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入門講義テキスト
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刑 法
基礎マスター
第１分冊
伊 藤 塾 〈目次〉
目-1
刑法第１分冊 目次
第１部 総論
第１章 犯罪と刑罰の基本観念 1
１-１ 刑法の意義と沿革................................................. 1
１ 刑法の意義 ....................................................... 1
２ 現行法 .......................................................... 1
１-２ 刑法の分類 ...................................................... 2
１-３ 刑法と行為規範－自然犯と法定犯との区別 ........................... 2
１-４ 刑法の社会的機能................................................. 3
１ 規制的機能 ....................................................... 3
２ 社会秩序維持機能 ................................................. 3
１-５ 犯罪と刑罰に関する基礎理論（刑法理論） ........................... 4
１ 古典学派と近代学派 ............................................... 4
２ 今日の見解 ....................................................... 6
第２章 罪刑法定主義 7
２-１ 意義と沿革 ...................................................... 7
２-２ 実定法上の根拠 .................................................. 7
２-３ 具体的内容と派生原則 ............................................. 8
１ 罪刑の法定 ....................................................... 8
２ 絶対的不定期刑の禁止 ............................................. 8
３ 類推解釈の禁止 ................................................... 8
４ 遡及処罰の禁止（事後法の禁止） ................................... 9
５ 明確性の原則 ..................................................... 9
６ 実体的デュー・プロセス ........................................... 9
第３章 刑法の適用範囲 11
３-１ 刑法の時間的適用範囲 ............................................ 11
１ 時間的適用範囲に関する原則 ...................................... 11
２ 刑の変更（６条） ................................................ 12
３-２ 刑法の場所的適用範囲 ............................................ 13
１ 意義 ........................................................... 13
２ 具体的内容 ...................................................... 13
３-３ 刑法の人的適用範囲 .............................................. 14
第４章 犯罪論総説 15
４-１ 犯罪の概念と犯罪の成立要件 ...................................... 15
１ 犯罪の概念 ...................................................... 15
２ 犯罪の成立要件 .................................................. 15
３ 処罰条件と処罰阻却事由 .......................................... 16
４-２ 行為 ........................................................... 17
１ 行為の意義と機能 ................................................ 17
２ 行為概念とその要素 .............................................. 17
３ 行為の個数 ...................................................... 18
〈目次〉 伊 藤 塾
目-2
第５章 構成要件 19
５-１ 構成要件の概念 .................................................. 19
１ 構成要件の意義 .................................................. 19
２ 構成要件の機能 .................................................. 20
３ 構成要件の種類 .................................................. 20
５-２ 構成要件要素 .................................................... 21
１ 種類 ............................................................ 21
２ 客観的構成要件要素 .............................................. 21
３ 主観的構成要件要素 .............................................. 24
第６章 実行行為 25
６-１ 実行行為の意義 .................................................. 25
１ 定義 ............................................................ 25
２ 実質的内容 ...................................................... 25
３ 実行行為の機能 .................................................. 26
４ 実行行為の個数 .................................................. 26
６-２ 不作為犯 ........................................................ 28
１ 序説 ............................................................ 28
２ 不真正不作為犯の成立要件（実行行為性） .......................... 28
３ 不真正不作為犯の実行の着手時期 .................................. 34
６-３ 間接正犯 ........................................................ 35
１ 間接正犯の意義と本質 ............................................ 35
２ 間接正犯の類型 .................................................. 35
３ 自手犯 .......................................................... 40
４ 間接正犯の実行の着手時期 ........................................ 40
５ 間接正犯の錯誤 .................................................. 40
第７章 因果関係 41
７-１ 因果関係の意義 .................................................. 41
１ 意義 ............................................................ 41
２ 因果関係の理論 .................................................. 41
７-２ 条件関係 ........................................................ 43
１ 意義 ............................................................ 43
２ 条件関係の判断構造 .............................................. 43
３ 条件関係の判断上の問題点 ........................................ 43
７-３ 法的因果関係 .................................................... 46
１ 相当因果関係説とその危機 ........................................ 46
２ 危険の現実化 .................................................... 48
３ 判例 ............................................................ 48
第８章 構成要件的故意 51
８-１ 総説 ............................................................ 51
１ 意義 ............................................................ 51
２ 故意の機能 ...................................................... 51
３ 故意の体系上の地位 .............................................. 51
４ 構成要件的故意の要素 ............................................ 52
５ 故意の種類 ...................................................... 55
８-２ 事実の錯誤（構成要件的事実の錯誤） .............................. 57
１ 事実の錯誤（構成要件的事実の錯誤）の意義と問題点 ................ 57
２ 具体的事実の錯誤 ................................................ 58
３ 抽象的事実の錯誤 ................................................ 64
伊 藤 塾 〈目次〉
目-3
第９章 構成要件的過失 69
１ 意義 ........................................................... 69
２ 過失犯の構造 .................................................... 70
３ 過失犯の成立要件 ................................................ 71
４ 許された危険 .................................................... 72
５ 信頼の原則 ...................................................... 73
６ 予見可能性 ...................................................... 75
７ 過失の競合 ...................................................... 77
８ 監督過失........................................................ 77
９ 構成要件的過失の種類 ............................................ 80
第10章 違法性の意義とその判断 81
10-１ 違法性の概念 ................................................... 81
10-２ 違法性の本質 ................................................... 82
１ 形式的違法性と実質的違法性 ...................................... 82
２ 実質的違法性 .................................................... 82
10-３ 違法要素 ....................................................... 84
１ 客観的違法要素 .................................................. 84
２ 主観的違法要素 .................................................. 84
10-４ 違法性の程度 ................................................... 85
１ 可罰的違法性の理論 .............................................. 85
２ 違法の相対性 .................................................... 85
３ 狭義の可罰的違法性 .............................................. 85
10-５ 違法性阻却事由 ................................................. 87
１ 違法性阻却事由の意義と種類 ...................................... 87
２ 違法性阻却の一般原理 ............................................ 88
３ 主観的正当化要素 ................................................ 88
第11章 正当行為 89
11-１ 総説 ........................................................... 89
11-２ 法令行為 ....................................................... 90
１ 職権行為・権利（義務）行為 ...................................... 90
２ 国家の政策による法令行為 ........................................ 90
３ 注意的に規定された行為 .......................................... 90
11-３ 正当業務行為 ................................................... 91
１ 意義 ........................................................... 91
２ 限界 ........................................................... 91
11-４ その他の正当行為................................................ 92
１ 労働争議行為 .................................................... 92
２ 被害者の承諾 .................................................... 92
３ 被害者の推定的承諾 .............................................. 96
４ 治療行為........................................................ 96
５ 安楽死・尊厳死 .................................................. 97
６ 自救行為........................................................ 98
７ 義務の衝突 ...................................................... 99
８ 許された危険 ................................................... 100
第12章 正当防衛 101
12-１ 総説 .......................................................... 101
１ 意義 .......................................................... 101
２ 正当化根拠 ..................................................... 101
〈目次〉 伊 藤 塾
目-4
12-２ 成立要件 ....................................................... 102
１ 要件 ........................................................... 102
２ 急迫不正の侵害 ................................................. 102
３ 「自己又は他人の権利」を防衛するため ........................... 104
４ 自己又は他人の権利を「防衛するため」 ........................... 104
５ やむを得ずにした行為（必要性・相当性） ......................... 107
12-３ 正当防衛の限界 ................................................. 108
１ 積極的加害意思と正当防衛 ....................................... 108
２ 第三者と正当防衛 ............................................... 111
12-４ 過剰防衛 ....................................................... 113
１ 意義 ........................................................... 113
２ 任意的減免の根拠 ............................................... 113
３ 質的過剰と量的過剰 ............................................. 114
12-５ 誤想防衛・誤想過剰防衛 ......................................... 115
１ 誤想防衛 ....................................................... 115
２ 誤想過剰防衛 ................................................... 117
第13章 緊急避難 119
13-１ 総説 ........................................................... 119
１ 意義 ........................................................... 119
２ 法的性質 ....................................................... 120
13-２ 緊急避難の成立要件 ............................................. 121
１ 要件 ........................................................... 121
２ 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難 ........ 121
３ 危難を避けるため（避難の意思） ................................. 122
４ やむを得ずにした行為（補充性） ................................. 122
５ 法益の権衡 ..................................................... 122
６ 業務上の特別義務者の特則 ....................................... 122
13-３ 緊急避難の限界 ................................................. 123
１ 自招危難 ....................................................... 123
２ 過失行為による緊急避難 ......................................... 123
３ 強要による緊急避難 ............................................. 124
13-４ 過剰避難 ....................................................... 125
１ 意義 ........................................................... 125
２ 任意的減免の根拠 ............................................... 125
13-５ 誤想避難・誤想過剰避難 ......................................... 126
１ 誤想避難 ....................................................... 126
２ 誤想過剰避難 ................................................... 126
第14章 責任論総説 127
14-１ 責任主義 ....................................................... 127
１ 意義 ........................................................... 127
２ 責任主義の問題 ................................................. 127
３ 両罰規定と無過失責任 ........................................... 128
14-２ 責任の本質 ..................................................... 129
１ 道義的責任論と社会的責任論 ..................................... 129
２ 現代の修正理論 ................................................. 129
14-３ 責任の基礎・対象 ............................................... 130
１ 行為責任論と性格責任論 ......................................... 130
２ 人格責任論 ..................................................... 130
14-４ 責任判断の要素の性質 ........................................... 131
伊 藤 塾 〈目次〉
目-5
第15章 責任能力 133
15-１ 責任能力の意義 ................................................ 133
１ 意義 .......................................................... 133
２ 体系的地位 ..................................................... 133
３ 心神喪失と心神耗弱 ............................................. 134
４ 刑事未成年 ..................................................... 135
15-２ 原因において自由な行為 ......................................... 136
１ 意義 .......................................................... 136
２ 理論構成....................................................... 136
３ 限定責任能力の場合 ............................................. 137
４ 故意犯の場合 ................................................... 137
５ 過失犯の場合 ................................................... 138
６ 実行行為の途中から心神喪失・心神耗弱になった場合 ............... 139
第16章 責任故意 141
１ 意義 .......................................................... 141
２ 違法性の意識 ................................................... 141
３ 法律の錯誤 ..................................................... 143
第17章 責任過失 149
１ 意義 .......................................................... 149
２ 内容 .......................................................... 149
３ 誤想防衛と過失犯 ............................................... 149
第18章 期待可能性 151
１ 意義 .......................................................... 151
２ 体系的地位 ..................................................... 151
３ 判断基準....................................................... 152
４ 期待可能性の錯誤 ............................................... 152
第19章 未遂 153
19-１ 未遂総説 ...................................................... 153
１ 意義 .......................................................... 153
２ 未遂犯の処罰根拠 ............................................... 154
３ 成立要件（狭義の未遂犯） ....................................... 155
19-２ 中止犯 ........................................................ 160
１ 意義 .......................................................... 160
２ 法的性質....................................................... 160
３ 成立要件....................................................... 160
４ 中止犯の効果 ................................................... 166
５ 予備・陰謀の中止 ............................................... 166
19-３ 不能犯 ........................................................ 168
１ 意義 .......................................................... 168
２ 不能犯と未遂犯との区別の基準 ................................... 168
３ 具体的危険説からの具体例 ....................................... 170
第20章 共犯総説 173
20-１ 共犯の意義と種類............................................... 173
１ 共犯の意義 ..................................................... 173
２ 必要的共犯の問題点 ............................................. 173
３ 共犯の基礎理論 ................................................. 174
〈目次〉 伊 藤 塾
目-6
20-２ 正犯と共犯 ..................................................... 175
１ 正犯概念 ....................................................... 175
２ 正犯と共犯との区別 ............................................. 175
20-３ 共犯の処罰根拠 ................................................. 176
20-４ 共犯の本質 ..................................................... 178
１ 意義 ........................................................... 178
２ 行為共同説と犯罪共同説 ......................................... 178
20-５ 共犯の従属性 ................................................... 180
１ 意義 ........................................................... 180
２ 実行従属性（従属性の有無） ..................................... 180
３ 要素従属性（従属性の程度） ..................................... 181
４ 罪名従属性 ..................................................... 182
第21章 共同正犯 183
１ 意義 ........................................................... 183
２ 効果（一部実行全部責任の原則） ................................. 183
３ 成立要件 ....................................................... 184
第22章 狭義の共犯 189
22-１ 教唆犯 ......................................................... 189
１ 意義 ........................................................... 189
２ 成立要件 ....................................................... 189
３ 未遂の教唆と教唆の未遂 ......................................... 190
４ 自手犯に対する教唆 ............................................. 192
５ 再間接教唆 ..................................................... 192
６ 従犯の教唆 ..................................................... 192
22-２ 従犯 ........................................................... 193
１ 意義 ........................................................... 193
２ 成立要件 ....................................................... 193
３ 幇助の因果関係 ................................................. 194
４ 自手犯に対する幇助 ............................................. 196
５ 間接従犯（間接幇助） ........................................... 196
６ 共同正犯と従犯との区別 ......................................... 196
第23章 共犯の諸問題 199
23-１ 共犯成立の時的限界 ............................................. 199
１ 承継的共犯 ..................................................... 199
２ 共犯の未遂 ..................................................... 203
３ 共犯からの離脱 ................................................. 203
４ 共謀の射程 ..................................................... 206
23-２ その他の諸問題 ................................................. 209
１ 過失犯と共犯 ................................................... 209
２ 結果的加重犯と共犯 ............................................. 212
３ 片面的共犯 ..................................................... 213
４ 不作為と共犯 ................................................... 214
５ 予備罪と共犯 ................................................... 217
６ 共犯と違法性阻却事由 ........................................... 220
７ 共犯と身分 ..................................................... 222
８ 共犯の錯誤 ..................................................... 231
９ 共犯の競合 ..................................................... 234
伊 藤 塾 〈目次〉
目-7
第24章 罪数 235
１ 総説 .......................................................... 235
２ 一罪 .......................................................... 236
３ 数罪が成立する場合 ............................................. 238
第25章 刑罰 243
１ 刑罰の意義 ..................................................... 243
２ 刑罰の種類 ..................................................... 243
３ 刑罰の適用 ..................................................... 245
４ 刑罰の執行と執行猶予 ........................................... 248
５ 刑罰権の消滅 ................................................... 249
〈目次〉 伊 藤 塾
目-8
★ 参照文献一覧
本テキストを執筆するにあたり多くの文献を参照させていただきました。そのすべて
を記すことはできませんが主なものを下に掲げておきます。なお、本文中にこれらの文
献の文章表現を引用させていただいた箇所もありますが、本書はいわゆる学術書ではな
く、学習用の教材ですので、その性質上、学習において必要な部分以外は引用した文献
名を逐一明記することはしませんでした。
ここに記して感謝申し上げる次第です。
伊藤 真
井田良・講義刑法学・総論（有斐閣）
井田良 丸山雅夫・ケーススタディ刑法［第４版］（日本評論社）
植松正 川端博 曽根威彦 日高義博・現代刑法論争Ⅰ〔第二版〕（勁草書房）
内田文昭・刑法概要（上中）（青林書院）
大塚仁・刑法概説（総論）〔第四版〕（有斐閣）
大塚仁・犯罪論の基本問題（有斐閣）
大塚裕史 十河太朗 塩谷毅 豊田兼彦・基本刑法Ⅰ総論（第２版）（日本評論社）
大谷實・刑法講義総論（新版第４版）（成文堂）
香川達夫・刑法講義（総論）（第三版）（成文堂）
川端博・刑法総論講義（第３版）（成文堂）
佐久間修・刑法講義〔総論〕（成文堂）
曽根威彦・刑法総論［第四版］（弘文堂）
曽根威彦・刑法の重要問題〔総論〕（第２版）（成文堂）
団藤重光・刑法綱要総論（第三版）（創文社）
内藤謙・刑法講義総論（上中下ⅠⅡ）（有斐閣）
中山研一・新版口述刑法総論［補訂２版］（成文堂）
西原春夫・刑法総論 上巻（改訂版）（成文堂）
西原春夫・刑法総論 下巻（改訂準備版）（成文堂）
平野龍一・刑法概説（東京大学出版会）
平野龍一・刑法総論ⅠⅡ（有斐閣）
福田平・全訂刑法総論〔第五版〕（有斐閣）
藤木英雄・刑法講義総論（弘文堂）
前田雅英・刑法総論講義［第６版］（東京大学出版会）
町野朔・刑法総論講義案Ⅰ［第二版］（信山社）
町野朔 中森喜彦［編］・刑法１総論有斐閣アルマ［第２版］（有斐閣）
山口厚・刑法総論［第３版］（有斐閣）
山口厚・問題探究刑法総論（有斐閣）
山中敬一・刑法総論［第３版］（成文堂）
司法協会・刑法総論講義案（四訂版）
刑法判例百選Ⅰ総論［第７版］（有斐閣）
刑法判例百選Ⅱ各論［第７版］（有斐閣）
１基礎マスター刑法の受け方
•体系を覚える–目次を大切に
• メリハリを大切に–Ａランク論点をマスター
•自説を固める–必要に応じて反対説を意識
２犯罪成立の検討順序
構成要件該当性
違法性阻却事由
責任要素
犯罪成立
Tb
Rw
S
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
伊 藤 塾 〈刑法の意義と沿革〉
1
§1-1
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
１-１ 刑法の意義と沿革
１ 刑法の意義
刑法とは、犯罪と刑罰に関する法規をいう（実質的意味における刑法）。それは、
何が犯罪であるか（法律要件）を定めるとともに、その犯罪に対応する刑罰の種類と
量（法律効果）を規定する。
このような刑法のうち最も重要なものが「刑法」という名前を持つ法律（刑法典）
である（形式的意味における刑法）。これから学ぶ刑法総論とは、この形式的意味に
おける刑法のうちの「第１編 総則」に当たる部分が中心であり、犯罪の一般的成立
要件と刑罰の一般的要素の解明を行うことを目的とする（なお、「第１編 総則」の
規定は８条により原則として特別刑法にも適用がある。）。
２ 現行法
明治維新の後、フランス刑法を下地にした旧刑法が制定され明治15年から施行され
た。しかし、この旧刑法は我が国の国情に合わず、次いで明治40年にドイツ刑法の影
響が強い現行の刑法典が制定された。これが翌年から施行され、その後部分的な改正
を経て現在に至っている。なお、平成７年に表記の平易化等のために改正がなされて
いる（＊）。
＊ 現行法の特色
現行法の特色としては、諸外国の刑法典に比して各則の構成要件の規定の仕方がかな
り包括的で、条文が少なく、各罪の法定刑についても上限と下限の幅が広くなっている
ことが挙げられる。このことから、裁判官に法解釈や刑の量定に関する裁量が広く認め
られることになり、また、学説による補充の必要も大きいということになる。
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
〈刑法の分類／刑法と行為規範－自然犯と法定犯との区別〉 伊 藤 塾
2
§1-2
１-２ 刑法の分類
先に述べた実質的意味における刑法のうち、形式的意味における刑法を除いたものを
特別刑法（広義）という。この特別刑法は、さらに狭義の特別刑法と行政刑法とに分け
ることができる。前者は、刑法典を補充する性質のものであり、刑法典上の犯罪同様、
道徳に反する犯罪行為につき定められており、後者は、道徳に反するというものではな
いが一定の行政上の取締目的のために特定の行為を犯罪として規定するものである。
実質的意味の刑法
特別刑法（広義）
行政刑法（行政取締法規）
特別刑法（狭義）
刑法典（形式的意味の刑法、一般刑法）
１-３ 刑法と行為規範－自然犯と法定犯との区別
社会には多くの規範、すなわち「……してはならない」（禁止規範）とか、「……し
なければならない」（命令規範）というような決まり事がある。これを行為規範とい
う。行為規範には、道徳上のものや宗教上のものなど多様なものがある。
そして、現実の刑法の機能からすれば、刑法が行為規範として一般人の行動を規制し
ているということも可能であり、その点では刑法典も行為規範であるといえる。しか
し、他の行為規範と異なるのは、刑罰が国家による強制によって実現されるというとこ
ろであり、このような規範を法規範という。
このように、刑法は国家による強制により一般人の行動を規制している面があるが、
もともと道徳的にも悪い行為については改めて法律に「……してはならない」、「……
しなければならない」と明示する必要はない。しかし、行政刑法については道徳的色彩
がないので、まず「……しなければならない」と明示し、次いで違反行為につき罰則を
設けるのが妥当だといわれ、実際の行政刑法もそのような形式になっている。このよう
に道徳上は無色透明な行為であるが、行政取締りの必要上法定化された犯罪を法定犯と
いい、法律以前に道徳的に悪いとされる犯罪を自然犯という。
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
伊 藤 塾 〈刑法の社会的機能〉
3
§1-3
１-４ 刑法の社会的機能
１ 規制的機能
刑法は、一定の行為を犯罪と定め、これに対する刑罰を予告し、国民に対してその
ような犯罪行為に出ないように命じている。このように国民の行為を規制する機能を
刑法の規制的機能という。
２ 社会秩序維持機能
⑴ 総説
刑法は、社会を安定させ、社会の発展に奉仕する機能を有する。これを、刑法の
社会秩序維持機能という。同機能は、法益保護機能と人権保障機能に分かれる。
⑵ 法益保護機能
⒜ 意義
刑法は、刑罰という手段を用いて、法益（法によって保護される利益）を保護
する機能を有する。これを、刑法の法益保護機能という。国家は、社会秩序を維
持するために様々な法律を制定し、全体としての法秩序を形成して法益の保護を
図っている。刑法は、刑罰という過酷な制裁を手段として法益を保護する点にそ
の特色がある。
法益保護機能は、一般予防的機能と特別予防的機能に分かれる。
⒝ 一般予防的機能と特別予防的機能
一般予防的機能とは、社会の一般人を犯罪から遠ざける機能をいい、特別予防
的機能とは、犯罪者が再び犯罪を行わないようにする機能をいう。
⑶ 人権保障機能
人権保障機能とは、犯罪と刑罰とを法定することにより、国家の刑罰権の恣意的
行使から、一方で善良な国民の人権（自由）を保障するとともに、他方で犯人自身
の人権（自由）をも保障する機能をいう。自由保障機能ともいう。
⑷ 法益保護機能と人権保障機能との関係
法益保護機能と人権保障機能は、密接に表裏する関係に立つとともに、相互に矛
盾、相克することを免れない。
人権保障を重視して法益保護を軽視し、逆に人権保障を軽視して法益保護を強化
すれば、国民の法秩序に対する信頼を失い、社会秩序が維持できなくなる。
そこで、法益保護と人権保障の両機能の調和を図り、もって社会秩序を維持する
ことが、刑法学における最も重要な課題となる。
３刑法の役割
•処罰したい–処罰の範囲の拡大
–法益保護機能
•処罰を限定したい–人権保障機能（自由保障機能）
⑸ 謙抑主義
刑法は、社会における「よく効く薬」であると同時に、強い「副作用」を伴うこ
とにも留意する必要がある。刑罰は、常に法益保護に有効であるわけではなく、ま
た犯人の家族等にも有形・無形の負担を強いることにもなる。したがって、用いな
いですむなら用いない方がよい。そこで、刑法は、あらゆる違法行為や有責行為を
当然に処罰対象とすべきではなく、必要やむを得ない範囲においてのみ適用しなけ
ればならない（刑法の補充性・謙抑性）。この建前を謙抑主義という。
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
〈犯罪と刑罰に関する基礎理論（刑法理論）〉 伊 藤 塾
4
§1-4
１-５ 犯罪と刑罰に関する基礎理論（刑法理論）
１ 古典学派と近代学派
⑴ 古典学派刑法学の形成
近代市民革命以前の絶対君主制下の刑法は、干渉性・恣意性・身分性・苛酷性と
いう特色を持つ。刑罰が人々の内面生活にまで干渉し、権力者による恣意的運用が
行われ、身分による不平等な取扱いがなされ、刑罰の大部分が死刑と身体刑だった
からである。
しかし、18世紀から19世紀初頭にかけての近代市民革命が行われる中で、これを
指導した啓蒙主義哲学者は、旧体制下（アンシャン・レジーム）の刑罰制度を批判
し、個人主義・自由主義に基づく刑法理論を主張した。旧体制下の刑罰制度を批判
する「犯罪と刑罰」を書いたベッカリーア（1738-1794）がその先駆であり、個人
主義の観点から法と倫理の峻別・自由意思・絶対的応報刑を主張したカント
（1724-1804）が初期の代表例である。そして、カントの法と倫理の峻別の考え方
を受け継いで、犯罪を権利侵害ととらえ刑罰の倫理・道徳への干渉性を否定し（権
利侵害説）、人は快を求め不快を回避するから罪を犯すことにより得られる快より
も大きい不快である刑罰を科すことをあらかじめ明示しておけば犯罪は予防できる
とし（心理強制説）、罪刑法定主義を主張したフォイエルバッハ（1775-1833「近
代刑法学の父」）によって、（前期）古典学派刑法学が完成したといわれる。これ
に対し、カントの絶対的応報刑論を発展・展開させたヘーゲル（1770-1831）は、
「犯罪は法の否定であり、刑罰は否定の否定である。」とし、心理強制説は「犬に
向かって杖を振り上げるようなもので、人間は名誉と自由に従って取り扱われねば
ならない。」と批判した。カントやフォイエルバッハとは異なり、国家の利益を重
視したヘーゲルの理論は、19世紀中葉のドイツにおいて強い影響力を持つことに
なった。
４古典学派
カント
ヘーゲル
フォイエルバッハ
絶対的応報刑
法と倫理の峻別
後期古典学派へ影響
⑵ 近代学派刑法学の形成
ところが、19世紀の後半になってくると産業革命による弊害によって犯罪現象に
変化がみられるようになった。すなわち、貧困による財産犯の増加、常習犯・少年
犯罪の増加などである。これを背景に、従来の自由意思を前提にした応報刑では軽
微な財産犯に対しては短期の自由刑しか科せられないがこれでは再犯防止に役立た
ず、また犯罪の原因を探究しこれに基づいた刑罰でなければ犯罪防止を図ることは
できないとの主張が現れた。犯罪の原因を行為者の生物学的要因に求める生来性犯
罪人説を主張したロンブローゾ（1835-1909）がその先駆であり、社会学的要因に
も着目したフェリー（1856-1929）やリスト（1851-1919）によって近代学派刑法学
が確立したといわれる。
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
伊 藤 塾 〈犯罪と刑罰に関する基礎理論（刑法理論）〉
5
§1-5
⑶ 学派の争い
古典学派（旧派ともいう）と近代学派（新派ともいう）の特色を単純化すると、
以下のようになる（＊１）。
⒜ 古典学派の特色
古典学派は、人間の自由意思を認め（非決定論・自由意思論）、自由意思の発
現としての客観的な行為及び結果に着目し（行為主義・客観主義）、その犯罪的
意思に対し道義的な非難としての責任を問えると解する（意思責任論・道義的責
任論）。この責任を問うために行為に対する応報として加えられるのが刑罰であ
り、その内容は苦痛と解している（応報刑論）。そして、犯人に応報を加えるこ
とにより、一般人もこれを戒めとして犯罪から遠ざかる。よって、刑罰は一般予
防を目的とすることになる。また、道義的責任に基づく刑罰と行為者の危険性を
前提とする保安処分（＊２）とは、性質を異にすると解する（二元主義）。
＊１ 後期古典学派
19世紀末から20世紀初頭にかけてドイツで近代学派に対抗した古典学派の代表的
論者として、犯罪を規範の違反と把握するビンディング（1841-1920）、構成要件
論を提唱したベーリング（1866-1932）、自由意思論を基調とする応報刑論を主張
したビルクマイヤー（1847-1920）などが著名である。この時期の古典学派を、
フォイエルバッハらの刑法学（前期古典学派）と区別し後期古典学派と呼ぶ見解が
ある（平野）。後期古典学派の特色は、前述したヘーゲルの哲学の影響を受けたも
のであり、法と倫理を同一視し国家主義・権威主義的傾向があるといわれる。
＊２ 保安処分
犯罪予防のための刑罰以外の刑事処分
e.g.薬物中毒者への治療処分、施設収容、居住制限、没収
⒝ 近代学派の特色
近代学派は、自由意思を否定し、犯罪は何らかの原因に基づくと解し（決定
論）、犯罪の原因として行為者の性格の社会的危険性（悪性）に着目し（行為者
主義・主観主義・「罰せられるのは行為ではなく行為者である。」）、その性格
の危険性を除去し犯罪を防止する必要がある以上、危険な性格を持つ者は、社会
から防衛処分を受けるべき地位に立つとする（性格責任論・社会的責任論）。そ
して、刑罰は犯人を改善することによって再犯を防止する特別予防を主たる目的
とすると解する（目的刑論・改善刑論・教育刑論）。よって、刑罰と保安処分と
は、犯人に対する改善・教育の手段としては、その性質を同じくすると解する
（一元主義）。
古典学派 近代学派
① 自由意思の有無 自由意思論（非決定論） 決定論
② 処罰の対象 行為（行為主義） 行為者（行為者主義）
③ 犯罪の成立に関する
基本的態度
行為の客観的結果の重視
（客観主義）
行為者の反社会的性格・
動機等の主観面の重視
（主観主義）
④ 刑罰を科す根拠
反道義的な行為選択に
対する非難
（道義的責任論）
行為者の反社会的性格・
社会的危険性の除去
（社会的責任論）
⑤ 刑罰の本質 応報刑 目的刑
⑥ 刑罰の目的 一般予防 特別予防
⑦ 刑法の機能 法秩序維持 社会防衛
⑧ 刑罰と保安処分との
関係 二元主義 一元主義
第１章 犯罪と刑罰の基本観念
〈犯罪と刑罰に関する基礎理論（刑法理論）〉 伊 藤 塾
6
§1-6
２ 今日の見解
⑴ 学派の対立
犯罪理論として古典学派は客観主義を強調し、近代学派は主観主義を強調する。
他方、刑罰理論において古典学派は応報刑論を強調し、近代学派は目的刑論（教育
刑論）を強調する（＊）。しかし、それらは犯罪又は刑罰のある側面を過度に強調
したものであり、犯罪や刑罰についてのすべてを合理的に根拠付けることはできな
い。そこで、今日では両者を何らかの形で止揚する見解が多数を占める。
ただ、近代学派の主張は社会防衛のため処罰範囲を拡張するので刑罰の濫用の危
険があり、刑法の人権保障機能を害するおそれがある（第19章 未遂、第20章 共
犯総説 参照）。したがって、古典学派・客観主義・応報刑論を基礎としつつ犯罪
予防等の近代学派の主張をある程度採り入れ、修正又は実質化する立場が今日の通
説といえる。例えば、応報刑論を基礎としつつも応報の範囲内で一般予防・特別予
防を考慮すべきであると主張される（相対的応報刑論）。
＊ 刑罰の根拠論
応報刑論又は応報刑主義とは、刑罰は犯罪に対する応報として科せられるという考
えである。古くはハムラビ法典の「目には目を、歯には歯を」にまでさかのぼる。こ
の考えからは、犯罪に応じた刑罰を科すという罪刑の均衡が主張される。この中で犯
罪予防の観点を一切考慮しないものを特に絶対的応報刑論と呼ぶ。他方、目的刑論と
は、刑罰は犯罪を防止するために科せられるという考えである。これには、刑罰を科
すことにより社会の一般人を威嚇し将来の犯罪予防を図るとする考えである一般予防
主義、刑罰を科すことにより犯罪者自身が将来再び犯罪に陥ることを防止するとする
考えである特別予防主義がある。なお、特別予防主義の中には犯罪者の改善・教育・
社会復帰を重視する教育刑論がある。
５刑罰の目的は何か
• 応報自分のやったことに対しての報い
• 犯罪の予防（法益保護）一般予防
・社会の一般人を犯罪から遠ざける
特別予防
・犯罪者の再犯を防ぐ
犯罪が起こったから刑を科す
犯罪が起こらないように刑を科す
⑵ 行為無価値論と結果無価値論
戦後の日本の刑法学においては、客観主義刑法学を出発点としつつも、違法性の
実質につき、①行為の社会倫理違反性（規範違反性）を重視するのか、②法益侵
害・危険という結果を重視するのかをめぐり、いわゆる行為無価値論と結果無価値
論の対立がある。これは違法性論を出発点としつつ、構成要件論・責任論・未遂
論・共犯論すべての領域で影響を持つが、詳細は各箇所で論じる。
第２章 罪刑法定主義
伊 藤 塾 〈意義と沿革／実定法上の根拠〉
7
§2-1
第２章 罪刑法定主義
２-１ 意義と沿革
罪刑法定主義とは、いかなる行為が犯罪となり、それに対していかなる刑罰が科せら
れるかについて、あらかじめ成文の法律をもって規定しなければ人を処罰することがで
きないとする原則をいう（「法律なければ犯罪なし」、「法律なければ刑罰なし」）。
自由主義と民主主義がその理念である。
西欧中世の専制国家における恣意的な刑罰権行使から解放されるべく、市民革命を通
じて確立された近代自由主義国家における刑法の基本原則である。そのえん源はイギリ
スのマグナ・カルタにまでさかのぼるといわれる（＊）。
＊ 英米法圏と罪刑法定主義
もっとも、近時、イギリスはコモン・ローの国であり、成文法を要求する罪刑法定主義
とは矛盾するとの批判が有力である。
また、英米法系の諸国では、伝統的には、犯罪と刑罰をあらかじめ成文法で定めること
は必ずしも要求されず、判例法で定められていてもよいとされ、大陸法系諸国のように本
来の意味における罪刑法定主義は採用されていない。
２-２ 実定法上の根拠
近代以降の国家に共通する当然の原則であり、あえて明文の規定を必要としないとさ
れている。ただ、強いて探すとすれば、憲法31条、73条６号ただし書、及び39条前段前
半にその根拠を求めることができる。
第２章 罪刑法定主義
〈具体的内容と派生原則〉 伊 藤 塾
8
§2-2
２-３ 具体的内容と派生原則
１ 罪刑の法定
⑴ 法律主義
「法定」といっても慣習や条理等の不文法をも含めるとすれば、恣意的な刑罰権
行使の危険が残り、また、国民にとっても何が犯罪であるかが明らかにならない。
したがって、法定とは成文法に定めることをいい、しかもそれは原則として国民代
表機関である国会の議決によって制定された狭義の法律でなければならない（法律
主義）。よって、法律によらない慣習刑法は排除される（慣習刑法排除の原則）。
もっとも、法律の解釈に際して慣習を考慮することは許される。
⑵ 法律主義の例外
① 委任命令による罰則（憲法73条６号ただし書（＊））
② 条例による罰則（地方自治法14条３項）
＊ 白地刑罰法規
白地刑罰法規とは、その刑罰法条において、法定刑だけは明確に定められている
が、これに対する犯罪構成要件の内容の全部又は一部が、他の法律、命令などに委任
されている場合である。例えば、中立命令違反罪（刑法94条）がある。委任された部
分が特定事項に限られていることが必要と解されている。
２ 絶対的不定期刑の禁止
裁判所において、全く刑期を定めない自由刑（絶対的不定期刑）は、実質上刑罰の
程度を法定する趣旨を没却するおそれがある。そこで、罪刑法定主義の派生原則とし
て、絶対的不定期刑は禁止される。しかし、一定の長期及び短期を定めて言い渡され
る自由刑（相対的不定期刑）は、罪刑法定主義の趣旨に反しないので許される（少年
法52条参照）。
３ 類推解釈の禁止
恣意的な条文解釈がなされたのでは罪刑について法定した意義が失われるので、刑
法においては類推解釈が禁止される。ただ、これは被告人の人権を保障するためであ
るから、被告人に有利に類推することは許される。
この派生原則は刑法の文言に形式的に忠実であれということではなく、法の予想し
得る限度で当罰性に応じた実質的な解釈をすることまで禁じるものではない（目的論
的解釈）。すなわち、類推解釈は許されないが、拡張解釈は許される（＊）。
＊ 具体例
① 目的論的解釈による拡張解釈
e.g.ガソリンカーを転覆させ乗客を死傷した事案について、刑法129条にいう「汽
車」を転覆させた場合に当たるとした（大判昭15.８.22）。
e.g.食用とする目的で狩猟鳥獣であるカルガモ等をねらいクロスボウで矢を射か
けた行為につき、矢が外れたために鳥獣を自己の実力支配内に入れられず、
かつ、殺傷するに至らなくても、旧鳥獣法１条の４第３項、昭和53年環境庁
告示43号における３号リが禁止する弓矢を使用する方法による「捕獲」に当
たるとした（最判平８.２.８ 百選Ⅰ（第７版）［１］）。
② 許されない類推解釈
e.g.人事院規則14-７「政治的行為」５項１号にいう「特定の候補者」の中に「立
候補しようとする特定人」が含まれるかが問題になった事案で、最高裁は、
それを含めることは類推解釈に当たるとして否定した（最判昭30.３.１）。
③ 争いのある場合
e.g.文書偽造罪の客体である「文書」に文書の写真コピーも含まれるかという点
につき、学説上は類推解釈に当たるとする説が有力だが、判例は一貫して文
書の写真コピーも「文書」に含まれるとしている（最判昭51.４.30 百選Ⅱ
（第７版）［87］）。
第２章 罪刑法定主義
伊 藤 塾 〈具体的内容と派生原則〉
9
§2-3
４ 遡及処罰の禁止（事後法の禁止）
遡及処罰の禁止とは、刑罰法規はその施行以後の犯罪に対してのみ適用され、施行
前の行為にさかのぼってこれを適用してはならないとする原則をいう。
恣意的な裁判を禁じるというだけなら刑罰法規は裁判時に法定されていれば十分で
ある。しかし、それでは国民にとっては何が許されないことであるのかが判然とせ
ず、行動の予測可能性を与えられない。そこで、憲法39条前段前半が明文で遡及処罰
の禁止を定める。
なお、最高裁は、判例の変更を遡及処罰の禁止に反しないとする。
〈重要判例〉
★（最判平８.11.18）
行為当時の最高裁判所の判例の示す法解釈に従えば無罪となるべき行為であっても、こ
れを処罰することは憲法39条に違反しないとした。
５ 明確性の原則
刑罰法規は単に法定されていればよいというわけではなく、国民に行動の予測可能
性を与えられるものでなければならない。すなわち、罰則は通常の判断能力を有する
一般人の理解において刑罰の対象となる行為を識別できる程度に明確でなければなら
ない（徳島市公安条例事件 最大判昭50.９.10 憲法百選Ⅰ（第６版）［88］）。
６ 実体的デュー・プロセス
刑罰法規は単に、形式的に犯罪と刑罰があらかじめ法律によって規定されていれば
よいというわけではなく（形式的法定）、その内容が適正なものでなくてはならない
（内容の適正の原則）。そして、「内容の適正」を欠く刑罰法規は憲法31条に違反し
違憲無効と解される。これを実体的デュー・プロセスの理論という。アメリカ法の憲
法解釈に由来する。近時は、罪刑法定主義の実質的側面として実体的デュー・プロセ
スの理論を加える見解が多数を占めつつある（内藤、大塚、大谷、前田等）。「内容
の適正」を欠く場合とは、①憲法の人権保障規定に反している場合、②処罰の必要性
を欠く場合、③罪刑の均衡を欠く場合などが考えられる。
第２章 罪刑法定主義
〈具体的内容と派生原則〉 伊 藤 塾
10
§2-4
【ＭＥＭＯ】
第３章 刑法の適用範囲
伊 藤 塾 〈刑法の時間的適用範囲〉
11 §3-1
第３章 刑法の適用範囲
３-１ 刑法の時間的適用範囲
１ 時間的適用範囲に関する原則
⑴ 遡及処罰の禁止（行為時法の適用の原則）
遡及処罰の禁止により（憲法39条前段前半）、刑法はその施行後になされた犯罪
行為に対して適用されるのが原則である。
⑵ 刑の廃止
犯罪行為時に刑法が存在していても、裁判時に廃止されている場合は、その行為
を処罰できない（刑事訴訟法337条２号）。ただし、廃止法や新法の中に経過規定
（「罰則の適用については、なお従前の例による」等）があれば、処罰できる。
⑶ 限時法理論
限時法とは、一定期間についてのみ妥当する法律をいう。限時法の場合、失効直
前の違反行為は、裁判時に罰則が廃止されているので処罰できないことになる（刑
事訴訟法337条２号）。そこで、経過規定を置くことが多いが、そうした規定がな
い場合でも、解釈上追及効（有効期間内に行われた行為について失効後もその法律
の適用がなされるという効力）が認められないかが問題となる。
６限時法
犯罪実行 裁判
刑の廃止
処罰できる
７限時法
犯罪実行 裁判
刑の廃止
そこで経過規定を置いて処罰する
処罰できないはず
刑の廃止前の犯罪なのに事実上処罰できない
問01：明文がなくても解釈上追及効を肯定すべきか（限時法理論の肯否）。
Ａ説（否定説）
結論：限時法理論は否定すべきである。
→失効後も処罰したければ、経過規定を置けばよい。
理由：① 明文の根拠なくして追及効を認めることは、罪刑法定主義に反する。
② 刑の廃止を刑の変更の極限的な場合と解すると、犯罪後に刑の変更が
あった場合に軽い刑を適用するという被告人に有利な効果を定める６条の
趣旨にも反する。
Ｂ説（肯定説）
結論：限時法理論は肯定すべきである。
理由：法令の実効性を確保する。
Ｃ説（動機説）
結論：① 法令の廃止された理由が法律的見解の変更に基づく場合
→追及効を否定する。
② 法令の廃止された理由が法律的見解の変更に基づかない場合
→追及効を肯定する。
理由：②の場合は行為の可罰性がなお残されている。
第３章 刑法の適用範囲
〈刑法の時間的適用範囲〉 伊 藤 塾
12 §3-2
２ 刑の変更（６条）
第６条（刑の変更）
犯罪後の法律によって刑の変更があったときは、その軽いものによる。
⑴ 趣旨
遡及処罰（事後法）が禁止されることは前述（１⑴）のとおりであるが、６条は
刑が軽く変更された場合は軽い刑で罰するとしている。これは被告人に有利な事後
法の適用であり、罪刑法定主義に反するものではない。例えば、実行時に罰金刑
（軽い刑）であったが裁判時には懲役刑（重い刑）に変更された場合は遡及処罰禁
止（憲法39条前段前半）により罰金刑が適用され、逆に、実行時に懲役刑（重い
刑）であったが裁判時には罰金刑（軽い刑）に変更された場合は６条により罰金刑
が適用される（刑の軽重の基準は10条参照）。また、犯罪後に数度の刑の変更が
あった場合には、その最も軽いものを適用する。
実行時 裁判時 刑の適用
軽い刑 重い刑 憲法39条で軽い刑
重い刑 軽い刑 刑法６条で軽い刑
⑵ 「犯罪後」と基準時
犯罪後とは、実行行為後をいう。したがって、結果犯についても、結果の発生し
た時点ではなく、行為の時点を基準とする。なお、新法と旧法との区別は法律公布
の時期ではなく施行の時期を基準にする。
問02：犯罪行為が法律変更の前後にまたがる場合はどう解すべきか。
Ａ説（通説）
結論：① 単純一罪の場合には実行行為の終了時の法律を適用する。
e.g.継続犯、常習犯、包括一罪、及び結合犯については、その行為の
終了時の法律を適用
② 科刑上一罪はそれぞれの罪を分離させて６条を適用し、その後に54条を
適用する。なお、科刑上一罪である牽連犯について、判例は、分離せず全
犯罪に関して新法を適用する。
③ 正犯処罰後の法改正により刑罰が軽くなった後に、教唆犯が逮捕された
場合、共犯における処罰の独立性から、教唆犯については、６条により新
法を適用する。
⑶ 「刑」の変更
「刑」とは主刑（９条）のみをいうとするのが判例であるが、通説は付加刑、執
行猶予及び執行方法に関する事項も同様に含まれるとしている。
結果犯：22頁 ⑷⒜(ｱ)
単純一罪：236頁 ２⑴
科刑上一罪：238頁 ３⑴
主刑：243頁 ２⑵
付加刑：243頁 ２⑵
執行猶予：248頁 ４⑵
第３章 刑法の適用範囲
伊 藤 塾 〈刑法の場所的適用範囲〉
13 §3-3
３-２ 刑法の場所的適用範囲
１ 意義
刑法の場所的適用範囲とは、いかなる地域で行われた犯罪に対して我が国の刑法を
適用するのか、という問題であり、実際に手続的にも処罰できるかという問題とは明
確に区別する必要がある。刑法上国外犯を処罰できる場合でも、実際に処罰するには
所在国から犯人の引渡しを受けなければならない。また、後述の人的適用範囲とも区
別する必要がある。
２ 具体的内容
⑴ 国内犯
日本国内で犯された犯罪については、何人に対しても刑法の適用がある（１条１
項）。これを属地主義という。国外にある日本船舶又は日本航空機内の犯罪も同様
である（同条２項）。これを旗国主義という。領海内における外国船舶内の行為に
は同条１項が適用される。
国内で犯されたかどうかは、犯罪構成事実の一部が日本で生じるかどうかを基準
とする（混合説・遍在説（＊））。すなわち、実行行為が日本国内で行われ、結果
が外国で発生した場合、実行行為が外国で行われ、結果が日本国内で発生した場合
はもちろん、日本国内が犯罪の中間影響地になっているにすぎない場合（e.g.甲が
日本国内にいるＡを殺す目的で国外から毒物を送ったところ、Ａがそれを日本国内
で食べた後、日本国外で死亡した場合）でも、日本の刑法の適用がある。
＊ 共犯と犯罪地
共同正犯において、その一人の犯罪地が国内である場合には、他の共同正犯者の犯
罪地も国内となる。
狭義の共犯（教唆・幇助）については、共犯者自身の犯罪地とともに、正犯の犯罪
地もその犯罪地となるが、共犯者の犯罪地は正犯の犯罪地とはならない。すなわち、
幇助行為が外国で行われても、正犯の犯罪を構成する事実（行為・結果）の一部が日
本国内にある場合は、幇助者も日本国内において罪を犯した者として、日本の刑法の
適用がある（最決平６.12.９）。また、正犯が国外で犯罪を実行したが、共犯者が国
内で教唆・幇助行為をした場合、正犯に国外犯処罰規定がないときでも、共犯者には
日本の刑法の適用がある。後者の場合、共犯者の犯罪地は正犯の犯罪地とはならない
ため、国外犯処罰規定のない限り、正犯に日本の刑法の適用はないことになる。
⑵ 国民の国外犯
日本国外において一定の重罪を犯した日本国民については、日本の刑法の適用が
ある（３条）。これを属人主義という。
e.g.私文書偽造等罪（159条）、同行使罪（161条）、名誉毀損罪（230条）
⑶ すべての者の国外犯
日本国外における国益を害する犯罪については、何人についても刑法の適用があ
る（２条）。これを保護主義という。
e.g.内乱罪（77条）、通貨偽造及び行使等罪（148条）
⑷ 公務員の国外犯
日本国外におけるいわゆる公務員犯罪については、刑法の適用がある（４条）。
これも保護主義の一種である。
e.g.看守者等による逃走援助罪（101条）、虚偽公文書作成等罪（156条）
⑸ 条約による国外犯
自国の利益にかかわるか、又は行為地法により処罰が可能か否かを問わず、何人
についても刑法を適用する場合がある（４条の２）。これを世界主義という。
外交官等国際的に保護されるべき者に対する国外犯を、条約の要請の範囲内で補
充的に処罰する。
第３章 刑法の適用範囲
〈刑法の場所的適用範囲／刑法の人的適用範囲〉 伊 藤 塾
14 §3-4
⑹ 国民以外の者の国外犯
一定の個人的法益に関して、日本国民を被害者とする国民以外の者の国外犯につ
いて、刑法の適用がある（３条の２）。これを消極的属人主義というが、保護主義
の一種と解される。
e.g.殺人罪（199条）、傷害罪（204条）、傷害致死罪（205条）、強盗罪（236
条）、強盗致死傷罪（240条）
属地主義 属人主義 保護主義 世界主義 消極的
属人主義
犯罪地に
着目 ○ × × × ×
犯罪者に
着目 × ○ × × ×
法益に着目 × ×
○
国家的法益
社会的法益
○
世界的法益
○
一定の
個人的法益
被害者に
着目 × × × × ○
⑺ 外国判決の効力（５条）
以上の場所的適用範囲に関する規定を前提とすると、同一人の同一の行為につい
て、我が国を含む複数の国の刑罰法規の適用を受ける事態が生じ得る。
この場合について、刑法は、「外国において確定裁判を受けた者であっても、同
一の行為について更に処罰することを妨げない」（５条本文）と規定する。これに
よれば、２回以上の裁判又は刑の執行を受けることがあり得ることになるが、一事
不再理（憲法39条後段）は、同一の裁判権に属する場合の規定であり、同条に反す
るものではないとされる。
なお、同一の行為について、外国で刑の全部又は一部の執行を受けたときは、必
要的に刑の執行が減軽又は免除される（刑法５条ただし書）。
３-３ 刑法の人的適用範囲
時間的にも場所的にも、刑法が適用される場合であっても、①天皇、②国会議員の院
内活動（憲法51条）、③外国の元首、外交官、使節、それらの家族、④承認を得て日本
の領土内にある外国の軍隊・軍艦には適用されない。ただし、①②は、厳密には刑法の
適用はあるが人的に処罰が阻却される場合であると解されている。
第４章 犯罪論総説
伊 藤 塾 〈犯罪の概念と犯罪の成立要件〉
15
§4-1
第４章 犯罪論総説
４-１ 犯罪の概念と犯罪の成立要件
１ 犯罪の概念
犯罪とは、実質的意義においては「社会生活上の利益・秩序を侵害する高度の害悪
性をもつ行為」とされる（講義案）。これによれば、広く精神病者の殺人や12歳の少
年の窃盗行為なども「犯罪」であり、犯罪学・刑事学の検討対象になる。
しかしながら、刑法学の検討対象としての犯罪は、そのような行為の中で、刑罰と
いう制裁に相応する性質を有した行為であり（当罰的行為）、かつ現に法律によって
刑罰を科すことができる行為（可罰的行為）である。
そして、当罰的行為というためには、①社会倫理に反し法益を侵害する行為＝違法
行為で、②非難可能な行為＝有責行為であることが必要である。
また、可罰的行為というためには、①②の前提として、③刑罰法規に定められた一
定の類型に該当する行為＝構成要件該当行為であることが必要である。
したがって、刑法学上、犯罪とは「構成要件に該当する違法・有責な行為」と解さ
れている（通説）。
８犯罪とはなにか
•悪いこと
•責められるべきこと
•違法・有責な行為の類型化
必要性
→許容性
２ 犯罪の成立要件
犯罪の成立要件をどう解するかは、犯罪論体系をどう構築するかにかかわる問題で
あり、争いがある。しかし、前述の犯罪概念に対応して、①構成要件該当性、②違法
性、③責任（有責性）の３要件を要求するのが通説である。
⑴ 構成要件該当性
構成要件とは、刑罰法規に規定された個別的な犯罪の類型である。犯罪の成否を
判断するに当たっては、実質的な違法性・責任の判断に先立って、形式的・類型的
な構成要件該当性の有無を判断しなければならない。例えば、窃盗罪（235条）が
成立するには、まず、具体的な行為が「他人の財物を窃取した」という構成要件に
該当しなければならない。
⑵ 違法性
次に、構成要件に該当しても行為が違法でなければならない。例えば、正当防衛
（36条１項）、緊急避難（37条１項本文）等の違法性阻却事由がある場合は、違法
性がなく、犯罪は成立しない。
⑶ 責任
構成要件に該当し違法な行為であっても、責任がなければ犯罪は成立しない。例
えば、行為者が心神喪失者の場合（39条１項）、責任がなく、犯罪は成立しない。
第４章 犯罪論総説
〈犯罪の概念と犯罪の成立要件〉 伊 藤 塾
16
§4-2
⇒故意がなけれ
ば過失犯検討
⇒故意がなけれ
ば過失犯検討
故意犯の成立要件（答案の流れ）
客観的構成要件
処罰条件・処罰阻却事由
実行行為 因果関係 結 果
違法性阻却事由
正当行為
一般的正当行為 正当業務行為 法令行為
緊急避難 自救行為
緊急行為
構成要件
主観的構成要件
構成要件的故意
客観的構成要件
実行行為 因果関係 結 果
構成要件該当
違法性の意識の可能性
違法性阻却事由の不認識
期待可能性
責任能力
責任故意
責任要素
故意犯成立
正当防衛
違法性阻却なし
責任あり
３ 処罰条件と処罰阻却事由
処罰条件とは、犯罪成立要件を具備してもそれだけでは刑罰権は発生せず、一定の
客観的条件が成就して初めて刑罰権が発生する場合における、その条件をいう。
e.g.事前収賄罪（197条２項）における公務員となった事実
処罰阻却事由（人的処罰阻却事由）とは、犯罪成立要件を具備し犯罪が成立してい
るが、一定の事由が存する結果、政策的に、刑罰権の発生が妨げられる場合をいう。
e.g.親族相盗例（244条１項）における近親者としての身分
第４章 犯罪論総説
伊 藤 塾 〈行為〉
17
§4-3
４-２ 行為
１ 行為の意義と機能
⑴ 犯罪概念の基底としての意義
犯罪は、まず、人の「行為」でなければならない。それは、犯罪成立の前提（犯
罪概念の基底）となるとともに、犯罪の成立要件を論じる対象でもある。
⑵ 機能
行為概念は、①構成要件該当性、違法性、有責性という犯罪の要素を結び付け
（結合機能）、②単なる意思や思想を処罰の対象から除き（限界機能）、③故意
犯・過失犯・作為犯・不作為犯等の犯罪態様を統一的に包摂する機能（統一機能）
を有する。
２ 行為概念とその要素
上記１⑵のような機能を持たせるため、「行為」をいかに定義付けるかが問題とさ
れる。
問01：「行為」をどのように解すべきか（＊）。
Ａ説（人格的行為論）
結論：行為とは、行為者人格の主体的現実化としての身体の動静ととらえるべきで
ある。
理由：反射運動及び絶対的強制下にある動作を行為から除き、かつ故意犯・過失
犯・作為犯・不作為犯にも行為性を認める必要がある。
＊ 行為論の学説
①行為を自然科学的・物理的観点からとらえ、意思によって外界に惹起された因果的・
物理的な出来事であるとする見解（因果的行為論）、②目的によって支配された身体の運
動であるととらえる見解（目的的行為論）、③社会的に意味のある人間の身体の動静であ
るととらえる見解（社会的行為論）などがある。近時は、処罰の限界は他の犯罪要素（実
行行為性・責任能力など）の有無で検討すれば足り、行為論を議論することには実益がな
いと解する見解が有力である。
因果的行為論 目的的行為論 社会的行為論・
人格的行為論
反射的動作 × × ×
強制下の動作 × × ×
作為犯 ○ ○ ○
不作為犯 △ ＊１ × ＊２ ○
故意犯 ○ ○ ○
過失犯 ○ △ ＊３ ○
＊１：特に「忘却犯」（認識なき過失による不作為犯）について、因果的行為論で
は行為性が否定されるのではないかとの疑問がある。
＊２：目的的行為論では、不作為の行為性は否定するが、作為である行為ととも
に「行態」という上位概念に含まれ、犯罪たり得るとする。
＊３：目的的行為論では、過失行為は構成要件的に重要でない結果に向けられた
目的的行為と解し、行為性を肯定する。
〈重要判例〉
★（大阪地判昭37.７.24）
覚せい剤中毒の甲が、睡眠中自己が殺されるとの幻覚により就寝中の妻を殺害した事案
につき、行為者の意思支配の存しない外部的挙動は、行為者の責任能力を論じるまでもな
く、刑罰法規の対象たる行為に該当せず無罪とした。もっとも、控訴審は行為性を認めつ
つ責任能力がないとした（大阪高判昭39.９.29）。
第４章 犯罪論総説
〈行為〉 伊 藤 塾
18
§4-4
３ 行為の個数
行為者が複数の行為によって犯罪を実現する場合に、複数の行為を分断して評価す
るか、一体的に１つの行為として評価するかという問題がある。これは、複数行為に
よる犯罪実現における実行行為性、複数行為が反撃行為と追撃行為からなる量的過剰
防衛など犯罪論全体にかかわる問題である（詳細は、第６章第１節４ 実行行為の個
数、第12章第４節３ 質的過剰と量的過剰 参照）。
第５章 構成要件
伊 藤 塾 〈構成要件の概念〉
19
§5-1
第５章 構成要件
５-１ 構成要件の概念
１ 構成要件の意義
構成要件とは、「刑罰法規に規定された個別的な犯罪の類型」である（大塚）。す
なわち、構成要件は数多く存在する当罰的行為のうち国家の政策判断により可罰的な
行為とされたものであり、刑罰法規（刑法各本条）の解釈によって定立される犯罪行
為の枠、定型である（＊）。そして、構成要件の実質は違法・有責な行為を類型化し
たものと解される（違法・有責行為類型説）。
＊ 条文と構成要件
条文と構成要件とは必ずしも同一ではない。窃盗罪（235条）の条文は「他人の財物を
窃取した者は、窃盗の罪とし、10年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する」とする
が、窃盗罪の構成要件は「他人の財物を窃取した」行為のほかに、条文には明記されて
いない「不法領得の意思」が必要と解されている（最決昭55.10.30 百選Ⅱ（第７版）
［32］・通説）。また、逮捕・監禁罪（220条）の条文は「不法に人を逮捕し、又は監禁
した」と規定するが、この「不法に」は「違法に」と同義であり第２の成立要件である
違法性が必要なことを注意的に明示したにすぎず、構成要件要素ではないと解される
（通説）。
故意犯の Tb
〈Ａ説：違法・有責行為類型説〉
Rw Rw
Tbと犯罪類型は一致
Rw
Tbは犯罪類型ではない
S S 故意犯の S 過失犯の S
違法・
有責類型 過失犯の Tb
違法
類型 Tb
〈Ｂ説：違法行為類型説〉
責任阻却
違法行為
有責行為
類型化
〈Ａ１説：違法性・有責性推定説〉
類型化
構成要件
例外
違法性阻却
例外
〈Ａ２説：違法性推定説〉
類型化
構成要件
例外
違法性阻却
違法行為
責任要素
一部類型化
第５章 構成要件
〈構成要件の概念〉 伊 藤 塾
20
§5-2
９違法行為類型説
構成要件該当
過失犯故意犯
違法性阻却なし
責任
10
違法・有責行為類型説
構成要件該当
過失犯故意犯
違法性阻却なし
責任
違法性阻却なし
責任
２ 構成要件の機能
⑴ 罪刑法定主義機能
構成要件は、犯罪として処罰される行為を明確にし、国民の行動基準として機能
する。これを構成要件の罪刑法定主義機能（人権保障機能）という。
⑵ 犯罪個別化機能
構成要件は、殺人と傷害致死、窃盗と強盗など、各犯罪類型を個別化する。これ
を構成要件の犯罪個別化機能という。
⑶ 故意規制機能
故意があるというためには、構成要件該当事実の認識・認容が必要である。すな
わち構成要件には、故意を認めるために必要な事実の範囲を決めるという機能があ
る。これを構成要件の故意規制機能という。
⑷ 違法性推定機能
構成要件は違法行為の類型であり、構成要件に該当すれば原則として違法性が推
定される。すなわち、行為が構成要件に該当すれば例外的な違法性阻却事由がない
限り、違法となる（通説）。これを構成要件の違法性推定機能という。
なお、構成要件を違法・有責行為の類型と解する立場からは（違法・有責行為類
型説）、違法性推定機能とともに責任推定機能も認められる。
３ 構成要件の種類
⑴ 基本的構成要件・修正された構成要件
基本的構成要件とは、刑法各本条や各種の刑罰法規において個々的に定められた
ものをいう。おおむね単独犯・既遂犯を前提とするものである。
e.g.「人を殺した」こと（199条）、「人の身体を傷害した」こと（204条）
修正された構成要件とは、特に未遂犯・共犯の構成要件をいう。すなわち、43条
や60条などにより、基本的構成要件に修正を加えたものである。
e.g.殺人「の実行に着手してこれを遂げなかった」こと（43条本文、203条、
199条）、「共同して」殺人「を実行した」こと（60条、199条）
⑵ 閉じられた構成要件・開かれた構成要件
閉じられた構成要件とは、刑罰法規の規定上、犯罪要素のすべてが、一応、余す
ところなく示されているものをいう。
開かれた構成要件とは、犯罪要素の一部分だけが記載されており、他の部分につ
いては、その適用に当たって裁判官による補充が予定されているものをいう。
e.g.過失犯の注意義務の内容、不真正不作為犯の作為義務者の範囲
⑶ 積極的構成要件・消極的構成要件
積極的構成要件とは、通常の犯罪成立の要件を積極的に示した構成要件をいう。
消極的構成要件とは、犯罪性を否定する要件を定めた構成要件をいう。
e.g.109条２項ただし書、230条の２
第５章 構成要件
伊 藤 塾 〈構成要件要素〉
21§5-3
５-２ 構成要件要素
１ 種類
⑴ 記述的構成要件要素・規範的構成要件要素
記述的構成要件要素とは、その構成要件要素の判断に当たって、裁判官の認識活
動があれば足りるものをいう。
e.g.「あへん煙を吸食した」（139条１項）、「人を殺した」（199条）
規範的構成要件要素とは、その構成要件要素の判断に当たって、裁判官の規範的
評価が要求されるものをいう。規範的構成要件要素は裁判官の恣意的適用を招く危
険があり、構成要件の罪刑法定主義機能の観点からは問題がある。そこで、規範的
構成要件要素の意味について明確な解釈の基準を示すことが必要となる。
e.g.「他人の財物」（235条）、「わいせつ」（174条～176条等）
⑵ 客観的構成要件要素・主観的構成要件要素
客観的構成要件要素とは、行為の客観面を構成要件の内容とするものをいう。
e.g.実行行為の客観面、結果、因果関係
主観的構成要件要素とは、行為者の主観面を構成要件の内容とするものをいう。
e.g.故意、過失、目的
２ 客観的構成要件要素
⑴ 行為
ここでの行為とは、構成要件に規定されている行為、すなわち構成要件的行為又
は実行行為を指す。その具体的内容は各構成要件（犯罪類型）によって異なる（詳
細は、第６章第１節 実行行為の意義 参照）。そして、構成要件的行為は、作為
と不作為に区別することができる。
なお、行為とは広義では結果を含むが（これを所為という。）、ここでの行為は
結果を含まない狭義の意味である。
⑵ 行為の主体
⒜ 身分犯
身分犯とは、行為の主体が一定の身分ある者に限定される犯罪をいう。
e.g.収賄罪（197条１項）、背任罪（247条）
身分とは、「男女の性別、内外国人の別、親族の関係、公務員たるの資格のよ
うな関係のみに限らず、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊
の地位又は状態」をいう（判例（第23章第２節７ 共犯と身分 参照））。
⒝ 法人
(ｱ) 法人の犯罪能力
問01：法人に犯罪能力が認められるか。
Ａ説（否定説）
理由：① 法人には主体的・倫理的な自己決定がなく、倫理的な責任非難ができな
い。
② 自由刑を中心とする現行の刑罰制度は、法人の処罰に適合しない。
③ 法人には意思及び肉体がなく、法人に行為を認めることはできない。
④ 法人の機関である自然人を処罰すれば足りる。
Ｂ説（肯定説）
理由：① 法人の意思に基づく行為が認められる以上、法人を処罰することも可能
である。
② 法人の処罰に適した財産刑が存在する。
③ 法人の犯罪を抑止する必要がある。
第５章 構成要件
〈構成要件要素〉 伊 藤 塾
22§5-4
(ｲ) 両罰規定・代罰規定
各種行政取締法規においては、両罰規定又は代罰規定（転嫁罰規定）という
形式で、法人処罰規定が置かれている。
両罰規定とは、従業者の違法行為について、当該従業者（行為者）本人を処
罰するとともに、その事業主である法人又は自然人も併せて処罰する規定をい
う。
代罰規定（転嫁罰規定）とは、従業者を罰しないで事業主のみを処罰する規
定をいう。
これらの規定は、違法行為を行っていない者を処罰するため、責任主義に反
しないかが問題となる。両罰規定における法人（又は事業主）処罰の根拠につ
き、①無過失責任説、②過失推定説（最判昭40.３.26）の争いがある（詳細
は、第14章第１節 責任主義 問01参照）。①は法人の犯罪能力否定説と、②
は肯定説と結び付きやすい。
⑶ 行為の客体
行為の客体とは、行為の向けられる対象としての人又は物である。
行為の客体と保護の客体（保護法益）とは、一応区別して考える必要がある。
行為の客体と保護の客体とは一致する場合が多いが、公務執行妨害罪（95条１
項）のように、行為の客体（公務員）と保護の客体（公務、すなわち国又は公共団
体の作用）とが一致しない例もある。
⑷ 行為の結果
結果に着目した分類として、以下のものがある。
⒜ 結果犯・単純行為犯・結果的加重犯
(ｱ) 結果犯とは、一定の結果の発生を構成要件要素とする犯罪をいう。
e.g.殺人罪（199条）、業務上過失致死罪（211条前段）
(ｲ) 単純行為犯（挙動犯）とは、結果の発生を必要とせず、行為者の一定の身体
的動静のみが構成要件の内容となっている犯罪をいう。
e.g.住居侵入罪（130条前段）、偽証罪（169条）
(ｳ) 結果的加重犯とは、基本となる構成要件（基本犯）が実現された後に、更に
一定の結果が発生した場合について、加重処罰するものである。通常、法文上
に「よって」という文言が用いられる。加重結果の認識は不要である（通
説）。
e.g.傷害致死罪（205条）
結果的加重犯において、基本行為と重い結果との間に因果関係を要すること
は当然である。これに加えて、重い結果の発生につき行為者の過失（又は予見
可能性）を要するかについては争いがある。
問02：結果的加重犯の加重結果につき過失が必要か。
Ａ説（不要説 最判昭32.２.26 百選Ⅰ（第７版）［50］）
結論：基本犯の行為と加重結果との間に因果関係があれば足り、加重結果につき過
失は不要である。
理由：結果的加重犯は、基本犯に重い結果を発生させる類型的で高度な危険が含ま
れることに、その処罰根拠がある。
Ｂ説（必要説 通説）
結論：責任主義の見地から、加重結果につき過失が必要である。
第５章 構成要件
伊 藤 塾 〈構成要件要素〉
23§5-5
⒝ 実質犯・形式犯
(ｱ) 実質犯とは、当該犯罪が成立するためには、法益の侵害又は侵害の危険の発
生が必要である犯罪をいう。侵害犯と危険犯に分かれる。
ⅰ 侵害犯とは、法益を現実に侵害したことを構成要件要素とする犯罪をいう。
e.g.殺人罪（199条）、窃盗罪（235条）、住居侵入罪（130条前段）
ⅱ 危険犯とは、法益侵害の危険を生じさせたことを構成要件要素とする犯罪
をいう。具体的危険犯と抽象的危険犯に分かれる。
具体的危険犯とは、法益侵害の具体的危険、すなわち現実に危険が発生し
たことを構成要件要素とする犯罪をいう。
e.g.建造物等以外放火罪（110条）
抽象的危険犯とは、抽象的危険、すなわち一般的に法益侵害の危険がある
と認められる行為があれば、それだけで犯罪が成立するものをいう。
e.g.現住建造物等放火罪（108条）、偽証罪（169条）
(ｲ) 形式犯とは、実質犯と異なり、犯罪が成立するために法益侵害の抽象的危険
すら必要とされない犯罪をいう。
e.g.運転免許証不携帯罪（道路交通法121条１項10号、95条１項）
実質犯
侵害犯
危険犯
形式犯
抽象的危険犯
具体的危険犯
⒞ 即成犯・状態犯・継続犯
(ｱ) 即成犯とは、構成要件的結果の発生によって犯罪が終了し、それと同時に法
益自体が消滅するものをいう。
e.g.殺人罪（199条）
(ｲ) 状態犯とは、構成要件的結果の発生によって犯罪が終了し、それ以後も法益
侵害の状態が継続するがそれはもはや犯罪事実とは認められないものをいう。
e.g.窃盗罪（235条）
状態犯においては、犯罪成立後の法益侵害状態の継続に関与する行為者の行
為は、当初の構成要件的行為によって当然に予定されている限り、別個の犯罪
を構成しない（不可罰的事後行為）。
e.g.窃盗犯人が既遂後に盗品を壊しても、窃盗罪のほかに器物損壊罪
（261条）は成立しない。
(ｳ) 継続犯とは、構成要件的結果の発生とともに犯罪は既遂となるが、その後も
法益侵害状態が継続する限り犯罪が継続するものをいう。
e.g.逮捕・監禁罪（220条）
継続犯においては、既遂後に加担した者でも共犯が成立し、また既遂後に被
害者が死傷すれば監禁致死傷罪（221条）等が成立するほか、公訴時効の起算
点にも影響する。
⑸ 因果関係
結果犯においては、行為と結果との間の因果関係が常に構成要件要素として必要
とされている（詳細は、第７章 因果関係 参照）。
⑹ 行為の状況
行為が一定の状況で行われることを構成要件要素としているものがある。
e.g.消火妨害罪（114条）における「火災の際に」、名誉毀損罪（230条１項）
における「公然と」
一定の行為によって
危険を擬制する犯罪
↓
（立場による。）
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