LOS ACUERDOS REPARATORIOS: ANÁLISIS
DOGMÁTICO Y LEGAL COMPARADO Y SU
APLICACIÓN PRÁCTICA
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales
AUTORES:
KAREM XIMENA LAGOS ZAMORA
LINO GUSTAVO VIDELA BUSTILLOS
PROFESOR GUÍA: CRISTIÁN MATURANA MIQUEL
Santiago, Chile
2008
1
INTRODUCCIÓN
Desde sus inicios nuestro sistema procesal penal fue concebido de corte
inquisitivo, caracterizado por la investigación secreta, juicios eternos, poca
transparencia, delegación habitual por parte de los jueces de sus funciones
en empleados de los tribunales, la obligación del juez de investigar todo
hecho que revistiera caracteres de delito sin importar el monto ni los
antecedentes que al respecto se manejaran, y con esto en muchos casos se
ponía en movimiento todo el aparato judicial sin llegar a ningún resultado,
ocasionando un gran costo en recursos humanos y económicos.
Esta forma de enfrentar los conflictos penales por parte del poder
judicial ha sido fuertemente criticada por diversas razones, entre las cuales,
podemos destacar:
a) La imposibilidad de poner término al conflicto con un acuerdo entre
la víctima y el imputado. Si tenemos presente que entre la víctima y el
imputado existe una relación que nació por el delito, parece lógico que las
2
partes involucradas en dicha relación puedan poner fin a ésta bajo
circunstancias que ellos mismos acuerden y que, por lo mismo, sea bajo los
supuestos que deja a la persona que sufrió el hecho dañoso, según su propia
apreciación, en el mismo estado que tenía antes de sufrir el daño. Y que por
demás, no sería más que recoger una situación que se da en la realidad,
donde muchas veces las partes llegan a un acuerdo extrajudicial, que se
materializa a través del desistimiento de la querella la que a su vez, se
traduce en un sobreseimiento temporal o definitivo.
b) En este sistema el rol de la víctima es absolutamente secundario, e
incluso se podría llegar a sostener que aparte de ser la afectada por el delito,
sufre por parte del sistema judicial una absoluta indiferencia en cuanto a
considerar cuales son sus verdaderos intereses.
c) El juez, que es el encargado de llevar adelante la labor de investigar,
es además quien dicta la sentencia, lo que nos pone en un escenario donde
no encontramos la imparcialidad sobre la cual todo sistema se debe
sustentar. La persona que juzga es la misma que lleva adelante la
investigación, razón por la cual, es imposible que cuando llegue el
momento de la sentencia el juzgador se pueda desprender de los
conocimientos o del juicio que se hizo a medida que iba conociendo de los
3
antecedentes, lo que pone de manifiesto una carencia de objetividad. Es por
esto que el nuevo sistema procesal penal corrige esta situación, separando
las facultades de investigar y acusar de la facultad de juzgar, entregando la
investigación a un organismo nuevo y autónomo que es el Ministerio
Público.
El Ministerio Público tiene la misión de dirigir la investigación de los
hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y
los que acrediten la inocencia del imputado. Sobre la base de su
investigación, debe ejercer la acción penal pública formulando acusación en
contra de los responsables y sosteniendo dicha acusación en un juicio, ante
los Tribunales de Justicia.
Además, debe aportar medidas destinadas a proteger a las víctimas y a
los testigos de los delitos. En tanto, los jueces deberán velar porque se
garanticen los derechos de los ciudadanos y analizar los antecedentes para
establecer si una persona es culpable o no del ilícito que se le imputa y si,
en razón de ello, merece o no una pena.
d) Por último, y sólo a modo ejemplar, porque son muchas más las
críticas que se le pueden hacer a este sistema, cabe señalar que desde el
punto de vista del ius puniendi, esto es, la herramienta que utiliza el estado
4
para reprimir crímenes y delitos, ha sido utilizado sin respetar los derechos
de los imputados ni los intereses de la víctima, olvidándose completamente
que el derecho penal debe ser la última ratio. En otras palabras, corresponde
acudir al derecho penal cuando ninguna otra rama del derecho pudiera dar
respuesta ante una situación concreta, lo que no ocurre en éste sistema
donde las penas privativas o restrictivas de libertad y las medidas de
seguridad son las únicas salidas que ante la comisión de un ilícito
contempla el derecho penal.
Desde la perspectiva de la teoría de la pena, la imposición de la misma y
la razón que justifica al estado para su imposición se encuentra en los fines
que se buscan con ésta. Es así como se han desarrollado varias teorías que
buscan explicar el fin de la pena como retribución del mal causado, como
forma de prevenir nuevos delitos y como mecanismo resocializador del
delincuente. En la práctica esta pena se traduce en la privación de libertad,
esto es, en la reclusión del delincuente en un recinto penitenciario, que es
sabido no cumple con ninguno de los fines señalados anteriormente.
5
En este contexto cabe preguntarse si existen otros mecanismos de
reacción frente al delito y aquí aparece la noción de reparación. En palabras
de Roxin es tratada como la “tercera vía”. Este tema ha sido ampliamente
desarrollado en Alemania, especialmente el cómo crear un concepto
jurídico penal de reparación, cómo introducirlo en el sistema penal y cómo
justificarlo desde los fines y funciones de la pena.
Así, la reparación aparece como una forma de reaccionar frente al delito
mas justa, humanitaria y eficiente, que respeta los derechos e intereses de
las partes. La víctima se beneficia, ya que juega un rol principal en el cual
serán tomados en cuenta sus verdaderos intereses, el imputado va a tener
que responder ante la víctima por el ilícito que cometió, lo que le hace
tomar conciencia del daño que ha provocado y puede ser un efectivo
mecanismo de resocialización, ya que no tendrá que ir a la cárcel. La
sociedad también se beneficia, porque los problemas se resuelven sin la
necesidad de enfrentar un juicio, sino que por un método más pacífico,
creando ilimitadas posibilidades de solución político-criminalmente
eficientes, dejando la represión penal sólo para aquellos delitos que
atendiendo a su gravedad y bienes jurídicos comprometidos la justifiquen.
6
Con la reforma procesal penal (RPP) se recoge esta idea de reparación a
través de las salidas alternativas, entre las cuales se encuentran los acuerdos
reparatorios, los cuales se enmarcan dentro de un cambio de la visión que
tiene el Estado de su rol persecutorio, que va de la mano del cambio de
papel que juegan ahora víctima e imputado.
La novedad de esta institución y el poco desarrollo que ha tenido en la
literatura jurídica nacional, es lo que nos ha llevado a tratar este tema,
partiendo del importante cambio que éstos introducen en la forma de
concebir la justicia, que avanza hacia una justicia restaurativa, es decir,
donde lo que se busca es la reparación del mal causado, y para determinar
esto la persona más indicada es la víctima.
Nuestro objeto es analizar los acuerdos reparatorios desde el punto de
vista de su regulación legal y aplicación práctica, y demostrar cómo a través
de este mecanismo se puede llegar a soluciones más satisfactorias y
pacíficas en los conflictos penales, sin necesidad de aplicar penas privativas
de libertad.
7
Para lograr nuestro cometido, nos abocaremos al estudio de diversos
autores que han tratado la institución de los acuerdos reparatorios, llevando
a cabo un análisis crítico de las posiciones que ellos sustentan y, además,
analizaremos la forma en que la jurisprudencia ha abordado el tema.
Es así como en el primer capítulo se efectúa una aproximación a los
conceptos de reparación, salida alternativa, principio de oportunidad y
acuerdos reparatorios, explicar como se relacionan todos ellos entre sí,
cuáles son sus fundamentos, manifestaciones, como se encuentran
recogidos en el Código Procesal Penal (CPP) y cuáles son los problemas
que se presentan en su aplicación.
El segundo capítulo hace un análisis comparado de los mecanismos
alternativos para la solución de conflictos que se consagran en Europa,
Estados Unidos y Latinoamérica, de las semejanzas y diferencias que se
encuentran entre éstos y el consagrado en nuestra legislación y
especialmente de aquellos que influyeron directamente en la regulación
chilena. Dentro de las legislaciones europeas que tuvimos a la vista al
8
estudiar los distintos sistemas procesales penales, se encuentran Alemania,
Portugal, Inglaterra, España e Italia, no obstante, en este trabajo sólo se
incluye el análisis realizado a la legislación italiana, puesto que es la única
legislación que consagra la idea de reparación, como forma de poner
término al conflicto penal, en términos similares a la noción de reparación
recogida por nuestro Código Procesal Penal.
En lo que dice relación con las legislaciones latinoamericanas
estudiadas, cabe hacer presente que se tuvo a la vista material de
Argentina, Brasil, Uruguay, Perú, Colombia, Bolivia, Paraguay y
Venezuela. No obstante, en este trabajo se contiene el análisis de la
legislación de Bolivia, Paraguay y Venezuela, ya que es en estos países
donde podemos encontrar criterios de reparación que se asemejan a la idea
contenida en nuestro ordenamiento jurídico.
El capítulo tercero se refiere a la consagración legal de los acuerdos
reparatorios, señalando entre otras cosas: cuales son sus requisitos de
procedencia, la oportunidad en que se pueden solicitar, sus efectos, el
9
procedimiento para llevarlos a cabo y algunos problemas que se han dado
en la aplicación práctica de esta institución.
Por último se contempla un capítulo final en el cual se recogerán las
conclusiones y demás reflexiones.
10
CAPÍTULO I:
APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE REPARACIÓN,
SALIDAS ALTERNATIVAS, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y
ACUERDOS REPARATORIOS
El sociólogo alemán Ulrich Beck, utilizó el concepto de
Risikogesellschaft, que se puede traducir como sociedad del riesgo o
sociedad de riesgos, para caracterizar el modelo social postindustrial en que
se desenvuelve actualmente la vida del hombre1.
Esta sociedad surge, nos señala el autor, cuando los peligros decididos y
producidos socialmente exceden los límites de la seguridad ya que, al
mismo tiempo que se desarrolla la industria aumentan los riesgos que dicho
desarrollo lleva consigo.
1 BECK, ULRICH. 1986. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt. Citado
por KUNSEMÜLLER, CARLOS. 2002. Sociedad del riesgo y Derecho penal ad-hoc. En: Revista de
Derecho, Criminología y Ciencias Penales. Nº 4. Chile. Universidad San Sebastián. 111p.
11
Así, señala Nuñez, “…muchos de los problemas y conflictos que se
generan en la sociedad vienen determinados por conflictos y problemas
creados por la producción, definición y distribución de los riesgos que la
técnica y la ciencia comportan…”2.
Por lo anterior, Silva Sánchez afirma que una de las consecuencias de la
sociedad del riesgo es la configuración del riesgo de procedencia humana
como fenómeno social estructural, es decir, “…que buena parte de las
amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provengan precisamente
de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances
técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios
que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la biología, la
genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones,
etcétera…”3.
2 NUÑEZ, RAÚL. 2005. Los procedimientos del derecho penal moderno y del derecho penal clásico. En:
Estado de Derecho y Reformas a la Justicia. Santiago. Chile. Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, Centro de Estudios de la Justicia; Heidelberg Center para América Latina; California Western
School of Law; Proyecto Reforma Judicial. GTZ. 82p.
3 SILVA SANCHEZ, JESÚS MARÍA. 2001. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política
Criminal en las sociedades postindustriales. Madrid. Civitas. pp. 27 y ss.
12
En este contexto, el ordenamiento jurídico extrapenal aparece
insuficiente para hacer frente a estos males, ya que ni el derecho
administrativo ni el derecho civil ofrecen una respuesta satisfactoria como
instancias de protección, recurriendo el legislador al Derecho penal para
enfrentar estos peligros y recomponer la seguridad perdida por la sociedad,
todo dado por su hipotética efectividad. Mendoza señala que se trata “…no
sólo de la ampliación cualitativa que lleva a definir nuevos
comportamientos penalmente relevantes o del aumento puramente
cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce en
un contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en
común su carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la
intervención penal, auspiciada por demandas crecientes de seguridad, cuya
satisfacción se cree poder obtener -únicamente- a través de una mas amplia
y más intensa protección penal…”4. La autora ya señalada, resalta los
siguientes aspectos de la sociedad del riesgo:
1. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los
de épocas pasadas. Los peligros que actualmente enfrenta la sociedad son
artificiales, en el sentido que son producidos por la actividad del hombre y
4 MENDOZA B., BLANCA. 2001. El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid. Editorial
Civitas. 21p.
13
vinculados a una decisión de éste, a diferencia de los peligros que
amenazan con desastres naturales o plagas de otras épocas. Estos riesgos
no son sólo de una magnitud creciente frente a peligros naturales, sino que
son de grandes dimensiones, es decir, amenazan a un número
indeterminado y potencialmente enorme de personas, e incluso amenazan
la existencia de la humanidad como tal.
2. La compleja organización de las relaciones de responsabilidad, en
cuanto ésta se ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos en
los que contribuyen muchas personas, a veces integrados en un sistema de
división del trabajo, pero otras sin relación entre ellos.
3. Una creciente sensación de inseguridad subjetiva que experimentan
los miembros de la sociedad, aun cuando objetivamente vivan en especiales
condiciones de seguridad y con independencia de la existencia de reales
peligros.
4. El desarrollo de una específica política criminal para la sociedad del
riesgo, caracterizada por una tendencia al Derecho penal preventivo con un
acentuado adelantamiento de la protección penal (formulación de delitos de
peligro y configuración de bienes jurídicos universales de vago contenido).
14
Como consecuencia de todo lo anterior, la población se siente indefensa
frente a estos males y se ve a sí misma como potencial víctima de un delito,
pasando a ser tema prioritario el miedo y la inseguridad. El legislador se ha
visto forzado a realizar un giro en su concepción del proceso penal,
otorgando mayor relevancia a la participación de la víctima y a sus
demandas de reparación.
Una clara acogida de los postulados de la sociedad del riesgo la
encontramos en la reforma llevada a cabo en nuestro país, con la cual
pasamos de un sistema inquisitivo en el cual la víctima no era titular de
derechos y sólo era considerada en cuenta como objeto de prueba, a uno
contradictorio en el cual la víctima es sujeto de derechos, teniendo, entre
otros, derecho a intervenir activamente en la persecución penal y a ser
reparada.
Es dentro de este marco donde se encuentra nuestro objeto de estudio,
los acuerdos reparatorios, ya que constituyen la más clara manifestación del
legislador de su giro hacia la víctima del delito y de acogida a los
postulados de la sociedad del riesgo.
15
1. LA REPARACIÓN
1. 1. Consideraciones Preliminares
En palabras de la profesora María Inés Horvitz5, Tiedeman sostiene que
la finalidad del proceso penal es buscar la verdad respecto del hecho
punible y castigar al autor para, de este modo, restablecer la validez de la
norma lesionada, independientemente de los mecanismos que se utilicen
para conseguirla.
En este escenario donde lo que se busca es la verdad respecto del ilícito
cometido, no hay lugar para la negociación, salvo la que se produce entre el
inculpado y el órgano jurisdiccional en atención a recibir ciertos beneficios
a la hora de ser enjuiciado, si coopera en la investigación. Como apunta
5 HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS. 1994. Algunas formas de acuerdo o negociación en el proceso
penal: Tendencias en el Derecho Comparado. En: Revista de Ciencias Penales. Santiago. Chile. Tomo
XL(2). pp 27 y ss.
16
Hassemer6, el Derecho Penal está unilateralmente orientado hacia el autor
del delito y las víctimas son tomadas en cuenta tan solo desde el punto de
vista del autor del delito, como meros puntos de referencia de la
intervención estatal y de la exigencia de responsabilidad penal.
Es por esto que la negociación se ha manifestado en aquellos sistemas en
los que el proceso penal se concibe como mecanismo de solución de los
conflictos, y no de búsqueda de la verdad sobre los hechos.
Con la RPP se ha caminado hacia la senda de buscar la solución de los
conflictos por sobre la verdad bajo ciertos supuestos establecidos en el
Código Procesal Penal (CPP), donde la víctima juega un papel principal y
sus intereses son materia de negociación a la hora de buscar una solución al
conflicto penal.
Indudablemente cuando se produce un hecho ilícito que causa daño a
una persona, esa persona debe ser compensada. El problema se produce a la
hora de determinar un sistema que funcione y deje conforme a la víctima.
6 HASSEMER, WINFRIED. 1984. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona. J.M. Bosch. 89p.
17
En este contexto surge la idea de la reparación o compensación como
mecanismo para satisfacer las pretensiones de la víctima, pero, entonces nos
enfrentamos con la dificultad de determinar si la cooperación o
compensación del mal causado por el delito responde a los objetivos del
proceso penal, ya que se estaría extrayendo del conocimiento de los
tribunales de justicia la investigación de hechos delictivos, limitando el
ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, que no estaría cumpliendo
con su función de perseguir y castigar los delitos para reestablecer la
seguridad y paz social.
Al respecto, Carlos Kunsenmüller se plantea la siguiente pregunta:
¿Debemos considerar a la reparación, como un “lucero del alba” al que el
Derecho Penal debe seguir, en un sistema de “triple vía”, con el fin de
lograr, junto a la retribución y la prevención, mediante la reparación, su
objetivo de reestablecer para el futuro el orden jurídico y la protección de
bienes jurídicos?7.
7 KUNSENMÜLLER, CARLOS. 2000. Nuevos caminos de reparación del daño en el derecho penal.
Gaceta Jurídica. Nº 235. Santiago. Chile. 20p.
18
La discusión ha sido encendida y en doctrina se pueden encontrar
distintas posiciones frente al tema, no obstante, la idea principal, que
consiste en buscar soluciones diferentes en un sistema penal anticuado que
debe constituir la ultima ratio del Estado en la represión de los delitos, es la
misma en casi todos los autores.
Para Roxin, si a causa del principio de culpabilidad no se justifica la
imposición de una pena o medida de seguridad, en el sentido de que éstas
satisfagan fines preventivos generales y especiales, entonces a causa del
principio de subsidiariedad se podría justificar la inclusión de la reparación
como tercera vía 8.
Para Bustos, en cambio, nunca se puede llegar a confundir la pena con la
sanción reparadora, el sistema no podría tener como única finalidad del
proceso penal la sanción reparadora, ya que entonces la amenaza penal
provocada por la amenaza de imposición de una pena, se vería disminuida a
8 “…La legitimación políticojurídica de la reparación del daño como una tercera vía de nuestro sistema de
acusaciones la proporciona el principio de subsidiariedad…”. ROXIN, CLAUS. 1997. Derecho penal
parte general. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. 2ª edición. Madrid. Civitas. 109p.
19
tal nivel que desaparecerían las garantías de un estado de derecho respecto a
los intereses privados9.
Sin perjuicio de lo anterior, la reparación analizada a la luz de las teorías
de la pena es una cuestión que los distintos autores que han tratado el tema
le han dado diversa importancia. Siguiendo a Roxin, si queremos
implementar soluciones reparadoras al margen de la pena o que atenúen
ésta, es necesario y útil definir el argumento de la reparación en el contexto
del fundamento de las penas. Así para dicho autor, la reparación cumple
funciones preventivo generales y preventivo especiales, por lo que su
inclusión puede fundamentarse a través de las teorías preventivas de la
pena.
La idea de reparar, tiene muchos más sentido que la entrega de dinero
del delincuente a la víctima. Cuando hablamos de reparación no nos
referimos a una simple cuestión matemática, no se trata de otorgarle un
valor a cada delito y hacer una especie de catastro señalando el delito y el
monto de su reparación. Aquí de lo que se trata es de menguar el daño que
9 BUSTOS RAMIREZ, JUAN. 1989. Manual de derecho penal, parte general. 3ª edición. Barcelona.
Ariel S.A. pp. 416-417.
20
ha sufrido la victima con ocasión del hecho ilícito, razón por la cual, es ésta
la que va a determinar cual es la forma de disminuir el daño que se le ha
causado, atendiendo entre otras cosas a criterios de proporcionalidad, y a las
capacidades del imputado. En este sentido el concepto de reparación es un
concepto amplio10
.
Por esto no es necesario que se trate siempre de una suma de dinero, lo
que es beneficioso, tanto para la víctima como para el imputado, pues
existirán algunos casos en los que el ofendido le interese a modo de
indemnización una prestación de servicios, una disculpa pública o cualquier
otra prestación, lo que otorga a la reparación una infinidad de posibilidades
para solucionar el conflicto, ya que no se encuentra limitada al dinero. Por
otro lado, también habrá varios casos en que el inculpado será de escasos
recursos y no tendrá dinero para compensar pecuniariamente a la víctima,
no obstante tener todas las intenciones de enmendar el daño que provocó.
De no existir este concepto amplio de reparación estaríamos hablando más
10
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIÁN. 2000. La Suspensión Condicional del Procedimiento y los
Acuerdos Reparatorios en el Nuevo Código Procesal Penal. En: Nuevo Proceso Penal. Santiago.
Conosur. pp. 139-172.
21
que de una “tercera vía” de una “vía discriminatoria”, que sólo podría ser
utilizada por delincuentes con cierto poder adquisitivo.
Así podemos apreciar que la reparación presenta varias ventajas sobre la
pena privativa o restrictiva de libertad u otros derechos, ya que se responde
efectivamente a los intereses de la víctima, la que es resarcida
completamente, le otorga más posibilidades al imputado de compensar el
mal causado, ambos se ahorran todos los costos de un juicio largo y tedioso,
el estado ahorra recursos escasos y valiosos, y todo el procedimiento se da a
través de un mecanismo de paz y negociación, lo que beneficia a toda la
comunidad.
1. 2. Concepto de Reparación
Tradicionalmente el derecho penal se ha estructurado en torno a los
delitos, las penas y las medidas de seguridad, es decir, desde una visión
bastante simplista, se podría concebir como un conjunto de normas que
tienen por objeto tipificar ciertas conductas u omisiones, a las cuales les
atribuye la calidad de ilícitas, antijurídicas y culpables, frente a las que el
22
Estado reacciona a través de la imposición de una pena o medida de
seguridad.
En este sentido, Roxin ha señalado expresamente que “pena y medida
son por tanto el punto de referencia común a todos los preceptos jurídico-
penales, lo que significa que el derecho penal en sentido formal es definido
por sus sanciones. Si un precepto pertenece al derecho penal no es porque
regule normativamente la infracción de mandatos o prohibiciones –pues eso
lo hacen también múltiples preceptos civiles y administrativos-, sino porque
esa infracción es sancionada mediante penas o medidas de seguridad”11
.
Desde este punto de vista, Roxin habla de un derecho penal como un
“sistema de la doble vía”, esto es, un sistema que sólo conoce como
alternativas de reacción frente al delito a la pena o a la medida de seguridad.
Dentro del sistema penal en su conjunto se tienen, en consecuencia, dos
tipos de reacciones: las penas y las medidas de seguridad. Sin embargo
existe una tercera categoría, ya no penal sino vinculada al derecho civil, y
que tiene que ver con el resarcimiento de los daños y perjuicios de carácter
11
ROXIN, CLAUS Op. cit. 41p.
23
civil que con el delito se han ocasionado, y cuya persecución se puede dar
tanto en sede penal como en sede civil.
En este sentido, Bustos ha señalado: “Las consecuencias derivadas de un
delito no sólo son la pena y la medida de seguridad, sino también las
sanciones civiles de carácter reparador… las diferencias entre unas y otras
residen en sus finalidades y en el principio de garantía. La finalidad de las
penas y las medidas de seguridad es dar alternativas al sujeto, luego
necesariamente están dirigidas sólo al autor del delito, y por ello son
personales e intransmisibles. En cambio, la sanción civil persigue
únicamente la reparación, luego no necesariamente está vinculada al autor y
es por eso que puede ser transmisible a terceros”12
.
La discusión sobre los límites que debieran existir entre la persecución
de la responsabilidad penal y civil es importante, porque ella es la base
desde la cual se ha venido discutiendo y sobre todo se ha formulado un
concepto de reparación exclusivamente penal, independiente de la
responsabilidad civil.
12
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Op. cit. 416p.
24
Definir la reparación desde un punto de vista político-criminal o
derechamente penal resulta de vital importancia, ya que nos va a
determinar, en cierta medida, el ámbito de aplicación desde un punto de
vista práctico -puesto que el primer ámbito de aplicación lo va a dar el
marco jurídico-, en el sentido de que el considerar la reparación no sólo
como una retribución pecuniaria, da pie para que se exploren un sinnúmero
de alternativas distintas y creativas en la resolución del conflicto penal, que
pueden satisfacer completamente a la víctima y además se podría señalar
que este concepto de reparación es mas equitativo, ya que no va a depender
de la capacidad económica del victimario.
En este sentido Tamarit ha señalado: “…hay que empezar a pensar en
formas de reparación alternativas al pago de una cantidad de dinero. La
misma persona que ha sufrido un agravio de carácter moral o psíquico
puede estar a menudo más interesada en la imposición de determinadas
reglas de conducta o la asunción de prestaciones personales o compromisos
por parte del autor que en la percepción de dinero”13
.
13
TAMARIT S., JOSEP. 1994. La Reparació a la víctima en el dret penal. Cataluña. Generalitat de
Catalunya, Departament de Justicia, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. Citado por
PÉREZ SANZBERRO, GUADALUPE. 1999. Reparación y conciliación en el sistema penal. Granada.
Comares. pp55-56
25
Y siguiendo el mismo supuesto que plantea Tamarit, cabe preguntarse
que sucede si la víctima exige como reparación disculpas públicas y el
victimario se negara, en esta hipótesis se podría exigir coactivamente la
realización de una actuación por parte del imputado, o también podríamos
preguntarnos que tipo de reglas de conductas o prestación de servicios
vamos a aceptar, porque que pasa si la víctima es muy religiosa y le pide al
imputado asistir a misa u otra prestación que éste último no comparte.
En este sentido nuestra opinión es que si el imputado no se encuentra
dispuesto a realizar la prestación que deja conforme a la víctima, pues no se
produce acuerdo, el conflicto será resuelto por el procedimiento ordinario.
En todo caso volveremos sobre el punto al tratar los acuerdos reparatorios
en el CPP.
También debemos determinar que vamos a entender por reparar el mal
causado, ya que en un sentido amplio, comprendería tanto la pena como la
responsabilidad civil; la primera equivale a una reparación simbólica ante la
víctima y la sociedad, y la segunda se refiere directamente a la
indemnización de los daños causados efectivamente a la víctima, como
26
efecto jurídicamente obligado derivado del delito. Desde esta perspectiva
para Pérez Sanzberro “La reparación… se configura como una institución
limítrofe -o híbrida- entre la pena y la responsabilidad civil, que va afectar
la determinación concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna
de ellas”14
.
Así, la filosofía político-criminal que inspiraría esta “reparación” partiría
del reconocimiento positivo de la disposición del autor en la aceptación de
su responsabilidad ante la víctima, y en su caso ante la sociedad, de lo cual
se sigue que el concepto de reparación sería mucho más flexible que el de
responsabilidad civil, pudiendo coincidir con ésta o no, ya que incluye tanto
las prestaciones materiales que comprenden el resarcimiento de la víctima,
como otro tipo de prestaciones inmateriales y de servicio en beneficio de la
sociedad. Esto se traduce, según la autora citada, en definir la reparación
como una institución que a pesar de que coincida o no con el concepto de
responsabilidad civil, tiene caracteres, principios y fundamentos que surgen
del derecho penal. Sin embargo, esta aseveración no evita el problema
14
PÉREZ SANZBERRO, GUADALUPE. 1999. Op. cit. 18p.
27
referente a qué posición debe tener la reparación dentro del sistema penal y
qué fundamento se le puede dar en función de las teorías de la pena.
Interesante es el concepto de reparación que se ha dado en el Proyecto
Alternativo sobre la Reparación (Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung),
del año 1992, que es fruto del trabajo de varios profesores de derecho penal
alemán, suizo y austríaco. Tiene por fin integrar la reparación en el actual
sistema de sanciones y en el sistema procesal, para evitar la pena, en la
medida de lo posible, en atención a las prestaciones reparadoras del sujeto
responsable.
Cabe destacar que en relación a las bases político-criminales de la
reparación, el proyecto parte de dos premisas:
La primera es que debe recuperarse la figura de la víctima como ente
primordial a la hora de decidir acerca de las reacciones que pueda
tener el Estado frente al delito.
La segunda consiste en poner en duda la legitimidad y eficacia
preventivo general de la pena, frente a lo cual, surge la necesidad de
buscar nuevos mecanismos que cumplan con la función de evitar la
28
comisión de delitos penales y además se hace necesario adecuar el
derecho penal a las necesidades e intereses de las víctimas, que es la
principalmente afectada por el delito.
Este proyecto en su artículo primero definió la reparación de la siguiente
forma: “Se entiende por reparación la compensación de las consecuencias
del hecho delictivo a través de una prestación voluntaria del autor. Su
objetivo es servir al restablecimiento de la paz jurídica. La reparación
deberá utilizarse preferentemente a favor del ofendido; si ello no fuera
posible, no pudiera preverse un buen resultado o por sí sola no fuera
suficiente, cabría admitir una reparación a favor de la generalidad
(reparación simbólica)”15
.
Con relación a la posición que para los autores de este proyecto debe
tener la reparación en el sistema penal, ésta se acerca a la postura de Roxin,
esto es, considerar la reparación como una “tercera vía” autónoma del
derecho penal. De esta manera, el proyecto considera que la reparación no
es una pena ni tampoco un fin autónomo, más bien debe entenderse como
15
BAUMANN, J. y OTROS. 1992. Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Manchen. Citado por
PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 267p.
29
una forma de reacción específica, distinta de la pena y de las medidas de
seguridad.
Maier nos entrega otro concepto de reparación, quien nos señala:
“reparación significa, básica y sintéticamente, regreso al status quo ante,
esto es, más próximamente, colocar al mundo en la posición en la que
estaría de no haber emprendido el autor la obra antijurídica o de no haber
omitido, antijurídicamente, aquella acción que le era debida”16
. Este
concepto que nos da Maier, no considera la reparación simbólica, esto es,
aquellas prestaciones o servicios que no consisten en una retribución
económica, ya que en el concepto dado por este autor, lo que se busca es el
retorno al estado de las cosas como se encontraban al momento antes del
conflicto, lo que nos deja exclusivamente con una salida pecuniaria a título
de reparación.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿Se puede volver al estado de
cosas anteriores a la comisión de un delito cuando la víctima real no es
resarcida, sino que resulta beneficiada toda la comunidad? Si ello es así,
16
MAIER, JULIO. 1989. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1b. Fundamentos. Buenos Aires.
Hammurabi. 349p.
30
entonces ¿Es el status quo una valoración objetiva, en cuanto a pérdidas y
beneficios, o puede considerarse una cuestión subjetiva? Creemos que
Maier no otorga respuesta a estas interrogantes, aunque su línea de
pensamiento, se acerca bastante al concepto dado por Roxin. Sin embargo,
cabe destacar su exposición acerca de uno de los problemas fundamentales
de la inclusión de la reparación en el sistema penal, y que consiste en
encontrar una solución reparadora que no pierda el carácter coactivo del
derecho penal.
Los distintos conceptos de reparación analizados tienen bastante en
común, aunque podríamos decir que, en nuestra opinión, el más completo
de todos es el propuesto por el Proyecto Alternativo sobre la Reparación.
Este toma en cuenta algunos de los elementos que nos parecen
fundamentales: la voluntad de los protagonistas en alcanzar el acuerdo; el
hecho de que éste sea primordialmente a favor del ofendido, pero si ello no
es posible, se admite una solución a favor de toda la comunidad; el hecho
de que su objetivo último sea alcanzar la paz jurídica y, por último, el hecho
de que permita al autor de un hecho ilícito compensar a la víctima de los
daños ocasionados con su actuar. ????? a nuestro parecer, representa la
31
posibilidad de que el delincuente asuma las consecuencias perniciosas de su
actuar y se haga responsable frente a las consecuencias, sirviendo de esta
manera, como una forma de resocialización mucho más eficiente que la
pena privativa de libertad. Resulta complejo elaborar un concepto de
reparación que se abstraiga del tradicional concepto de reparación del
derecho civil, y crear uno que sirva independientemente a los fines propios
del derecho.
Consideramos que hay varios puntos discutibles, como el nivel de
coacción de las soluciones reparadoras, o el ámbito de aplicación que deben
tener, qué bienes jurídicos son susceptibles de reparar, entre otros, pero
llama la atención el énfasis que en general se pone al definir la reparación
como una institución que pretende lograr la paz social, restablecer el
equilibrio perdido por la comisión de un delito y colocar al ofensor y al
ofendido como protagonistas de la solución del conflicto, lo cual, a nuestro
juicio, es una solución más justa y eficiente.
32
1. 3. Lugar que ocupa la reparación en el Derecho Penal
1. 3. 1. Introducción
Este tema es muy controvertido, principalmente en la doctrina
comparada, y básicamente porque durante años se había considerado que la
reparación era un tema del área civil. Esta es una discusión de larga data y
que tiene a grandes expositores. Nosotros sólo mencionaremos algunas de
las posturas que se desarrollaron en la doctrina alemana, por ser en este país
precisamente, donde más se ha debatido el tema y porque nos van a señalar
el camino para llegar a la posición actual.
En primer lugar queremos exponer la postura de Binding, quien
planteaba que la pena era la mera retribución de un mal causado por la
comisión de un delito, que constituía una infracción irreparable al
ordenamiento jurídico. Para este autor, pena y reparación son dos
instituciones completamente distintas que vienen a satisfacer diferentes
necesidades, y que en consecuencia nunca convergen. En sus propias
33
palabras: “La pena ha de producir una herida; la compensación del daño ha
de curar otra, a ser posible sin provocar una segunda”17
.
Por otra parte y como una reacción ante la postura de Binding, Von Lizst
y Merkel, consideran a la pena y a la compensación del daño como dos
modos equivalentes que tiene el Estado para reaccionar frente al injusto, y
que por consecuencia, podrían revisarse en sede penal.
En palabras de Merkel: “La restitución o la indemnización impuestas por
el Derecho, sirven para el mismo fin que las penas; también ellas fortalecen
la autoridad de la ley respectiva, garantizan el predominio de los intereses
comunes amparados por esta ley, paralizan las fuerzas que hayan obrado o
se dispongan a obrar en contra de esos intereses, etc”18
.
La discusión iniciada por los juristas antes señalados, tuvo sus frutos en
muchos autores, que buscando dar una respuesta a la interrogante que nos
ocupa, esto es, determinar el lugar que ocupa la reparación en el derecho
17
BINDING, KARL. Citado por PEREZ SANZBERRO. Op. cit. 208p.
18
MERKEL, ADOLF. Derecho Penal I. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Ibid.
34
penal, elaboraron diversas teorías. En este contexto y siendo ambicioso de
nuestra parte avocarnos a todas, nos vamos a concentrar sólo en las
respuestas que encontramos entre los autores alemanes, que a nuestro juicio,
son las más relevantes.
Dentro de los autores alemanes nos encontramos con Seelman y
Rossnes, quienes plantean la reparación como un fin penal autónomo. El
primero de estos autores nos plantea la posibilidad de considerar la
reparación dentro del contexto del derecho penal, pues contendría las
características fundamentales que se han atribuido habitualmente a la pena:
la irrogación de un mal, que viene a expresar un reproche público del
hecho. La reparación podría considerarse como un fin autónomo dentro del
sistema penal, al igual que la pena y las medidas de seguridad, y cuya
importancia radica en que trae paz social. En palabras de Seelman: “El
derecho penal se orienta según ello también al fin de una conciliación entre
el autor por un lado, y la víctima y la sociedad por otro, y el apaciguamiento
de estas relaciones sociales adquiere actualmente en el derecho penal de
35
modo palpable una importancia creciente. Ello quizá podría justificar la
caracterización de la reparación como particular fin de la pena”19
.
Rossner, por su parte, considera que la reparación, como un mecanismo
a través del cual el autor de un delito realiza una prestación concreta a la
víctima y una simbólica a la sociedad, constituiría el elemento esencial de
control de conflictos con el efecto del restablecimiento de la paz jurídica.
Un derecho penal de semejantes características sería un derecho penal del
hecho de carácter positivo, que, en sus propias palabras, “…dirige la mirada
al punto de partida de la alteración de la convivencia de las personas y al
conflicto subsistente con el fin de un tratamiento y transformación
constructiva del hecho. Un tratamiento referido al hecho de esta índole,
impide, por una parte, injerencias desmedidas en ámbitos de la personalidad
del autor, que no tienen relación ninguna con el hecho, y por otra parte, no
significa un abandono del pensamiento de la resocialización, en el sentido
central de integración a través de la superación de las consecuencias del
hecho y de actualización normativa individual. Aquí reside entonces, la
clave teórico-penal para la superación de la crisis de sentido actual del
19
SEELMAN, KURT. 1981. Strafzwecke und Wiedergutmachung. ZEE. pp44 y 45. Citado por PÉREZ
SANZBERRO. Op. cit. 214p.
36
derecho penal. A modo de consigna podría sintetizarse: reparación en lugar
de contragolpe y responsabilidad en lugar de tratamiento”20
.
También queremos destacar la posición de los germanos Sessar, Frehsee
y Roxin, quienes consideran la reparación como “tercera vía” del derecho
penal o sanción autónoma dentro del sistema penal.
Sessar, señala Pérez21
, plantea que la reparación tiene características de
sanción con rasgos punitivos y por ello podría considerarse como una
sanción autónoma dentro del sistema penal. Para él lo determinante sería
determinar si en el conflicto penal se encuentra comprometido un interés
privado o público.
Frehsse sería, según Pérez Sanzberro22
, el primer autor en referirse a la
reparación como “tercera vía”, denominación que hizo conocida Roxin,
ideando con ello que la reparación puede concebirse como un instrumento
20
MARKS, ERICH/ROSSNER, DIETER. 1989. Tater-Opfer-Ausgleich. Vom zwischenmenschlichen
Wen zur Wiederhertellung des Rechtsfriedens. Boon. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 217p.
21
PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. pp222-227.
22
PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. pp227.235.
37
de control de índole jurídico-penal, que puede ocupar una posición
intermedia en la estructura del derecho penal entendido a través de las penas
y de las medidas de seguridad. Para él, la reparación puede introducirse
dentro del sistema tradicional del derecho penal como una sanción
autónoma, ya que con ello se le otorga a la reparación un contenido o
fundamento de índole penal y no civil, esto es, con la reparación no se
trataría de resarcir daños, sino que constituiría una forma de respuesta del
Estado, que a su vez es un reproche, respecto de una conducta tipificada en
la ley como delito.
Roxin, por su parte, considera que hay argumentos suficientes para
concebir la reparación como una “tercera vía”, pues con ello se serviría más
a los intereses de las víctimas que con una pena privativa de libertad o con
una multa. En este sentido, expresa: “Investigaciones empíricas también
han demostrado que tanto el lesionado como la comunidad otorgan nulo o
escaso valor a un castigo adicional del autor entre la reparación del daño en
la forma de una composición autor-víctima, en casos de pequeña o mediana
criminalidad. De ahí que, en casos que actualmente se castigan con una
pequeña pena de multa, se podría prescindir de la pena cuando se produce
38
una reparación total del daño; y en delitos más graves la reparación del
daño podría originar de todos modos una remisión condicional de la pena o
una atenuación obligatoria de la pena”22
.
Dentro de los beneficios o argumentos a favor expuestos por Roxin, que
en su mayoría corresponden a los dados por los autores antes mencionados
y que básicamente se centran en la satisfacción de los intereses de la
víctima, también toma en consideración los intereses del delincuente y
llama la atención que se refiera a la resocialización de éste, tema poco
analizado por los autores anteriores, y en este sentido la reparación
constituiría una mejor alternativa de reacción frente al delito, tanto para la
víctima como para el delincuente.
Para Roxin, la reparación debe entenderse como una forma de reacción a
la que puede recurrir el derecho penal en la medida que satisfaga las
necesidades de prevención general y especial, siendo lo deseable desde el
punto de vista político-criminal entender la reparación como una respuesta
22
ROXIN, CLAUS. Op. cit. 109p.
39
orientada a la conciliación víctima-autor23
. Sin embargo, Roxin no
considera que la reparación sea un fin de la pena, ni que pueda llegar a
serlo, sino más bien la visualiza como una herramienta necesaria y eficaz
desde el punto de vista de la prevención, tanto general como especial, y de
hecho elabora la utilidad de la reparación a través de los conceptos de
prevención general negativa, prevención general positiva y prevención
especial. En este sentido, consideramos que Roxin acierta cuando expresa
que la reparación puede ser considerada una “tercera vía” del derecho penal,
independientemente de las penas y de las medidas de seguridad, pero cuyo
fundamento o base radica en que constituiría una herramienta útil para
lograr los fines preventivo-generales y preventivos-especiales del derecho
penal. De esta manera, la reparación no podría ser utilizada cuando las
necesidades preventivas, tanto generales como especiales, requieran la
imposición de una pena o de una medida de seguridad24
.
Debemos hacer presente que la concepción de la reparación como una
tercera vía del derecho penal no es aplicable a nuestro sistema jurídico, toda
23
ROXIN, CLAUS. 1987. Die Wiedergutmachung im system der Strafzwecke,. En: Wiedergutmachung
und Strafrecht, Munchen. pp 62-63. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 236p. 24
ROXIN, CLAUS. Zur Wiedergtmachung als einer dritten Spur`im Sanktionen-system. En:
ART/FEZER/WEBER/SCHLUCHTER/ROSSNER (eds). 1992. Festchrift fur Jurgen Baumann zum 70.
Geburtstag, (Gieseking) Bielefeld. pp243-254. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 236p.
40
vez que la discusión dogmática que se ha desarrollado en Alemania tiene
como presupuesto el que la obligación de reparar es establecida a través de
una sentencia judicial luego de la tramitación de un juicio penal. En cambio,
en nuestro país los acuerdos reparatorios se configuran como una
convención entre la víctima y el imputado en virtud de la cual éste último se
compromete a realizar o entregar algo en favor de la primera, no siendo
necesario la realización de un juicio a fin de establecer la responsabilidad o
participación del imputado en los hechos que se investigan. En
consecuencia, en nuestro país no es posible sostener que la reparación
aparece como una alternativa a la pena o a las medidas de seguridad, ya que
operan en etapas procesales diversas.
Otro tema relevante que toca Roxin, lo constituye su elaboración acerca
de la naturaleza jurídica de la reparación y del principio de subsidiariedad
como base legitimadora. En cuanto a su naturaleza jurídica, Roxin
considera que la reparación no debe concebirse ni como un fin de la pena,
ni tampoco como un tipo particular de la pena, estima que es una sanción
autónoma en la que se mezclan elementos de carácter civil –en cuanto
asume la función de compensación del daño- y de carácter penal –en cuanto
41
cumple una función de acuerdo a los fines jurídico-penales-. La
legitimación jurídica de esta “tercera vía” viene dada por el principio de
subsidiariedad, ya que sirve para evitar o atenuar la pena, específicamente
al momento de la decisión judicial sobre el caso. En este sentido, Roxin
estima que el juez debe tener en cuenta las finalidades político-criminales
del derecho penal, en especial la reparación, al momento de dictar
sentencia, cuando la pena o las medidas de seguridad ya no sirvan como la
reparación para satisfacer las necesidades preventivas del derecho penal.
Por último, cabe destacar que para Roxin este concepto de reparación no
supone una reprivatización del conflicto, sino que una aproximación entre
los derechos civil y penal, que conformaría, un ensamblado que apuntaría a
la función que le es común a ambos, que es la resolución pacificadora y
moderada de los conflictos sociales, no habría un problema de delimitación
entre ambos estatutos jurídicos, a menos que consideremos a la reparación
como una pena, pues en dicho caso no podría explicarse como tenemos el
resarcimiento del daño con carácter de pena a la vez que mantenemos el
resarcimiento civil del mismo daño25
.
25
ROXIN, CLAUS. 1987. Wiedergutmachung und Strafrecht. Symposium aus Anlab des 80.
Geburtstages von Friedrich Schaffstein (Nue Kriminologische Studien, Band 4) (Wilhelm Fink). En:
SCHOCH. Manchen. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. pp241-243.
42
La discusión acerca de la naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios
no ha sido objeto de debate en la doctrina nacional, solamente el profesor
Barros26
, a propósito del pago de una suma de dinero a modo de reparación,
señala que “En este caso, la reparación consistirá típicamente en el pago de
una suma de dinero, que es funcionalmente equivalente a la pena…” y a
continuación dice “…a pesar de su naturaleza patrimonial, los acuerdos
reparatorios alcanzados en sede penal poseen típicamente efectos
punitivos…”. A nuestro entender, no podemos atribuir a los acuerdos
reparatorios una función equivalente a la pena ni señalar que tienen efectos
punitivos, ya que de ser así tienen que cumplir con todas las garantías
establecidas en la Constitución Política de la República y demás cuerpos
legales para la imposición de una sanción penal, como la existencia de un
juicio previo legalmente tramitado y el establecimiento de la participación
del imputado más allá de toda duda razonable, cuestión que no se da en los
acuerdos reparatorios ya que éstos se pueden celebrar hasta la audiencia de
preparación del juicio oral, y una vez terminada esta audiencia al imputado
no le queda más que esperar la celebración del juicio oral y una eventual
condena.
26
BARROS BOURIE, ENRIQUE. 2006. Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. pp972-973.
43
Una vez descartado que a los acuerdos reparatorios se les pueda atribuir
una naturaleza jurídica penal, cabe preguntarnos si acaso tienen una
naturaleza civil. Sostenemos que esta postura también debe ser descartada
ya que en el derecho penal se encuentra en juego el interés público, el cual
prevalece por sobre el interés particular de las partes y no es disponible, por
lo que en caso de reconocer naturaleza civil a los acuerdos reparatorios se
produciría una contradicción fundamental consistente en que se estaría
supeditando la persecución penal (en la cual prima el interés público de
castigar los delitos) a la celebración de acuerdos civiles (en los cuales prima
el interés particular). Así las cosas, podríamos decir que los acuerdos
reparatorios tienen una naturaleza sui generis.
1. 3. 2. La reparación en el derecho penal chileno.
La experiencia chilena, antes de la RPP ha sido absolutamente nula en
este contexto, sin que se encuentren experiencias o proyectos que recojan el
concepto de reparación y lo apliquen al ámbito penal. En este sentido, la
introducción de los acuerdos reparatorios resulta novedosa.
44
La discusión relativa al papel que deberían jugar las soluciones
reparadoras se está recién iniciando en nuestro país a través de la
introducción de los acuerdos reparatorios, que contempla la RPP como
salida alternativa dentro del proceso penal.
1. 3. 2. 1. Situación antes de la Reforma Procesal Penal.
Hasta antes de la RPP, la reparación del daño en el ámbito jurídico-penal
sólo tenía la virtud de reducir la pena bajo determinados supuestos y en
ciertos delitos. Es así como el artículo 11 Nº 7 del Código Penal señala:
“Son circunstancias atenuantes: 7º. Si ha procurado con celo reparar el mal
causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”27
.
Al respecto el profesor Enrique Cury nos indica que esta atenuante se
encuentra en el grupo de atenuantes que se fundan en la conducta del autor
posterior al delito. Según este autor, esta atenuante se funda “…
básicamente en consideraciones utilitarias: la ley otorga un tratamiento más
benévolo al autor, con el objeto de estimularlo, aún después de perpetrado
27
CHILE. Ministerio de Justicia. 1873. Código Penal. Decimoctava Edición Oficial, actualizada a 5 de
noviembre de 2002. Edición especial para estudiantes. 19p.
45
el hecho punible, a paliar sus consecuencias o facilitar la tarea de hacer
justicia”28
.
Aunque este autor no analiza más profundamente el tema de la
reparación como fundamento o punto de partida en el establecimiento de
esta atenuante en el Código Penal, si resalta uno de los puntos discutidos
por la doctrina en torno al papel y concepto de la reparación como
instrumento resocializador del autor del delito a través de una confrontación
de éste con las consecuencias de su actuar y hacerse responsable de dichas
consecuencias. Además, toca tangencialmente el tema relativo al rol de la
reparación como forma de atenuar la aplicación de una pena. En palabras de
este autor, tras esta atenuante subyace de manera secundaria “… la idea de
que quien se comporta en esa forma expresa un cierto arrepentimiento –
cuya demostración, por cierto, no se exige en la ley- o, cuando menos,
algún propósito de colaborar con el derecho, del cual se sigue un indicio de
que la ejecución del acto típico no fue un producto enteramente libre de su
voluntad”29
. Para Cury, el acto de reparar no tiene porque ser una actividad
28
CURY, ENRIQUE. 1998. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. 3ª Edición. Santiago. Editorial
Jurídica de Chile. pp124-126.
29
CURY, ENRIQUE. Op. cit. 124p.
46
espontánea del autor del delito, puede perfectamente provenir de la
iniciativa de un tercero, sin embargo, lo fundamental es que su intención de
reparar sea voluntaria y libre.
Cury también apunta que los motivos que tenga el autor para reparar –
sea genuino arrepentimiento o por conseguir una condena más baja- son
completamente irrelevantes. No obstante, la ley precisa que la conducta del
autor tendiente a reparar debe ser “celosa”, es decir, “… tiene que importar
un esfuerzo personal considerable enderezado al logro de los objetivos
determinados por la normativa examinada”. Continúa este autor señalando
que consecuencia de ello es que resulta irrelevante si la reparación es
completa o no, “La ley se contenta con la exteriorización positiva de un
propósito serio; no reclama resultados exitosos”30
. Es decir, lo que se
requiere es que el ofensor realice actos de reparación que supongan un
esfuerzo y preocupación real por restaurar el daño causado al bien jurídico
protegido por el delito, aunque en el hecho, con dicho esfuerzo no se logre
la reparación total del daño ocasionado, por lo demás, así lo ha resuelto la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en un fallo de 1975, citado por el
30
CURY, ENRIQUE. Op. cit. 125p.
47
profesor Carlos Kunsenmüller, en que ha establecido claramente que “…
tampoco tiene importancia el que ese daño haya sido reparado en su
integridad, pues lo que la Ley exige es que el reo haya procurado reparar
con celo el mal causado sin exigir que la reparación haya abarcado el total
de ese mal”31
.
Alfredo Etcheberry, por su parte, consigna que la atenuante en comento
“… está establecida más bien con un propósito de política criminal (obtener
reparación para la víctima y evitar males mayores), que por razones éticas
con relación al procesado, ya que nada se exige en cuanto al móvil que
impulse a éste, que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple
deseo de contar con una atenuante o cualquier otro”32
.
En cuanto al móvil que impulse al autor del delito a reparar, este autor
coincide con Cury en cuanto a que éste es irrelevante, basta con que se
repare el mal causado o procure con celo repararlo. Sin embargo,
Etcheberry pone de manifiesto un tema mucho más relevante en cuanto a
31
KUNSENMÜLLER, CARLOS. Nuevos caminos de la reparación… Op. cit. 24p.
32
ETCHEBERRY, ALFREDO. 1998. Derecho penal parte general. Tomo II. 3ª edición. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. pp24-26.
48
esta atenuante, y que tiene que ver con su inclusión en el Código Penal
Chileno con un propósito de política criminal más que por razones éticas
con relación al procesado.
Al respecto cabe hacer unas observaciones a la disposición antes
mencionada. El inciso final del artículo 456 bis del Código Penal, que se
refiere a los delitos de robo y hurto, señala: “En estos delitos no podrá
estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7º del artículo
11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y,
en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del
celo con que el delincuente ha obrado”33
. A la norma antes citada debe
agregarse otra muy similar, contenida en el artículo 450 bis del mismo
cuerpo legal, que dispone: “En el robo con violencia o intimidación en las
personas no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el
artículo 11, Nº 7”34
. No comprendemos muy bien la razón que tuvo el
legislador para reducir el ámbito de aplicación de la reparación justamente
33
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Penal. Op. cit. 81p.
34
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Penal. Op. cit. 80p.
49
en aquellos delitos en los cuales el bien jurídico protegido (la propiedad o
patrimonio) es el más susceptible de servir para una reparación.
La primera norma citada, lo que hace es poner trabas a la reparación en
aquellos delitos en los que el bien jurídico protegido es solamente la
propiedad o el patrimonio, señalando que la mera restitución de las especies
hurtadas o robadas no basta para configurar la atenuante de reparación.
Creemos que la razón de aquello reside en el alto porcentaje que estos
delitos representan en el total de los delitos cometidos, llegando a ser una
mayoría abrumadora, lo cual llevó al legislador a ser más estricto,
aumentando las penas y disminuyendo las posibilidades para atenuarla.
En el caso específico del robo con violencia o intimidación, la norma
puede resultar más justificada, toda vez que aquellos son delitos pluri-
ofensivos, que protegen en una misma abrazadera dos bienes jurídicos
distintos, la propiedad y la integridad física (en el caso del robo con
violencia) o la libertad ambulatoria (en el caso del robo con intimidación).
No obstante, consideramos que la intención de reparar debió haber sido
considerada, por lo menos para rebajar la pena y tener por satisfecho el
50
interés de la victima y el general en cuanto al atentado contra la propiedad
que se hubiera producido.
En nuestro antiguo sistema de procedimiento penal sólo se permitía que
se alegara la reparación como una atenuante que en definitiva va a
disminuir la pena, sin que pueda en ningún caso excluirla o suspenderla. Su
rol está subordinado a la imposición de una pena, que era la forma de
reacción central de éste sistema. No obstante, existen algunos artículos
diseminados en el Código Penal como el 37035
y 41036
, que establecen
particulares formas de “reparar” los perjuicios ocasionados por
determinados delitos, estos artículos en ningún caso vienen a recoger un
concepto de reparación, desde una perspectiva jurídico-penal, como el que
hemos estado analizando, sino que más bien corresponden a una sanción
35
Artículo 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.
36
Artículo 410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y IV del presente
Título, el ofensor, a más de las penas que en ellos se establecen, quedará obligado:
1.º A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2.º A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a él y a su familia.
3.º A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos a él y a su familia
mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obligación de darlos cesa si éste
tiene bienes suficientes con que atender su cómoda subsistencia y para suministrarlos a su familia en los
casos y en la forma que determina el Código Civil.
51
accesoria establecida por la ley sin atender a la intención del infractor, ni a
los intereses de la víctima.
También es posible encontrar en leyes especiales, situaciones de
excepción en que la reparación produce el efecto de extinguir la
responsabilidad penal, como el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes y Cheques37
que ordena sobreseer definitivamente la causa, en
cualquier estado del proceso, si se acredita el pago del cheque, los intereses
y costas. Al respecto Kunsenmüller nos señala que esto se traduce en:
“…una actividad reparatoria que muchas veces se declara cumplida en
forma total por lo querellantes –por razones de negociación y conveniencia
práctica- aún cuando en la realidad hayan recibido solo una indemnización
parcial”38
.
Otra ley que contiene una referencia a la reparación del daño causado
por el delito, es la Ley 18.216, que establece medidas alternativas a las
37
Decreto con Fuerza de Ley Nº 707. Ley sobre Cuentas Corrientes y Cheques, artículo 22 inciso 8º:
“En cualquier momento que el condenado o procesado pague el cheque, los intereses corrientes y las
costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca
en forma clara que el interesado ha girado los cheques con el ánimo de defraudar…”
38
KUNSENMÜLLER, CARLOS. Nuevos caminos de la reparación… Op. cit. 30p.
52
penas privativas o restrictivas de libertad y que incluye la reparación como
uno de los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de la
remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y libertad vigilada. En
estos casos, la actividad reparadora no cumple la función de extinguir la
responsabilidad penal del inculpado, sino que se señala como un requisito
para la suspensión de la aplicación de una pena privativa de libertad ya
impuesta.
En el caso de la remisión condicional de la pena y de la reclusión
nocturna la reparación aparece recogida en el artículo 5 letra d)39
, de la ley
ya citada, que nos señala la satisfacción de la indemnización civil como
requisito para la obtención de uno de estos beneficios, como se observa, el
resarcimiento del daño causado al ofendido se logrará a través del
cumplimiento de una condena civil impuesta por una sentencia, sin que
exista en rigor un acto voluntario y libre de reparación.
39
Artículo 5º letra d) de la Ley 18.216. Al conceder este beneficio, el tribunal establecerá un plazo de
observación que no será inferior al de duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres,
e impondrá las siguientes condiciones que el condenado deberá cumplir: d) Satisfacción de la
indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso de
impedimento justificado podrá prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan estas
obligaciones en conformidad a las reglas generales.
53
Para la libertad vigilada, además de aplicarse el artículo 5º letra d) ya
expuesto, se exige lo prescrito en la letra e) del artículo 1740
de la misma
ley, como se puede ver en este caso, es el juez, quien sin considerar
necesariamente los intereses y necesidades de la víctima, fija una cantidad
de dinero por concepto de reparación, la que además puede ser pagada en
cuotas.
Por último podemos señalar que los ejemplos, aquí expuestos, no hacen
más que reafirmar nuestra premisa, es decir, que nuestra legislación, hasta
antes de la reforma procesal penal, y especialmente de los acuerdos
reparatorios, no conoce la idea de reparación en los términos que ha sido
expuesta en este capítulo.
1. 3. 2. 2. Situación actual, con la Reforma Procesal Penal.
40
Artículo 17 letra e) de la Ley 18.216. El tribunal al conceder el beneficio impondrá las siguientes
condiciones al condenado: e) Reparación, si procediere, en proporción racional, de los daños causados por
el delito. En el evento de que el condenado no la haya efectuado con anterioridad a la dictación del fallo,
el tribunal hará en él, para este solo efecto, una regulación prudencial sobre el particular. En tal caso,
concederá para el pago un término que no excederá del plazo de observación y determinará, si ello fuere
aconsejable, su cancelación por cuotas, que fijará en número y monto al igual que las modalidades de
reajustes e intereses. El ofendido conservará, con todo, su derecho al cobro de los daños en conformidad a
las normas generales, imputándose a la indemnización que proceda lo que el procesado haya pagado de
acuerdo con la norma anterior.
54
En la actualidad es indudable que con la RPP la reparación pasa de un
rol secundario a jugar un papel principal, ya que deja de ser tratada como
una simple atenuante de la pena, para convertirse derechamente en una
salida alternativa, materializada a través de los acuerdos reparatorios, donde
precisamente lo determinante es el concierto a que llegan víctima e
imputado, acuerdo que difícilmente se podrá alcanzar si no es en la medida
que la víctima vea satisfechos sus intereses y remediado el mal que le fue
causado. En este sentido, el mensaje del Código Procesal Penal señala lo
siguiente: “El establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma de
terminación de los procedimientos busca reconocer el interés preponderante
de la víctima, en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurídico
reconoce como disponibles”41
.
De lo antes expuesto, podemos concluir que el Código Procesal Penal,
no se refiere derechamente a la reparación, pero la trata tangencialmente al
indicarnos que con los acuerdos reparatorios se busca reconocer el interés
preponderante de la víctima, interés que no podrá ser satisfecho, si no se le
41
S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO. 1995. Mensaje con el que se inicia
el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de
Chile, Santiago, Chile.
55
repara. Es decir, para nuestro cuerpo normativo, la reparación es uno de los
objetivos del acuerdo reparatorio. No obstante, nada dice ni se puede
desprender de su articulado, con relación al fundamento jurídico-penal de
ésta, tema que fue largamente tratado en este punto, lo cual tampoco debería
sorprendernos, puesto que la elaboración de los fundamentos dogmáticos de
las normas jurídicas queda entregada a los autores.
Lo relevante para estos efectos, es que tampoco existe doctrina nacional
que se haya avocado a este tema o que haya sentido la inquietud de analizar
más detenida y profundamente esta institución. Es más, la mayoría de los
autores ni siquiera se refiere a ella. Uno de los pocos que le dedican un par
de líneas es la profesora Horvitz, quien siguiendo a Maier, con relación a la
reparación señala que “… en un sentido amplio, es una meta racional,
propuesta como tarea del ius puniendi estatal sujeta a la condición de que
no perjudique sino coopere a los fines de la pena, y de que no provoque una
nueva expropiación de los derechos de la víctima en la resolución del
conflicto”42
.
42
HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. 2003. Derecho procesal penal
chileno: Principios; Sujetos procesales; Medidas Cautelares; Etapa de Investigación. Tomo I. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. 569p.
56
De lo anteriormente expuesto podemos ver que la autora citada sólo se
refiere al tema de la reparación de una manera superficial, esto es, sin llegar
a analizar su fundamento jurídico-penal, y sin llegar a indagar el papel que
ocuparía la reparación dentro del sistema penal, ya sea dentro de la teoría de
la pena, como una tercera vía del derecho penal u otra. Quizás esto
encuentra su explicación en que se trata de una institución que cobra
relevancia recién con la entrada en vigencia de la RPP y, aún más,
considerando que ésta se implementó de manera gradual.
57
2. LAS SALIDAS ALTERNATIVAS
2. 1. Introducción
Las salidas alternativas son aquellas formas en que el Estado responde
de manera diferente al proceso penal y a la aplicación de una pena.
Representa una respuesta de menor contenido represivo, pero de mayor
calidad si lo comparamos con una pena privativa de libertad, ya que cumple
con mayor certeza con el carácter resocializador al que un sistema penal
debe aspirar.
El concepto de salidas alternativas engloba mecanismos con objetivos
diferentes: de selección de casos, de simplificación procesal y de solución
de conflictos sociales sobre la base de una alternativa a la persecución penal
tradicional y a la aplicación de una pena como consecuencia de ella43
.
43
ZÁRATE CAMPOS, M. 2001. Los Acuerdos Reparatorios: Algunos comentarios a partir de las
nociones de reparación y negociación. Tesis presentada en el Diplomado sobre Reforma Procesal Penal:
Aspectos dogmáticos, legales y de litigación en juicio oral. Universidad Católica del Norte. En:
www.acceso.uct.cl/congreso/docs/mzarate.doc
58
Ejemplos de procedimientos donde se aplican criterios racionales y
transparentes de selección de casos: el archivo provisional (artículo 167 del
Código Procesal); la facultad del Ministerio Público para no iniciar una
investigación (artículo 168 del CPP); y el principio de oportunidad (artículo
170 del CPP). En todos los casos recién enumerados vemos excepciones al
tradicional principio de legalidad procesal, el cual establece que frente a
todo hecho que revistiere caracteres de delito, que se produzca dentro de la
esfera de atribuciones del tribunal, aquél debe necesariamente ser conocido,
juzgado y eventualmente castigado por dicho tribunal. Principio que el
artículo 166 del CPP recoge, pero como regla general, y no como un
absoluto44
.
Luego existen mecanismos que buscan cumplir el segundo objetivo, la
simplificación de los procedimientos. Aquí encontramos al juicio inmediato
cuando se trate de delitos flagrantes (artículo 235 CPP); el procedimiento
abreviado en caso de delitos de cierta gravedad (artículo 406 CPP); el
procedimiento simplificado para el caso de faltas y delitos que merezcan
44
El inciso 2º del artículo 166 del CPP señala: Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la
existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la
persecución penal, si que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos
en la ley.
59
penas de hasta presidio menor en su grado mínimo (artículo 388 CPP); o el
procedimiento monitorio para aplicar multas (artículo 392 CPP).
Por último, el nuevo proceso penal establece mecanismos de solución de
los conflictos penales, que son diferentes a la respuesta tradicional que
significa la persecución penal y la posterior aplicación de una pena. Son las
denominadas salidas alternativas propiamente tales, que corresponden a la
suspensión condicional del procedimiento (artículo 237 CPP) y a los
acuerdos reparatorios (artículo 241 CPP).
Como ha señalado el profesor Mauricio Duce, refiriéndose a la
suspensión condicional del procedimiento y a los acuerdos reparatorios,
estas instituciones “…comparten la característica de representar respuestas
alternativas del sistema frente a cierta categoría de casos y eso hace que
tengan una dinámica diferente a otros mecanismos de simplificación
procesal o de selección de casos. Es por ello también que ambas pueden ser
descritas como salidas alternativas. La alternatividad viene dada por el
hecho que ambas instituciones representan respuestas diferentes del sistema
60
frente a los casos que abarcan en comparación a la resolución normal de los
mismos (juicio y eventual condena o absolución)”45
.
Ambas instituciones representan un cambio radical en la forma de
enfrentar el conflicto penal. Se oponen al principio tradicional que rige
nuestro sistema procesal penal, cual es la legalidad procesal, el que hasta la
reforma no reconocía la existencia de fórmulas y mecanismos informales de
resolución de conflictos, como son las tratativas y negociaciones de los
abogados de las partes fuera de la sede judicial, y que generalmente
terminaban con el conflicto.
Sin embargo, Duce plantea que estas salidas alternativas podrían no ser
consideradas auténticas alternativas, ya que no excluyen la intervención
punitiva del estado, sino que se hacen operativas dentro del sistema, e igual
implican una intervención del mismo. Entonces, si se considera el término
alternativa en un sentido fuerte, como respuesta estatal completamente
diferente a la intervención del sistema penal, sólo serían salidas alternativas
aquellas respuestas que eviten totalmente la intervención de los aparatos
45
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. La Suspensión Condicional del… Op cit. 140p.
61
estatales que persigan la criminalidad. Pero si consideramos el término en
un sentido débil, como una respuesta estatal diferente a la que supone el
juicio oral y público, la suspensión condicional y los acuerdos reparatorios
si serían salidas alternativas y representarían una respuesta con niveles
inferiores de represión por parte del sistema penal, cuya finalidad sería la
solución del conflicto y no la imposición de una sanción46
.
Las salidas alternativas tienen una importancia que va mas allá de
obtener la solución de un conflicto, ya que a través de ellas se reconoce a
todos los individuos el derecho de resolver sus problemas, priorizando sus
intereses y reconociendo que los conflictos penales no se resuelven sólo a
través de una condena privativa de libertad.
2. 2. Fundamentos
2. 2. 1. Fundamento doctrinario de las salidas alternativas.
46
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. 2002. Introducción al nuevo sistema procesal penal.
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago. 290p.
62
De acuerdo a lo planteado por los profesores Duce y Riego, existen tres
afirmaciones principales que justifican la introducción de las salidas
alternativas47
:
1.- El carácter selectivo del sistema penal, ante la necesidad de
racionalizar la persecución penal frente a los escasos recursos disponibles.
2.- Razones de conveniencia social, para evitar que personas con
posibilidades reales de reinserción social se vean expuestas a una condena
penal.
3.- La satisfacción de los intereses de la víctima de manera real y
efectiva.
2. 2. 1. 1. Selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y
la necesidad de racionalizar la persecución penal pública.
Los sistemas penales asumen, ya sea de manera explícita o veladamente,
que no son capaces de investigar y resolver la infinidad de casos que llegan
a sus manos.
47
DUCE, M. y RIEGO, C. Introducción al Nuevo Sistema… Op. cit. 290p.
63
En Chile, el sistema procesal antiguo no establecía mecanismos de
selección de casos, por regir en él de manera absoluta el principio de
legalidad procesal. Sin embargo, ello no significa en la practica, que
efectivamente todos los hechos que revistieren caracteres de delito fueran
investigados. Existía una selección de casos en manos de las policías, que
no investigaban con igual celo todas las ordenes que les llegaban de los
tribunales, y por parte de los funcionarios de tribunales, quienes tampoco se
dedicaban de la misma forma a todas las causas que les tocaba tramitar.
Esta selección de casos es adecuada, por cuanto es imposible perseguir
todos los delitos que se cometen en el país. Sin embargo, lo que resulta
criticable es el hecho de que la selección se haga de manera obscura, sin
atender a ningún tipo de criterio objetivo y por personas que no se
encuentran facultadas para ello.
Entonces, lo que se hace actualmente con la reforma es reconocer esta
antigua práctica. Asumir que existe un sistema informal de selección de
casos y de ahí crear mecanismos que regulen dicha selectividad, pero de
64
manera transparente y legal, de modo tal que el sistema sólo se preocupe de
los delitos más graves y que mas daño han causado a sus víctimas.
Pero no sólo la selectividad de los casos es un argumento válido. Con las
salidas alternativas se asegura que el sistema penal tenga un carácter
subsidiario.
La idea es que los agentes del Estado, al momento de solucionar
conflictos de índole penal, prefieran utilizar mecanismos distintos a las
formas punitivas tradicionales, para así cumplir con el principio de ultima
ratio que debe regular la intervención del Estado.
En resumen, las salidas alternativas satisfacen la necesidad de
seleccionar los casos y el carácter subsidiario que debe tener la intervención
estatal en la persecución de los delitos, dando paso a una aplicación real y
efectiva del principio de la ultima ratio.
65
2. 2. 1. 2. Razones de conveniencia social
En el antiguo sistema penal, al inicio del proceso el imputado quedaba
sujeto a prisión preventiva (sin perjuicio, que posteriormente tenía la
posibilidad de salir en libertad provisional), lo que significa que ingresaba a
la cárcel y era tratado como delincuente, independientemente de que fuera
un primerizo o un delincuente avezado, y la comunidad al enterarse de este
hecho inmediatamente lo estigmatiza como delincuente y lo discrimina
tanto a él como a su familia, que pasa a ser la familia del delincuente, lo que
además reduce inmediatamente sus posibilidades de reinsertarse en la
sociedad, especialmente en el mundo laboral.
También, mirado desde la perspectiva de la comunidad toda, la
introducción de las salidas alternativas representa un beneficio, ya que se
evita perder a un miembro de la sociedad que puede tener grandes
posibilidades de reinsertarse en ésta. Es conocido por todos que la cárcel es
la escuela del delito, donde suele pasar que al juntarse personas que por
primera vez han delinquido con delincuentes más experimentados, aprenden
66
de éstos últimos nuevas artimañas y así cuando salen en libertad lo hacen
convertidos en expertos delincuentes.
Estos efectos perniciosos no sólo afectaban a las personas condenadas,
sino que también sufren las consecuencias individuos que han sido objeto
de un proceso, pero que no han recibido sentencia condenatoria. El estigma
igual queda, y sus posibilidades de reincorporarse a la sociedad también se
ven mermadas.
La utilidad de las salidas alternativas es evidente, como señalan los
profesores Duce y Riego: “… la conveniencia social de las salidas
alternativas se manifiesta, así, en el interés de la sociedad por evitar que sus
integrantes sean privados de sus posibilidades de integración y desarrollo y,
consiguientemente, de la posibilidad de participar útilmente en el progreso
de su comunidad”48
.
Está claro que el Estado tiene el derecho y el deber de sancionar aquellas
conductas ilícitas que causen gran daño a la sociedad y que en muchos
48
DUCE, M. y RIEGO, C. Introducción al Nuevo Sistema… Op. cit. 293p.
67
casos será necesario una respuesta punitiva que signifique la privación de
libertad de una persona para así satisfacer los intereses de las víctimas y el
deseo de paz social que busca la comunidad, pero también los individuos
tienen el derecho y el deber de intentar solucionar sus disputas cuando éstas
hayan ocasionado un perjuicio para ellos y de una manera distinta a una
sentencia condenatoria emanada de un tribunal.
2. 2. 1. 3. Satisfacción de los intereses de la víctima.
La posición de la víctima en el derecho procesal penal y en el derecho
penal ha sido objeto de estudio desde hace décadas. Es así como Maier
señala que: “… se trata de un problema del sistema penal en su conjunto, de
los fines que se persigue y de las tareas que abarca el derecho penal, y, por
fin, de los medios de realización que para alcanzar esos fines y cumplir
estas tareas pone a su disposición el derecho procesal penal… se trata de un
problema político criminal, al que debe dar solución el sistema en su
conjunto”49
.
49
MAIER, JULIO. 1993. La víctima y el sistema penal. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. pp190 y ss.
68
Con las salidas alternativas, los intereses de las víctimas pueden ser
efectivamente satisfechos, ya que estos mecanismos permiten ampliar el
marco de soluciones posibles, y las personas tienen la posibilidad de
acceder no sólo a una justicia distributiva, sino que también a una
reparadora.
Además, desde una perspectiva de conveniencia, las salidas alternativas
fomentan la participación activa de la víctima en el proceso, convirtiéndola
en actora principal en la búsqueda de una solución a su problema. Esto
resulta fundamental, por cuanto el inicio del procedimiento penal, depende
en aproximadamente un 90% de los casos de la víctima o de una persona
vinculada a ella.50
El sistema procesal penal antiguo desincentivaba la participación de la
víctima en el proceso, dificultando no sólo el inicio de los procedimientos,
sino que también su colaboración durante el mismo. Las razones de tal
situación son varias, pero principalmente encontramos la despreocupación
50
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. Introducción al Nuevo… Op. cit. 296p.
69
del sistema por la víctima, al marginarla absolutamente del proceso,
tomando el Estado el impulso, desarrollo y conclusión de la investigación.
Consideramos que reposicionar a la víctima en un rol fundamental del
sistema procesal penal, y la conveniencia de incentivar la intervención y
colaboración de las víctimas, son argumentos válidos que justifican
plenamente la introducción de las salidas alternativas al proceso.
2. 2. 2. Fundamento de las salidas alternativas en el Nuevo Código
Procesal Penal.
El fundamento que señaló el ejecutivo para justificar la incorporación de
las salidas alternativas fue: “El examen de los problemas del sistema
vigente, así como la experiencia comparada muestran que uno de los
mayores obstáculos al éxito de la justicia criminal lo constituye el manejo
de volúmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos suelen exceder
con mucho las posibilidades de respuesta de los órganos del sistema con sus
siempre limitados recursos.
70
Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran como las
respuestas tradicionales del sistema, sobre todo las penas privativas de
libertad, en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes para una
multiplicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ellas resultan
mayores que sus eventuales beneficios, o porque la rigidez en su aplicación
desplaza soluciones alternativas más productivas y más satisfactorias para
los que están involucrados en el caso, en especial las victimas o los
civilmente afectados por el delito”51
.
De acuerdo con los profesores Duce y Riego, la suspensión condicional
del procedimiento y los acuerdos reparatorios cumplen dos objetivos en la
reforma. En primer lugar, disminuir la carga de trabajo de los tribunales a
través de la solución de los casos antes de que lleguen al juicio oral. En
segundo término, tener diversos mecanismos de solución de conflictos,
dependiendo del tipo de delito que se trate.
2. 3. Concepto
51
S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO. 1995. Mensaje con el que se inicia
el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de
Chile, Santiago, Chile.
71
Las salidas alternativas pueden ser conceptualizadas, siguiendo a Duce,
como “… respuestas diferentes del sistema judicial, frente a los casos que
abarcan en comparación a la resolución normal de los mismos (juicio y
eventual condena o absolución)”52
.
Por su parte, en el Mensaje del Código Procesal Penal, no se definen las
salidas alternativas sino que se señala la razón de su inclusión, indicando:
“… se propone avanzar hacia la creación de un sistema de justicia criminal
que otorgue diversas posibilidades de solución a los conflictos de que
conoce, abriéndose, todavía no del todo, a la posibilidad de soluciones
distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los diversos actores del
sistema –jueces, fiscales y demás partes – estén de acuerdo en su
conveniencia”. Y luego en el párrafo siguiente las enuncia, señalando al
respecto: “Las salidas alternativas se regulan en el párrafo 8º del Título I del
52
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIÁN. La suspensión condicional…. Op. cit. 140p.
72
Libro II y son la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos
reparatorios”53
.
53
S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO. 1995. Mensaje con el que se inicia
el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de
Chile, Santiago, Chile.
73
3. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
3. 1. Consideraciones Preliminares
No podemos referirnos al principio de oportunidad, sin hacer antes una
pequeña referencia al principio de legalidad, en circunstancias que ambos
principios se encuentran íntimamente relacionados, siendo la oportunidad la
excepción que viene a confirmar la regla general de la legalidad.
3. 2. El principio de legalidad
Christine Pott, citando a Naucke y Wolter, señala que el principio de
legalidad procesal penal encuentra su origen en el principio de legalidad del
Estado de Derecho, entendido como sujeción de los órganos estatales a la
74
ley, concretándose a través de distintas normas de derecho procesal penal,
en un principio de legalidad procesal rector del procedimiento penal54
.
Por su parte Maier expone que el principio de legalidad enuncia que el
ministerio público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de
todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla,
interrumpirla o hacerla cesar a su arbitrio55
.
Este principio respondió originalmente a las teorías retributivas de la
pena, donde el estado debe castigar todos los delitos cometidos con la
finalidad de realizar la justicia absoluta. Con la aparición y aceptación de
justificaciones preventivo generales y especiales de la pena ha perdido gran
parte de la base teórica que lo sustentaba, no obstante, no se le ha
abandonado ya que ha encontrado un nuevo sustento por la vía de la certeza
e igualdad que otorga56
.
54
POTT, CHRISTINE. 2000. La pérdida de contenido del principio de legalidad y su manifestación en la
relación entre delito de encubrimiento por funcionario y el sobreseimiento. En: La insostenible situación
del derecho penal. Granada. Editorial Comares. 84p.
55
MAIER, JULIO. Derecho procesal penal… Op. cit. 548p.
56
ROXIN, CLAUS. Op. cit. 89p.
75
El fundamento más importante lo encuentra en el principio de igualdad
ante la ley, ya que de no quedar entregada la persecución penal al arbitrio
de un órgano estatal, podría ser discriminatorio. Así el estado queda
obligado a perseguir todos los delitos que se le presenten.
Actualmente éste principio se encuentra muy desacreditado, ya que en la
práctica resulta imposible perseguir todos los delitos, por lo que se produce
una elección informal por parte de los funcionarios de carabineros e
investigaciones de los delitos que se van a investigar.
Las críticas al principio de legalidad han dado origen al principio de
oportunidad.
3. 3. El principio de oportunidad
3. 3. 1. Fundamento
76
Siguiendo a Maier, podemos señalar que existen dos funciones
principales para la aplicación de criterios de oportunidad:
3. 3. 1. 1. Descriminalización de hechos punibles
Aplicando el derecho penal como última ratio, se deja que las otras
ramas del derecho actúen. Son criterios que tienden primordialmente a la
descriminalización:
1. El concepto de adecuación social del hecho. Se trata de un
comportamiento que el legislador no quiso incluir en la descripción de la
conducta o que se encuentra socialmente aceptado.
2. La importancia ínfima del hecho. Se trata de los que se conocen como
delitos de bagatela, es decir, “hechos contemplados en las leyes penales,
cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se
considera de menor relevancia”57
.
3. La culpabilidad mínima del autor.
57
ARMENTA DEU, TERESA. 1992. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y
España. Barcelona. Promociones y Publicaciones Universitarias. 23p.
77
4. La ausencia de necesidad preventiva. Se trata de casos en que el
propio autor sufre un daño que puede resultar superior a la imposición de
la pena.
3. 3. 1. 2. Eficiencia del sistema
Esto busca que se produzca una mejor distribución de los recursos,
destinándose éstos a la investigación y persecución de aquellos delitos
realmente importantes. Los criterios que tienden primordialmente a este fin
son:
1. Que se investiguen aquellos delitos considerados como más graves.
2. La suspensión de la persecución penal para someter a pruebas al
imputado.
3. Privilegiar la utilización de mecanismos autocompositivos para la
solución de conflictos, con participación de la victima, cuando el interés
publico existente en la sanción penal no es de gran relevancia.
4. Que se recojan formas de solución del problema, que no signifiquen la
aplicación del derecho penal58
.
58
HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS; LÓPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp48 y ss.
78
3. 3. 2. Concepto
El principio de oportunidad, según Maier, enuncia que el ministerio
público, ante la noticia de un hecho punible, inclusive contando con todas
las pruebas y antecedentes que acreditan la perpetración de un delito, está
autorizado para no iniciar la investigación, interrumpir o suspender la ya
iniciada y así hacer cesar la persecución penal, cuando así lo aconsejan
criterios de política criminal o de utilidad social59
.
Por su parte, Roxin lo define como “el principio que autoriza a la fiscalía
a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad
rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una
acción punible”60
.
Se conocen en el derecho comparado dos sistemas de
instrumentalización del principio de oportunidad: la oportunidad libre,
59
MAIER, JULIO. Derecho procesal penal… Op. cit. 556p.
60
ROXIN, CLAUS. Op. cit. 89p.
79
donde el fiscal cuenta con amplia discrecionalidad para adoptar la decisión
de acusar o no a una persona; y la oportunidad reglada, donde es la ley la
que establece los casos y condiciones bajo las cuales el ministerio público
se encuentra autorizado para ejercer ésta facultad61
.
3. 3. 2. 1. Posición de la doctrina chilena
A continuación pasamos a exponer los distintos conceptos de principio de
oportunidad que han sido esgrimidos por autores nacionales.
3. 3. 2. 1. 1. María Inés Horvitz Lennon.
Señala que el CPP recoge el principio de oportunidad reglado y en
sentido estricto, esto es, sólo en la medida que se cumplan los requisitos del
artículo 170 CPP.
61
TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. 2000. Excepciones al principio de legalidad y salidas alternativas en
el nuevo código procesal penal. En: Materiales de estudio para estudiantes. Universidad de Chile. pp10-
12.
80
Expone que se trata de una herramienta de que disponen los fiscales del
ministerio público, que “comprende la facultad de no iniciar la persecución
penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste
caracteres de delito, pero que no compromete gravemente el interés público,
a menos que la pena asignada al delito exceda la de presidio o reclusión
menor en su grado mínimo o se trate de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones”62
.
3. 3. 2. 1. 2. Julián López Masle.
Señala que el CPP se refiere al principio de oportunidad en un sentido
restringido, aplicable sólo a las hipótesis de los delitos de bagatela, en el
artículo 170 CPP, permitiendo a los fiscales del ministerio público no
iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, cuando el hecho
cumpla con los requisitos que se describen en el citado artículo y que antes
fueron expuestos por la profesora Horvitz.
62
HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp487-488.
81
Sin perjuicio de lo anterior, este autor recoge el concepto de oportunidad
en un sentido amplio, para exponer que también son una manifestación del
principio de oportunidad la suspensión condicional del procedimiento y los
acuerdos reparatorios63
.
3. 3. 2. 1. 3. Sabas Chahuán Sarrás.
Expone que el CPP recoge el principio de oportunidad como opción a la
legalidad y en sentido estricto, en los términos y bajo las condiciones que
señala el artículo 170 del CPP. Así, el ejercicio de oportunidad por parte del
ministerio público no discriminaliza la conducta, sino solamente la
posibilidad de perseguirla64
.
3. 3. 2. 1. 4. Alex Carocca Pérez.
63
HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LÓPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp51-52.
64
CHAHUÁN SARRÁS, SABAS. 2002. Manual del nuevo procedimiento penal. 2ª edición. Santiago.
Chile. Editorial Lexis Nexis. pp78-80.
82
Lo concibe como un mecanismo para celeridad, en oposición al principio
de legalidad, que obliga a perseguir todos los hechos que ingresan al
sistema penal, sin discrecionalidad alguna65
.
En un sentido restringido, limitado sólo a los supuestos y en la forma
que señala el artículo 170 CPP.
3. 3. 2. 1. 5. Raúl Tavolari Oliveros.
Indica que el CPP se adscribe al sistema de oportunidad reglada, ya que
se establece como regla general la legalidad en el artículo 166 del CPP, y se
han introducido criterios de oportunidad como excepciones al principio de
legalidad, dentro de los cuales junto con el principio de oportunidad en
sentido estricto que se encuentra consagrado en el artículo 170 del CPP,
señala a la facultad de no iniciar la investigación, el archivo provisional,
suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios66
.
65
CAROCCA PÉREZ, ALEX. 2000. El nuevo proceso penal. Santiago. Editorial Jurídica Conosur.
pp119-120.
66
TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. Op. cit. p12 y ss.
83
3. 3. 2. 1. 6. Cristian Riego R. y Mauricio Duce J.
Estos autores entienden el principio de oportunidad como una
manifestación de la discrecionalidad de los fiscales en el ejercicio de la
persecución penal.
Recogen la idea de oportunidad en un sentido estricto como la facultad
que se le otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que aún
habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los
hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente
el interés público67
. Todo ello cumpliendo con los límites que el CPP señala
en el artículo 170.
3. 3. 2. 2. Concepto que recoge el Código Procesal Penal
El CPP recoge el sistema de la oportunidad reglada, ya que establece el
principio de legalidad como regla general en el inciso segundo del artículo
166, el cual señala: “Cuando el ministerio público tomare conocimiento de
67
RIEGO R., CRISTIÁN; DUCE J., MAURICIO. 2000. La etapa de investigación en el nuevo
procedimiento penal. En: Nuevo proceso penal. Santiago. Editorial Jurídica Conosur. 115p.
84
un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policia,
promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley”68
.
Así podemos desprender que la oportunidad en nuestro sistema se ha
introducido como una excepción al principio de legalidad, principalmente
con el objeto de descongestionar el trabajo de los tribunales, racionalizar los
recursos públicos destinados a la administración de justicia y actualizar
nuestro sistema anticuado de administración de justicia, recogiendo, para
esto, la experiencia y evolución de los sistemas comparados modernos.
También lo que hace es reconocer y regular una situación que se da en la
práctica, donde día a día es ejercida la oportunidad por funcionarios de
carabineros e investigaciones, a la hora de determinar que hechos van a
investigar, atendiendo a sus escasos recursos y sinnúmero de denuncias que
reciben, que según el sistema antiguo deben investigar con el mismo celo y
celeridad, sin atender al bien jurídico comprometido, a la gravedad del
ilícito, ni siquiera a los antecedentes con que se cuenten.
68
CHILE. Ministerio de Justicia. 2000. Código Procesal Penal. Edición especial para estudiantes, enero
2006. 53pp.
85
La recepción de este principio se hace en el artículo 170 del CPP, cuyo
texto junto con señalar el procedimiento a seguir para su ejercicio;
mecanismos de control judiciales, administrativos y por la propia víctima;
y los criterios a seguir para su aplicación. Señala también que los fiscales
poseen la facultad de no iniciar la persecución penal o abandonar la ya
iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito, pero
que no compromete gravemente el interés público, salvo cuando la pena
mínima asignada al delito exceda la de prisión o reclusión menor en su
grado mínimo o se trate de un delito cometido por un funcionario público
en ejercicio de sus funciones.
86
4. LOS ACUERDOS REPARATORIOS
4. 1. Consideraciones Preliminares
De conformidad a lo expuesto anteriormente podríamos señalar que
existe uniformidad en nuestra doctrina, en que los acuerdos reparatorios
corresponden a una de las salidas alternativas consagradas en nuestro CPP y
que, a su vez, son una excepción al principio general de legalidad que se
contempla en dicho cuerpo normativo.
Ahora, donde no existe acuerdo, es en relación a considerarlos dentro o
fuera del concepto de oportunidad, ya que esto va a depender del sentido en
que éste concepto se entienda, ya que, salvo para quienes conciben la
oportunidad en un sentido amplio como Julián López, o en atención a otro
criterio como el de Tavolari69
, para el resto de los autores el concepto de
69
Raúl Tavolari al incluir los acuerdos reparatorios dentro del concepto de principio de oportunidad, no lo
hace atendiendo al sentido amplio que se le puede dar a dicha acepción, sino que él habla de “criterios de
oportunidad” y, en este sentido, son criterios de oportunidad todas las herramientas o mecanismos
introducidos por el CPP que son una alternativa al juicio oral.
87
oportunidad lo entienden en un sentido restringido, limitado sólo al artículo
170 del CPP y, por lo tanto, excluyente de estos acuerdos.
4. 2. Antecedentes
4. 2. 1. Antecedentes en el antiguo sistema procesal penal
Encontramos antecedentes en el sistema procesal penal antiguo, donde
se utilizaba la reparación de forma similar a la utilizada por los acuerdos
reparatorios. Así por ejemplo tenemos el caso del delito de giro doloso de
cheques, donde el pago total de lo adeudado, extingue la responsabilidad
penal del inculpado70
. Otra institución la encontramos en la compra de la
acción penal en el ámbito de la Ordenanza de Aduanas, donde los
denunciados por infracciones aduaneras, pueden solicitar al director del
Servicio de Aduanas que autorice al administrador respectivo para que no
ejercite la acción penal que correspondiere cuando dichos denunciados
70
Ver nota Nº 37.
88
paguen una multa no inferior al doble de los productos internados de
manera irregular71
.
También tenemos la práctica habitual de alcanzar avenimientos en
delitos de acción privada, especialmente en el caso de las injurias y
calumnias.
Por último tampoco podemos dejar de mencionar lo que era la práctica
informal, donde el acuerdo entre víctima e imputado se traducía en un
escrito de desistimiento del querellante, el que finalmente llevaba al juez del
crimen a decretar el sobreseimiento temporal o definitivo de la causa.
4. 2. 2. Antecedentes legislativos
71
Decreto con Fuerza de Ley Nº 30, artículo 222. A petición de los denunciados el Director Nacional de
Aduanas, podrá autorizar en casos calificados al Administrador para no ejercitar la acción penal si los
denunciados enterasen en arcas fiscales una multa no inferior al doble del valor de la mercadería.
La autorización a que se refiere el inciso anterior será calificada de acuerdo con los antecedentes
personales del denunciado y con la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, en cuanto
permitan presumir que no volverá a delinquir.
No obstante, no podrán acogerse al beneficio establecido en este artículo, las personas que se
encuentren procesadas por delitos de fraude y contrabando, las que hayan sido condenadas anteriormente,
sin que haya transcurrido un plazo de cinco años desde que cumplieron la sanció impuesta por los delitos
expresados, aquellas en cuyo favor haya sido acordada la renuncia de la acción penal dentro de los tres
años anteriores a la nueva denuncia, y las personas responsables de esos mismos delitos cometidos con
ocasión de la internación ilegal de mercancías desde las zonas liberadas al resto del país.
89
4. 2. 2. 1. Proyecto del Ejecutivo
El Mensaje del CPP contiene algunas ideas que cabe destacar: en primer
lugar, señala que la pena, como la típica respuesta penal, muchas veces es
inadecuada ante otras maneras de solucionar los conflictos. Así los acuerdos
reparatorios surgen como una forma de instaurar un sistema que otorgue
diversas posibilidades de solución de las disputas. Además que con los
acuerdos se busca responder al interés de la víctima.
En un principio el proyecto se refería a los acuerdos en sólo dos
artículos, el 335 y 336, que se fueron modificando tanto en la Cámara de
Diputados como en el Congreso.
4. 2. 2. 2. Discusión parlamentaria
La Cámara de diputados modificó los dos artículos que se referían a los
acuerdos reparatorios y se incorporaron otros.
90
La Cámara justificó la incorporación de los acuerdos reparatorios ya que
se debía reconocer el interés preponderante de la victima en aquellos delitos
de carácter patrimonial y así se le devolvía protagonismo a la victima72
.
Con relación a la aplicación se señaló que va a quedar determinada por
la ley y su interpretación73
.
Por su parte en el senado se justificó la introducción de éstos acuerdos
por razones económicas, ya que se dijo que si había acuerdo entre la victima
y el imputado no tenía sentido poner en movimiento toda la administración
de justicia, incurriendo en mayores costos para el Estado74
.
En el segundo informe de la comisión se agrega otro argumento, pues se
señala que se recogen los intereses de la victima y que, sin la cooperación
de ésta el procedimiento no podría seguir adelante y también se señala que
72
Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, párrafo
referente al artículo 315. En: MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. 2002. Reforma procesal penal.
Tomo III. Santiago. Editorial Libromar. 313p.
73
Ibídem.
74
Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento del Senado. Discusión
General. Punto 1.1 Acuerdos Reparatorios. En: MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. Op. cit. 315p.
91
se busca hacer transparente lo que ocurre hoy en la práctica y no
precisamente sobre bienes disponibles75
.
4. 3. Fundamento
Los fundamentos de los acuerdos reparatorios están ligados a los
argumentos que se examinaron al estudiar las salidas alternativas, que son:
4. 3. 1. El carácter selectivo que debe tener un sistema procesal
penal.
Como ya señalamos, un sistema de justicia procesal penal no puede
investigar todos los hechos que revisten caracteres de delito, debido a que
los recursos humanos y económicos son limitados, lo que se traduce, en la
práctica, que estos deban concentrarse en la investigación de los delitos de
mayor relevancia social y penal (mayor desvalor de injusto). Además, un
sistema procesal que pretenda investigar todos los hechos presuntamente
75
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento del Senado; resumen
de los principales acuerdos; I Disposiciones que se mantienen; punto 1: Salidas Alternativas. En
MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. Op. cit. 315p.
92
delictivos tendría una muy baja efectividad, lo que acarrearía como
consecuencia el malestar de la sociedad.
La selectividad, también la podemos enfocar desde el punto de vista que
el legislador ha preferido dar un tratamiento diferenciado a determinados
tipos de casos, otorgando distintas soluciones para un mismo hecho. En este
caso, son las mismas partes del conflicto quienes deciden como
solucionarlo, lo que redunda en una economía tanto procesal como de
recursos económicos, porque los medios que se iban a utilizar en la
investigación y posterior enjuiciamiento de un caso determinado, ahora se
podrán dirigir a la investigación de hechos de mayor relevancia.
4. 3. 2. El fomento de la reinserción del imputado.
Los acuerdos reparatorios permiten la reinserción social, principalmente
por dos características: la primera dice relación a que, sin perjuicio del
registro que para efectos internos llevan los órganos encargados de la
persecución penal, no queda constancia de su celebración en el extracto de
filiación del imputado, por lo que esto no constituye una limitante para que
93
éste pueda desarrollar cualquier actividad o profesión, en la cual dicho
certificado le sea solicitado. La segunda, se refiere al hecho de que el
imputado no irá a un centro penitenciario, con lo que ni él ni su familia se
van a ver expuestos a relacionarse con ese ambiente.
4. 3. 3. La satisfacción concreta de los intereses de la víctima.
Si el conflicto penal tiene su orígen en la vulneración de un bien
jurídicamente protegido de una persona determinada, que duda puede caber,
en que el individuo más indicado para señalar la forma en que el perjuicio
que se le ha causado debe ser reparado, es la misma víctima.
De esta manera, se obtiene una mayor satisfacción de la víctima en los
acuerdos reparatorios, en la medida que ésta sólo va a aceptar el acuerdo
cuando estime que el daño que se le ha causado ha sido completamente
reparado.
Son argumentos que podemos señalar a favor de la incorporación de los
acuerdos reparatorios, los siguientes:
94
Concreción en el derecho procesal penal de algunas tendencias
modernas en el derecho comparado.
Uso adecuado y racional del principio de legalidad imperante.
Beneficio social e individual de la aplicación priorizada de los
acuerdos reparatorios.
Mayor pertinencia de la solución vía acuerdos reparatorios a
determinados problemas sociales.
Mayor agilidad del proceso penal.
Efecto económico de los acuerdos reparatorios.
4. 4. Concepto
Para acercarnos a una definición de lo que se entiende por acuerdos
reparatorios vamos a exponer distintas definiciones que se han dado por
distintos profesores y autores que han escrito sobre el tema, para finalmente
esbozar una definición propia.
95
4. 4. 1. María Inés Horvitz.
Comenzaremos por la profesora María Inés Horvitz que señala que ésta
herramienta consiste, esencialmente, “en un acuerdo entre imputado y
víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio
para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue
penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como
consecuencia la extinción de la acción penal”76
.
4. 4. 2. Raúl Tavolari Oliveros.
Para el profesor Raúl Tavolari Oliveros los acuerdos reparatorios pueden
ser definidos como “convenciones celebradas entre el imputado y la victima
de índole patrimonial, que aprobadas por el respectivo juez de garantía,
tienen la virtud de poner fin al proceso penal”77
.
76
HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp568-569.
77
TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. Op. cit. 52p.
96
4. 4. 3. Alex Carocca Pérez.
Por su parte, Alex Carocca Pérez, los define señalando que “es una
salida alternativa que procede cuando se investigan hechos presuntamente
delictivos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,
de lesiones menos graves o cuasidelitos, y se conviene directamente entre la
víctima y el imputado el pago de una indemnización económica o de otro
tipo, que, al ser aprobada por el juez de garantía, extingue la
responsabilidad penal”78
.
4. 4. 4. Mauricio Duce.
Según Mauricio Duce, los acuerdos reparatorios pueden ser descritos
como “una salida alternativa al proceso penal en virtud de la cual se puede
extinguir la acción penal tratándose de cierta categoría de delitos, cuando
existe entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado en
78
CAROCCA PÉREZ, ALEX. Op. cit. 181p.
97
forma libre y voluntaria y este acuerdo es, además, aprobado por el Juez de
Garantía a cargo del respectivo caso”79
.
4. 4. 5. Carlos Kunsenmüller.
El profesor Carlos Kunsenmüller define los acuerdos reparatorios como
“mecanismos procesales cuyo núcleo es sin duda la existencia de una
actividad o esfuerzo en orden a reparar o menguar el daño provocado por un
delito, conformándose el sistema punitivo con este logro, estimando
superflua, por innecesaria la pena, la sanción punitiva en relación a
determinados bienes jurídicos”80
.
4. 4. 6. Concepto esbozado por los autores de este trabajo.
Para nosotros el acuerdo reparatorio “es un acto jurídico procesal, en
virtud del cual, víctima e imputado llegan a un consenso que dice relación
con la forma de solucionar el conflicto que los enfrenta, que procede
79
DUCE, MAURICIO. La suspensión condicional y … Op. cit. 140p.
80
KUNSENMÜLLER, CARLOS. Nuevos caminos de la reparación… Op. cit. 21p.
98
respecto de determinados delitos, en el cual el imputado acuerda con la
victima reparar el daño que ésta ha sufrido, a través de una prestación que
puede tener la más variada naturaleza, donde la víctima debe prestar su
consentimiento en forma libre y voluntaria, teniendo dicho acuerdo que ser
aprobado por el respectivo Juez de Garantía, poniendo de esta forma fin al
problema, ya que se extingue la responsabilidad penal una vez aprobado el
acuerdo”.
4. 5. Consideraciones Finales
Cabe hacer presente que el tema relativo a la consagración legal,
requisitos de procedencia, delitos respecto de los cuales es aplicable y todas
las demás cuestiones relativas tanto al aspecto legislativo como a la
aplicación práctica de los acuerdos reparatorios, serán tratados en el tercer
capítulo de esta memoria, ya que exceden al contenido de este capítulo,
cuyo fin es acercarnos a algunos conceptos que se encuentran relacionados
con la idea de acuerdo reparatorio y que nos van a servir para comprender
con mayor facilidad los temas que se van a desarrollar a lo largo de este
trabajo.
99
CAPITULO II:
ANÁLISIS COMPARADO DE LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
PENALES
Con la evolución de los sistemas procesales penales a través del tiempo,
se ha ido aceptando la realidad de que no es posible investigar todos los
hechos presuntamente delictivos, ya que, como señalamos anteriormente,
los recursos humanos y económicos son escasos y se deben concentrar en la
investigación de los hechos de mayor impacto social.
Debido a lo anterior, los sistemas procesales de cada país han intentado
adecuar sus procedimientos a fin de otorgar un abanico más amplio de
soluciones para un mismo hecho. Los caminos para obtener este fin son
muy variados y en la mayor parte de los países, la adopción de uno u otro
medio alternativo para la solución de un conflicto penal, depende de su
realidad socio-cultural.
100
Así, hay países en los cuales se han introducido principios (criterios de
oportunidad) que permiten descriminalizar conductas que debido a su bajo
impacto social, o a otros motivos determinados por cada legislación en
particular, no son merecedores de pena. También, encontramos países que,
reconociendo que en el orígen de cada conflicto se encuentra un sustrato
humano, permiten que las mismas partes que dan orígen al conflicto lo
solucionen81
.
En este capítulo estudiaremos la legislación de distintos países a fin de
ver la manera en que la reparación a la víctima se encuentra recogida y, en
caso negativo, determinar si ésta es introducible a ese sistema procesal
penal con la regulación ya existente o es necesario realizar una
modificación legal.
Como señalamos en la introducción de este trabajo, dentro de las
legislaciones europeas que tuvimos a la vista al estudiar los distintos
81
Estos son los países que han acogido la reparación de la víctima como medio de solución del conflicto
penal, ya sea mediante la incorporación de la institución de los acuerdos reparatorios, o estableciendo esta
reparación como requisito de procedencia para determinada salida.
101
sistemas procesales penales, se encuentran Alemania, Portugal, Inglaterra,
España e Italia, no obstante, en este trabajo sólo se incluye el análisis
realizado a la legislación italiana, puesto que es la única legislación que
consagra la idea de reparación, como forma de poner término al conflicto
penal, en términos similares a la noción de reparación recogida por nuestro
Código Procesal Penal.
En lo que dice relación con las legislaciones latinoamericanas
estudiadas, cabe hacer presente que se tuvo a la vista material de
Argentina, Brasil, Uruguay, Perú, Colombia, Bolivia, Paraguay y
Venezuela. No obstante, en este trabajo se contiene el análisis de la
legislación de Bolivia, Paraguay y Venezuela, ya que es en estos países
donde podemos encontrar criterios de reparación que se asemejan a la idea
contenida en nuestro ordenamiento jurídico.
102
1. ESTADOS UNIDOS
1. 1. Introducción
En el sistema penal de EE.UU. rige el principio de oportunidad de
manera amplia, es decir, el fiscal (prosecutor) es dueño de la acción penal y
tiene la total libertad para decidir cuales hechos serán objeto de una
acusación y cuáles no, aún cuando existan suficientes antecedentes para
lograr una condena. Esta completa disponibilidad de la acción penal ha
convertido a EE.UU. en el paradigma de la negociación penal y obligada
referencia en todo trabajo que aborde el estudio de este tema.
La Constitución Federal estadounidense en su Enmienda VI,
específicamente señala: “En todos los casos penales, el acusado tiene
derecho a un juicio rápido y público ante un jurado imparcial del Estado y
103
del distrito donde se cometió el hecho…”82
lo que no significa que el juicio
con jurado sea la forma común de poner fin al proceso penal. Por el
contrario, cerca del noventa por ciento de las condenas criminales se
producen sin previa celebración del juicio oral, debido a la decisión de los
acusados de aceptar su responsabilidad penal (guilty plea).
El plea bargaining o aceptación de responsabilidad, en el punto que nos
atinge, dice relación con el trato celebrado entre el fiscal y el acusado o su
abogado defensor (plea bargaining). Éste consiste (plea bargaining), en un
acuerdo alcanzado con anterioridad al juicio oral entre el fiscal y la defensa,
en virtud del cual el acusado admite su responsabilidad en los hechos a
cambio de recibir determinadas concesiones por parte del fiscal.
Langbein, señala que la justificación que da la Corte Suprema al plea
bargaining, aunque absolutamente carente de fundamentos, tiene la virtud
de la sinceridad. En Santobello v/s New York, el juez Burger, presidente de
la Corte Suprema, explicó que debe alentarse el empleo del plea bargaining
82
LANGBEIN, JOHN H. 1996. Sobre el mito de las Constituciones escritas: la desaparición del juicio
penal por jurados. En: Revista Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires. Editores Del Puerto. Traducción de
Alberto Bovino y Christian Courtis. pp45-54.
104
ya que “si toda acusación penal se sometiera a un juicio completo, los
Estados y el Gobierno Federal deberían multiplicar varias veces el número
de jueces y las instalaciones de los tribunales”83
; es decir, como no
podemos afrontar financieramente la Constitución y el Bill of Rights, la
mera conveniencia instrumental es razón suficiente para dejar de lado los
textos constitucionales84
.
Cuando se discute el plea bargaining en el contexto del procedimiento de
partes, es justificado, regularmente y hasta cierto punto, como un
subproducto extremo de la cultura de la justicia penal estadounidense, ya
que en este sistema el tribunal no funciona como un órgano del Estado
obligado a interrogar sobre los hechos, aplicando las reglas legales a lo que
realmente pasó; antes bien, el tribunal se ocupa, simplemente, de resolver
disputas entre partes iguales. El plea bargaining, en este sentido, deriva
directamente de la noción acusatoria de que las partes se presentan como
adversarios autónomos e iguales ante el tribunal, y de que el tribunal no es
83
Ibídem. 84
Para estudiar una justificación mas acabada del plea bargaining desde el punto de vista del Análisis
Económico del Derecho, se puede consultar el artículo de EASTERBROOK, FRANK. El proceso penal
como sistema de mercado. En: Journal of Legal Studies. 1983. Vol. 12. 289p. Artículo citado por
LANGBIEN. Op. cit.
105
un elemento independiente de la administración de justicia estatal, sino, por
el contrario, un árbitro de las disputas existentes entre las partes, definidas
según la manera en que ellas deciden presentarlas85
.
1. 2. Argumentos que esgrimen los detractores del plea bargaining
El plea bargaining, lejos de ser una institución aceptada unánimemente,
cuenta con muchos detractores, los cuales esgrimen los siguientes
argumentos en su contra:
1. La economía procesal que reporta el uso del plea bargaining lo es en
claro detrimento de alguno de los derechos y garantías consagrados
en la Constitución estadounidense: del derecho a un juicio público a
través de un jurado imparcial, del derecho a no declarar contra uno
mismo, del derecho a la presunción de inocencia, etc.
2. El uso del plea bargaining desnaturaliza el papel tradicionalmente
asignado a los sujetos que intervienen en el proceso penal: el acusado
renuncia a su derecho al proceso y a las garantías procesales en que el
mismo se desenvuelve; la perspectiva de ahorrar tiempo y cobrar lo
85
LYNCH E., GERARD. 1998. Plea Bargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en
Estados Unidos. Traducido por Natalia Sergi. En: www.pensamientopenal.com.ar
106
antes posible llevan al abogado a convencer a su cliente de que se
declare culpable; y el fiscal actúa más impulsado por su deseo de
ahorrar tiempo y trabajo que por defender los intereses del acusado,
de la víctima o de la sociedad.
3. El plea bargaining aumenta la posibilidad de que el acusado, siendo
en verdad inocente, decida reconocerse responsable para evitar, por
ejemplo, una publicidad por hechos manifiestamente repugnantes o
por ahorrarse los costes del juicio oral.
4. La dinámica de la negociación repercute negativamente en la
individualización de la pena ya que, en el momento en que aquella
tiene lugar, suele carecerse de una completa información acerca de
las circunstancias en que se cometió el hecho delictivo y de la
personalidad del delincuente.
5. Con el plea bargaining el sistema de justicia penal opera por
intimidación y se concentra en las manos del fiscal tanto el poder de
decidir sobre la culpabilidad como sobre la determinación de la pena.
1. 3. Argumentos que esbozan los autores a favor del plea
bargaining
107
En cambio, quienes se encuentran a favor del plea bargaining, aportan
los siguientes argumentos:
1. Favorece el principio de economía procesal, en tanto permite
prescindir de los trámites procesales posteriores al momento en que
se produce.
2. Reporta ventajas para todos los que intervienen en la negociación: el
acusado adquiere un papel más participativo en la justicia y elude los
eventuales riesgos de la celebración del juicio oral; el abogado cobra
sus honorarios en poco tiempo y con el mínimo esfuerzo; para el
fiscal y el juez hay un importante ahorro de tiempo y trabajo,
aumentándose, de otra parte, las expectativas que uno y otro pudieran
tener en su reelección.
3. Mejora la calidad de la justicia, porque comporta una mejor
adecuación de la iniciativa penal a la personalidad del reo,
facilitándose así su rehabilitación y reinserción en la sociedad; de
otro, porque permite una mayor dedicación de los jueces, fiscales y
abogados a los casos en que se enjuician conductas más graves.
108
El acusado puede conseguir una disminución de los cargos o imputaciones,
o bien, conseguir una reducción de la gravedad de estos.
1. 4. Clasificación
En atención a los beneficios que el acusado puede obtener a cambio de
su plea of guilty, se distinguen dos modalidades básicas de plea bargaining:
1. 4. 1. Sentence bargaining o sentencia convenida
En esta modalidad el fiscal promete recomendar al juez la imposición de
una pena menor que la que correspondería imponer, no solicitar la pena
máxima prevista por la ley o no oponerse a la solicitud que haga el abogado
defensor sobre una pena en particular.
1. 4. 2. Charge Bargaining o acusación negociada
El acusado se declara responsable a cambio de que el fiscal renuncie a
ejercer la acción penal por otros hechos que revisten caracteres de delito,
109
retire alguno de los cargos originarios o califique los hechos de forma
menos grave.
Como se puede observar, la negociación es llevada a cabo entre el fiscal
y el acusado o su defensa, tratándose esencialmente de un proceso privado
en el cual se deja completamente de lado a la víctima del delito, aspecto en
el cual el plea bargaining no difiere de la mayoría de los sistemas de justicia
penal negociada86
. Aunque, formalmente, toda determinación de
culpabilidad ocurre ante un tribunal, aún en los casos que culminan sin
juicio, en la mayoría de los procedimientos de admisión de culpabilidad el
juez no cuenta con suficiente información para determinar racionalmente si
la culpabilidad del acusado es siquiera probable y mucho menos cierta. La
evaluación sustantiva de los elementos de prueba y, la decisión acerca de la
responsabilidad del imputado, en ningún caso se lleva a cabo ante el
tribunal, sino en el interior del poder ejecutivo, en la oficina del fiscal.
86
A nuestro entender, esta situación de exclusión de la víctima del ámbito de la negociación penal que se
repite en casi todas las legislaciones, se debe a que históricamente el derecho penal ha sido concebido para
reprimir al autor del delito, siendo la reparación de los daños inferidos a la víctima algo accesorio para el
derecho penal. Ejemplo de lo anterior es que los beneficios económicos obtenidos por el delincuente no se
restituyen a la víctima sino que son objeto de comiso.
110
En lo que se refiere a las formalidades que se deben seguir para llegar a
un acuerdo, Aguilera87
nos señala que en EE.UU. no existe un
procedimiento unitario u homogéneo, sino que tantos cuantos Estados
componen la Federación, sin perjuicio de lo cual los Tribunales Estatales
siguiendo las pautas dadas por el Tribunal Supremo Federal han elaborado
diversas reglas dirigidas a enmarcar el instituto del plea bargaining (por
ejemplo, se debe fijar de forma explícita el contenido del acuerdo y el juez
debe informar al acusado las consecuencias que se derivan de su
declaración y los derechos a los cuales renuncia)88
.
1. 5. Conclusiones
Como podemos observar, la reparación a la víctima no está establecida
como un fin del proceso penal en Estados Unidos, es más, en la práctica, la
víctima es dejada de lado durante todo el proceso de negociación y el fiscal
se preocupa únicamente de terminar de manera rápida el caso.
87
AGUILERA M., ENCARNACIÓN. 1998. El Principio de Consenso. La conformidad en el Proceso
Penal Español. Barcelona. Editorial Cedecs. 38p.
88
BOYKIN V., ALABAMA [395 U.S., 238 (1969)]. Citado por AGUILERA M., ENCARNACIÓN.
1998. Op. cit. 38p.
111
A nuestro entender, la culpa de lo anterior radica en la forma de elección
de los fiscales, ya que al ser un cargo de elección popular, éstos se
preocupan más de aparecer como funcionarios eficientes y ejecutivos ante
la sociedad para así ser reelegidos en su cargo, en vez de buscar la
aplicación de una justicia de calidad. Es mejor para efectos de ser reelecto,
tener una estadística con una alta tasa de condenas, que tener una tasa más
baja, pero en la cual se haya logrado dejar en una mejor posición a las
víctimas.
Pero lo expresado en el párrafo anterior no constituye un impedimento
para la búsqueda de la reparación de las víctimas, ya que el fiscal
perfectamente podría condicionar su aceptación para la aplicación del plea
bargaining, a que la víctima sea reparada del daño que se le causó o a que
se firme un acuerdo en tal sentido, no siendo necesario para lo anterior la
introducción de reforma legislativa alguna, sino solamente un cambio de
mentalidad en los fiscales en el sentido de que como representantes del
interés de la sociedad su trabajo no es sólo perseguir delitos, sino también
velar por que las partes del conflicto sean reparadas del mal que se les ha
causado.
112
2. ITALIA
2. 1. Introducción
Debido a la crisis en que se encontraba el proceso penal italiano, se
acometió un intento de constitucionalizar y modernizar el enjuiciamiento
criminal de ese país, reformando el sistema jurídico procesal penal en su
totalidad después de haber superado una época de continuo parcheo
legislativo, especialmente desde mediados de los años cuarenta cuando se
produjo la caída del régimen político autoritario, puesto que en esos
momentos el Código nada tenía que ver con el texto original debido al gran
número de cambios y reformas sucedidas con el paso de los años.
Al tener dificultades de realizar la obligatoriedad del ejercicio de la
acción penal, va a alcanzar una especial relevancia la introducción de
procedimientos simplificados y alternativos al procedimiento ordinario,
manifestaciones del principio dispositivo, en un intento de acelerar el
113
tiempo de los procesos penales, buscando conjugar los principios de
eficacia y garantía. Estos procedimientos simplificados especiales operan
como un filtro selectivo consensualmente aceptado, en donde el premio
correlativo a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su
funcionamiento.
El legislador italiano establece cinco cauces procedimentales especiales
en el Libro VI, dedicándole a cada uno de ellos un Título: giudizio
abbreviato, applicazione della pena su richiesta delle parti, giudizio
direttissimo, giudizio inmediato, procedimiento per decreto89
. De estos
procedimientos alternativos que se han introducido, haremos un especial
estudio de la “applicazione della pena su richiesta delle parti”90
.
2. 2. Análisis de la Applicazione di sanzioni sostitutive su richiesta
dell’imputato.
89
RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. 1997. La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho
Comparado. Salamanca. Ediciones Universidad de Salamanca. pp139 y ss.
90
El término “La Applicazione della pena su richiesta delle parti” lo podemos traducir como la aplicación
de la pena a instancia de las partes.
114
La applicazione della pena su richiesta delle parti tiene su precedente en
la institución de la “Applicazione di sanzioni sostitutive su richiesta
dell’imputato”, comúnmente conocido como pattegiamento, regulado en
los arts. 77 a 85 de la Ley núm. 689 de 24 de noviembre de 1981, aunque
existen diferencias entre ambas91
.
El antiguo pattegiamento se configuraba como una medida
despenalizadora que tenía lugar en sede procesal: la solicitud del imputado
servía como título para la reducción del ilícito, atribuyendo el juez al
imputado por el delito la comisión de los hechos delictivos, absolviéndolo,
aplicándole una sanción no penal, produciéndose una extinción del delito;
de este modo el Ministerio Público renunciaba a concluir la acción penal
con autorización del Juez. Este instituto consiste, simplemente, en la
solicitud del imputado de ser condenado con una pena distinta de la de
privación de libertad, renunciando al proceso, pero su aplicación estaba
limitada a las solicitudes por los delitos para los cuales el Juez tenga el
deber de imponer una pena que no sea superior a seis meses de privación de
libertad.
91
Ibídem.
115
En cuanto al papel que desempeñan las partes en el antiguo
pattegiamento, su base está en el acuerdo a que lleguen el imputado y el
Ministerio Público, que se traduce en una solicitud conjunta, o de uno de
ellos con el consentimiento del otro. En este modelo, la voluntad de las
partes se combina a través de la petición del imputado (richiesta) y del
parecer favorable (parere favorevole) del Ministerio Público.
La petición del imputado debe ser personal y exclusiva, nunca podrá
tratarse de una petición de su defensor, lo que supone que se está
produciendo un reconocimiento implícito, una confesión de la culpabilidad
similar al que se da en las pleas of guilty de Estados Unidos. Pero, sea que
esta petición sea aceptada o rechazada, no puede considerarse como un acto
con naturaleza procesal penal, como una confesión en sentido estricto que
sirva de base para demostrar la culpabilidad del imputado, sino que debe
dársele un significado estrictamente procedimental, puesto que las
motivaciones que han llevado al acusado a solicitar el patteggiamento son
muy variadas.
116
Rodriguez señala que el carácter indispensable que tiene la solicitud (o la
adhesión a la del Ministerio Público) del imputado revela la voluntariedad
del instituto, y en un intento de respetar la voluntad del imputado en sede
del patteggiamento se le da la posibilidad, si no quiere realizar una solicitud
genérica que deje todo en manos del Juez, de precisar los límites dentro de
los cuales está dispuesto a renunciar al proceso ordinario, pudiendo
especificar la sanción sustitutiva tanto en su naturaleza como en su
cuantía92
.
Sin embargo, no basta con la sola solicitud del imputado, ya que éste
deberá contar con el parecer favorable del Ministerio Público, al cual el
legislador italiano concede unas facultades superiores a las que detenta el
acusado. Por esto, parece inevitable que se produzca una negociación entre
ambas partes, ya que el silencio, el disentimiento, o la no adhesión del
Ministerio Público excluye la solicitud de la parte.
La existencia de unas voluntades concordes de las dos partes es
condición indispensable para que pueda aplicarse la sanción sustitutiva y la
92
RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. Op. cit. 152p.
117
consecuente extinción del delito, siendo un presupuesto más impuesto por
la ley para que tenga operatividad el instituto.
Los resultados que se pretendieron alcanzar con la introducción del
pattegiamento no fueron satisfactorios, principalmente porque el porcentaje
de casos que se resolvían conforme a este instituto era muy bajo,
aproximadamente el 0,78% de los procedimientos. Como consecuencia,
desde el año 1981 se comenzaron a plantear una serie de reformas que
tendían a ampliar el ámbito de aplicación del instituto y a incentivar su uso
por parte del imputado, que culminaron el año 1988 con la regulación de la
applicazione della pena su richiesta delle parti93
.
2. 3. Análisis de la Applicazione della pena su richiesta delle parti
Con la nueva regulación del pattegiamento su ámbito de aplicación se ha
ampliado, puesto que ya no está reducido a los delitos bagatelarios, sino que
se ha extendido a las formas de criminalidad medio-graves, siendo aplicable
93
RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. Op. cit. 153p.
118
en la mayor parte de los procedimientos penales. Las principales diferencias
que podemos notar en relación con su anterior regulación son:
1. En cuanto a la iniciativa del procedimiento, ahora el Ministerio
Público, en la misma medida que el acusado, puede dirigir la
propuesta de acuerdo a la contraparte o al juez, en base a una
valoración concreta del interés público del cual es titular.
2. En la applicazione della pena su richiesta delle parti hay un
verdadero acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público,
mientras que en el caso de la absolución por extinción del delito con
aplicación de una pena sustitutiva se trata de dos declaraciones de
voluntad (la del imputado y la del Ministerio Público) cuyo
destinatario es el juez.
3. El anterior pattegiamento sólo podía tener lugar cuando se trataba de
supuestos en los que se aplicaran sanciones sustitutivas (pena
pecuniaria o libertad controlada), mientras que con la nueva
regulación se puede utilizar también cuando se trata de imponer
penas ordinarias (penas pecuniarias o privativas de libertad).
4. El Ministerio Público, para demostrar su disconformidad, debe
hacerlo de un modo expreso y motivado, es decir, la acusación
119
pública no puede realizar una denegación genérica y sin motivo
aparente, u omitir cualquier manifestación de voluntad sobre la
propuesta de aplicación de una pena que le presenta el imputado94
.
Como podemos observar, lo primeros dos puntos que hemos destacado
dicen relación con el ámbito subjetivo del instituto que estamos analizando
(la richiesta que una de las partes, el Ministerio Público o el imputado,
formula en orden a la pena cuya aplicación se solicita), y el punto número 3,
se relaciona con el ámbito objetivo del mismo.
2. 4. Diferencias con el plea bargaining
Respecto a la relación que algunos autores establecen entre el
pattegiamento y el plea bargaining, debido a la resolución anticipada que
en ambos supuestos se produce en virtud del acuerdo alcanzado entre las
partes, hay que señalar las profundas diferencias entre el objeto de ambos
acuerdos, entre la naturaleza de la plea y de la richiesta que formula el
94
Esta obligación de motivar tiene por objeto impedir comportamientos arbitrarios y actuaciones no
uniformes con varios imputados, sirviendo la exposición de motivos de base para el juez, el cual dictará
sentencia de pattegiamento si considera injustificada la disconformidad del Ministerio Público y razonable
la pena solicitada por el imputado.
120
imputado, entre los poderes de intervención del juez, la distinta
participación que en ambos ordenamientos tiene el Ministerio Público, así
también como los diferentes efectos de la sentencia que pone fin al
procedimiento. Mientras el plea bargaining tiene su base esencial en el
principio de discrecionalidad de la acción penal, en Italia el Art. 112 de la
Constitución establece la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.
Además, mientras en Italia con la richiesta de las partes se evita tener que
celebrar el juicio oral y esa petición nunca va a equivaler a una declaración
de voluntad por parte del imputado, en Estados Unidos la solución que se
adopta para reducir el numero de trials es radicalmente diferente, puesto
que el plea bargaining provoca el salto desde la fase anterior al debate, a la
fase de determinación de pena, equiparándose aquí sí la declaración de
voluntad del imputado con un reconocimiento de su culpabilidad y donde el
juez no tiene que hacer nada más que dictar sentencia95
.
95
RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. 1997. Op. cit. 170p.
121
2. 5. Conclusiones
En Italia, al igual que en Estados Unidos, no se da una mayor
preocupación por la reparación de la víctima en el proceso de búsqueda de
solución al conflicto penal. Pero al igual que en éste último, todo pasa por
un cambio de mentalidad de los actores en el proceso penal.
Al ser la institución de la Applicazione della pena su richiesta delle parti
un acuerdo entre fiscal e imputado, nada obsta a que el primero condicione
su aceptación a que la víctima sea previamente reparada del mal que se le
ha causado, o a que se firme un acuerdo en tal sentido, lo que a todas luces
no requiere ninguna reforma legal ya que se encuentra dentro del ámbito de
negociación permitido al fiscal.
122
3. BOLIVIA
3. 1. Introducción
Antes de entrar de lleno al estudio de las distintas maneras de terminar el
proceso penal en Bolivia, vamos a hacer una referencia a los principios
rectores de la actuación del Ministerio Público en este país, lo que nos
ayudará a comprender de mejor manera la regulación legal de estas
instituciones.
La Ley Orgánica del Ministerio Público establece, entre otros, los
siguientes principios de actuación96
:
1. Objetividad: consagrado en el artículo 5º de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, significa que en el ejercicio de la acción penal
pública, el Ministerio Público debe tomar en cuenta no sólo las
96
PETERSEN, EDGAR. 2002. Bolivia. En: Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio
Oral en América Látina. Argentina. Editorial Ad-Hoc. 170p. Coordinadores Jörg Stippel y Adrián
Marchisio.
123
circunstancias que permitan probar la acusación, sino también las que
sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. Además,
cuando deba solicitar la aplicación de criterios de oportunidad y demás
salidas alternativas previstas por la ley, lo hará en base a razones
objetivas y generales.
2. Obligatoriedad: consagrado en el artículo 21 del Código de
Procedimiento Penal, el Ministerio Público debe promover de oficio la
acción penal pública toda vez que tenga conocimiento de un hecho
punible y existan suficientes elementos fácticos para verificar su
comisión, la que no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo
en los casos y bajo las formas expresamente previstas por la ley.
3. Solución del conflicto: consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, este principio establece que el órgano encargado
de la persecución penal debe buscar prioritariamente, dentro del marco
de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de
los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código
de Procedimiento Penal. Asimismo, debe promover la paz social
privilegiando la persecución de los hechos punibles que afecten
gravemente el interés público.
124
Adicionalmente, las normas de actuación procesal de la Ley Orgánica
del Ministerio Público contienen dos disposiciones al respecto. La
primera, denominada salidas alternativas, establece que en aquellos
casos en que sea procedente su aplicación, los fiscales deberán
solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente
exigidas; mientras que la segunda, referida a la conciliación, señala que
cuando el Ministerio Público persiga delitos de contenido patrimonial o
culposos que no tengan por resultado la muerte y siempre que no exista
un interés público gravemente comprometido, el fiscal de oficio o a
petición de parte, deberá exhortarlas para que manifiesten cuáles son las
condiciones en que aceptarían conciliarse. Además, se permite al fiscal,
a fin de facilitar el acuerdo de las partes, solicitar el asesoramiento o
ayuda de personas o entidades especializadas en conciliación, disponer
que la conciliación se lleve a cabo en centros especializados o solicitar al
juez de instrucción que convoque a una audiencia para tal efecto97
.
97
PETERSEN, EDGAR. Op. cit.
125
3. 2. Las Salidas Alternativas al proceso penal en Bolivia.
Las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de Bolivia del año
1999 no precisan las instituciones consideradas como salidas alternativas al
proceso penal. Es más, este término no aparece indicado, sino que
únicamente se enuncian cuales son los criterios de oportunidad.
La Ley Orgánica del Ministerio Público se refiere de manera general a
“…la aplicación de criterios de oportunidad y demás salidas alternativas
previstas por ley…”98
, de donde se puede deducir, siguiendo a Petersen,
“que la intención del legislador boliviano ha sido considerarlas a todas
como salidas alternativas al proceso penal oral, pese a que la doctrina y
legislación comparada hacen una clara separación entre ambas”99
, es decir,
hay una recepción del principio de oportunidad de manera amplia.
En Bolivia, se estiman como manifestaciones del principio de
oportunidad la aplicación de criterios de oportunidad, la suspensión
98
PETERSEN, EDGAR. Op. cit. 189p.
99
Ibídem.
126
condicional del proceso, el procedimiento abreviado y la conciliación por
reparación integral del daño. A continuación haremos un estudio de estas
instituciones, salvo del procedimiento abreviado, para conocer como son
concebidas y sus características.
3. 2. 1. Criterios de Oportunidad
El artículo 21 del Código de Procedimiento Penal boliviano del año 1999
ha introducido la aplicación de criterios de oportunidad reglada.
Si bien la fiscalía tiene la obligación de ejercer la acción penal pública
en todos los casos que sea procedente, puede solicitar al juez de instrucción
que prescinda de la persecución penal, de uno o varios de los hechos
imputados, respecto de uno o más de los partícipes, en los siguientes
casos100
:
1) Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la
afectación mínima del bien jurídico protegido;
100
PETERSEN, EDGAR. Op. cit.
127
2) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño
físico o moral más grave que la pena por imponerse;
3) Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se
prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta
por otro delito;
4) Cuando sea previsible el perdón judicial; y,
5) Cuando la pena que se espera carezca de importancia en
consideración a las de otros delitos, o a la que se le impondría en un proceso
tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada.
En los casos de los numerales 1, 2 y 4 será necesario que el imputado, en
su caso, haya reparado el daño ocasionado, firmando un acuerdo con la
victima en este sentido o afianzando de manera suficiente esa reparación.
El que el imputado deba reparar el daño ocasionado, o afianzar de
manera suficiente esa reparación, nos demuestra que el legislador boliviano
ha evolucionado en su concepción del proceso penal y ya no lo concibe
únicamente como una expropiación del conflicto a la víctima, en donde el
Estado debe hacerse cargo de reparar el orden infringido, sino que vuelve a
128
reconocer que todo conflicto penal tiene su base en las personas que sufren
los efectos de la acción antijurídica cometida por otra persona, otorgándoles
una legítima titularidad sobre la solución del conflicto. Es del todo lógico,
que si el conflicto penal tiene su antecedente en las personas (agresor y
agredido), sean éstas quienes están más capacitadas para determinar como
ese conflicto se puede solucionar.
3. 2. 2. Suspensión condicional del proceso.
El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal de Bolivia regula la
suspensión condicional del proceso y señala: “Cuando sea previsible la
suspensión condicional de la pena, las partes podrán solicitar la suspensión
condicional del proceso. Esta suspensión procederá si el imputado presta su
conformidad y, en su caso, cuando haya reparado el daño ocasionado,
firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado
suficientemente esa reparación. La solicitud se podrá presentar hasta antes
de finalizada la etapa preparatoria”101
.
101
PETERSEN, EDGAR. Op. cit.
129
El artículo 24 del mismo Código señala las condiciones que puede
imponer el juez al momento de decretar la suspensión condicional del
proceso. Estas son:
1. Prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del juez;
2. Prohibición de frecuentar determinados lugares o personas;
3. Abstención del consumo de estupefacientes o de bebidas alcohólicas;
4. Someterse a la vigilancia que determine el juez;
5. Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia
pública, fuera de sus horarios habituales de trabajo;
6. Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez
determine, un oficio, arte, industria o profesión;
7. Someterse a tratamiento médico o psicológico;
8. Prohibición de tener o portar armas;
9. Prohibición de conducir vehículos.
El juez puede imponer otras reglas de conducta análogas, que estime
convenientes para la reintegración social del sometido a prueba.
130
Como podemos observar, en la suspensión condicional del proceso
boliviana, a diferencia de lo que sucede en Chile, el legislador también se
ha preocupado de que la víctima sea reparada por el mal que se le ha
causado, estableciéndola como un requisito para que el imputado pueda
optar al beneficio de la suspensión. Es más, en el Instructivo 005/01 emitido
por la Fiscalía General de la República en mayo de 2001102
, establece que
“…el fiscal deberá promover un acuerdo entre partes que permita a la
víctima el resarcimiento de los daños ocasionados y al imputado evitar
ingresar a juicio…”103
.
3. 2. 3. Conciliación por reparación integral del daño.
De acuerdo con el artículo 27, inciso 6º del Código de Procedimiento
Penal de Bolivia, la acción penal pública se extingue por la reparación
integral del daño particular o social causado, realizada hasta la audiencia
conclusiva, en los delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos
102
Citado por PETERSEN, EDGAR. Op. cit. 196p.
103
El subrayado es nuestro.
131
que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admita la víctima o el
fiscal, según el caso.
Por su parte, el artículo 65 de la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público indica que cuando se persigan delitos de contenido
patrimonial o culposos que no tengan por resultado la muerte, y siempre
que no exista un interés público gravemente comprometido, el fiscal de
oficio o a petición de parte, deberá exhortarlas para que manifiesten cuales
son las condiciones en que aceptarían conciliarse104
.
3. 3. Conclusiones
En el caso boliviano, podemos advertir la presencia de instituciones que
presentan una serie de cualidades que revelan la preocupación del legislador
por acercar la justicia criminal hacia soluciones más concretas, con plena
conciencia de las necesidades de las víctimas de los delitos, y con un
contenido práctico y desburocratizador.
104
PETERSON, EDGAR. Op. cit.
132
Así, concluimos que el legislador boliviano ha dado gran importancia a
la reparación de la víctima en la solución del conflicto penal, reconociendo
así el sustrato humano inherente a éste tipo de conflictos.
Es más, en las salidas alternativas antes estudiadas, se establece de
manera imperativa que para darles curso el imputado debe haber reparado el
daño que ha causado, o comprometerse a repararlo. Además, se establece
como deber legal del fiscal el buscar siempre la solución del conflicto y la
reparación de la víctima.
133
4. PARAGUAY
En la legislación de este país, podemos observar dos instituciones
relacionadas con el principio de oportunidad, que analizadas a la luz de la
idea de reparación, serán objeto de nuestro estudio. Estas instituciones son:
la aplicación de criterios de oportunidad y, la suspensión condicional del
proceso.
4. 1. Criterios de Oportunidad
El artículo 18 del Código Procesal Penal de Paraguay del año 1998,
establece como regla general el principio de legalidad en materia de
ejercicio de la acción penal pública, este artículo prescribe: “El Ministerio
Público estará obligado a promover la acción penal pública de los hechos
punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que haya suficientes
indicios fácticos de la existencia de los mismos.
134
Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de oportunidad
establecidos en este Código”105
.
El artículo 19, por su parte, establece lo siguiente: “Art. 19.-
Oportunidad. El Ministerio Público, con consentimiento del tribunal
competente, podrá prescindir de la persecución penal de los delitos:
1) Cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su
insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partícipe, no
genere el interés público en la persecución;
2) Cuando el Código Penal o las leyes permiten al tribunal prescindir de la
pena;
3) Cuando la pena que se espera por el hecho punible carece de importancia
en consideración a:
a. una sanción ya impuesta;
b. la que se espera por los demás hechos punibles que constituyan
el objeto de procedimientos pendientes; o
105
YNSFRAN, UMBERTO. 2002. Paraguay. En: Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al
Juicio Oral en América Látina. Argentina. Editorial Ad-Hoc. 386p. Coordinadores Jörg Stippel y
Adrián Marchisio.
135
c. la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el
extranjero.
4) Cuando se haya decretado, en resolución firme, la extradición o
expulsión del imputado por delito cometido en nuestro país.
En los supuestos previstos en los incisos 1º al 2º será necesario que el
imputado haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con
la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación…”106
.
Llama la atención que en esta legislación, a diferencia de otras que
hemos examinado, es suficiente para la aplicación de criterios de
oportunidad que el imputado haya demostrado su voluntad de reparación.
La pregunta que nos surge es ¿De que modo se debe haber demostrado esta
voluntad?, ¿Es suficiente una declaración verbal, o esta voluntad se debe
traducir en la realización de actos materiales?
Al parecer, la voluntad del legislador paraguayo es lograr una aplicación
amplia de los criterios de oportunidad, por lo que la manera en que se
manifieste la voluntad de reparación no debe ser restringida en sus formas,
106
YNSFRAN, UMBERTO. Op. cit.
136
pudiendo ser expresa o tácita. Así, sería tan válida y del mismo valor, una
declaración verbal como la ejecución de actos de los cuales pueda
desprenderse la intención de reparar el daño causado.
También nos llama la atención, que para el legislador paraguayo tiene el
mismo valor, con miras a la aplicación de criterios de oportunidad, que el
imputado haya firmado un acuerdo con la víctima en el cual se compromete
a reparar el daño causado, como el que el imputado haya manifestado su
voluntad de repararlo. Esto, porque al firmarse un acuerdo se dan mayores
garantías a la víctima para exigir su cumplimiento y, en cambio, con la sola
manifestación de voluntad de reparar el daño, a nuestro parecer la víctima
queda en indefensión ya que después no tendrá como exigir su
cumplimiento, ya que las palabras se las lleva el viento.
4. 2. Suspensión condicional del proceso
El artículo 21 del Código de Procedimiento Penal paraguayo establece:
Art. 21.- Suspensión condicional del procedimiento. Cuando sea posible
la suspensión a prueba de la ejecución de la condena en las condiciones
137
establecidas en el Código Penal, las partes podrán solicitar la suspensión
condicional del procedimiento107
.
Si el imputado presta conformidad con la suspensión y admite los hechos
que se le imputan, el juez dispondrá la suspensión condicional del
procedimiento, siempre que el imputado haya reparado el daño ocasionado,
haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su
voluntad de reparación.
La suspensión condicional del procedimiento no impedirá el ejercicio de
la acción civil ante los tribunales civiles. (…)
Con respecto a la reparación del daño causado y, a que es suficiente para
decretar la suspensión condicional el que el imputado haya demostrado su
voluntad de reparar, nos remitimos al comentario que hicimos a propósito
de la aplicación de criterios de oportunidad, pero debemos hacer notar,
siguiendo a YNSFRAN108
, que “…dado que esta institución requiere tan
107
YNSFRAN, UMBERTO. Op. cit. 108
YNSFRAN, UMBERTO. Op. cit. 386p.
138
sólo la voluntad de la reparación a la víctima, su aplicación no impide que
la víctima pueda promover la reparación ante la jurisdicción civil, o que la
víctima preste su consentimiento para la aplicación de esta institución…”.
Debemos resaltar, que para decretar la suspensión condicional del
procedimiento, el imputado debe haber reparado el daño causado a la
víctima, o firmado un acuerdo con la víctima en tal sentido, o haber
demostrado su voluntad de repararla, lo que marca la diferencia con la
legislación chilena, ya que en ésta no es necesario para decretar la
suspensión condicional del procedimiento que el imputado haya reparado ni
manifieste su voluntad de reparar a la víctima, lo que demuestra que nuestro
legislador no ha optado por reconocer como válidas las pretensiones de
reparación de la víctima dentro de esta institución. Nuestra legislación tan
solo establece el pago de una indemnización de perjuicios a favor de la
víctima como una de las condiciones que se pueden imponer al imputado,
pero la reparación del daño causado no es uno de los requisitos de
procedencia de la suspensión condicional del procedimiento.
139
5. VENEZUELA
5. 1. Introducción
Como señala Rodriguez, “…los acuerdos reparatorios constituyen una
forma alternativa de resolución de conflictos que propugnan la mínima
intervención del Estado en los casos que pueden ser resueltos por
conciliación entre las partes, y tienen su orígen, en la protección de los
intereses de la víctima y conlleva a la vez un efecto resocializador del
delincuente…”109
.
El Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela del año 1998, consagra
en el Capítulo III, Título I, Libro Primero, el principio de oportunidad y las
alternativas a la prosecución del proceso, a saber, los acuerdos reparatorios
y la suspensión condicional del proceso.
109
RODRIGUEZ D., JULIAN. 2002. Venezuela. En: Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al
Juicio Oral en América Látina. Argentina. Editorial Ad-Hoc. 439p. Coordinadores Jörg Stippel y
Adrián Marchisio.
140
Como el objeto de este capítulo es realizar un análisis comparado de la
regulación legal de los acuerdos reparatorios, a continuación pasaremos a
analizar la legislación venezolana.
5. 2. Los acuerdos reparatorios
El artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
Art. 34.- Procedencia. Cuando el hecho punible recaiga exclusivamente
sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate
de delitos culposos que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma
permanente y grave la integridad física de las personas, el juez podrá, desde
la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la
víctima, verificando que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su
consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal
respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios
imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no
han concurrido al acuerdo.
141
En todo caso, si el imputado ha cometido un hecho punible de la misma
índole de otro que haya cometido con anterioridad y que haya sido objeto
de un acuerdo reparatorio, efectivamente cumplido, la acción penal
derivada del nuevo hecho punible no se extinguirá con el cumplimiento de
un acuerdo reparatorio, pero el juez, en este caso, podrá rebajar hasta las
dos terceras partes, la pena aplicable al hecho.
A los efectos de este artículo, se considerarán hechos punibles de la
misma índole, aquellos que violan la misma disposición legal; aquellos
comprendidos bajo el mismo título del Código Penal o de la ley
correspondiente; o aquellos que tengan afinidad en sus móviles o
consecuencias con independencia de la ley que los tipifique, siempre que
atenten contra el mismo bien jurídico110
.
Como podemos observar, la regulación de los acuerdos reparatorios en
Venezuela es muy similar a la contenida en nuestro Código Procesal Penal,
pero contiene ciertas diferencias que queremos resaltar.
110
RODRÍGUEZ D., JULIÁN. Op. cit.
142
En primer lugar hay que tener presente que los acuerdos reparatorios en
Venezuela proceden en los casos de delitos culposos que no hayan
ocasionado la muerte111
o afectado en forma permanente y grave la
integridad física de las personas. Esta restricción político criminal del
legislador venezolano no fue impuesta por el legislador chileno ya que,
como veremos más adelante, en Chile los acuerdos reparatorios proceden
respecto de los delitos culposos en general, sin restricción alguna, por lo
que perfectamente se podrían aplicar respecto de un cuasidelito de
homicidio.
En segundo lugar, debemos resaltar que en Venezuela el acuerdo
reparatorio extingue la responsabilidad penal del imputado una vez que ha
sido cumplido y el plazo máximo para cumplirlo es de seis meses112
. En
Chile, en cambio, el Juez de Garantía puede aprobar el acuerdo reparatorio
una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado o una vez
que éstas se encuentren garantizadas a satisfacción de la víctima, sin
establecerse un plazo máximo para su cumplimiento.
111
El subrayado es nuestro.
112
RODRIGUEZ D., JULIAN. Op. cit. 442p.
143
A fin de garantizar el cumplimiento del acuerdo, el legislador
venezolano estableció las siguientes dos normas:
Art. 35.- Incumplimiento. Cuando la reparación ofrecida se haya de cumplir
en plazos o dependa de hechos o conductas futuras, se suspenderá el
proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total de la
obligación.
Art. 36.- No restitución. En caso de incumplimiento que dé lugar a la
reanudación del proceso, los pagos y prestaciones efectuados no serán
restituidos113
.
Un tercer punto a resaltar, es que el legislador venezolano ha establecido
expresamente, en el inciso 3º del artículo 34, que si el imputado ha
cometido anteriormente un delito de la misma índole, que haya sido objeto
de un acuerdo reparatorio, la acción penal que nace del nuevo hecho no se
extinguirá por el cumplimiento del acuerdo, sino que sólo habilita al juez
para rebajar la pena a imponer por el último hecho. La regla anterior
constituye un límite objetivo a la aplicación de los acuerdos reparatorios, ya
113
RODRÍGUEZ D., JULIÁN. Op. cit.
144
que basta un solo delito anterior de la misma índole, para que no se extinga
la responsabilidad penal y sólo se de lugar a una rebaja de pena.
En cambio, el legislador chileno estableció en el artículo 241 del Código
Procesal Penal, que el Ministerio Público puede oponerse a la celebración
de un acuerdo reparatorio si existiere un interés público prevalente en la
continuación de la persecución penal y, se entenderá especialmente que
concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en
hechos como los que se investigaren en el caso particular. Nótese que el
legislador ocupa la expresión reiteradamente, lo que implica que se debe
tratar de dos o más hechos anteriores como los investigados y la valoración
de la existencia o inexistencia del interés público prevalente queda, en
definitiva, entregada al Juez de Garantía.
145
CAPÍTULO III:
DINÁMICA PROCESAL CHILENA
Como señalamos en su oportunidad, no cabe duda que las salidas
alternativas, y en especial los acuerdos reparatorios, representan un cambio
en el punto de vista de la tradición procesal penal chilena. Pasamos de la
aplicación del principio de legalidad en forma absoluta a un sistema donde,
si bien, se mantiene este principio como regla general, es el mismo Código
Procesal Penal el que señala las excepciones al consagrar el principio de
oportunidad, la facultad de no iniciar la investigación, el archivo provisional
de la investigación y las salidas alternativas, que en un sentido bastante
amplio podríamos señalar que representan una excepción al principio de
legalidad procesal.
Las salidas alternativas, y en especial los acuerdos reparatorios,
representan una respuesta estatal distinta a la solución tradicional
manifestada a través de la aplicación de una pena privativa de libertad. Son
146
soluciones de mayor calidad y de menor contenido represivo, más
adecuadas y eficientes para determinados casos, generalmente aquellos
delitos cuya criminalidad es leve o representan un menor grado de
reprochabilidad, tanto legal como social.
En el sistema procesal penal antiguo, la reparación estaba contemplada
sólo como una causal de atenuación de la responsabilidad penal, en el
artículo 11 Nº 7 del Código Penal, sin perjuicio de esto y como lo
indicáramos en el primer capítulo de este trabajo, existen otras leyes que
contemplan la reparación y que tienen efectos similares a los acuerdos
reparatorios. No obstante existe un antecedente mucho más válido e
importante que justifica la introducción de ésta institución en el sistema
procesal chileno, y consiste en que en el sistema procesal penal antiguo se
utilizaba en forma habitual la práctica informal de llegar a un acuerdo entre
las partes, lo que hacía que el demandante de desistiera y con esto se
obligaba al tribunal a sobreseer la causa.
Es por estas consideraciones que el nuevo sistema contempla los
acuerdos reparatorios como una de las salidas alternativas. Lo que se
147
pretende es proteger y promover los intereses de las víctimas y contar con
mecanismos que seleccionen los casos y presenten respuestas distintas a las
que ofrece el juicio oral.
Lo que se busca en este capítulo es analizar la aplicación práctica de esta
institución, partiendo desde su consagración legal, requisitos de
procedencia, delitos respecto de los cuales es aplicable, esto es, desde
cuestiones formales hasta llegar a temas más de fondo como son los
problemas que en su aplicación se han presentado.
148
1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
El Código Procesal Penal recoge a esta institución en el Párrafo 6º, del
Título I, del Libro Segundo, que se titula “Suspensión condicional del
procedimiento y acuerdos reparatorios”. En el artículo 241 nos señala:
“Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán
convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en
audiencia a la que citará a los intervinientes para escuchar sus
planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren
prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus
derechos.
Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados
que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,
consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
En consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el juez
negará aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en
procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el
149
inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado
no apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público
prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entenderá
especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso
particular”114
.
A partir de la norma antes citada pasaremos a analizar los diferentes
aspectos de esta novedosa salida alternativa.
1. 1. Requisitos de procedencia
Los acuerdos reparatorios requieren la concurrencia de dos elementos: la
existencia de un acuerdo de reparación entre el imputado y la víctima y que
dicho acuerdo recaiga sobre una determinada categoría de delitos.
114
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. pp66-67.
150
1. 1. 1. Acuerdo entre víctima e imputado
El primer requisito dice relación con que concurran las voluntades del
imputado y de la víctima en el acuerdo, en términos tales que el primero
esté dispuesto a reparar el daño causado, y el segundo esté dispuesto a
aceptar dicha reparación. Lo anterior, importa que el imputado y la víctima
deben estar de acuerdo en la celebración del acuerdo reparatorio, en la
prestación a realizar por parte del imputado, como así también en las
modalidades y plazos para cumplirla.
Ambos deben prestar dicho consentimiento de manera libre, es decir, sin
ser coaccionados, y con pleno conocimiento de sus derechos. Esto significa,
especialmente, que el imputado debe ser informado de su derecho a
continuar con el proceso hasta que se dicte sentencia en un juicio oral y
público, como también, debe ser informado de las consecuencias de la
celebración o no celebración del acuerdo reparatorio, correspondiendo a la
defensa el papel de asegurar que el imputado exprese su voluntad de esta
forma. La víctima, por su parte, debe ser informada especialmente del
hecho de que con la celebración del acuerdo reparatorio se extingue la
151
responsabilidad penal del imputado y, en caso de que éste no cumpla con lo
pactado, no podrá reiniciar la persecución penal contra él sino que deberá
dirigirse ante los tribunales civiles a fin de hacer cumplir de manera forzada
el contenido del acuerdo reparatorio115
.
Cabe hacerse la pregunta, de si la concurrencia de la voluntad del
imputado importa reconocimiento de su culpabilidad, o simplemente una
aceptación de los hechos que motivan la persecución. El artículo 335 del
CPP responde esta interrogante al señalar que: “No se podrá invocar, dar
lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún
antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación,
procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del
procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un
procedimiento abreviado”116
. Esto significa que el imputado sólo manifiesta
su voluntad de acceder a esta salida alternativa y no reconoce culpabilidad o
la veracidad de los hechos que se le imputan.
115
Lo anterior será posible siempre que el acuerdo reparatorio consista en una prestación de contenido
patrimonial o en una prestación estimable en dinero, ya que en caso contrario no habrá forma de exigir su
cumplimiento forzado, como por ejemplo, en el caso en que el imputado se comprometió a pedir disculpas
a la víctima.
116
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 81p.
152
Si bien el acuerdo debe ser celebrado entre el imputado y la víctima,
cabe preguntarse, cual es el rol que juega el fiscal en este concierto y en este
sentido compartimos lo señalado por Horvitz, quien nos dice: “…el
ministerio público podría entrenar a los fiscales para facilitar la mediación
entre imputado y víctima y promover acuerdos posibles de cumplir para el
imputado. El mismo comportamiento podría ser practicado por los jueces de
garantía. De este modo se evitaría que para el sujeto económicamente débil
pero dispuesto a colaborar, la única reacción penal disponible sea la
prisión”117
.
Esta idea de promover la celebración de acuerdos por parte del fiscal se
encuentra sustentada además por el mismo Código Procesal Penal, ya que
la Ley 19.789, de 30 de enero de 2002, incorporó un inciso segundo a su
artículo 6º que señala: “El fiscal deberá promover durante el curso del
procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros
mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este
117
HORVITZ L., MARÍA INÉS y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 570p.
153
deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren
corresponderle a la víctima”118
.
Por tanto, si bien como señalamos al principio de éste acápite, el acuerdo
debe ser celebrado entre víctima e imputado, el fiscal debe promover la
celebración de estos acuerdos, como una forma de evitar que juicios de
poca monta o de escasa relevancia jurídico penal lleguen a juicio oral y
además para evitar que el uso de este mecanismo de solución de conflictos
quede entregado a la capacidad económica de los participantes, ya que en
este escenario sería de uso exclusivo de las personas de mayor capacidad
económica y escaparía a las finalidades que tuvo presente el legislador al
momento de su incorporación.
1. 1. 2. Tipos de delitos respecto de los que procede.
El artículo 241 en su inciso segundo nos señala los tipos de delitos
respecto de los cuales proceden los acuerdos reparatorio, que son: aquellos
118
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. 27p.
154
que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistan
en lesiones menos graves, o constituyan un delito culposo.
Siguiendo a Rojas, se trata de hechos punibles en que, en principio, los
intereses concretos de las partes priman por sobre el interés abstracto de la
sociedad en la persecución penal y la pena119
.
1. 1. 2. 1. Delitos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter
patrimonial
Antes de empezar, debemos recordar que los bienes jurídicos son
aquellas condiciones básicas de la vida social que permiten el desarrollo del
individuo en sociedad y que exigen una protección por la vía penal.
A continuación, nuestro código exige que se trate de un bien jurídico
disponible, lo que en la dogmática penal se ha discutido a propósito de la
teoría del consentimiento. Debemos tener presente que en un Estado
119
ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. 2003. Los Acuerdos Reparatorios en el Nuevo Proceso Penal.
En: La víctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal. Ministerio Público, división de Atención a las
víctimas y testigos. Chile. Editorial Fallos del Mes. 220p.
155
Democrático de Derecho, que reconoce la libertad de la persona como un
derecho fundamental, en principio, todo bien jurídico es disponible, pero
políticocriminalmente se ponen límites a la disponibilidad dejando el
consentimiento de producir un efecto excluyente del injusto.
Siguiendo a Rojas120
, los primeros criterios político-criminales que
debemos reconocer son aquellos implícitos en la ley, a partir de los cuales
es plausible deducir posturas del legislador sobre la disponibilidad de los
bienes jurídicos. Así, señala, la extinción de la responsabilidad penal como
efecto del perdón del ofendido respecto de los delitos de acción privada,
permite inferir que, para la ley, los bienes jurídicos protegidos por los
delitos de acción penal privada contemplados en el artículo 55 del CPP son
disponibles. Lo anterior es confirmado por las normas del CPP que
reconocen efecto extintivo de la acción penal privada a la renuncia de la
víctima a ésta (Art. 56 inc. 2º), las que establecen el sobreseimiento
definitivo como consecuencia del desistimiento de la querella (Art. 401) y
admiten el término de la causa por la conciliación entre las partes (Art. 404)
120
ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. pp224 y ss.
156
También es posible afirmar, que el hacer depender la persecución penal
pública de la voluntad de la víctima (Art. 54 CPP), implica una postura en
orden a reconocer la disponibilidad de los bienes jurídicos protegidos por
estos delitos, más aún si se tiene en cuenta que la renuncia de la víctima a la
persecución extingue la acción penal pública (Art. 56 inc. 3º CPP). Rojas
señala que la inclusión de las lesiones menos graves y leves entre los delitos
de acción penal pública previa instancia particular, significa que para la ley
importa no sólo el bien jurídico protegido sino también la entidad de la
afección producida en éste.
Ahora bien, debemos señalar que la concesión de acción penal pública
para la persecución de un delito no implica que el bien jurídico protegido
por éste sea indisponible. Por ejemplo, el hurto es un delito de acción penal
pública, pero el consentimiento de la víctima excluye la tipicidad (Art. 432
del Código Penal), por lo que puede sostenerse que el patrimonio es un bien
jurídico disponible.
Continuando con nuestro examen, debemos ahora determinar en que
consiste que el bien jurídico disponible sea de carácter patrimonial. A
157
nuestro entender, la intención del legislador no ha sido restringir la
aplicación de los acuerdos reparatorios, pues entonces derechamente se
habría referido a los delitos contra el patrimonio. Así, esta disposición
admite una interpretación más amplia que aquellos delitos que vulneran
solamente al patrimonio, pudiendo incluirse algunos tipos penales que
protegen principalmente al patrimonio y en menor medida a otros bienes
jurídicos.
Al respecto Horvitz señala: “A nuestro juicio la ley abrió el camino para
una interpretación progresiva de este término de modo de favorecer una
ampliación paulatina de casos susceptibles de acuerdo reparatorio. Así,
podrían suscitarse discusiones respecto de delitos como la malversación de
caudales públicos, el fraude al Fisco o la defraudación tributaria, delitos con
inequívoco, pero no exclusivo componente patrimonial y en que podría
discutirse la disponibilidad del bien que protegen por no tener carácter
supranacional”121
.
121
HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 571p.
158
En este sentido debemos decir que compartimos el criterio de la
profesora Horvitz, ya que si analizamos esta institución, en especial desde
la perspectiva de buscar soluciones que satisfagan los intereses de las
víctimas, y de la reforma procesal penal en general, en un contexto en el
que el sistema fue diseñado de manera que sólo un porcentaje muy inferior
de investigaciones llegarán a juicio oral, donde las salidas alternativas y en
este caso, los acuerdos reparatorios, juegan un papel principal, parece de
toda lógica que lo que se busque con el tiempo es que se haga una
interpretación más extensiva de la norma.
1. 1. 2. 2. Delitos que consistan en lesiones menos graves
Esta es una categoría de delitos que no se encontraba incorporada en el
proyecto original y cuya inserción se realizó durante la tramitación
parlamentaria, y esto debido a que se trata de un caso que responde a los
fundamentos políticos-criminales de esta institución.
Nos encontramos ante un delito que tiene asignada una pena menor, pues
se sanciona con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con
159
pena de once a veinte unidades tributarias mensuales, y que no obstante se
encontraba excluido, ya que afecta un bien jurídico que no es patrimonial,
sino que se trata de la integridad física. Sin perjuicio de lo anterior, es un
delito cuyos efectos no son tan perniciosos para la víctima, puesto que
dentro de la categoría del delito de lesiones, las menos graves corresponden
a las de menor entidad, donde la víctima si bien ha sido objeto de un daño,
éste daño es de menor consideración por lo que nos parece razonable su
inclusión.
Se ha planteado la duda sobre la procedencia de los acuerdos
reparatorios respecto de las lesiones leves tipificadas por el Art. 494 Nº 5
del Código Penal, ya que el Art. 241 inc. 2º CPP sólo se refiere a las
lesiones menos graves. Rojas señala que este punto ha sido aclarado por el
Juzgado de Garantía de Loncoche, en el fallo RUC Nº 5568-5 del año 2001:
“Tercero: Que el acuerdo reparatorio propuesto en esta causa es
jurídicamente procedente, a pesar que el artículo 241 inciso 2º del Código
Procesal Penal prescribe que sólo se referirá a lesiones menos graves, toda
vez que, en realidad, lo que el texto de la norma quiere decir es que los
jueces deben negar la aprobación de los acuerdos reparatorios en caso que
160
los hechos investigados se refieran a lesiones de mayor intensidad que las
lesiones menos graves, porque razonando a fortiori, si la ley permite que los
acuerdos reparatorios se refieran a hechos investigados que consistieren en
lesiones menos graves, entonces con mayor razón los autoriza tratándose de
lesiones leves que dieron inicio a este procedimiento” 122
.
1. 1. 2. 3. Delitos culposos
Como antecedente cabe señalar que durante la tramitación parlamentaria
se pretendió plantear restricciones a este grupo de delitos. La limitación
operaba a nivel de la entidad del resultado producido, es decir, no procedían
los acuerdos reparatorios cuando el delito culposo atribuido al imputado
hubiere producido la muerte de la víctima o le hubiere ocasionado alguna de
las lesiones que implican una afección grave y permanente a la integridad
física, como el cuasidelito de homicidio y el cuasidelito de lesiones graves
gravísimas. Estas limitaciones fueron suprimidas en el Senado123
.
122
ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. 231p. 123
PFEFFER, EMILIO. 2006. Código procesal penal. Anotado y concordado. 2ª Edición. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. 383p.
161
En la actualidad no existe limitación alguna para celebrar acuerdos
reparatorios en los delitos culposos.
Debemos recordar que la diferencia fundamental entre los delitos en
general y los delitos culposos, viene dada por la falta de dolo, esto es, en los
delitos culposos el infractor no tiene la intención de causar el daño, pero su
conducta denota una falta de cuidado que igualmente lo hace merecedor de
un reproche, lo que se traduce en que generalmente llevan asignadas una
pena menor que la del respectivo delito doloso.
1. 2. Objeto del acuerdo reparatorio
El objeto del acuerdo reparatorio puede consistir en una cantidad de
dinero que satisfaga los intereses de la víctima, en algún tipo de prestación
u omisión por parte del imputado e inclusive, podría tratarse de una
reparación simbólica. Esto es de vital importancia porque en la medida que
exista pluralidad de objeto susceptible de ser considerado como reparación,
se amplía la posibilidad de que más personas puedan acceder a esta salida
alternativa. De haberse limitado la reparación a una suma de dinero, se
162
estaría restringiendo el uso de los acuerdos reparatorios a las personas con
mayor capacidad económica. En este sentido la única condición es que el
objeto del acuerdo sea lícito124
.
Cabe hacer presente que sin perjuicio de la reparación pecuniaria que
puede existir en el acuerdo reparatorio, esto no significa que se extingan las
acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las
responsabilidades pecuniarias que correspondan, según las reglas del
derecho civil. Es por esta razón que para la profesora Horvitz “… deba
necesariamente introducirse en el acuerdo una estipulación que clausure la
posibilidad cuando se considere que la suma de dinero estipulada cubre
todos estos aspectos”125
.
1. 3. Trámites para la aprobación de un acuerdo reparatorio
1. 3. 1. Iniciativa
124
Creemos que en el caso que el imputado se esté obligando a una prestación ilícita, la única manera que
tiene el juez de garantía para no aprobar el acuerdo reparatorio es recabando si el consentimiento del
imputado se ha dado de manera completamente informada. Si el juez verifica que el imputado no había
sido informado de esta situación, debe proceder a rechazar el acuerdo reparatorio.
125
HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 572p.
163
En la celebración de un acuerdo reparatorio la iniciativa puede venir
tanto de la víctima como del imputado. Igualmente, también podría ser el
fiscal, en cumplimiento del mandato contenido en el Art. 6 inc. 2º CPP,
quien le propusiera a los intervinientes la aplicación de esta salida
alternativa.
Independiente de quien sea la iniciativa de celebrar el acuerdo
reparatorio, siempre debería estar involucrado en la negociación de éste el
fiscal, ya que podría oponerse al acuerdo reparatorio en el evento de que
considere que no concurre alguno de los presupuestos legales para su
procedencia o que existe un interés público prevalente en la continuación de
la persecución penal.
1. 3. 2. Contenido del acuerdo reparatorio
El acuerdo reparatorio debe constar por escrito para efectos de ser
aprobado por el juez de garantía en la audiencia correspondiente.
164
Siguiendo a la profesora María Inés Horvitz: “…las bases del acuerdo
reparatorio deben contener al menos las siguientes menciones:
a) La individualización del imputado o imputados y la víctima o víctimas
que celebran el acuerdo. Esta mención es importante, pues el acuerdo
reparatorio sólo extinguirá la acción penal respecto del imputado que
hubiese intervenido en él (artículo 244 CPP);
b) La individualización clara y precisa de los hechos investigados que
serán materia del acuerdo y su calificación jurídica;
c) La circunstancia de que el imputado ha concurrido al acuerdo libre y
voluntariamente, con pleno conocimiento de sus derechos;
d) Los efectos que el incumplimiento del acuerdo acarreará al imputado.
En silencio de una cláusula especial, rigen los efectos previstos en el
artículo 243 CPP”126
.
Además de las cláusulas antes señaladas y que nos parecen del todo
pertinentes para poder individualizar las partes y los hechos respectos de los
cuales se producen los efectos del acuerdo, existe plena libertad para que
126
HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 573p.
165
los intervinientes introduzcan otras, con la única condición de que éstas
sean lícitas.
Es así, como perfectamente la víctima podría solicitar la inclusión de una
cláusula penal, para el evento de un posible incumplimiento por parte del
imputado y como contrapartida este último podría pedir que se incluyera
una disposición que le permitiera pagar en cuotas, si se trata de una
prestación pecuniaria o de algo más simbólico como solicitarle a la víctima
que una vez cumplido el acuerdo ésta le entregara un documento donde
señalara que le fue reparado completamente el mal causado, el cual podría
ser utilizado por el imputado para limpiar su imagen.
1. 3. 3. Oportunidad para celebrar el acuerdo reparatorio
Los acuerdos reparatorios deben celebrarse en audiencia, en cualquier
momento posterior a la formalización de la investigación. Si no se planteare
en esa misma audiencia la solicitud respectiva, el juez citará a una audiencia
especial con este fin, a la que podrán comparecer todos los intervinientes en
el procedimiento, pero si ya se ha declarado el cierre de la investigación,
166
sólo podrán ser decretados durante la audiencia de preparación del juicio
oral (artículo 245 CPP).
En resumen, la oportunidad para llegar a un acuerdo reparatorio existe
desde que se formaliza la investigación hasta el momento en que se realiza
la audiencia de preparación del juicio oral.
La idea, para no gastar los recursos de manera innecesaria, es que el
acuerdo reparatorio se materialice en las etapas iniciales de la persecución
penal.
Cabe hacer presente que la ley no exige como requisito de validez del
acuerdo reparatorio la presencia del defensor del imputado, a diferencia de
lo que ocurre en la suspensión condicional del procedimiento, donde la
presencia del defensor del imputado sí es un requisito de validez de la
misma. La razón del disímil tratamiento de estas instituciones, radica en los
efectos que una y otro produce, puestos que los efectos de la suspensión
condicional del procedimiento son más gravosos que los del acuerdo
reparatorio, ya que en éste último con el cumplimiento de las obligaciones
167
contraídas por el imputado o garantizadas debidamente a satisfacción de la
víctima, el juez de garantía deberá dictar sobreseimiento definitivo, con lo
que se extinguirá la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere
celebrado.
En esta audiencia podrá además estar presente el fiscal del ministerio
público, pues por un lado puede instar por el rechazo del acuerdo y, por
otro, la aprobación del mismo le impedirá continuar con la investigación del
delito que se trate. En opinión de Horvitz la presencia del fiscal no es un
requisito señalado por la ley, por lo que perfectamente se podrían celebrar
acuerdos reparatorios en ausencia del fiscal respectivo, sin perjuicio de las
medidas disciplinarias que correspondan ser aplicadas por su inasistencia127
.
1. 3. 4. Aprobación judicial del acuerdo reparatorio
Una vez redactado el acuerdo y cumplidos los requisitos de procedencia,
el juez de garantía debe aprobar el respectivo acuerdo reparatorio para que
produzca efectos legales.
127
HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 574p.
168
Antes de aprobar dicho acuerdo, el juez debe velar por que las partes
hayan prestado su consentimiento de manera libre y con pleno
conocimiento de sus derechos, es decir, el juez de garantía realiza un
control de legalidad respecto del cumplimiento de los requisitos formales
para alcanzar el acuerdo. A esta misma conclusión llega Rojas, quien
amparada en el texto del artículo 241 CPP (“…el juez de garantía
aprobará…”), señala que el tribunal está obligado a aceptar el contenido del
acuerdo reparatorio convenido por las partes, sea cual sea el contenido del
mismo128
.
Con esto se busca evitar que las personas que tienen más poder, ejerzan
su influencia sobre las otras. Si no existiera este control de parte del juez, en
defensa de los más débiles, se haría realidad la crítica que se ha planteado
en el sentido que el derecho penal se transformaría en un instrumento que
acrecentaría las diferencias entre los poderosos y los débiles en el proceso
penal. Es así como la intervención del Juez de garantía pone atajo a esta
situación.
128
“Solo puede negar la aprobación al acuerdo reparatorio, cuando no concurren los presupuestos legales
del mismo, es decir, el tribunal sólo puede ejercer un control formal, nunca de mérito…”. ROJAS V.,
SONIA y ROJAS A., LUIS. 2003. Op. cit. 219p.
169
Para verificar la situación descrita en el párrafo anterior, el juez podrá
realizar un interrogatorio a las partes en la audiencia y rechazar el acuerdo,
si considera que este requisito no concurre respecto de cualquiera de ellas.
1. 3. 5. Rechazo del acuerdo reparatorio
Respecto de las facultades judiciales para rechazar un acuerdo
reparatorio, éstas son señaladas por el legislador en el inciso final del
artículo en cuestión, y son:
a) Cuando el acuerdo recaiga sobre hechos diversos a las categorías de
delitos en que legalmente son procedentes los acuerdos reparatorios;
b) Cuando estimare que el consentimiento de los que hubieren celebrado
el acuerdo, no apareciere libremente prestado; y
c) Si existiere un interés público prevalente que hace necesaria la
continuación de la persecución penal. El código presume la
concurrencia de este interés si el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigan en el caso
particular (artículo 241 inciso final CPP).
170
La decisión de rechazar el acuerdo reparatorio, el juez de garantía la
puede adoptar de oficio o a petición del fiscal del ministerio público. En
todo caso, ésta resolución deberá exponer las consideraciones que
fundamentan tal decisión.
1. 4. Efectos de la aprobación de los acuerdos reparatorios
El Código Procesal Penal en sus artículos 242, 243 y 244 distingue tres
tipos de efectos: civiles, penales y subjetivos respectivamente.
En los párrafos siguientes nos referiremos a cada uno de ellos.
1. 4. 1. Efectos penales
El artículo 242 del CPP prescribe: “Efectos penales del acuerdo
reparatorio. Una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado
en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la
víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la
171
causa, con lo que se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad
penal del imputado que lo hubiere celebrado”129
.
Los efectos penales de los acuerdos reparatorios son básicamente dos, de
una gran connotación procesal, ya que en primer lugar, una vez cumplidas
las obligaciones contraídas por el imputado o encontrándose éstas
debidamente garantizadas, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo
de la causa, esto es, la investigación llega a su fin.
Debemos hacer notar que la ley distingue en su redacción según el tipo
de obligación que contrae el imputado. Así, podemos tener casos en que el
imputado contrae una obligación de ejecución inmediata como puede ser el
pedir disculpas, devolver o entregar determinadas especies, pagar una suma
de dinero en ese mismo momento, etc., como también podemos tener casos
en que el imputado contrae obligaciones que se deben cumplir a través del
tiempo, como pagar una suma de dinero en parcialidades, realizar una o más
actividades en favor de la víctima, etc. En el primer caso, inmediatamente
cumplida la obligación el juez de garantía deberá dictar sobreseimiento
129
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 67p.
172
definitivo en la causa, mientras que en el segundo caso, el juez deberá dictar
el sobreseimiento definitivo una vez que se encuentren debidamente
garantizadas a satisfacción de la víctima.
Un segundo efecto y como consecuencia del primero, es que se produce
la extinción de la acción penal en contra del imputado, esto es, no se podrá
requerir la intervención del ministerio público ni la intervención del aparato
judicial, para que indaguen y juzguen el mismo hecho que ya fue objeto de
un acuerdo reparatorio, porque en la medida que coincidan los
acontecimientos y los intervinientes, esto es víctima e imputado, no hay
acción penal que ejercer, porque ésta se extinguió con la aprobación del
acuerdo reparatorio.
1. 4. 2. Efectos Civiles
La disposición contenida en el artículo 243 prescribe: “Efectos civiles
del acuerdo reparatorio. Ejecutoriada la resolución judicial que aprobare el
acuerdo reparatorio, podrá solicitarse su cumplimiento ante el juez de
173
garantía con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.
El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción
civil”130
.
Los efectos civiles se encuentran muy relacionados con lo señalado en el
punto anterior, puesto que una vez ejecutoriada la resolución que aprueba el
acuerdo reparatorio, la víctima puede solicitar su cumplimiento ante el juez
de garantía de conformidad a las normas de cumplimiento incidental del
fallo (artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil) o ante
el tribunal civil competente de acuerdo a las reglas generales.
La posibilidad que le entrega el Código a la víctima de exigir el
cumplimiento del acuerdo en sede civil o penal es más ventajosa, ya que al
entregarle esta posibilidad, la libera de toda la carga económica y personal
que conlleva iniciar un nuevo procedimiento judicial, sin perjuicio de que si
la víctima así lo desea puede optar por ese camino.
130
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 67p.
174
El problema que nos presenta esta normativa radica, por un lado, en que
ante un incumplimiento por parte del imputado, la víctima sólo puede
recurrir a las normas civiles para exigir su cumplimiento, en ningún caso
podría dejar sin efecto el acuerdo y pedir al Ministerio Público que retomara
la persecución penal y, por otra parte, sólo tiene las armas que el derecho
civil le entrega para exigir su cumplimiento, esto es, podría llegar a ejecutar
al imputado, pero en ningún caso podría solicitar al juez de garantía la
prisión preventiva o cualquier otra medida de seguridad o coerción que se
contemplan en el derecho penal.
Es por esto, que el juez de garantía debiera adoptar todas las medidas
necesarias destinadas a la realización efectiva y oportuna de la reparación
acordada. Esta disposición cobra aún más valor cuando nos encontramos
ante una víctima de escasos recursos y que carece de los conocimientos o
medios necesarios para hacer valer sus derechos ante un imputado
poderoso.
175
El juez de garantía debe velar porque el imputado cumpla con las
disposiciones que se señalaron en el acuerdo o, a falta de éstas, del modo
que mejor satisfaga los intereses de la víctima.
Además el inciso final del artículo 243 CPP, establece que el acuerdo
reparatorio ya aprobado no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción
civil. Lo que busca el legislador con esta norma es evitar que, por
cuestiones formales, se obstaculice o haga imposible el cumplimiento del
acuerdo reparatorio, circunstancia que podría desincentivar la utilización de
esta salida alternativa. Pero sí cabría oponer excepciones al acuerdo, como
por ejemplo, el pago.
Otro tema importante a tratar y dilucidar dice relación con determinar si
la celebración de un acuerdo reparatorio, y específicamente la prestación
que por éste se recibe, que generalmente consistirá en una suma de dinero,
trae como consecuencia la extinción de la acción indemnizatoria civil que
nace de la comisión del hecho punible. En este sentido no es mucho el
material que se ha referido al asunto, pero el profesor Enrique Barros
Bourie al respecto nos señala: “En este caso, la reparación consistirá
176
típicamente en el pago de una suma de dinero, que es funcionalmente
equivalente a la “pena” (y, en consecuencia, no puede ser calificada de
indemnización de perjuicios); de ello se sigue que los acuerdos reparatorios
no extinguen naturalmente la acción civil que nace del hecho punible”131
.
Con estas palabras el profesor Barros sostiene que la prestación
pecuniaria que se puede pactar en sede penal, por concepto de reparación
dentro del marco de un acuerdo reparatorio, no extingue la responsabilidad
y consecuente indemnización de perjuicios en sede civil, a que pueda dar
lugar el mismo hecho. Para sostener esto, se basa en los siguientes
argumentos: en primer lugar el origen tanto de la responsabilidad penal
como de la civil son distintos, ya que la responsabilidad civil, no emana del
delito penal, sino que estará presente en la medida que se cumplan con los
requisitos correspondientes. Es por esto que perfectamente podría haber
responsabilidad civil sin que se cometa un ilícito penal y, por el contrario es
posible que no exista responsabilidad civil y sí responsabilidad penal, como
ocurre en el caso de los delitos de peligro, donde no se llega a materializar
el daño.
131
BARROS BOURIE, ENRIQUE. 2006. Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. 972p.
177
En segundo lugar, la diferenciación que este autor hace también
encontraría sustento en la distinta finalidad de una y otra, puesto que el
objeto de la reparación que se obtiene en sede penal no se condice con la
finalidad de la indemnización civil, ya que lo que buscaría el acuerdo
reparatorio es un efecto punitivo, esto es, sancionar al infractor por el delito
que cometió, sanción que se traduce en un prestación pecuniaria. En
cambio, la indemnización civil lo que busca es resarcir a la víctima de los
perjuicios que tuvo que soportar producto del hecho dañoso, que puede ser
o no constitutivo de delito, se busca dejar a la víctima en la misma posición
que se encontraba antes de ocurrido el hecho que le provocó el daño. Lo
anteriormente expuesto Barros lo señala en los siguientes términos: “… a
pesar de la naturaleza patrimonial, los acuerdos reparatorios alcanzados en
sede penal poseen típicamente efectos punitivos, de modo que no
constituyen propiamente una indemnización civil con efectos en materia
penal; tampoco se trata de una prestación convenida en el juicio penal que
produzca per se efectos extintivos de la obligación indemnizatoria en
materia civil”132
.
132
BARROS BOURIE, ENRIQUE. Op. cit. pp972-973.
178
La tesis de Enrique Barros, anteriormente expuesta, además de pionera -
ya que la determinación de la naturaleza civil o penal de la indemnización
que se puede obtener por concepto de reparación, no ha sido objeto de
análisis en la doctrina nacional-, es discutible, ya que si bien coincidimos
con la separación que este autor hace en atención a señalar que mientras la
reparación pecuniaria tiene su origen en el ilícito mismo, la indemnización
civil lo tiene en los daños que la víctima puede haber sufrido como
consecuencia del delito, y que por tanto ambas indemnizaciones vienen a
reparar distintas responsabilidades que nacen de un mismo hecho, no
compartimos el argumento en cuanto nos señala que la reparación que se
obtiene en el acuerdo reparatorio es “…. equivalente funcionalmente a la
pena”, ya que el profesor Barros le otorga una calificación jurídica a los
acuerdos reparatorios que en doctrina es discutible, puesto que señalar que
la reparación que se obtiene de la utilización de esta salida alternativa es
una pena, traería como consecuencia dar por sentado que los acuerdos
reparatorios son una institución que tienen su fundamento en el derecho
penal, cuestión que no se encuentra tan clara, ya que si aceptamos que la
prestación pecuniaria que se puede obtener a través de la celebración de un
acuerdo reparatorio tiene un contenido punitivo, entonces tendría que
179
someterse a todas las garantías y requisitos que establece el derecho penal
para la imposición de una sanción, como son la existencia de un juicio
previo legalmente tramitado, la determinación de la participación y
culpabilidad del imputado, entre otros.
Además, del análisis que en este trabajo se ha realizado de esta salida
alternativa, no podemos sostener con certeza que los acuerdos reparatorios
tengan una función punitiva, porque a diferencia de lo que ocurre en otros
países, en nuestro derecho los acuerdos reparatorios o más bien la
reparación, no se imponen como una obligación judicial luego del
establecimiento de la participación y determinación de la culpabilidad del
imputado en una sentencia, sino que se establecen como una facultad que
pueden hacer valer el imputado y la víctima hasta antes de la celebración de
la audiencia de preparación del juicio oral.
1. 4. 3. Efectos subjetivos o personales
En lo que se refiere a los efectos subjetivos o personales del acuerdo
reparatorio, el artículo 244 CPP nos señala: “Efectos subjetivos del acuerdo
180
reparatorio. Si en la causa existiere pluralidad de imputados o víctimas, el
procedimiento continuará respecto de quienes no hubieren concurrido al
acuerdo”133
.
En este sentido lo que hace el Código Procesal Penal es reconocer la
posibilidad de que ante la existencia de más de un imputado o de más de
una víctima, no sea necesario que se llegue a un acuerdo entre todos los
imputados o entre todas las víctimas, sino que se pueden ir celebrando
acuerdos reparatorios sólo entre algunos de los intervinientes, y en este caso
los efectos del acuerdo reparatorio se van a producir sólo respecto de las
personas que concurrieron al acuerdo.
1. 5. Registro de los acuerdos reparatorios
El artículo 246 del CPP consagra: “Registro. El ministerio público
llevará un registro en el cual dejara constancia de los casos en que se
decretare suspensión condicional del procedimiento o se aprobare un
acuerdo reparatorio.
133
CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 67p.
181
El registro tendrá por objeto verificar que el imputado cumpla con las
condiciones que el juez le impusiere al disponer la suspensión condicional
del procedimiento, o reúna los requisitos necesarios para acogerse, en su
caso, a una nueva suspensión condicional o acuerdo reparatorio.
El registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de
conocer la información relativa al imputado”134
.
Este registro adquirirá vital importancia en el evento que el imputado
haya incurrido reiteradamente en las conductas que se le imputan, ya que en
ese caso existe la presunción legal de que concurre un interés público
prevalente en la continuación del procedimiento (artículo 241 inciso final
CPP).
Como se señala en el inciso final del artículo 246 CPP, este registro es
para uso interno del ministerio público, por tanto, no podrá invocarse ni
darse lectura a este registro en un juicio oral dirigido contra el imputado
(artículo 335 CPP).
134
Ibídem.
182
2. DIFICULTADES QUE SE HAN PRESENTADO CON LOS
ACUERDOS REPARATORIOS
2. 1. Introducción
En el punto precedente, señalamos de manera breve los requisitos,
efectos, objeto, tramitación y, en general todos los aspectos formales de los
acuerdos reparatorios. A continuación, queremos ahondar en algunos
problemas que la doctrina ha detectado respecto de la redacción de las
normas que consagran esta institución o de las dificultades que en la
aplicación práctica se han presentado.
2. 2. Criterios de actuación propuestos por el Ministerio Público
2. 2. 1. Introducción
183
El Ministerio Público, representado a través de su fiscal nacional, tiene
la facultad de dictar instructivos generales donde entrega a los fiscales
criterios de actuación respecto de determinados temas.
Con relación a los acuerdos reparatorios, el antiguo Fiscal Nacional
Guillermo Piedrabuena, dictó instructivos especialmente dirigidos a esta
institución donde se plasman, entre otras cosas, los criterios de actuación
que deben seguir la fiscales frente a la solicitud de esta salida alternativa
por parte del imputado, de la víctima, o de ambos.
2. 2. 2. Rol del Ministerio Público en la celebración de los acuerdos
reparatorios
Duce ha señalado, respecto al rol que el ministerio público debe asumir
frente a los acuerdos reparatorios, que: “… a diferencia de la suspensión
condicional del procedimiento, la intervención del ministerio público en los
acuerdos reparatorios es marginal”135
.
135
DUCE, MAURICIO. 2000. La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios
en el nuevo código procesal penal. En: El Nuevo Proceso Penal. Varios autores. Cuadernos de trabajo
Nº2. Santiago. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. 168p.
184
En nuestra opinión compartimos lo señalado por Duce, porque al ser el
acuerdo reparatorio una institución que principalmente busca satisfacer los
intereses de la víctima y permitir la resocialización del imputado, parece
razonable que la intervención del ministerio público deba ser marginal, ya
que aquí lo determinante es el concierto a que lleguen los principales
involucrados, esto es, víctima e imputado, y quien fiscalizará si se cumplen
o no los requisitos formales de procedencia es el juez de garantía. Distinto
es el caso de la suspensión condicional del procedimiento, ya que en esta,
los bienes jurídicos protegidos son distintos y por tanto, hay un interés
público que resguardar y, en consecuencia, el fiscal como órgano
investigador y persecutor tiene un rol principal.
Sin embargo, el ex fiscal nacional don Guillermo Piedrabuena ha
discrepado de la opinión de la doctrina y señala en el instructivo Nº 34 que
el ministerio público debe desempeñar un rol activo con relación a los
acuerdos reparatorios, ya sea propiciándolos u oponiéndose a ellos.
Es así como ha adoptado ciertos criterios que, de acuerdo a nuestro
punto de vista, restringen la aplicación de esta institución. Por ejemplo, el
185
instructivo ordena a los fiscales que: “… no obstante proceder un acuerdo
reparatorio atendida la naturaleza del hecho punible, los fiscales pueden
oponerse a la aprobación del mismo cuando constataren que el
consentimiento prestado no fue libre e informado o estimaren que existe un
interés público prevalente en la continuación de la persecución penal”136
.
Las dudas que nos surgen en este punto, dicen relación con la manera en
que los fiscales determinarán que no existió un consentimiento libre o
informado. ¿Qué sucede, por ejemplo, en el caso de una persona que
celebra un acuerdo reparatorio con la finalidad de obtener una reparación
pecuniaria de la manera más rápida posible porque necesita el dinero con
extrema urgencia? El fiscal, en este caso, puede alegar que no existe un
consentimiento libre, ya que la persona estaba en una situación apremiante,
y por lo tanto, el acuerdo se encuentra viciado. O que sucede en el caso de
que el imputado sea una persona de escaso nivel educacional, que no
comprende a cabalidad el sistema judicial y sus derechos. ¿Existe en ese
caso una voluntad viciada por falta de información? Son preguntas que nos
surgen a la luz de las recomendaciones del fiscal nacional saliente y que por
136
MINISTERIO PÚBLICO. Instructivo General Nº 34. 2000. Criterios de actuación relativos a los
acuerdos reparatorios. Santiago. En: www.ministeriopublico.cl
186
lo demás, no se condicen con los fundamentos que se tuvieron presentes al
momento de introducir esta institución en el sistema procesal penal, ni
tampoco dicen relación con el sistema en general.
2. 2. 3. Criterios para determinar delitos respecto de los cuales
proceden los acuerdos reparatorios
Una segunda interrogante que se nos plantea dice relación con los delitos
respecto de los cuales proceden los acuerdos reparatorios. El Sr.
Piedrabuena, a través del instructivo Nº 34 antes mencionado, realiza una
enumeración taxativa de los ilícitos en que los fiscales deberán favorecer la
procedencia de los acuerdos reparatorios; en los que deberán hacer una
evaluación de su conveniencia; y aquellos respecto de los cuales deberán
sencillamente rechazar el acuerdo. Estos últimos son: robo con fuerza en
lugar no habitado, robo de cosas en bienes nacionales de uso público, robo
de cables o alambres, robo o hurto de vehículos y el abigeato, fabricación
de instrumentos destinados al robo, violación no violenta de domicilio,
alteración o destrucción de deslindes de propiedad pública, incendio de
187
objetos de poco valor, daños a sistemas de tratamiento de información,
delitos contra la propiedad intelectual, usura y delitos de los proveedores.
A continuación anexamos la sección correspondiente del Instructivo
General Nº 34, en la cual se señala los delitos respecto de los cuales los
fiscales deberán favorecer, estudiar u oponerse a los acuerdos
reparatorios137
.
Los fiscales favorecerán los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nºs 18 y siguientes
de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes hechos que afectan al bien jurídico patrimonio:
Norma legal Delito Bien Jurídico
Artículos 432 y 446 del Código Penal Hurto Patrimonio
Artículo 168 del D.F.L. 4 de 1959 Hurto de energía eléctrica Patrimonio
Artículo 448 del Código Penal Hurto de hallazgo Patrimonio
Artículo 458 del Código Penal Usurpación no violenta Patrimonio
Artículos 459 y 461 del Código Penal Usurpación no violenta de aguas Patrimonio
Artículo 462 del Código Penal Alteración o destrucción de deslindes
de propiedad particular
Patrimonio
Artículo 487 del Código Penal Daños simples Patrimonio
Artículo 468 del Código Penal Estafa Patrimonio
Artículos 467 y 469 Nº 1 y Nº 2 del Entrega fraudulenta Patrimonio
137
Ibídem.
188
Código Penal
Artículo 470 Nº 4 del Código Penal Suscripción engañosa de documento Patrimonio
Artículo 470 Nº 6 del Código Penal Celebración fraudulenta de contrato
aleatorio
Patrimonio
Artículo 470 Nº 7 del Código Penal Fraude en juego Patrimonio
Artículo 473 del Código Penal Otros engaños Patrimonio
Artículo 470 Nº 1 del Código Penal Apropiación indebida Patrimonio
Artículo 469 Nº 3 del Código Penal Administración fraudulenta Patrimonio
Artículo 469 Nº 4 del Código Penal Administración fraudulenta Patrimonio
Artículo 470 Nº 2 del Código Penal Administración fraudulenta Patrimonio
Artículo 470 Nº 3 del Código Penal Abuso de firma en blanco Patrimonio
Artículo 471 Nº 1 del Código Penal Hurto de posesión Patrimonio
Artículo 471 Nº 2 del Código Penal Celebración de contrato simulado Patrimonio
Artículo 466 del Código Penal Alzamiento de bienes, insolvencia
punible y contratos simulados
Patrimonio
Artículo 469 Nº 6 del Código Penal Destrucción de la cosa embargada Patrimonio
Artículo 444 del Código de
Procedimiento Civil
Depositario alzado Patrimonio
Artículo 19 de la ley 18.112 Delitos contra la prenda sin
desplazamiento
Patrimonio
Artículos 49 y 50 de la ley 5.687 Delitos contra la prenda industrial Patrimonio
Artículos 27 a 30 de la ley 4.097 Delitos contra la prenda agraria Patrimonio
Artículos 35 a 38 de la ley 18.690 Delitos relativos a almacenes
generales de depósito
Patrimonio
Artículo 197 del Código Penal Falsificación de instrumento privado Patrimonio
189
Artículo 198 del Código Penal Uso malicioso de instrumento privado
falso
Patrimonio
Artículos 28, 52, 61 y 67 de la ley
19.039
Delitos contra privilegios industriales
y derechos de propiedad industrial
Patrimonio
Artículo 160 del D.F.L. 3 de 1997 Obtención fraudulenta de créditos Patrimonio
Artículo 22 del D.F.L. 707 de 1982 Giro doloso de cheque Patrimonio
Los fiscales evaluarán con detención la procedencia y conveniencia de los acuerdos reparatorios
respecto de los siguientes delitos que afectan principalmente al bien jurídico patrimonio:
Norma legal Delito Bien jurídico
Artículo 442 del Código Penal Robo con fuerza en lugar no habitado Patrimonio
Artículo 443 inciso 1º del Código
Penal
Robo de cosas en bienes nacionales de
uso público
Patrimonio
Artículo 443 inciso 2º del Código
Penal
Robo de cables o alambres Patrimonio
Artículo 449 del Código Penal Robo o hurto de vehículos y el
abigeato
Patrimonio
Artículo 445 del Código Penal Fabricación de instrumentos
destinados al robo
Patrimonio
Artículo 144 inciso 1º del Código
Penal
Violación no violenta de domicilio Patrimonio, intimidad
Artículo 462 del Código Penal Alteración o destrucción de deslindes
de propiedad pública
Patrimonio estatal
Artículo 478 del Código Penal Incendio de objetos de poco valor Patrimonio
Artículos 1º y 3º de la ley 19.223 Daños a sistema de tratamiento de Patrimonio
190
información
Artículos 78 a 80 de la ley 17.336 Delitos contra la propiedad intelectual Patrimonio
Artículo 472 del Código Penal Usura Patrimonio, economía
monetaria
Artículos 273 y 274 del Código Penal Delitos de los proveedores Patrimonio estatal,
economía pública
En el evento que los fiscales estimaren procedente y conveniente el acuerdo reparatorio, se sujetarán a
los Nºs 18 y siguientes de estas instrucciones generales.
Los fiscales se opondrán a la aprobación de los acuerdos reparatorios respecto los siguientes delitos,
entre otros, puesto que afectan, además del patrimonio, otros bienes jurídicos de mayor entidad:
Norma legal Delito Bien jurídico
Artículo 433 del Código Penal Robo calificado Patrimonio, vida, salud,
libertad
Artículo 436 inciso 1º del Código
Penal
Robo simple con violencia o
intimidación
Patrimonio, salud, libertad
Artículo 438 del Código Penal Extorsión Patrimonio, salud, libertad
Artículo 434 del Código Penal Piratería común Patrimonio, salud, libertad
Artículo 436 inciso 2º del Código
Penal
Robo por sorpresa Patrimonio
Artículo 440 del Código Penal Robo con fuerza en lugar habitado Patrimonio
Artículo 456 bis A del Código Penal Receptación Patrimonio
Artículo 147 del Código Penal Exacción ilegal Patrimonio
Artículo 470 Nº 5 del Código Penal Destrucción de documentos Patrimonio, administración
191
de justicia
Artículo 469 Nº 5 del Código Penal Suposición de remuneraciones a
empleados públicos
Patrimonio, administración
pública
Artículo 470 Nº 8 del Código Penal Obtención de prestaciones
improcedentes
Patrimonio estatal
Artículos 485 y 486 del Código Penal Daños calificados Patrimonio, seguridad
colectiva, salud pública
Artículo 457 del Código Penal Usurpación violenta Patrimonio, salud, libertad
Artículo 460 del Código Penal Usurpación violenta de aguas Patrimonio, salud, libertad
Artículos 474 y 475 del Código Penal Incendio calificado Patrimonio, seguridad
colectiva, vida, salud
Artículos 476 y 477 del Código Penal Incendio Patrimonio, seguridad
colectiva
Artículo 483 a del Código Penal Adulteración de contabilidad en
incendio
Patrimonio
Artículos 480 y 481 del Código Penal Estragos Patrimonio, seguridad
colectiva
Lesiones menos graves
Los fiscales favorecerán los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nºs 18 y siguientes
de estas instrucciones generales, respecto de los delitos de lesiones menos graves y leves tipificados en los
artículos 399 y 494 Nº 5 del Código Penal.
192
Delitos culposos
Los fiscales favorecerán los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nºs 18 y siguientes
de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes delitos culposos:
Norma legal Delito
Artículo 490 del Código Penal Homicidio y lesiones por imprudencia temeraria
Artículo 491 del Código Penal Homicidio y lesiones por imprudencia simple del
facultativo o dueño de animales
Artículo 492 del Código Penal Homicidio y lesiones por imprudencia simple con
infracción de reglamentos
Artículos 329, 333 y 337 inciso 2º del Código Penal Delitos culposos relativos a ferrocarriles y telégrafos
La pregunta que nos surge es ¿Qué criterios utilizó el Fiscal Nacional
para determinar cuáles delitos pueden ser objeto de acuerdo reparatorio y
cuáles no? No vemos justificación a esta iniciativa, que de acuerdo a
nuestro entender, busca limitar la procedencia de los acuerdos, lo que se ve
confirmado por el intento del Ministerio Público de asumir un rol
preponderante, cuando su misión debería ser la de confirmar el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de los acuerdos.
193
Consideramos que es tarea de los jueces, a través de los fallos que vayan
dictando en el tiempo, y no de los fiscales, determinar los delitos en que
proceden los acuerdos reparatorios, y aquellos que no son aptos para
solucionarse a través de esta vía, pero que en todo caso, la normativa legal
lo que hace es entregarnos las bases a partir y dentro de las cuales se debe
desarrollar esta institución, con miras a una interpretación cada vez más
amplia.
2. 2. 4. ¿Qué debemos entender por interés público prevalente?
Este tema se encuentra relacionado con determinar la extensión de las
facultades judiciales que posee el juez de garantía para rechazar un acuerdo
reparatorio, ya que el artículo 241 CPP en su inciso final nos señala dentro
de las causales por las cuales el juez de garantía puede rechazar un acuerdo
reparatorio es por considerar que existe un interés público prevalente en la
continuación de la persecución penal. También, se relaciona con la
iniciativa que cabe al ministerio público para solicitar el rechazo de un
acuerdo reparatorio.
194
La pregunta que debemos responder es ¿Qué debemos entender por
interés público prevalente?
El Ministerio Público, a través del Instructivo Nº 34 señala que los
fiscales podrán estimar que concurre un interés público prevalente, entre
otros, en los siguientes casos:
a) La existencia de otro bien jurídico afectado de mayor entidad que el
principalmente vulnerado por el delito objeto del acuerdo reparatorio.
b) La constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por el mismo
delito al menos dos veces anteriores al proceso penal.
c) La concurrencia de agravantes objetivas.
Señala el instructivo que: “alegar la existencia de un interés público
prevalente en la continuación de la persecución penal para negar la
aprobación de un acuerdo reparatorio implica estimar que el conflicto
provocado por un delito de mediana gravedad debe enfrentarse mediante la
imposición de una pena y no a través de un acuerdo libre e informado de los
sujetos concretamente afectados en sus intereses particulares. Por tanto, los
fiscales justificarán el ejercicio de esta facultad a la luz de los fines
195
preventivos de la pena, esto es, la prevención general o la especial, según
sea el caso”138
.
Rojas, por su parte, entiende que “…la oposición significa que en el caso
concreto la necesidad de persecución penal pública prepondera por sobre
los intereses de las partes. Es decir, se estima que, en el caso concreto, el
conflicto entre el Estado y el imputado provocado por la infracción
cometida, es más importante que el conflicto entre la víctima y el
imputado…”139
. “Lo anterior vuelve sumamente dudosa la facultad que la
ley concede al tribunal para negar, de oficio, la aprobación del acuerdo
reparatorio. Porque tal decisión adoptada de oficio por el tribunal implicaría
que, a juicio de éste, en el caso concreto, debe imponerse una pena por
razones de prevención general y de prevención especial, apreciación
totalmente incompatible con el rol del tribunal. Una decisión de este tipo
vulneraría el principio acusatorio, que exige una separación estricta entre
las facultades persecutorias y las jurisdiccionales”140
.
138
MINISTERIO PÚBLICO. Op. cit.
139
ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. 233p.
140
HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp43 y ss.
196
Rojas sostiene que “… la evaluación sobre la prevalencia del interés
público en la persecución penal, corresponde solamente a la fiscalía, puesto
que ésta es la representante del interés público en los procesos penales y, en
esa condición, ejerce la acción penal pública solicitando la imposición de
una pena en el caso concreto… En consecuencia, debemos entender que la
decisión de oficio del tribunal se restringe a negar la aprobación cuando se
trata de delitos que no entran en el marco de procedencia o cuando el
consentimiento no ha sido prestado en forma libre e informada por las
partes…”141
.
El código intenta dar luces al respecto, al señalarnos un ejemplo de
cuando puede considerarse que existe este interés público: en el caso que el
imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigaren en el caso particular. Existen varias interpretaciones posibles.
En primer lugar, podemos entender que se trata de procesos penales
anteriores seguidos en contra del mismo imputado por hechos similares; o
141
ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. 234p.
197
bien, de varios acuerdos reparatorios celebrados por el imputado respecto
de hechos similares. También, podemos sostener que es necesaria la
existencia de condenas previas recaídas en hechos similares a los
investigados. Una interpretación acorde con la presunción de inocencia es
aquella que restringe la conducta a condenas anteriores recaídas en hechos
similares a los investigados, entendiendo por tales delitos, los de la misma
especie definidos por el artículo 351 inciso final del CPP, esto es, que
afectan a un mismo bien jurídico.
Fuera de estos casos, no hay claridad respecto de lo que se entiende por
interés público prevalente. El problema se presenta ya que el juez de
garantía puede, usando esta causal, vetar muchos acuerdos reparatorios que
eventualmente podrían ser exitosos. Nos surge la interrogante ¿Cuáles son
los elementos que debe considerar el juez de garantía al momento de
determinar que existe un interés público prevalente en la continuación de la
persecución penal? Esta es una pregunta que hasta el momento no hemos
encontrado respuesta.
198
Al respecto existe también la interrogante de saber cual es el rol que
debe jugar el juez de garantía, esto es, si es él la persona llamada por la ley
a resguardar el interés público o si sólo le corresponde un rol secundario, y
quien estaría llamado a velar por el interés público sería el fiscal.
Nosotros consideramos que la persona a la cual el legislador le entregó
de manera general la tarea de velar por el interés público es al Ministerio
Público, lo que se ve reafirmado por el artículo 3º de la ley 19.640,
Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que señala que es este
órgano el que debe velar por la correcta aplicación de la ley. Al juez de
garantía se le ha dotado extraordinariamente de la facultad de velar por el
interés público al momento de revisar la concurrencia de los requisitos para
celebrar un acuerdo reparatorio, puesto que este puede rechazar el acuerdo
de oficio o a petición del fiscal, aún discrepando de lo argumentado por el
ministerio público142
. No obstante, creemos que no están claros los
elementos que debe tener presente el juez de garantía al momento de
142
Como consecuencia de ser extraordinaria esta facultad, sostenemos que debe ser interpretada
restrictivamente, de tal manera que los jueces de garantía, so pretexto proteger el interés público, no
entorpezcan la celebración de los acuerdos reparatorios.
199
oponerse a la celebración de un acuerdo y de ser mal entendida esta
facultad, se podría restringir el uso de esta salida alternativa.
Volviendo al tema de lo que se debe entender por interés público
prevalente, nosotros lo concebimos como la concurrencia de determinadas
circunstancias, que tenidas a la vista y analizadas en el caso concreto, llevan
al juez de garantía a decidir que debe preponderar la persecución penal por
sobre el interés de las partes, debiendo estas circunstancias obedecer a
criterios objetivos y generales.
No obstante lo señalado precedentemente, creemos que este concepto no
debe ser interpretado aisladamente, sino que se debe tratar de desarrollar en
armonía con la satisfacción de los intereses de la víctima. Como ya hemos
indicado, uno de los objetivos de la reforma y de la introducción de las
salidas alternativas, y el objetivo de los acuerdos reparatorios en especial, es
que la víctima vea reparado el daño que el delito le ha causado.
2. 3. Problemas relacionados con el tratamiento que se le da a la
víctima
200
2. 3. 1. Que se entiende por reparar a la víctima
Este problema dice relación con determinar qué significa reparar a la
víctima. Como ya lo hemos señalado anteriormente, nosotros entendemos la
reparación en un sentido amplio, como cualquier forma de compensar los
perjuicios que se le han causado a la víctima, no solo a través de una
prestación pecuniaria, sino que por medio de cualquier servicio en su favor
o a favor de la comunidad, incluso a través de un gesto simbólico como una
disculpa pública.
Resulta patente que en la práctica, el desconocimiento y comodidad
llevarán a que muchos acuerdos se resuelvan a través de una prestación de
carácter pecuniaria, pero se debe informar a la sociedad que sus intereses se
pueden ver satisfechos de otras maneras. Ayuda en este sentido, el hecho de
que las normas que regulan esta situación no sean restrictivas.
Para cumplir con lo expresado en el párrafo anterior, se hace necesario
que los operadores del sistema (jueces, fiscales, abogados) tomen
conciencia de que uno de los aspectos más relevantes de la reforma es darle
201
un protagonismo que antes no tenía a la víctima, como sujeto procesal que
busca satisfacer sus intereses, que se han visto dañados como consecuencia
de un delito. Es preciso, desde toda perspectiva, que las personas tengan
conocimiento de que pueden verse reparados a través de múltiples formas, y
no sólo mediante una prestación económica.
2. 3. 2. Delitos sin víctima
También relacionado con el sujeto pasivo del delito, encontramos los
“delitos sin víctima”143
. Esto dice relación, con lo que ocurre cuando se ven
afectados bienes jurídicos colectivos o difusos. La pregunta es: ¿A quién se
debe resarcir el daño causado?
Si analizamos la redacción del código, siempre se refiere a la víctima
como un ente individual. Sin embargo, los profesores Duce y Riego
plantean que si interpretamos la norma de manera más simple, es posible
que ciertas instituciones puedan representar a la comunidad para efectos de
143
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. 2002. Introducción al nuevo… Op. cit. 327p.
202
obtener un acuerdo reparatorio144
. Señalan el ejemplo de un delito que
afecte al medio ambiente, en este caso, la comunidad representada por la
municipalidad o una junta de vecinos, podría concurrir a la celebración de
un acuerdo reparatorio.
Compartimos este planteamiento, ya que una interpretación restrictiva de
la norma supondría que todo delito debería afectar a personas perfectamente
individualizadas, para que ellas tuviesen la oportunidad de ser reparadas.
Pero es perfectamente posible que los afectados por el ilícito sean muchas
personas, caso en el cual es claramente viable su representación por algún
ente u organismo que busque satisfacer los intereses de dicho grupo a través
de la celebración de un acuerdo de carácter reparatorio y, si a esto le
agregamos la noción de reparación en sentido amplio, nada impide que
todas las víctimas sean reparadas, ya sea pecuniariamente o ya sea
simbólicamente. Generalmente, en estos casos la comunidad estará más
interesada en que una empresa que causó un gran daño ecológico lo
reconozca públicamente y se comprometa a mejorar sus mecanismos de
producción, a que se les entregue una cantidad de dinero.
144
Idem.
203
Esta posición, sostenemos que se puede apoyar en la norma contenida en
el inciso 2º del artículo 111 CPP, que señala que puede deducir querella
cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia,
respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren
delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra
la probidad pública. Si se permite que cualquier persona entable querella en
los casos que se afecten intereses sociales relevantes, es decir, se reconoce
la titularidad activa difusa, también es lógico que se permita que una
agrupación o entidad pueda representar a las víctimas en el caso de daño a
intereses sociales relevantes145
.
2. 4. Categoría de delitos respecto de los que procede
145
La discusión acerca de los requisitos que deban cumplir estas instituciones a fin ser reconocidas como
representantes de la colectividad, excede de los fines del presente trabajo, por lo que no nos extenderemos
sobre este tema. Sin embargo, creemos que debe ser resuelto jurisprudencialmente y algunas preguntas
que deberán ser contestadas son las siguientes: ¿Será necesario que estas entidades gocen de personalidad
jurídica, o es suficiente con que se trate de una agrupación de hecho?; ¿Estas agrupaciones deberán ser
privadas o públicas?; ¿Podrá tratarse de instituciones que persigan fines de lucro?; ¿Estas instituciones
deberán cumplir con un mínimo número de asociados?
204
Respecto de los delitos en los que proceden los acuerdos reparatorios
también se han suscitado dificultades.
El legislador realizó una delimitación, al señalar que esta salida
alternativa sólo era procedente respecto de los delitos que recayeran sobre
bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; lesiones menos graves
y delitos culposos. Con ello se estima que aún existen ilícitos donde la
intervención del Estado se hace necesaria, principalmente por un tema de
interés público, donde éste tendría una preeminencia por sobre los intereses
de la víctima y por un tema de reestablecimiento del orden y la paz social,
que la comunidad toda sólo vería satisfecha si el aparato estatal aplicara una
sentencia privativa de libertad.
Respecto de la primera categoría de delitos, esto es, aquellos que afecten
bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, hubo varias
modificaciones antes de la entrada en vigencia del código. El proyecto del
Ejecutivo se refería sólo a “bienes jurídicos disponibles” y fue la Cámara de
205
Diputados la que agregó “… de carácter patrimonial o susceptibles de
apreciación pecuniaria”146
.
Como vemos, la propuesta del ejecutivo era más amplia. Lo que se
buscaba era que los tribunales pudiesen hacer una interpretación progresiva
de la norma, que se incluyeran los delitos patrimoniales no violentos (hurto,
estafas, apropiación indebida) y los delitos de menor gravedad (como
lesiones leves, lesiones menos graves, por ejemplo). Dicha norma fue
restringida por la Cámara de Diputados con el objetivo de que los acuerdos
reparatorios sólo se aplicaran a delitos no violentos.
En nuestra opinión, el legislador aún tiene una concepción proteccionista
respecto de la intervención del Estado en la solución de los conflictos
penales. Al restringir la norma, de tal manera de que los acuerdos
reparatorios sólo procedan respecto de delitos no violentos, lo que se está
haciendo es determinar a priori cuales intereses de las víctimas pueden
verse satisfechos a través de una salida alternativa y cuales no.
146
PFEFFER, EMILIO. Op. cit. 383p.
206
La idea, tal como lo señalan Duce y Riego, es que se dé espacio a la
interpretación de la norma referido al concepto de bien jurídico de carácter
patrimonial. Así, Jean Pierre Matus sostiene que es posible incluir en esta
categoría a delitos que atentan contra la intimidad del hogar (ej. Violación
de domicilio), como también delitos que afecten la autodeterminación
sexual de mayores de 12 años y la bigamia147
.
Finalmente, el legislador optó por el término “delitos que recaen sobre
bienes disponibles de carácter patrimonial”. El problema se presenta al
determinar el sentido y alcance de dicho concepto. Lo que es claro, es que
alude a delitos patrimoniales no violentos, o sea, aquellos ilícitos que
protegen en general la propiedad148
.
La dificultad se nos presenta respecto de aquellos casos denominados
“delitos de peligro” que afectan la propiedad, por ejemplo, un giro
fraudulento de cheques de connotación pública, en el que se menciona que
147
Citado por DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIÁN. 2002. Introducción al nuevo sistema procesal
penal. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago. 329p.
148
VARGAS, FRANCISCO. 2001. Salidas alternativas en el nuevo proceso penal. Ponencia realizada
en el marco del Congreso Evaluación y desafíos futuros de la reforma procesal penal. 6p. En:
www.acceso.uct.cl/congreso/ponencias.htm.
207
el bien jurídico protegido es de orden público económico. De acuerdo a lo
señalado por Francisco Vargas en su ponencia, cada caso debe ser
analizado, pero siempre con un criterio amplio y tomando en consideración
el interés preponderante de la víctima y la solución del conflicto.
Respecto de la segunda categoría de delitos, es decir, las lesiones menos
graves, estos se agregaron cuando el proyecto llegó al Senado. Su
incorporación es innecesaria por cuanto quedaban incorporados en la
primera categoría de delitos. Es más, se presenta el problema de que con la
inclusión de esta categoría de delitos se limitó la posibilidad de que otras
lesiones de mayor gravedad, donde el interés de la víctima es
preponderante, puedan ser objeto de acuerdos reparatorios.
Por esto, se sostiene por algunos autores, que la norma debería ser
interpretada de una manera razonable, esto es, si se realiza una
interpretación acorde a los objetivos de los acuerdos reparatorios y de la
reforma, se debe llegar a la conclusión de que el carácter de menos graves
de las lesiones no se refiere sólo a la definición señalada en el Código
Penal. Duce y Riego proponen que para determinar qué se entiende por
208
lesiones menos graves, no sólo debe atenderse a los días de incapacidad
laboral que generan las lesiones, sino que también a la evaluación que la
propia víctima hace de las lesiones y de los perjuicios que se le han
causado149
. Así, los jueces de garantía podrían en ciertos casos admitir
acuerdos reparatorios en delitos en que se exceda el carácter de menos
grave, cuando el interés de la victima sea superior al interés público.
El planteamiento de estos autores es razonable, ya que la lógica de los
acuerdos reparatorios apunta a que sólo pocos casos se vean en el juicio oral
y público, y que la mayoría se resuelva a través de las salidas alternativas,
con el propósito de satisfacer los intereses de las víctimas de manera real y
efectiva. Por tanto, si una persona que ha sufrido un delito de lesiones
graves, considera que puede verse reparada a través de alguna prestación
que realice el autor del daño, sería ilógico no acoger dicho acuerdo
reparatorio porque existe un interés público de por medio. En este caso
debería primar el interés de la víctima.
149
DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. La Suspensión Condicional… Op. cit. 329p.
209
Algunos críticos a esta idea señalan que pueden producirse abusos de
poder en ciertos casos, donde se impondría quien tiene más capacidad
económica. Nosotros refutamos dicha crítica planteando que existen las
herramientas para evitar estas situaciones, como el control que hace el juez
de garantía de que las partes han concurrido al acuerdo conociendo sus
derechos y de forma voluntaria.
Respecto de la tercera categoría de delitos –delitos culposos- la
redacción final del Código amplió la norma, ya que el proyecto del
Ejecutivo se refería a “delitos culposos que no hubieran producido la
muerte o en los casos que no se hubiera afectado en forma grave y
permanente la integridad física de las personas”. Esta redacción limitaba la
procedencia de los acuerdos reparatorios, principalmente para los casos de
delitos de tránsito que produjesen lesiones. Sin embargo, al quedar como
“delitos culposos”, el campo de aplicación se amplía150
.
2. 5. Cumplimiento de los acuerdos que no sean de contenido
pecuniario
150
PFEFFER, EMILIO. Op. cit. 383p.
210
Otra dificultad que encontramos radica en como hacer cumplir los
acuerdos reparatorios que no sean de carácter monetario.
A diferencia de un acuerdo cuya prestación sea pecuniaria, y que puede
ser ejecutado a través del procedimiento de apremio establecido en el
Código de Procedimiento Civil, no existe un modo legal de hacer cumplir
un acuerdo que no sea monetario, lo que restringiría esta salida de manera
preocupante.
No obstante, el juez Francisco Vargas señala que la solución estaría en el
artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición
del artículo 243 CPP, que señala: “…corresponderá al juez de la causa
dictar medidas conducentes a dicho cumplimiento (de lo ordenado por una
resolución) pudiendo al efecto imponer multas… o arrestos… determinados
prudencialmente por el Tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio”151
.
151
VARGAS, FRANCISCO. Op. cit. pp7-8.
211
2. 6. ¿Son los acuerdos reparatorios un mecanismo reservado sólo
para los poderosos?
También se ha planteado la duda de si los acuerdos reparatorios se
convertirían en un instrumento reservado para las personas que tienen más
recursos económicos.
La idea es que esto no sea así, y por ello se hace fundamental el control
que haga el juez de garantía respecto de que las partes, en especial los más
débiles económicamente, concurran al acuerdo con pleno conocimiento de
sus derechos y consientan en forma libre y voluntaria.
Igual de importante en este sentido es el rol del fiscal, ya que él, al igual
que el juez, pueden equilibrar el poder de las partes en la mesa, al momento
de buscar un acuerdo.
Y siguiendo esta misma idea, cobra relevancia que todas las personas
sepan que el concepto de reparación es amplio y que no se traduce sólo en
un resarcimiento económico, sino que, como ya lo hemos señalado,
212
también puede consistir en la realización u omisión de una prestación a
favor de la víctima o de la comunidad, porque de esta forma también se
amplia la posibilidad de que las personas con menos capacidad económica
puedan acceder a esta salida alternativa, que de considerar una reparación
económica solamente, se transformaría en una institución que sólo podría
ser utilizada por los poderosos.
En atención a todo lo antes expuesto podemos señalar que los acuerdos
reparatorios no son un mecanismo reservado sólo para los poderosos.
213
3. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA152
153
A continuación analizamos algunos fallos en los cuales se ha discutido la
existencia de un interés público prevalente en la persecución penal, si los
acuerdos reparatorios son procedentes en casos de violencia intrafamiliar y
un fallo en que se da una definición de que debe entenderse por interés
público prevalente en la persecución penal.
El método de trabajo a seguir será haciendo un análisis de estos casos
para luego, transcribir los considerandos relevantes de las sentencias
estudiadas.
152
Los fallos que a continuación analizamos fueron obtenidos de la base de datos del Departamento de
Estudios de la Defensoría Penal Pública.
153
Los fallos escogidos fueron seleccionados atendiendo en primer lugar a un criterio temporal, es decir,
sólo se revisaron fallos desde noviembre del año 2005 hasta diciembre de 2007. Y, en segundo lugar,
dentro de estos años se escogieron aquellas sentencias que hacían mención o analizaban los temas que
según lo expuesto en el número dos de este capítulo, fueran materia de análisis o presentaran problemas de
interpretación en doctrina, para efectos de reafirmar todo lo ahí expuesto. Cabe hacer presente que
tampoco se trata de las únicas sentencias que traten los temas, sino que son las que presentaban mayor
riqueza argumentativa.
214
3. 1. Corte de Apelaciones de Coyhaique. 19 de diciembre de 2007,
Rol 109-2007
En este caso, la Corte de Apelaciones de Coyhaique acogió el recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la sentencia
del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Puerto Cisnes, que aprobó el
acuerdo reparatorio al que llegaron el imputado y las víctimas, consistente
en disculpas públicas de aquél a éstas. El fiscal, al oponerse a la solicitud de
aprobación del acuerdo reparatorio, manifestó que existe un interés publico
prevalente en la persecución penal.
Los hechos que dieron inicio a la investigación sucedieron en
circunstancias que el imputado se encontraba compartiendo y tomando
alcohol junto a su conviviente y un empleado en su domicilio particular.
Producto de un arranque de celos, tomó un cuchillo y trató de agredir a su
conviviente, produciéndose un forcejeo con su empleado quien logró
arrebatarle el arma. El imputado fue formalizado por los delitos de
amenazas del Art. 296 Nº 3 y de lesiones leves del Art. 494 Nº 5, ambos del
215
Código Penal, y por el delito de amenazas en contexto de violencia
intrafamiliar.
A juicio de la Corte, el artículo 5 de la ley 20.066, al señalar que es
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga la calidad, entre otras, de actual
conviviente del ofensor, cubre todo tipo de maltrato sin limitaciones de
gravedad, no haciendo procedente los acuerdos reparatorios en los procesos
por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, máxime si existe norma
expresa que dispone la improcedencia de los acuerdos reparatorios (Art. 19
de la ley 20.066).
Transcripción de considerandos relevantes:
CUARTO: El Ministerio Público fundamenta el recurso en los artículos
241, 242, 250 d) y 251 del Código Procesal Penal, por cuanto la resolución
recurrida que sobresee total y definitivamente la causa pone fin al
procedimiento. Sostiene, en síntesis, tanto en su escrito que contiene el
recurso como al alegar en estrados, que en la audiencia de 6 de noviembre
216
de 2007 la víctima Lidia Bahamondez Bórquez y el imputado llegaron a un
acuerdo reparatorio consistente en que éste le daría disculpas públicas a su
conviviente, que el Tribunal aprobó, pese a la oposición del Fiscal que
sostuvo que no procedía hacer lugar al acuerdo reparatorio por tratarse de
un delito constitutivo de violencia intrafamiliar, en que existe un interés
público prevalente…
SEXTO: Que, el Tribunal de Garantía, para resolver como lo hizo, razona
en el considerando quinto de su sentencia que a su juicio sólo constituyen
delitos de violencia intrafamiliar los tipificados en el artículo 14 de la Ley
20.066, que son los delitos de maltrato habitual y los de lesiones leves, en
contexto de violencia intrafamiliar, del artículo 494 N° 5 última parte, en
relación con el artículo 399, ambos del Código Penal, por lo que concluye
que las amenazas no constituyen delito de violencia intrafamiliar y, en
consecuencia, infiere, que resulta procedente la aplicación de los acuerdos
reparatorios. El Defensor Público, sostiene en síntesis, por el imputado, que
debe aprobarse el acuerdo reparatorio y confirmarse el sobreseimiento de la
causa porque el delito de amenazas está contenido en la legislación común
del artículo 296 del Código Penal y se desarrolló en un contexto que no dice
relación con la prohibición del artículo19 de la Ley 20.066, y porque los
217
acuerdos reparatorios están prohibidos solo a los delitos que contempla la
propia ley de violencia intrafamiliar, agregando que debió apelarse del
acuerdo reparatorio y no del sobreseimiento.
SÉPTIMO: Que, para resolver el recurso es necesario tener presente las
disposiciones legales especiales aplicables a la materia en discusión. En
primer lugar, que el artículo 5° de la Ley 20.066 establece que será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga la calidad, entre otras, de actual
conviviente del ofensor, o cuando el maltrato ocurra entre los padres de un
hijo en común. En cuanto al tipo de maltrato, la norma es amplia, incluye
todo maltrato, sin limitaciones de gravedad o referencia legal, que afecte la
vida o la integridad física o psíquica. En el caso de autos la amenaza de
muerte con cuchillo naturalmente afecta la integridad psíquica de la
ofendida y también se dan los tipos de relación entre ofensor y víctima que
exige la disposición citada, pues éstos son convivientes y tienen un hijo en
común. Por aplicación de esta norma estos sentenciadores califican las
amenazas de muerte, con cuchillo, proferidas por Rubén Adán Medina
Delgado, a su conviviente y madre de su hijo, Lidia del Carmen
218
Bahamondez Bórquez, en el interior del hogar común, como un delito
constitutivo de violencia intrafamiliar.
OCTAVO: Que, en segundo lugar, el artículo 19 de la Ley 20.066 dispone
expresamente la improcedencia de acuerdos reparatorios en los procesos
por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, en los que no tiene
aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal. En consecuencia, y
como lo señala en forma imperativa el inciso tercero de esta última
disposición, el juez de oficio o a petición del Ministerio Público, negará la
aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que
versaren sobre hechos diversos de los autorizados en el inciso primero. Que
al no resolverlo así el juez de la causa falló contra texto expreso,
incurriendo en un vicio de ilegalidad que es necesario corregir acogiendo la
apelación deducida contra la sentencia que sobreseyó definitivamente la
causa basándose en un acuerdo reparatorio improcedente.
DÉCIMO: Que, de la manera antes relacionada, este Tribunal de Alzada
concluye que corresponde acoger la apelación formulada por el Fiscal del
Ministerio Público, de fojas 4 a 17 de estos antecedentes.
Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE Y TENIENDO ADEMÁS
PRESENTE lo dispuesto en los artículos 241 inciso tercero, 252 a 361 y
219
365 a 371 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución de fecha 6
de noviembre de 2007, escrita a fojas 1 a 3, por la cual se aprobó el acuerdo
reparatorio celebrado entre el imputado Rubén Adán Medina Delgado y la
víctima Lidia del Carmen Bahamondez Bórquez y, consecuencialmente, se
revoca el sobreseimiento definitivo dictado en la misma ocasión en estos
antecedentes respecto a la citada víctima, con expresa declaración que
existe un interés público prevalente en le persecución del ilícito penal de
amenazas investigado en esta causa a su respecto, por haberse ejecutado
éstas en contexto de violencia intrafamiliar, debiendo procederse a
continuar el procedimiento solamente respecto de este delito, conforme a la
normativa general aplicable.
3. 2. Juzgado de Garantía de Copiapó. 16 de noviembre de 2005,
RIT 2717-2005
En este fallo, el juez de garantía aprobó el acuerdo reparatorio a que
llegaron la víctima y el imputado, tras considerar que no cualquier acto de
violencia intrafamiliar constituye delito, sino cuando el maltrato ha sido de
manera habitual.
220
Por lo anterior no resulta aplicable el Art. 19 de la ley 20.066, que
impide los acuerdos reparatorios frente a los delitos constitutivos de
violencia intrafamiliar, por cuanto el hecho de que trata esta causa es
constitutivo del tipo del Art. 399 del Código penal.
Transcripción de la resolución:
El Tribunal en relación a la procedencia del acuerdo reparatorio dado que la
víctima y el imputado han solicitado la aprobación del acuerdo reparatorio a
que han arribado consistente en las disculpas públicas que el imputado
entregará a la víctima que esta señala estar dispuesta a aceptar, teniendo en
consideración que el ministerio público se ha opuesto a este acuerdo
reparatorio en razón de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 20.066, que
establece la improcedencia de acuerdos reparatorios en los procesos
constitutivos de violencia intrafamiliar y considerando que el párrafo
tercero de la misma ley establece cual es la violencia familiar constitutiva
de delito, señalando el artículo 14 el delito de maltrato habitual.
221
Considerando que el requerimiento presentado por el ministerio público en
contra de Jordan Ferrera Farias dice relación con un delito de lesiones
menos graves, previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal,
por hechos que afectó a la víctima Juana Toro Troncoso, que conforme a lo
que se ha señalado en esta audiencia es pareja del imputado, por lo tanto,
este hecho podría quedar comprendido en lo que es el acto de violencia
intrafamiliar que describe el artículo 5° del mismo cuerpo legal, que señala
que será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la
vida o la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cónyuge del ofensor o de una relación de convivencia con el entre otros
vínculos, debiendo el Tribunal estar al tenor de las normas en juego y
conforme al trato que la ley de violencia intrafamiliar da a hechos de esta
naturaleza donde no cualquier acto de violencia intrafamiliar constituye
delito, sino que únicamente cuando el maltrato ha sido de manera habitual,
pues sólo en ese caso conforme lo establece la denominación del párrafo
tercero de la ley que dice que la violencia intrafamiliar constitutiva de delito
solo es aquella descrita en el artículo 14, el Tribunal estima que no resulta
aplicable en la especie el artículo 19 de la Ley 20.066 que impide el
acuerdo reparatorio frente a delitos constitutivos de violencia intrafamiliar
222
por cuanto el hecho por el cual se ha requerido en esta causa no queda
comprendido dentro del tipo del artículo 14, sino que en el tipo genérico y
común del 399 del Código Penal tal como se lee en el requerimiento fiscal,
así entones siendo a juicio del Tribunal, siendo aplicables enteramente las
disposiciones que regulan el acuerdo reparatorio en el Código Procesal
Penal, se resuelve: Que se aprueba el acuerdo reparatorio que se ha
convenido en la presente audiencia entre el imputado Jordan Ferrera Farias
y la víctima Juana Toro Troncoso, consistente en que el imputado en este
acto manifiesta sus sinceras disculpas públicas a la víctima quien las recibe
a su entera y total conformidad, atendido lo anterior decreta el
sobreseimiento definitivo de la presente causa y ordena su oportuno
archivo.
3. 3. Corte de Apelaciones de La Serena. 15 de mayo de 2007, Rol
103-2007
A juicio de la Corte, la institución del acuerdo reparatorio tiene por
objeto la incorporación del interés de la víctima en la solución del conflicto
223
penal por una vía distinta de la punitiva, para lograr así la descongestión del
sistema penal.
En caso de incumplimiento, la parte afectada tiene las herramientas
legales para obtener su cumplimiento a través del procedimiento señalado
en el Art. 233 y ss. del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible
revocar el acuerdo reparatorio para revivir la acción penal.
Transcripción de los considerandos relevantes:
VISTOS: PRIMERO: Que de los antecedentes adjuntos a la carpeta se
tienen por establecidos las siguientes etapas: ….8.- Audiencia modificatoria
del acuerdo reparatorio.- No habiéndose cumplido el acuerdo, en los
términos pactados, el Ministerio Público solicitó se revocará dicho acuerdo
y el querellante que se fijará fecha para llevar a cabo el juicio simplificado,
a la vez que la defensa reconoce el incumplimiento, pero mantiene el
acuerdo y pretende llevarlo a cabo.
SEGUNDO: Que la introducción de la institución de los Acuerdos
Reparatorios en nuestra legislación Procesal Penal, tuvo por objeto, la
224
incorporación del interés de la víctima en la obtención de la reparación de
los daños causados por el delito y la solución de los conflictos jurídicos
penales por otras vías diferentes de las punitivas, para así lograr la
descongestión del sistema penal.
TERCERO: Que de acuerdo, a lo dispuesto en los artículos 241 y 242, este
último modificado por la Ley 20.074, se desprende claramente que en ellos
se han plasmado los principios indicados en el acápite precedente, y, ello ha
quedado totalmente de manifiesto en la modificación introducida al
mencionado artículo 242, la que mantuvo la dictación del sobreseimiento
total o parcial de la causa, con la sola salvedad de exigir y garantizar el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo
reparatorio, habiendo sido la oportunidad , si esa hubiese sido la intención
del legislador, de dejar establecido otro efecto penal para el caso del
incumplimiento, como el de revivir la acción penal.
Y visto lo dispuesto en los artículos 242, 352 y 365 del Código Procesal
Penal se confirma la resolución apelada dictada en la audiencia del día
diecinueve de abril de dos mil siete, transcrita a fs. 42 de esta carpeta.
225
3. 4. Corte de Apelaciones de La Serena. 22 de febrero de 2007, Rol
42-2007
La Corte de Apelaciones de La Serena rechaza recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Público, ya que a su juicio la ley 20.066 no
permite celebrar acuerdos reparatorios respecto de hechos que sean
constitutivos de violencia intrafamiliar.
Se señala que el artículo 19 de la ley 20.066 es de aplicación general
para todos los delitos de violencia intrafamiliar y, tratándose en la especie
de un ilícito cometido en contra de una persona señalada en el Art. 5º de la
mencionada ley, debe entenderse que no es procedente en estos casos la
existencia de acuerdos reparatorios.
Fallo del Tribunal:
VISTOS: Atendido el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los
intervinientes en la audiencia y teniendo presente lo dispuesto en el artículo
19 de la ley 20.066, que es de aplicación general para todos los delitos de
226
Violencia Intrafamiliar, y tratándose en la especie de un ilícito cometido en
contra de una persona señalada en el artículo 5° de la mencionada Ley, por
lo que debe entenderse que no es procedente en estos casos la existencia de
acuerdos reparatorios contemplados en el artículo 241 del Código Procesal
Penal, SE REVOCA la resolución apelada dictada en audiencia de fecha
dos de febrero de dos mil siete, escrita de fojas 12 y siguientes de esta
carpeta, en la que se aprobó el acuerdo reparatorio celebrado entre la
víctima y don Washington González Mayorga y, en su lugar, se declara que
NO SE APRUEBA TAL ACUERDO REPARATORIO, debiendo el juez de
garantía proseguir con la tramitación que en derecho corresponda.
3. 5. Corte de Apelaciones de Coyhaique. 25 de mayo de 2007, Rol
48-2007
El tribunal de alzada procede a revocar la resolución que aprueba el
acuerdo reparatorio, por existir un interés público prevalente en la
persecución penal, ya que el imputado ha incurrido reiteradamente en
situaciones de similar naturaleza.
227
Si bien la doctrina que inspira el nuevo procedimiento penal privilegia el
logro de la solución al conflicto social, en contraposición a la visión clásica
de los objetivos de un juicio penal, ello no obsta a la obligación
preeminente y permanente de todo juez que debe encaminar su actuación al
resguardo y protección de la estabilidad social y del orden y de la seguridad
de los ciudadanos.
Considerandos relevantes:
SEGUNDO: Que el ente investigador, en el recurso de apelación que
interpuso, solicita que esta Corte de Apelaciones revoque la resolución
recurrida con arreglo a derecho y declare que existe interés público
prevalente en la persecución de los hechos por haber incurrido el imputado
reiteradamente en ilícitos penales de similar naturaleza a los que son
materia de la causa en estudio y que se tenga el dinero recibido por la
víctima, sólo como una manifestación de reparación celosa del mal causado
por el imputado, resolviendo en definitiva que procede continuar adelante
con el procedimiento con las reglas generales.
228
CUARTO: Que continuando con su fundamentación el señor representante
del ente investigador relata que en audiencia del veintisiete de abril del año
dos mil siete, la señora Juez de Garantía de Coyhaique, doña Cecilia Urbina
Pinto aprobó, con la oposición del Ministerio Publico, un acuerdo
reparatorio ofrecido por la defensa del imputado y aceptado por la victima
que consistió en el pago del primero al segundo de la cantidad de $300.000
en moneda nacional y dinero efectivo, a cancelarse en la misma audiencia y,
llevado a cabo lo anterior, la magistrado decretó el sobreseimiento
definitivo de la causa, a pesar de que, al ser consultado el ente persecutor
respecto a la existencia de interés público prevalerte en la persecución del
hecho punible en cuestión, el fiscal se opuso a la aprobación del referido
acuerdo reparatorio, estimando que el imputado de marras ha incurrido
grave y reiteradamente en ilícitos de la misma naturaleza a los investigados
en estos antecedentes. Situación que se comprueba de las causas RIT 609-
2005 del Juzgado de Garantía de Coyhaique, RUC 0500.114.624-8,
condenado con fecha 17 de febrero de 2006 a dos penas de 300 días de
presidio menor en grado mínimo c/u como autor de robo en bienes
nacionales de uso público, y hurto de especies (pena remitida); RIT 49-2006
del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique, RUC 0600.154.323-5,
229
condenado con fecha 11 de octubre de 2006 a 150 días de presidio menor en
grado mínimo y 100 días de presidio menor en grado mínimo más dos
multas de 5 UTM c/u, como autor de dos delitos de hurto de automóvil (en
este último caso la pena privativa de libertad se encuentra cumplida, no así
la pena pecuniaria), hechos punibles todos que tienen por objeto vehículos
motorizados o sus accesorios.
SEPTIMO: Que en la situación subjudice el Ministerio Público ha sostenido
que existe efectivamente interés público prevalente que exigiría continuar la
persecución penal y ello lo basa en la circunstancia que dispone el inciso
tercero del artículo 241 del texto procedimental ya citado, pues considera
que se da el caso expresamente referido en la norma citada en cuanto a que
el imputado ha incurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigan en este caso en particular, cual lo es el conjunto de ante cedentes
señalados en los motivos cuarto y quinto del presente fallo.
OCTAVO: Que aun cuando la doctrina que inspira el nuevo Código
Procesal Penal es una notable preocupación por el resguardo de los
derechos de los imputados o victimarios, a veces incluso dando la sensación
aparente que hace regir tales derechos como preeminentes por sobre los de
los ofendidos o víctima, privilegiando el logro de la obtención de una
230
solución a "un conflicto social", en contraposición a la visión clásica de los
objetivos de un juicio penal, que consistían en la investigación y obtención
de la verdad jurídica del análisis de los hechos investigados, para luego y
aplicando las normas sustantivas a tal verdad jurídica, obtener el adecuado
sancionamiento o castigo de una conducta comprobadamente antisocial,
sensación, la ya descrita, que puede aparecer como notoria del estudio en su
conjunto de la nueva normativa procedimental penal ya mencionada, sobre
todo al comprobar la existencia de las denominadas salidas alternativas, lo
anterior no obsta a la obligación preeminente y permanente de todo Juez,
que debe percibir y encaminar también su actuación al resguardo y
protección de la estabilidad social y del orden y de la seguridad de los
ciudadanos, los que están expresamente confiados a su cuidado por lo
dispuesto en el capitulo sexto de la Constitución Política de la República de
Chile y por el Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de lo que al
respecto determinan el Código Penal y el conjunto de otras normas
punitivas existentes y vigentes en el territorio de la República, todo lo
anterior siempre, sin lugar a dudas, conforme a derecho y en la especie, se
encuentra acreditado que los hechos punibles investigados y de los cuales
fue autor el imputado Aguilar Valenzuela, en su conjunto siempre han
231
afectado los bienes jurídicos protegidos en el titulo noveno del libro
segundo del Código Penal, esto es, se encuentran entre aquellos ilícitos
denominados crímenes y simple delitos contra la propiedad, y para ello,
basta con considerar la existencia del principio doctrinal del derecho penal
universal que consiste en estimar delitos de una misma especie, aquellos,
precisamente, que estén penados en un mismo titulo del Código Penal o de
la ley punitiva que los sancione.
NOVENO: Que de la manera antes descrita, estos sentenciadores solo
pueden llegar a concluir que en el caso actual sometido a su conocimiento,
es efectiva y se encuentra acreditada la pretensión del ente investigador
expresada en su escrito de apelación que obra de fojas 24 a 27 y que en
derecho corresponde acceder a su pretensión, por lo que y teniendo presente
lo dispuesto en los artículos 241 inciso tercero, 352 y siguientes y 365 y
siguientes del Código Procesal Penal SE REVOCA la resolución de fecha
27 de abril de 2007 escrita a fojas 22, por la cual se aprobó el acuerdo
reparatorio celebrado entre el imputado Julio Enrique Aguilar Valenzuela y
la víctima de estos autos, don Roberto Rodríguez Aguilera y,
consecuencialmente, se revoca igualmente el sobreseimiento total y
definitivo dictado con la misma ocasión en estos antecedentes, con expresa
232
declaración que existe un interés publico prevalerte en la persecución de los
ilícitos penales investigados en la presente causa, por haber incurrido el
imputado reiteradamente en situaciones delictuales de similar naturaleza,
debiendo tenerse presente que el dinero recibido por la víctima solo podrá
ser estimado, en su oportunidad procesal y si los Jueces así lo apreciaren,
como una manifestación de reparación celosa del mal causado, debiendo
procederse a llevar adelante el procedimiento en contra del imputado
conforme a la normativa general aplicable y por todos sus tramites legales.
3. 6. Corte de Apelaciones de Antofagasta. 14 de diciembre de
2006, Rol 230-2006
En este caso, la Corte de Apelaciones acoge el recurso de apelación
interpuesto por la Defensoría Penal Pública y señala que no se puede tomar
en consideración delitos anteriores para establecer el interés prevalente en la
persecución penal y rechazar el acuerdo reparatorio.
A juicio de la Corte, no se puede tomar en consideración delitos
anteriores puesto que representan conductas ya sancionadas, y considerarlas
233
nuevamente para cualquier otro efecto sería vulnerar la prohibición expresa
del non bis in ídem. Asimismo, si se tienen como antecedentes, se castigaría
la situación de la persona o su conducta de vida más que situaciones
concretas, lo que nos conduce a un Derecho penal de autor lejos de un
ordenamiento punitivo de acto, y por ende liberal, como el chileno.
Por interés prevalente se debe entender el interés de la sociedad en la
aplicación de la pena por sobre el interés del particular en el establecimiento
de un acuerdo, por ejemplo, cuando se genera en la sociedad una sensación
de desprotección de bienes jurídicos.
Transcripción de los considerandos relevantes:
PRIMERO: Que el artículo 241 del CPP, regula la procedencia de los
acuerdos reparatorios como una forma de extinguir la responsabilidad penal
y que la doctrina lo ha definido "como un acuerdo entre imputado y
víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio
para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue
penalmente y que, aprobado por el Juez de Garantía, produce como
234
consecuencia la extinción de la acción penal" (Derecho Procesal Penal
Chileno. María Inés Horvitz y Julián López. Editorial Jurídica, 2002, pág.
568). Por lo tanto, constituye un reconocimiento que el legislador ha
efectuado a los derechos de la víctima y a la importancia de resolver
conflictos jurídicos penales, mediante acuerdos que dejen en lo posible
incólume al perjudicado con el delito y que se restrinja racionalmente el ius
puniendi estatal, en beneficio de la sociedad toda, de modo que éste se
aplique preferentemente a las ocurrencias delictivas de mayor gravedad, a
las que afecten a los sectores más vulnerables de la comunidad y a las que,
por su pertinaz repetición, menoscaben efectivamente el sentimiento de
seguridad jurídica entre los justiciables y su confianza en el imperio del
ordenamiento jurídico.
QUINTO: Que, en primer lugar, la referencia a los hechos reiterados que
efectúa el legislador, no es a condenas anteriores o delitos investigados,
porque la ley sólo se ha referido a "hechos", es decir circunstancias fácticas
susceptibles de un acuerdo reparatorio. En otras palabras, el legislador
busca que no se abuse de esta institución, desvirtuándola, por personas que
continuamente acudan a ella y con sus reiterados petitorios tornen vanos los
fines de la pena estatal. Por lo tanto, todos los hechos referidos por el
235
Ministerio Público, relacionados con otros delitos, no pueden considerarse
para estos efectos como presupuestos que obliguen al juez a dejar sin efecto
el acuerdo.
SEXTO: Que en segundo lugar, las condenas anteriores tampoco pueden ser
presupuesto para no aprobar un acuerdo reparatorio, porque representan
conductas ya sancionadas, y considerarlas nuevamente para cualquier otro
efecto, sería vulnerar la prohibición expresa del non bis in idem, lo que
repugna a los principios básicos del Derecho penal. Asimismo, si sólo las
tenemos como antecedentes, se estaría acuñando una forma larvada de
peligrosidad, para castigar así más la situación de la persona o su conducta
de vida que actuaciones concretas, lo que nos conduce a un Derecho penal
de autor lejos de un ordenamiento punitivo de acto, y por ende liberal, como
el chileno.
SÉPTIMO: Que corresponde entonces definir el interés público prevalente,
expresado por el legislador, sobre la base de lo ya razonado. Se trata del
interés de la sociedad toda que prima sobre el interés particular de la
víctima, cuando aquélla requiera sanción para el imputado con el objeto de
hacer cumplir los fines de la pena, especialmente la desvaloración o
236
retribución de los atentados más graves y la incolumidad de la vigencia
empírica del ordenamiento jurídico…
NOVENO: Que corresponde hacerse cargo al delito investigado en estos
antecedentes, esto es, el robo por sorpresa, que como se dijo, no protege
bienes jurídicos no disponibles y, por lo tanto, en este caso concreto deberá
revocarse la sentencia apelada, acogiéndose las peticiones de la defensa del
imputado.
DÉCIMO: Que habiendo la víctima prestado su consentimiento al acuerdo
reparatorio, sin expresar el perjuicio o amenaza de algún otro derecho que
no sea el patrimonio y específicamente el derecho de propiedad, en este
caso concreto, aparece conveniente acoger el acuerdo reparatorio, porque ha
permitido la resolución de un conflicto jurídico penal sin que se ponga en
peligro algún otro bien jurídico protegido por este tipo de legislación.
Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en el artículo 358
del CPP, SE REVOCA la resolución dictada en la audiencia de fecha
veinticuatro de noviembre de dos mil seis, según acta fojas 5 y siguientes de
esta carpeta, en la parte que rechaza el acuerdo reparatorio y niega el
sobreseimiento definitivo de la causa, y en su lugar, se declara que el Juez
de Garantía que corresponda deberá generar la audiencia necesaria para
237
llevar a efecto el acuerdo reparatorio en los términos ofrecidos por los
imputados, dictando sobreseimiento definitivo en la oportunidad legal.
238
CAPÍTULO IV:
CONCLUSIONES
Con la reforma al procedimiento penal de nuestro país se dio un gran
paso, pasando de un sistema inquisitivo prácticamente puro a un sistema
contradictorio respetuoso de los derechos y garantías de todos los
intervinientes. En este antiguo sistema, la pena privativa o restrictiva de
libertad se concebía como la única forma de reacción penal ante la comisión
de un delito y la víctima no era más que un objeto de prueba, es decir, no se
le reconocía la calidad de sujeto procesal.
Con la RPP cambia el paradigma y el procedimiento penal se concibe
como una forma de solucionar conflictos más que como una forma de
encontrar la verdad acerca de cómo sucedieron los hechos. Lo anterior es
consecuencia de que nuestro legislador ha acogido los postulados de la
sociedad del riesgo, caracterizados por una creciente sensación de
239
inseguridad por parte de la ciudadanía y por las nuevas demandas de
protección de las personas.
A fin de dar una respuesta a estas nuevas demandas de protección el
legislador ha recurrido al derecho penal por su supuesta efectividad, lo que
ha redundado en una expansión del derecho penal, pero en la actualidad se
ha puesto en duda la legitimidad y eficacia preventivo general de la pena
frente a lo cual ha surgido la necesidad de buscar nuevos mecanismos que
eviten la comisión de delitos o mitiguen sus efectos perniciosos.
En este contexto, los sistemas procesales modernos (y el nuestro no es
una excepción) han introducido mecanismos de aceleración procesal que
buscan poner término al conflicto que subyace a todo delito, ya sea
mediante la celebración de juicios más abreviados y simples, ya sea
mediante la introducción de instituciones que permiten a la víctima acordar
con el imputado una forma de reparar el daño que se le ha causado.
A propósito de esto último, es revolucionaria la introducción en nuestro
procedimiento penal de las salidas alternativas y, en especial, la recepción
240
de la reparación penal a través de los acuerdos reparatorios, ya que
instituciones como éstas nunca se habían concebido ni regulado en nuestra
legislación.
La reparación tiene un papel principal y demuestra un cambio en la
concepción del nuevo proceso penal que tiene nuestro legislador, ya que
con su recepción a través de los acuerdos reparatorios se reconoce el interés
preponderante de la víctima en la solución del conflicto y, también, se la
reconoce como un sujeto de derechos dentro del proceso. Además, con los
acuerdos reparatorios se contribuye a materializar el principio de
selectividad penal ya que solo en los casos en que exista un bien jurídico
protegido que no sea disponible ni de carácter patrimonial, se continuará
con la persecución penal.
Las obligaciones que puede contraer el imputado al celebrar un acuerdo
reparatorio pueden ser de la más variada naturaleza y no se limitan
solamente al pago de una suma de dinero (lo que también demuestra que
esta institución busca adaptarse de la mejor forma posible a la satisfacción
de los intereses de la víctima), no encontrando más limitaciones que las
241
impuestas por la ley en el artículo 241 CPP, es decir, deben recaer sobre el
tipo de hechos que ahí se señalan, las partes deben haber prestado su
consentimiento de manera libre e informada y no debe existir un interés
público prevalente en la persecución penal. Además, la doctrina señala que
las obligaciones contraídas deben ser lícitas.
Al estudiar los mecanismos de reparación a la víctima que se han
establecido en derecho comparado, podemos concluir que ésta se acoge de
muy diversas formas y no necesariamente a través de los acuerdos
reparatorios. Así, en EE.UU. e Italia se contemplan medios de negociación
penal en cuyo contexto los órganos de persecución penal podrían
preocuparse de que la víctima sea reparada, lo que no requiere una reforma
legal, pero por una cuestión de mentalidad de éstos agentes esto no se
concretiza. En cambio, especialmente en los países latinoamericanos, se han
producido reformas a través de las cuales se han introducido criterios de
oportunidad o derechamente se han introducido y regulado los acuerdos
reparatorios. Debemos recalcar que entre estos países, Bolivia y Paraguay
exigen que la víctima sea reparada como requisito para acceder a las salidas
alternativas y, en el caso de Venezuela, el proceso se suspende hasta que se
242
produzca la reparación efectiva de la víctima, es decir, con la sola
celebración de la salida alternativa no se extingue la acción penal.
En Chile en cambio, el deber de cumplir con las obligaciones contraídas
en el acuerdo reparatorio no era una condición para la extinción de la
responsabilidad penal del imputado, por lo que si éste no cumplía a la
víctima no le quedaba mas que concurrir ante los tribunales civiles a pedir,
si era posible atendida la naturaleza de la obligación, el cumplimiento
forzado. Esta situación cambió con la ley 20.074, publicada en el Diario
Oficial de fecha 14 de noviembre de 2005, con la cual se modificó entre
otros el artículo 242 del CPP y se estableció que una vez cumplidas las
obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o
garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal podría
dictar sobreseimiento definitivo total o parcial en la causa.
Por último, dejamos planteada la crítica de que a esta institución no se le
ha dado la importancia y tratamiento, tanto doctrinal como jurisprudencial,
que le corresponde.
243
En doctrina, por un lado, ningún autor se ha detenido a hacer un estudio
profundo de esta institución sino que simplemente se limitan a enunciar sus
requisitos de procedencia establecidos en la ley y, a nuestro parecer, lo más
reprobable es que ni siquiera se han preguntado por la naturaleza jurídica de
los acuerdos reparatorios, cuestión fundamental para el desarrollo de éstos.
En efecto, la pregunta a resolver es si los acuerdos reparatorios tienen una
naturaleza penal u otra distinta, a lo que ya nos avocamos con mayor
detenimiento en otra parte de este trabajo y concluimos que no les podemos
atribuir una naturaleza punitiva ya que para eso deben respetar todas las
garantías establecidas a favor del imputado en el ius puniendi, tampoco les
podemos atribuir una naturaleza civil ya que no podemos supeditar la
persecución penal, en la cual prima el interés estatal en la sanción y
prevención de los delitos, a la satisfacción de intereses particulares. En
definitiva, concluimos que los acuerdos reparatorios tienen una naturaleza
sui generis, ya que no es posible encasillarlos con absoluta certeza en el
ámbito penal ni tampoco en el ámbito civil.
Por su parte, la jurisprudencia tampoco se ha preocupado de establecer
ni ha desarrollado a través de sus fallos los criterios para determinar cuando
244
nos encontramos ante un delito que afecta bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, ni se ha cuestionado el hecho de que pueda existir una
titularidad pasiva difusa en el caso de delitos que afectan a un gran número
de víctimas de difícil individualización.
En suma, los acuerdos reparatorios manifiestan la nueva forma de
concebir el proceso penal por parte de nuestro legislador y el
reconocimiento de la víctima como sujeto de derechos, encontrándose aún
pendiente dedicarles un mayor estudio por parte de la doctrina y darles una
mayor aplicación por parte de los intervinientes en el proceso penal.
245
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