LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO
TRABALHO
Fase Probatória II - Ônus da Prova
Professor: Rogério Martir
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da MartirAdvogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.
www.martir.com.br
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ÔNUS DA PROVA
• Sabendo então a finalidade da prova e seus princípios,
resta saber:
– A quem cabe a incumbência de prová-lo ao
juízo?
– Qual a consequência de não conseguir realizar
tal prova?
ÔNUS DA PROVA
• A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a
parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma
decisão desfavorável naquele ponto. A primeira
pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é
respondida com a análise do art. 818 da CLT.
• Se o fato controvertido for o constitutivo do direito,
o ônus da prova é do reclamante;
• Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo
ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da
reclamada.
ÔNUS DA PROVA
• Art. 818. O ônus da prova incumbe:
• I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de
seu direito;
• II - ao reclamado, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
ÔNUS DA PROVA
• Alongando o raciocínio temos a seguinte constatação
em face da Petição Inicial e da Contestação:
• Petição Inicial - Os fatos narrados na inicial são os
que constituem o direito pretendido no pedido os
chamados “Fatos Constitutivos”.
• Contestação – 1 - Pode Negar o Fato Constitutivo
ou 2 - Admiti-lo e apresentar uma justificativa, outro
fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo,
atraindo a obrigação de provar (ônus da prova).
ÔNUS DA PROVA
ÔNUS DA PROVA
• Aceito o fato constitutivo e, consequentemente,
alegado outro em defesa, fato este extintivo,
impeditivo ou modificativo, o fato constitutivo não
é mais controvertido e, portanto, não precisa ser
provado. Passa a ser do réu (Reclamada) o ônus de
provar o novo fato que alegou.
• Ou seja é a Contestação que determina em regra de
quem é o ônus probatório:
• A Contestação determina de quem é o ônus da prova
Contestação Ônus da Prova
de Mérito Direta do Reclamante
Contestação Ônus da Prova
de Mérito Indireta da Reclamada
ÔNUS DA PROVA
• Exemplo de contestação de Mérito Direta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Trabalhou na Reclamada Sem Registro.
Contestação
Não trabalhou na Reclamada
• A contestação nega o fato constitutivo da
inicial. Portanto o ônus da prova é da
Reclamante.
• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Fez horas extras e não recebeu
Contestação
As horas extras foram pagas
• A contestação apresenta uma um fato
extintivo de direito do autor. Portanto o ônus
da prova é da Reclamada
• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Trabalhou na Reclamada sem Registro
Contestação
Trabalhou na Reclamada como autônomo
• A contestação apresenta uma um fato
modificativo de direito do autor. Portanto o
ônus da prova é da Reclamada
• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Fazia as mesmas funções que o paradigma
e recebia menos
Contestação
O paradigma realiza a função com maior
perfeição técnica .
• A contestação apresenta uma um fato
impeditivo de direito do autor. Portanto o
ônus da prova é da Reclamada
• ARGUMENTAÇÃO:
• Deve-se tomar cuidado ao distinguir um fato
negativo de uma afirmação. Para se caracterizar
fato negativo, deve-se considerar a universalidade
do fato. Exemplo:
• Ao negar a prestação de serviço pelo Reclamante, a
Reclamada nega a existência de qualquer relação de
trabalho com o Reclamante. Assim, o ônus da
prova é do Reclamante
ÔNUS DA PROVA
• Ao contrário, quando a Reclamada nega o vínculo
de emprego, ela não alega fato negativo. Na
realidade ela faz uma afirmação: “O Reclamante
prestou serviços para mim, MAS não era de
natureza empregatícia”. Por isso o ônus da prova é
da Reclamada.
ÔNUS DA PROVA
• EXCEÇÃO À REGRA:
• Além das duas regras anteriores (constitutivo x
modificativo, impeditivo ou extintivo e não se
admitir ônus da prova negativo), há também uma
terceira regra.
• O magistrado se utilizará de seus conhecimentos
comuns e técnicos, na ausência de regras
particulares, para determinar o que deverá ser
provado.
ÔNUS DA PROVA
• É a máxima do direito:
• “O ordinário se presume, o extraordinário se
prova e o absurdo se rejeita de plano”
• Algumas vezes, contudo, pode ocorre a
inversão do ônus da prova.
• Essa hipótese é uma exceção, admitida
atualmente no processo do trabalho e a
jurisprudência autorizava em duas situações:
ÔNUS DA PROVA
• Súmulas 338, III e 212 do TST
• Tal inversão não se faz pela hipossuficiência
do empregado, nem pela aplicação do
princípio do In Dubio Pro Operario, mas sim
pela existência de presunção.
• A inversão do ônus da prova ocorre quando
existe uma presunção em favor daquele que
normalmente teria a incumbência de provar a
alegação.
ÔNUS DA PROVA
Súmula 338 – TST - JORNADA DE TRABALHO.
REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as
Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1)
- Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida
por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela
Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
ÔNUS DA PROVA
• II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho,
ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser
elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-
1 - inserida em 20.06.2001)
• III - Os cartões de ponto que demonstram horários de
entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a
jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº
306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
ÔNUS DA PROVA
• Súmula nº 212 do TST
• DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) -
Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
• O ônus de provar o término do contrato de trabalho,
quando negados a prestação de serviço e o
despedimento, é do empregador, pois o princípio da
continuidade da relação de emprego constitui presunção
favorável ao empregado.
ÔNUS DA PROVA
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO
INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU
AINDA ÔNUS DA PROVA FLEX
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• O NCPC trouxe uma novidade de formanormatizada a chamada inversão, redistribuiçãoou ainda o ônus da prova flex. A CLT seguiu omesmo caminho.
• Fugindo da distribuição natural prevista no art.818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora épossível que o Juiz na instrução probatória invertao ônus probatório:
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• CPC - Art. 373 ...
• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• CLT - Art. 818 ...
• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• § 3o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• O CPC, ainda traz o Ônus convencionado pelas partes:
• § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
• I - recair sobre direito indisponível da parte;
• II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
• § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.
• SÃO MEIOS DE PROVA ADMTIDOS NO
DIREITO PARA O CUMPRIMENTO DO ÔNUS
PROBATÓRIO:
• PROVA ORAL:
• Depoimento pessoal das partes
• Oitiva de testemunhas
• PROVA PERICIAL:
• Perícia Técnica
• Vistoria
MEIOS DE PROVA PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS
• PROVA DOCUMENTAL :
• Juntada de documentos pelas partes.
• Exibição de documentos em posse de terceiros.
MEIOS DE PROVA PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS
• CONTRAPROVA:
• O Advogado na audiência tem como obrigação estar
ciente do ônus probatório e da obrigação de fazer a
prova que lhe cabe.
• Deve realizar a planilha da prova, pois só assim
conseguirá adotar a melhor estratégia.
• Evitando exposição desnecessária de suas
testemunhas e riscos.
CONTRAPROVA
• Deve ter com clareza ainda que mesmos não
sendo seu o ônus probatório (obrigação de
provar) ele pode neutralizar a prova da parte
contrária através da CONTRAPROVA.
• Se a parte contrária faz a prova é possível se
contrapor a esta prova, subtraindo a credibilidade da
prova ou com prova contrária mesmo.
• Se ambas as partes fazem prova o empate favorece
aquele que não é detentor do ônus probatório.
CONTRAPROVA
• A CONTRAPROVA é uma arma processual
importantíssima em uma instrução probatória e pode
definir o destino do processo.
• Por fim, o processo em uma visão mais aberta é um
grande jogo e todas as armas processuais legais
podem ser utilizadas, por isso o advogado que possui
mais conhecimento sai na frente.
CONTRAPROVA