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INCORPORAÇÃO, FUSÃO e CISÃO DE SOCIEDADES
Felipe Bezerra Bautista 1
Maria Bernadete Miranda 2
Resumo
Este trabalho objetiva o estudo sobre a incorporação, fusão e cisão das sociedades que são formas de reorganização societária que tem por finalidade principal a concentração de capitais e poder, sendo que esta se dá na unidade (incorporação e fusão) ou na pluralidade (cisão), que em algumas situações levam empresas ao gigantismo.
Abstract This work aims to study the incorporation, fusion and division of companies that are forms of corporate reorganization that has the main purpose the concentration of capital and power, and this occurs in the unit (fusion and incorporation) or plurality (division of companies) that in some situations lead to gigantism companies.
Palavras-chave: incorporação, fusão, cisão, reorganização societária, concentração de empresas. Key Words: incorporation, merger, division, corporate reorganization, merger of companies.
1. Introdução
Um dos principais motivos para a fusão, incorporação e até para a cisão
das sociedades é a competitividade atual dos mercados e um dos fatores
relevantes para tal situação é o fenômeno da globalização mundial, responsável
pela derrubada de diversas barreiras entre os países. A ocasião obriga as
empresas a evoluírem sob pena de se tornarem insignificantes a ponto de
deixarem de operar em razão da concorrência, que não é mais apenas nos seus
1 Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Itu – FADITU e pós-graduando em Direito Empresarial pela mesma faculdade (2009).
2 Professora orientadora. Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial,
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediação e Arbitragem da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque. Advogada.
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mercados nacionais, pois as transnacionais se expandem com grande velocidade,
constituindo novas sociedades e revolucionando os mercados produtivos,
societários, trabalhistas, consumidor, entre outros.
Com a expansão da globalização e a necessidade de aumentar a
competitividade nos mercados em que atuam, as empresas tem tomado medidas
como a incorporação de concorrentes menores; a fusão de duas sociedades; ou
até, em alguns ramos de atividade, dividir o capital da empresa objetivando a
concentração na pluralidade, redução de encargos tributários, maior organização
para o desempenho de suas atividades, entre outros motivos.
Alguns autores como Marcelo Marco Bertoldi e Vera Helena de Mello
Franco usam em suas obras quando da definição de fusão e de incorporação o
termo “concentração”, e outros autores como Ricardo Negrão e a civilista Maria
Helena Diniz comentam os processos de incorporação e fusão nos capítulos
dedicados a reorganização societária, não destacando a concentração. Não
podemos negar o caráter de concentração de capitais nestas transações, mas
não devemos desconsiderar outras formas de concentração de capitais, talvez
ainda mais eficientes como os grupos societários, as empresas coligadas e os
consórcios, que normalmente pelo tamanho das empresas concentram grande
parte do mercado do setor em que atuam ou de diversos setores. Podemos
considerar ainda que as cisões, incorporações e fusões configuram com muita
clareza a reorganização societária.
Podemos destacar que o fenômeno da fusão, da incorporação e da cisão
podem ser formas de extinção da sociedade sem que haja a sua dissolução, uma
vez que nestes fenômenos sempre existe a sucessão dos direitos e obrigações, o
que desobriga a liquidação da sociedade e conseqüentemente a sua dissolução.
Conforme destaca o ilustre professor Fabio Ulhoa Coelho, em sua obra
sobre direito de empresa, “O negócio de compra e venda de empresas não
costuma ser objeto de atenção da doutrina, malgrado sua enorme importância e
complexidade. Na literatura jurídica brasileira, não há monografia especializada,...
Mesmo no exterior são raras as obras específicas sobre o assunto...”
(COELHO:2008, p.83). Nota-se que atualmente esta área do direito encontra-se
muito carente, sendo que o próprio mercado de capitais obrigará a evolução desta
matéria em razão do desenvolvimento do mercado de empresas, já que nos
últimos tempos tem se tornado freqüente as fusões, incorporações, cisões,
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criação de grupos de sociedades, entre outros meios de adquirir competitividade e
controles de mercados.
Passaremos a seguir ao estudo, com maiores detalhes, da fusão, da
incorporação e da cisão de empresas.
2. Fusão de Sociedades
A fusão de sociedades está disposta em nossa legislação no Código Civil
nos artigos 1.119 a 1.121, além de outras disposições contidas no art. 228 da Lei
de das Sociedades Anônimas (Lei nº 6404/76). Nosso legislador assim definiu a
fusão de sociedades, na LSA: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou
mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os
direitos e obrigações”. (CAHALI: 2007, p. 1085).
Em sua obra Curso Teórico e Prático de Direito Societário, Maria
Bernadete Miranda cita o ilustre autor Fran Martins, que define a fusão da
seguinte maneira: “fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações. Desaparecem, no caso, as sociedades que se fundem, para, em seu
lugar, surgir uma outra sociedade. Essa operação, contudo, não dissolve as
sociedades, apenas as extinguindo. Não se fará liquidação do patrimônio social,
pois a sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das
sociedades fundidas” (MIRANDA: 2008. p. 138).
Marcelo Marco Bertoldi, em sua obra, define fusão como: “uma operação
de concentração de empresas, na qual duas ou mais sociedades se unem,
resultando dessa união uma nova sociedade que, diante da extinção de todas as
sociedades envolvidas, as sucederá em direitos e obrigações”. (BERTOLDI,
RIBEIRO: 2006, p. 332).
Podemos dizer que a fusão de sociedades é a reorganização de capitais
visando à concentração das participações das empresas no mercado, pela união
de duas ou mais empresas, formando uma nova sociedade que sucederá as
fundidas em direitos e obrigações, extinguindo as empresas fundidas, mas não as
dissolvendo em razão da sucessão dos direitos e obrigações pela nova
sociedade.
A fusão inicia-se com o protocolo de intenções, que terá de ser aprovado
posteriormente pelos acionistas, mas o procedimento estabelecido em nossa
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legislação para o início, assim como para a conclusão da fusão das sociedades
será abordado posteriormente, uma vez que o procedimento é comum para a
fusão, incorporação e para a cisão.
3. Incorporação de Sociedades
Na Incorporação societária, uma empresa denominada incorporadora
absorve outra sociedade denominada incorporada. Neste instituto, a sociedade
incorporada deixa de existir, ela extingue-se, mas, assim como na fusão ela não
se dissolve. A empresa incorporadora assume as responsabilidades e os débitos
da incorporada, ou seja, os credores da incorporada terão seus créditos
garantidos pela incorporadora. Isto implica que os ativos das empresas são
somados e os passivos da incorporada assumidos.
Diferenciamos a incorporação da fusão pelo fato de que na fusão se tem a
constituição de uma nova empresa e na incorporação a incorporadora se mantém
ativa e a incorporada se extingue, ou seja, não há o surgimento de nova empresa.
O legislador pátrio não define com precisão o conceito de incorporação,
ficando a cargo da doutrina a definição precisa do assunto. Em nosso
ordenamento jurídico a incorporação societária está localizada no Código Civil em
seus artigos 1.116 a 1.118 e no artigo 227 da Lei que Regulamenta as
Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76).
A definição de um conceito de incorporação está delineada com precisão
na obra do douto, e saudoso Fran Martins, citado pela autora Maria Bernadete
Miranda, que reza: “por incorporação se entende a operação pela qual uma ou
mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos
e obrigações. Nesse caso, desaparecerá uma das sociedades, a incorporada
permanecendo, porém, com sua pessoa jurídica inalterada à sociedade
incorporadora. Esta sucederá à sociedade incorporada em todos os direitos e
obrigações” (MIRANDA: 2008. p. 138).
Assim como na fusão, a incorporação também tem de ser aprovada pelos
acionistas, sendo que os procedimentos serão comentados adiante por ser
comum às três formas de reorganização e concentração societária.
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4. Cisão de Sociedades
A cisão das sociedades é uma forma de reorganização societária que
objetiva maior organização administrativa, otimizando assim diversas funções da
empresa tornando-as mais competitivas no mercado através da transferência de
capital de uma empresa para outra(s); sendo que, a empresa que absorve tal
capital sucede a cindida nos direitos e obrigações correspondentes á parcela
absorvida, onde podemos falar então em cisão total ou cisão parcial.
Cisão total se dá quando todo o capital de uma empresa é dividido entre
duas ou mais sociedades, que absorvem o capital e a sucedem em direitos e
obrigações, extinguindo-se a sociedade cindida. Na cisão parcial apenas uma
parcela do patrimônio é distribuída para outras empresas, sendo que cada uma
será responsável em ralação à parte absorvida do patrimônio. Destacamos que
para a absorção da parcela de capital que receberá, a sociedade empresária
pode ser preexistente ou ainda pode ser criada exclusivamente para receber tal
capital.
Quando falamos em cisão, o primeiro pensamento que nos ocorre é a
desconcentração, divisão. Encontramos na obra de autoria das escritoras Vera
Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn uma comparação interessante no tocante
á concentração societária, que merece nosso destaque. Assim compara: “Quanto
à fusão e à incorporação, o que leva a empresa ao gigantismo (macro empresa)
fala-se em concentração na unidade. Já com relação à cisão, em concentração na
pluralidade, posto que é o caminho inverso. Fragmenta-se a unidade em duas ou
mais, sem que com isto, todavia, este poder torne-se menor” (FRANCO, SZTAJN:
2005 p. 244)
Marcelo Marco Bertoldi em sua obra, explica o fenômeno da cisão
norteando-se pelo que dispõe o diploma regulador das sociedades anônimas de
1976: “Ocorre a cisão com a transferência de parcela ou do total do patrimônio da
companhia para uma ou mais sociedades já existentes ou constituídas para este
fim. A cisão poderá ser parcial ou total . Será parcial quando ocorrer apenas parte
do patrimônio da sociedade cindida, com a conseqüente redução de seu capital
social na proporção do patrimônio transferido. Será total, no entanto, se todo o
patrimônio da sociedade cindida for transferido para outras sociedades,
acarretando a sua extinção, ...” (BERTOLDI, RIBEIRO: 2006, p. 333).
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No tocante à responsabilidade, mostrou-se o legislador preocupado em
tolher qualquer possibilidade de a cisão se transformar em instrumento de fraude
contra os credores. A LSA determina em seu art. 234 que na cisão total, os
direitos e obrigações se transferem para a nova sociedade, legítima sucessora
daquela que se extinguiu. Caso o capital tenha sido dividido em diversas
empresas, cada qual responderá na proporção do capital absorvido. Na cisão
parcial, isto é, quando subsiste a empresa cindida, as empresas que absorveram
o capital, passam a sucedê-la apenas nos direitos e obrigações que serão
relacionados quando da efetivação da cisão. Destacamos que pode haver sócios
dissidentes na sociedade, que poderão se retirar se assim o solicitarem. Caso
este faça uso da sua faculdade, irá receber o valor correspondente ás suas
ações, e poderá exercer seu direito /faculdade de retirar-se da sociedade somente
quando da efetivação da operação.
5. Procedimentos na Fusão, Incorporação e Cisão Societária
Os procedimentos para a fusão, incorporação e cisão, são muito
semelhantes, diferenciados por detalhes em alguns direcionamentos que a lei
determina.
Nosso legislador definiu os procedimentos principalmente na Lei das
Sociedades Anônimas, dividindo-os em Protocolo, Justificação, Formação do
Capital e Deliberação e Registro. Vejamos o detalhamento de cada fase:
5.1. Protocolo
O protocolo é o início das negociações visando à concentração das
empresas, nele deverá conter detalhadamente o plano desejado, apresentado aos
acionistas em forma de protocolo de intenções. O artigo 224 da LSA define os
requisitos que deverão conter obrigatoriamente neste protocolo, são eles:
1) o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em
substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para
determinar as relações de substituição;
2) os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do
patrimônio, no caso de cisão;
3) os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida
a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;
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4) a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma
das sociedades possuída por outra;
5) o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou
redução do capital das sociedades que forem parte na operação;
6) o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que
deverão ser aprovados para efetivar a operação;
7) todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.
Este protocolo será votado em cada sociedade interessada, na forma que
dispuser a organização de cada tipo societário, sendo que os valores
apresentados nessa fase serão todos por estimativa, já que posteriormente
haverá avaliação por peritos dos valores que compõem o patrimônio das
empresas.
5.2. Justificação
A justificação deve ser apresentada aos acionistas anexa ao protocolo,
uma vez que se trata de peça informativa e complementar ao protocolo, sendo
que o art. 225 da Lei regulamentadora das sociedades anônimas, define os
requisitos essenciais da justificação, vejamos:
1) os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua
realização;
2) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a
modificação dos seus direitos, se prevista;
3) a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações,
do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se
deverão extinguir;
4) o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas
dissidentes.
Destacamos aqui que os valores a serem pagos aos acionistas dissidentes
só serão devidos quando a operação vier a se efetivar, ou seja, o dissidente só
poderá exercer o seu direito de deixar a sociedade quando da assembléia que
aprovar a operação, não podendo abandonar a sociedade durante o processo de
reorganização societária pretendido pela empresa.
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5.3. Formação do Capital
A constituição do novo capital social da nova empresa na fusão, o aumento
de capital da incorporadora na incorporação, assim como o aumento de capital
nas empresas que absorvem capital da empresa cindida na cisão, necessitam da
entrada de bens que sejam o reflexo do real valor.
Nesta fase, peritos nomeados na deliberação inicial dos sócios irão avaliar
através de laudos técnicos o patrimônio líquido que foi estimado durante os
procedimentos anteriores. O objetivo desta avaliação é verificar se o patrimônio
que irá ingressar na sociedade reorganizada, realmente tem o valor das
estimativas iniciais. Esta também é denominada por alguns autores como fase
pericial e protege os acionistas contra eventuais estimativas enganosas que
possam prejudicar os acionistas.
5.4. Deliberação e Registro
Esta é a fase da conclusão do negócio jurídico, culminando na fusão,
incorporação ou cisão das sociedades. Nesta fase é que se dá alguma
diferenciação nos detalhes do processo.
Ocorrendo uma fusão, após as etapas anteriores, serão apreciados e
aprovados os laudos das sociedades (os sócios não deverão apreciar laudos de
avaliação patrimonial das sociedades em que fazem parte, conforme Art. 1.120 §
3º do Código Civil vigente) havendo deliberação e decisão assemblear sobre a
constituição da nova sociedade, devendo então, se aprovado, levar ao Registro
Publico das Empresas Mercantis, a fusão da sociedade.
Quando falamos em uma incorporação, a deliberação é feita apenas pela
incorporadora, que votará sobre a aceitação dos laudos periciais feitos sobre o
patrimônio líquido da empresa incorporada, assim como a extinção da
incorporada, promovendo em seguida o Registro nos órgãos competentes.
Na ocorrência do fenômeno da cisão societária, a reunião da assembléia
de acionistas decidirá sobre a modificação e subscrição do aumento do capital
social que ela irá absorver e após aprovação deverá se levar à registro no órgão
competente, sendo esta uma obrigação da empresa beneficiada caso a empresa
cindida seja extinta. Caso a cisão seja parcial, ficará sob a responsabilidade de
todos os administradores os registros junto aos órgãos competentes.
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6. Direito dos Credores na Incorporação, Fusão e Cisão
Está determinado em nosso Diploma Civil Vigente, em seu art. 1.122, que
até noventa dias após a publicação dos atos alusivos à fusão, incorporação ou
cisão societária qualquer credor anterior à operação poderá se opor, por meio de
ação judicial pleiteando a anulação dos atos alusivos as operações. O remédio
para tal pedido de anulação será a garantia da execução pelas empresas
pretendentes da operação, assim como a consignação em pagamento, que
prejudicará tal solicitação.
Em caso da ocorrência de falência dentro do prazo de noventa dias
estipulado no Código Civil, qualquer credor anterior á reorganização societária
poderá solicitar a separação dos patrimônios para que os créditos sejam pagos
pelas suas respectivas massas devedoras.
No diploma regulador das Sociedades Anônimas, encontramos em seu art.
232, o prazo de 60 dias (decadencial) após a publicação dos atos relativos á
incorporação e a fusão para o credor anterior prejudicado, pleitear judicialmente a
anulação da operação, sendo também a solução legal para continuidade da
operação a consignação em pagamento e a garantia da execução. Em caso de
falência, no mesmo prazo de 60 dias, os credores poderão solicitar separação dos
patrimônios para que o pagamento seja feito por cada massa devedora.
Podemos notar que os procedimentos são bastante semelhantes, mas o
prazo será de 60 ou 90 dias? A resposta é bastante simples, uma vez que as
sociedades que pretendem a operação são de pessoas (exceto S/A de capital
fechado), como por exemplo, Sociedade Limitada, o prazo se dará através do que
estipula o Código Civil, ou seja, 90 dias. Quando uma das empresas pretendentes
da operação for Sociedade Anônima, os prazos deverão obedecer á lei específica
das sociedades anônimas, ou seja, 60 dias.
Nos casos de cisão societária, se houver a extinção da companhia cindida,
as sociedades que absorveram parcelas do capital, responderão solidariamente
pelas obrigações anteriores à cisão. Nosso legislador estipulou ainda que na
cisão parcial, as empresas que absorverem parcelas do patrimônio responderão
pelas obrigações estipuladas nos procedimentos de cisão, tendo o credor prazo
de 90 dias (contados da publicação dos atos de cisão) para se opor á esta
estipulação de responsabilidade.
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7. Fusão, Cisão e Incorporação em Sociedades Cooperativas
As sociedades cooperativas são compostas pela união de pessoas que se
obrigam reciprocamente a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma
atividade econômica de proveito comum e não objetivam lucro.
O capital social das cooperativas são variáveis e representados por quotas-
partes, onde cada unidade não poderá ser superior ao maior salário mínimo
vigente. Grande parte dos dispositivos legais relacionados ás cooperativas, estão
relacionados na Lei nº 5.764/71.
Nosso legislador já previa também a fusão e incorporação das sociedades
cooperativas, denominando desmembramento o instituto mais próximo da cisão
de sociedades que a Lei das Sociedades Anônimas prevê. Tal diferenciação se
dá no valor das quotas-partes que não poderão exceder o salário mínimo vigente
enquanto em outros tipos societários as cotas poderão se valorizar com a
evolução empresarial, atingindo patamares elevados, em razão da perseguição
ao lucro.
O procedimento para realização da reorganização da sociedade
cooperativa, é semelhante aos aplicados paras as sociedades anônimas,
diferenciando-se destes pela exigência de uma deliberação inicial das sociedades
interessadas, onde são apontados nomes para composição da comissão mista
que se encarregará dos estudos para a operação pretendida. Após a elaboração
dos relatórios, será convocada nova assembléia geral e conjunta que deliberará
sobre sua aprovação e levados à registro em seguida, junto ao órgão competente.
Os associados que não quiserem continuar na sociedade poderão pedir
demissão, mas as obrigações assumidas perante terceiros pela sociedade
perdurarão para os demitidos, eliminados ou excluídos até o momento de
aprovação das contas do exercício em que houve o desligamento.
8. Considerações Finais
Não podemos concluir este trabalho sem nos referirmos às diferenças entre
a incorporação propriamente dita e a incorporação para conversão da incorporada
em uma Subsidiária Integral. A diferenciação encontra-se no fator de que na
incorporação propriamente dita, uma empresa sucede a outra em todos os seus
direitos e obrigações, sendo que quando a incorporada se destinar à conversão
em uma Subsidiária Integral será mantida a sua existência e sua personalidade
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jurídica. Para que isto aconteça, os demonstrativos patrimoniais da sociedade a
ser convertida, serão submetidos a auditoria, e o patrimônio será para a
integralização de aumento de capital da controladora. As ações subscritas no
aumento serão atribuídas aos ex-acionistas da sociedade convertida em
subsidiária integral, passando estes a integrar o quadro acionário da controladora,
em processo que se assemelha ao da incorporação de sociedade comum,
descritos na LSA em seu art. 252.
Outro ponto a ser observado refere-se às Sociedades Anônimas que tem
debenturistas, que para qualquer procedimento de incorporação, fusão e cisão
também necessitam de autorização dos debenturistas, que deverão se reunir em
assembléia para decidirem sobre a autorização ou não da operação a ser
realizada. Para que a sociedade não necessite da autorização dos debenturistas,
esta deverá garantir o resgate das debêntures durante o prazo mínimo de seis
meses a contar das atas das assembléias relativas ás operações, sendo que nas
operações de cisão, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio, serão
solidariamente responsáveis perante os debenturistas que solicitarem o resgate.
Tal procedimento está contido no art. 231 da Lei nº 6.404/76.
Concluímos, destacando a escassez de trabalhos e monografias que
abordam o tema aqui estudado. Motivados principalmente pela pouca utilização
destes instrumentos de reorganização societária, que começam a ser usados com
certa freqüência nos últimos anos, impulsionados pelas fusões, incorporações e
cisões de grandes empresas, obrigando os estudiosos a desenvolverem ainda
mais este ramo do Direito. Nosso mundo globalizado caminha no sentido das
grandes concentrações de capitais objetivando a manutenção da competitividade
no mercado global e maximização dos resultados visando maior valorização
destas empresas e a concentração do poder.
Referências Bibliográficas
BERTOLDI, Marcelo Marco e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. V.3. São Paulo: Saraiva, 2008. CAHALI, Yussef Said. Legislação civil, processual civil e empresarial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil braisleiro – Direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008. FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Manual de direito comercial. V.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MIRANDA, Maria Bernadete, Curso teórico e prático de direito societário, Rio de Janeiro: Forense, 2008. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008.