en tysk udgave af patentet indenfor tre måneder efter at patentet er
blevet offentliggjort. Jf. BASF mod President des Deutschen
Patentsamts - ikke en FTV
• Forbud mod Anvendelse af et kvalitetsmærke med teksten
”Mærkekvalitet fra Tyskland” kan tilskynde forbrugerne til at
købe produkter med CMA-mærket i stedet for importerede
produkter og udgør derved en potentiel restriktiv virkning for de
frie varebevægelser mellem medlemsstaterne jf. 325/00
EU ret
Lene Rosengaard Side 4 af 52 24-08-2009
Markenqualität pr. 23 – ikke ok, ikke retfærdiggjort
• Fransk regel hvorefter betegnelsen ”Emmentaler” kun må
benyttes på visse oste med skorpe jf. 448/98, Guimont – ikke ok,
ej påberåbte hensyn
Man kan ikke komme til det resultat at en vare er undtaget, blot fordi
den er af særlig vigtig for MS.
Definition Tjenesteydelser Eksempler på Tjenesteydelser
• Reklame for tjenesteydelser jf. 159/90 Grogan
• Lodsedler og reklame i forbindelse hermed jf. 275/92 Schindler
• TV reklamer jf. 34-36/95 TV-shop
• TV signaler, Film og TV udsendelser.
• Abort
• Trykkerivirksomhed
Pligtsubjekt Vertikal virkning
TEF art. 28 har direkte vertikal virkning jf. 251/78 Denkavit, dvs. at
borgere og virksomheder i en medlemsstat kan påberåbe sig
bestemmelsen overfor medlemsstaterne. Begrebet medlemsstat er
blevet fortolket udvidende pga. større beskyttelse af borgerne.
Horisontal virkning
EFD har i 325/00 Markenqualität indirekte antydet at TEF art. 28 ikke
har horisontal virkning. Det fællesskabsretlige medlemsstatsbegreb
fortolkes udvidende, og det er således ikke kun medlemsstaten i
snæver forstand som er omfattet jf. Buy Irish og Markenqualität.
Foretag en for og imod tilregnelse opregning i opgaven. Skriv også
om passitivitetsansvar.
I forhold til om art. 28 har direkte horisontal virkning er den
herskende holdning i litteraturen stadig at TEF art. 28 ikke er direkte
EU ret
Lene Rosengaard Side 5 af 52 24-08-2009
forpligtende for private, da den vil være umulig at administrere i
praksis.
Det er dog i litteraturen diskuteret om 281/98 Angonese pr. 34 og 35
som gælder for art. 39 kan udvides til også at gælde for art. 28 – dette
er dog tvivlsomt. Selv om at de 2 områder har udviklet sig ens.
Grænseoverskridende Kravet om et grænseoverskridende element er umiddelbart blevet
fortolket mest lempeligt indenfor TEF art. 28 jf. EU retten side 258-
259.
Kravet om grænseoverskridende aktivitet for fri bevægelighed af vare
iht. TEF art. 28 har aldrig været håndhævet strengt. Jf. 67/97 Bluhme.
EFD har i sag 321/94 Pistre pr. 43-45 fastslået, at fællesskabsretten
også kan finde anvendelse på tilfælde, hvor der reelt er tale om
interne forhold, hvis den omtvistede nationale foranstaltning
hypotetisk set vil kunne udgøre en hindring for de frie
varebevægelser.
Medlemsstatsbegrebet En virksomhed oprettet ved lov og som finansieres ved bidrag kan
henregnes til staten jf. 325/00, Kommissionen mod Tyskland
Markenqualität pr. 20.
Domstolen fastslår at IGC må anses som en offentlig instans. Dette
skyldes, at det er den irske regering der udpeger
bestyrelsesmedlemmerne, yder selskabet offentlig støtte til dækning
af hovedparten af dets udgifter og endelig fastlægger formålene med
og retningslinjerne i Buy Irish-kampagnen, som selskabet har
iværksat jf. 249/81 Kommissionen mod Irland (Buy Irish) pr. 15.
EU ret
Lene Rosengaard Side 6 af 52 24-08-2009
Ikke-økonomiske hindringer
Ikke afgiftsmæssige
handelshindringer – TEF
art. 28
Hjemlen TEF art. 28 forbyder kvantitative indførelsesrestriktioner, og
omfatter totale eller delvise begrænsninger i import, enten i mængde
eller værdi.
Dette gælder også for foranstaltninger med tilsvarende virkning
(FTV).
Bestemmelsen omfatter som udgangspunkt alle ikke-afgiftsmæssige
hindring for samhandlen mellem medlemsstaterne.
Bestemmelsen gælder ikke blot mellem medlemsstater, men også
mellem regioner inden for samme medlemsstat jf. 67/96 Bluhme pr.
15 og 20.
Bestemmelsen beskytter ikke mod omvendt diskrimination.
Hvis det er tvivlsomt om TEF art. 28 gælder, kan TEF art. 12 altid
udgøre et selvstændigt retsgrundlag.
Passivitetsansvar for MS Art. 28 kan også finde anvendelse i tilfælde, hvor en MS har undladt
at træffe de fornødne foranstaltninger til at gribe ind over for
hindringer for de fri varebevægelser, som skyldes forhold, som ikke
kan tilskrives staten jf. 265/95 Jordbær dommen pr. 30 og 112/00
Schmidberger pr. 57.
TEF art. 28 tilsigter at afskaffe enhver direkte eller indirekte, aktuel
eller potentiel hindring for import i samhandlen inden for
Fællesskabet jf. 265/95 Jordbær dommen pr. 29.
Dette har også en tæt sammenhæng med loyalitetsforpligtelsen i TEF
art. 10.
EU ret
Lene Rosengaard Side 7 af 52 24-08-2009
Kvantitativ restriktion
En kvantitativ indførelsesrestriktion er en foranstaltning, som helt
eller delvist begrænser importen af varer fra øvrige medlemsstater.
Dette indebærer statsligt forbud imod indførelse af varer og ethvert
statsligt påbud, som gør ind- eller udførsel afhængig af en indførsels-
eller udførselsbevilling, såfremt bevillingen ikke udstedes automatisk
efter anmodning,
Begrebet omfatter også ethvert statsligt påbud, som inden for et
bestemt tidsrum fastlægger mængden eller værdien af den tilladte ind-
eller udførsel af en eller flere varer (kontingenter).
Hvis den pågældende regel kun regulerer import ledet og kanaliserer
importen således at kun visse erhvervsdrivende kan importere, er
reglen ikke omfattet af Keck doktrinen → Importrestriktionerne
regulerer ikke selve handlen internt i MS altså er det en FTV.
Restriktionen består af en import kvote eller forbud og er ALTID en
hindring.
FTV - Produktkrav
Begrebet FTV blev udviklet meget bredt i 8/74 Dassonville pr. 5
”enhver af medlemsstaternes regler for handlen, som direkte eller
indirekte, aktuelt eller potentielt kan hindre samhandlen, må betragtes
som en FTV”, og er dermed forbudt i medfør af TEF art. 28.
Det kan antages at en anvendelsesbegrænsning af et produkt kan
afholde personer i at købe et givent produkt og dermed udgøre en
indirekte og potentiel hindring for samhandlen. Vurder evt. BASF for
usikre og indirekte virkning.
Herefter er FTV begrebet blevet modificeret og præciseret ved 120/78
Cassis (om gensidighedsprincippet) og 267-268/91 Keck (om ikke
diskriminerende markedsføringsregler) samt BASF (usikre og
EU ret
Lene Rosengaard Side 8 af 52 24-08-2009
indirekte virkninger)
Gensidighedsprincippet i 120/78 Cassis pr. 14-15 præciserede
handelshindringsbegrebet ved at fastslå følgende ”forstås der ved
FTVér hindringer for de frie varebevægelser, der i mangel af
harmonisering følger af, at der på varer fra andre medlemsstater, hvor
de er lovligt bragt i omsætning anvendes regler om, hvilke krav
sådanne varer skal opfylde og det uanset om reglerne anvendes uden
forskel”.
Efter Cassis forstås herefter ved FTV sådanne hindringer for de frie
varebevægelser, der følger af, at en vare, der lovligt fremstillet og
bragt i omsætning i en medlemsstat, ikke lovligt kan sælges i en
anden medlemsstat → gensidighedsprincippet.
Det afgørende er virkningen, og ikke hensigten, hvilket skal ses i
sammenhæng med, at hensigten ofte vil være kamufleret af
tilsyneladende legitime formål.
Kravet om gensidig anerkendelse kan også ses som en del af
proportionalitetsprincippet, idet der ikke må opstilles flere
foranstaltninger end nødvendigt.
Hvis der er tale om en FTV er der tale om en hindring. Påberåbte
hensyn vurderes for om de kan retfærdiggøre foranstaltningen -
Sondre mellem dels artikel 30-hensyn og Cassis-hensyn, og dels
mellem graden af diskrimination
Bagatelgrænsen Der gælder ikke umiddelbart en bagatel grænse indenfor TEF art. 28
jf. Buy Irish pr. 25.
Det er ikke er et krav, at foranstaltningen i det konkrete tilfælde skal
være mærkbart samhandelsforhindrende, dog kan der jf. 44/98 BASF
EU ret
Lene Rosengaard Side 9 af 52 24-08-2009
pr. 16 være tale om at virkningerne bliver for usikre og indirekte.
Keck -
Markedsføringskrav
Keck doktrinen indebærer at man indledningsvis skal undersøge om
foranstaltningen vedrører produktkrav eller markedsføringskrav, ved
tvivl er der en formodning for markedsføringsregel.
Eksempler på produktkrav jf. Keck pr. 15 – varen skal tilpasses:
Benævnelse, form, dimensioner, vægt, indhold, præsentation,
emballage og mærkning
Eksempler på markedsføringskrav
Forbud mod ”bestemte former for salg”,
• herunder salgsbegrænsninger (hvem og hvor der kan sælges
og hvor meget),
• lukkelovgivning (hvornår der kan sælges),
• prisregulering,
• forbud mod salg med tab,
• anvendelsesvilkår.
Betingelserne for Keck
Hvis Keck kravene er opfyldte, er hindringen ikke omfattet af TEF
art. 28 jf. 391/92 Modermælk dommen.
Hvis Keck kravene ikke er opfyldte behandles hindringen som et
produktkrav jf. 405/98 Gourmet.
1. Reglerne finder anvendelse på alle de berørte
erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet jf. .
268/91 Keck pr. 16
2. At reglerne, såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af
indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre
medlemsstater på samme måde (Keck-doktrinen) jf. 268/91
EU ret
Lene Rosengaard Side 10 af 52 24-08-2009
Keck pr. 17
3. Vurder evt. adgangen til markedet som er specielt vigtig ved
reklame jf. 405/98 Gourmet – dog efter de 2 andre hensyn, der
er primære
Indenlandsk produktion Betingelse 2
Det fremgår af 391/92 Modermælk dommen pr. 14-17 at Keck
doktrinens betingelser kan være opfyldt, selvom der ikke findes en
indenlandsk produktion, idet der i fremtiden kan komme en
produktion i hjemlandet.
Hvis vurderingen af Keck skulle afhænge af, om der var en
indenlandsk produktion eller ej, ville man nå til det selvmodsigende
resultat, at regulering der har identiske virkninger ville falde ind
under TEF art. 28 i visse medlemsstater, mens den ikke ville gøre det
i andre medlemsstater.
I nyere tid er Modermælk dommen blevet forældet jf. 416/00
Morellato ”Hvis der ikke findes en indenlandsk produktion af den
pågældende vare i import medlemsstaten, er et sådant krav, selv om
det finder forskelsløst anvendelse, alene til ulempe for indførte varer,
da det vil hæmme indførslen af dem”, hvorefter at Keck ikke finder
anvendelse.
Eksempler på domme efter Keck
391/92 Modermælk Markedsføringskrav da mælken kun måtte sælges
fra apoteker
Ikke omfattet af Keck
405/98 Gourmet Her fandtes kommercielle annoncer for alkohol
drikke ikke at opfylde betingelserne i Keck, idet et generelt
markedsførings forbud ville påvirke adgangen til markedet.
EU ret
Lene Rosengaard Side 11 af 52 24-08-2009
Hvis reglen falder udenfor TEF art. 28 skal reglen ikke
retfærdiggøres, der skal ikke vurderes proportionalitet.
Hvis reglen falder under TEF art. 28 er der tale om en hindring.
Påberåbte hensyn vurderes for om de kan retfærdiggøre
foranstaltningen - Sondre mellem dels artikel 30-hensyn og Cassis-
hensyn, og dels mellem graden af diskrimination
Anvendelseskrav - Keck Ikke gældende ret, men der verserer pt. sager herom, der er kun
generaladvokat udtalelser.
Et generelt anvendelsesforbud kan sidestilles med et generelt
markedsføringsforbud, der vil kunne hindre varernes adgang til
markedet.
Både bestemmelser vedrørende bestemte former for salg og
anvendelsesvilkår har blot indirekte indvirkning på afsætningen af
den pågældende vare.
Hverken bestemmelser om bestemte former for salg eller
bestemmelser om anvendelsesvilkår stiller krav om, at en producent
skal tilpasse sin vare, hvilket typisk er tilfældet ved produktkrav.
Bestemte former for salg regulerer, hvor der kan sælges, ligesom et
anvendelsesvilkår regulerer hvor produktet kan anvendes.
På denne baggrund synes det mest konsekvent, at lade principperne
fra Keck finde anvendelse på anvendelsesvilkår, hvilket medfører, at
de 2 Keck betingelser skal opfyldes.
EU ret
Lene Rosengaard Side 12 af 52 24-08-2009
Diskrimination Direkte diskriminerende produktkrav kan kun retfærdiggøres med
TEF art. 30 jf. 67/97 Bluhme & 249/81 Buy Irish, samt miljø jf.
379/98 Preussen Elektra.
Indirekte diskriminerende produktkrav kan retfærdiggøres med TEF
art. 30 + Cassis hensyn jf. 17/93 Van der Veldt.
Hindringer Diskriminerende foranstaltning er en hindring, hvis den er baseret på
nationalitet. Direkte diskriminerende foranstaltninger kan kun
retfærdiggøres af undtagelserne i TEF art. 30.
Indirekte eller ikke diskriminerende hindringer er baseret på at såvel
indenlandske som udenlandske varer stilles lige. Indirekte
diskriminationer eller ikke diskriminerende foranstaltninger kan
legitimeres af undtagelserne i TEF art. 30 eller af de tvingende
almene Cassis hensyn.
Oplistning af hensyn Traktathjemlede hensyn
Oplistet i TEF art. 30 skal fortolkes indskrænkende.
• Menneskers liv og sundhed jf. 17/93 Van der Veldt
• Dyrs liv og sundhed jf. 67/97 Bluhme
• Offentlig sædelighed jf. 34/79 Henn & Darby
• Offentlig orden
• Offentlig sikkerhed jf. 72/83 Campus Oil
• Beskyttelse af planter
• Beskyttelse af nationale skatte mm.
• Beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret.
• Der er tvivl om hvorvidt at miljø i dag er et anerkendt hensyn,
men flere domme peger i den retning bl.a. 2/90 Vallonsk affald pr.
29, 379/98 Preussen Elektra pr. 76, 213/96 Outokumpu Oy pr. 32
EU ret
Lene Rosengaard Side 13 af 52 24-08-2009
For at hensyn kan gøres gældende, skal der være en form for
dokumentation, gerne fra eksterne ikke nationale eksperter.
Opregningen af hensyn i Cassis de Dijon sagen er ikke udtømmende,
da alle anerkendelsesværdige nationale hensyn principielt omfattes så
længe at den nationale regel er ikke-diskriminerende og proportional.
Primære Cassis hensyn kan nævnes jf. til pr. 8:
En effektiv skattekontrol
Beskyttelse af den offentlige sundhed jf. 178/84
Reinheitsgebot
God handelsskik jf. 120/78 Casis
Forbrugerbeskyttelse jf. 17/93 Van der Veldt
Efterfølgende Cassis hensyn jf. praksis.
Miljø jf. 302/86 Returflaskesagen
Beskyttelse af menneskerettigheder jf. 112/00 Schmidberger
pr. 74
Trafikale hensyn
Hensyn af planlægningsmæssig karakter
Forbrugerbeskyttelse - reklame
Hensyn der ikke kan legitimere en FTV
Frygt for interne vanskeligheder jf. 265/95 jordbærdommen
pr. 55
Rene nationaløkonomiske hensyn jf. 265/95 jordbærdommen
pr. 62
Protektionistiske hindringer
Proportionalitet Proportionalitetsprincippet skal altid iagttages jf. 66/97 Bluhme pr. 35
& 17/93 Van der Veldt – vurder
Egnethed
Mindst indgribende foranstaltning
EU ret
Lene Rosengaard Side 14 af 52 24-08-2009
FTV skal stå i rimeligt forhold til hensynet.
EU ret
Lene Rosengaard Side 15 af 52 24-08-2009
Økonomiske hindringer
Introduktion TEF art. 25 og 90 er lex specialis og TEF art. 28 lex generalis, hvilket
gør at TEF art. 28 er subsidiær i forhold til TEF art. 25 og 90.
Iht. TEF art 23 er Fællesskabets grundlag en Toldunion, som omfatter
al vareudveksling, og som indebærer et forbud mod told ved
indførelse fra og ved udførelse til andre medlemsstater, såvel som
mod alle afgifter med tilsvarende virkning (ATV), samt indførelse af
en fælles toldtarif over for tredjelande.
Hvordan afgrænses TEF
art. 25 overfor art. 90
TEF art. 25 og 90 vedrører begge afgiftsmæssige handels-hindringer.
TEF art. 25 omfatter kun udenlandske varer, og TEF art. 90 omfatter
både indenlandske og importerede varer 152/82 Kommissionen mod
DK om peanuts pr. 19, 21-22
Det skal pointeres, bestemmelserne vedr. afgifter med tilsvarende
virkning som told TEF art. 25 og TEF art 90 vedr. diskriminerende
interne afgifter ikke kan anvendes kumulativt jf. 213/96 Outokumpo
pr. 19.
Afgræsningen har stor betydning, da afgifter omfattet af art. 25, som
udgangspunkt er ulovlige, og afgifter inden for art. 90 kun er ulovlige
i det omfang de er diskriminerende, med andre ord differentieret.
Told og ATV – TEF art.
25
HR: TEF art. 25, der medfører forbud imod Told og ATV.
U1: Vederlagsreglen
Det skal bemærkes at TEF art. 25 har direkte vertikal virkning jf.
26/62 Van Gend en Loos pr. 18
ATV
EU ret
Lene Rosengaard Side 16 af 52 24-08-2009
”Enhver ensidigt pålagt økonomisk byrde, uanset betegnelse og
opkrævningsmåde, som rammer varerne, fordi de passerer en grænse,
men som ikke er en told i egentlig forstand jf. 213/96 Outokumpu Oy
pr. 20.
• Hvor lav den end er
• Og hvordan den end betegnes eller opkræves
• Hvis den ikke er en told i egentlig forstand
• Dette gælder også selv om den ikke opkræves til fordel for staten
og ikke udøver nogen diskriminerende eller beskyttende virkning,
og selv om den belastede vare ikke konkurrerer med nogen
indenlandsk produktion.
Dette gælder uanset om afgiften opkræves når grænsen passeres eller
om den først opkræves når varerne er kommet ind i landet, så længe
afgiften er knyttet til grænsepassagen.
En told, der pålægges varer der indføres i en bestemt region vil være
omfattet af TEF art. 25 jf. 163/90 Legros
Undtagelser til TEF art. 25
- vederlagsreglen
Forbuddet mod told og ATV er i princippet et absolut forbud og der
er ingen traktatfæstede undtagelser til TEF art. 25.
EFD har dog fastslået, at forbuddet kan fraviges, ”hvis den
pågældende byrde udgør et forholdsmæssigt vederlag for en til
importøren faktisk erlagt tjenesteydelse jf. 158/82 Kommissionen
mod DK pr. 19.
Afgiften skal opfylde tre betingelser for at falde udenfor TEF art. 25
1. Afgiften skal være betaling for en tjenesteydelse, som
importøren modtager uden at have bestilt den
2. Afgiften skal være et led i en almindelig intern afgiftsordning,
der systematisk og efter samme kriterier anvendes på
EU ret
Lene Rosengaard Side 17 af 52 24-08-2009
indenlandsk producerede og importerede eller eksporterede
produkter jf. 158/82 Peanut sagen.
3. Afgiften vedr. kontrol, der skal udøves for at opfylde
fællesskabsretlige forpligtelser jf. 18/87 Kommissionen mod
Tyskland pr. 6.
Af praksis ses det at følgende afgifter accepteres:
1. Kontrol efter EU ret eller Internationale konventioner
2. Interne afgifter jf. TEF art. 90.
Af praksis er følgende afgifter ikke blevet accepteret:
1. Administrative afgifter, herunder afgifter, der opkræves ved
udstedelse af licenser til ind og udførsel.
2. Diverse afgifter, der opkræves til dækning af udgifter i
forbindelse med toldbehandlingen.
3. Finansiering udenrigshandelsstatistik.
4. Finansiering af pris og valuta kontrol.
5. I forbindelse med losning af skibe.
6. Eksportafgifter, der pålægges genstande af kunstnerisk eller
historisk interesse.
7. Sundhedskontrol af planter, frugter, dyr og kød.
8. Finansiering af kvalitetskontrol ved eksport og påsætning af
nationalt eksportmærke
9. Finansiering af pensioner
Forskellen på Intern afgift
art 90 og ATV art. 25
Det følger af fast praksis, at det væsentligste kendetegn for en ATV,
der adskiller den fra en intern afgift er, at en ATV udelukkende
rammer det grænseoverskridende produkt som sådant, men en intern
afgift både rammer importerede, eksporterede og indenlandske varer,
i denne retning er 90/79 Kommissionen mod Frankrig pr. 13.
Interne afgifter – TEF art.
90
Rent opgaveteknisk er TEF art. 90 subsidiær ift. TEF art. 25.
EU ret
Lene Rosengaard Side 18 af 52 24-08-2009
Definition af en intern afgift
Hvis det er en
1. økonomisk byrde der pålægges som
2. en generel intern afgiftsordning,
3. der systematisk og efter objektive kriterier omfatter forskellige
kategorier af varer,
4. der anvendes uden hensyn til varernes oprindelse
henhører det under TEF art. 90 jf. 213/96 Outokumpu pr. 20
TEF art. 90 har direkte vertikal virkning
TEF art. 90 indeholder et forbud mod diskriminerende interne
afgifter. Hvilket betyder at bestemmelsen IKKE forbyder interne
afgifter, men blot stiller krav om at der ikke må diskrimineres såvel
direkte som indirekte, hvilket betyder at der godt må opstilles
differentieret afgifter.
Ifølge EFD så tilsidesættes TEF art. 90 stk. 1 når:
”Afgiften på henholdsvis den indførte og den tilsvarende udenlandske
vare beregnes forskelligt og efter forskellige regler, således at det -
selv om det, kun måtte ske i visse tilfælde – fører til en højere afgift
for den indførte vare. Dog er et afgiftssystem kun foreneligt med TEF
art. 90, hvis det under alle omstændigheder udelukker, at der skal
svares højere afgifter af importerede varer end af indenlandske varer.
Og at det derfor under ingen omstændigheder indebærer en
forskelsbehandling” Jf. 213/96 Outokumpu pr. 34.
Bestemmelsen skal sikre, at interne afgifter virker fuldstændig
neutralt i forhold til konkurrencen mellem indenlandske og
importerede varer jf. 47/88 Bil registrerings afgifter i Danmark pr. 9
Formålet er sikre den frie bevægelighed og sikre lige
konkurrencevilkår, og at undgå en omgåelse fra staterne af TEF art.
EU ret
Lene Rosengaard Side 19 af 52 24-08-2009
23-25.
En afgift, der fremstår som en intern afgift, kan kun betragtes som en
ATV eller told, hvis reglerne om afgiften er således, at afgiften
faktisk kun rammer importerede/eksporterede produkter med
udelukkelse af indenlandske produkter jf. 213/96Outokumpu pr. 27.
Bestemmelsen beskytter ikke mod omvendt diskrimination, hvor
indenlandske varer pålægges højere afgifter end importerede varer jf.
85/78 Peureux pr. 32.
Forholdet mellem TEF art.
90 stk. 1 og 2 – herefter
kan man evt. differentiere
en afgift, skal kun
anvendes hvis der er varer
at sammenligne med.
1. Ved varer der overfor forbrugerne frembyder ensartede
egenskaber og tjener samme behov, skal betragtes som
lignende, her finder stk. 1 anvendelse jf. 171/78 Snapsesagen
pr. 5
2. For anvendelse af stk. 2 er det tilstrækkeligt, at den indførte
vare konkurrerer med den beskyttede indenlandske produktion
med hensyn til en eller flere økonomiske
anvendelsesmuligheder – substitution - selv om den ikke er
fuldstændig lignende jf. 171/78 Snapsesagen pr. 6
Ad punkt 1 – lignende produkter
Skal fortolkes udvidende. Varer der overfor forbrugerne har ensartede
egenskaber og tjener samme behov skal betragtes som lignende. Der
skal tages hensyn til følgende jf. 184/85 Kommissionen mod Italien
pr. 9:
• En række objektive egenskaber ved de omhandlende varegrupper
(f.eks. fremstillingsmåde eller råvarer)
• Om varerne må antages at opfylde de samme behov hos
forbrugerne (substitutionsprincippet)
Eksempler på lignende varer
• Frugtvin og drue vin jf. 106/84 Kommissionen mod Danmark
EU ret
Lene Rosengaard Side 20 af 52 24-08-2009
• Udenlandsk og indenlandsk mousserende vine jf. 278/83
Kommissionen mod Italien.
Eksempler på ikke lignende varer
• Frugtvin af hedvinstypen og whisky jf. 243/84 Johnie Walker
• Bananer og andre frugter jf. 184/85 Kommissionen mod Italien.
Ad punkt 2 – beskytte andre produkter
• Protektionistiske afgifter
• De pågældende produkter befinder sig i en konkurrencesituation.
Konkurrerende produkter
• Friske bananer og andre frugter jf. 184/85 Kommissionen mod
Italien
• Øl og vin jf. 170/78 Kommissionen mod UK
Hvis der ikke er nogen
varer at sammenligne med
Selv om at afgiften alene rammer importerede biler, fordi der ikke er
en indenlandsk produktion, kan dette ikke medføre, at den skal
kvalificeres som en ATV, og ikke som en intern afgift, så snart den er
led i en generel intern afgiftsordning, der systematisk og efter
objektive kriterier anvendes på kategorier af køretøjer, uanset deres
oprindelse jf. C-383/01 Bilimportørerne pr. 35
Differentieret
afgiftsordning
En differentieret afgiftsordning kan muligvis opfattes som en
undtagelse til TEF art. 90, der dog ikke er traktatfæstet, idet denne
bestemmelse ikke begrænser medlemsstaternes frihed til at indføre en
differentieret afgiftsordning for visse produkter så længe dette sker
efter objektive kriterier, såsom arten af de benyttede råstoffer eller
den anvendte fremstillingsmetode jf. 213/96 Outokumpu pr. 30.
213/96 Outokumpu pr. 30 opsætter følgende kriterier for
diskriminationstest:
1. Forfølge et formål, som er forenelige med traktaten.
EU ret
Lene Rosengaard Side 21 af 52 24-08-2009
2. Ikke indebære en direkte eller indirekte forskelsbehandling
3. Ikke beskytte konkurrerende indenlandske varer.
Alternativt vil afgiften være i strid med TEF art. 90.
Overvej også om den på nogen måder virker protektionistisk.
At noget er svært eller praktisk umuligt er ikke et legitimt hensyn
Endvidere skal afgiftens størrelse være proportionel.
Retfærdiggørelse TEF art. 90 stk. 1 - tvingende almene hensyn kan ikke påberåbes, da
art. 90 er en forbudsbestemmelse. Der må ikke ske nogen
forskelsbehandling af indenlandske og udenlandske varer.
Differentieret afgifts ordning kan være legitim, den må bare ikke
virke diskriminerende
EU ret
Lene Rosengaard Side 22 af 52 24-08-2009
Arbejdskraftens frie bevægelighed TEF art. 39
Introduktion til
Arbejdskraften
TEF art. 39 er en grundrettighed jf. 222/86 Heylens pr. 14.
Formålet er at sikre, at der ikke bliver tale om forskelsbehandling på
arbejdsmarkedet og at arbejdskraften derfor kan cirkulere frit i hele
det indre marked. EU arbejdstagere skal ligestilles med værtslandets
egne borgere for så vidt angår adgang til erhvervet, arbejdsvilkår og
sociale/skattemæssige fordele.
TEF art. 39 indeholder ingen bestemmelser om sport, men det
fremgår bl.a. af 415/93 Bosman at sportsudøvelse er omfattet af
Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed i det omfang de udgør
en økonomisk aktivitet i medfør af art. 2.
Hovedregel og undtagelser HR: TEF art. 39 stk. 1 medfører fri bevægelighed og ophold for
arbejdstagere. TEF art. 39 stk. 2 forbyder nationalitets diskrimination.
U1: TEF art. 39, stk. 3: hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og
sundhed
U2: TEF art. 39, stk. 4: Ansættelser i den offentlige administration –
hvis stilling forudsætter en særlig solidaritet med staten. Det kræves
dog streng nødvendighed.
U3: Tvingende almene hensyn
Afgrænsning overfor art.
43 og 49
Retsstillingen for en fællesskabs statsborger, der rejser til en anden
medlemsstat i Fællesskabet for at udøve erhvervs virksomhed, hører
enten under traktatens kapitler om arbejdskraftens frie bevægelighed,
om etableringsretten eller om tjenesteydelser, der indbyrdes
udelukker hinanden jf. 55/94 Gebhard pr. 20.
TEF art. 39 beskytter arbejdstagere, mens arbejdsgivere (og
EU ret
Lene Rosengaard Side 23 af 52 24-08-2009
selskaber) er beskyttet af bestemmelserne om etableringsret TEF art.
43 og tjenesteydelser TEF 49. TEF art. 49 er subsidiær i forhold til
TEF art. 39 og 43.
Anvendelse af TEF art. 39 forudsætter, at der foreligger et vist
over/underordnelsesforhold, hvorimod art. 43 og 49 vedrører en
selvstændig udøvelse af erhvervsmæssigt relaterede aktiviteter jf.
113/89 Rush Portuguesa pr. 12.
I forhold til arbejdstagerreglerne gælder, at den frie bevægelighed for
personer, der er i et lønnet beskæftigelsesforhold med
instruktionsbeføjelse, skal behandles efter art. 39 jf. 456/02 Trojani
pr. 15. Selvstændiges bevægelighed må afgøres efter art. 43 og 49.
Selv om at rettighederne i TEF art. 39 gælder for arbejdstagerne, er
der intet i ordlyden, der udelukker, at rettighederne kan påberåbes af
andre, herunder navnlig arbejdsgiverne jf. 350/96 Clean Car pr. 19.
Der også kan anvende TEF art. 39 som arbejdsgiver med henblik på i
den medlemsstat, hvor han er etableret, at ansætte arbejdstagere der er
statsborgere i en anden medlemsstat jf. 350/96 Clean Car pr. 25.
TEF art. 39 og 18 Unionsborgere jf. TEF art. 18 og deres familiemedlemmer har ret til
at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, uanset om
de tager del i det økonomiske liv i værtslandet eller ej.
Hvis opgaven er omfattet af TEF art. 39 er inddragelse af TEF art. 18
ikke nødvendigt jf. 100/01 pr. 26.
De rettigheder man opnår efter art. 18 er allerede indbygget i art. 39,
hvilket medfører at det ikke er relevant.
Definition
Arbejdstager begrebet er et fællesretligt begreb, som skal fortolkes
udvidende jf. 53/81 Levin pr. 13 samt 292/89 Antonissen pr. 11.
EU ret
Lene Rosengaard Side 24 af 52 24-08-2009
Følgende 5 kriterier skal være opfyldt for at man kan betragtes som
arbejdstager beskyttet af EU retten jf. bl.a. 85/96 Sala pr. 32.
alternativt kan havn høre under etableringsretten.
1. EU borger
2. Der er faktisk og reel beskæftigelse
3. Mod en form for vederlag
4. Under en andens ledelse - instruktionsbeføjelse
5. Der er grænseoverskridende element.
Ad 2
”arbejdet er reelt og faktisk og ikke af sådan art, at det fremstår som
et rent marginalt supplement” 196/87 Steymann pr. 13
Stofmisbruger under afvænning fik modydelse for sit arbejde, men
dette kunne ikke anses for reel og faktisk økonomisk virksomhed idet
arbejdet var tilpasset vedkommende og ikke omvendt – arbejdet var et
middel til at genuddanne jf. 344/87 Bettray.
Ad 3
Arbejdet skal det være en reel og faktisk økonomisk aktivitet, hvor
Levin lever af sine formueindtægter jf. Levin pr. 18.
Lønnens størrelse er ikke afgørende, og betaling i naturalier kan også
være omfattet, jf. 196/87 Steymann.
Lønnen kan komme fra en tredje person end den der har
instruktionsbeføjelse jf. 109/04 Kranemann, der fik støtte fra den
tyske stat.
Eksempler på arbejdstagere fra EFD praksis
• Professionel fodboldtræner jf. 222/86 Heylens
• Professionel basketball-spiller jf. 176/96
EU ret
Lene Rosengaard Side 25 af 52 24-08-2009
• Professionel fodboldspiller jf. 415/93 Bosman
• Direktørens hustru jf. 337/97
• 10 ugers arbejde var tilstrækkeligt jf. 413/01 Franca Ninni-
Orasche
• Undervisning af elever i musik 12 timer om ugen + bistandshjælp
jf. 139/85 Kempft
• Aktivt arbejdssøgende, der reelt søger beskæftigelse jf. 85/96
Sala
• dog indenfor en rimelig tidsfrist jf. 292/89 Antonissen
• Arbejdsformidler jf. 208/05 ITC pr. 26, idet AT ret til at tage og
udøve lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område
uden forskelsbehandling må, for at være effektiv, suppleres af
retten for formidlere.
Eksempler på ikke arbejdstagere
• Direktør i et 100 % selv ejet selskab jf. 107/94
• Person der aldrig har været bosat eller arbejdet i en anden
medlemsstat jf. 180/83 Moser.
• Førstegangs arbejdssøgende jf. 224/98 D´Hoop.
• Hvis man er sportsudøver uden klub.
Der skal være tale om økonomisk aktivitet jf. TEF art. 2, men der skal
være tale om at man er ”ansat” i f.eks. i en klub. Ved en manager,
tjener han penge på dine ydelser, hvilket medfører ikke TEF art. 39.
Grænseoverskridende
element
Hvis en arbejdstager aldrig har udnyttet sin ret til fri bevægelighed,
kan han ikke støtte ret på fællesskabet jf. 64-65/96 Jacquet pr. 16-17.
Kravet fortolkes ikke altid lige strengt, dette ses bl.a. i sagen om
Angonese 281/98, hvor Angonese blot udnyttede sin ret til fri
bevægelighed igennem sine studier.
Hovedreglen er dog forsat at der skal være et relevant
EU ret
Lene Rosengaard Side 26 af 52 24-08-2009
grænseoverskridende element.
HUSK det er AT der skal foretage en grænseoverskridelse
Pligtsubjekter Som udgangspunkt er det kun MS der er pligtsubjekt
Direkte horisontal virkning → forpligter private
• Forpligter private arbejdsgivere, der ikke udsteder kollektive
regler jf. 281/98 Angonese pr. 35-36
Direkte vertikal virkning
• TEF art. 39 har direkte vertikal virkning, jf. 41/74 Van Duyn
• Arbejdskraftens fri bevægelighed er et af fællesskabets
grundlæggende principper og de traktats bestemmelser, som sikre
denne frihed har direkte virkning jf. 415/93, Bosman pr. 93
Udvider MS begrebet
• Private, der udsteder kollektive regler f.eks. sportsforbund jf.
415/9 Bosman pr. 62-63
• Arbejdsformidlinger jf. 208/05 ITC
Rettighedssubjekter
Arbejdsgivere kan være rettighedssubjekter efter art. 39, hvorefter
disse kan påberåbe sig TEF art. 39 med henblik på i den medlemsstat,
hvor han er etableret, at ansætte arbejdstagere, som er statsborgere i
en anden medlemsstat, jf. C-350/96 Clean Car pr. 19-20. Dette er et
udtryk for EFD effet utile fortolkning.
Derudover er familie, selvforsørgende og unionsborgere
rettighedssubjekter.
Rettigheder • Retten til at søge faktisk tilbudte stillinger.
• Lettere adgang til ophold, der er f.eks. ikke krav om at man kan
forsørge sig selv, eller man skal have sygeforsikring
• Bedre retsstilling for familien, der er f.eks. ikke krav om man kan
EU ret
Lene Rosengaard Side 27 af 52 24-08-2009
forsørge familien og de opnår samme rettigheder som
arbejdstager.
• Bedre retsstilling mht. sociale ydelser, man kan nyde samme
fordele som værtsmedlemsstatens egne borgere f.eks.
skattemæssige fordele, begravelseshjælp, proces sprog i retter
mm. .
TEF art. 39 indeholder både et diskriminations og restriktionsforbud
Arbejdssøgende Det fremgår nu af opholdsdirektivet 2004/38 art. 14 stk. 4 at
arbejdssøgende og deres familiemedlemmer ikke må udsendes af
værtslandet, så længe det kan dokumenteres, at den arbejdssøgende
forsat søger arbejde og har reelle muligheder for at opnå ansættelse
Art. 39, stk. 3 skal fortolkes sådan, at den indeholder en ikke
udtømmende opregning af rettigheder som EF-borgere har i
forbindelse med arbejdskraftens frie bevægelighed og omfatter også
retten til at søge beskæftigelse jf. Sag C-292/89, Antonissen, pr. 13.
Omfattet
• Udvisning efter 6 måneders ophold anses som rimeligt, men EFD
tilføjer at UK ikke måtte udvise efter udløbet af 6 månedes fristen,
hvis EU statsborgeren kunne påvise, at han stadig er
arbejdssøgende, og at han har reelle chancer for at opnå
beskæftigelse jf. 292/89 Antonissen pr. 21
• Hvis den pågældende beviser, at han forsat søger beskæftigelse og
faktisk har reelle chancer for at opnå ansættelse kan en national
tidsgrænse overskrides jf. C-292/89 Antonissen pr. 22
Ikke omfattet
• Der ikke tidligere har arbejdet i det land, hvor de søger om
opholdstilladelse eller økonomisk bistand jf. Antonissen
• En der søger arbejde for første gang jf. 224/98 D´Hoop pr. 20
EU ret
Lene Rosengaard Side 28 af 52 24-08-2009
Keck - Adgangen til
markedet
EFD har fastslået at Keck doktrinen ikke finder anvendelse på TEF
art. 39. Domstolen anvender dog adgangen til marked kriterium i
følgende 2 domme 415/93 Bosman og 464/02 Volker Graf.
Anvendelsen af et ”adgang til markedet kriterium” kan formentligt
forstås som en henvisning til principperne i Keck som det kendes fra
TEF art. 28. Dette betyder at bestemmelser, der vedrører adgangen til
arbejdsmarkedet falder indenfor TEF art. 39.
I 464/02 Firmabil dommen formodes det, at EFD har indskrænket
Keck i forhold til de tidligere domme 415/93 Bosman og 190/98
Volker Graf, idet det fastslås, at selv i en situation, hvor der er tale om
en ikke-diskriminerende regel, der ikke hindrer ”adgangen til
markedet”, er der tale om en ulovlig hindring, idet reglen påfører
virksomheder i andre medlemsstater en udgift ved ansættelse af
arbejdskraft i Danmark, som får stillet en firmabil til rådighed.
Det må antages at Keck finder anvendelse indenfor TEF art. 39, der er
dog umiddelbart ingen domme, der direkte har fastslået at noget
falder helt udenfor TEF art. 39, således at det ikke på en eller anden
måde påvirker adgangen til markedet. Der er dog et par retningslinjer,
der kan følges.
Påvirker adgangen til markedet – Keck finder ikke anvendelse og
falder indenfor art. 39
Sprogkrav jf. Angonese, eksamenskrav jf. Angonese, lønvilkår,
arbejdsvilkår mm. Jf. EU domme side 677.
Påvirker ikke adgangen til markedet og falder udenfor art. 39
Transferregler jf. 415/93 Bosman, arbejdstid, bopæl jf. 350/96 clean
car mm,
EU ret
Lene Rosengaard Side 29 af 52 24-08-2009
Idet det finder anvendelse både for indlændinge og udlændinge uden
forskel. Og idet det alene påvirker udøvelsen af arbejdet, og dermed
ikke udgør en reel hindring for selve arbejdskraftens frie
bevægelighed.
Sociale fordele Omfattet
Begravelseshjælp jf. 237/94 O´Flynn
Processprog jf. 137/84 Mutsch
Ret til ophold til en arbejdstagers ægtefælle jf. Reed
Diskrimination Ikke diskriminerende foranstaltninger, der hindre adgangen til
arbejdsmarkedet er ligeledes i strid med TEF art. 39 jf. firmabiler pr.
35-37.
Territoriale tilknytningskrav.
C-350/96 Clean Car, hvor der blev opstillet i krav om bopæl i Østrig
for at være bestyrer af en servicestation – indirekte diskrimination.
C 243/89 Storebæltssagen, hvor DK anbefaler anvendelse af dansk
arbejdskraft og køb-dansk – direkte diskrimination
Sprogkrav
281/98 Angonese-sagen, hvor der var opstillet et krav om, at ansatte i
en bank i en tysk-sproget provins i Italien skulle kunne tysk, som kun
kunne dokumenteres ved hjælp af et italiensk eksamensbevis.
Retfærdiggørelse via
Traktat TEF art. 39 stk. 3
og 4 af direkte
diskriminerende
foranstaltninger
Direkte nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger kan
udelukkende retfærdiggøres via de traktatfæstede undtagelser jf. TEF
art. 39 stk. 3 og 4.
Væsentligt at medlemsstaten har truffet egentlige foranstaltninger til
bekæmpelse af lignende adfærd overfor egne statsborgere.
TEF art. 39 stk. 3 - Den offentlige orden og sikkerhed
EU ret
Lene Rosengaard Side 30 af 52 24-08-2009
Hvis national myndighed skal påberåbe sig dette, er det et krav at der
foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et
grundlæggende samfundshensyn jf. 350/96 Clean Car pr. 40.
En straffedom ikke uden videre tilstrækkeligt til at begrunde
udvisning. Samt at hun kun har narkotika til sig selv jf. 348/96
Donatella Calfa
TEF art. 39 stk. 3 Den offentlige sundhed
Jf. opholdsdirektivet art. 29 potentielle epidemiske sygdomme fra
Verdenssundhedsorganisationen samt andre smitsomme
infektionssygdomme eller parasitære sygdomme, for så vidt
værtsmedlemsstaten har truffet beskyttelsesforanstaltninger mod dem
for egne statsborgere.
TEF art. 39 stk. 4 Ansættelse i den offentlige administration
TEF art. 39, stk. 4: Ansættelser i den offentlige administration – hvis
stilling forudsætter en særlig solidaritet med staten. Det kræves dog
streng nødvendighed.
Det er funktionen der skal vurderes jf. Kommissionen mod
Luxemborg pr. 27.
Eksempler kan være; dømmende magt, formentlig al udøvende
myndighed, stillinger ved militæret, stillinger der sikrer adgang til
fortrolige dokumenter.
Hvis undtagelser ikke er relevante → ikke foretage
proportionalitetsvurdering.
Retfærdiggørelse via
tvingende almene hensyn
af indirekte diskrimination
Indirekte diskrimination og restriktioner for arbejdskraftens frie
bevægelighed kan retfærdiggøres under følgende betingelser, jf.
281/98 Angonese og 55/94 Gebhard
EU ret
Lene Rosengaard Side 31 af 52 24-08-2009
og restriktioner art. 39
• Reglerne skal anvendes uden forskel på værtslandets egne og
andre medlemsstaters arbejdstagere
• De skal være begrundet i tvingende samfundsmæssig interesse
• De skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de
forfølger, og
• De må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnår
formålet.
Eksempler på tvingende almene hensyn MEN alt kan være hensyn
Jf. 120/78 Cassis gælder effektiv skattekontrol, forbrugerbeskyttelse,
god handelsskik og den offentlige sundhed
Derudover gælder Arbejdsmiljø, trafikale hensyn, EMRK, hensyn af
planlægningsmæssig karakter.
Økonomiske hensyn kan ikke legitimere tvingende hensyn jf. 464/02
Firmabiler pr. 80
Proportionalitet for hvert
hensyn
Vurder
• Egnethed (er foranstaltningen egnet til at nå det forfulgte mål)
• Mindst indgribende foranstaltning (man må ikke gå længere end
nødvendigt)
• Skal stå i rimeligt forhold til hensyn (rimeligt forhold mellem
foranstaltning og det forfulgte mål)
EFD begrænser sig ofte til de 2 første punkter jf. EU retten side 391.
EU ret
Lene Rosengaard Side 32 af 52 24-08-2009
Etableringsretten TEF art. 43
Introduktion til
etableringsretten
Formålet med begrebet etablering bevirker at en unionsborger på en
stabil og vedvarende måde kan deltage i det økonomiske liv i en
anden medlemsstat end sin egen og få fordel heraf jf. 55/94
Gebhard.
Udgangspunktet er at værtslandet ikke må anvende diskriminerende
regler overfor den udenlandske virksomhed. Til gengæld skal den
etablerede virksomhed følge værtslandets love og regler som f.eks.
skattelove, arbejdsmiljølove mv.
Hovedregel og undtagelser HR: TEF art. 43 medfører Værtslandet må ikke anvende
diskriminerende regler overfor udenlandske virksomheder.
U1: TEF art. 45 – udøvelse af offentlig myndighed
U2: TEF art. 46 – Særlige regler for fremmede statsborgere
begrundet i offentlig orden, sikkerhed og sundhed.
Definition af etablering
Traktaten indeholder ikke nogen definition af begrebet etablering,
og det har derfor været overladt til praksis at fastlægge indholdet af
dette begreb.
Jf. 221/89 Factortame II indebærer begrebet etablering ”aktuel
udnyttelse af en økonomisk aktivitet gennem et fast forretningssted
i en anden medlemsstat for en tidsubegrænset periode”.
Selvstændige erhvervsdrivende
Følgende betingelser skal være opfyldt jf. 268/99 Malgorzata pr. 70
• Unionsborger
• Udenfor enhver form for underordnelsesforhold mht. til dette
erhverv, arbejdsvilkår og vederlag.
• På eget ansvar
EU ret
Lene Rosengaard Side 33 af 52 24-08-2009
• Mod vederlag, der udbetales i sin helhed og direkte.
Selskaber definition Betingelserne fremgår af TEF art. 48
• De skal være oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats
lovgivning,
• Det vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller
hovedvirksomhed skal være beliggende inden for EU
• Arbejder med gevinst for øje.
Hvordan afgrænses TEF
art. 43 overfor 49
Jf. 55/94 Gebhard pr. 22 forudsætter TEF art. 49 stk. 1 at
tjenesteyderen og modtageren af ydelsen er etableret i 2 forskellige
medlemsstater,
I TEF art. 50 stk. præciseres at bestemmelserne om tjenesteydelser
alene finder anvendelse, såfremt bestemmelserne om
etableringsretten ikke finder anvendelse.
Jf. 55/94 Gebhard pr. 20 udelukker de frie bevægeligheder
hinanden.
I sondringen imellem TEF art. 43 og TEF art. 49 har EFD udtalt, at
begrebet etablering indebærer, at den pågældende
fællesskabsborger på stabil og vedvarende måde skal deltage i det
økonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen jf. 55/94
Gebhard pr. 25.
Det skal bemærkes at kapitlet om tjenesteydelser TEF art. 49
omfatter de tjenesteydere der midlertidigt udøver virksomhed i en
anden medlemsstat jf. 55/94 Gebhard pr. 26.
Det afgørende element i praksis synes at være vurderingen af den
midlertidige karakter, hvor der godt i denne midlertidige periode
kan etableres nødvendige faciliteter, følgende punkter bør inddrages
EU ret
Lene Rosengaard Side 34 af 52 24-08-2009
i vurderingen jf. 55/94 Gebhard pr. 27
• Ydelsens varighed
• Ydelsens hyppighed
• Ydelsens periodiske karakter
Ydelsens kontinuitet
Den afgørende omstændighed for afgrænsningen mellem TEF art.
43 om etableringsretten og TEF art. 49 om tjenesteydelser er altså,
om den erhvervsdrivende er etableret i en medlemsstat, hvor han
udbyder den pågældende tjenesteydelse
• Såfremt den erhvervsdrivende er etableret i den medlemsstat,
hvor han udbyder tjenesteydelsen, er han omfattet af
anvendelsesområdet for princippet om etableringsfriheden som
defineret i TEF art. 43.
• Såfremt den erhvervsdrivende derimod ikke er etableret i
bestemmelsesstaten, er han en grænseoverskridende
tjenesteyder, der er omfattet af princippet om fri udveksling af
tjenesteydelser i TEF art. 49.
En tjenesteyder kan efter omstændighederne medbringe sine egne
ansatte til udførelse af tjenesteydelser i en medlemsstat. Det
afgørende er således tilstedeværelsen af et
over/underordnelsesforhold. Dette vil gælde, uanset om de
pågældende har en selvstændig ret til fri bevægelighed efter art. 39,
jf. 113/89 Rush Portuguesa. De ansatte vil dog i dag nok nærmere
være beskyttet af TEF art. 39.
Der skal være en økonomisk aktivitet både for TEF art. 43 og 49 jf.
196/97 Steymann
Vigtigt: Visse former for selvstændige erhvervsvirksomheder falder
EU ret
Lene Rosengaard Side 35 af 52 24-08-2009
hverken indenfor TEF art. 43 eller 49, brug da TEF art. 12.
Eksempel på etablering
Et selskab har etableret sekundær etablering i en anden
medlemsstat, og derfra tilbyder tjenesteydelser til det lokale marked
jf. 196/89 Steymann
Eksempel på tjenesteydelse
Såfremt tilstedeværelsen i værtslandet ikke har et tidsubegrænset
sigte f.eks. entreprenør arbejder.
Former for etablering
beskyttet af TEF art. 43
Primær etablering
Den situation, hvor en statsborger fra en medlemsstat ønsker at
etablere sig i en anden medlemsstat jf. 55/94 Gebhard
Sekundær etablering
En etableret virksomhed i en medlemsstat kan udvide sine
aktiviteter ved at oprette agenturer, filialer eller datterselskaber i en
anden medlemsstat efter TEF art. 43, stk. 1 og art. 44, stk. 2, litra f.
Muligheden for at oprette f.eks. en dansk filial i England er
anerkendt af EFD som ikke værende misbrug, hvis oprettelsen er
baseret på det fundament at reglerne i England forekommer mindst
byrdefulde jf. 212/97 Centros. Det vil dog forekomme som misbrug
af etableringsretten, hvis et hovedsæde blev flyttet fra en
medlemsstat til en anden baseret på dette fundament jf. 81/87 Daily
Mail.
Det gælder at såfremt et selskab er stiftet efter en MS lovgivning og
har sit registreringssted i MS → skal anses som etableret i denne
MS. Det gælder selv om selskabet ikke udøver sin aktivitet i denne
MS, men i stedet har oprettet et agentur (sekundær etablering). Det
der er afgørende er, at dens hovedvirksomhed befinder sig et eller
EU ret
Lene Rosengaard Side 36 af 52 24-08-2009
andet sted inden for EU.
Grænseoverskridende
element
EFD har fastslået at vurderingen af et grænseoverskridende element
kan være baseret på et hypotetisk grundlag jf. 507/03
Kommissionen mod Irland pr. 29-30. Men pas på med at anvende
dette tynde grundlag.
HUSK det er den der etablerer sig, der skal foretage en
grænseoverskridende handling
Pligtsubjekter Artiklen har ikke umiddelbar horisontal virkning men EFD har
antydet at den i et vist omfang forpligter private, dog primært i
forbindelse med kollektive overenskomster og lign., der regulerer
erhvervsudøvelse jf. 438/05 Viking line.
Direkte vertikal virkning
• Offentlig myndighed (stat, kommune mm.), uanset om
restriktionen har karakter af lovregel, administrativ regel mm.
• Private organisationer, der udsteder generelle regler, der
regulerer erhvervsudøvelsen.
• Jf. 2/74 Reyners pr. 32
Rettigheder Retten til at medbringe ægtefælle, børn og nære familie jf.
Opholdsdirektivet.
Retten til at opkøbe fast ejendom, leje bolig og optage lån fra det
offentlige til efter samme regler som gælder for landets egne
borgere.
De etablerede skal følge landets love, dette gælder ikke i samme
omfang for midlertidige tjenesteydelser.
Retten til at under visse betingelser, at forblive boende i det
EU ret
Lene Rosengaard Side 37 af 52 24-08-2009
pågældende land jf. Opholdsdirektivet.
Forbud I 55/94 Gebhard blev det fastslået at TEF art. 43 ikke er begrænset
til forbud mod nationalitetsdiskrimination, men også omfatter et
restriktionsforbud.
Diskrimination Udgangspunktet er at medlemsstaterne i mangel af harmonisering i
princippet bevarer retten til at fastsætte egne ikke-diskriminerende
regler for etablerings aktivitet, der udøves af virksomheder på
statens territorium. Og denne territoriale lovgivning principielt skal
overholdes af TEF art. 43 f.eks. jf. 221/85 Belgiske Laboratorier
TEF art. 43 indeholder et krav om ligebehandling, dette princip
henvises der også til i 55/94 Gebhard, men derudover påpeges
følgende punkter:
”nationale foranstaltninger, der kan hindre eller vanskeliggøre
udøvelsen af de fundamentale friheder eller gøre udøvelsen af dem
mindre tiltrækkende, dvs. herunder regler der vedrører adgangen til
at etablere – skal opfylde fire betingelser
1. Reglerne skal anvendes på ikke-diskriminerende måde
2. Skal være berettiget af væsentlige anerkendelsesværdige
grunde
3. Være egnede til at nå det ønskede mål og
4. Ikke være mere restriktive end nødvendigt”.
Eksempler på diskrimination
• Nationalitet Jf.221/89 Factortame - direkte
• Bopæl jf. 221/89 Factortame - indirekte
• Betingelser knyttet til de ansattes opgaver
• Forbud mod etablering i flere lande jf. Klopp
• Krav om ledelse i værtslandet
• Krav til dem, der udøver en profession
EU ret
Lene Rosengaard Side 38 af 52 24-08-2009
• Kvalifikationskrav
• Begrænsningen i adgangen til at anvende professionelle titler jf.
Gebhard
• Diskriminerende oversættelser
• Skat.
• Forbud mod at forrente indlån jf. 442/02 Caixa-Bank
• Forbud mod at oprette filial i DK jf. 212/97 Centros.
Keck EFD har fastslået at Keck doktrinen ikke finder anvendelse på TEF
art. 43. Domstolen anvender dog adgangen til marked kriterium i
442/02 Caixa Bank.
Anvendelsen af et ”adgang til markedet kriterium” kan formentligt
forstås som en henvisning til principperne i Keck som det kendes
fra TEF art. 28. Dette betyder at bestemmelser, der vedrører
adgangen til etablering falder indenfor TEF art. 43.
Det er usikkert om Keck finder anvendelse på etableringsretten, i
dommen 442/02 Caixa Bank taler man igen om begrebet adgangen
til markedet. I denne dom fandt EFD, at et forbud mod at forrente
indlån var en restriktion for muligheden for udenlandske banker til
at kunne etablere sig, idet renten netop er en effektiv måde og
derved påvirkes deres markedsadgang jf. pr. 12.
Resultatet i dommen blev at der var tale om en restriktion, der stred
imod TEF art. 43, det må derfor formentligt antages at Keck ikke
finder anvendelse på TEF art. 43.
Retfærdiggørelse via
Traktat TEF art. 45 og 46
af direkte diskriminerende
foranstaltninger
Direkte nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger kan
udelukkende retfærdiggøres via de traktatfæstede undtagelser jf.
TEF art. 45 og 46.
Udøvelse af offentlig myndighed
EU ret
Lene Rosengaard Side 39 af 52 24-08-2009
TEF art. 45 bestemmer, at virksomheder, som varigt eller
lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en
medlemsstat, er i den pågældende stat ikke omfattet af
etableringsretten.
Bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende jf. 114/97
Kommissionen mod Spanien.
Selve begrebet offentlig myndighed fortolkes af EFD i C-2/74
Reyners
Hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed
Efter TEF art. 46 kan medlemsstaterne fravige princippet om
etableringsfrihed, hvis det sker i sammenhæng med hensynet til den
offentlige orden, sikkerhed eller sundhed.
Retfærdiggørelse via
tvingende almene hensyn
af indirekte diskrimination
og restriktioner art. 43
Nationale foranstaltninger, som kan genere udøvelsen af de ved
traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf
mindre attraktiv skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige
hensyn, jf. 55/94 Gebhard.
Gebhard testen indeholder følgende punkter
• De skal anvendes uden forskelsbehandling
• De skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn
• De skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af de formål,
de forfølger
Kan evt. bruges ved alle friheder jf. 212/97 Centros pr. 34
Hensyn der kan retfærdiggøre en hindring
• Kreditorernes, lønmodtagernes og skattevæsenet interesser jf.
208/00 Überseering
• Beskyttelse af arbejdstagerens rettigheder
EU ret
Lene Rosengaard Side 40 af 52 24-08-2009
• Sikring af sammenhængen i en beskatningsordning
• God handelsskik
• Forbrugerbeskyttelse
Grundlæggende
rettigheder
De grundlæggende rettigheder er ikke absolutte, og hvis en
grundlæggende rettighed skal legitimere en foranstaltning eller en
undladelse skal den opfylde disse betingelser, jf. 112/00
Schmidberger pr. 80
• Den skal være i almenhedens interesse
• Være proportional
• ikke indebære et uacceptabelt indgreb, der krænker de
garanterede rettigheders kerne.
Det betyder, at EF-traktatens bestemmelser skal fortolkes i
overensstemmelse med EMRK jf. 112/00 Schmidberger, hvor TEF
art. 28 måtte vige for EMRK art. 10.
Proportionalitet for hvert
hensyn
Vurder
• Egnethed
• Mindst indgribende foranstaltning
• FTV skal stå i rimeligt forhold til hensyn
EU ret
Lene Rosengaard Side 41 af 52 24-08-2009
Tjenesteydelser TEF art. 49
Hjemmel og formål
TEF art. 49 sikrer fri bevægelighed for tjenesteydelser i det indre
marked.
Efter TEF art. 50 stk. 1 omfatter tjenesteydelsesbegrebet i traktatens
forstand ydelser, der normalt udføres mod betaling i det omfang, de
ikke omfattes af bestemmelserne vedr. varer, kapital og personer.
Tjenesteydere kan således vælge enten at etablere sig i en anden
medlemsstat eller blot at udbyde tjenesteydelser i andre
medlemsstater uden at etablere sig dér.
Den frie udveksling tjenesteydelser er et grundlæggende princip i
TEF, jf. 76/90 Säger pr. 15.
Hovedregel og undtagelser HR: TEF art. 49 & TEF art. 50 (definition)
U1: Efter TEF art. 55 finder art. 45 anvendelse – Udøvelse af
offentlig myndighed
U2: Efter TEF art. 55 finder art. 46 anvendelse - Hensyn til den
offentlige orden, sikkerhed og sundhed
U3: Domstols skabte hensyn
TEF art. 49 og 28 Da reglerne om tjenesteydelser er subsidiære i forhold til varer,
kapital og personer jf. TEF art. 50 stk. 1, må det først undersøges, om
det konkrete tilfælde falder under disse friheder.
Hvis en restriktion i det væsentlige begrænser varehandlen, skal TEF
art. 28 anvendes, desuagtet at restriktionen på samme tid begrænser
præstationen af accessoriske tjenesteydelser jf. 275/92 Schindler.
EU ret
Lene Rosengaard Side 42 af 52 24-08-2009
Afgrænsning af TEF Art.
43 og 49
I sag 55/94 Gebhard pr. 22 udtalte EFD følgende: ”Bestemmelserne i
kapitlet om tjenesteydelser er subsidiære i forhold til bestemmelserne
i kapitlet om etableringsretten”.
Jf. 55/94 Gebhard pr. 20 udelukker de frie bevægeligheder hinanden.
I sondringen imellem TEF art. 43 og TEF art. 49 har EFD udtalt, at
begrebet etablering indebærer, at den pågældende fællesskabsborger
på stabil og vedvarende måde skal deltage i det økonomiske liv i en
anden medlemsstat end sin egen jf. 55/94 Gebhard pr. 25. Det skal
bemærkes at kapitlet om tjenesteydelser omfatter de tjenesteydere der
midlertidigt udøver virksomhed i en anden medlemsstat jf. 55/94
Gebhard pr. 26.
Den midlertidige karakter af den pågældende virksomhed skal ikke
kun bedømmes på grundlag af dens hyppighed, periodiske karakter og
kontinuitet. Ydelsens midlertidige karakter udelukker ikke, at
tjenesteyderen i værtsmedlemsstaten kan indrette visse faciliteter for
så vidt som disse faciliteter er nødvendige for at udføre den
pågældende tjenesteydelse jf. 55/94 Gebhard pr. 27. f.eks. hvor
tjenesteyderen flytter til en anden medlemsstat for der at udøve sin
virksomhed midlertidigt.
En tjenesteyder kan efter omstændighederne medbringe sine egne
ansatte til udførelse af tjenesteydelser. Det afgørende er således
tilstedeværelsen af et over/underordnelsesforhold. Dette vil gælde,
uanset om de pågældende har en selvstændig ret til fri bevægelighed
efter art. 39, jf. 113/89 Rush Portuguesa
Unionsborgere og deres familiemedlemmers ret til at færdes og
opholde sig frit på medlemsstaternes område, uanset om de tager del i
det økonomiske liv i værtslandet eller ej.
EU ret
Lene Rosengaard Side 43 af 52 24-08-2009
Tjenesteydelser
• Lægelig virksomhed, og særligt abort, jf. 159/90 SPUC - Unborn
Children pr. 18 og 21
• Tilbud om tjenesteydelser, jf. 384/93 Alpine Investements pr. 19
• Tv-reklamer, jf. 34-36/95 Tv-shop pr. 48
• Tandlægebehandling, jf. 158/96 Kohl pr. 29.
• En turist er en tjenesteyder, jf. 186/87 Cowan
• Lotterivirksomhed jf. 42/02 Diana Lindman
• Hospitalsvirksomhed jf. 157/99 Smits & Peerbooms.
• Advokat virksomhed
• Reklame
• Tjenesteydelser vedr. sociale sikringsordninger jf. 158/96 Kohll
pr. 20-21
• Hindringer for tilbud om tjenesteydelser jf. 384/93 Alpine
Det er væsentligt at bemærke at tjenesteydelsen ikke behøver betales
af modtageren, den kan finansieres af det offentlige eller af en
sponsor. Det skal blot være en ydelse, der normalt ydes mod betaling
jf. 157/99 Smiths & Peerbooms pr. 57-59.
Og betalingen behøver ikke ske i den konkrete sag jf. EU Karnov
2007 introduktion 12.1 afsnit 4.3
Midlertidige
tjenesteydelser
Eksempler på etablering
Hvor et selskab har etableret en filial eller en anden sekundær
etablering i anden medlemsstat og derfra præsterer tjenesteydelser til
det lokale marked jf. 196/89 Steymann og 70/95 Sodemare.
Eksempler på tjenesteydelse
Såfremt formålet med tilstedeværelsen i værtsstaten imidlertid alene
er at præstere en bestemt tjenesteydelse f.eks. et større entreprenør
arbejde, men hvor tilstedeværelsen således ikke har tidsubegrænset
sigte.
EU ret
Lene Rosengaard Side 44 af 52 24-08-2009
Der skal ske en bedømmelse af varighed, hyppighed og periodiske
karakter eller kontinuitet jf. 55/94 Gebhard pr. 27.
Midlertidig karakter udelukker ikke, at tjenesteyderen i
værtsmedlemsstaten kan indrette faciliteter herunder kontor, praksis
eller lokale.
Et betydeligt tidsrum er også midlertidigt jf. 113/89 Rush Portuguesa.
Eget lands personale kan anvendes, hvis man er tjenesteyder i anden
medlemsstat. jf. 113/89 Rush Portuguesa.
TEF art. 49 kan komme på tale hvis medlemsstaten hindrer den
erhvervsdrivende i at komme i kontakt med sine kunder i andre
medlemsstater jf. 70/95 Sodemare → TEF art. 49 kan påberåbes mod
den medlemsstat, hvori man som tjenesteyder er etableret.
Skal reklamer behandles
efter art. 28 eller 49?
Et særligt problem i domspraksis er reklamemateriale.
- Reklame fra supermarked (tilbudsaviser) skal bedømmes efter
reglerne om varernes fri bevægelighed, jf. GB-INNO (362/88) (pr.
8).
- Reklame for en tjenesteydelse skal bedømmes efter reglerne om
tjenesteydelser, jf. Grogan (C-159/90).
- Lodsedler og reklamer for lotteri skal bedømmes efter reglerne
om tjenesteydelser pga. den nære tilknytning til selve lotteriet, jf.
Schindler (C-275/92).
- Tv-reklamer er tjenesteydelser, jf. TV-shop (C-34-36/95) (pr. 48).
Af disse domme kan det udledes at reklamen skal bedømmes efter det
regelsæt, som reklamen relaterer sig til.
Hvis der er tvivl om hvilket regelsæt der skal anvendes, da hverken
varebevægeligheden eller tjenesteydelse er sekundær, vil EFD
normalt undersøge foranstaltningen fra begge regelsæt jf. 405/98
EU ret
Lene Rosengaard Side 45 af 52 24-08-2009
Gourmet International.
Det grænseoverskridende
element
• Retten til at udbyde tjenesteydelser på tværs af grænserne, dvs. at
det kun er selve tjenesteydelsen, der krydser en grænse, og både
udbydere og modtageren forbliver i deres respektive
medlemsstater jf. 384/93 Alpine Investments og 60/00 Carpenter
• Retten til at opholde sig i gæstelandet på en midlertidig basis med
henblik på at udføre tjenesteydelsen i den pågældende
medlemsstat jf. TEF art. 50 stk. 3.
• Det må endvidere antages, at modtageren midlertidigt kan opsøge
tjenesteyderen i dennes etableringsland jf. Kohll.
Keck I 384/93 Alpine fastslog at Keck doktrinen ikke fandt anvendelse på
det konkrete hollandske forbud mod cold calling, selvom en række af
forudsætningerne for at anvende Keck var opfyldt. Alpine er ikke en
generel afvisning af Keck
EFD anvender begrebet adgangen til markedet, det kan være tale om
en Keck tankegang, men det er ikke fastslået af EFD.
Vurder om der er tale om selve adgangen til markedet eller om der er
tale om selve muligheden for udøvelsen. Hvis udøvelsen vil det ikke
være i strid med art. 49 og opgaven er slut.
Pligtsubjekt Vertikal virkning
TEF art. 49 har direkte vertikal virkning jf. 33/74 Van Binsbergen.
Horisontal virkning
Jf. 415/93 Bosman fremgår det at reglerne om fri bevægelighed for
personer og tjenesteydelser ikke alene gælder for offentlige
myndigheders retsakter, men tillige gælder for andre former for
regler, hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde
og tjenesteydelser, hvilket medførte at UEFA var pligtsubjekt.
EU ret
Lene Rosengaard Side 46 af 52 24-08-2009
Restriktionsforbuddet
Jf. 42/02 Diana Lindman pr. 20 forbyder ikke blot enhver form for
forskelsbehandling på grundlag af nationalitet til skade for en
tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, men også enhver
form for restriktion og enhver hindring for den frie udveksling af
tjenesteydelser, også selvom de gælder uden forskel på indenlandske
tjenesteydere, som tjenesteydere med hjemsted i en anden
medlemsstat.
Restriktionsforbuddet vedrører ikke blot restriktioner i
modtagerstaten, men tillige restriktioner i den medlemsstat, hvorfra
ydelsen stammer, jf. 384/93 Alpine Investments pr. 30
I 384/93 Alpine pr. 38 anvender EFD indenfor art. 49 kriteriet for
adgangen til markedet. Dermed skal det vurderes om …. Regler
hindrer selve adgangen til markedet eller om der alene er tale om en
regulering for vilkårene for udøvelsen.
I TEF art. 50 stk. 3 ligger der et forbud mod hindringer både i
modtagerens og udbyderens medlemsland. TEF art. 49 garanter
således både friheden til at præstere en tjenesteydelser MEN også
friheden til at modtage sådanne.
Retfærdiggørelse Direkte nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger kan
udelukkende retfærdiggøres via de traktatfæstede undtagelser i TEF
art. 45 og 46 jf. TEF art. 55.
Undtagelser fortolkes indskrænkende
I det der er tale om en undtagelse til den grundlæggende regel om fri
udveksling af tjenesteydelser, skal den fortolkes således, at dens
rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at
varetage de interesser, som bestemmelsen tillader medlemsstaterne at
EU ret
Lene Rosengaard Side 47 af 52 24-08-2009
beskytte jf. 2/74 Reyners pr. 43.
TEF art. 46 offentlige sundhed - Såfremt en diskriminerende regel er
nødvendig for at sikre opretholdelse af stabil læge og
hospitalstjenester, i det omfang det bidrager til at opnå et højt niveau
for beskyttelse af sundheden, kan sådan en regel være omfattet af
hensynet til den offentlige sundhed jf. Kohll dommen pr. 50 og 51
Indirekte og ikke-diskriminerende hindringer kan retfærdiggøres via
tvingende almene hensyn, hvoraf hensyn af økonomisk art ikke er
legitimt
Hindringer der er
behandlet i praksis
• Nationalitet
• Krav om etablering
• Bopælskrav – indirekte jf. Factortame.
• Uddannelseskrav
• Krav om visse funktioner udøves i ansættelsesforhold
• Dobbelte krav
• Krav om tilladelse, registrering
• Krav om infrastruktur
• Skattemæssige ulemper
• Forbud mod visse salgsformer jf. 384/93 Alpine
• Forbud mod reklamer
• Offentlige og monopollignende virksomheder
• Hindringer for arbejdsgivere, der bevæger arbejdskraft
• Forbud mod spil og lotteri
• Et forbud mod at udbrede oplysninger i forbindelse med
tjenesteydelser er formentlig ikke en restriktion.
Tvingende almene hensyn Hensynet til forbruger beskyttelse jf. bl.a. Alpine og Cassis
Hensynet til konkurrencen
EU ret
Lene Rosengaard Side 48 af 52 24-08-2009
Unionsborgerskabet TEF art. 18
Hjemmel TEF art. 17 Man er unionsborger, hvis man er statsborger i en
medlemsstat.
TEF art. 18 Unionsborgernes ret til fri bevægelighed og opholdsret.
TEF art. 12 Forbud mod national forskelsbehandling, hvis ikke sagligt
begrundet.
Jf. 184/99 Grzelczyk Pr. 31 er Unionsborgerskabets formål, at skabe
den grundlæggende status for MS statsborgere, idet det gør det muligt
for dem, som befinder sig i samme situation, at blive undergivet
samme retlige behandling, uanset deres nationalitet og med forbehold
af udtrykkeligt fastsatte undtagelser i denne henseende.
Betingelserne Disse rettigheder kommer typisk til udtryk hvis unionsborgeren ikke
er omfattet af de andre friheder, som f.eks. arbejdstagerbegrebet.
Siden Maastricht Traktaten og indførelsen af unionsborgerskabet
finder EU retten ikke alene anvendelse på økonomisk aktivitet, men
nu også på dem, der ikke udfører sådan en aktivitet jf. 85/96 Sala
Gælder for studerende, pensionister og ”playboys”(selvforsørgende)
I modsætning til gruppen af erhvervsmæssige aktive EU-borgere er
disse 3 gruppers opholdsret ikke ubetinget. Betingelser for ophold:
nok midler til at forsørge sig selv være dækket af en
sygesikringsordning
Dermed undgå at vedkommende bliver en økonomisk byrde for
værtslandets sociale system.
EU ret
Lene Rosengaard Side 49 af 52 24-08-2009
Retsgrundlaget I forhold til TEF art. 39, 43 og 49 falder loven udenfor deres
anvendelsesområde, da studerende i almindelighed ikke udøver
økonomisk aktivitet.
Ifølge TEF art. 17, stk. 2 har unionsborgere de rettigheder og pligter,
der er indeholdt i TEF. Det omfatter retten til ikke at blive
diskrimineret pga. nationalitet, jf. TEF art. 12. EFD har fortolkes
regler om unionsborgerskab i flere sager, hvor udgangspunktet er at
unionsborgeren har ret til ligebehandling, medmindre der foreligger
en saglig grund og proportionalitet for forskelsbehandlingen:
Grænseoverskridende
element
Hvis en unionsborger har udnyttet sin ret til fri bevægelighed og i
hans hjemstat bliver stillet ringere end andre statsborgere i samme
situation, blot fordi han har udnyttet denne rettighed, medfører dette
at han kan påberåbe TEF regler overfor egen medlemsstat jf. 224/98
D´Hoop, der tog en uddannelse i en anden medlemsstat.
Anvendes også hvis der er tale om dobbeltkrav til studerende
HUSK det er unionsborgeren, der skal foretage det
grænseoverskridende.
Pligtsubjekt TEF art. 17
Betingelserne i opholdsdirektivet gælder stadig jf. EFD praksis.
TEF art. 18 har direkte virkning jf. 200/02 Zu og Chen & 413/99
Baumbast pr. 84
Hvad er
unionsborgerskabet? Og
hvilke rettigheder følger
med?
Statsborgere har dels et nationalt statsborgerskab, dels et
unionsborgerskab, som supplerer det national statsborgerskab, men
ikke ændrer eller erstatter dette, jf. TEF art. 17.
TEF art. 18 giver unionsborgere ret til indrejse og ophold i andre
medlemsstater. Disse regler er suppleret med fri bevægelighed for de
EU ret
Lene Rosengaard Side 50 af 52 24-08-2009
økonomisk aktive familiemedlemmer, jf. se forordningen om
vandrende arbejdstagere. Endvidere har de ret til sociale og andre
offentlige ydelser.
Lovligt ophold Jf. 85/96 Sala dommen
EFD tillægger indførelsen af unionsborgerskabet selvstændig
betydning, og fastslår, at det indebærer en ret til ligebehandling for
alle unionsborgere, der lovligt opholder sig i værtslandet.
Sociale ydelser HR: primært forbeholdt økonomisk aktive personer = arbejdstagere
Hvis man er Unionsborger jf. TEF art. 17 og opholder sig lovligt i
værtslandet har man ret til lige behandling, herunder sociale ydelser
jf. 85/96 Sala, der havde ansøgt men ikke opnået opholdstilladelsen
endnu.
Lovligt ophold er ikke afhængigt af EU retten, eller national ret eller
Folkeretten, det vigtigste er selve lovligheden.
Det er legitimt at begrænse sociale ydelser til dem der har integreret
sig før retten opnås for ikke at være en urimelig byrde. Det er
proportionalt med 3 års ophold før studiet, men ikke proportionalt
med et krav om etableret. Jf. 209/03 Bidar.
TEF art. 12 Omfattet af art. 12
Studie støtte
Børnepasningsydelse jf. Sala
Dobbeltkrav til f.eks. uddannelse
Udvisning Udvisning efter 6 måneders ophold anses som rimeligt, men EFD
tilføjer at UK ikke måtte udvise efter udløbet af 6 måneders fristen,
hvis EU statsborgeren kunne påvise, at han stadig er arbejdssøgende,
EU ret
Lene Rosengaard Side 51 af 52 24-08-2009
og at han har reelle chancer for at opnå beskæftigelse jf. 292/89
Antonissen pr. 21
Opholdstilladelse EFD ændrede sin hidtidige praksis som var baseret på 109/01 Akrich
med 127/08 Mecock dommen. I Metock dommen pr. 49-54 blev det
fastslået at medlemsstaterne ikke kan stille krav om, at en tredjelands
borger skal have haft et forudgående lovligt ophold i en anden
medlemsstat, for at kunne få opholdstilladelse som familiemedlem.
Efter Opholdsdirektivet 2004/38 kan EU staterne kræve registrering
ved mere end 3 måneders ophold, dog ikke ansøgning om
opholdsbevis. Hvis dette ikke overholdes kan man straffes, men
denne skal være proportional og aldrig i sig selv begrunde fængsel
eller udvisning jf. 118/75 Watson og Belman.
Tvingende almene hensyn Hensynet til uddannelsessystemets eksistens.
Hensynet til at undgå misbrug jf. Zhu og chen
Allerede i D´Hoop pr. 36 finder tvingende almene hensyn anvendelse,
dette bekræftes af 221/07 Zablocka Weyhermüller pr. 36-37.
Der gælder at der findes et restriktionsforbud uden tvivl, modsat Eu
retten.
En national lovgivning, som opstiller en sådan restriktion for en
unionsborgers udøvelse af friheder, er kun forenelige med
fællesskabsretten, såfremt den er begrundet i objektive almene
hensyn, der uafhængigt af de berørte personers nationalitet og står i
rimeligt forhold til det formål, der lovligt tilstræbes med den nationale
lovgivning jf. 221/07 Zablocka Weyhermüller pr. 36-37.
Traktatfæstede
undtagelser
Det fremgår af flere af traktatens undtagelser at offentlig orden,
sikkerhed og sundhed gælder, hvilket antages at den også gør under
unionsborgerskabet.
EU ret
Lene Rosengaard Side 52 af 52 24-08-2009
Men ellers henvis til 2004/38 Opholdsdirektivet.
Recommended