Índice
INTRODUÇÃO.................................................................................................i
CAPÍTULO I- DIREITO HUMANOS FUNDAMENTAIS
1.Conceito....................................................................................................... 7
2.Teorias.........................................................................................................9
3.Gerações....................................................................................................12
3.1.Primeira Geração..............................................................................12
3.2.Segunda Geração.............................................................................13
3.3.Terceira Geração..............................................................................13
4.Liberdades Públicas...................................................................................15
5.Características............................................................................................18
CAPÍTULO II- EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.Evolução Histórica dos Direitos Humanos Fundamentais..........................19
1.1Antiguidade........................................................................................19
1.2.Idade Média.......................................................................................20
1.3.Idade Moderna..................................................................................21
1.4. Idade Contemporânea......................................................................21
2.Evolução Histórica dos Direitos Humanos Fundamentais nas Constituições
Brasileiras......................................................................................................26
CAPÍTULO III- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
1.Origem do Conceito....................................................................................29
1.1. Conceito de Pessoa.........................................................................29
1.2. Conceito de dignidade da pessoa humana......................................30
2.Dignidade da Pessoa Humana em Kant.....................................................32
3.Concepções do Conceito de Dignidade da Pessoa Humana.....................33
3.1.Individualismo....................................................................................33
3.2.Transpersonalismo............................................................................34
3.3. Personalismo....................................................................................34
4. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Comparado.........................37
4.1. A Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Espanhola.........38
4.2. A Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Portuguesa........40
5. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Brasileiro..............................42
5.1. Distinção entre Princípios e Regras.................................................41
5.2.A Dignidade da Pessoa Humana na Doutrina...................................42
5.3.A Dignidade da Pessoa Humana à luz do artigo 1ª, III da
Constituição Federal...............................................................................43
6. A dupla dimensão: negativa e positiva......................................................44
7.Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais............................................46
CAPÍTULO IV- PESQUISA COM AS CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS
1.Início da Vida Humana...............................................................................47
1.1 Origem da Vida Humana para a Ciência...........................................47
1.2.Origem da vida para a Religião.........................................................49
1.3.Origem da Vida Humana para a
Filosofia...................................................................................................50
1.4. Origem da Vida Humana para o
Direito......................................................................................................50
1.4.1. Na Constituição Federal............................................................52
1.4.2. No Direito Civil..........................................................................52
1.4.3. No Direito Penal.......................................................................53
2.Formação e Desenvolvimento do Embrião................................................54
3.O Embrião e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.......................56
4.Pesquisa com as células-troco embrionárias.............................................58
4.1.Pesquisa com as células-tronco embrionárias nos demais
países......................................................................................................59
5.Bioética.......................................................................................................61
6.Lei de Biossegurança.................................................................................66
CAPÍTULO V- DECISÕES JUDICIAIS DO STF RELATIVAS AOS USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS
1.Posição favorável à aplicação do artigo 5 o da Lei 11.105/05…................70
2.Posição desfavorável à aplicação do artigo 5 o da Lei 11.105/05..............75
CAPÍTULO VI- CONCLUSÃO
CONCLUSÃO FINAL....................................................................................78
CAPÍTULO VII- BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................82
CURSO DE DIREITO
“O USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA”
ROBERTA BORGES DE AQUINO
RA: 507175/1
TURMA: 3109A02
FONE: 11-98502937
E-MAIL: [email protected]
SÃO PAULO
2009
1
ROBERTA BORGES DE AQUINO
MONOGRAFIA APRESENTADA À BANCA EXAMINADORA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS, COMO EXIGÊNCIA PARCIAL PARA OBTENÇÃO DO TÍTULO DE BACHAREL EM DIREITO SOB A ORIENTAÇÃO DA PROFESSORA MESTRE EM DIREITO DE ESTADO PELA PUC DE SÃO PAULO MÁRCIA DOMINGUEZ NIGRO CONCEIÇÃO.
SÃO PAULO
2009
2
BANCA EXAMINADORA:
PROFESSORA ORIENTADORA: MÁRCIA DOMINGUEZ NIGRO CONCEIÇÃO
PROFESSOR ARGUIDOR:___________________________________
PROFESSOR ARGUIDOR:___________________________________
3
Dedico este trabalho de conclusão de curso, que
representa meus cinco anos de faculdade, aos
meus pais, Rita e Roberto e a minha irmã Renata,
que tiveram a paciência e me incentivaram nos
momentos exaustivos.
4
Agradeço, primeiramente, a Deus que me iluminou e
confortou no decorrer deste trabalho, a minha
orientadora professora Márcia pelo incentivo e
presteza no auxílio da elaboração do trabalho e a
minha família, Roberto, Rita e Renata pela paciência
e apoio imensurável.
5
INTRODUÇÃO
A ciência sempre evolui para além do seu tempo e dos limites de suas
pesquisas. Ao longo de mais de três décadas, não só o campo da ciência, como
também o do direito vêm se deparando com circunstâncias novas, como o
desenvolvimento da medicina reprodutiva e da genética humana, que criam
situações extremamente delicadas e talvez, longe de um consenso.
Ultimamente, o tema das pesquisas com células-tronco embrionárias está
em voga no mundo todo. Cientistas, juristas, filósofos e religiosos vêm estudando o
assunto com afinco com o fim de chegar à uma resposta mais plausível, porém, as
opiniões divergem.
O que mais se discute são questões acerca do início da vida humana e as
implicações no uso das células embrionárias para fins de pesquisa.
A questão que surge é se tais pesquisas violam ou não o princípio da
dignidade da pessoa humana. Diante disso, tentaremos responder a essa pergunta,
analisando o tema sob aspectos científicos, jurídicos e religiosos.
6
CAPÍTULO I
Direitos Humanos Fundamentais
Este capítulo não tem a pretensão de esgotar a teoria dos Direitos
Humanos Fundamentais, mas sim, fornecer subsídios para alicerçar o tema
estudado. Deste modo, maior aprofundamento do conceito de Direitos Humanos
Fundametais deverá ocorrer no desenvolvimento dos capítulos seguintes.
1.CONCEITO
Com a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem,
no decorrer da história, é difícil definir de forma precisa e sintética seu conceito.
Também conhecidos como direitos naturais, direitos humanos, direitos públicos
subjetivos etc, sendo, segundo doutrinadores, a terminologia mais adequada, hoje
em dia, é direitos fundamentais do homem.1
Podemos definir os direitos humanos fundamentais como conjunto de
direitos e garantias do ser humano, com a finalidade básica de proteção dos direitos
da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelo Estado, como
também regras para se estabelecer condições humanas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana.
1 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.15.
7
Há uma tênue diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais são aqueles considerados indispensáveis ao homem na
sociedade; são direitos essenciais ao ser humano, como, por exemplo, direito à vida,
à segurança, à liberdade etc.Já os direitos humanos são os direitos necessários para
proteger a vida do homem e assegurar sua dignidade. O respeito a tais direitos é
pressuposto básico de um Estado Democrático de Direito.2
Os direitos humanos é considerado direito subjetivo público e é
reconhecido tanto no plano nacional, quanto no plano internacional.Como salienta
Paulo Hamilton Siqueira Jr., “ os direitos humanos são incorporados nos textos
constitucionais, apresentando-se como verdadeiras declarações de direito do
homem, que juntamente com outros direitos subjetivos públicos, formam os
chamados direitos fundamentais”3.
Os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a
garantia da não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da
dignidade humana.
Segundo Canotilho, os direitos fundamentais constituem, num plano
jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos,
proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; e
implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar
agressões lesivas por parte dos mesmos.4
Os direitos humanos fundamentais direcionam-se, basicamente, para a
proteção à dignidade humana, em seu sentido amplo. Tais direitos são considerados
2 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.28. 3 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.43. 4 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.32.
8
direitos constitucionais uma vez que estão inseridos na Constituição, cuja eficácia e
aplicabilidade são imediatas.
A maioria dos Estados reconhece os direitos humanos fundamentais, seja
em nível constitucional, infraconstitucional, direito consuetudinário ou por tratados e
convenções internacionais.
2. TEORIAS
O jusnaturalismo teve sua origem no feudalismo europeu com o filósofo
Santo Tomás de Aquino.
A dicotomia entre direito natural e direito positivo sempre esteve presente
na história da humanidade. Na maioria das civilizações antigas, a distinção entre os
direitos naturais e direito positivo era explícita.
No Direito Romano, a divisão era tripartida: direito natural, direito das
gentes e direito do cidadão. Na Grécia também havia distinção; para Platão, a lei
natural era fonte da lei positiva.
Já na Idade Média, sob forte influência religiosa, o direito natural
confundia-se com a moral, que tinha origem na Lei Divina, e era considerado
superior ao direito positivo.5
Para John Locke, filósofo do século XVII, todos os homens possuem
direitos que lhe são inatos, e o Estado deveria tutelá-los através do direito positivo.
5 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.57.
9
Para os jusnaturalistas, os direitos humanos fundamentais são superiores,
universais, imutáveis e inatos ao homem. Para essa corrente, tais direitos são tidos
como direitos naturais, ou seja, inerentes ao indivíduo, e predecem a formação do
Estado e do direito positivo.
O juspositivismo considera o direito como fruto da vontade humana e não
como proveniente da natureza humana. Para os juspositivistas, o direito e a moral
não guardam nenhuma relação, e aquele deve ter por base fatos e não valores.
O Direito Positivo teve a Escola Histórica do Direito como sua precursora,
sendo Savigny um de seus seguidores.Para eles, o direito deveria ser um reflexo da
realidade histórica e social do povo.
No século XX, Hans Kelsen lançou a Teoria Pura do Direito. Neste obra,
Kelsen buscou formar um conceito de direito afastando referências de cunho
sociológico e axiológico, uma vez que não eram objeto do Direito.Kelsen foi também
o criador da norma hipotética fundamental.Neste sistema, o ordenamento jurídico é
um conjunto hierarquizado de normas jurídicas, no qual todas as normas retiram sua
validade daquelas que lhes são imediatamente superiores, devendo todas estarem
em consonância com a norma hipotética fundamental.
Para os positivistas, os direitos humanos fundamentais são aqueles que
estão expressos no ordenamento jurídico, ou seja, positivados.
Já para a teoria monista ou de Perelman, os direitos humanos têm como
base a experiência e consciência moral de um determinado povo, no convívio social,
e é daí que provêm os direitos humanos e sua legitimidade, aplicabilidade, eficácia e
efetividade.
Na realidade, para chegar ao fundamento dos direitos humanos
fundamentais, é necessário unir essas três teorias, uma vez que elas se
complementam: a partir de uma consciência social que tem por base uma ordem
10
3. GERAÇÕES
A Constituição de 1988 previu cinco espécies ao gênero direitos e
garantias fundamentais, sendo eles: os direitos individuais e coletivos, os quais
referem se aos direitos ligados à ideia de pessoa humana e de sua personalidade,
como, por exemplo, o direito à vida; os direitos sociais, também chamados
conhecidos como direitos de grupo, e de observância obrigatória do Estado, uma
vez que tem por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes,
visando a igualdade social; os direitos de nacionalidade, que é o “ vínculo jurídico
político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste
indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-
o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos”6;
direitos políticos, que são direitos públicos subjetivos e permitem os indivíduos
participarem nos negócios políticos do Estado, trazendo a ideia de cidadania; e, por
fim, os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos, que são importantes e necessários para a preservação do
Estado Democrático de Direito.
Seguindo essa previsão contida na Constituição, a doutrina criou uma
classificação de gerações, baseada na ordem cronológica em que foram
constitucionalmente reconhecidas.
3.1. Primeira Geração
Os direitos fundamentais de primeira geração são os chamados direitos e
garantias individuais, também conhecidos como liberdades públicas, humanas e
clássicas. Tais direitos estabeleceram um papel negativo do Estado, na medida que
6 Moraes, Alexandre de.Direito Constitucional.São Paulo: Editora Atlas, 2006, p.188.
12
este não pode interferir nos direitos individuais das pessoas, enquanto os indivíduos
assumem um papel positivo, umz vez que tem o direito assegurado.Estes direitos
nasceram a partir do século XVII e surgiram institucionalmente no Brasil a partir da
Carta Magna.
3.2. Segunda Geração
Os direitos fundamentais de segunda geração, também chamados de
direitos sociais, surgiram no final da Primeira Guerra Mundial e englobam os direitos
relacionados com o trabalho, saúde, educação etc.
Conhecidos como “direito de grupo”, os direitos sociais são de
observância obrigatória de um Estado Democrático de Direito que visa a igualdade
social com o objetivo de alcançar o bem comum.Portanto, o Estado atua de forma
positiva, uma vez que coloca à disposição seus serviços e a sociedade pode atuar
de maneira tanto positiva, quando se utiliza desses serviços, quanto negativa,
quando não os utiliza.
3.3. Terceira Geração
Já os direitos fundamentais de terceira geração, também conhecidos
como direitos de solidariedade ou fraternidade, são considerados direitos
transindividuais, pois se trata de direitos coletivos e difusos, englobando a liberdade
de imprensa, direito a um meio ambiente equilibrado, à paz entre outros. Nessa
geração, o papel do Estado pode ser tanto positivo quanto negativo, enquanto a
sociedade assume uma posição positiva, à medida que implementa o direito de
13
solidariedade, atuando em parceria com o Estado; é nessa geração que surgem as
ONG’s.7
Há ainda a quarta geração que é o conjunto de direitos que regulam a
manipulação genética relacionada com o biodireito. E, por fim, a quinta geração dos
direitos fundamentais, que regulam a realidade virtual, sendo desenvolvida e
implementada pelo aparelhamento da cybernética.
Vale lembrar que a primeira, a segunda e a terceira geração estão
contempladas na Constituição Federal, enquanto a quarta e quinta estão em fase de
construção, logo, não estão previstas no texto constitucional.
7 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.45.
14
4. LIBERDADES PÚBLICAS
As Liberdade Públicas correspondem aos direitos do homem
reconhecidos pelo Direito Positivo. E são assim chamados de liberdade públicas
aqueles direitos protegidos contra o Poder Estatal.
Elas tiveram origem no Direito Francês, mais precisamente no século XVII
com o Iluminismo.
O direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade
formam o que chamamos de direitos individuais ou coletivos. São os direitos de
primeira geração, como já explicitado anteriormente e são também conhecidos como
liberdades públicas.
O direito à vida é o mais essencial de todos uma vez que precede todo e
qualquer outro direito ou garantia assegurada pela Constituição. A inviolabilidade do
direito à vida está estabelecida no texto constitucional, e segundo Paulo Hamilton
Siqueira Jr.8, o valor fundamental do texto constitucional é a dignidade da pessoa
humana; ou seja, a Constituição não só protege o bem vida, como também
determina sua dignidade. Esta proteção abrange também o direito à existência, que
é o direito de estar e se manter vivo e também de defender a própria vida. “É o
direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e
inevitável”9. A inviolabilidade do direito à vida, prevista no artigo 5ª da Carta Magna,
também abarca o direito à integridade física e moral.
A vida “constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De
nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a
8 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.21. 9 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 188.
15
igualdade, a intimidade, a liberdadee o bem estar, verbi gratia, se não erigisse a vida
humana num desses direitos”10.
O direito à liberdade também está no rol dos direitos individuais. É um
termo amplo pois pode nos reportar à ideia de liberdade de locomoção, liberdade
religiosa, liberdade de pensamento etc.Porém, no caso, o direito à liberdade é
empregado num sentindo mais amplo, ou seja, na ideia de poder fazer desde que
não prejudique o outro.
A liberdade está estritamente ligada à lei porque a lei é o limite da
liberdade, e nas palavras de Paulo Hamilton Siqueira Jr., “não existe liberdade fora
da lei”11. Logo, o que garante a liberdade é o princípio da legalidade que é princípio
fundamental num Estado de Direito e está expresso no texto constitucional. Para o
homem viver em sociedade, deve ceder parte de sua liberdade individual, e essas
parcelas de liberdade se unem, formando um poder que é regulado pelo Direito.
O direito à igualdade, que está expresso no caput do artigo 5ª do texto
maior, estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza. Este direito consiste em tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de
forma desigual para chegar numa situação de equidade, e posteriomente, de
igualdade e assim alcançar a Justiça. Este princípio estabelece que todos os
indivíduos têm direito de tratamento idêntico pela lei, e que eventual distinção deve
ser razoável e proporcional de acordo com os direitos e garantias
constitucionalmente protegidos.
Já o direito à segurança, previsto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição
Federal, diz respeito à segurança jurídica quando estabelece que a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Essa
segurança tem por finalidade a garantia da estabilidade dos direitos subjetivos. Ela
se caracteriza pela proteção jurídica que é regida pelo princípio do devido processo
10Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.198. 11 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.21.
16
legal e pela inafastabilidade do Poder Judicário, que consiste na invocação da tutela
jurisdicional, seja a direito lesado, ou simplesmente ameaçado, e o monopólio da
jurisdição. Outra característica da segurança jurídica são as garantias constitucionais
do processo, principalmente o direito à ampla defesa e ao contraditório.
O direito à propriedade, elencado no artigo 5ª, XXII e XXIII, a
Constituição, é também tido como uma das liberdades públicas, e
consequentemente, direito individual.
Com a evolução do conceito de propriedade ao longo dos tempos, desde
os primórdios até hoje, não é fácil encontrar uma definição consolidada. O termo
propriedade engloba tanto bens móveis quanto imóveis, e está intimamente ligado
ao conceito de posse, que está explicitado no Código Civil. O direito de propriedade
dá origem a três outros direitos: direito de usar, fruir ou dispor do bem.
Partindo do provérbio inglês que a casa é o castelo do homem, qualquer
indivíduo pode proteger sua propriedade de qualquer lesão ou ameaça de lesão,
inclusive utilizando-se de meios como a legítima defesa da posse, pois a própria lei o
legitima para tanto. Porém, esse direito não é absoluto, uma vez que, nos casos de
necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social, o Estado tem
legitimidade para efetuar a desapropriação de qualquer bem, haja vista a função
social que a propriedade exerce na sociedade, tendo por base o princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado.
É por meio das liberdades públicas que o povo impõe limitação ao
Estado; e, ao mesmo tempo, o Estado deve assegurar ao seu povo a efetividade dos
direitos fundamentais.
17
5. CARACTERÍSTICAS
Com o objetivo de garantir o respeito da dignidade da pessoa humana,
garantir condições mínimas de vida etc, os direito humanos são dotados de
características inconfundíveis e que não se esgotam.
A previsão dos direitos fundamentais coloca-se em elevada posição em
relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, se caracterizando
pela: imprescritibilidade (direitos que não se perdem pelo decurso do tempo);
inalienabilidade(é possível a tranferência de tais direitos; irrenunciabilidade (não
podem ser objeto de renúncia, fazendo surgir importantes questões na doutrina
como a renuncia ao direito à vida, eutanásia e aborto); inviolabilidade (é a
impossibilidade de desrespeito por determinação infraconstitucional ou por atos das
autoridades públicas); universalidade (entende-se que a abrangência desses
direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade,
sexo, raça etc); efetividade (a atuação do Poder Público deve ser no sentido de
garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos); interdependência (esses
direitos apesar de autônomos, possuem diversas intersecções para atingirem suas
finalidades) e complementariedade (os direitos humanos fundamentais devem ser
interpretados de forma conjunta com a finalidade de alcance de seus objetivos, e
não de forma isolada).12
12 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.38.
18
CAPÍTULO II
1. Evolução Histórica dos Direitos Humanos Fundamentais
1.1- Antiguidade
A origem dos direitos individuais do homem remonta ao antigo Egito e
Mesopotâmia, onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual
em relação ao Estado.
O Código de Hammurabi talvez seja a primeira codificação a consagrar
um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a
honra, a dignidade etc. Este código regrava a vida das pessoas e a sociedade da
época, visando um convívio melhor entre os indivíduos.13
Mais tarde, de forma mais coordenada, surgem na Grécia estudos sobre a
necessidade da igualdade e liberdade do homem, prevendo a participação política
dos cidadãos. Contudo, foi no direito Romano que tais direitos ganharam um certo
grau de complexidade, visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios
do Estado. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos
escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do
cidadão.14
13 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p. 24-25. 14 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.69.
19
Esta lei contribuiu para os direitos do homem pelo fato de ter colocado no
mesmo pé de igualdade patrícios e plebeus: além destes terem tido acesso a lei, que
ficava exposta a todos os que pudessem ler, a classe plebéia também ganhou
espaço na magistratura, que era o órgão romano que exercia as funções executivas
da república.
Logo em seguida, o Cristianismo, com a mensagem de igualdade de
todos os homens, influenciou diretamente a consagração dos direitos fundamentais,
enquanto necessários à dignidade da pessoa humana.
1.2. – Idade Média
Foi no âmago da Idade Média, entretanto, que apareceram os
antecedentes mais diretos das declarações de direito.15
Durante esse perído, apesar da organização feudal ser de rígida
separação de classes, diversos documentos reconheciam a existência de direitos
humanos, sendo estes caracterizados pela limitação do poder estatal.
Mas os mais importantes antecedentes históricos das declarações de
direitos humanos fundamentais encontram-se na Inglaterra, com a Magna Charta
Liberatum (1215) que garantia a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições
tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, previsão do devido processo
legal etc.16
A Magna Carta inglesa do século XIII foi um documento pactuado pelo
Rei João Sem-Terra com os bispos e barões ingleses, no qual se previam alguns
15 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.70. 16 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.27.
20
direitos e liberdade civis clássicas. Esta carta estava voltada aos interesses e
privilégios dos homens livres e nobres17. Mas de qualquer maneira, a Magna Charta
Liberatum, definitivamente, contribuiu para a evolução dos direitos humanos
fundamentais, já que foi o embrião das demais declarações que estavam por vir.18
1.3.- Idade Moderna
Mais tarde, em 1628, surge a Petition of Right, um documento que
estabeleceu que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer dádiva,
empréstimo ou benevolência e a pagar qualquer taxa ou imposto sem o
consentimento de todos e que nenhum homem livre ficaria sob prisão ou detido
ilegalmente. Tal petição, elaborada pelo Parlamento e dirigida ao Monarca, pedia a
observância dos direitos e liberdades estabelecidas na Magna Carta.19
Posteriormente, em 1679, outro documento foi instituído, o chamado
Habeas Corpus Act. Este instituto já existia na Common Law inglesa e foi novamente
ressaltado20. Com o Habeas Corpus era possível a reclamação ou requerimento
escrito de algum indivíduo ou a favor de algum indivíduo detido ou acusado da
prática de um crime, ao lorde-chanceler, este poderia conceder providência do
habeas corpus. Isso fez com que prisões arbritárias fossem suprimidas21.
Entretanto, foi com a Bill of Rights (Declaração de Direitos), em 1688, que
houve o fortalecimento do princípio da legalidade, ao impedir que o rei pudesse
suspender leis ou a execução das leis sem o consentimento do Parlamento; houve
17 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 152. 18 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.80. 19 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.82. 20 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.70. 21 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.83.
21
também a criação do direito de petição e imunidades parlamentares22. Está clara,
nesse período, a influência do filósofo John Locke, tendo em vista a separação dos
poderes. É nesse momento que nasce na Inglaterra a monarquia constitucional,
submetida à soberania popular.
Em seguida, no ano de 1701, surge o Act of Seattlement que reafirmou o
princípio da legalidade, limitando o poder do monarca.
Com a Revolução dos Estados Unidos da América, advieram documentos
como a Declaração de Direitos de Virgínia (1776), a Declaração da Independência
dos Estados Unidos da América (1776), e a Constituição dos Estados Unidos da
América (1787) que foram de suma importância para a evolução dos direitos
humanos.23
A Declaração de Virgínia foi a primeira declaração de direitos
fundamentais, em sentido moderno, e antecedeu a Declaração de Independência
dos EUA.Inspirada nas ideias iluministas e nas teorias de Locke, Rousseau e
Montesquieu. Esta declaração consolidou as bases dos direitos do homem e
garantiu a limitação do poder estatal. Com direitos e garantias como “ todo o poder
está investido no povo, e, portanto, dele deriva”, nota-se que “ a Declaração se
preocupava com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de
limitação de poderes”24. As declarações inglesas anteriores apenas se preocuparam
em limitar o poder do rei, proteger o indivíduo contra a sua arbitrariedade e pactuar a
supremacia do Parlamento.
Já na Constituição da Filadélfia (1787), não estavam previstos os direitos
fundamentais do homem e para que a Constituição entrasse em vigor, era
necessário que pelo menos nove colônias, das treze, ratificassem tal texto
constitucional. Entretanto, alguns Estados-membros só adeririam ao pacto se fosse 22 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.71. 23 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.82. 24 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 154.
22
previsto um rol de direitos fundamentais do homem, conhecida como Carta de
Direitos; e isso foi feito, dando origem às dez primeiras emendas constitucionais.25
Porém, a consagração normativa dos direitos humanos fundamentais
coube à França, com a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, que previa o princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança,
legalidade, presunção de inocência etc.
A Revolução Francesa foi diretamente influenciada pela independência
dos EUA e fortemente baseada nas ideias Iluministas. Vários motivos levaram o
povo francês a se rebelar, dentre eles a monarquia absolutista, a desigualdade
social e a falta de participação do povo no governo. Vale lembrar, que a Revolução
Francesa foi fruto de um processo social e político, que tinha por finalidade a
extinção da monarquia.26
Então, em 1789, uma Assembleia Geral Constituinte foi convocada e a
queda da Bastilha, uns dias depois, foi o marco dessa Revolução. Alguns meses
seguintes, ainda no mesmo ano, ocorreu a “consagração normativa dos direitos
humanos fundamentais”, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Tal documento reconhecia os princípios da legalidade, igualdade, propriedade,
liberdade, segurança entre outros.27
A primeira Constituição Francesa foi promulgada em 1791, prevendo
outras formas de controle estatal. Mas foi com o advento da Constituição de 1793
que houve uma melhor regulamentação dos direitos fundamentais.28
A Declaração de Virgínia, comparada com a Declaração Francesa, foi
mais concreta, enquanto a Francesa, de 1789, mais abstrata, universalizante. A 25 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.70. 26 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.88. 27 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.89. 28 Siqueira Jr, Paulo Hamilton e Oliveira, Miguel Augusto Machado de.Direitos Humanos e Cidadania.São Paulo: RT, 2007, p.89.
23
declaração de Direitos era, antes de tudo, um documento filosófico e jurídico que
devia anunciara chegada de uma sociedade ideal29.
1.4.- Idade Contemporânea
A efetivação dos direitos humanos fundamentais continuou durante o
constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplo a Constituição
Espanhola (1812), a Constituição Portuguesa (1822), a Constituição Belga (1831) e
a Declaração Francesa (1848).
As declarações dos séculos XVIII e XIX, influenciadas pelo início da
Revolução Industrial, estavam voltadas para a garantia formal das liberdades.
Naquela época, a burguesia, economicamente livre, sofria restrições apenas no
plano político. Com isso, houve o surgimento da classe operária que não tinha
recursos para usufruir dos direitos e garantias previstos nas Constituições. Como
salienta José Afonso da Silva, “estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens,
visto que deles se despojavam as circunstâncias que marcam suas diferenças no
plano social e vital”30. E foi com base nessa desigualdade, criada pelo capitalismo
selvagem, que as teorias socialistas se prenderam para tecer suas críticas.
Por isso, no início do século XX, os diplomas constitucionais (A
Constituição mexicana e alemã, verbi gratia) foram fortemente marcados pelas
preocupações sociais, voltadas aos direitos trabalhistas e educação, por exemplo.
Hoje em dia, a abrangência do termo direitos fundamentais é muito mais
ampla devido a esse processo social natural que o mundo vem enfrentando ao longo
dos séculos. Esses direitos e garantias, ao contrário do posicionamento dos
29 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 154. 30 Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 159.
24
jusnaturalistas, são frutos de conquistas, já que para tais direitos sejam
reconhecidos e efetivados, é necessário sua previsão na legislação.
Os direitos e garantias fundamentais aparecem nas Constituições de
acordo com os regimes constitucionais. Nas constituições liberais, por exemplo,
esses direitos estão subjetivados e positivados em capítulos específicos, como é o
caso da constituição dos EUA, da Bélgica e da França. As constituições
transformistas, que estão voltadas para o socialismo democrático,podem ser
notadas no Brasil, Portugal e Espanha. Já as constituições socialistas, que primam
elementos sociais de igualdade, são verificadas na China, em Cuba e na Algéria, por
exemplo. E por fim, as constituições ditatoriais, que não reconhecem e nem
permitem que se desenvolvam os direitos fundamentais, e são encontradas em
países como o Egito, Arábia Saudita e Marrocos.
25
2-Evolução História dos Direitos Humanos Fundamentais nas Constituições Brasileiras
No Brasil, os direitos humanos fundamentais têm reconhecimento desde a
Constituição Política do Império, de 1824, na qual um extenso rol de direitos
humanos fundamentais consagrava direitos e garantias individuais, como os
princípios da igualdade e legalidade, livre manifestação de pensamento, liberdade
religiosa, liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio, abolição dos açoites,
de tortura, de marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis etc.31
Isso prova que a primeira constituição, no mundo, visou a subjetivar e
positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva, foi a do
Império do Brasil.
A Constituição do Império previa, como já supracitado, quase que de
maneira integral os direitos individuais.
Com o advento da Constituição de 1891, com a instituição da República
no país, houve expansão desse rol de garantias e direitos fundamentais, abarcando
direitos como da ampla defesa, abolição da pena de morte, habeas corpus,
instituição do Júri, entre outros.32
Esta Constituição, entretanto, só consignava os direitos e garantias
individuais, assegurando a brasileiros e estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade dos direitos ligados à liberdade, à segurança e à propriedade.
31 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.48. 32 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.49.
26
A Constituição de 1934, mantendo a tradição das Constituições
Brasileiras anteriores, de dedicar um capítulo para os direitos e garantias, repetiu o
extenso rol de direitos humanos fundamentais, acrescentando a previsão da
consagração do direito adquirido, irretroatividade da lei penal, impossibilidade da
prisão civil por dívidas, assistência gratuita, mandado de segurança, ação popular
etc.33
A partir dessa Constituição os direitos de nacionalidade e políticos foram
previstos, no título para Declaração de Direitos. Este mesmo texto reconhecia os
direitos econômicos e sociais do homem, como também o direito à subsistência.
Já a Constituição de 1937, apesar das características políticas
preponderantes à época, também previu um rol de direitos e garantias individuais, e
além de manter os direitos humanos fundamentais, acrescentou também a
impossibilidade de aplicação de penas perpétuas, maior possiblidade de aplicação
da pena de morte entre outros. Porém, no que tange as relações políticas, esta
Constituição não respeitou os direitos do homem. Exemplo disso foi a criação de um
tribunal especial com a competência para o processo e julgamento dos crimes que
atentassem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado.34
A Constituição de 1946 também previu capítulo específico para os direitos
e garantias individuais; e tratou sobre os direitos sociais e relativos aos
trabalhadores e empregados, assim com proteção à família, educação e cultura.
Esta Constituição estruturou de melhor forma os direitos econômicos e sociais. Além
disso, acrescentou direitos como: contraditório, sigilo das votações, plenitudo de
defesa entre outros.35
33 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.51. 34 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.52. 35 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.54.
27
Nessa mesma esteira, a Constituição de 1967 previa um capítulo de
direitos e garantias individuais, abrangendo direitos sociais aos trabalhadores;
porém, trouxe algumas novidades como: sigilo das comunicações telefônicas e
telegráficas, respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário.36
Com a Constituição Federal de 1988 a previsão de um extenso rol de
direitos e garantias fundamentais não poderia ser diferente. Seguindo uma tendência
mais moderna, a Constituição de 1988 trouxe, de imediato, a previsão dos Direitos e
Garantias Fundamentais.
Conhecida como constituição cidadã, a atual Constituição brasileira, traz
um rol de direitos e garantias fundamentais muito maior que o das Constituições
anteriores: esses direitos não estão previstos somente em um capítulo da
Constituição, mas sim espalhados no texto constitucional, quando trata do direito à
saúde, educação, meio ambiente etc.
A atual Carta Magna subdividiu os direitos e garantias fundamentais em
cinco capítulos: direitos individuais, direitos sociais, direitos de nacionalidade;direitos
políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos
políticos.
CAPÍTULO III
36 Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais- Coleção Temas Jurídicos –Volume 3.1997. São Paulo: Ed. Atlas, p.55.
28
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O objetivo desse capítulo é tentar fazer análise do princípio da dignidade
humana porque se relaciona com o tema.
1.Origem do conceito
1.1.Conceito de pessoa
Traçar o conceito de pessoa se faz necessário uma vez que ela é objeto
de diferentes considerações.
Há basicamente dois tipos de antropologia: uma que procura explicar o
homem como animal racional, e outra que procura entendê-lo como animal
encarnado.37Para a primeira correntem o homem é um animal político (Aristóteles),
sujeito moral com fim em si mesmo(Kant); já para a segunda, o homem é um sujeito
que está na natureza e se realiza no encontro com os demais, isto é, como
existência relacional.
Pessoa é o núcleo em torno da qual se desenvolvem os preceitos éticos e
os direitos naturais.
1.2. Conceito de dignidade da pessoa humana
37 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.13.
29
A ideia de dignidade da pessoa humana é a convergência de diversas
doutrinas e concepções de mundo que vêm sendo construídas na cultura
ocidental.38
A noção está presente no pensamento grego uma vez que se manifesta
no campo da ética. Contudo, a ideia ganha maior relevância com o Cristianismo em
razão da influência da cultura da igualdade de todos perante a criação.
Mas é a partir da modernidade que a expressão se torna mais precisa e
base para a cultura dos direitos. Foi no período pós guerra, com o mundo arrasado
pela Segunda Guerra Mundial e pelas atrocidades cometidas durante o período
nazista que a dignidade da pessoa humana ganhou força e apareceu como alicerce
e em posição de destaque na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em
1948. Portanto, não se trata de um tema criado na pós-modernidade, mas sim de
uma discussão filosófica bem torneada com a modernidade.39
A diginidade da pessoa humana é expressão de amplo alcance que reúne
em seu bojo todo o espectro dos direitos humanos. Contudo, não se sabe dizer
precisamente o que é “decência”, “digno” ou “indigno”. A construção do que seja
dignidade da pessoa humana não é fruto de uma dedução da razão, mas sim um
construto histórico que deverá ser submetido à análise de acordo com o contexto
histórico.
Esse princípio equivale a um lugar-comum para o abrigo de todas as
gerações de direitos humanos, dos de primeira aos de terceira geração.40A própria
Declaração Universal dos Direitos Humanos lhe confere posição de superioridade
ante os demais princípios e valores.
38 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.41. 39 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.43 40, Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.50.
30
A expressão traduz toda a caraga de demanda por justiça, em torno das
aflições humanas, e por isso, pode servir como grande referência no sentido de
proteção de valores fundamentais conquistados ao longo da trajetória da própria
humanidade.41
Nas palavras de Nicola Abbagnamo, a dignidade é assim representado: “
todo homem, aliás, todo ser racional, como fim em si mesmo, possui um valor não
relativo...,mas intrínseco, ou seja, a dignidade.”42
A dignidade da pessoa humana inclui direitos inerentes à personalidade
da pessoa, direitos estes individuais e pessoais (direito à vida, à integridade física e
moral etc) e, também os direitos estabelecidos para a coletividade, quais sejam os
direitos sociais, econômicos e culturais.43
41 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p. 54/55. 42 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p. 191. 43 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.192.
31
2. A Dignidade da Pessoa Humana em Kant
A filosofia kantiana traduz um pensamento que se dirige à subjetividade.
Para Kant, a pessoa tem valor moral e é um fim em si mesma, de maneira que não
pode servir de meio para a obtenção de outro fim.Este filósofo foi quem primeiro
abordou o tema da dignidade da pessoa humana; porém, a ética kantiana é de
ordem individual.
O que caracteriza a filosofia kantiana é que o sujeito torna-se elemento
decisivo na elaboração do conhecimento, o elemnto central da teoria do
conhecimento. Para Kant, a razão prática possui primazia sobre a razão teórica. A
moralidade significa a liberação do homem, e o constitui como ser livre.44
Para a filosofia kantiana, o homem está sujeito à lei de que ele próprio é
autor, e esta lei aparece como obrigação e não fruto de sua vontade. Logo, a
vontade está submetida à lei e à moral.
Fernando Ferreira dos Santos conclui que para Kant, o homem é um fim
em si mesmo, e por isso, tem valor absoluto, não podendo, de conseguinte, ser
usado como instrumento para algo, e justamente por isso tem dignidade, é pessoa.45
44 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.107. 45 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.27.
32
3.Concepções do Conceito de Dignidade da Pessoa Humana
A análise da concepção do conceito da Dignidade da Pessoa Humana no
decorrer da história é importante porque cada concepção “ traz em si uma
multiplicidade de posicionamentos”.46
Nas palavras de Miguel Reale, citado por Fernando Ferreira dos Santos,
existem, basicamente, três concepções: individualismo, transpersonalismo e
personalismo.47
3.1. Individualismo
O individualismo tem como ponto de partida o indivíduo.Para essa
concepção, se cada homem cuidar dos seus interesses irá proteger indiretamente os
interesses coletivos. “É pensando em si mesmo que o indivíduo cogita no bem da
sociedade”.48
Segundo Fernando dos Santos, o ente estatal não possui um fim próprio,
mas que o seu fim coincide com os fins dos múltiplos dos indivíduos.49
46 Santos, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.29. 47 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.29. 48 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.29. 49 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.29.
33
Para o individualismo, os direitos fundamentais são inatos e anteriores ao
Estado, e são colocados como freios à atividade estatal.
“Afinalidade e o objetivo dos direitos fundamentais é de natureza
puramente individual, em que se busca garantir a liberdade pura, a liberdade em si,
e não a liberdade para qualquer fim.”50Logo, de se interpretar a lei com o fim de
proteger a autonomia do indivíduo.
3.2.Transpersonalismo
A concepção do transpersonalismo, contrariamente, visa a proteger o bem
coletivo, e assim, indiretamente, proteger-se-á o interesse individual. Para essa
corrente, o interese coletivo prevalecerá sobre o interesse individual. Logo, nega-se
a pessoa humana como valor supremo.Enfim, a a dignidade da pessoa humana
realiza-se no coletivo.51
As correntes que melhor expressam essa concepção são as socialistas,
em especial a marxista. Para Marx, o comunismo que era o humanismo plenamente
evoluído, seria o retorno do próprio homem como um ser social.52
Para essa concepção, o home possui uma essência social que é um
conjunto de relações sociais. Em razão disso, os interesses individuais são os
mesmos que os da sociedade.53
3.3 Personalismo 50 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.30. 51 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.30. 52 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.30. 53 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.31.
34
Para a corrente personalista, o homem é considerado um ser relacional,
ou seja, um ser que se realiza na dimensão interpessoal, de ligação com os demais.
Diferentemente das correntes anteriores, a personalista busca a compatibilização
entre os valores individuaus e coletivos; inexiste, portanto, a priori, um predomínio do
indivíduo ou predomínio do todo.
A visão personalista considera o homem como ser-no-mundo, ao depois,
como ser-com-os-outros e, finalmente, como ser-para-o-Absoluto.54Esta
intersubjetividade é a característica essencial do homem: a relação pessoal tem
caráter de presença e diálogo.
Está o homem vocacionado à realização de valores, de modo que,
somente com a colaboração dos demais poderá realizar seu projeto
existencial.55Constituem também dimensões da pessoa humana a racionalidade, a
liberdade e a historicidade. É sabido que o homem é dotado de intelcto e vontade;
logo, é capaz de pensar e, consequentemente, elaborar juízos, ou seja, raciocinar. O
ser humano também tem capacidade de se autodeterminar.56
Outro ponto importante nesta teoria é a distinção entre indivíduo e
pessoa. Por indivíduo, entende-se o homem abstrato, com fim em si mesmo; já por
pessoa, pode-se extrair a ideia de que o homem não é apenas uma parte, ele é, nas
palavras de Nicolai Hartimann, citado por Fernando dos Santos, “ uma forma do
mais alto gênero, uma pessoa em sentido amplo- o que a coletividade jamais pode
ser.”57
Para Fernando dos Santos, não há no mundo valor que supere ao da
pessoa humana, e a primazia pelo valor coletivo não pode, nunca, sacrificar o valor
da pessoa. A pessoa é assim, um minimum, o qual o Estado, ou qualquer outra 54 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.22. 55 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.28. 56 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.26. 57 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.32.
35
instituição não pode ultrapassar.58Para ele, a pessoa humana é um ser absoluto, e
não deve prevalecer sobre ela qualquer outro valor ou princípio.
58 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.32.
36
4. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Comparado
O princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição
Federal de 1988 buscou sua base na Cobstituição alemã (1959) que previa a
proteção da dignidade do homem. A Constituição portuguesa (1976) que conceitua
“Portugal como uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa
humana”59também teve forte influência.Já a Constituição Espanhola (1978)
considera a dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem política e da
paz social.
O princípio da dignidade da pessoa humana aparece também em
diverdade constituições, como por exemplo, da Irlanda, Peru e Índia.
Vale ressaltar que a Constituição Brasileira de 1988 foi baseada e
espelhada nas Constituições portuguesa e espanhola, por isso guarda com elas
estrita relação. Todas foram elaboradas após períodos autoritários.
Por isso, faremos uma breve análise, ainda que de maneira superficial, a
respeito da dignidade da pessoa humana na Constituição Espanhola e Portuguesa.
59 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.55.
37
4.1 A Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Espanhola
O ordenamento jurídico espanhol é tido como um sistema de valores, ou
seja, positivação de uma moralidade e, portanto, uma teoria de justiça que não é
nem jusnaturalista e nem positivista.60
Essa ordem de valores está expressa em vários artigos do texto
constitucional e implícita no decorrer de toda as Constituição. Ela “eleva a
dignidademda pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, e o livre
desenvolvimento da personalidade à categoria de fundamento da ordem política e
da paz social.”61
Para o referido ordenamento jurídico, os valores são elevados a uma
posição hierarquicamente superior62, e por isso, são considerados a base do
sistema jurídico.
Segundo Fernando dos Santos, a Constituição espanhola usa
indistintamente valores e princípios que assumem condição de normas finais e
permanentes63, e por essa razão, se tornam hierarquicamente superiores dentro do
ordenamento jurídico.
Os direitos fundamentais apresentam não apenas um caráter subjetivo,
mas também assumem uma condição sine qua non do estado democrático de
direito. Em caso de dúvida, deve prevalecer a interpretação que propicie maior
viabilidade e vigor ao direito fundamental.64
60 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.57. 61 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.57. 62 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.58 63 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.59. 64 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.60.
38
Para a Constituição espanhola, a dignidade da pessoa é considerada
como um dos maiores valores, e assim, um valor último. Para Francisco Segado,
citado por Fernando dos Santos, o ordenamento jurídico só subsistirá legitimamente
mediante o reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana, e dos
direitos que lhe são inerentes; em decorrência disso, a Constituição espanhola
possui uma base filosófica juspersonalista65, em outras palavras, individualista
porque para ele “ a pessoa individual é uma realidade em si mesma, enquanto que o
estado não é mais que uma realidade acidental.”66
Para Pérez Luño, autor mencionado por Fernando dos Santos, a
dignidade da pessoa humana possui duas dimensões: uma negativa, que é a
garantia de que a pessoa não sofra ofensas e humilhações; e outra positiva, no
sentido de desenvolver a personalidade.67
A dignidade da pessoa humana é considerado como valor básico
fundamental dos direitos fundamentais, e como alicerce da ordem política, uma vez
que possibilita o desenvolvimento integral do ser humano exigido por sua
dignidade.68
Deve-se ainda, ressaltar o caráter intersubjetivo da dignidade da pessoa
humana, ou seja, homem em sua relação com os demais, uma vez que esta
dimensão é de suma importância para se estabelecer os limites e o alcance dos
direitos fundamentais.69
Para concluir, Fernando dos Santos acrescenta que a dignidade deve
permanecer inalterável, qualquer que seja a situação em que a pessoa se encontre,
65 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.61. 66 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.61. 67 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.61. 68 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.62. 69 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.62.
39
constituindo, consequentemente, um minimum invunerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar.70
4.2.A Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Portuguesa
A Constituição portuguesa estabelece que os direitos fundamentais
devem ser interpretados e integrados em harmonia com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem71.Para José Carlos Vieira de Andrade, mencionado por
Fernando dos Santos, o legislador constituinte tevepor objetivo a subordinação dos
direitos fundamentais ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que
este transcende a vontade política dos Estados72; nesse sentido, Jorge Miranda,
citado por Fernando dos Santos, pressupõe a dimensão jusnaturalista e universalista
desse princípio, pois ela entende que os direitos fundamentais não são apenas
aqueles enunciados expressamente, mas podem também ser provenientes de outras
fontes.73Para esse mesmo autor, os direitos fundamentais têm “ sua fonte ética na
dignidade da pessoa, de todas as pessoas.”74
Já para José Carlos Vieira, outro doutrinário português, citado por
Fernando dos Santos, o princípio da dignidade humana contribui para a abertura do
sistema jurídico.75Para ele, referido princípio somente é fonte de soluções jurídicas,
e não direito fundamental.
70 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.62. 71 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.63. 72 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.63. 73 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.63. 74 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.64. 75 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.65.
40
5. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Brasileiro
O princípio da dignidade humana apareceu pela primeira vez na Carta
Magna de 1988.
Porém, para iniciar o estudo desse ponto da matérias, se faz mister uma
breve distinção entre princípios e regras, que são duas espécies de normas.
5.1.Distinção entre Princípios e Regras
Princípios são normas vetoras do sistema, ou seja, sustentam e dão
fundamento ao ordenamento jurídico. São eles, na maioria das vezes, as fundações,
os alicerces, as matrizes capazes de determinar a ordem e as prioridades que
deverão ser preferencialmente estabelecidas. Os princípios proporcionam equilíbrio
ao sistema político e ocupam posição no ápice da pirâmide normativa e são
considerados a norma das normas e a fonte das fontes.76
Segundo Fernando dos Santos, “é o princípio que iluminará a inteligência
da simples norma”.77Para Robert Alexey, citado por Fernando dos Santos, “os
princípios podem ser cumpridos em diferentes graus”.78
76 Bittar, Eduardo C. B. e Ferraz, Anna Candida da Cunha. Org. Direitos Humanos Fundamentais: positivação e concretização.São Paulo: Edifieo, 2006, p.193. 77 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.71. 78 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.49.
41
Já as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Elas
constituiem razões definitivas, pois exigem que se cumpra exatamente o que nelas
se ordena, ao menos que se tenha estabelecido uma exceção.
Contudo, a doutrina brasileira dominante não considera os princípios
como normas pois estes têm somente importância para a hermenêutica.
No entanto, alguns doutrinadores como Fernando dos Santos,
consideram os princípios como o da dignidade humana como razão para decisões.
Para os Ministros Celso Antônio Bandeira de Melo e Carmén Lúcia
Antunes Rocha, os princípios são de conteúdos primários, dotados de origninalidade
e superioridade material sobre as demais normas.79A referida Ministra entende que
os princípios possuem duas funções: uma positiva, na medida que afirmam a diretriz
e o conteúdo dos subprincípios e do regramento jurídico; e negativa porque rejeitam
a introdução de conteúdo que com eles se incompatibiliza. Para ela, os princípios
não podem ser fundamentos autônomos de decisão.80
Outra questão que surge está relacionada com a possível colisão entre os
princípios. Para a metodologia tradicional não existe colisão entre os princípios,
havendo assim, a complementariedade entre eles.
5.2 A Dignidade da Pessoa Humana na Doutrina
Poucos são os autores que se dedicam ao assunto em tela; e aqueles
que se dedicam, tratam de maneira concisa o tema, penas referindo-se ao princípios
de forma superficial.
79 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.72/73. 80 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999,p.73.
42
No entanto, José Afonso da Silva, na XV Conferência Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, abordou o tema de maneira mais consistente. Ele sustenta
que a norma analisada, partindo da filosofia kantiana, compreende dois conceitos
fundamentais: a pessoa humana e a dignidade.81Na sua visão, a pessoa com fim em
si mesma possui valor absoluto, e por esta razão, tem dignidade. Logo, “a dignidade
é atributo intrínseco da essência da pessoa humana”82, e por isso, o direito existe
em função dela e para propiciar seu desenvolvimento.
Por isso, para Fernando dos Santos a dignidade da pessoa humana não é
uma criação do legislador constituinte, que apenas reconhece a sua existência;
porém, ao colocá-la como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil,
transformou-a num valor supremo da ordem jurídica.83Na concepção do mesmo
autor, a dignidade, empregada no artigo 1ª, III da Constituição Federal, tida como
atributo intrínseco da pessoa humana, como valor de todo ser racional e que não
depende da maneira como ela se comporta; logo, o comportamento indigno de uma
pessoa não a faz ser privada de seus direitos fundamentais.
A dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático
de Direito implica não apenas no reconhecimento formal da liberdade, como também
na garantia de condições mínimas.
5.3 A Dignidade da Pessoa Humana à luz do artigo 1ª, III da Constituição Federal
Partindo da concepção de Kant, ou seja, que o homem existe como fim
em si mesmo, e analisando o artigo 1ª, III, da Constituição Federal que diz que a
dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, 81 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.79. 82 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.79. 83 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p. 79.
43
pode-se concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas
em função do Estado. A dignidade da pessoa humana é o fim e fundamento para
todo o ordenamento jurídico; e por esta razão, o legislador constituinte, na
Constituição de 1988, trouxe o capítulo dos direitos fundamentais antes da
organização do Estado.
Sob o aspecto da corrente personalista, que busca compatibilizar os
interesses individuais e coletivos, a distinção entre indivíduo e pessoa se faz mister,
pois não se exalta o individualismo (homem abstrato), e sim o ser humano (pessoa
em sentido amplo).Desta forma, o valor coletivo nunca poderá ferir o valor da
pessoa.84E nsta perspectiva, a pessoa é o valor supremo da democracia.
O princípio da dignidade da pessoa humana é tido como absoluto na
medida que considera a pessoa um minimum invulnerável, e precede a todos os
demais princípios.
84 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.93.
44
6. A dupla dimensão: negativa e positiva
Segundo Fernando dos Santos, a dignidade da pessoa humana possui
duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva.85 Pela
dimensão negativa, a pessoa não pode ser objeto de ofensas ou humilhações. Por
esse motivo, o texto constitucional de 1988 dispõe que “ninguém será submetido à
tortura e nem a tratamento desumano ou degradante.”
Jorge Miranda, citado por Fernando dos Santos, ensina que “a dignidade
pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao
estado, às demais entidades públicas e as outras pessoas”. E acrescenta que a
afirmação de integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável
de sua individualidade autonomamente responsável; a garantia de identidade e
integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade.86
Portanto, tudo o que se opõe à vida e viola a integridade da pessoa
humana contraria a dignidade do ser humano.
Já a dimensão positiva pressupõe o pleno desenvolvimento de cada
pessoa, sem interferências ou impedimentos externos, e a autodeterminação que
surge da livre projeção histórica da razão humana.
85 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.96. 86Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.96.
45
7. Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais
A dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial dos direitos
fundamentais. Como bem colocou Fernando dos Santos, ela “é a fonte ética de valor
e dos direitos fundamentais.”87
Consequentemente, os direitos fundamentais estão no centro do sistema
constitucional, logo, cumprem também funções estruturais. As normas de direito
fundamental ocupam “o grau superior da ordem jurídica, constituem limites materiais
da própria revisão e vinculam imediatamente os poderes públicos.”88Por esta razão,
não podem ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os
direitos e garantias individuais (artigo 60, § 4º, Constituição Federal).
Fernando dos Santos ressalta que a interpretação dos demais conceitos
constitucionais e legais há de ser feita à luz daquelas normas constitucionais que
proclamam e consagram direitos fundamentais, as normas de direito fundamental.89
87 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.97. 88 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.98. 89 Santos, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p.98.
46
CAPÍTULO IV
Pesquisas com as células-tronco embrionárias
1.Início da Vida Humana
Para compreender melhor o tema, é necessário saber quando a vida do
ser humano tem início.E quando inicia a vida? A definição sobre o começo da vida
varia conforme convicções religiosas, filosóficas e jurídicas.
1.1 Origem da Vida Humana para a Ciência
Os cientistas divergem entre si to tocante ao início da vida humana. Faz-
se possível adotar vários enfoques como:
A) o da concepção;
B) o da ligação do feto à parede do útero (nidação);
C) o da formação das características individuais do feto;
D) o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos;
E) o da viabilidade em termos de persistência da gravidez;
F) e o do nascimento90. Como se pode notar, os próprios cientistas não
têm a mesma opinião.
90 Mello, Marco Aurélio.O Direito à vida e as pesquisas com células-tronco.São Paulo.Revista de Cultura IMAE.Ano 8, n. 17, 2008; p.15.
47
A Biologia Molecular e a Genética ensinam que os antepassados se
acham ligados às gerações que lhes sucedem por um material contínuo de ligação,
o ADN (ácido desoxirribonucléico), que é o portador das informações vitais dos
novos indivíduos, e que são transmitidos dos genitores aos filhos através dos
gametas feminino e masculino. Essas informações ficam contidas no genoma, o
complexo de cromossomos que contém a carga genética própria do indivíduo e é
formado na concepção91.
Já a Embriologia, que quer dizer o estudo dos embriões, demonstra
que a nova vida tem início com a fusão dos gametas-espermatozóide e óvulo- duas
células germinativas extraordinariamente especializadas e teleologicamente
programadas92.
Como já foi dito, alguns cientistas não concordam que o início da vida
humana seja no momento da concepção e, sim, em um momento mais avançado de
seu desenvolvimento. Assim, se o zigoto humano e sua evolução posterior não for
considerado um ser humano, poderá ser usado para experimentação a critério do
cientista, já que não possui a dignidade humana, nem tem direito como homem.E se
for um ser humano, será válido considera-lo inferior em direitos, só pode estar ainda
em processos biológicos precoces da vida 93?
A ciência experimental já demonstrou que o zigoto marca o seu princípio
de vida: há todo um programa genético a ser cumprido de forma linear e ininterrupta,
sem soluções de continuidade, e isto, disparado por um gatilho “vital” que seria a
união dos dois núcleos: de um óvulo e de um espermatozóide.
91 Brandão, Dernival da Silva.A Vida dos Direitos Humanos- Bioética Médica e Jurídica.Porto Alegre, 1999.Sergio Antonio Fabris Editor; p. 22. 92 Borges, Maria Regina.Genética Humana.2ª Edição.Porto Alegre, 2001.Artmed Editora; p.171. 93 Brandão, Dernival da Silva.A Vida dos Direitos Humanos- Bioética Médica e Jurídica.Porto Alegre, 1999.Sergio Antonio Fabris Editor; p. 337.
48
1.2.Origem da vida para a Religião
Para os pensadores cristãos, o debate teológico refletiu-se nos escritos de
santo Agostinho, que traçava distinção entre embryo inanimatus, quando não
presente a alma, e embryo animatus, portanto o já animado. Tal enfoque, acredita-
se, teria origem na interpretação emprestada a versículo do livro bíblico Êxodo, cuja
autoria pe atribuída a Moisés.”Êxodo 21:22: se alguns homens brigarem, e um ferir
uma mulher grávida, e for causa de que aborte, não resultando, porém, outro dano,
este certamente será multado, conforme o que lhe impuser o marido da mulher, e
pagará segundo o arbítrio dos juízes;
Êxodo 21:23 : mas se resultar dano, então darás vida por vida;
Êxodo 21:24 : olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé;
Êxodo 21: 24 : queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por
golpe94.
Observa-se que haveria punição diferente para a hipótese de aborto se
comparado à ocorrência de outro dano. Nos escritos de Santo Agostinho, a visão de
que poderes humanos não podem determinar o ponto, durante o desenvolvimento,
em que a mudança crítica ocorre, ou seja, o feto adquire alma.
Para a Igreja Católica, a vida tem seu início desde a concepção. Muito
embora, segunda Francis Kaplan, o fato que costuma ser ignorado é que até
meados do século IX, a igreja considerou, explícita e oficialmente, que o embrião
não se torna um ser vivo até o 40º dia após a concepção - 80º dia no caso de
meninas - e que - portanto, o aborto, por exemplo, apenas seria homicídio a partir
desse momento95.
94 Mello, Marco Aurélio.O Direito à vida e as pesquisas com células-tronco.São Paulo.Revista de Cultura IMAE.Ano 8, n. 17, 2008; p.15. 95 Kaplan, Francis.L’embryon est-il être vivant? .São Paulo, 2008.Folha de São Paulo, Caderno Mais-13/04/2008.
49
Já para o islamismo, a vida começa na 16ª semana, que seria quando o
ser humano adquiriria uma alma. Para grande parte dos judeus, a vida só se inicia
com o nascimento do bebê.
1.3.Origem da Vida Humana para a Filosofia
Os filósofos da antiguidade e Santo Agostinho revelaram ópticas diversas
em relação ao início da vida humana. Aqueles acreditavam que o embrião não se
mostrava formado senão após 40 dias de concepção no caso masculino e entre 80
e 90 dias no caso feminino. O pensamento de Aristóteles derivava da teoria dos três
estágios de vida: vegetal, animal e racional. O estágio vegetal era alcançado na
concepção; o animal na animação- quando incorporada a alma; e o racional, logo
após o nascimento com vida. Essa teoria foi aceita pelos primeiros cristãos, como já
explicada anteriormente.
Já para o pensamento filosófico dos dias de hoje, o corpo formado pela
união de espermatozóide e óvulo é um ser humano, já capaz de compartilhar, como
os demais homens, dos mesmo direitos96.
1.4. Origem da Vida Humana para o Direito
Para muitos doutrinadores, o início da vida do nascituro começa com a
concepção no ventre materno. Sendo assim, no caso de fertilização in vitro, embora
seja a fecundação do óvulo pelo espermatozóide que inicia a vida, seria a nidação
do zigoto ou ovo que a garantiria; logo, para alguns autores, o nascituro só seria
“pessoa” quando o ovo fecundado fosse implantado no útero materno, sob a
condição do nascimento com vida. Para essa corrente, o embrião humano não
96 Brandão, Dernival da Silva.A Vida dos Direitos Humanos- Bioética Médica e Jurídica.Porto Alegre, 1999.Sergio Antonio Fabris Editor; p. 342.
50
poderia ser tida como nascituro, apesar de dever ter proteção jurídica como pessoa
virtual, com carga genética própria97.
Por outro lado, outros doutrinadores, como Maria Helena Diniz, entendem
que o início da vida humana se inicia com a penetração do óvulo pela
espermatozóide, quando surge uma nova vida, distinta da daquelas que lhe deu
origem, pois o embrião, a partir desse momento, passa a ser titular de um patrimônio
genético único98.Para essa mesma corrente, seguindo a observação de Jérôme
Lejeune, professor de genética fundamental, “cada ser humano tem um começo
único, que ocorre no momento da concepção.Embrião: ‘...Essa a mais jovem forma
do ser...’.Pré-embrião: essa palavra não existe.Antes de um embrião existe apenas
um óvulo e o esperma; quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide, a entidade
assim constituída se transforma em um zigoto; e quando se subdivide, torna-se em
embrião”99.
Assim sendo, para esses autores, o embrião possuiria a qualidade de ser
humano, logo, é merecedor de proteção jurídica pelo que é e pelo que irá ser100.
Na Alemanha, verbi gratia, a Lei de Proteção aos Embriões considera
embrião “o óvulo humano fecundado e capaz de se desenvolver desde o momento
da fusão de seus núcleos, e também toda célula totipotente retirada do embrião, que
tenha capacidade de se dividir e desenvolver até formar um novo indivíduo, desde
que as demais condições para tanto estejam atendidas”101.
97 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002; p.427. 98 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002;p. 427. 99 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002; p.427. 100 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002; p. 428. 101 Böhmer, Maria.Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p. 76.
51
1.4.1. Na Constituição Federal A vida perante a atual Constituição do Brasil, seja biológica, seja moral ou
juridicamente, tem proteção desde a concepção.
O constituinte não formula soluções desvinculadas da realidade das
coisas.Existe toda uma teoria das “limitações implícitas” ao Poder
Constituinte.Dentre estas,há aquelas postas pelos dogmas já consagrados por
outras ciências.
O elaborador do pacto fundante precisa contemplar os dados
sociológicos, antropológicos, culturais, enfim, tudo aquilo que se vem chamando
“supraconstitucionalidade”102. A Constituição Federal não pode ignorar a construção
científica a respeito do surgimento da vida, e como já foi explicitado, para boa parte
dos estudiosos, biologicamente, a vida tem início no momento da concepção. Muito
embora, a Constituição, indiretamente, protege a vida a partir da nidação (ligação
do zigoto ao útero) uma vez que métodos anticoncepcionais são autorizados pela lei.
1.4.2. No Direito Civil
O Código Civil tutela a vida humana a partir do nascimento com vida,
ou seja, é a partir dai que a personalidade civil do homem começa; porém, a lei põe
a salvo os direitos do nascituro desde a concepção ( artigo 2ª do Código Civil).
Diante disso, é evidente que o Código Civil considera o início da vida humana com a
concepção.
102 Brandão, Dernival da Silva.A Vida dos Direitos Humanos- Bioética Médica e Jurídica.Porto Alegre, 1999.Sergio Antonio Fabris Editor; p. 270.
52
Poder-se-ia afirmar que na vida intra-uterina, tem o nascituro
personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos e aos da
personalidade, passando a ter personalidade jurídica material e alcançando os
direitos patrimoniais que permaneciam em estado potencial soente com o
nascimento com vida. Sendo assim, para doutrinadores como Maria Helena Diniz,
por exemplo, o ser humano em qualquer de suas fases embrionárias, dentro ou fora
do corpo da mulher, merece proteção jurídica103. Logo, o embrião, por ter todos os
atributos da espécie humana, merece proteção de sua vida, integridade física e
dignidade.
1.4.3. No Direito Penal
O Código Penal é claro ao dispor sobre o início da vida humana uma vez
que tutela a vida do ser humano a partir da nidação como já foi anteriormente
mencionado, ou seja, ligação do feto à parede do útero, porque se fosse a partir da
concepção, todos os métodos anticoncepcionais seriam considerados práticas
abortivas, e portanto, crime.
Para entender melhor o momento que a vida humana começa a receber
proteção penal, é necessário remeter-se ao crime de aborto, que trata de maneira
mais claro sobre o tema; para doutrinadores como Julio Fabbrini Mirabete, o aborto
será ovular quando acontee até três semanas da gestação; será embrionário de três
semanas a três meses; ou fetal, se após três meses de gestação104. Diante desse
quadro, fica claro que o Código Penal tutela a vida humana a partir da nidação.
103 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002; p.429. 104 Mirabete, Julio Fabbrini; Fabbrini, Renato N.Manual de Direito Penal- Parte Especial, Volume 2.25ª Edição.São Paulo, 2007, Editora Atlas.
53
2.Formação e Desenvolvimento do Embrião
O zigoto (óvulo fertilizado), em torno de um dia após a fecundação, divide-
se mitoticamente, iniciando um período de divisão celular rápida, denominado
clivagem. As células resultantes dessas primeiras divisões são chamadas de
blastômeros. Estes continuam se dividindo até formar, por volta do terceiro dia, uma
bola sólida de 16 a 32 células, que é chamado de mórula (nesse momento, alguns
genes do embrião começam a se formar); e é nesta fase que uma cavidade central
cheia de líquido denominada blastocele começa a se formar, e passa a chamar-se
blástula. É, portanto, uma das primeiras fases de formação antes que o embrião seja
propriamente constituído. Após a implantação do embrião, a massa celular interna
do blastocisto torna-se o disco embrionário em desenvolvimento, com a formação do
sulco neural e do sistema nervoso105.
Os espaços repletos de líquidos fundem-se, no quarto dia, para formar
um único e grande espaço, o que converte a mórula em um blastocisto. Por volta do
décimo dia, o blastocisto já está implantado no endométrio. Durante a segunda
semana do desenvolvimento embrionário, surge um espaço entre a massa celular e
as células externas presas ao endométrio. O pólo embrionário desenvolve um
espaço denominado cavidade amniótica, e é ela que formará o saco amniótico que
constituirá o saco vitelino. Estas transformações proporcionam a conversão do
embrioblasto num disco que proporcionará a formação de várias estruturas
orgânicas: a ectoderme, que originará a pele e o tecido nervoso; a endoderme, que
originará órgãos como os do aparelho digestivo, respiratório e urinário; e a
mesoderme, da qual derivarão o aparelho locomotor e o circulatório. No fim do
primeiro mês, embora o embrião meça 5 mm e não chegue a pesar nem 1 kilo, já
apresenta uma forma comprida, com uma proeminência num das suas extremidades
que corresponde à cabeça. É nesta fase que o sistema nervoso e circulatório 105 Borges, Maria Regina.Genética Humana.2ª Edição.Porto Alegre, 2001.Artmed Editora; p.172.
54
começam a se formar, e o coração começa a bater, ainda que de maneira
descompassada106. Ao longo do terceiro mês, o embrião, que já é chamado de feto,
adquire um aspecto definitivamente humano. É no quinto mês que há um
amadurecimento do funcionamento dos órgãos, e começa a se movimentar. E, por
fim, no nono mês, o organismo do feto já está preparado para o nascimento.
O desenvolvimento embrionário é dividido, de acordo com alguns
autores, em 2 períodos: o período embrionário, que vai da formação do zigoto até
aproximadamente 60 dias ou 8 semanas de desenvolvimento; e o período fetal, que
decorre do 61º dia ou da 9ª semana até o nascimento (que se dá, em geral, entre 38
e 39 semanas).
106 Borges, Maria Regina.Genética Humana.2ª Edição.Porto Alegre, 2001.Artmed Editora; p.172,173.
55
3.O Embrião e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A premissa normativa da dignidade própria de cada ser humano resulta
em que a vida humana se encontra desde o início, ou seja, do momento da fusão
entre óvulo e espermatozóide, debaixo da proteção da dignidade da pessoa
humana. Esta impõe o respeito à existência de cada ser humano por seu próprio
valor107.
Immanuel Kant em sua Metafísica dos Costumes, publicada em 1797,
forneceu a fundamentação filosófica a um decreto do Direito Geral Prussiano,
segundo o qual “os direitos da humanidade cabem inclusive às crianças ainda em
gestação a partir do momento de sua concepção”108. Isso prova que existe uma
relação indissolúvel entre a ideia da dignidade humana e a de um direito inalienável
à vida, relação esta que fundamenta, tanto na ordem moral como também na
jurídica, as respectivas obrigações de proteção ao embrião. Para se reconhecer o
direito à vida, não importa se o ser humano existe na forma de zigoto, embrião,
recém-nascido, adulto ou idoso.
Toda vida humana é valiosa, jurídica e moralmente. Nesse sentido, pode-
se argumentar em favor da preservação do ser já concebido. Muito embora, o
ordenamento jurídico refira-se, expressamente, à pessoa apenas quando o ser
humano já tenha nascido, não se pode negar que a vida é protegida desde a
concepção109.
Durante muito tempo pareceu haver um consenso na Alemanha de que a
vida humana tem início no momento da fusão do óvulo com o espermatozóide.
107 Schockenhoff, Eberhard. Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p. 76. 108Schockenhoff, Eberhard. Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p35. 109 Böhmer, Maria.Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p. 126.
56
Porém, há algum tempo, também vêm sendo mencionados outros momentos do
desenvolvimento, mais comumente o da nidação, que é a fixação do óvulo
fecundado na parede do útero materno. A maioria que continua defendendo o
momento da fusão como início da vida está dividida entre os que atribuem, a partir
desse momento, direito integral à vida e dignidade humana ao embrião, e aqueles
que não compartilham dessa opinião110.
A dignidade do homem só pode ser compreendida como um conceito real
e determinante da convivência dos cidadãos num Estado Democrático, se ela for
própria de cada indivíduo, desde a origem de sua existência, unicamente em razão
de seu pertencimento ao gênero humano.
110 Böhmer, Maria.Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p. 74.
57
4.Pesquisa com as células-troco embrionárias
Células tronco são definidas com células indiferenciadas e não
especializadas que têm a capacidade de realizar divisões simétricas e assimétricas.
A capacidade de auto-renovação é característica fundamental da célula tronco. Em
relação à fonte de obtenção, as células tronco podem ser originárias do embrião, do
feto, do cordão umbilical e do adulto111.
As células embrionárias são derivadas do embrião, que desenvolve-se a
partir de sucessivas devisões do oócito fecundado ou zigoto. Durante as fases
iniciais da embriogênese, o embrião passa pela fase onde é chamado de blastocisto
(cerca de 4 a 5 dias após a formaçãodo oócito fecundado). Nessa fase, o blastocisto
é composto por uma camada externa e uma massa interna de células. Cada uma
dessas camadas celulares dará origem a diversos tecidos e órgãos do próprio feo e
também formará a placenta e outros anexos embrionários. Se, nesse estágio de
blastocisto, que é composto de aproximadamente 100-200 células, forem retiradas e
cultivadas em laborátorio as células que compõem a massa interna, essas darão
origem às células-tronco embrionárias. Estas células são pluripotentes. O significado
dessa pluripotência é que uma célula emrbionária é capaz de gerar quaisquer dos
tipos celulares presentes em todos tecidos do nosso organismo, com exceção da
placenta112.
No embrião, as células-tronco formam os três folhetos embrionários:
ectoderma, mesoderma e endorderma, como também as células germinativas
(óvulos e espermatozóides). A partir desses três folhetos temos originadas todas as
células que compõem os diversos tecidos no nosso organismo. Essa ampla 111 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 51. 112 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 51.
58
capacidade de diferenciação as torna candidatas em potencial para estudos do
ponto de vista clínico e/ou terapêutico.
Como a própria lei dispõe, a pesquisa seria com células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento, desde que sejam emrbiões inviáveis ou
congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da Lei, ou que, já congelados
na data da publicação da Lei depois de completarem 3 anos, contados a partir da
data do congelamento. Por esse motivo, vale tomar uma breve sobre o que seja
fertilização in vitro, que é uma técnica de inseminação artificial que promove o
encontro do óvulo com o espermatozóide fora do útero. Nesse processo, vários
óvulos são fecundados por vários espermatozóides, mas dos 15 apenas 4 serão
implantados no útero, verbi gratia. Os excedentes serão congelados ou descartados;
e é com esses embriões congelados há mais de três anos ou tidos como inviáveis de
onde serão retiradas as células-tronco embrionárias.
4.1.Pesquisa com as células-tronco embrionárias nos demais países
O Brasil, observando a tendência de diversos países, especialmente dos
que fazem parte da União Europeia, por meio da Lei de Biossegurança, autorizou
pesquisas com células-tronco embrionárias, apesar de várias vedações.
Em países como Reino Unido, África do Sul, China, Cingapura, Israel e
Rússia as pesquisas com embriões, inclusive a clonagem terapêutica são liberadas.
Na Alemanha, a pesquisa com linhagens de células-tronco existentes e
sua importação são permitidas, mas é proibida a destruição dos embriões. Já nos
Estados Unidos, é proibida a aplicação de verbas do governo federal a qualquer
pesquisa envolvendo embriões humanos; muito embora, estados como o da
59
Califórnia, permitem e patrocionam esse tipo de pesquisa, inclusive a clonagem
terapêutica.
A França não possui legislação específica, mas permite a pesquisa com
linhagens existentes de células-tronco embrionárias e com embriões de descarte. A
legislação turca pesquisas e uso de embriões de descarte, mas como a legislação
brasileira, proíbe a clonagem terapêutica.
A legislação mexicana é mais liberal que a brasileira e permite tanto o uso
quanto a criação de embriões para pesquisa.
Já a Itália, proíbe totalmente qualquer tipo de pesquisa com células-tronco
embrionárias humanas e sua importação.
60
5.Bioética
Os desenvolvimentos científicos e tecnológicos nos campos da bilogia, da
saúde e da vida humana criaram uma situação que sugere a premente necessidade
de uma reflexão ética. São diárias as notícias provenientes das mais diferentes
partes do mundo relatando a utilização de novos métodos investigativos, a
descoberta de medicamento ais eficazes etc. Se, por um lado, todas estas
conquistas trzem na sua esteira renovadas esperanças de melhoria da qualidade de
vida para as sociedades humanas, por outro, criam uma série de contradições que
necessitam ser analisadas responsavelmente com vistas ai equilíbrio e bem-estar
futuro113.
É nesse ponto que surge a discussão sobre a manipulação da vida, a
defesa de uma ética de responsabilidade e a busca da equidade no tratamento dos
sujeitos sociais.
A bioética não chegou pautada em pribições, limites ou vetos; e muito
menos na necessidade imperiosa que alguns vêem de que tudo seja regulamentado.
Pelo contrário, baseada na multidisciplinariedade pois para ela, o que vale é o
desejo livre, soberano e consciente dos indivíduos e das sociedades humanas,
desde que as decisões não invadam a liberdade e os direitos de outros indivíduos e
outras sociedades. Para a bioética, o que é bem, certo ou justo para uma
comunidade, não é bem, certo ou justo para outra, já que suas moralidades podem
ser diversas114. Logo, a essência é a liberdade, porém com compromisso e
responsabilidade.
113 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 177.114 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.177.
61
O termo bioética foi empregado pela primeira vez pelo oncologista e
biólogo norte-americano Van Rensselder Potter, em sua obra Bioethics: bridge to the
future, publicada em 1.971. A bioética foi definida como “o estudo sistemático de
conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à
luz dos valores e princípios morais”115. Ela seria uma resposta da ética às novas
situações oriundas da ciência no âmbito da saúde, ocupando-se não só dos
problemas éticos, provocados pelas tecnociências biomédicas e alusivos ao início e
fim da vida humana, às pesquisas em seres humanos etc116.
Para Sérgio Rego, a bioética é um campo da filosofia moral que se
preocupa em analisar os argumentos morais a favor e contra determinadas práticas
humanas que afetam a qualidade de vida e o bem-estar dos humanos e dos outros
seres vivos117.
Nos dias de hoje, a bioética procura um comportamento responsável da
parte daquelas pessoas que devem decidir tipos de tratamento, de pesquisa ou de
outras formas de intervenção com relação à humanidade.
O tema da “ética ara a tecnologia” trata-se de atingir o equilíbrio entre o
extremo poder da tecnologia e a consciência de cada um, bem como da sociedade
em seu conjunto118. Para Hans Jonas, um dos pensadores do século XX, a técnica
não pode ser nem eticamente submissa nem histericamente dominadora119.
Apesar de alguns críticos radicais considerarem grande parte dos
avanços da ciência como “perigosos”, é impossível imaginar a atual estrutura
biológica e societária como eterna e imutável. Um dos compromissos da ciência,
portanto, é gestar o futuro, antecipando-se a ele por meio de descobertas que
venham realmente proporcionar benefícios e segurança à espécie humana. A 115 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002; p.10. 116 Diniz, Maria Helena.O estado atual do Biodireito.São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.10. 117 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 163.118 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 179.119Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 179.
62
mutabilidade da sociedade e do mundo é uma certeza; a dúvida reside em
estabelecer o “limite” ou “ponto” concreto até onde os avanços da ciência devam
acontecer120.
Há necessidade de, por um lado, não deixar de ivestir no
desenvolvimento científico e tecnológico; e, pelo outro que, frente as dúvidas e
incertezas, é indispensável que exista um controle prudente sobre estas novidades.
Volnei Garrafa, coordenador da Cátedra de Bioética da UnB, entende que “devemos
avançar de uma ciência eticamente livre para outra eticamente responsável, de uma
tecnocracia que domina o homem para uma tecnologia que esteja a serviço da
humanidade do próprio homem, e de uma democracia jurídico-formal a uma
democracia real que concilie liberdade e justiça”121.
É bom ressaltar que um dos problemas relacionados com toda a questão
não está na utilização ou aplicação de novas tecnologias ou propostas, mas no
controle de cada uma das novidades. E este controle deve se dar em patamar
diferente ao dos planos científicos e tecnológicos: o controle é ético122. A ética ocupa
posição distinta em comparação cm a pura ciência e a técnica, e serve como
instrumento preventivo e prudencial contra abusos atuais e futuros que venham
trazer lucros abusivos para poucos.
Nas pesquisas com células-tronco embrionárias, as questões éticas
estarão especialmente relacionadas com a utilização de embriões. Para Sérgio
Rego, “a intenção da maioria dos pesquisadores envolvidos nessa pesquisa é boa.
Mas há um forte questionamento sobre a partir de quando e até quando se deve
consierar razoável, ou aceitável, a utilização dos embriões para obtenção dessas
células”. Ele acrescenta que o homem não pode ser usado quando se considera que
120Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.180. 121 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.180. 122 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.181.
63
há vida. Kant dizia que o homem não pode ser usado como mero meio, mas deve
ser sempre considerado como um fim em si mesmo123.
Muitas pessoas, do ponto de vista teológico, utilizam a expressão “brincar
de Deus” porque crêem que o homem não tem direito de alterar os planos estruturais
de organismos vivos, inclusive do seu próprio, porque isto constituiria uma
usurpação do privilégio de Deus como Criador. A teologia moral cristão distingue
entre o mundo criado por Deus e o campo de atuação da liberdade humana124.
Para alguns, a vida de 6, 18 células que vai ter nessa fase de totipotente
não se compara, não é moralmente relevante como a vida de um adulto ou de uma
criança já formada e nascida. Outros argumentam que embriões que não estão
implantados não têm o mesmo valor moral enquanto valor intrínseco da pessoa.
O pró-reitor de graduação da Universidade Federal de São Paulo e
presidente da Federação da Sociedade de Biologia Experimental, Luiz Eugênio
Mello, ressaltou que “um embrião produzido em laboratório, sem condições para
implantação em um útero de uma mulher, ouo nos termos da lei, um embrião
inviável, que seria descratável, não é uma pessoa humana”125.
A discussão chegou a um acordo temporário por ocasião da Lei de
Biossegurança. Não foi aceita nem a ideia de que não há vida moralmente relevante
em um ebrião recém-formado, e nem foi aceita a ideia de que toda interdição deve
ser implementada. O “corte” dos 3 anos para autorização do uso dos embriões
congelados foi dado porque, probabilisticamente, embriões com mais de 3 anos têm
maior probabilidade de desenvolver problemas; logo, entre descartar embriões
inviáveis e utilizar para pesquisa é dada uma justificativa moral para o seu uso126, o
que parece ser a solução mais plausível.
123 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.167. 124 Schotmans, Paul T. Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p. 29. 125 Mello, Marco Aurélio.O Direito à vida e as pesquisas com células-tronco.São Paulo.Revista de Cultura IMAE.Ano 8, n. 17, 2008; p.17. 126 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 168.
64
Vale ressaltar, em contrapartida, que a sociedade como um todo tem
interresse que o desenvolvimento científico neste campo ocorra, principalemente
aquelas pessoas que sofrem de doenças como câncer, diabetes e mal de Parkinson;
ou seja, se por um lado doenças como essas citadas vêm nos apavorando, de outro,
provavelmente só poderemos vencer essas doenças se ampliarmos nosso
conhecimentos sobre as células-tronco embrionárias127.
Do ponto de vista das ciências naturais, não se pode afirmar que as
células embrionárias e a vida humana tenham o mesmo valor; hoje, os
microbiologistas precisam limitar-se a emprestar células de embriões humanos in
vitro. Independentemente das potenciais vantagens de pesquisas com células-tronco
embrionárias, os cientistas precisam sempre levar em conta que também a vida
humana frágil foi criada à imagem e semelhança de Deus128.
A ciência médica tem como objetivo diminuir o sofrimento humano. E
é tarefa da ética examinar como as possibilidades em constante expansão podem
ser realizadas de tal forma que satisfaçam a dignidade humana.
127 Schotmans, Paul T. Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p.30. 128 Schotmans, Paul T. Bioética- Caderno Adeneur, ano 3, 2002, n. 01.Editora Konrad Adeneur Stiftuny; p.31.
65
6.Lei de Biossegurança
A Lei 11.105, de 24 de Março de 2005 trouxe para a legalidade a
possibilidade da realização de pesquisa e terapias com células-tronco. Ela trata dos
organismos geneticamente modificados, mas em seu bojo, no artigo 5ª, justamente,
encontra-se a aprovação das pesquisas e terapias com células derivadas de
embriões humanos. Assim, a posição que o Brasil adotou é favorável à pesquisa
com células-tronco embrionárias129. Vale lembrar que a lei foi aprovada mediante
placar de 96% dos Senadores e 85% dos Deputados que votaram a favor.
A Lei traz diretrizes para o estímulo ao avanço científico na área da
biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e
vegetal. Entretanto, é o decreto 5.591, de 22 de Novembro de 2005 que se ocupa
das questões relacionadas à pesquisa com células-tronco embrionárias.
O artigo 5ª da Lei autoriza expressamente a pesquisa e a terapia com
células-tronco embrionárias obtidas de embriões produzidos por fertilização in vitro e
não utilizados no respectivo procedimento atentidas as condições de que sejam
embriões inviáveis e que estejam congelados há três anos ou mais da data da
publicação da Lei, ou, se já congelados na data da publicação da Lei, depois de
completarem três anos contados a partir da data de congelamento130. Artigo 5 o, in
verbis:
É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
129 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 195.130 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 196.
66
I – sejam embriões inviáveis;
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da
publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois
de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem
pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter
seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em
pesquisa.
§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se
refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997.
A pesquisa com células-tronco embrionárias é autorizada, mas
condiciona-se a critérios rígidos. O âmbito das pesquisas está circunscrito aos
embriões produzidos por fertilização in vitro, derivados dos procedimentos de
reprodução humana assistida, e que podem ser identificados. A lei tamém se refere
aos embriões inviáveis, que seria aquele que não seria bom para a utilização na
reprodução assistida, e consequentemente, não produziria uma gravidez e o
nascimento de uma criança com vida131.
O artigo 5o, § 2o da Leitraz a necessidade de que os projetos que
envolvam pesquisa com células-tronco embrionárias sejam submetidos e aprovados
pelos comitês de ética das instituições em que tais pesquisas serão realizadas.
A Lei também traz vedações. Ela define uma tendência encontrada em
várias legislações estrangeiras: a comercialização do material biológico está proibido
no § 3o. Há uma preocupação constante de evitar a produção e a comercialização de
embriões humanos para a pesquisa. É possível notar no artigo 24 as disposições
que punem determinados atos: utilizar embrião em desacordo com o que dispõe o
131 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 199.
67
artigo 5º; praticar engenharia genética em célula germinal humana e zigoto ou
embrião humano etc. Só serão permitidas a pesquisa e a futura terapia a partir da
utilização do material provindo das células-tronco embrionárias.
O Decreto 5.591 traz as definições que reputavam-se como ausentes na
Lei de Biossegurança, principalmente no que tange às definições qaunto ao que
seria a fertilização in vitro, ao conceito de embriões inviáveis e de embriões
congelados disponíveis, e ao conceito de genitores, dispondo da necessidade de
haver o consentimento dos genitores para a doação de embriões para as pesquisas.
A finalidade do decreto pe de dar condições para viabilizar e operacionallizar a
possibilidade de os cientistas brasileiros trabalharem com essas células
embrionárias no Brasil132.
A Lei também dispõe que caberá ao Ministério da Saúde organizar o
levantamento dos embriões crio-preservados existentes nas referidas clínicas; e
caberá à ANVISA a grande responsabilidade de implementar a parte de fiscalização
e acompanhamento das atividades referidas e de fornecer informações para que os
pesquisadores, com seus projetos aprovados, possam ter condiçoes de passar à
etapa de pesquisa com os embriões que preencham os requisitos da Lei e do
decreto133.
O artigo 66 trata sobre a necessidade do consentimento dos genitores
sobre os embriões que seriam doados para a pesquisa científica. Nesse caso, há
necessidade da apresentação de um termo de consentimento livre e esclarecido
assinado pelo casal.
A Lei de Biossegurança prevê sanções de responsabilidade civil e
administrativa. Além das penas, os responsáveis pelos danos responderão
solidariamente com indenização e reparação integral, independentemente de culpa.
O decreto prevê várias sanções administrativas.
132 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.198. 133 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p.199.
68
Diante dessa Lei, pode-se notar que o país adotou uma posição corajosa
e prudente uma vez que optou pela aprovação de uma lei que autoriza a pesquisa
com células-tronco embrionárias. A legislação objetivou enunciar o compromisso
claro entre a liberdade científica, o interesse na formulação de novas terapias e a
responsabilidade ética na ciência. Como há financiamento público para as
pesquisas, a sociedade brasileira terá o retorno dos resultados terapêuticos que já
se apresentam como altamente promissores134.
Diante do exposto, houve a ADI 3510, datada de 31 de Maio de 2005, na
qual o Procudor-Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles, pleiteou a declaração
de inconstitucionalidade do artigo 5o, caput e parágrafos, da Lei 11.105/2005, que
autorizou, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias.
O Procurador sustentou que a autorização para a pesquisa com as
células-tronco embrionárias ofenderia o direito à vida e à dignidade da pessoa
humana. Argumentou que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação, e
que o zigoto é constituído por uma única célula que é totipotente e, sendo assim, é
capaz de formar todos os tecidos, constituindo-se em ser humano único e irrepetível.
Concluiu, então, o Procurar que o artigo 5o da referida Lei inobserva a inviolabilidade
do direito à vida porque o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento
maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da
pessoa humana.
Diante disso, o Procurador-Geral pediu a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 5o da Lei 11.105/2005.
134 Emerick, Maria Celeste; Montenegro, Karla B.M; Degrave, Wim.Novas tecnologias na Genética Humana: avanços e impactos para a saúde.Rio de Janeiro, 2007.Projeto Ghente; p. 201.
69
CAPÍTULO V
O objetivo desse capítulo, em face da problemática do tema em análise,
diante de valores religiosos, filosóficos e éticos, é retratar a posição dos Ministros do
STF que, por maioria de votos, julgou improcedente o pedido formulado na Ação
Direta de Inconstitucionalidade 3510 pelo Procurador- Geral da República, Cláudio
Lemos Fonteles, conforme será exposto.
Decisões Judiciais do STF relativas ao uso de células-tronco embrionárias
O Tribunal, por maioria de votos, julgou improcedente o pedido
formulado na ADI 3510 formulado pelo Procurador-Geral da República contra o
artigo 5oda Lei 11.105/05 que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização
de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece
condições para essa utilização.
1. Posição favorável à aplicação do artigo 5o da Lei 11.105/05
No julgamento da ADI 3510 prevaleceu o voto do Ministro-relator Carlos
Ayres Britto, que julgou improdecente referida ADI. Ele evidenciou que o artigo
70
impugnado seria um bem concatenado bloco normativo, o que contribuiria para o
desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades
terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. O Ministro esclareceu
que as células-tronco embrionárias são capazes de originar todos os tecidos de um
indivíduo adulto, e isso constituiria tipologia celular que ofereceria melhores
possibilidades de recuperação de saúde de pessoas físicas ou naturais em
situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Ele também afirmou que as
pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotados de
personalidade civil, e que quando a Constituição Federal se refere à “dignidade da
pessoa humana” ( artigo 1o ,III), “ direitos da pessoa humana”(artigo 34, VII, b) e “
direitos e garantias individuais”( artigo 60, § 4o IV) estaria falando de direito e
garantias do indivíduo-pessoa; logo, a Constituição não faria de todo e qualquer
estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria
de uma concreta pessoa.
O relator também reconheceu que o princípio da dignidade da pessoa
humana admitiria transbordamento, e que no plano da legislação infraconstitucional
esse princípio alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início
e continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa. Ele aduziu
que a lei de Biossegurança se refere a embriões derivados de uma fertilização
artificial, obtida fora da relação sexual, e o emprego de células-tronco embrionárias
para os fins a que ela se destina, não implicaria aborto.
O Ministro Carlos Britto acrescentou que, com base no artigo 226 da
Carta Magna, o casal que recorre a técnicas de reprodução assistida não tem o
dever jurídico de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e
geneticamente viáveis. Ele também lembrou que se a lei ordinária permite fazer
coincidir a morte encefálica com a cessação da vida humana, e se o embrião
humano de que trata o artigo 5º é um ente absolutamente incapaz de qualquer
resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do artigo 5º com a
Constituição haveria de ser afastada.
71
Por fim, o Ministro conclui seu voto evocando o direito à saúde e à livre
expressão da atividade científica.135
Seguindo o mesmo voto do Ministro-relator Carlos Britto, a Ministra Ellen
Gracie acrescentou que após verificar um significativo grau de razoabilidade e
cautela no tratamento normativo dado à matéria debatida, não via qualquer ofensa à
dignidade humana na utlização de pré-emrbiões inviáveis ou congelados há mais de
três anos nas pesquisas de células-tronco que não teriam outro destino que não o
descarte. A Ministra também destacou a plena aplicabilidade do princípio utilitarista,
segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mínimo de
sacrifício possível, e que o aproveitamento, nas pesquisas científicas com células-
tronco, dos embriões gerados no procedimento de reprodução humana assistida é
infinitamente mais útil e nobre do que o descarte vão dos mesmos.136
Para a Ministra Carmén Lúcia, que também julgou improcedente a ADI
3510, a lei estabelece limites e imposições às pesquisas, impedindo que direitos
constitucionais sejam violados. Ela observou que a norma poderia ser ainda mais
específica quanto ao controle de pesquisas, impondo um maior rigor legislativo para
os estudos.
Na sua concepção, as pesquisas com células-tronco emrbionárias
garantem o cumprimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana
que está na base da estrutura da República Federativa do Brasil e se estende para
além do indivíduo, alcançando toda a espécie humana e todos os que vierem a
nascer.
Seguindo o mesmo raciocínio do Ministro Carlos Britto, a Ministra citou
que tais estudos científicos só podem ser realizados com células embrionárias, uma
vez que estas podem gerar qualquer tecido humano. Ela também lembrou que a Lei
11.105/05 só permite a utilização de embriões que têm baixíssimo potencial de vida.
135 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08. Informativo 508 (Lei de Biossegurança 6, 7 e 8). <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09. 136 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08, <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09.
72
A Ministra corroborou aquilo que a Ministra Ellen Gracie expôs, no sentido
de que o embrião que não vier a ser implantado no útero de uma mulher, será
descartado. Para Carmén Lúcia, isso equivaleria a transformar esses embriões em
um “lixo genético”, negando-lhes a possibilidade de serem utilizados para garantir a
“dignidade da vida humana” por meio de pesquisas com potencial para descobrir o
tratamento e talvez até mesmo a cura para doenças que até pouco tempo eram
consideradas incontornáveis, como diabetes, Alzheimer e Parkinson. A Ministra
também ressaltou que o direito à vida deve ser interpretado e aplicado de forma
integrada com outros princípios constitucionais, e que o caso em questão não
guarda relação com o aborto.137
O Ministro Marco Aurélio também votou pela constitucionalidade do artigo
5o da lei em questão. Ele observou que as discussões acerca do início da vida
humana não passam de opiniões, existindo várias concepções sobre embrião e feto.
Para ele, o incício da vida não pressupõe só a fecundação, mas a viabilidade da
gravidez. O Ministro também lembrou que a proteção que a Constituição Federal dá
à vida humana é discutível, uma vez que se considera o aborto terapêutico ou o
aborto de filho gerado com violência.
Compartilhando das mesmas ideias da Ministra Ellen Gracie e Carmén
Lúcia, o Ministro afirmou que as pesquisas serão realizadas com células-tronco
embrionárias produzidas in vitro consideradas inviáveis para a reprodução humana
e, portanto descartáveis, às quais não está reservado outro destino que não o lixo.
Diante disso, ele conclui que seria egoísmo jogar no lixo embriões que poderiam ser
usados para pesquisar a cura de diversas doenças.
Segundo o voto do Ministro-relator Carlos Brittos, o Ministro afirmou que
não se pode obrigar um casal a ter um número de filhos equivalentes àquele de
embriões produzidos in vitro, quando o casal já tiver obtido desse proceso o número
de filhos que desejava.138
137 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08, <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09. 138 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08, <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09.
73
O Ministro Celso de Mello acompanhou integralmente o voto do Ministro-
relator Carlos Britto e julgou improcedente o pedido formulado na ADI 3510. Ele
destacou ser vedado ao Estado o exercício de sua atividade com apoio em
princípios teológicos e lembrou que o direito não se submete à religião.
Com relação ao início da vida, para o Ministro não são questões
científicas e biológicas, mas filosóficas e morais, definidas arbritrariamente pela
legislação de cada país, em consonância com os sotumes e com a cultura da
população. Para ele, o desenvolvimento embrionário ocorre com a fecundação;
porém, o embrião não é um ser humano em potencial.
O Ministro, confirmando aquilo que a Ministra Carmén Lúcia já havia dito,
lembrou que as células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto,
uma vez que no aborto há vida no útero que só será interrompida por intervenção
humana, enquanto que no embrião congelado não há vida se não houver
intervenção humana.
Celso de Mello, em seu voto, também mencionou o fato de haver milhões
de brasileiros que sofrem e se acham postos à margem da vida, e que poderiam ser
beneficiados pelas pesquisas com células embrionárias, e assim, ter o direito de
viver com dignidade.139
O Ministro Joaquim Barbosa, seguindo os votos dos Ministros supra
mencionados, também votou pela improcedência da ADI 3510.
139 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08, <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09.
74
2.Posição desfavorável à aplicação do artigo 5o da Lei 11.105/05
O Ministro Eros Grau declarou a constitucionalidade do disposto no artigo
5o e parágrafos da Lei 11.105/05, estabelecendo, no entanto, em termos aditivos,
alguns requisitos, a serem atendidos na aplicação dos preceitos. Para ele, a
pesquisa e terapia mencionadas no caput do artigo 5º deveriam ser empreendidas
unicamente se previamente autorizadas por Comitê de Ética e pesquisa do
Ministério da Saúde, e não apenas das próprias instituições de pesquisa e serviços
de saúde.
Ele acrescenta que a fertilização in vitro prevista na lei corresponde a
terapia de infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reprodução
humana, sendo admitida a fertilização de um número máximo de quatro óvulos por
ciclo, e a redução e o descarte de óvulos fecundados seriam vedados. E outro ponto
que o Ministro faz ressalva é na questão de obtenção de células-tronco a partir de
óvulos fecundados ou produzidos por fertilização: deveria ser admitida comente
quando dela não decorresse a sua destruição, salvo quando se tratasse de óvulos
fecundados inviáveis, hipótese na qual poderia ser praticado qualquer método de
extração de células-tronco.140
O Ministro Cezar Peluso julgou improcedente o pedido, mas ressaltou que
dava interpretação conforme à Constituição aos artigos relativos aos embriões na Lei
de Biossegurança. Ele ressalvou que a autorização exclusiva de uso de células-
tronco embrionárias em pesquisas deveria ser para fins exclusivamente terapêuticos,
e não como dispôs a lei, que acrescenta a finalidade de “ pesquisa” também.
140 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08. Informativo 508 (Lei de Biossegurança 9). <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09.
75
O Ministro asseverou que os membros dos Comitês de Ética em Pesquisa
e os das própria Comissão Nacional de Ética em Pesquisa deveriam se submeter ao
tipo penal do artigo 319 do Código Penal, sem prejuízo de incorrerem nas penas
previstas na Lei de Biossegurança. Ele também reputou indispensável submeter as
atividades de pesquisas ao crivo reforçado de outros órgãos de controle e
fiscalização estatal.141
Já o Ministro Menezes Direito, declarou parcialmente a
inconstitucionalidade do artigo 5o da Lei 11.105/05, sem redução do texto,
entendendo que as células-tronco embrionárias sejam obtidas sem a destruição do
embrião, e a expressão “pesquisa”, ser entendida como pesquisa básica voltada
para o estudo dos processos de diferenciação celular e pesquisas com fins
terapêuticos.
O Ministro também resslavou que a fertilização in vitro seja entendida
como modalidade terapêutica para cura de infertilidade do casal, devendo ser
empregada para fins reprodutivos, na ausência de outras técnicas, vedado o
descarte de embriões, independentemente de sua viabilidade, devendo tudo ser
submetido ao controle e fiscalização de órgão federal. Para ele, a expressão
“embriões inviáveis” deveria ser considerada como referente àqueles insubsistentes
por si mesmos, ou seja, tiveram seu desenvolvimento interrompido por ausência
espontânea de clivagem.
Já com relação aos embriões congelados, referido Ministro, ao proferir
seu voto, propôs que deveriam ser embriões congelados há 3 anos ou mais, na data
da publicação da lei, e que com o consentimento prévio e expresso dos genitores,
somente poderiam ser retiradas células-tronco por meio que não cause sua
destruição. Outro ponto que o Ministro Menezes Direito ressaltou foi o fato das
instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizam pesquisa com células
141 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08. Informativo 508 ( Lei de Biossegurança 10). <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09.
76
embrionárias deverem submeter, previamente, seus projetos também à aprovação
de órgão federal.142
Já o Ministro Ricardo Lewandowski, seguindo os votos e as reservas dos
Ministros Cezar Peluso e Menezes Direito, julgou procedente em parte a ação.
Porém, ele acrescentou a ressalva que as pesquisas com esse tipo de célula
somente poderiam recair sobre embriões inviáveis ou congelados logo após o início
do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilização in vitro realizadas com o
fim único de produzir zigotos para a reprodução assistida de mulheres inférteis.143
E, por fim, o Ministro Gilmar Mendes, Presidente, declarou a
constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, desde que seja
interpretado no sentido de que a permissão de pesquisa e terapia com células-
tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in
vitro, deve ser condicionado à prévia autorização e aprovação do Comitê Central de
Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.144
Diante desse quadro apresentado, fica claro que a ADI 3510 foi julgada
improcendente, muito embora não houve um consenso entre os Ministros do STF,
ante a complexidade do tema.
142 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08. Informativo 508 (Lei de Biossegurança 11). <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09. 143 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08. Informativo 508 (Lei de Biossegurança 12). <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09. 144 ADI 3510, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.05.08. Informativo 508 (Lei de Biossegurança 13). <http://www.stf.gov.br/notícias>. Acesso em 16-08-09.
77
CAPÍTULO VI
CONCLUSÃO FINAL
Conforme dispõe a Declaração Universal dos Direito Humanos, todo
homem nasce livre e igual em dignidade e em direitos, e pode invocar os direitos
humanos fundamentais aos quais faz jus pelo fato de ser um ser humano. Os
direitos fundamentais são aqueles indispensáveis à condição humana; são direitos
básicos e fundamentais, como o próprio nome diz. São os direitos positivamente
vigentes em uma ordem constitucional que trazem a concepção de dignidade
humana de uma sociedade. Já os direitos humanos são aquelas cláusulas básicas,
superiores e supremas que todo indivíduo deve ter em face da sociedade em que
está inserido.Também conhecidos como liberdades públicas de 1ª geração, os
direitos humanos fundamentais possuem dois sustentáculos primordiais: dignidade
da pessoa humana e limite de atuação do Estado.
A dignidade da pessoa humana atrai todos os direitos fundamentais para
si, sendo todo o ordenamento jurídico brasileiro baseado nesse princípio. Deve ser
reconhecido acima de qualquer outro fundamento. Ela está ligada a valores morais
intrísecos do ser humano e se manifesta instantaneamente com a vida, cabendo ao
Estado assegurar às pessoas o mínimo necessário. A dignidade da pessoa humana
significa que o homem é o centro, sujeito, fundamento e fim de toda a atividade
pública; ou seja, o indivíduo é o limite e o fundamento do Estado.
Para Kant, a dignidade da pessoa humana significa dizer que o homem
deve ser reconhecido como fim em si mesmo e não simplesmente como meio. Para
ele, a dignidade humana reside no fato de a pessoa não poder ser mensurada, não
78
se lhe podendo opor um preço, o que poderia acarretar-lhe uma possível
equivalência com outra coisa.
O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado o mais
importante fundamento constitucional da República porque agrega em si todos os
direitos humanos e constitui seu principal fundamento estando previsto no artigo 1ª,
III, Constituição Federal.
É diante do contexto da importância que a dignidade da pessoa humana
tem numa sociedade, que a questão sobre as pesquisas com células-tronco
embrionárias surge. Para melhor compreensão do tema, é necessário tecer breves
comentários sobre o momento que a vida humana se inicia.
Apesar de haver vários enfoques científicos, jurídicos e religiosos acerca
desse ponto, até hoje a questão remanesce opinativa e controvertida, seja do ponto
de vista jurídico, seja do biológico. Acredito que a vida começa imediatamente após
a fecundação, com a fixação do óvulo no útero, quando inicia o desenvolvimento do
embrião e contém todo seu programa de vida, no sentido de se tornar um ser
humano. A partir desse momento, o emrbião viável, ou seja, aquele bom para a
utilização na reprodução assistida (fertilização in vitro) adquire personalidade jurídica
formal, no que atina aos direitos personalíssimos. Logo, já é considerado vida
humana, e portanto, deve lhe ser assegurado a inviolabilidade da vida e,
consequentemente, de sua dignidade.Isso implica em dizer que, em embriões tidos
como viáveis e cujo destino seráo nascimento com vida, a pesquisa com células-
tronco embrionárias ultrapassaria barreiras, afetando a vida e a dignidade daquele
embrião, uma vez que o usaria em pesquisas, ou seja, como um mero instrumento.
Entretanto, a Lei de Biossegurança foi bem clara ao considerar apenas os
embriões resultado de fertilização in vitro que são inviáveis e os congelados hà três
anos. Na prática, há fecundação de vários óvulos para manter o banco próprio para
fazer frente ao insucesso da inseminação. Os óvulos que cobram acabam
desprezados, e serão descartados, já que dificilmente os genitores irão implantá-los
em terceira pessoa.
79
Então, quer pela passagem do tempo sob o estado de congelados, quer
considerada a decisão dos genitores, esses embriões nunca virão a se desenvolver
e se transformar em feto; os embriões serão descartados de qualquer modo.
Logo, se os embriões não viverão porque não serão objeto de
implantação no útero materno, ou por serem inviáveis ou por terem sido congelados
além do tempo previsto na Lei, não há que se falar em vida, e consequentemente,
em dignidade humana.
Por um lado, pode-se considerar que a pesquisa com células-tronco
embrionárias promove a dignidade humana na medida que promove a vida das
pessoas potencialmente beneficiárias da pesquisa. O objetivo do artigo 5ª da Lei
11.105/2005 é de avançar no campo científico para preservar o fundamento da
dignidade da pessoa humana, para devolver às pessoas acometidas de doenças ou
que estão tetraplégicas etc uma vida útil razoavelmente satisfatória.
É de bom alvitre ressaltar que os Comitês de Ética sobre o assunto são
fundamentais na medida que fiscalizam as pesquisas e verificam se não estão
tomando outros rumos contrários à lei e à ética.
Contudo, somente o tempo dirá se as esperanças se concretizarão e se
os conhecimentos obtidos a partir do estudo das células-tronco embrionárias
servirão para o tratamento de patologias graves. De toda forma, só há possibilidade
de saber se as pesquisas se realizarem e se houver um rigoroso acompanhamento
ético nos procedimentos, ou seja, haver uma liberdade de pesquisa científica, de
maneira responsável, observando sempre preceitos éticos.
Como pôde ser observado, o próprio Supremo Tribunal Federal foi a favor
do uso de células-tronco embrionárias com a finalidade de estudo e terapia.
Diante de todos esses argumentos apresentados, entendo não haver
violação do princípio da dignidade da pessoa humana nas pesquisas com células-
80
tronco embrionárias; mas não podemos esquecer que esta é uma questão
eticamente delicada, e ainda remanescem opiniões divergentes.
81
CAPÍTULO VII
BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Eduardo C. B. E FERRAZ, Anna Candida da Cunha Org.Direito
Humanos Fundamentais: positivação e concretização.2006.São Paulo: Ed. Edifieo.
BORGES, Maria Regina e ROBINSON, Osório e Wanyce Mirian.Genética
Humana.2ªEdição.2001.Porto Alegre: Artmed Editora.
DINIZ, Maria Helena.O estado atual do biodireito. 2ªEdição.2002.São
Paulo: Editora Saraiva.
EMERICK, Maria Celeste, MONTENEGRO, Karla Mattoso e DEGRAVE,
Wim.Novas Tecnologias na Genética Humana: Avanços e Impactos para a
Saúde.2007.Rio de Janeiro.
FABRIS, Sérgio Antonio Editor.A Vida dos Direitos Humanos-Bioética
Médica e Jurídica.1999.Porto Alegre.
KAPLAN, Francis.L’embryon est-il être-vivant?Jornal Folha de São Paulo,
Caderno Mais.São Paulo, 13/04.2008.
MELLO, Marco Aurélio.O direito à vida e as pesquisas com células-
tronco.2008.São Paulo: Revista de Cultura-IMAE, Ano 8, n.17.
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N.Manual de Direito
Penal-Parte Especial- Volume 2.25ª Edição.2007.São Paulo: Editora Atlas.
82
MORAES, Alexandre de.Direito Constitucional.19ª Edição.2006.São
Paulo: Ed. Atlas.
MORAES, Alexandre de.Direitos Humanos Fundamentais- Coleção
Temas Jurídicos-Volume 3.1997.São Paulo: Ed. Atlas.
SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.22ª
Edição.2002.São Paulo: Ed. Malheiros.
SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton e OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado
de.Direitos Humanos e Cidadania.2007.São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
SANTOS, Fernando Ferreira dos.Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana.1999.Fortaleza: Ed. Celso Bastos Editor.
STIFTUNG, Ed. Konrad Adenauer.Bioética- Caderno Adenauer.Ano III,
2002, n. 01.
83