1 de Frie Bevageligheder

EU ret

Lene Rosengaard Side 1 af 52 24-08-2009

Varernes frie bevægelighed

Introduktion Formålet med TEF art. 28 er at sikre, at varerne kan bevæge sig frit

indenfor det indre marked.

TEF art. 28 har direkte vertikal virkning jf. 251/78 Denkavit,

TEF art. 28 har direkte horisontal virkning jf. 26/62 Van Gend en

Loos.

TEF art. 28 har ikke direkte horisontal virkning jf. 325/00

Markenqualität.

Hjemmel Økonomisk (afgiftsmæssige) hindring – lex specialis

Vedrører told og afgifter, hvilket knytter sig til bestemmelserne TEF

art. 23, 25 og 90

Ikke-økonomisk (ikke-afgiftsmæssig) hindring – lex generalis

Vedrører MS foranstaltninger til hindring af varernes fri

bevægelighed i form af kvantitative indførelsesrestriktioner eller

foranstaltninger med tilsvarende virkning (FTV) TEF art. 28.

De 2 typer af hindringer udelukker gensidigt hinanden, hvilket

medfører at en handelshindring kan kun falde ind under en af

bestemmelserne 25, 90 eller 28 jf. 213/96 Outokumpu Oy pr. 19.

TEF art. 28 TEF art. 49

Det skal indledningsvis nævnes, at reglerne om tjenesteydelser er

subsidiære i forhold til varernes fri bevægelighed jf. TEF art. 50, stk.

1.

Det er vigtigt at konkretisere transaktionen, hvilket medfører, at det

skal afgøres om der er tale om en fysisk genstand lig varebegrebet

eller ikke. Det må vurderes, hvad der er det primære i transaktionen,

EU ret


tjenesteydelsen eller varen (lægen med medicin)

Hvor en restriktion i det væsentlige begrænser varehandlen, vil TEF

art. 28 finde anvendelse – også selv om restriktionen samtidig

begrænser nogle accessoriske tjenesteydelser jf. 275/92 Schindler.

Hvis der er tvivl om hvilket regelsæt der skal anvendes, da hverken

varebevægeligheden eller tjenesteydelse er rigtig sekundære i forhold

til hinanden, vil EFD normalt undersøge foranstaltningen fra begge

regelsæt jf. 405/98 Gourmet International.

Definition varer

Jf. C-2/90 Vallonsk affald pr. 26 er varer defineret som ”genstande,

som transporteres over en grænse som led i kommercielle

transaktioner”.

I samme dom fastslår EFD, at det er ligegyldigt om genstanden har en

økonomisk værdi.

En vare der er fremstillet i en MS og som er udført og derefter igen

indført, udgør en importeret vare på samme vis, som hvis varen

oprindeligt var produceret i en anden MS og importeret, jf. sag C-

322/01, Doc Morris pr. 127

Princippet om frie varebevægelser omfatter alle varer, der ikke

udtrykkeligt er undtaget i TEF jf. 72/83 Campus Oil pr. 17

Det er en forudsætning at varerne har oprindelse i MS eller de er

blevet toldberigtiget i andet MS.

EFD har defineret en vare som et produkt, en ting eller en masse, hvis

værdi kan angives i penge, og som kan være genstand for en

handelsmæssig transaktion jf. 7/68 Kommissionen mod Italien.

EU ret


Eksempler på varer er:

• Affald jf. 2/90 Vallonsk affald,

• Elektricitet jf. 379/98 Preussen Elektra,

• Bier jf. 67/97 Bluhme

• Telemarketing, når der reklameres for en vare jf. 384/93 Alpine

Invest.

• Tilbudsaviser fra supermarked jf. 362/88 GB-INNO

• Ikke brugbare mønter jf. 7/78 Thompson pr. 31

• Porno jf. Henn og Darby

• heroin.

• Levende slagtedyr jf. 5/94 Lomas

• Forbud mod at reklamere for udenlandske lægemidler der ikke er

godkendt af de tyske myndigheder jf. 320/93 Eurim-Pharm - ok,

menneskers liv

• Et svensk forbud mod reklamering for alkoholholdige drikkevarer

jf. 405/98, Gourmet International – markedsføringsregel, men ej

undtaget.

• Forbud mod erhvervsmæssig indførsel af lægemidler ved

postordresalg. Jf. 322/01, Doc Morris – ok med receptpligtig

medicin, men ikke med ikke-receptpligtig.

• Forbud mod salg af publikationer med præmiekonkurrencer jf.

368/95, Familiapress, ikke ok, ej proportional

• Positiv handlepligt til opfyldelse af art 28 jf. art. 10, jf. 265/95,

Jordbærdommen pr. 32.

• Tysk regel hvorved patenter, der skal gælde i Tyskland skal have

en tysk udgave af patentet indenfor tre måneder efter at patentet er

blevet offentliggjort. Jf. BASF mod President des Deutschen

Patentsamts - ikke en FTV

• Forbud mod Anvendelse af et kvalitetsmærke med teksten

”Mærkekvalitet fra Tyskland” kan tilskynde forbrugerne til at

købe produkter med CMA-mærket i stedet for importerede

produkter og udgør derved en potentiel restriktiv virkning for de

frie varebevægelser mellem medlemsstaterne jf. 325/00

EU ret


Markenqualität pr. 23 – ikke ok, ikke retfærdiggjort

• Fransk regel hvorefter betegnelsen ”Emmentaler” kun må

benyttes på visse oste med skorpe jf. 448/98, Guimont – ikke ok,

ej påberåbte hensyn

Man kan ikke komme til det resultat at en vare er undtaget, blot fordi

den er af særlig vigtig for MS.

Definition Tjenesteydelser Eksempler på Tjenesteydelser

• Reklame for tjenesteydelser jf. 159/90 Grogan

• Lodsedler og reklame i forbindelse hermed jf. 275/92 Schindler

• TV reklamer jf. 34-36/95 TV-shop

• TV signaler, Film og TV udsendelser.

• Abort

• Trykkerivirksomhed

Pligtsubjekt Vertikal virkning

TEF art. 28 har direkte vertikal virkning jf. 251/78 Denkavit, dvs. at

borgere og virksomheder i en medlemsstat kan påberåbe sig

bestemmelsen overfor medlemsstaterne. Begrebet medlemsstat er

blevet fortolket udvidende pga. større beskyttelse af borgerne.

Horisontal virkning

EFD har i 325/00 Markenqualität indirekte antydet at TEF art. 28 ikke

har horisontal virkning. Det fællesskabsretlige medlemsstatsbegreb

fortolkes udvidende, og det er således ikke kun medlemsstaten i

snæver forstand som er omfattet jf. Buy Irish og Markenqualität.

Foretag en for og imod tilregnelse opregning i opgaven. Skriv også

om passitivitetsansvar.

I forhold til om art. 28 har direkte horisontal virkning er den

herskende holdning i litteraturen stadig at TEF art. 28 ikke er direkte

EU ret


forpligtende for private, da den vil være umulig at administrere i

praksis.

Det er dog i litteraturen diskuteret om 281/98 Angonese pr. 34 og 35

som gælder for art. 39 kan udvides til også at gælde for art. 28 – dette

er dog tvivlsomt. Selv om at de 2 områder har udviklet sig ens.

Grænseoverskridende Kravet om et grænseoverskridende element er umiddelbart blevet

fortolket mest lempeligt indenfor TEF art. 28 jf. EU retten side 258-

259.

Kravet om grænseoverskridende aktivitet for fri bevægelighed af vare

iht. TEF art. 28 har aldrig været håndhævet strengt. Jf. 67/97 Bluhme.

EFD har i sag 321/94 Pistre pr. 43-45 fastslået, at fællesskabsretten

også kan finde anvendelse på tilfælde, hvor der reelt er tale om

interne forhold, hvis den omtvistede nationale foranstaltning

hypotetisk set vil kunne udgøre en hindring for de frie

varebevægelser.

Medlemsstatsbegrebet En virksomhed oprettet ved lov og som finansieres ved bidrag kan

henregnes til staten jf. 325/00, Kommissionen mod Tyskland

Markenqualität pr. 20.

Domstolen fastslår at IGC må anses som en offentlig instans. Dette

skyldes, at det er den irske regering der udpeger

bestyrelsesmedlemmerne, yder selskabet offentlig støtte til dækning

af hovedparten af dets udgifter og endelig fastlægger formålene med

og retningslinjerne i Buy Irish-kampagnen, som selskabet har

iværksat jf. 249/81 Kommissionen mod Irland (Buy Irish) pr. 15.

EU ret


Ikke-økonomiske hindringer

Ikke afgiftsmæssige

handelshindringer – TEF

art. 28

Hjemlen TEF art. 28 forbyder kvantitative indførelsesrestriktioner, og

omfatter totale eller delvise begrænsninger i import, enten i mængde

eller værdi.

Dette gælder også for foranstaltninger med tilsvarende virkning

(FTV).

Bestemmelsen omfatter som udgangspunkt alle ikke-afgiftsmæssige

hindring for samhandlen mellem medlemsstaterne.

Bestemmelsen gælder ikke blot mellem medlemsstater, men også

mellem regioner inden for samme medlemsstat jf. 67/96 Bluhme pr.

15 og 20.

Bestemmelsen beskytter ikke mod omvendt diskrimination.

Hvis det er tvivlsomt om TEF art. 28 gælder, kan TEF art. 12 altid

udgøre et selvstændigt retsgrundlag.

Passivitetsansvar for MS Art. 28 kan også finde anvendelse i tilfælde, hvor en MS har undladt

at træffe de fornødne foranstaltninger til at gribe ind over for

hindringer for de fri varebevægelser, som skyldes forhold, som ikke

kan tilskrives staten jf. 265/95 Jordbær dommen pr. 30 og 112/00

Schmidberger pr. 57.

TEF art. 28 tilsigter at afskaffe enhver direkte eller indirekte, aktuel

eller potentiel hindring for import i samhandlen inden for

Fællesskabet jf. 265/95 Jordbær dommen pr. 29.

Dette har også en tæt sammenhæng med loyalitetsforpligtelsen i TEF

art. 10.

EU ret


Kvantitativ restriktion

En kvantitativ indførelsesrestriktion er en foranstaltning, som helt

eller delvist begrænser importen af varer fra øvrige medlemsstater.

Dette indebærer statsligt forbud imod indførelse af varer og ethvert

statsligt påbud, som gør ind- eller udførsel afhængig af en indførsels-

eller udførselsbevilling, såfremt bevillingen ikke udstedes automatisk

efter anmodning,

Begrebet omfatter også ethvert statsligt påbud, som inden for et

bestemt tidsrum fastlægger mængden eller værdien af den tilladte ind-

eller udførsel af en eller flere varer (kontingenter).

Hvis den pågældende regel kun regulerer import ledet og kanaliserer

importen således at kun visse erhvervsdrivende kan importere, er

reglen ikke omfattet af Keck doktrinen → Importrestriktionerne

regulerer ikke selve handlen internt i MS altså er det en FTV.

Restriktionen består af en import kvote eller forbud og er ALTID en

hindring.

FTV - Produktkrav

Begrebet FTV blev udviklet meget bredt i 8/74 Dassonville pr. 5

”enhver af medlemsstaternes regler for handlen, som direkte eller

indirekte, aktuelt eller potentielt kan hindre samhandlen, må betragtes

som en FTV”, og er dermed forbudt i medfør af TEF art. 28.

Det kan antages at en anvendelsesbegrænsning af et produkt kan

afholde personer i at købe et givent produkt og dermed udgøre en

indirekte og potentiel hindring for samhandlen. Vurder evt. BASF for

usikre og indirekte virkning.

Herefter er FTV begrebet blevet modificeret og præciseret ved 120/78

Cassis (om gensidighedsprincippet) og 267-268/91 Keck (om ikke

diskriminerende markedsføringsregler) samt BASF (usikre og

EU ret


indirekte virkninger)

Gensidighedsprincippet i 120/78 Cassis pr. 14-15 præciserede

handelshindringsbegrebet ved at fastslå følgende ”forstås der ved

FTVér hindringer for de frie varebevægelser, der i mangel af

harmonisering følger af, at der på varer fra andre medlemsstater, hvor

de er lovligt bragt i omsætning anvendes regler om, hvilke krav

sådanne varer skal opfylde og det uanset om reglerne anvendes uden

forskel”.

Efter Cassis forstås herefter ved FTV sådanne hindringer for de frie

varebevægelser, der følger af, at en vare, der lovligt fremstillet og

bragt i omsætning i en medlemsstat, ikke lovligt kan sælges i en

anden medlemsstat → gensidighedsprincippet.

Det afgørende er virkningen, og ikke hensigten, hvilket skal ses i

sammenhæng med, at hensigten ofte vil være kamufleret af

tilsyneladende legitime formål.

Kravet om gensidig anerkendelse kan også ses som en del af

proportionalitetsprincippet, idet der ikke må opstilles flere

foranstaltninger end nødvendigt.

Hvis der er tale om en FTV er der tale om en hindring. Påberåbte

hensyn vurderes for om de kan retfærdiggøre foranstaltningen -

Sondre mellem dels artikel 30-hensyn og Cassis-hensyn, og dels

mellem graden af diskrimination

Bagatelgrænsen Der gælder ikke umiddelbart en bagatel grænse indenfor TEF art. 28

jf. Buy Irish pr. 25.

Det er ikke er et krav, at foranstaltningen i det konkrete tilfælde skal

være mærkbart samhandelsforhindrende, dog kan der jf. 44/98 BASF

EU ret


pr. 16 være tale om at virkningerne bliver for usikre og indirekte.

Keck -

Markedsføringskrav

Keck doktrinen indebærer at man indledningsvis skal undersøge om

foranstaltningen vedrører produktkrav eller markedsføringskrav, ved

tvivl er der en formodning for markedsføringsregel.

Eksempler på produktkrav jf. Keck pr. 15 – varen skal tilpasses:

Benævnelse, form, dimensioner, vægt, indhold, præsentation,

emballage og mærkning

Eksempler på markedsføringskrav

Forbud mod ”bestemte former for salg”,

• herunder salgsbegrænsninger (hvem og hvor der kan sælges

og hvor meget),

• lukkelovgivning (hvornår der kan sælges),

• prisregulering,

• forbud mod salg med tab,

• anvendelsesvilkår.

Betingelserne for Keck

Hvis Keck kravene er opfyldte, er hindringen ikke omfattet af TEF

art. 28 jf. 391/92 Modermælk dommen.

Hvis Keck kravene ikke er opfyldte behandles hindringen som et

produktkrav jf. 405/98 Gourmet.

1. Reglerne finder anvendelse på alle de berørte

erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet jf. .

268/91 Keck pr. 16

2. At reglerne, såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af

indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre

medlemsstater på samme måde (Keck-doktrinen) jf. 268/91

EU ret


Keck pr. 17

3. Vurder evt. adgangen til markedet som er specielt vigtig ved

reklame jf. 405/98 Gourmet – dog efter de 2 andre hensyn, der

er primære

Indenlandsk produktion Betingelse 2

Det fremgår af 391/92 Modermælk dommen pr. 14-17 at Keck

doktrinens betingelser kan være opfyldt, selvom der ikke findes en

indenlandsk produktion, idet der i fremtiden kan komme en

produktion i hjemlandet.

Hvis vurderingen af Keck skulle afhænge af, om der var en

indenlandsk produktion eller ej, ville man nå til det selvmodsigende

resultat, at regulering der har identiske virkninger ville falde ind

under TEF art. 28 i visse medlemsstater, mens den ikke ville gøre det

i andre medlemsstater.

I nyere tid er Modermælk dommen blevet forældet jf. 416/00

Morellato ”Hvis der ikke findes en indenlandsk produktion af den

pågældende vare i import medlemsstaten, er et sådant krav, selv om

det finder forskelsløst anvendelse, alene til ulempe for indførte varer,

da det vil hæmme indførslen af dem”, hvorefter at Keck ikke finder

anvendelse.

Eksempler på domme efter Keck

391/92 Modermælk Markedsføringskrav da mælken kun måtte sælges

fra apoteker

Ikke omfattet af Keck

405/98 Gourmet Her fandtes kommercielle annoncer for alkohol

drikke ikke at opfylde betingelserne i Keck, idet et generelt

markedsførings forbud ville påvirke adgangen til markedet.

EU ret


Hvis reglen falder udenfor TEF art. 28 skal reglen ikke

retfærdiggøres, der skal ikke vurderes proportionalitet.

Hvis reglen falder under TEF art. 28 er der tale om en hindring.

Påberåbte hensyn vurderes for om de kan retfærdiggøre

foranstaltningen - Sondre mellem dels artikel 30-hensyn og Cassis-

hensyn, og dels mellem graden af diskrimination

Anvendelseskrav - Keck Ikke gældende ret, men der verserer pt. sager herom, der er kun

generaladvokat udtalelser.

Et generelt anvendelsesforbud kan sidestilles med et generelt

markedsføringsforbud, der vil kunne hindre varernes adgang til

markedet.

Både bestemmelser vedrørende bestemte former for salg og

anvendelsesvilkår har blot indirekte indvirkning på afsætningen af

den pågældende vare.

Hverken bestemmelser om bestemte former for salg eller

bestemmelser om anvendelsesvilkår stiller krav om, at en producent

skal tilpasse sin vare, hvilket typisk er tilfældet ved produktkrav.

Bestemte former for salg regulerer, hvor der kan sælges, ligesom et

anvendelsesvilkår regulerer hvor produktet kan anvendes.

På denne baggrund synes det mest konsekvent, at lade principperne

fra Keck finde anvendelse på anvendelsesvilkår, hvilket medfører, at

de 2 Keck betingelser skal opfyldes.

EU ret


Diskrimination Direkte diskriminerende produktkrav kan kun retfærdiggøres med

TEF art. 30 jf. 67/97 Bluhme & 249/81 Buy Irish, samt miljø jf.

379/98 Preussen Elektra.

Indirekte diskriminerende produktkrav kan retfærdiggøres med TEF

art. 30 + Cassis hensyn jf. 17/93 Van der Veldt.

Hindringer Diskriminerende foranstaltning er en hindring, hvis den er baseret på

nationalitet. Direkte diskriminerende foranstaltninger kan kun

retfærdiggøres af undtagelserne i TEF art. 30.

Indirekte eller ikke diskriminerende hindringer er baseret på at såvel

indenlandske som udenlandske varer stilles lige. Indirekte

diskriminationer eller ikke diskriminerende foranstaltninger kan

legitimeres af undtagelserne i TEF art. 30 eller af de tvingende

almene Cassis hensyn.

Oplistning af hensyn Traktathjemlede hensyn

Oplistet i TEF art. 30 skal fortolkes indskrænkende.

• Menneskers liv og sundhed jf. 17/93 Van der Veldt

• Dyrs liv og sundhed jf. 67/97 Bluhme

• Offentlig sædelighed jf. 34/79 Henn & Darby

• Offentlig orden

• Offentlig sikkerhed jf. 72/83 Campus Oil

• Beskyttelse af planter

• Beskyttelse af nationale skatte mm.

• Beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret.

• Der er tvivl om hvorvidt at miljø i dag er et anerkendt hensyn,

men flere domme peger i den retning bl.a. 2/90 Vallonsk affald pr.

29, 379/98 Preussen Elektra pr. 76, 213/96 Outokumpu Oy pr. 32

EU ret


For at hensyn kan gøres gældende, skal der være en form for

dokumentation, gerne fra eksterne ikke nationale eksperter.

Opregningen af hensyn i Cassis de Dijon sagen er ikke udtømmende,

da alle anerkendelsesværdige nationale hensyn principielt omfattes så

længe at den nationale regel er ikke-diskriminerende og proportional.

Primære Cassis hensyn kan nævnes jf. til pr. 8:

En effektiv skattekontrol

Beskyttelse af den offentlige sundhed jf. 178/84

Reinheitsgebot

God handelsskik jf. 120/78 Casis

Forbrugerbeskyttelse jf. 17/93 Van der Veldt

Efterfølgende Cassis hensyn jf. praksis.

Miljø jf. 302/86 Returflaskesagen

Beskyttelse af menneskerettigheder jf. 112/00 Schmidberger

pr. 74

Trafikale hensyn

Hensyn af planlægningsmæssig karakter

Forbrugerbeskyttelse - reklame

Hensyn der ikke kan legitimere en FTV

Frygt for interne vanskeligheder jf. 265/95 jordbærdommen

pr. 55

Rene nationaløkonomiske hensyn jf. 265/95 jordbærdommen

pr. 62

Protektionistiske hindringer

Proportionalitet Proportionalitetsprincippet skal altid iagttages jf. 66/97 Bluhme pr. 35

& 17/93 Van der Veldt – vurder

Egnethed

Mindst indgribende foranstaltning

EU ret


FTV skal stå i rimeligt forhold til hensynet.

EU ret


Økonomiske hindringer

Introduktion TEF art. 25 og 90 er lex specialis og TEF art. 28 lex generalis, hvilket

gør at TEF art. 28 er subsidiær i forhold til TEF art. 25 og 90.

Iht. TEF art 23 er Fællesskabets grundlag en Toldunion, som omfatter

al vareudveksling, og som indebærer et forbud mod told ved

indførelse fra og ved udførelse til andre medlemsstater, såvel som

mod alle afgifter med tilsvarende virkning (ATV), samt indførelse af

en fælles toldtarif over for tredjelande.

Hvordan afgrænses TEF

art. 25 overfor art. 90

TEF art. 25 og 90 vedrører begge afgiftsmæssige handels-hindringer.

TEF art. 25 omfatter kun udenlandske varer, og TEF art. 90 omfatter

både indenlandske og importerede varer 152/82 Kommissionen mod

DK om peanuts pr. 19, 21-22

Det skal pointeres, bestemmelserne vedr. afgifter med tilsvarende

virkning som told TEF art. 25 og TEF art 90 vedr. diskriminerende

interne afgifter ikke kan anvendes kumulativt jf. 213/96 Outokumpo

pr. 19.

Afgræsningen har stor betydning, da afgifter omfattet af art. 25, som

udgangspunkt er ulovlige, og afgifter inden for art. 90 kun er ulovlige

i det omfang de er diskriminerende, med andre ord differentieret.

Told og ATV – TEF art.

25

HR: TEF art. 25, der medfører forbud imod Told og ATV.

U1: Vederlagsreglen

Det skal bemærkes at TEF art. 25 har direkte vertikal virkning jf.

26/62 Van Gend en Loos pr. 18

ATV

EU ret


”Enhver ensidigt pålagt økonomisk byrde, uanset betegnelse og

opkrævningsmåde, som rammer varerne, fordi de passerer en grænse,

men som ikke er en told i egentlig forstand jf. 213/96 Outokumpu Oy

pr. 20.

• Hvor lav den end er

• Og hvordan den end betegnes eller opkræves

• Hvis den ikke er en told i egentlig forstand

• Dette gælder også selv om den ikke opkræves til fordel for staten

og ikke udøver nogen diskriminerende eller beskyttende virkning,

og selv om den belastede vare ikke konkurrerer med nogen

indenlandsk produktion.

Dette gælder uanset om afgiften opkræves når grænsen passeres eller

om den først opkræves når varerne er kommet ind i landet, så længe

afgiften er knyttet til grænsepassagen.

En told, der pålægges varer der indføres i en bestemt region vil være

omfattet af TEF art. 25 jf. 163/90 Legros

Undtagelser til TEF art. 25

- vederlagsreglen

Forbuddet mod told og ATV er i princippet et absolut forbud og der

er ingen traktatfæstede undtagelser til TEF art. 25.

EFD har dog fastslået, at forbuddet kan fraviges, ”hvis den

pågældende byrde udgør et forholdsmæssigt vederlag for en til

importøren faktisk erlagt tjenesteydelse jf. 158/82 Kommissionen

mod DK pr. 19.

Afgiften skal opfylde tre betingelser for at falde udenfor TEF art. 25

1. Afgiften skal være betaling for en tjenesteydelse, som

importøren modtager uden at have bestilt den

2. Afgiften skal være et led i en almindelig intern afgiftsordning,

der systematisk og efter samme kriterier anvendes på

EU ret


indenlandsk producerede og importerede eller eksporterede

produkter jf. 158/82 Peanut sagen.

3. Afgiften vedr. kontrol, der skal udøves for at opfylde

fællesskabsretlige forpligtelser jf. 18/87 Kommissionen mod

Tyskland pr. 6.

Af praksis ses det at følgende afgifter accepteres:

1. Kontrol efter EU ret eller Internationale konventioner

2. Interne afgifter jf. TEF art. 90.

Af praksis er følgende afgifter ikke blevet accepteret:

1. Administrative afgifter, herunder afgifter, der opkræves ved

udstedelse af licenser til ind og udførsel.

2. Diverse afgifter, der opkræves til dækning af udgifter i

forbindelse med toldbehandlingen.

3. Finansiering udenrigshandelsstatistik.

4. Finansiering af pris og valuta kontrol.

5. I forbindelse med losning af skibe.

6. Eksportafgifter, der pålægges genstande af kunstnerisk eller

historisk interesse.

7. Sundhedskontrol af planter, frugter, dyr og kød.

8. Finansiering af kvalitetskontrol ved eksport og påsætning af

nationalt eksportmærke

9. Finansiering af pensioner

Forskellen på Intern afgift

art 90 og ATV art. 25

Det følger af fast praksis, at det væsentligste kendetegn for en ATV,

der adskiller den fra en intern afgift er, at en ATV udelukkende

rammer det grænseoverskridende produkt som sådant, men en intern

afgift både rammer importerede, eksporterede og indenlandske varer,

i denne retning er 90/79 Kommissionen mod Frankrig pr. 13.

Interne afgifter – TEF art.

90

Rent opgaveteknisk er TEF art. 90 subsidiær ift. TEF art. 25.

EU ret


Definition af en intern afgift

Hvis det er en

1. økonomisk byrde der pålægges som

2. en generel intern afgiftsordning,

3. der systematisk og efter objektive kriterier omfatter forskellige

kategorier af varer,

4. der anvendes uden hensyn til varernes oprindelse

henhører det under TEF art. 90 jf. 213/96 Outokumpu pr. 20

TEF art. 90 har direkte vertikal virkning

TEF art. 90 indeholder et forbud mod diskriminerende interne

afgifter. Hvilket betyder at bestemmelsen IKKE forbyder interne

afgifter, men blot stiller krav om at der ikke må diskrimineres såvel

direkte som indirekte, hvilket betyder at der godt må opstilles

differentieret afgifter.

Ifølge EFD så tilsidesættes TEF art. 90 stk. 1 når:

”Afgiften på henholdsvis den indførte og den tilsvarende udenlandske

vare beregnes forskelligt og efter forskellige regler, således at det -

selv om det, kun måtte ske i visse tilfælde – fører til en højere afgift

for den indførte vare. Dog er et afgiftssystem kun foreneligt med TEF

art. 90, hvis det under alle omstændigheder udelukker, at der skal

svares højere afgifter af importerede varer end af indenlandske varer.

Og at det derfor under ingen omstændigheder indebærer en

forskelsbehandling” Jf. 213/96 Outokumpu pr. 34.

Bestemmelsen skal sikre, at interne afgifter virker fuldstændig

neutralt i forhold til konkurrencen mellem indenlandske og

importerede varer jf. 47/88 Bil registrerings afgifter i Danmark pr. 9

Formålet er sikre den frie bevægelighed og sikre lige

konkurrencevilkår, og at undgå en omgåelse fra staterne af TEF art.

EU ret


23-25.

En afgift, der fremstår som en intern afgift, kan kun betragtes som en

ATV eller told, hvis reglerne om afgiften er således, at afgiften

faktisk kun rammer importerede/eksporterede produkter med

udelukkelse af indenlandske produkter jf. 213/96Outokumpu pr. 27.

Bestemmelsen beskytter ikke mod omvendt diskrimination, hvor

indenlandske varer pålægges højere afgifter end importerede varer jf.

85/78 Peureux pr. 32.

Forholdet mellem TEF art.

90 stk. 1 og 2 – herefter

kan man evt. differentiere

en afgift, skal kun

anvendes hvis der er varer

at sammenligne med.

1. Ved varer der overfor forbrugerne frembyder ensartede

egenskaber og tjener samme behov, skal betragtes som

lignende, her finder stk. 1 anvendelse jf. 171/78 Snapsesagen

pr. 5

2. For anvendelse af stk. 2 er det tilstrækkeligt, at den indførte

vare konkurrerer med den beskyttede indenlandske produktion

med hensyn til en eller flere økonomiske

anvendelsesmuligheder – substitution - selv om den ikke er

fuldstændig lignende jf. 171/78 Snapsesagen pr. 6

Ad punkt 1 – lignende produkter

Skal fortolkes udvidende. Varer der overfor forbrugerne har ensartede

egenskaber og tjener samme behov skal betragtes som lignende. Der

skal tages hensyn til følgende jf. 184/85 Kommissionen mod Italien

pr. 9:

• En række objektive egenskaber ved de omhandlende varegrupper

(f.eks. fremstillingsmåde eller råvarer)

• Om varerne må antages at opfylde de samme behov hos

forbrugerne (substitutionsprincippet)

Eksempler på lignende varer

• Frugtvin og drue vin jf. 106/84 Kommissionen mod Danmark

EU ret


• Udenlandsk og indenlandsk mousserende vine jf. 278/83

Kommissionen mod Italien.

Eksempler på ikke lignende varer

• Frugtvin af hedvinstypen og whisky jf. 243/84 Johnie Walker

• Bananer og andre frugter jf. 184/85 Kommissionen mod Italien.

Ad punkt 2 – beskytte andre produkter

• Protektionistiske afgifter

• De pågældende produkter befinder sig i en konkurrencesituation.

Konkurrerende produkter

• Friske bananer og andre frugter jf. 184/85 Kommissionen mod

Italien

• Øl og vin jf. 170/78 Kommissionen mod UK

Hvis der ikke er nogen

varer at sammenligne med

Selv om at afgiften alene rammer importerede biler, fordi der ikke er

en indenlandsk produktion, kan dette ikke medføre, at den skal

kvalificeres som en ATV, og ikke som en intern afgift, så snart den er

led i en generel intern afgiftsordning, der systematisk og efter

objektive kriterier anvendes på kategorier af køretøjer, uanset deres

oprindelse jf. C-383/01 Bilimportørerne pr. 35

Differentieret

afgiftsordning

En differentieret afgiftsordning kan muligvis opfattes som en

undtagelse til TEF art. 90, der dog ikke er traktatfæstet, idet denne

bestemmelse ikke begrænser medlemsstaternes frihed til at indføre en

differentieret afgiftsordning for visse produkter så længe dette sker

efter objektive kriterier, såsom arten af de benyttede råstoffer eller

den anvendte fremstillingsmetode jf. 213/96 Outokumpu pr. 30.

213/96 Outokumpu pr. 30 opsætter følgende kriterier for

diskriminationstest:

1. Forfølge et formål, som er forenelige med traktaten.

EU ret


2. Ikke indebære en direkte eller indirekte forskelsbehandling

3. Ikke beskytte konkurrerende indenlandske varer.

Alternativt vil afgiften være i strid med TEF art. 90.

Overvej også om den på nogen måder virker protektionistisk.

At noget er svært eller praktisk umuligt er ikke et legitimt hensyn

Endvidere skal afgiftens størrelse være proportionel.

Retfærdiggørelse TEF art. 90 stk. 1 - tvingende almene hensyn kan ikke påberåbes, da

art. 90 er en forbudsbestemmelse. Der må ikke ske nogen

forskelsbehandling af indenlandske og udenlandske varer.

Differentieret afgifts ordning kan være legitim, den må bare ikke

virke diskriminerende

EU ret


Arbejdskraftens frie bevægelighed TEF art. 39

Introduktion til

Arbejdskraften

TEF art. 39 er en grundrettighed jf. 222/86 Heylens pr. 14.

Formålet er at sikre, at der ikke bliver tale om forskelsbehandling på

arbejdsmarkedet og at arbejdskraften derfor kan cirkulere frit i hele

det indre marked. EU arbejdstagere skal ligestilles med værtslandets

egne borgere for så vidt angår adgang til erhvervet, arbejdsvilkår og

sociale/skattemæssige fordele.

TEF art. 39 indeholder ingen bestemmelser om sport, men det

fremgår bl.a. af 415/93 Bosman at sportsudøvelse er omfattet af

Traktatens bestemmelser om fri bevægelighed i det omfang de udgør

en økonomisk aktivitet i medfør af art. 2.

Hovedregel og undtagelser HR: TEF art. 39 stk. 1 medfører fri bevægelighed og ophold for

arbejdstagere. TEF art. 39 stk. 2 forbyder nationalitets diskrimination.

U1: TEF art. 39, stk. 3: hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og

sundhed

U2: TEF art. 39, stk. 4: Ansættelser i den offentlige administration –

hvis stilling forudsætter en særlig solidaritet med staten. Det kræves

dog streng nødvendighed.

U3: Tvingende almene hensyn

Afgrænsning overfor art.

43 og 49

Retsstillingen for en fællesskabs statsborger, der rejser til en anden

medlemsstat i Fællesskabet for at udøve erhvervs virksomhed, hører

enten under traktatens kapitler om arbejdskraftens frie bevægelighed,

om etableringsretten eller om tjenesteydelser, der indbyrdes

udelukker hinanden jf. 55/94 Gebhard pr. 20.

TEF art. 39 beskytter arbejdstagere, mens arbejdsgivere (og

EU ret


selskaber) er beskyttet af bestemmelserne om etableringsret TEF art.

43 og tjenesteydelser TEF 49. TEF art. 49 er subsidiær i forhold til

TEF art. 39 og 43.

Anvendelse af TEF art. 39 forudsætter, at der foreligger et vist

over/underordnelsesforhold, hvorimod art. 43 og 49 vedrører en

selvstændig udøvelse af erhvervsmæssigt relaterede aktiviteter jf.

113/89 Rush Portuguesa pr. 12.

I forhold til arbejdstagerreglerne gælder, at den frie bevægelighed for

personer, der er i et lønnet beskæftigelsesforhold med

instruktionsbeføjelse, skal behandles efter art. 39 jf. 456/02 Trojani

pr. 15. Selvstændiges bevægelighed må afgøres efter art. 43 og 49.

Selv om at rettighederne i TEF art. 39 gælder for arbejdstagerne, er

der intet i ordlyden, der udelukker, at rettighederne kan påberåbes af

andre, herunder navnlig arbejdsgiverne jf. 350/96 Clean Car pr. 19.

Der også kan anvende TEF art. 39 som arbejdsgiver med henblik på i

den medlemsstat, hvor han er etableret, at ansætte arbejdstagere der er

statsborgere i en anden medlemsstat jf. 350/96 Clean Car pr. 25.

TEF art. 39 og 18 Unionsborgere jf. TEF art. 18 og deres familiemedlemmer har ret til

at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, uanset om

de tager del i det økonomiske liv i værtslandet eller ej.

Hvis opgaven er omfattet af TEF art. 39 er inddragelse af TEF art. 18

ikke nødvendigt jf. 100/01 pr. 26.

De rettigheder man opnår efter art. 18 er allerede indbygget i art. 39,

hvilket medfører at det ikke er relevant.

Definition

Arbejdstager begrebet er et fællesretligt begreb, som skal fortolkes

udvidende jf. 53/81 Levin pr. 13 samt 292/89 Antonissen pr. 11.

EU ret


Følgende 5 kriterier skal være opfyldt for at man kan betragtes som

arbejdstager beskyttet af EU retten jf. bl.a. 85/96 Sala pr. 32.

alternativt kan havn høre under etableringsretten.

1. EU borger

2. Der er faktisk og reel beskæftigelse

3. Mod en form for vederlag

4. Under en andens ledelse - instruktionsbeføjelse

5. Der er grænseoverskridende element.

Ad 2

”arbejdet er reelt og faktisk og ikke af sådan art, at det fremstår som

et rent marginalt supplement” 196/87 Steymann pr. 13

Stofmisbruger under afvænning fik modydelse for sit arbejde, men

dette kunne ikke anses for reel og faktisk økonomisk virksomhed idet

arbejdet var tilpasset vedkommende og ikke omvendt – arbejdet var et

middel til at genuddanne jf. 344/87 Bettray.

Ad 3

Arbejdet skal det være en reel og faktisk økonomisk aktivitet, hvor

Levin lever af sine formueindtægter jf. Levin pr. 18.

Lønnens størrelse er ikke afgørende, og betaling i naturalier kan også

være omfattet, jf. 196/87 Steymann.

Lønnen kan komme fra en tredje person end den der har

instruktionsbeføjelse jf. 109/04 Kranemann, der fik støtte fra den

tyske stat.

Eksempler på arbejdstagere fra EFD praksis

• Professionel fodboldtræner jf. 222/86 Heylens

• Professionel basketball-spiller jf. 176/96

EU ret


• Professionel fodboldspiller jf. 415/93 Bosman

• Direktørens hustru jf. 337/97

• 10 ugers arbejde var tilstrækkeligt jf. 413/01 Franca Ninni-

Orasche

• Undervisning af elever i musik 12 timer om ugen + bistandshjælp

jf. 139/85 Kempft

• Aktivt arbejdssøgende, der reelt søger beskæftigelse jf. 85/96

Sala

• dog indenfor en rimelig tidsfrist jf. 292/89 Antonissen

• Arbejdsformidler jf. 208/05 ITC pr. 26, idet AT ret til at tage og

udøve lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område

uden forskelsbehandling må, for at være effektiv, suppleres af

retten for formidlere.

Eksempler på ikke arbejdstagere

• Direktør i et 100 % selv ejet selskab jf. 107/94

• Person der aldrig har været bosat eller arbejdet i en anden

medlemsstat jf. 180/83 Moser.

• Førstegangs arbejdssøgende jf. 224/98 D´Hoop.

• Hvis man er sportsudøver uden klub.

Der skal være tale om økonomisk aktivitet jf. TEF art. 2, men der skal

være tale om at man er ”ansat” i f.eks. i en klub. Ved en manager,

tjener han penge på dine ydelser, hvilket medfører ikke TEF art. 39.

Grænseoverskridende

element

Hvis en arbejdstager aldrig har udnyttet sin ret til fri bevægelighed,

kan han ikke støtte ret på fællesskabet jf. 64-65/96 Jacquet pr. 16-17.

Kravet fortolkes ikke altid lige strengt, dette ses bl.a. i sagen om

Angonese 281/98, hvor Angonese blot udnyttede sin ret til fri

bevægelighed igennem sine studier.

Hovedreglen er dog forsat at der skal være et relevant

EU ret


grænseoverskridende element.

HUSK det er AT der skal foretage en grænseoverskridelse

Pligtsubjekter Som udgangspunkt er det kun MS der er pligtsubjekt

Direkte horisontal virkning → forpligter private

• Forpligter private arbejdsgivere, der ikke udsteder kollektive

regler jf. 281/98 Angonese pr. 35-36

Direkte vertikal virkning

• TEF art. 39 har direkte vertikal virkning, jf. 41/74 Van Duyn

• Arbejdskraftens fri bevægelighed er et af fællesskabets

grundlæggende principper og de traktats bestemmelser, som sikre

denne frihed har direkte virkning jf. 415/93, Bosman pr. 93

Udvider MS begrebet

• Private, der udsteder kollektive regler f.eks. sportsforbund jf.

415/9 Bosman pr. 62-63

• Arbejdsformidlinger jf. 208/05 ITC

Rettighedssubjekter

Arbejdsgivere kan være rettighedssubjekter efter art. 39, hvorefter

disse kan påberåbe sig TEF art. 39 med henblik på i den medlemsstat,

hvor han er etableret, at ansætte arbejdstagere, som er statsborgere i

en anden medlemsstat, jf. C-350/96 Clean Car pr. 19-20. Dette er et

udtryk for EFD effet utile fortolkning.

Derudover er familie, selvforsørgende og unionsborgere

rettighedssubjekter.

Rettigheder • Retten til at søge faktisk tilbudte stillinger.

• Lettere adgang til ophold, der er f.eks. ikke krav om at man kan

forsørge sig selv, eller man skal have sygeforsikring

• Bedre retsstilling for familien, der er f.eks. ikke krav om man kan

EU ret


forsørge familien og de opnår samme rettigheder som

arbejdstager.

• Bedre retsstilling mht. sociale ydelser, man kan nyde samme

fordele som værtsmedlemsstatens egne borgere f.eks.

skattemæssige fordele, begravelseshjælp, proces sprog i retter

mm. .

TEF art. 39 indeholder både et diskriminations og restriktionsforbud

Arbejdssøgende Det fremgår nu af opholdsdirektivet 2004/38 art. 14 stk. 4 at

arbejdssøgende og deres familiemedlemmer ikke må udsendes af

værtslandet, så længe det kan dokumenteres, at den arbejdssøgende

forsat søger arbejde og har reelle muligheder for at opnå ansættelse

Art. 39, stk. 3 skal fortolkes sådan, at den indeholder en ikke

udtømmende opregning af rettigheder som EF-borgere har i

forbindelse med arbejdskraftens frie bevægelighed og omfatter også

retten til at søge beskæftigelse jf. Sag C-292/89, Antonissen, pr. 13.

Omfattet

• Udvisning efter 6 måneders ophold anses som rimeligt, men EFD

tilføjer at UK ikke måtte udvise efter udløbet af 6 månedes fristen,

hvis EU statsborgeren kunne påvise, at han stadig er

arbejdssøgende, og at han har reelle chancer for at opnå

beskæftigelse jf. 292/89 Antonissen pr. 21

• Hvis den pågældende beviser, at han forsat søger beskæftigelse og

faktisk har reelle chancer for at opnå ansættelse kan en national

tidsgrænse overskrides jf. C-292/89 Antonissen pr. 22

Ikke omfattet

• Der ikke tidligere har arbejdet i det land, hvor de søger om

opholdstilladelse eller økonomisk bistand jf. Antonissen

• En der søger arbejde for første gang jf. 224/98 D´Hoop pr. 20

EU ret


Keck - Adgangen til

markedet

EFD har fastslået at Keck doktrinen ikke finder anvendelse på TEF

art. 39. Domstolen anvender dog adgangen til marked kriterium i

følgende 2 domme 415/93 Bosman og 464/02 Volker Graf.

Anvendelsen af et ”adgang til markedet kriterium” kan formentligt

forstås som en henvisning til principperne i Keck som det kendes fra

TEF art. 28. Dette betyder at bestemmelser, der vedrører adgangen til

arbejdsmarkedet falder indenfor TEF art. 39.

I 464/02 Firmabil dommen formodes det, at EFD har indskrænket

Keck i forhold til de tidligere domme 415/93 Bosman og 190/98

Volker Graf, idet det fastslås, at selv i en situation, hvor der er tale om

en ikke-diskriminerende regel, der ikke hindrer ”adgangen til

markedet”, er der tale om en ulovlig hindring, idet reglen påfører

virksomheder i andre medlemsstater en udgift ved ansættelse af

arbejdskraft i Danmark, som får stillet en firmabil til rådighed.

Det må antages at Keck finder anvendelse indenfor TEF art. 39, der er

dog umiddelbart ingen domme, der direkte har fastslået at noget

falder helt udenfor TEF art. 39, således at det ikke på en eller anden

måde påvirker adgangen til markedet. Der er dog et par retningslinjer,

der kan følges.

Påvirker adgangen til markedet – Keck finder ikke anvendelse og

falder indenfor art. 39

Sprogkrav jf. Angonese, eksamenskrav jf. Angonese, lønvilkår,

arbejdsvilkår mm. Jf. EU domme side 677.

Påvirker ikke adgangen til markedet og falder udenfor art. 39

Transferregler jf. 415/93 Bosman, arbejdstid, bopæl jf. 350/96 clean

car mm,

EU ret


Idet det finder anvendelse både for indlændinge og udlændinge uden

forskel. Og idet det alene påvirker udøvelsen af arbejdet, og dermed

ikke udgør en reel hindring for selve arbejdskraftens frie

bevægelighed.

Sociale fordele Omfattet

Begravelseshjælp jf. 237/94 O´Flynn

Processprog jf. 137/84 Mutsch

Ret til ophold til en arbejdstagers ægtefælle jf. Reed

Diskrimination Ikke diskriminerende foranstaltninger, der hindre adgangen til

arbejdsmarkedet er ligeledes i strid med TEF art. 39 jf. firmabiler pr.

35-37.

Territoriale tilknytningskrav.

C-350/96 Clean Car, hvor der blev opstillet i krav om bopæl i Østrig

for at være bestyrer af en servicestation – indirekte diskrimination.

C 243/89 Storebæltssagen, hvor DK anbefaler anvendelse af dansk

arbejdskraft og køb-dansk – direkte diskrimination

Sprogkrav

281/98 Angonese-sagen, hvor der var opstillet et krav om, at ansatte i

en bank i en tysk-sproget provins i Italien skulle kunne tysk, som kun

kunne dokumenteres ved hjælp af et italiensk eksamensbevis.

Retfærdiggørelse via

Traktat TEF art. 39 stk. 3

og 4 af direkte

diskriminerende

foranstaltninger

Direkte nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger kan

udelukkende retfærdiggøres via de traktatfæstede undtagelser jf. TEF

art. 39 stk. 3 og 4.

Væsentligt at medlemsstaten har truffet egentlige foranstaltninger til

bekæmpelse af lignende adfærd overfor egne statsborgere.

TEF art. 39 stk. 3 - Den offentlige orden og sikkerhed

EU ret


Hvis national myndighed skal påberåbe sig dette, er det et krav at der

foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et

grundlæggende samfundshensyn jf. 350/96 Clean Car pr. 40.

En straffedom ikke uden videre tilstrækkeligt til at begrunde

udvisning. Samt at hun kun har narkotika til sig selv jf. 348/96

Donatella Calfa

TEF art. 39 stk. 3 Den offentlige sundhed

Jf. opholdsdirektivet art. 29 potentielle epidemiske sygdomme fra

Verdenssundhedsorganisationen samt andre smitsomme

infektionssygdomme eller parasitære sygdomme, for så vidt

værtsmedlemsstaten har truffet beskyttelsesforanstaltninger mod dem

for egne statsborgere.

TEF art. 39 stk. 4 Ansættelse i den offentlige administration

TEF art. 39, stk. 4: Ansættelser i den offentlige administration – hvis

stilling forudsætter en særlig solidaritet med staten. Det kræves dog

streng nødvendighed.

Det er funktionen der skal vurderes jf. Kommissionen mod

Luxemborg pr. 27.

Eksempler kan være; dømmende magt, formentlig al udøvende

myndighed, stillinger ved militæret, stillinger der sikrer adgang til

fortrolige dokumenter.

Hvis undtagelser ikke er relevante → ikke foretage

proportionalitetsvurdering.


tvingende almene hensyn

af indirekte diskrimination

Indirekte diskrimination og restriktioner for arbejdskraftens frie

bevægelighed kan retfærdiggøres under følgende betingelser, jf.

281/98 Angonese og 55/94 Gebhard

EU ret


og restriktioner art. 39

• Reglerne skal anvendes uden forskel på værtslandets egne og

andre medlemsstaters arbejdstagere

• De skal være begrundet i tvingende samfundsmæssig interesse

• De skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de

forfølger, og

• De må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnår

formålet.

Eksempler på tvingende almene hensyn MEN alt kan være hensyn

Jf. 120/78 Cassis gælder effektiv skattekontrol, forbrugerbeskyttelse,

god handelsskik og den offentlige sundhed

Derudover gælder Arbejdsmiljø, trafikale hensyn, EMRK, hensyn af

planlægningsmæssig karakter.

Økonomiske hensyn kan ikke legitimere tvingende hensyn jf. 464/02

Firmabiler pr. 80

Proportionalitet for hvert

hensyn

Vurder

• Egnethed (er foranstaltningen egnet til at nå det forfulgte mål)

• Mindst indgribende foranstaltning (man må ikke gå længere end

nødvendigt)

• Skal stå i rimeligt forhold til hensyn (rimeligt forhold mellem

foranstaltning og det forfulgte mål)

EFD begrænser sig ofte til de 2 første punkter jf. EU retten side 391.

EU ret


Etableringsretten TEF art. 43

Introduktion til

etableringsretten

Formålet med begrebet etablering bevirker at en unionsborger på en

stabil og vedvarende måde kan deltage i det økonomiske liv i en

anden medlemsstat end sin egen og få fordel heraf jf. 55/94

Gebhard.

Udgangspunktet er at værtslandet ikke må anvende diskriminerende

regler overfor den udenlandske virksomhed. Til gengæld skal den

etablerede virksomhed følge værtslandets love og regler som f.eks.

skattelove, arbejdsmiljølove mv.

Hovedregel og undtagelser HR: TEF art. 43 medfører Værtslandet må ikke anvende

diskriminerende regler overfor udenlandske virksomheder.

U1: TEF art. 45 – udøvelse af offentlig myndighed

U2: TEF art. 46 – Særlige regler for fremmede statsborgere

begrundet i offentlig orden, sikkerhed og sundhed.

Definition af etablering

Traktaten indeholder ikke nogen definition af begrebet etablering,

og det har derfor været overladt til praksis at fastlægge indholdet af

dette begreb.

Jf. 221/89 Factortame II indebærer begrebet etablering ”aktuel

udnyttelse af en økonomisk aktivitet gennem et fast forretningssted

i en anden medlemsstat for en tidsubegrænset periode”.

Selvstændige erhvervsdrivende

Følgende betingelser skal være opfyldt jf. 268/99 Malgorzata pr. 70

• Unionsborger

• Udenfor enhver form for underordnelsesforhold mht. til dette

erhverv, arbejdsvilkår og vederlag.

• På eget ansvar

EU ret


• Mod vederlag, der udbetales i sin helhed og direkte.

Selskaber definition Betingelserne fremgår af TEF art. 48

• De skal være oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats

lovgivning,

• Det vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller

hovedvirksomhed skal være beliggende inden for EU

• Arbejder med gevinst for øje.

Hvordan afgrænses TEF

art. 43 overfor 49

Jf. 55/94 Gebhard pr. 22 forudsætter TEF art. 49 stk. 1 at

tjenesteyderen og modtageren af ydelsen er etableret i 2 forskellige

medlemsstater,

I TEF art. 50 stk. præciseres at bestemmelserne om tjenesteydelser

alene finder anvendelse, såfremt bestemmelserne om

etableringsretten ikke finder anvendelse.

Jf. 55/94 Gebhard pr. 20 udelukker de frie bevægeligheder

hinanden.

I sondringen imellem TEF art. 43 og TEF art. 49 har EFD udtalt, at

begrebet etablering indebærer, at den pågældende

fællesskabsborger på stabil og vedvarende måde skal deltage i det

økonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen jf. 55/94

Gebhard pr. 25.

Det skal bemærkes at kapitlet om tjenesteydelser TEF art. 49

omfatter de tjenesteydere der midlertidigt udøver virksomhed i en

anden medlemsstat jf. 55/94 Gebhard pr. 26.

Det afgørende element i praksis synes at være vurderingen af den

midlertidige karakter, hvor der godt i denne midlertidige periode

kan etableres nødvendige faciliteter, følgende punkter bør inddrages

EU ret


i vurderingen jf. 55/94 Gebhard pr. 27

• Ydelsens varighed

• Ydelsens hyppighed

• Ydelsens periodiske karakter

Ydelsens kontinuitet

Den afgørende omstændighed for afgrænsningen mellem TEF art.

43 om etableringsretten og TEF art. 49 om tjenesteydelser er altså,

om den erhvervsdrivende er etableret i en medlemsstat, hvor han

udbyder den pågældende tjenesteydelse

• Såfremt den erhvervsdrivende er etableret i den medlemsstat,

hvor han udbyder tjenesteydelsen, er han omfattet af

anvendelsesområdet for princippet om etableringsfriheden som

defineret i TEF art. 43.

• Såfremt den erhvervsdrivende derimod ikke er etableret i

bestemmelsesstaten, er han en grænseoverskridende

tjenesteyder, der er omfattet af princippet om fri udveksling af

tjenesteydelser i TEF art. 49.

En tjenesteyder kan efter omstændighederne medbringe sine egne

ansatte til udførelse af tjenesteydelser i en medlemsstat. Det

afgørende er således tilstedeværelsen af et

over/underordnelsesforhold. Dette vil gælde, uanset om de

pågældende har en selvstændig ret til fri bevægelighed efter art. 39,

jf. 113/89 Rush Portuguesa. De ansatte vil dog i dag nok nærmere

være beskyttet af TEF art. 39.

Der skal være en økonomisk aktivitet både for TEF art. 43 og 49 jf.

196/97 Steymann

Vigtigt: Visse former for selvstændige erhvervsvirksomheder falder

EU ret


hverken indenfor TEF art. 43 eller 49, brug da TEF art. 12.

Eksempel på etablering

Et selskab har etableret sekundær etablering i en anden

medlemsstat, og derfra tilbyder tjenesteydelser til det lokale marked

jf. 196/89 Steymann

Eksempel på tjenesteydelse

Såfremt tilstedeværelsen i værtslandet ikke har et tidsubegrænset

sigte f.eks. entreprenør arbejder.

Former for etablering

beskyttet af TEF art. 43

Primær etablering

Den situation, hvor en statsborger fra en medlemsstat ønsker at

etablere sig i en anden medlemsstat jf. 55/94 Gebhard

Sekundær etablering

En etableret virksomhed i en medlemsstat kan udvide sine

aktiviteter ved at oprette agenturer, filialer eller datterselskaber i en

anden medlemsstat efter TEF art. 43, stk. 1 og art. 44, stk. 2, litra f.

Muligheden for at oprette f.eks. en dansk filial i England er

anerkendt af EFD som ikke værende misbrug, hvis oprettelsen er

baseret på det fundament at reglerne i England forekommer mindst

byrdefulde jf. 212/97 Centros. Det vil dog forekomme som misbrug

af etableringsretten, hvis et hovedsæde blev flyttet fra en

medlemsstat til en anden baseret på dette fundament jf. 81/87 Daily

Mail.

Det gælder at såfremt et selskab er stiftet efter en MS lovgivning og

har sit registreringssted i MS → skal anses som etableret i denne

MS. Det gælder selv om selskabet ikke udøver sin aktivitet i denne

MS, men i stedet har oprettet et agentur (sekundær etablering). Det

der er afgørende er, at dens hovedvirksomhed befinder sig et eller

EU ret


andet sted inden for EU.


element

EFD har fastslået at vurderingen af et grænseoverskridende element

kan være baseret på et hypotetisk grundlag jf. 507/03

Kommissionen mod Irland pr. 29-30. Men pas på med at anvende

dette tynde grundlag.

HUSK det er den der etablerer sig, der skal foretage en

grænseoverskridende handling

Pligtsubjekter Artiklen har ikke umiddelbar horisontal virkning men EFD har

antydet at den i et vist omfang forpligter private, dog primært i

forbindelse med kollektive overenskomster og lign., der regulerer

erhvervsudøvelse jf. 438/05 Viking line.

Direkte vertikal virkning

• Offentlig myndighed (stat, kommune mm.), uanset om

restriktionen har karakter af lovregel, administrativ regel mm.

• Private organisationer, der udsteder generelle regler, der

regulerer erhvervsudøvelsen.

• Jf. 2/74 Reyners pr. 32

Rettigheder Retten til at medbringe ægtefælle, børn og nære familie jf.

Opholdsdirektivet.

Retten til at opkøbe fast ejendom, leje bolig og optage lån fra det

offentlige til efter samme regler som gælder for landets egne

borgere.

De etablerede skal følge landets love, dette gælder ikke i samme

omfang for midlertidige tjenesteydelser.

Retten til at under visse betingelser, at forblive boende i det

EU ret


pågældende land jf. Opholdsdirektivet.

Forbud I 55/94 Gebhard blev det fastslået at TEF art. 43 ikke er begrænset

til forbud mod nationalitetsdiskrimination, men også omfatter et

restriktionsforbud.

Diskrimination Udgangspunktet er at medlemsstaterne i mangel af harmonisering i

princippet bevarer retten til at fastsætte egne ikke-diskriminerende

regler for etablerings aktivitet, der udøves af virksomheder på

statens territorium. Og denne territoriale lovgivning principielt skal

overholdes af TEF art. 43 f.eks. jf. 221/85 Belgiske Laboratorier

TEF art. 43 indeholder et krav om ligebehandling, dette princip

henvises der også til i 55/94 Gebhard, men derudover påpeges

følgende punkter:

”nationale foranstaltninger, der kan hindre eller vanskeliggøre

udøvelsen af de fundamentale friheder eller gøre udøvelsen af dem

mindre tiltrækkende, dvs. herunder regler der vedrører adgangen til

at etablere – skal opfylde fire betingelser

1. Reglerne skal anvendes på ikke-diskriminerende måde

2. Skal være berettiget af væsentlige anerkendelsesværdige

grunde

3. Være egnede til at nå det ønskede mål og

4. Ikke være mere restriktive end nødvendigt”.

Eksempler på diskrimination

• Nationalitet Jf.221/89 Factortame - direkte

• Bopæl jf. 221/89 Factortame - indirekte

• Betingelser knyttet til de ansattes opgaver

• Forbud mod etablering i flere lande jf. Klopp

• Krav om ledelse i værtslandet

• Krav til dem, der udøver en profession

EU ret


• Kvalifikationskrav

• Begrænsningen i adgangen til at anvende professionelle titler jf.

Gebhard

• Diskriminerende oversættelser

• Skat.

• Forbud mod at forrente indlån jf. 442/02 Caixa-Bank

• Forbud mod at oprette filial i DK jf. 212/97 Centros.

Keck EFD har fastslået at Keck doktrinen ikke finder anvendelse på TEF

art. 43. Domstolen anvender dog adgangen til marked kriterium i

442/02 Caixa Bank.

Anvendelsen af et ”adgang til markedet kriterium” kan formentligt

forstås som en henvisning til principperne i Keck som det kendes

fra TEF art. 28. Dette betyder at bestemmelser, der vedrører

adgangen til etablering falder indenfor TEF art. 43.

Det er usikkert om Keck finder anvendelse på etableringsretten, i

dommen 442/02 Caixa Bank taler man igen om begrebet adgangen

til markedet. I denne dom fandt EFD, at et forbud mod at forrente

indlån var en restriktion for muligheden for udenlandske banker til

at kunne etablere sig, idet renten netop er en effektiv måde og

derved påvirkes deres markedsadgang jf. pr. 12.

Resultatet i dommen blev at der var tale om en restriktion, der stred

imod TEF art. 43, det må derfor formentligt antages at Keck ikke

finder anvendelse på TEF art. 43.


Traktat TEF art. 45 og 46

af direkte diskriminerende

foranstaltninger

Direkte nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger kan

udelukkende retfærdiggøres via de traktatfæstede undtagelser jf.

TEF art. 45 og 46.

Udøvelse af offentlig myndighed

EU ret


TEF art. 45 bestemmer, at virksomheder, som varigt eller

lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en

medlemsstat, er i den pågældende stat ikke omfattet af

etableringsretten.

Bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende jf. 114/97

Kommissionen mod Spanien.

Selve begrebet offentlig myndighed fortolkes af EFD i C-2/74

Reyners

Hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed

Efter TEF art. 46 kan medlemsstaterne fravige princippet om

etableringsfrihed, hvis det sker i sammenhæng med hensynet til den

offentlige orden, sikkerhed eller sundhed.


tvingende almene hensyn

af indirekte diskrimination

og restriktioner art. 43

Nationale foranstaltninger, som kan genere udøvelsen af de ved

traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf

mindre attraktiv skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige

hensyn, jf. 55/94 Gebhard.

Gebhard testen indeholder følgende punkter

• De skal anvendes uden forskelsbehandling

• De skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn

• De skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af de formål,

de forfølger

Kan evt. bruges ved alle friheder jf. 212/97 Centros pr. 34

Hensyn der kan retfærdiggøre en hindring

• Kreditorernes, lønmodtagernes og skattevæsenet interesser jf.

208/00 Überseering

• Beskyttelse af arbejdstagerens rettigheder

EU ret


• Sikring af sammenhængen i en beskatningsordning

• God handelsskik

• Forbrugerbeskyttelse

Grundlæggende

rettigheder

De grundlæggende rettigheder er ikke absolutte, og hvis en

grundlæggende rettighed skal legitimere en foranstaltning eller en

undladelse skal den opfylde disse betingelser, jf. 112/00

Schmidberger pr. 80

• Den skal være i almenhedens interesse

• Være proportional

• ikke indebære et uacceptabelt indgreb, der krænker de

garanterede rettigheders kerne.

Det betyder, at EF-traktatens bestemmelser skal fortolkes i

overensstemmelse med EMRK jf. 112/00 Schmidberger, hvor TEF

art. 28 måtte vige for EMRK art. 10.

Proportionalitet for hvert

hensyn

Vurder

• Egnethed

• Mindst indgribende foranstaltning

• FTV skal stå i rimeligt forhold til hensyn

EU ret


Tjenesteydelser TEF art. 49

Hjemmel og formål

TEF art. 49 sikrer fri bevægelighed for tjenesteydelser i det indre

marked.

Efter TEF art. 50 stk. 1 omfatter tjenesteydelsesbegrebet i traktatens

forstand ydelser, der normalt udføres mod betaling i det omfang, de

ikke omfattes af bestemmelserne vedr. varer, kapital og personer.

Tjenesteydere kan således vælge enten at etablere sig i en anden

medlemsstat eller blot at udbyde tjenesteydelser i andre

medlemsstater uden at etablere sig dér.

Den frie udveksling tjenesteydelser er et grundlæggende princip i

TEF, jf. 76/90 Säger pr. 15.

Hovedregel og undtagelser HR: TEF art. 49 & TEF art. 50 (definition)

U1: Efter TEF art. 55 finder art. 45 anvendelse – Udøvelse af

offentlig myndighed

U2: Efter TEF art. 55 finder art. 46 anvendelse - Hensyn til den

offentlige orden, sikkerhed og sundhed

U3: Domstols skabte hensyn

TEF art. 49 og 28 Da reglerne om tjenesteydelser er subsidiære i forhold til varer,

kapital og personer jf. TEF art. 50 stk. 1, må det først undersøges, om

det konkrete tilfælde falder under disse friheder.

Hvis en restriktion i det væsentlige begrænser varehandlen, skal TEF

art. 28 anvendes, desuagtet at restriktionen på samme tid begrænser

præstationen af accessoriske tjenesteydelser jf. 275/92 Schindler.

EU ret


Afgrænsning af TEF Art.

43 og 49

I sag 55/94 Gebhard pr. 22 udtalte EFD følgende: ”Bestemmelserne i

kapitlet om tjenesteydelser er subsidiære i forhold til bestemmelserne

i kapitlet om etableringsretten”.

Jf. 55/94 Gebhard pr. 20 udelukker de frie bevægeligheder hinanden.

I sondringen imellem TEF art. 43 og TEF art. 49 har EFD udtalt, at

begrebet etablering indebærer, at den pågældende fællesskabsborger

på stabil og vedvarende måde skal deltage i det økonomiske liv i en

anden medlemsstat end sin egen jf. 55/94 Gebhard pr. 25. Det skal

bemærkes at kapitlet om tjenesteydelser omfatter de tjenesteydere der

midlertidigt udøver virksomhed i en anden medlemsstat jf. 55/94

Gebhard pr. 26.

Den midlertidige karakter af den pågældende virksomhed skal ikke

kun bedømmes på grundlag af dens hyppighed, periodiske karakter og

kontinuitet. Ydelsens midlertidige karakter udelukker ikke, at

tjenesteyderen i værtsmedlemsstaten kan indrette visse faciliteter for

så vidt som disse faciliteter er nødvendige for at udføre den

pågældende tjenesteydelse jf. 55/94 Gebhard pr. 27. f.eks. hvor

tjenesteyderen flytter til en anden medlemsstat for der at udøve sin

virksomhed midlertidigt.

En tjenesteyder kan efter omstændighederne medbringe sine egne

ansatte til udførelse af tjenesteydelser. Det afgørende er således

tilstedeværelsen af et over/underordnelsesforhold. Dette vil gælde,

uanset om de pågældende har en selvstændig ret til fri bevægelighed

efter art. 39, jf. 113/89 Rush Portuguesa

Unionsborgere og deres familiemedlemmers ret til at færdes og

opholde sig frit på medlemsstaternes område, uanset om de tager del i

det økonomiske liv i værtslandet eller ej.

EU ret


Tjenesteydelser

• Lægelig virksomhed, og særligt abort, jf. 159/90 SPUC - Unborn

Children pr. 18 og 21

• Tilbud om tjenesteydelser, jf. 384/93 Alpine Investements pr. 19

• Tv-reklamer, jf. 34-36/95 Tv-shop pr. 48

• Tandlægebehandling, jf. 158/96 Kohl pr. 29.

• En turist er en tjenesteyder, jf. 186/87 Cowan

• Lotterivirksomhed jf. 42/02 Diana Lindman

• Hospitalsvirksomhed jf. 157/99 Smits & Peerbooms.

• Advokat virksomhed

• Reklame

• Tjenesteydelser vedr. sociale sikringsordninger jf. 158/96 Kohll

pr. 20-21

• Hindringer for tilbud om tjenesteydelser jf. 384/93 Alpine

Det er væsentligt at bemærke at tjenesteydelsen ikke behøver betales

af modtageren, den kan finansieres af det offentlige eller af en

sponsor. Det skal blot være en ydelse, der normalt ydes mod betaling

jf. 157/99 Smiths & Peerbooms pr. 57-59.

Og betalingen behøver ikke ske i den konkrete sag jf. EU Karnov

2007 introduktion 12.1 afsnit 4.3

Midlertidige

tjenesteydelser

Eksempler på etablering

Hvor et selskab har etableret en filial eller en anden sekundær

etablering i anden medlemsstat og derfra præsterer tjenesteydelser til

det lokale marked jf. 196/89 Steymann og 70/95 Sodemare.

Eksempler på tjenesteydelse

Såfremt formålet med tilstedeværelsen i værtsstaten imidlertid alene

er at præstere en bestemt tjenesteydelse f.eks. et større entreprenør

arbejde, men hvor tilstedeværelsen således ikke har tidsubegrænset

sigte.

EU ret


Der skal ske en bedømmelse af varighed, hyppighed og periodiske

karakter eller kontinuitet jf. 55/94 Gebhard pr. 27.

Midlertidig karakter udelukker ikke, at tjenesteyderen i

værtsmedlemsstaten kan indrette faciliteter herunder kontor, praksis

eller lokale.

Et betydeligt tidsrum er også midlertidigt jf. 113/89 Rush Portuguesa.

Eget lands personale kan anvendes, hvis man er tjenesteyder i anden

medlemsstat. jf. 113/89 Rush Portuguesa.

TEF art. 49 kan komme på tale hvis medlemsstaten hindrer den

erhvervsdrivende i at komme i kontakt med sine kunder i andre

medlemsstater jf. 70/95 Sodemare → TEF art. 49 kan påberåbes mod

den medlemsstat, hvori man som tjenesteyder er etableret.

Skal reklamer behandles

efter art. 28 eller 49?

Et særligt problem i domspraksis er reklamemateriale.

- Reklame fra supermarked (tilbudsaviser) skal bedømmes efter

reglerne om varernes fri bevægelighed, jf. GB-INNO (362/88) (pr.

8).

- Reklame for en tjenesteydelse skal bedømmes efter reglerne om

tjenesteydelser, jf. Grogan (C-159/90).

- Lodsedler og reklamer for lotteri skal bedømmes efter reglerne

om tjenesteydelser pga. den nære tilknytning til selve lotteriet, jf.

Schindler (C-275/92).

- Tv-reklamer er tjenesteydelser, jf. TV-shop (C-34-36/95) (pr. 48).

Af disse domme kan det udledes at reklamen skal bedømmes efter det

regelsæt, som reklamen relaterer sig til.

Hvis der er tvivl om hvilket regelsæt der skal anvendes, da hverken

varebevægeligheden eller tjenesteydelse er sekundær, vil EFD

normalt undersøge foranstaltningen fra begge regelsæt jf. 405/98

EU ret


Gourmet International.

Det grænseoverskridende

element

• Retten til at udbyde tjenesteydelser på tværs af grænserne, dvs. at

det kun er selve tjenesteydelsen, der krydser en grænse, og både

udbydere og modtageren forbliver i deres respektive

medlemsstater jf. 384/93 Alpine Investments og 60/00 Carpenter

• Retten til at opholde sig i gæstelandet på en midlertidig basis med

henblik på at udføre tjenesteydelsen i den pågældende

medlemsstat jf. TEF art. 50 stk. 3.

• Det må endvidere antages, at modtageren midlertidigt kan opsøge

tjenesteyderen i dennes etableringsland jf. Kohll.

Keck I 384/93 Alpine fastslog at Keck doktrinen ikke fandt anvendelse på

det konkrete hollandske forbud mod cold calling, selvom en række af

forudsætningerne for at anvende Keck var opfyldt. Alpine er ikke en

generel afvisning af Keck

EFD anvender begrebet adgangen til markedet, det kan være tale om

en Keck tankegang, men det er ikke fastslået af EFD.

Vurder om der er tale om selve adgangen til markedet eller om der er

tale om selve muligheden for udøvelsen. Hvis udøvelsen vil det ikke

være i strid med art. 49 og opgaven er slut.

Pligtsubjekt Vertikal virkning

TEF art. 49 har direkte vertikal virkning jf. 33/74 Van Binsbergen.

Horisontal virkning

Jf. 415/93 Bosman fremgår det at reglerne om fri bevægelighed for

personer og tjenesteydelser ikke alene gælder for offentlige

myndigheders retsakter, men tillige gælder for andre former for

regler, hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde

og tjenesteydelser, hvilket medførte at UEFA var pligtsubjekt.

EU ret


Restriktionsforbuddet

Jf. 42/02 Diana Lindman pr. 20 forbyder ikke blot enhver form for

forskelsbehandling på grundlag af nationalitet til skade for en

tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, men også enhver

form for restriktion og enhver hindring for den frie udveksling af

tjenesteydelser, også selvom de gælder uden forskel på indenlandske

tjenesteydere, som tjenesteydere med hjemsted i en anden

medlemsstat.

Restriktionsforbuddet vedrører ikke blot restriktioner i

modtagerstaten, men tillige restriktioner i den medlemsstat, hvorfra

ydelsen stammer, jf. 384/93 Alpine Investments pr. 30

I 384/93 Alpine pr. 38 anvender EFD indenfor art. 49 kriteriet for

adgangen til markedet. Dermed skal det vurderes om …. Regler

hindrer selve adgangen til markedet eller om der alene er tale om en

regulering for vilkårene for udøvelsen.

I TEF art. 50 stk. 3 ligger der et forbud mod hindringer både i

modtagerens og udbyderens medlemsland. TEF art. 49 garanter

således både friheden til at præstere en tjenesteydelser MEN også

friheden til at modtage sådanne.

Retfærdiggørelse Direkte nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger kan

udelukkende retfærdiggøres via de traktatfæstede undtagelser i TEF

art. 45 og 46 jf. TEF art. 55.

Undtagelser fortolkes indskrænkende

I det der er tale om en undtagelse til den grundlæggende regel om fri

udveksling af tjenesteydelser, skal den fortolkes således, at dens

rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at

varetage de interesser, som bestemmelsen tillader medlemsstaterne at

EU ret


beskytte jf. 2/74 Reyners pr. 43.

TEF art. 46 offentlige sundhed - Såfremt en diskriminerende regel er

nødvendig for at sikre opretholdelse af stabil læge og

hospitalstjenester, i det omfang det bidrager til at opnå et højt niveau

for beskyttelse af sundheden, kan sådan en regel være omfattet af

hensynet til den offentlige sundhed jf. Kohll dommen pr. 50 og 51

Indirekte og ikke-diskriminerende hindringer kan retfærdiggøres via

tvingende almene hensyn, hvoraf hensyn af økonomisk art ikke er

legitimt

Hindringer der er

behandlet i praksis

• Nationalitet

• Krav om etablering

• Bopælskrav – indirekte jf. Factortame.

• Uddannelseskrav

• Krav om visse funktioner udøves i ansættelsesforhold

• Dobbelte krav

• Krav om tilladelse, registrering

• Krav om infrastruktur

• Skattemæssige ulemper

• Forbud mod visse salgsformer jf. 384/93 Alpine

• Forbud mod reklamer

• Offentlige og monopollignende virksomheder

• Hindringer for arbejdsgivere, der bevæger arbejdskraft

• Forbud mod spil og lotteri

• Et forbud mod at udbrede oplysninger i forbindelse med

tjenesteydelser er formentlig ikke en restriktion.

Tvingende almene hensyn Hensynet til forbruger beskyttelse jf. bl.a. Alpine og Cassis

Hensynet til konkurrencen

EU ret


Unionsborgerskabet TEF art. 18

Hjemmel TEF art. 17 Man er unionsborger, hvis man er statsborger i en

medlemsstat.

TEF art. 18 Unionsborgernes ret til fri bevægelighed og opholdsret.

TEF art. 12 Forbud mod national forskelsbehandling, hvis ikke sagligt

begrundet.

Jf. 184/99 Grzelczyk Pr. 31 er Unionsborgerskabets formål, at skabe

den grundlæggende status for MS statsborgere, idet det gør det muligt

for dem, som befinder sig i samme situation, at blive undergivet

samme retlige behandling, uanset deres nationalitet og med forbehold

af udtrykkeligt fastsatte undtagelser i denne henseende.

Betingelserne Disse rettigheder kommer typisk til udtryk hvis unionsborgeren ikke

er omfattet af de andre friheder, som f.eks. arbejdstagerbegrebet.

Siden Maastricht Traktaten og indførelsen af unionsborgerskabet

finder EU retten ikke alene anvendelse på økonomisk aktivitet, men

nu også på dem, der ikke udfører sådan en aktivitet jf. 85/96 Sala

Gælder for studerende, pensionister og ”playboys”(selvforsørgende)

I modsætning til gruppen af erhvervsmæssige aktive EU-borgere er

disse 3 gruppers opholdsret ikke ubetinget. Betingelser for ophold:

nok midler til at forsørge sig selv være dækket af en

sygesikringsordning

Dermed undgå at vedkommende bliver en økonomisk byrde for

værtslandets sociale system.

EU ret


Retsgrundlaget I forhold til TEF art. 39, 43 og 49 falder loven udenfor deres

anvendelsesområde, da studerende i almindelighed ikke udøver

økonomisk aktivitet.

Ifølge TEF art. 17, stk. 2 har unionsborgere de rettigheder og pligter,

der er indeholdt i TEF. Det omfatter retten til ikke at blive

diskrimineret pga. nationalitet, jf. TEF art. 12. EFD har fortolkes

regler om unionsborgerskab i flere sager, hvor udgangspunktet er at

unionsborgeren har ret til ligebehandling, medmindre der foreligger

en saglig grund og proportionalitet for forskelsbehandlingen:


element

Hvis en unionsborger har udnyttet sin ret til fri bevægelighed og i

hans hjemstat bliver stillet ringere end andre statsborgere i samme

situation, blot fordi han har udnyttet denne rettighed, medfører dette

at han kan påberåbe TEF regler overfor egen medlemsstat jf. 224/98

D´Hoop, der tog en uddannelse i en anden medlemsstat.

Anvendes også hvis der er tale om dobbeltkrav til studerende

HUSK det er unionsborgeren, der skal foretage det

grænseoverskridende.

Pligtsubjekt TEF art. 17

Betingelserne i opholdsdirektivet gælder stadig jf. EFD praksis.

TEF art. 18 har direkte virkning jf. 200/02 Zu og Chen & 413/99

Baumbast pr. 84

Hvad er

unionsborgerskabet? Og

hvilke rettigheder følger

med?

Statsborgere har dels et nationalt statsborgerskab, dels et

unionsborgerskab, som supplerer det national statsborgerskab, men

ikke ændrer eller erstatter dette, jf. TEF art. 17.

TEF art. 18 giver unionsborgere ret til indrejse og ophold i andre

medlemsstater. Disse regler er suppleret med fri bevægelighed for de

EU ret


økonomisk aktive familiemedlemmer, jf. se forordningen om

vandrende arbejdstagere. Endvidere har de ret til sociale og andre

offentlige ydelser.

Lovligt ophold Jf. 85/96 Sala dommen

EFD tillægger indførelsen af unionsborgerskabet selvstændig

betydning, og fastslår, at det indebærer en ret til ligebehandling for

alle unionsborgere, der lovligt opholder sig i værtslandet.

Sociale ydelser HR: primært forbeholdt økonomisk aktive personer = arbejdstagere

Hvis man er Unionsborger jf. TEF art. 17 og opholder sig lovligt i

værtslandet har man ret til lige behandling, herunder sociale ydelser

jf. 85/96 Sala, der havde ansøgt men ikke opnået opholdstilladelsen

endnu.

Lovligt ophold er ikke afhængigt af EU retten, eller national ret eller

Folkeretten, det vigtigste er selve lovligheden.

Det er legitimt at begrænse sociale ydelser til dem der har integreret

sig før retten opnås for ikke at være en urimelig byrde. Det er

proportionalt med 3 års ophold før studiet, men ikke proportionalt

med et krav om etableret. Jf. 209/03 Bidar.

TEF art. 12 Omfattet af art. 12

Studie støtte

Børnepasningsydelse jf. Sala

Dobbeltkrav til f.eks. uddannelse

Udvisning Udvisning efter 6 måneders ophold anses som rimeligt, men EFD

tilføjer at UK ikke måtte udvise efter udløbet af 6 måneders fristen,

hvis EU statsborgeren kunne påvise, at han stadig er arbejdssøgende,

EU ret


og at han har reelle chancer for at opnå beskæftigelse jf. 292/89

Antonissen pr. 21

Opholdstilladelse EFD ændrede sin hidtidige praksis som var baseret på 109/01 Akrich

med 127/08 Mecock dommen. I Metock dommen pr. 49-54 blev det

fastslået at medlemsstaterne ikke kan stille krav om, at en tredjelands

borger skal have haft et forudgående lovligt ophold i en anden

medlemsstat, for at kunne få opholdstilladelse som familiemedlem.

Efter Opholdsdirektivet 2004/38 kan EU staterne kræve registrering

ved mere end 3 måneders ophold, dog ikke ansøgning om

opholdsbevis. Hvis dette ikke overholdes kan man straffes, men

denne skal være proportional og aldrig i sig selv begrunde fængsel

eller udvisning jf. 118/75 Watson og Belman.

Tvingende almene hensyn Hensynet til uddannelsessystemets eksistens.

Hensynet til at undgå misbrug jf. Zhu og chen

Allerede i D´Hoop pr. 36 finder tvingende almene hensyn anvendelse,

dette bekræftes af 221/07 Zablocka Weyhermüller pr. 36-37.

Der gælder at der findes et restriktionsforbud uden tvivl, modsat Eu

retten.

En national lovgivning, som opstiller en sådan restriktion for en

unionsborgers udøvelse af friheder, er kun forenelige med

fællesskabsretten, såfremt den er begrundet i objektive almene

hensyn, der uafhængigt af de berørte personers nationalitet og står i

rimeligt forhold til det formål, der lovligt tilstræbes med den nationale

lovgivning jf. 221/07 Zablocka Weyhermüller pr. 36-37.

Traktatfæstede

undtagelser

Det fremgår af flere af traktatens undtagelser at offentlig orden,

sikkerhed og sundhed gælder, hvilket antages at den også gør under

unionsborgerskabet.

EU ret


Men ellers henvis til 2004/38 Opholdsdirektivet.

Documents

1 de Frie Bevageligheder