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A SOLUÇÃO PODE ESTAR NO ECA
THE SOLUTIONS IS IN ECA
Neuza Pereira – Acadêmica do Curso de Direito – UNISALESIANO Lins
Telma Cristina Nascimento Pereira Elias - Acadêmica do Curso de Direito – UNISALESIANO
Lins –
Prof. Me. Raphael Hernandes Parra Filho – UNISALESIANO Lins
RESUMO
Buscou-se por meio da comparação histórica a evolução do tratamento,
sobretudo, legal, proposto às crianças e adolescentes. O ponto de partida fundou-se
no Código de Hamurabi, onde ao menor, filho de criminosos, era normalmente imposto
a pena de seus pais. Passando pelas legislações nacionais do Brasil desde as
Ordenações Filipinas, o Código Penal Imperial, o Código da República que somente
com a entrada em vigor do Código Civil de 1916 é que se distinguiu os absolutamente
e os relativamente incapazes. Por sua vez, o Código de Menores de 1927 classificou
os adolescentes em dois grandes grupos: os abandonados e os delinquentes. Deste
período até a década de 80, diversas alternativas foram testadas e nenhuma delas foi
satisfatória. Sendo que com a promulgação da Constituição de 1988 a criança e o
adolescente tornou-se verdadeiramente cidadão digno de direitos. E nesta linha o
Estatuto da Criança e do Adolescente corroborou a ideia determinando-os como
sujeitos amparados, notadamente pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Palavras chave: Adolescente. Maioridade. Inconstitucionalidade.Inimputabilidade.
INTRODUÇÃO
Falar em maioridade no Brasil nos tempos de hoje, gera calafrios,
tamanha é a polêmica que gira em torno do assunto: a tão discutida redução da
maioridade penal.
Discute-se até mesmo a nomenclatura, ademais, uns falam, acertadamente,
em maioridade penal, e outros, erroneamente, dizem menoridade penal.
O presente trabalho procura trazer, primeiramente, uma evolução histórica em
relação ao tratamento do menor, aliás, quem era, quem são e, ainda, quem serão os
menores de idade, ou seja, quem são as pessoas naturais, quem são os seres
humanos que, objetivamente, não tem capacidade de entender o caráter ilícito do fato
e de comportar-se de acordo com este entendimento.
Passou-se desde a teoria clássica impregnada no Código de Hamurabi, do olho
por olho, dente por dente, até mesmo à irresponsabilidade absoluta.
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Esta trajetória legislativa é interessante, sobretudo para demonstrar a evolução,
especialmente tendo como pano de fundo a dignidade da pessoa humana, até
desembocar nas legislações contemporâneas.
O Código Penal de 1940, embora trouxesse poucos avanços específicos no
que tange a infância e a juventude, ao menos, definiu critérios e estes, também serão
abordados.
Posteriormente, aliás, muito tempo depois, em 1988 veio a Constituição da
República e aí sim, enfatizou, os diretitos da criança e do adolescente, abordando-os
da forma mais cuidadosa, ganhando status de Direito Constitucional.
Portanto, cabe aqui também uma questão, mesmo que en passant: a
Constituição permite a redução da maioridade penal? A inimpunibilidade é um direito
fundamental?
É evidente que o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/00 –
vulgo ECA, culmina em definir quem são as crianças e quem são adolescentes nos
dias atuais e, sobretudo, o que são atos infracionais e, principalmente quais são as
consequências a essas condutas.
Diga-se, ainda, que, – sanção – que será o segundo capítulo a ser abordado
no presente artigo, pois, não há infração penal sem sanção, não há crime sem castigo.
Caminhar, mesmo que de forma superficial, pela evolução da pena será
essencial para explanar, ou ao menos tentar demonstrar, a proporcionalidade ou, nos
dias atuais, desproporcionalidade entre o mal causado e o mal atribuído.
Aqui está o ponto central, ou seja, será que ao invés de reduzir a maioridade
penal, partir para uma modificação ou, melhor dizendo, uma adaptação, à realidade
atual, do ECA não seria um melhor remédio? Ao menos com efeitos colaterais menos
drásticos?
Talvez aqui esteja a principal questão: não é ser menor ou ser maior; não deve
ser esta a discussão, mas sim os atos praticados e a razoabilidade, ou não, das
consequências destes atos.
OBJETIVOS
Comparar o tratamento dispensado aos menores que violam as leis
vigentes, passando por toda a evolução histórica e desencadeando no atual Estatuto
da Criança e do Adolescente. Será necessário criar outra lei? Ou o ECA pode ser
essencial?
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METODOLOGIA
Pesquisa bibliográfica
DESENVOLVIMENTO
1 A EVOLUÇÃO DO CÓDIGO DE MENORES
1.1 Código de Hamurabi e Codificações que o procederam
O Código de Hamurabi não dedicou qualquer artigo para punir crianças ou
adolescentes que tenham infringido a lei, no entanto os filhos dos criminosos eram
penalizados pelos delitos de seus pais (art. 210), mas por outro lado tinham alguma
proteção a exemplo do artigo 137, contudo poderiam por lei serem renegados – artigo
168 e seguinte.
Absolutista, o idealizador do aludido Código exaltou os direitos sociais, já as
leis advindas da Revolução Francesa enfatizaram os Direitos Sociais do Homem.
1.2 A trajetória nacional das leis afetas à Infância e Juventude
Nos idos de 1808 quando da chegada de Dom João VI e sua corte às Terras
Brasileiras, vigia uma lei denominada Ordenações Filipinas.
Quando supracitadas leis estavam vigentes, a maioridade penal iniciava-se aos
sete anos de idade, cujos únicos privilégios era a pena atenuada e a não submissão
à pena capital.
Nessa mesma Ordenação havia o critério de “jovem adulto”, entre dezessete e
vinte e um anos, que poderia ser submetido à pena capital, mas a depender do
contexto, havia a possibilidade de redução da pena. A partir dos vinte e um anos,
tinha a imputabilidade plena, para o qual se aplicava pena capital, inclusive, conforme
o crime cometido.
Somente a partir de 1830, com a publicação do Código Penal Imperial os
menores de catorze anos deixaram de ser considerados criminosos, conforme
prescrito no artigo 10, § 1º. Se o menor de catorze anos com discernimento praticasse
fato ilícito, seria recolhido em casa de correção por tempo indeterminado, não
excedente a idade de dezessete anos.
O Pacto San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil por intermédio do
Decreto 678 em 06 de novembro de 1992, garantia proteção legal à pessoa humana
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desde a concepção, conforme disposto em seu artigo 4º, item 1.
O artigo 5º reza sobre o Direito à integridade pessoal para que se respeite sua
integridade física, psíquica e moral. Já o artigo 19 diz respeito aos direitos inerentes
às crianças por parte da família, do Estado e da sociedade.
Em suma, tal Declaração proporciona direitos em igualdade às pessoas
indistintamente, como nascimento, nacionalidade, tratamento respeitoso, entre outros,
qualidade de vida que se obtém somente por intermédio de uma educação essencial.
No concernente à Declaração dos Direitos da Criança, embora aprovada pela
Liga das Nações, hoje Organização das Nações Unidas, em 26 de setembro de 1924,
foi ratificada pelo Brasil somente 24 de setembro de 1990.
Aludida Declaração proporcionou dez garantias ao infante entre elas estavam
“[...] ser criada em ambiente de afeto e segurança, proteção contra todo tipo de
negligência, crueldade e exploração [...]”, (VERONESE, op cit, FERRANDIN, 2009,
p.14).
A Declaração mundial sobre a sobrevivência, a proteção e o desenvolvimento
das crianças nos anos noventa, adveio de uma reunião promovida em Nova Iorque
em 30 de setembro de 1990, visando à sobrevivência, a proteção e o desenvolvimento
das crianças da referida década, pontuando-se dos pressupostos fixados o fomento
do planejamento familiar, auxílio aos pais na educação dos pupilos e acesso universal
ao saneamento básico, dentre outros de igual importância, não obstante a realidade
bem diversa.
As Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil -
Diretrizes de Riad instituídas no Oitavo Congresso das Nações Unidas sobre
Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente propõe, entre outros, envolver-se
em programas de serviços comunitários.
No Brasil, a legislação que trata da criança e do adolescente é recente. E tal
mecanismo independentemente de qual época, simplesmente dedicou-se a cuidar das
classes menos favorecidas.
As Constituições do Império e da República não abordaram o tema, mas os
Códigos Penais elaborados em suas vigências descreveram a responsabilidade penal
dos menores de vinte e um anos.
Neste sentido, o Código Penal de 1830 previa que os menores de catorze anos
eram inimputáveis, exceto se tivessem discernimento de seus atos criminosos. E
aqueles que assim fossem considerados eram recolhidos às Casas de Correção, lá
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permanecendo até os dezesseis anos. Para àqueles que tinham entre catorze e
dezessete anos era aplicada as chamadas "penas de cumplicidade", ou seja,
imposição de 2/3 da pena de um adulto. Os maiores de dezessete e menores de vinte
e um anos, usufruíam da atenuante da maioridade.
O Código Penal da República de 1890, foi mais severo já que considerou
inimputável os menores de nove anos de idade, e àqueles que tinham entre nove e
catorze anos que precisavam de discernimento.
Somente em 1916, com a entrada em vigor do Código Civil (Lei n.º 3.071) que
distinguiu os absolutamente e os relativamente incapaz de exercerem direitos,
considerando cessada a menoridade civil aos vinte e um anos, é que o Código Penal
da República foi alterado, entretanto só isentou de responsabilidade penal o menor de
catorze anos.
Em 1927 foi elaborado o Código de Menores que dividiu àqueles em dois
grupos: “o dos abandonados e o dos delinquentes”. O artigo 26 tratava dos
abandonados e os artigos 68 e 69 previam as ações cometidas e as medidas para os
adolescentes delinquentes.
Durante o período chamado de Estado Novo através do decreto Lei n.º
3.799/41, foi criado o Serviço de Assistência a Menores – SAM, que trouxe benefícios
assistencialistas aos menores, cujo artigo 2º assim previa:
"a) sistematizar e orientar os serviços de assistência a menores
desvalidos e delinquentes, internados em estabelecimentos
oficiais e particulares;
b) preceder à investigação social e ao exame médico-
psicopedagógico dos menores desvalidos e delinquentes;
c) abrigar os menores, à disposição do Juízo de Menores do
Distrito Federal;
d) recolher os menores em estabelecimentos adequados, a fim
de ministrar-lhes educação, instrução e tratamento somato-
psíquico, até o seu desligamento;
e) estudar as causas do abandono e da delinquência infantil para
a orientação dos poderes públicos;
f) promover a publicação periódica dos resultados de pesquisa,
estudos e estatísticas".
Os Decretos n.º 3.914 e n.º 6.026 de 1943, em suma modificaram a
regulamentação dos procedimentos, inserindo um critério de análise à situação do
delinquente. Verificada a periculosidade do menor, tal condição legitimava o juiz, a
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interná-lo. Sendo que se tivesse menos de dezoito anos, era remetido a um
estabelecimento prisional. Se persistisse a periculosidade após os vinte e um anos
era enviado a uma colônia penal agrícola.
Diante de resultados não satisfatórios do SAM, em 1964, criou-se a Funabem
– Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor. Sua política de atendimento era na
esfera federal, ramificando por todo o país. Outra vez o desempenho esperado foi
insatisfatório e após quinze anos o Código de Menores foi revogado.
O novo Código de Menores (1979) foi uma revisão do anterior, e mesmo numa
roupagem nova manteve a arbitrariedade e a repressão.
Na década de 80, os movimentos de democratização e de defesa dos direitos
humanos foram fundamentais para a inserção do artigo 227 na Constituição Federal
de 1988 que disciplina os direitos da criança e do adolescente.
A Carta Magna reza que os direitos e garantias fundamentais são cláusulas
pétreas. Apesar do artigo supra dito não estar elencado no rol taxativo do artigo 5.º da
CF/88, ele trata dos direito e garantias fundamentais da criança e do adolescente, ou
seja, protege a dignidade da pessoa humana.
O artigo 228 é muito claro ao dizer: “São penalmente inimputáveis os menores
de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Como se observa:
“é garantido à inimputabilidade aos menores de dezoito anos,
assegurando, aos adolescentes, o direito de serem submetidos
a um tribunal especial, regido por uma legislação especial e
presidido por um juiz especial, o Juiz da Infância e da Juventude,
[...] o referido artigo é um direito individual, concretizado no
principio da dignidade da pessoa humana. É uma liberdade
negativa face ao Estado, e, portanto, uma cláusula pétrea, cuja
redução não pode operar por meio de Emenda à Constituição”
(ROSSATO, LÉPORE e SANCHES, 2014, p. 326/327).
Somente a partir de 13 de julho de 1990 com a Lei n.º 8.069 (Estatuto da
Criança e Adolescente) é que a população infanto-juvenil teve uma política de
atendimento próprio, que regulamentou seus direitos e deveres.
Essa população passou a ser tratada como um ser em desenvolvimento que
merece atenção, cuidado, e deste modo, precisamente assim encontra-se em
(VERONESE, op cit, FERRANDIN, 2009, p.14/15).
"a criança e o adolescente são merecedores de direitos, de
garantias, por serem seres humanos, e mais, num processo
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singular de desenvolvimento que os conduz a algumas
necessidades específicas, as quais devem estar estruturadas
em um explícito valor: o amor.Crianças e adolescentes gritam a
necessidade de serem amados e por isso, alimentados,
educados, crescerem em ambiente de solidariedade; de
compromisso com a humanidade".
O legislador garantiu as crianças e aos adolescentes prioridade absoluta,
portanto seus direitos prevalecem quando os demais estão em conflitos. Essa garantia
está resguardada no artigo 6.° do referido estatuto.
O Estatuto da Criança e do Adolescente seguiu a Constituição Federal, de
modo especial sua forma garantista. Assim, (FERREIRA, 2008, p.15/17), faz
referências a diversos princípios, dentre eles destaca-se:
a) Princípio da Humanidade: é a responsabilidade social do Estado, sua
obrigação de assistência à ressocialização, proibida a aplicação de
penas cruéis e degradantes, sendo visível sua característica nos
artigos 15, 16, 17 e 19;
b) Princípio da Legalidade: refere-se à proibição de existência de pena
sem lei anterior que a defina, e está contido nos artigos 103, 108 e
110;
c) Princípio da Jurisdicionalidade: consiste na existência dos requisitos
necessários da jurisdição, que é o juiz natural, prevendo a
imparcialidade e independência, devidamente expresso no artigo
111;
d) Princípio do Contraditório: define cada parte envolvida no processo,
o Juiz, o Ministério Público e o defensor, é contemplado nos artigos
110 e 111;
e) Princípio da Inviolabilidade de Defesa: o defensor deve estar sempre
presente, a partir do momento em que é imputado ao adolescente o
cometimento de uma infração; o já mencionado artigo 111, em seu
inciso III, o prevê, bem como nos artigos 124, III e 206;
f) Princípio da Impugnação: é admitido recorrer de certa decisão em
órgão superior, esta possibilidade foi trazida nos artigos 137 e 198;
g) Princípio de Legalidade do Procedimento: o procedimento a ser
seguido deve estar previsto legalmente, neste caso em específico no
ECA, o artigo 110 traz a regra, enquanto o artigo 153 cuidou da
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exceção; e
h) Princípio da Publicidade do Processo: assegura a possibilidade dos
sujeitos processuais ter acesso aos autos do processo, no entanto
resguardando a identidade da criança ou adolescente, previsto no
artigo 143.
O estatuto da Criança e do Adolescente ainda está ligado a diversos ramos do
direito, o que garante ser usado outros princípios daqueles, facilitando sua aplicação
nesta área específica.
O ECA não adotou especificamente nenhum critério: biológico, psicológico e
biopsicológico,esta distinção se impôs por uma questão de política legislativa. O
estatuto apenas seguiu o artigo 227 da Carta Magna e o parâmetro adotado pela
Convenção das Nações Unidas sobre Crianças e Adolescentes, todavia na prática
vale-se do critério biológico.
Considerando estes critérios, os abordar-se-á de maneira sucinta.
I. Critério biológico: trata da ausência de maturidade da pessoa
menor de dezoito anos. Considera-se o quesito idade e não o local,
cultura e influências em que o adolescente está inserido. Em relação à
menoridade penal, a legislação brasileira adota este critério, como se
observa no artigo 228 da Constituição Federal e artigo 27 de Código
Penal. Este critério é objetivo e não permite ponderações.
II. Critério psicológico: estabelece a inimputabilidade do agente
conforme suas condições psíquicas no momento da prática do delito.
III. Critério biopsicológico: este critério é junção dos anteriores, por
isso é o adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, salvo no caso da
menoridade penal. Neste sentido observa-se:
“Com a junção dos dois critérios afasta-se a visão causalista que
reduzia o crime a consequência da anormalidade mental, e por
outro limita-se o amplo arbítrio judicial, com a exigência de uma
base biológica no reconhecimento da inimputabilidade”. (REALE
JÚNIOR, apud SILVA, 2011, p.35).
Com relação à Lei do SINASE (Lei n.º 12.594/2012 – Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo) far-se-á menção no decorrer do presente artigo.
2 FUNDAMENTO DA PENA
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Faz-se mister conceituar, tanto à luz da legislação e doutrina como na forma
popular, algumas expressões para um melhor entendimento do presente trabalho.
Então vejamos. Consoante ao ECA, Lei 8.069 de 13 de julho de 1989 que
dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, criança é a pessoa com
até doze anos de idade incompletos e, adolescente aquela entre doze e dezoito anos.
Para Silva, infância:
Originalmente quer exprimir a situação de quem não fala ou
de quem ainda não fala: quifari non potest. Mas, na acepção
jurídica, infância não assinala simplesmente o período em que
não pode falar, mas aquele que vai do nascimento à puberdade,
ou seja, de acordo com o ECA (Estatuto da Criança e do
Adolescente), até 12 anos incompletos. Nesta circunstância,
conforme se acentuava entre os romanos, é a infância
compreendida em dois períodos:
a) o primeiro, aquele em que, em verdade, não pode o ente
manifestar o seu pensamento por palavras, qui fare non
potest, que vai até os sete anos;
b) o segundo, denominado de infância maior (infantia majores),
que se limita com a puberdade ou adolescência, distinguindo-se
da simples infância, porque na maior já as pessoas têm a
faculdade de falar – faripossunt.
Entende-se por ato infracional as condutas, das quais se deve abster, descritas
como crime ou contravenção penal, de acordo com o artigo 103 do ECA.
Medidas socioeducativas, que têm cunho educativo e não punitivo, são as
medidas aplicáveis, pelo magistrado, aos adolescentes autores de atos infracionais,
cujas modalidades estão previstas no artigo 112 do ECA, quais sejam: advertência,
obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade
assistida, inserção em regime de semiliberdade e internação em estabelecimento
educacional, além qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
Veronese menciona que as expressões menor
infrator ou adolescente infrator, pivete, trombadinha, menor são
termos pejorativos que rotulam e estigmatizam o adolescente. A
Professora salienta que “O cuidado dos que trabalham com o
Direito da Criança e do Adolescente deve se dar também no
plano de linguagem [...] O uso de uma nova linguagem tem por
objetivo a formulação de um valor único: a criança e o
adolescente são merecedores de direitos, de garantias, por
serem seres humanos [...], (VERONESE, op cit, FERRANDIN,
2009, p.14).
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Ferreira define a pena como castigo, punição. Juridicamente falando, pena
Em sentido amplo e geral, significa qualquer espécie
de imposição, decastigou de aflição, a que se submete a pessoa
por qualquer espécie defalta cometida. Desse modo, tanto
exprime a correção que se impõe, como castigo, à falta
cometida pela transgressão a um dever de ordem civil, como a
um dever de ordem penal (SILVA, 2012, p. 1020).
Para Jesus pena é “a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal,
ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na
diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos.
Imputabilidade, para FERREIRA é “Qualidade de imputável,
responsabilidade”. De forma objetiva, Jesus assevera que “imputar é atribuir a alguém
a responsabilidade de alguma coisa. Completa ele que a“imputabilidade penal é o
conjunto de condições pessoais do que dão ao agente capacidade para lhe ser
juridicamente imputada a prática de um fato punível”.
Para Silva num conceito mais alongado imputabilidade,
mostra a pessoa para que se lhe imponha a responsabilidade.
[...] é condição essencial para evidência da responsabilidade,
pois que não haverá esta quando não se possa imputar à pessoa
ao fato de [...] responder pela sanção legal. [...] é por ela que se
chega à conclusão da responsabilidade, para aplicação da pena
[...].
Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são
prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas
em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
Assim, concluindo, apenas o presente capítulo, o menor de 18 anos é,
consoante o ECA e a própria Constituição Federal, inimputável, por um critério,
puramente, objetivo, qual seja, não possuir dezoito anos completos e ser, portanto,
uma pessoa com desenvolvimento mental incompleto e, consequentemente, não
possui culpabilidade, não lhe podendo impor penas.
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3 DOS ATOS INFRACIONAIS
Como já mencionado a ação ilícita do adolescente é chamada de ato
infracional. Ao adolescente é aplicada uma das medidas socioeducativa enumeradas
no artigo 112 do ECA. E a Lei do SINASE que regulamenta a execução das referidas
medidas e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 entre outras pertinentes.
O Estado tem por obrigação inseri-lo em uma das unidades da Fundação Casa
e o dever de garantir-lhe condições necessárias e essenciais para seu completo
desenvolvimento.
Diante dos inquietantes argumentos da sociedade que a redução da maioridade
penal é a resolução mais adequada para a segurança pública, será demonstrado que
a legislação já existente é perfeitamente adequada, devendo apenas ser melhor
executada.
O ECA não apenas beneficia a criança e o adolescente com direitos e se
esquece do dever destes. Pelo contrário, traz em seu texto diversos artigos, tais como
101, 112, 115, 116, 117 entre outros, que se bem aplicados não geraria na sociedade
a sensação de impunidade.
Deste modo, quando o adolescente cometer um ato infracional, o Juiz da Vara
da Infância deve realmente aplicar as medidas necessárias. Contudo a execução
destas medidas deve ser verdadeiramente cumprida e o Estado por sua vez fiscalizar
e apresentar à sociedade o resultado do cumprimento.
Considerando ainda, a ideia de reduzir a maioridade penal, cuja PEC 171
tramita pelo Congresso, é evidente que esta proposta é inconstitucional. Neste sentido
o renomado jurista Alexandre de Morais observa:
[...] a situação brasileira é diferenciada, pois a Constituição
Federal de 1988, expressamente em seu artigo 228, previu,
entre os vários direitos e garantias específicos das crianças e
dos adolescentes, a seguinte regra: são penalmente
inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da
legislação especial. Essa previsão transforma em
especialíssimo o tratamento dado ao menor de 18 anos [...],
impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal
aos menores de 18 anos. [...] Seria possível uma emenda
constitucional, nos termos do art. 60 da Constituição Federal,
para alteração do art.228? É impossível essa hipótese, por
tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 228 da
Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da
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criança e do adolescente em não serem submetidos à
persecução penal em Juízo, tampouco, poderem ser
responsabilizados criminalmente, com consequente de
aplicação de sanção pena. [...] Assim, o art. 228 da Constituição
Federal encerraria hipótese de garantia individual prevista fora
do rol exemplificativo do art. 5º, cuja possibilidade já foi
declarada pelo STF em relação ao art. 150, III, b (Adin n.º 939-
7/DF), (MORAES,2013, p.2076).
E como justificativa do texto acima, o mesmo autor no artigo 5º da referida Carta
descreveu:
Importante ressaltar que as normas constitucionais cuja
natureza jurídica configure-se como direito ou garantia
individual, mesmo não estando descritas no rol do art. 5º da
Carta Magna, são imodificáveis, pois serão inadmissíveis
emendas tendentes a suprimi-las, total ou parcialmente, por
tratar-se de cláusulas pétreas (CF, art.60, § 4º, IV), (MORAES,
2013, p.456).
A redução da maioridade penal é o assunto do dia, portanto é primordial
apresentar opiniões do Procurador Geral da Justiça de São Paulo, e do mais novo
Ministro do STF.
No encontro sobre Criminalização da Infância – Redução da Maioridade Penal,
Márcio Fernando Elias Rosa afirmou:
“A iniciativa é inconstitucional tanto do ponto de vista formal
como material. A Constituição Federal não admite qualquer
emenda tendente à violação de direitos humanos, garantidos em
cláusulas pétreas. O Estado vingativo não é o Estado que faz
justiça. Idade não é fator de violência. O país necessita é
assegurar o efetivo cumprimento do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em especial das medidas previstas no artigo 101”.
O jurista Luiz Edson Fachin, indicado a ocupar vaga remanescente do STF, ao
ser sabatinado argumentou:
“Formalmente a maioridade não aparece na Constituição como
cláusula pétrea, mas pode estar de forma "substancial". Os
nossos adolescentes estão sendo instrumentalizados nas mãos
de pessoas que se valem da tenra idade para propósitos
indevidos. O que nós todos temos a pensar e propor como
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solução? Quais são instrumentos? A ressocialização prisional
tem gerado efeito? Onde estão os maiores índices de
reincidência? Esse é o debate que devemos ter".
CONCLUSÃO
Assim, podemos concluir três situações claras: em primeiro lugar, o
menor, hoje menor de 18 anos – previsão constitucional como direito fundamental
individual –, principalmente com a Lei nº 8.069/90, além de ser reconhecidamente um
ser humano em desenvolvimento tem, neste Estatuto, ao menos formalmente, direito
à dignidade, fonte de todos os outros direitos fundamentais. Assim, atualmente,
Constituição Federal de 1988 e ECA protegem o menor contra os outros (pais,
sociedade e o próprio Estado) e, sobretudo, em relação as suas próprias condutas.
Segundo, a sanção – diga-se, medida socioeducativa é espécie de sanção – em
determinados crimes, aliás, usando a nomenclatura do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em determinados atos infracionais (podemos citar cinco: homicídio,
estupro, extorsão mediante sequestro, latrocínio e tráfico), mesmo com a internação,
sem dúvida, gera a sensação de impunidade. Afinal, um adolescente que mata, que
estupra, que elimina a vida de um ser humano para subtrair um tênis e fica, no
máximo, três anos internado ou compulsoriamente é liberado aos 21 anos de idade,
com certeza, causa revolta à sociedade e, notadamente à vítima e/ou família. Porém,
para o Código Penal e, principalmente, como direito fundamental individual, portanto,
cláusula pétrea, não podendo ser alterado por emenda constitucional, para a
Constituição Federal de 1988, o menor é inimputável e como pessoa em
desenvolvimento não tem capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Todavia,
mesmo que como medida socioeducativa, esta conduta não poder ficar impune ou,
aliás, trazer a nítida sensação que não houve uma tentativa razoável e proporcional
de educação e correção. Desta forma, como terceiro ponto a se concluir, talvez, em
certos atos infracionais (os cinco supracitados, como exemplo e sugestão), a partir
dos 14 anos, uma mudança do critério biológico puro e objetivo, para o critério
biopsicológico, alterando o Código Penal e, especialmente o ECA, aumentando o
tempo máximo de internação, alterando a liberação compulsória para os 30 anos de
idade e, notadamente criando estabelecimentos exclusivos e especiais para estas
situações, seria uma solução mais justa, eficaz e, principalmente constitucional.
Assim, neste diapasão, alterar o ECA (repita-se: critério de inimputabilidade, tempo
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de internação, estabelecimentos especiais etc.), mas sem reduzir a maioridade penal
é o caminho, pois reduzir a maioridade penal, além de ser inconstitucional, só irá
antecipar a marginalização.
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Juventude - O Ato Infracional e o sistema socioeducativo. Santa Catarina, 2013.
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745/1657. Acessado em 03/11/2014.