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CURSO ON-LINE − ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CURSO REGULAR

PROFESSOR: LEANDRO CADENAS

1 www.pontodosconcursos.com.br

AULA 1

CRIMES PRATICADOS POR SERVIDORES PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A parte especial do Código Penal, que contém os crimes em espécie, dedica um título inteiro aos crimes contra a Administração Pública (Título XI). O objeto do nosso edital engloba os Capítulos I, II e II-A. Ressalte-se que, por questões práticas, visando aumentar a eficiência do nosso estudo, veremos detalhadamente aqueles que mais são cobrados em concursos, apenas destacando os pontos principais no texto legal dos demais.

Aqui também percebemos que as questões de provas costumam focar sua atenção no texto legal, sem muitas incursões por discussões doutrinárias, o que, em certo aspecto, facilita nosso estudo. Mas isso é ruim pra aquele aluno preparado, pois acaba nivelando por baixo. Assim, leia com bastante atenção os artigos cobrados, pois são questões que não podem ser perdidas!

Antes, porém, alguns breves conceitos, importantes para se entender esta parte da matéria.

Tipicidade é a perfeita correlação entre o fato concreto e a norma penal abstrata. Há tipicidade quando o agente realiza todos os componentes do tipo penal, descritos na norma. Compara-se o fato real (pessoa assassinada) com a previsão legal (matar alguém).

A existência do tipo legal garante o indivíduo contra a arbitrariedade estatal, que somente poderá punir de acordo com aquilo previamente inserto na norma como crime, dentro de todas as características esmiuçadas pela lei.

Tipo é a descrição de condutas humanas, em abstrato, tidas por criminosas. Nessa descrição, estarão os elementos para bem delinear tal conduta.

Se o fato observado na vida real se amoldar perfeitamente à roupagem dada pelo tipo, há a tipicidade.

Os crimes previstos neste Título são chamados de crimes próprios, ou seja, são os praticados só por certas pessoas, pois exigem uma qualificação ou condição especial. Tal condição pode ser natural (homem, gestante), de parentesco (pai, filho), jurídica (funcionário público, acionista), profissional (médico, advogado).

Assim, o crime de peculato (art.312) só pode ser cometido por funcionário público; o crime de patrocínio infiel (art. 355), só pelo advogado; o de infanticídio (art. 123), só pela mãe gestante; o de estupro, na redação antiga, só pelo homem (art. 2131).

1 Com a nova redação do art. 213, dada pela Lei nº 12.015, de 07/08/2009, o legislador passou a incluir, no art. 213, tanto o estupro na forma antes conhecida, quanto o atentado violento ao pudor, tendo sido revogado o art. 214. O texto atual é o seguinte: Estupro. Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a




Especificamente os crimes praticados por funcionário público são chamados de funcionais, subdividindo-se em próprios e impróprios.

São funcionais próprios aqueles que somente podem ser praticados por servidores, como a prevaricação e a advocacia administrativa. A mesma conduta praticada por um particular é atípica.

Por sua vez, são funcionais impróprios os que podem ser praticados por qualquer pessoa, contudo, se o sujeito ativo é um funcionário público, haverá uma especializante. Nesse sentido, por exemplo, apropriar-se de bem móvel tanto pode configurar o delito de apropriação indébita (art. 168) quanto peculato (art. 312). O que vai diferenciar um do outro é o sujeito ativo.

Em resumo, será funcional próprio quando apenas servidores puderem praticar o tipo penal. Se o agente é um particular, a conduta será atípica. Será funcional impróprio quando qualquer pessoa puder praticar a conduta descrita no tipo, classificando-se como crime comum ou funcional, a depender de quem agiu.

Sujeito ativo: é aquele que pratica a conduta prevista na lei como tal, ou seja, o que age de acordo com o tipo penal ou que colabora para tal, chamado partícipe.

No nosso caso específico, então, fica claro que só podem ser praticados por funcionário público. Porém, em certas situações o particular também pode ser condenado por algum desses crimes, quando, por exemplo, atua como co-autor com um funcionário público, sabendo dessa condição de seu comparsa. Diz-se, então, que ser “funcionário” é elementar do tipo, e que tal se comunica ao particular, em caso de concurso, nos termos do art. 302 do Código Penal - CP.

Elementar é a parcela essencial que caracteriza o tipo penal, sem a qual ele não existe ou se transforma noutro tipo. As elementares do homicídio são “matar” e “alguém”. Por exemplo, se não tiver a elementar “alguém”, ou seja, atirar num animal, não se configura o homicídio. De furto, são elementares “subtrair”, “para si ou para outrem”, “coisa alheia” e “móvel”. Se faltar a elementar “coisa alheia”, ou qualquer outra, não existe furto.

PROCESSO PENAL. PENAL. PECULATO. ART. 312 CP C/C ART. 29 E 71 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA. CIRCUNSTÂNICAS ELEMENTARES COMUNICAM. ART. 30 CÓDIGO PENAL. 1. O empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, carteiro, que, nessa qualidade, pratica crime contra o patrimônio de usuários da empresa, causa prejuízo não só à imagem da empresa prestadora de serviço público, como ao seu patrimônio, em face de indenização a que está obrigado a pagar. 2. A qualidade de funcionário público é elementar do tipo do

10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 2 Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.




art. 312 do Código Penal e comunica-se ao particular, conhecedor dessa condição pessoal, partícipe, pois, do peculato, nos termos do art. 30 do Código Penal.3

O fato de ser funcionário público, como se viu, é elementar dos tipos penais aqui estudados. Nesse sentido, para que nasça o crime funcional, necessário que haja a presença de um funcionário público, nessa condição. O fato de ser agente público não pode, ao mesmo tempo, fixar o tipo penal e agravar a pena, por implicar em dupla punição pelo menos fato (“ne bis in idem”). Noutras palavras, não poderia, por um só fato (ser funcionário público) tipificar a conduta como crime funcional e, ao mesmo tempo, agravar a pena, se houver tal previsão legal4.

Exemplifique-se com o aborto provocado por terceiro (CP, art. 126). Para haver tal crime, necessária a existência de uma mulher grávida, elementar do crime. Se a condição de grávida já foi necessária para a adequada tipificação, não poderá incidir a agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, que prevê pena maior para aquele que pratica crime contra mulher grávida.

Por outro lado, se a condição de servidor não for elementar do crime, e houver previsão legal, pode haver agravamento na pena, como no caso dos crimes do Código de Defesa do Consumidor, cujo art. 76 assim dispõe:

Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código:...

IV - quando cometidos:...

a) por servidor público...

Em resumo, ser funcionário público é essencial para a caracterização dos crimes funcionais. No entanto, essa condição pessoal do agente pode gerar outras conseqüências, a depender do caso concreto e de previsão legal, em crimes que não sejam funcionais.

Circunstância é a parte acessória, que não tem presença obrigatória para configurar o tipo, mas altera de alguma forma a sanção penal. Com a presença de uma circunstância, a pena aumenta ou reduz; na sua falta, o crime continua existindo, mas sem esse acessório. Podem ser objetivas (de caráter material) como tempo, modo, lugar, meio de execução; são relativas ao fato. Como exemplo pode-se citar a circunstância temporal do crime de furto praticado

3 TRF1, ACR 2002.34.00.011891-8/DF, relator Desembargador Federal Tourinho Neto, publicação DJ 05/05/2006. 4 STF, HC 88.545/SP, relator Ministro Eros Grau, DJ 31/08/2007, Informativo 471: Os crimes descritos nos artigos 312 e 316 do Código Penal são delitos de mão própria; só podem ser praticados por funcionário público. O legislador foi mais severo, relativamente aos crimes patrimoniais, ao cominar pena em abstrato de 2 (dois) a 12 (doze) anos para o crime de peculato, considerada a pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos para o crime congênere de furto. Daí que o acréscimo da pena-base, com fundamento no cargo exercido pelo paciente, configura bis in idem. STJ, HC 57.473/PI, j. em 13/2/2007, Informativo 310: Há bis in idem na consideração, no crime de peculato, como circunstância agravante, do fato de o crime ter sido praticado com "violação de dever inerente a cargo" (art. 61, inciso II, alínea g, segunda parte, do Código Penal), o que configura elementar do tipo previsto no art. 312 do Código Penal.




durante o repouso noturno, o que faz com que a pena aumente de um terço (art. 155, § 1º). Se praticado durante o dia, continua sendo furto. Também podem ser subjetivas (de caráter pessoal), como parentesco com a vítima, reincidência, ação sob violenta emoção etc; são relativas ao autor.

Circunstância elementar: não são essenciais para a existência do crime, mas alteram os limites da pena, cominando novos valores mínimos e máximos. São ditas também qualificadoras. Exemplifica-se com o furto qualificado (art. 155, § 4º), com nova previsão de penas (reclusão, de dois a oito anos, e multa). Assim, a circunstância elementar do art. 155, § 4º, I, é furto “com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”. Sem ela, é furto simples, com outros limites de penas (reclusão, de um a quatro anos, e multa).

Portanto, as circunstâncias pessoais se comunicam ao co-autor ou partícipe somente quando elementares do crime.

Então, as elementares sempre se comunicam ao co-autor, é dizer, ambos responderão por elas, desde que sejam conhecidas.

No caso do crime tipificado no art. 312, peculato, visto a seguir, estará configurado quando praticado por funcionário público. Se dois agentes, em concurso, apropriam-se de um bem público e um deles é funcionário público, ambos responderão por peculato, ainda que o outro não seja, pois essa elementar se comunica ao outro. Porém, se este não sabia da condição de funcionário público do comparsa, responderá por furto ou apropriação indébita.

Complementando, sujeito passivo é o titular do bem jurídico que é protegido pela norma penal, e aqui será sempre o Estado. Eventualmente poderá ser o particular, quando este for o proprietário ou possuidor do bem lesado, ou quando sofrer qualquer prejuízo indevido.

Veremos também que alguns dos tipos específicos deste Título se assemelham muito com outros crimes comuns, mas aqui terão penas maiores. Isso se justifica em face do fato de o criminoso ser um agente que conta com a confiança da Administração Pública, e a viola.

Assim, para exemplificar, veremos que o peculato é muito semelhante com a apropriação indébita. Então o primeiro é uma espécie de “apropriação indébita”, cometido pelo servidor. Como se aproveita de sua condição de funcionário, tendo acesso à repartição, chaves da sala, conhecimento do local etc, o legislador concluiu que sua conduta é mais reprovável que a subtração do mesmo bem por um particular que nada tenha com a repartição.

Mais um dado genérico importante é a definição de funcionário público e a possibilidade de uma forma típica qualificada.

Assim determina o art. 327:




Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.5

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Ressalte-se, então, que, sempre que o autor de qualquer dos crimes aqui estudados for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, terá sua pena aumentada da terça parte. Mas só terá aumentada a pena o agente, que, ao tempo do crime, ocupava alguma dessas posições, não se impondo tal gravame aos eventuais coautores que não exerciam cargo em comissão ou de função gratificada6. Assim, segundo o STJ, “a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 incide a todos aqueles que, à época do delito, detinham cargos de confiança, tendo em vista que o aumento da pena decorre da maior reprovabilidade do agente que, no exercício de função pública e nela ocupando cargo que demanda com maior rigor a retidão da sua conduta funcional, vale-se de sua posição para a prática de conduta ilícita”7.

Por sua vez, ainda que não seja servidor público propriamente dito, nos termos do parágrafo 1º retro transcrito, será equiparado a ele nas hipóteses lá mencionadas. Mas essa regra somente vale para os crimes praticados após a entrada em vigor da Lei nº 9.983/2000, em homenagem ao princípio da irretroatividade da lei penal (CF/88, art. 5º, XL). Segundo já decidiram tanto o STF quanto o STJ:

O médico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem função pública delegada e, por isso, são equiparados a funcionários públicos para o fim de aplicação da legislação penal. Entretanto, não é possível aplicar essa equiparação, estabelecida pela

5 STF, Inq 2.191/DF, relator Ministro Carlos Britto, julgado em 08/05/2008, Informativo 505: “O art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionário público, abrange a todos os que exercessem cargo, emprego ou função pública, no âmbito de qualquer dos poderes”. 6 STJ, HC 32.106/RO, relator Ministro Paulo Medina, publicação DJ 20/09/2004: Não há falar em comunicabilidade da causa de aumento de pena do parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal, eis que não se cuida de circunstância subjetiva elementar, alcançando na sua incidência apenas os agentes autores, que, no tempo do crime, ocupavam cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 7 STJ, REsp 819.168/PE, relator Ministro Gilson Dipp, publicação DJ 05/02/2007.




Lei n. 9.983, de 2000, a crimes anteriores a essa data, sob a pena de violar o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal.8

Outra regra do Código Penal relativa aos crimes contra a administração pública refere-se à progressão de regime.

Progressão de regime é a passagem de um regime para outro menos rigoroso, progressivamente, ou seja, se inicia no fechado, deve passar para o semi-aberto e, só após essa fase, passar para o aberto, segundo o mérito do condenado, observados os critérios legais, e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.

Se a condenação foi por crime contra a administração pública, terá a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (CP, art. 33, § 4º)9.

Importante tecer algumas considerações acerca da aplicação do princípio da insignificância aos crimes em comento. Segundo tal princípio, o Direito Penal deve buscar proteger a comunidade de crimes que tenham gravidade razoável, evitando punir os chamados crimes de bagatela, como furtar um grampo ou um prego. A conduta já nasce insignificante, não sendo o caso de se analisar a vontade do agente, seus antecedentes etc. Assim, nos casos em que há infração bagatelar, a conduta é atípica (por ficar excluída a tipicidade material), não incidindo o Direito Penal.

A jurisprudência do STJ inclina-se pela não aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, vez que entendeu-se que “a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral da Administração”:

HABEAS CORPUS. PECULATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL: ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE.

1. A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade.

2. O princípio da insignificância, como derivação necessária do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, busca afastar de sua seara as condutas que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora.

3. Trata-se, na hipótese, de crime em que o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, tornando irrelevante considerar a apreensão

8 STJ, HC 115.033/SP, relator Ministro Og Fernandes, julgado em 19/03/2009. Nesse caso, o médico era acusado de cobrar R$ 2.000,00 para que pessoas que precisassem de cirurgias não aguardassem a fila de espera em atendimentos realizados pelo SUS (Sistema Único de Saúde). No mesmo sentido: STF, HC 97.710/SC, relator Ministro Eros Grau, DJ 30/04/2010, e STJ, AgRg no Ag 664.461/SC, relator Ministro Nilson Naves, julgado em 19/06/2007. 9 Redação dada pela Lei no 10.763/2003.




de 70 bilhetes de metrô, com vista a desqualificar a conduta, pois o valor do resultado não se mostra desprezível, porquanto a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral da Administração.10

É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão.11

Contudo, já decidiu o STF no sentido de ser perfeitamente aplicável o princípio em análise também aos crimes funcionais:

Descaminho considerado como “crime de bagatela”: aplicação do “princípio da insignificância”. Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2ª T., Marco Aurélio, RTJ 178/310).12

Sobre a competência, caberá à Justiça Federal o processo e julgamento dos crimes funcionais quando houver interesse da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal. Além disso, também compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados (TFR, Súmula 254) e os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função (STJ, Súmula 147). Nos demais casos, prevalece a competência residual da Justiça Estadual.

10 STJ, HC 50.863/PE, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicação DJ 26/06/2006. Precisamente esse julgado foi objeto de questão em concurso realizado em 2007 pelo CESPE, para Auditor do TCU, a seguir reproduzida. Julgue o item a seguir. Considere a seguinte situação hipotética. João, empregado público do Metrô, apropriou-se indevidamente, em proveito próprio, de setenta bilhetes integração ônibus/metrô no valor total de R$ 35,00, dos quais tinha a posse em razão do cargo (assistente de estação) que ocupava nessa empresa pública. Nessa situação, de acordo com o entendimento do STJ, em face do princípio da insignificância, não ficou configurado o crime de peculato. Gabarito definitivo: errada. Hoje, com base na nova orientação jurisprudencial, certamente a resposta seria dado como correta. 11 STJ, REsp 655.946/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicação DJ 26/03/2007. No mesmo sentido: STJ, HC 132.021/PB, j. em 20/10/2009, Informativo 412. 12 STF, AI-QO 559.904/RS, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 26/08/2005. No mesmo sentido: STF, HC 92.634/PE, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ 15/02/2008, STF, HC 92.438/PR, relator Ministro Joaquim Barbosa, julgamento em 19/08/2008, Informativo 516, e HC 99.594, relator Ministro Carlos Ayres Britto, julgamento em 18/08/2009.




Por fim, acrescento que a ESAF tem cobrado com insistências questões envolvendo penas, tanto da Lei de Improbidade, quanto do Código Penal e outras. Me parece extremamente reprovável esse tipo de questão, que não mede conhecimento de ninguém. Mas o fato é que em todas as últimas provas de Auditor da Receita Federal, na parte de Ética, quando era cobrada, caíram questões cobrando penas.

Permitam-se uma dica pouco usual. A chance disso cair é grande, olhando-se o passado. Há duas opções: (1) “decorar” todas as penas, torcer para que caia alguma delas, e tentar acertar; (2) simplesmente ignorar essa informação, torcer para não cair e, se cair, “chutar” com base nas respostas das outras questões, ou seja, na letra menos marcada. Sinceramente, as chances de acerto numa ou noutra opção são muito próximas, porém, na segunda opção, você economiza muito tempo e espaço na sua memória!!! É a minha opção. Cada um eleja a sua. As penas serão informadas em cada tópico.

Vistas essas considerações iniciais, a seguir estudaremos cada um dos tipos que nos interessam, ilustrando com recentes julgados dos tribunais pátrios.

1. PECULATO (art. 312)

Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Como já dito antes, peculato é uma forma de apropriação indébita13, feita pelo funcionário, em razão de seu ofício.

13 CP, art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.




A coisa objeto da apropriação indevida, em proveito próprio ou alheio, tanto pode ser pública, quanto particular, mas a posse sempre ocorre em razão do cargo. Percebe-se, então, que o objeto material do peculato é o mesmo do furto14, do roubo15 ou da apropriação indébita.

Ainda que o bem seja de particular, mas encontrando-se em poder da Administração Pública, poderá haver peculato, como no caso de qualquer bem particular apreendido e depositado numa repartição.

Ressalte-se que “o peculato não é crime patrimonial, mas crime contra a Administração Pública, e ‘o dano necessário e suficiente para a sua consumação é o inerente à violação do dever de fidelidade para a mesma administração, associado ou não ao patrimonial’”16.

A doutrina divide essa figura típica noutras, dando outros nomes, importantes para o concurso.

Assim, o tipo fundamental, previsto no caput do art. 312, se subdivide em dois, o peculato-apropriação (1ª parte) e o peculato-desvio (2ª parte). Em seguida, temos o peculato-furto (§ 1º) e o peculato-culposo (§ 2º).

O tipo previsto no art. 313 não consta do edital, mas vamos citar pra não correr o risco de errar, pois é perfeitamente possível que possa ser citado em uma das alternativas de alguma questão.

Trata-se do peculato mediante erro de outrem, cujo tipo é de apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

Em resumo, temos:

I – peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte): apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio: neste caso, o funcionário fica com bem que está em seu poder, devido ao seu cargo. É exemplo disso o servidor que leva computador que usa na repartição para sua casa, com intenção de ficar com ele definitivamente.

II – peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte): desviar, o funcionário público, dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio.

No seguinte julgado, fica bem clara a diferença entre esses dois primeiros tipos de peculato, com grifos nossos:

PENAL. PECULATO-APROPRIAÇÃO. PECULATO-DESVIO. ANIMUS REM SIB HABENDI17. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO DEMONSTRAÇÃO.

14 CP, art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. 15 CP, art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. 16 TRF1, ACR 1999.01.00.070911-7/AM, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicação DJ 10/03/2006. 17 Animus rem sibi habendi é uma espécie de elemento subjetivo diverso do dolo, que relaciona-se à intenção do agente fazer seu bem alheio.




OMISSÃO. SERVIÇO PÚBLICO. APOSSAMENTO DEFINITIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELO MINISTERIAL. IMPROVIDO. 1. No peculato-apropriação o agente se dispõe a fazer sua a coisa de que tem a posse e no peculato-desvio o agente dá à coisa destinação diversa da exigida em proveito próprio ou de outrem. 2. O simples envio de determinado motor a uma retífica não tem o condão de provar que determinada pessoa é autor de peculato-apropriação visto que o delito em questão exige a vontade livre e consciente dirigida à apropriação de bem móvel, o animus rem sib habendi, e a obtenção de proveito. 3. A omissão do serviço público não pode, em tese, ser encaixada na figura do peculato. 4. O elemento subjetivo do tipo previsto no art. 312 do CP é a intenção definitiva de não restituir a res18. 5. Não há que se falar em peculato-desvio se não restar demonstrado que os apelados tencionavam se apossar de bem móvel.19

PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO-DESVIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: DOLO ESPECÍFICO. 1. Quando o agente público dá destinação diversa da exigida, em proveito próprio ou de terceiros, ainda que não obtenha vantagem econômica e venha a demonstrar, posteriormente, o animus restituendi20, pratica a conduta do peculato-desvio. Isso porque, o peculato não é crime patrimonial, mas crime contra a Administração Pública, e "o dano necessário e suficiente para a sua consumação é o inerente à violação do dever de fidelidade para a mesma administração, associado ou não ao patrimonial"21.

PENAL. PECULATO-DESVIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: DOLO ESPECÍFICO. 1. Comete peculato-desvio o patrulheiro rodoviário federal que, em razão da função de agente público, deixa de recolher a motocicleta (objeto de furto), apreendida nas proximidades do posto policial, por falta de documentação, e passa a utilizá-la em suas atividades pessoais como se sua fosse, vindo a devolvê-la ao legítimo proprietário somente após descoberta a ilicitude, meses depois. Provadas a autoria, a materialidade do crime e o dolo específico, não socorre ao apelado a alegação de ter cometido mera irregularidade administrativa, invocando a figura do peculato-uso, não contemplada em nosso ordenamento.22

Note outro exemplo noticiado no sítio do STF:

18 Res = coisa. 19 TRF1, ACR 2001.01.00.013368-4/AM, relator Desembargador Federal Hilton Queiroz, publicação DJ 12/12/2005. 20 Vontade, intenção de restituir. 21 TRF1, ACR 1999.01.00.070911-7/AM, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicação DJ 10/03/2006. 22 TRF1, ACR 93.01.01258-8/MG, Desembargador Federal Olindo Menezes, publicação DJ 24/02/2006.




Peculato-Desvio: Secretária Parlamentar e Prestação de Serviços Particulares

O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redação da lei). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado.23

III – peculato-furto (art. 312, § 1º): não tendo a posse do dinheiro, funcionário público subtrai valor ou bem, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário: neste tipo, o funcionário não tem a posse do bem, mas se aproveita das facilidades que o cargo lhe proporciona para subtrair o bem ou permitir que outrem o faça, como levar o computador da sala vizinha à sua, que tem acesso em função de seu cargo. Por outro lado, se o funcionário arromba sala de uma repartição qualquer, responderá por furto, posto que não se aproveitou da sua condição de funcionário. Nesse rumo, segundo o STF, “para a configuração do peculato-furto o agente não detém a posse da coisa (valor, dinheiro ou outro bem móvel) em razão do cargo que ocupa, mas sua qualidade de funcionário público propicia facilidade para a ocorrência da subtração devido ao trânsito que mantém no órgão público em que atua ou desempenha suas funções”.24

PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO-FURTO. PROVA. CONJUNTO HARMONIOSO. Servidor da Empresa de Correios e Telégrafos, que é encontrado em casa comercial, fazendo compras com vales alimentação, que tinham sido subtraídos da empresa. Testemunha que, no inquérito, reconheceu o acusado e outras pessoas que com ele se encontravam, fazendo compras e pagando com vales alimentação, e, cinco anos depois, diz que o acusado fez o pagamento em dinheiro e que as outras pessoas, que estavam com

23 STF, Inq 1.926/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 09/10/2008, Informativo 523. 24 STF, HC 86.717/DF, relatora Ministra Ellen Gracie, Informativo 516.




ele, é que fizeram o pagamento com os tíquetes-alimentação subtraídos da ECT. O primeiro depoimento da testemunha aliado ao fato de que era o acusado o responsável pela triagem das encomendas SEDEX, de onde foram furtados os vales-alimentação, e, também, e somada a alegação do acusado que não foi trabalhar no dia da chegada, na agência do ECT, dos vales-alimentação, e, no entanto, demonstrado ficou, pela folha de freqüência, que compareceu ao serviço nesse dia, levam à conclusão que foi ele o autor do crime.25

PENAL. PROCESSO PENAL. PECULATO - ART. 312, § 1º, DO CP. INSS. SAQUE DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE SEGURADO FALECIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. SENTENÇA MANTIDA. (...) 4. Comete o crime do art. 312, § 1º, do CP, na modalidade peculato-furto, o agente que, embora não tendo a posse do dinheiro, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio, benefício previdenciário de segurado falecido, utilizando-se da facilidade que o cargo ocupado à época dos fatos lhe oferecia.26

IV – peculato-culposo (art. 312, § 2º): o peculato é o único crime deste Capítulo que admite a modalidade culposa. Nos termos do parágrafo únicodo art. 18, CP27, todos os crimes são punidos na sua forma dolosa. Se houver previsão expressa, podem ser também punidos se praticados de forma culposa. O crime é dito culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Neste caso, ele não quer o resultado, tampouco assume o risco de produzi-lo, mas a ele dá causa. Não admite tentativa, consumando-se no momento em que se consuma o crime do outro, que se aproveita da falha do funcionário. Assim, pode-se exemplificar com a falta de cuidado do responsável pelo depósito da repartição, que vai embora deixando a porta destrancada. Se não houver nada, não praticou nenhum crime. Porém, se alguém se aproveitou e subtraiu algo desse depósito, estará consumado o peculato-culposo além, é claro, do outro crime, que pode ser furto, roubo, ou mesmo peculato, se efetivado por outro funcionário público, sem a participação do primeiro.

Neste caso, importante observação deve ser feita! Se reparado o dano antes da sentença irrecorrível, é extinta a punibilidade28; se posterior, a pena imposta fica reduzida à metade. Tal reparação pode ser efetivada pelo próprio funcionário ou outra pessoa em seu nome, e não vale para o terceiro

25 TRF1, ACR 1998.32.00.000854-3/AM, relator para o acórdão Desembargador Federal Tourinho Neto, publicação DJ 10/06/2005. 26 TRF1, ACR 1997.01.00.020330-0/MG, relator Desembargador Federal Hilton Queiroz, publicação DJ 26/10/2004. 27 Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 28 STF, HC 95.625/RJ, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 10/02/2009, Informativo 535.




que se aproveitou da falha dele, respondendo normalmente por seu crime (furto, roubo, peculato). Esse benefício existe tão somente no caso de crime culposo, não no doloso:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO-DESVIO. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ARREPENDIMENTO EFICAZ. INOCORRÊNCIA. 1. Comprovado haver os réus cometido o crime de peculato, com apropriação indevida de benefício previdenciário titularizado por terceiro, deve ser confirmada a sentença condenatória pela prática do delito. 2. O ressarcimento antes do recebimento da denúncia, no peculato doloso caracterizado como peculato-desvio, não extingue a punibilidade e nem caracteriza o arrependimento eficaz.29

PENAL. PECULATO-APROPRIAÇÃO. PECULATO-DESVIO. DESCLASSIFICAÇÃO. PECULATO-CULPOSO. DOLO. PROVA. INEXISTÊNCIA. 1. Ocorre o peculato-culposo previsto no § 2º, do artigo 312, do Código Penal, quando o funcionário, por negligência, imprudência ou imperícia, permite que haja apropriação ou desvio, subtração ou concurso para esta. 2. Inexistindo prova suficiente que permita concluir que o Réu, na modalidade de peculato-apropriação, agiu com dolo, "consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se", ou, na modalidade de peculato-desvio, "vontade livre e consciente de desviar", "em proveito próprio ou alheio", resulta correta a sentença monocrática que o condenou pela prática do crime de peculato-culposo.30

V – peculato mediante erro de outrem ou peculato-estelionato (art. 313): apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Exemplifique-se com um fornecedor de impressoras que entrega uma delas numa seção indevidamente. O recebedor se aproveita do erro do entregador e apropria-se indevidamente da mesma.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ARTIGO 313 DO CP. VENCIMENTOS PAGOS A MAIS A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. O CRIME CONSUMA-SE COM A MORA EM DEVOLVER OS VENCIMENTOS INDEVIDOS, APÓS NOTIFICAÇÃO. ART. 47 DA LEI Nº 9.527/97. Apelação contra sentença condenatória do réu como incurso no artigo 313 c.c. o art. 71, ambos do CP. - No caso de vencimentos pagos a mais ao funcionário, a jurisprudência entende que o crime só se consuma quando este, chamado a dar conta, cai em mora e não os devolve (RT 521/355). O entendimento está harmônico com a nova redação do artigo 47 dado pela Lei n° 9527/97. Em 29.04.96 o acusado foi notificado para devolver o débito no valor de 23.942,59 UFIR. Em 07.04.97 foi intimado a devolver 7.399,65 UFIR.31

29 TRF1, ACR 2000.31.00.000817-0/AP, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicação 31/03/2006. 30 TRF1, ACR 2000.01.00.003914-4/RR, relator Desembargador Federal Mário César Ribeiro, publicação DJ 05/02/2003. 31 TRF3, ACR 2000.03.99.011516-0/SP, relator Juiz André Nabarrete, publicação DJ 29/10/2002.




PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. VERBA PÚBLICA. Longe fica de configurar crime de peculato o emprego de verba pública em obra diversa da programada, fazendo-se ausente quer a apropriação, quer o desvio em proveito próprio ou alheio.32

Temos que o sujeito ativo é sempre funcionário público, qualidade que se comunica, como já vimos, ao particular, que age em conjunto com o funcionário, conhecendo-lhe essa característica. Sujeito passivo constante será sempre o Estado. Eventualmente poderá ser o particular, quando este for o proprietário ou possuidor do bem lesado.

Como já mencionado, perfeitamente cabível a aplicação do princípio da insignificância ao peculato, conforme se denota da notícia abaixo, veiculada no Infomativo 438 do STF:

Princípio da Insignificância e Crime contra a Administração Pública

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de militar denunciado pela suposta prática do crime de peculato (CPM, art. 303), consistente na subtração de fogão da Fazenda Nacional, não obstante tivesse recolhido ao erário o valor correspondente ao bem. No caso, o paciente, ao devolver o imóvel funcional que ocupava, retirara, com autorização verbal de determinado oficial, o fogão como ressarcimento de benfeitorias que fizera — v. Informativo 418. Reconheceu-se a incidência, na espécie, do princípio da insignificância e determinou-se o trancamento da ação penal. O Min. Sepúlveda Pertence, embora admitindo a imbricação da hipótese com o princípio da probidade na Administração, asseverou que, sendo o Direito Penal a ultima ratio, a elisão da sanção penal não prejudicaria eventuais ações administrativas mais adequadas à questão. Vencido o Min. Carlos Britto, que indeferia o writ por considerar incabível a aplicação do citado princípio, tendo em conta não ser ínfimo o valor do bem e tratar-se de crime de peculato, o qual não tem natureza meramente patrimonial, uma vez que atinge, também, a administração militar. O Min. Eros Grau, relator, reformulou seu voto.33

2. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES (art. 313-A)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração

32 STF, AP 375/SE, relator Ministro Marco Aurélio, publicação DJ 17/12/2004. 33 STF, HC 87.478/PA, relator Ministro Eros Grau, julgamento em 29.8.2006, Informativos 418 e 438.




Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Esse novo tipo penal foi incluído pela Lei nº 9.983/200034, com vistas a proteger os sistemas informatizados da Administração Pública contra ingerências indevidas em seu conteúdo.

Neste tipo temos como núcleos os verbos: inserir, facilitar, alterar ou excluir. É conhecido como tipo misto alternativo, de forma que, ainda que se aplique mais de um verbo a um mesmo sujeito passivo, considerar-se-á um tipo único.

Só é admitido na forma dolosa, ou seja, fundamental a intenção do agente dirigida à pratica de alguma dessas condutas. Além disso, exige um fim específico, qual seja o de “obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.

HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA, ESTELINATO, CORRUPÇÃO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NO SISTEMA INFORMATIZADO DO INSS. (...) O término do procedimento disciplinar não constitui condição de procedibilidade da ação penal, assim como decisão administrativa alguma vincula o Poder Judiciário, porquanto há independência das instâncias. O paciente foi condenado não só pelos crimes de inserção de dados falsos no sistema informatizado do INSS e estelionato, como também por corrupção passiva e formação de quadrilha, da qual foi considerado líder. O argumento de que não foram suspensos os benefícios revistos pelo réu não leva à conclusão de que praticou nenhuma conduta criminosa.35

3. MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES (art. 313-B)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Também acrescentado pela Lei nº 9.983/2000, esse tipo penal visa proteger a incolumidade dos sistemas de informações e programas de informática da Administração Pública.

34 Publicada no DOU de 17/07/2000, entrou em vigor apenas 90 dias após, em 15/10/2000, prevendo, nesse interregno, uma vacatio legis, criticada por muitos. 35 TRF3, HC 2004.03.00.010987-6/SP, relator Juiz André Nabarrete, publicação DJ 10/08/2004.




Neste tipo temos como núcleos os verbos: modificar e alterar. É também um tipo misto alternativo, de forma que, ainda que se aplique mais de um verbo a um mesmo sujeito passivo, considerar-se-á um tipo único.

Só é admitido na forma dolosa, ou seja, fundamental a intenção do agente dirigida à pratica de alguma dessas condutas, e não exige um fim específico.

Seu parágrafo único prevê uma causa de aumento de pena, de um terço até metade, se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Tal dano é mero exaurimento do crime, já que sua consumação se dá com a modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática, quando não autorizado.

4. CONCUSSÃO (art. 316)

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Trata-se da conduta do agente público que exige vantagem indevida em razão de sua função.

É uma forma de extorsão praticada por funcionário público contra o particular.

Se o crime é contra a ordem tributária, incide o tipo específico previsto na Lei nº 8.137/90, art. 3º, II, com grifos nossos:

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): (...)

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Em sendo esse um crime próprio, só pode ser praticado por funcionário público, ainda que antes de assumir sua função.

Para se configurar o crime, fundamental a relação entre a exigência e o cargo, e que a vantagem seja indevida, atual ou futura, para si ou para outrem.

Além disso, é importante ressaltar a correlação entre a concussão e outros tipos penais.




Assim, se o ato não tem nenhuma relação com a função, não há concussão, podendo haver extorsão (art. 15836, CP). Se a vantagem beneficia a própria Administração, pode haver excesso de exação (art. 316, § 1º, CP), visto no próximo item.

Se não exige, mas apenas solicita, há corrupção passiva (art. 317, CP), também visto adiante. Por outro lado, se é o particular que oferece, pode configurar, para este, a corrupção ativa (art. 33337, CP).

Sendo crime formal, sua consumação independe do efetivo recebimento da vantagem indevida, sendo este o exaurimento do crime.

Pode haver tentativa como, por exemplo, a realizada por escrito.

Como casos práticos, veja decisões exemplificativas:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. (...) 2. A concussão é, di-lo Damásio E. de Jesus, "delito formal ou de consumação antecipada. Integra os seus elementos típicos com a realização da conduta de exigência, independentemente da obtenção da indevida vantagem" (in Código Penal Anotado, 17ª edição, Saraiva, 2005, p. 972). 3. Exigida a vantagem indevida, antes de qualquer intervenção policial, não há falar em ocorrência de flagrante preparado.38

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO. MÉDICO CREDENCIADO PELO SUS. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 9.983/2000. ALTERAÇÃO DO § 1º, DO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. (...) 3. Mesmo que a conduta praticada em janeiro de 2000, antes da entrada em vigor da Lei 9.983/2000, que alterou o § 1º, do artigo 327 do Código Penal, considera-se funcionário público para fins penais, o médico que realiza consulta pelo SUS. Incidência no caput do artigo 327, não havendo que falar em atipicidade pela modificação realizada pela Lei 9.983/2000. 4. O bem jurídico que se visa resguardar no crime de concussão é a Administração Pública, a confiabilidade de seus agentes. Inobstante a exigência de quantia mínima da vítima (quarenta reais), não é hábil a desqualificar a conduta a ponto de torná-la atípica por aplicação do princípio da insignificância, pois houve lesão ao Estado, sujeito passivo do crime.39

36 CP, art. 158 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. 37 CP, art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12/11/2003) 38 STJ, RHC 15.933/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicação DJ 02/05/2006. 39 STJ, RHC 17974/SC, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicação DJ 13/02/2006.




PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. COBRANÇA INDEVIDA DE SEGURADO. AGENTE PRIVADO. 1. A cobrança ou a complementação pelo segurado do preço do serviço prestado por médico ou por dirigente de hospital privado conveniado com o Sistema Único de Saúde - SUS, configura crime (concussão) da competência da justiça estadual, visto que o prejuízo recai diretamente sobre o patrimônio do particular segurado, e não sobre o órgão previdenciário. Precedente do Supremo Tribunal Federal (HC nº 77.717-7/RS, in DJ 12/03/99).40

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. ADMINISTRADORES DE HOSPITAL CONVENIADO AO SUS. FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA DELEGADA. 1. O médico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem função pública delegada e, por isso, equiparam-se a funcionários públicos para fim de aplicação da legislação penal, entendimento que se sustenta mesmo antes do advento da Lei n. 9.983/00, que deu nova redação ao § 1º do art. 327 do Código Penal. 2. Por força do caput do art. 327 do Código Penal, o conceito de funcionário público, na seara penal, é amplo, incluindo todas as pessoas que exerçam cargo, emprego ou função pública.41

Outro exemplo de concussão vê-se na conduta daquele que exige de um estelionatário determinada quantia para que sua confissão, prestada em depoimento lavrado em termo de declarações, não fosse enviada à Delegacia de Policia onde o suposto crime estava sendo investigado42.

5. EXCESSO DE EXAÇÃO (art. 316, §§ 1º e 2º)

Art. 316 (...)

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

O excesso de exação é um tipo de concussão, sendo diferenciado deste especialmente pelo fim a que se destina, é dizer, o funcionário público não busca proveito próprio ou alheio, mas sim atua com excesso.

40 TRF1, RCCR 2002.38.03.005426-8/MG, relator Desembargador Federal Olindo Menezes, publicação DJ 21/10/2005. 41 STJ, REsp 252.081/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicação DJ 24/04/2006. 42 STJ, HC 43.416/RS, relator Ministro Og Fernandes, julgado em 24/03/2009.




O tipo penal não exige que o funcionário tenha como atribuição a arrecadação tributária, podendo caracterizar-se ainda quando o agente não tenha tal competência.

Subdivide-se o tipo em duas figuras:

I – exigência indevida de tributo ou contribuição social: neste caso, o sujeito ativo cobra exação que sabe indevida. A elementar aqui é a expressão “indevido”; se devido o tributo, a conduta é atípica, salvo configurar outro delito ou a hipótese seguinte;

II – cobrança através de meio vexatório ou gravoso: embora devidos os valores pelo contribuinte, o sujeito ativo cobra de forma não admitida na lei. É vexatório o meio que humilha, envergonha o sujeito passivo. Gravoso é aquele que exige maiores despesas. Se houver previsão legal, a conduta é atípica.

Em ambos os casos, exige-se o dolo, vontade livre e consciente de cobrar tributo ou contribuição social que “sabe”, ou “deveria saber”, indevido.

Sendo crime formal, consuma-se no momento da exigência, independente do pagamento, que, se ocorre, é exaurimento do crime.

Admite-se a tentativa.

É previsão do parágrafo 2º um tipo qualificado, com penas maiores no caso do funcionário que desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Esse tipo com penas agravadas aplica-se tão somente ao excesso de exação, e não à figura do caput, concussão.

Assim, o sujeito ativo recebe imposto ou contribuição, indevidamente, para recolher aos cofres públicos e, em seguida, desvia o valor recebido.

Se o desvio ocorre após o pagamento do imposto, há peculato.

Neste caso, a consumação dá-se com o efetivo desvio, sendo possível a tentativa.

PENAL. PROCESSO PENAL. EXCESSO NA EXAÇÃO DESCLASSIFICADO PARA CONCUSSÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDUZIDA. 1. A exigência de vantagem indevida, em razão da função, configura o crime de concussão, previsto no artigo 316, 'caput', do CPB e não o de excesso de exação, tipificado do parágrafo 2º, pois esta forma pressupõe recebimento de tributo indevidamente com a finalidade de recolher aos cofres públicos. 2. A condição de funcionário público e a obtenção de ganhos indevidos são elementos inerentes ao tipo previsto no artigo 316, 'caput', do CPB. Por essa razão, não podem ser considerados como causas de agravamento da pena privativa de liberdade imposta ao réu.43

HABEAS CORPUS. COBRANÇA DE EMOLUMENTOS EM VALOR EXCEDENTE AO FIXADO NO REGIMENTO DE CUSTAS. CONSEQÜÊNCIA. 1. Tipifica-se o excesso de exação pela exigência de

43 TRF4, EINACR 95.04.16896-5/RS, relator Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, publicação DJ 04/09/2002.




tributo ou contribuição social que o funcionário sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. 2. No conceito de tributo não se inclui custas ou emolumentos. Aquelas são devidas aos escrivães e oficiais de justiça pelos atos do processo e estes representam contraprestação pela prática de atos extrajudiciais dos notários e registradores. Tributos são as exações do art. 5º do Código Tributário Nacional. 3. Em conseqüência, a exigibilidade pelo oficial registrador de emolumento superior ao previsto no Regimento de Custas e Emolumentos não tipifica o delito de excesso de exação, previsto no § 1º, do art. 316 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.44

Destaque-se que o Código de Defesa do Consumidor contém crime parecido. Contudo, pelo princípio da especialidade, será aplicado o tipo a seguir reproduzido quando não se tratar de exigência tributária por funcionário público:

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

6. CORRUPÇÃO PASSIVA (art. 317)

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.45

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

O tipo relativo à corrupção envolve dois aspectos distintos, um quanto ao sujeito que corrompe, e outro quanto ao corrompido. O Código Penal brasileiro

44 STJ, RHC 8.842/SC, relator Ministro Fernando Gonçalves, publicação DJ 13/12/1999. 45 De acordo com a Lei 10.763/2003. A pena prevista anteriormente era de reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.




optou por separar ambas as condutas em dois tipos penais distintos. Um deles é o aqui reproduzido, topologicamente localizado no Capítulo destinado aos crimes praticados por servidores públicos contra a Administração Pública. O outro, dito corrupção ativa, está posicionado no Capítulo II, dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, e assim foi redigido:

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Em função da proximidade, é bastante comum questões de concursos confundindo ambos os crimes, portanto ressaltemos cada um deles:

I – corrupção ativa: particular que oferece ou promete vantagem indevida;

II – corrupção passiva: funcionário público que solicita, recebe ou aceita promessa vantagem indevida.

Repetindo, o crime praticado por servidores públicos contra a Administração Pública é o de corrupção passiva, e é neste que vamos fixar nossos comentários.

Como visto, o sujeito ativo desse tipo é o funcionário público, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, ou seja, aproveita-se do fato de ser funcionário, ou de vir a ser funcionário público, para obter ou tentar obter vantagem indevida.

Quando solicita, é o funcionário que toma a iniciativa da conduta delituosa. Por outro lado, quando recebe, quem toma a iniciativa é o particular, que, no caso, também estará praticando crime, a corrupção ativa.

Relembre-se que o funcionário que “exige” pratica concussão46.

Se o ato a ser praticado pelo servidor for ilegal, diz-se que a corrupção é própria, chamando-se imprópria quando o ato é lícito.

Assim, deve haver correlação entre a ação do agente público e a realização ou não do ato administrativo. Se cobra vantagem desvinculada de qualquer ação ou omissão relativa a suas atribuições, não se configura este tipo, podendo, no entanto, enquadrar-se noutro previsto na lei penal.

Aliás, esse art. 317 prevê a hipótese genérica da corrupção passiva. A depender da situação, a conduta poderá ter enquadramento diferente, em outras regras específicas, como no caso de crime contra a ordem tributária ou aquele praticado por testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial.

46 STF, HC 89.686/SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 17/08/2008: Concussão e corrupção passiva. Caracteriza-se a concussão - e não a corrupção passiva - se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.




Vigora, aqui, o princípio da especialidade. Vejamos esses dois casos, com grifos nossos:

Lei n° 8.137/90, art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): (...)

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

CP, art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

A corrupção é ainda dividida quanto ao momento da entrega da vantagem indevida: se feita antes de realizado o ato, diz-se antecedente; se posterior, chama-se subseqüente.

A vantagem a ser recebida deve ser indevida, tratando-se de elemento normativo do tipo, cuja ausência torna a ação atípica nesse sentido, podendo enquadrar-se noutro crime, a depender do caso.

Mas não é o recebimento de qualquer vantagem que será considerado crime. Presentes dados em reconhecimento pela atuação do servidor, dentro de certos limites, são admitidos, desde que não configurem uma contraprestação específica pela realização de algum ato de ofício. Assim, presentes dados genericamente aos funcionários, como no Natal, podem ser tidos como regulares, a depender da análise concreta do caso.

Nesse sentido, o Presidente da República baixou o Decreto de 26/05/1999, que criou a Comissão de Ética Pública. Em seu art. 9º previu que, como regra, a autoridade pública não pode aceitar presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade. Porém, não se consideram presentes os brindes que (art. 9º, parágrafo único):

I – não tenham valor comercial; ou

II – distribuídos por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).




Entre todas essas figuras (solicitar, receber ou aceitar), só cabe a tentativa no caso da primeira (solicitar), se feita por escrito, por exemplo, tendo sido interceptada a missiva antes de chegar ao seu destino.

Sendo um crime formal, a consumação independe do efetivo recebimento de qualquer valor ou de prática de qualquer ato administrativo pelo servidor.

Se, além de prometer fazer ou deixar de fazer algo em troca da vantagem indevida, com infração de dever funcional, o agente cumpre a promessa, aumenta-se a pena em um terço (causa de aumento de pena, art. 317, § 1º). Trata-se de caso no qual o exaurimento do crime gera uma penalidade maior. Como o ato praticado é ilícito, diz-se que se trata de corrupção passiva própria. Se pratica ato lícito, não incide essa causa de aumento de pena, e chama-se de corrupção passiva imprópria.

Tem-se um tipo privilegiado se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional (corrupção passivaprópria privilegiada), cedendo a pedido ou influência de outrem (art. 317, § 2º). Como há uma espécie de “justificativa” para seu crime, previu-se uma pena, em abstrato47, menor. Neste caso, o agente age “a pedido” de alguém, pouco importando se é influente ou não.

CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 317, 71 E 29 DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 321 DO CP (ADVOCACIA ADMINISTRATIVA). INVIABILIDADE. LEI 9.268/96. PERDA DO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Pratica o crime de corrupção passiva a agente do INSS que, com o auxílio de comparsas, mediante contrato de prestação de serviços, compromete-se a agilizar a concessão da revisão do benefício previdenciário a pensionistas da autarquia, mediante o pagamento de um percentual sobre o valor conseguido a maior. 2. Não é viável a desclassificação para o crime do art. 321 do CP, visto que a tarefa a que a agente propôs-se a executar, fazia parte de suas funções rotineiras. Ademais, a vantagem indevida, não consistia em mera retribuição por serviços prestados, mas sim em verdadeira solicitação por parte da fiscala do instituto.48

7. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO (art. 318)

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

47 Pena em abstrato é a pena prevista na lei penal, variando entre um mínimo e um máximo. Pena em concreto é aquela fixada pelo juiz, analisando o caso concreto. 48 TRF4, ACR 1999.04.01.134886-7/PR, relator Desembargador federal Vladimir Passos de Freitas, publicação DJ 28/08/2002.




Para bem entender esse tipo penal, importante saber o que vem a ser o contrabando e o descaminho, crimes praticados por particular contra a administração em geral:

Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 1º - Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14/07/1965)

Nesses termos, contrabando é importar ou exportar mercadoria proibida; descaminho é iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, é dizer, importar/exportar/consumir produto lícito sem pagar os valores devidos.

Importante guardar bem essa diferença: o crime do particular é o de praticar o contrabando ou descaminho; o crime do funcionário público é o de facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho.

Tecnicamente falando, o agente que ajuda o contrabandista é partícipe do crime de contrabando. Porém, preferiu o legislador criar um tipo específico




para essa conduta, respondendo, então, o funcionário pelo art. 318, enquanto que o contrabandista responde pelo crime previsto no art. 334.

Como sujeito ativo temos o funcionário público que tem como competência o dever de evitar ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar os impostos devidos.

Segundo a CF/88:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: ...

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; ...

Então, não é apenas a Polícia Federal que tem competência constitucional para prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho, incluindo-se as demais polícias e os agentes da Receita Federal. Desta forma, tais são os agentes que podem praticar o crime de facilitação do contrabando e do descaminho.

Fundamental a existência da “infração ao dever funcional” (elemento normativo do tipo), sem qual torna-se o fato atípico quanto a esse crime.

Se um servidor auxilia no contrabando, sem infringir seu dever funcional, responderá como partícipe do crime de contrabando (art. 334).

O crime pode ser praticado tanto na modalidade comissiva quanto omissiva, sendo passível de tentativa apenas na primeira hipótese, segundo parte da doutrina, desde que se possa, no caso concreto, fracionar o iter criminis49.

Sendo crime formal, independe, para sua consumação, da efetividade do contrabando ou descaminho. A mera facilitação basta para sua consumação.

Não se confunde este com o crime de prevaricação, visto a seguir, pois, na facilitação, há participação tanto de quem corrompe quanto do corrompido. Como veremos, na prevaricação, só há atuação do funcionário público.

PENAL. FACILITAÇÃO AO CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CORRUPÇÃO PASSIVA. 1. A prova, suficiente à comprovação da

49 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. Niterói, RJ: Impetus, 2008, p. 1264.




prática do tipo do art. 318 do CP, pode ser insuficiente para tipificar a conduta do art. 317, cuja figura exige solicitação, recebimento ou promessa de vantagem indevida.50

FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO E DESCAMINHO. ART. 318 DO CÓDIGO PENAL. ESCUTA TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE. NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUJEITO ATIVO. DEVER FUNCIONAL. (...) 4. A materialidade do delito previsto no art. 318 do CP mostra-se indiscutível, restando a autoria evidenciada pela prisão em flagrante, transcrição de conversas telefônicas e demais elementos probatórios coligidos aos autos. 5. O Patrulheiro Rodoviário Federal, cujo cargo foi transformado para o de Policial Rodoviário Federal com a Lei 9.654/98, tinha o dever funcional de combater e reprimir o contrabando e descaminho, razão pela qual pode ser ele sujeito ativo do delito tipificado no art. 318 do CP.51

FACILITAÇÃO AO CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ART. 318 DO CP. PROVA TESTEMUNHAL. VALOR PROBANTE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. SUJEITO ATIVO. PATRULHEIRO RODOVIÁRIO FEDERAL. CONSUMAÇÃO. (...) 2. O policial rodoviário federal que facilita a prática de contrabando ou descaminho, consciente de estar infringindo dever funcional, sujeita-se às penas estabelecidas no art. 318 do Código Penal. 3. Se a prova testemunhal encontra arrimo nos demais elementos de convicção coligidos aos autos deve ser admitida como suporte da acusação, podendo o juiz atribuir-lhe o valor que entender apropriado, forte no princípio do livre convencimento motivado. 4. O cargo de patrulheiro rodoviário federal, com o advento da Lei nº 9.654/98 (art. 1º, par. único), foi transformado em cargo de policial rodoviário federal. Logo, o patrulheiro rodoviário federal não só pode ser sujeito ativo do crime capitulado no art. 318 do CP, como tem o dever funcional de reprimir e combater a prática do contrabando e do descaminho. 5. O tipo penal descrito no art. 318 do CP é formal e se consuma com a simples ação de facilitar, com infringência de dever funcional, independentemente da solicitação de qualquer vantagem em favor do agente ou de terceiro ou de se efetivar o contrabando ou o descaminho.52

PENAL. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ART. 318. POLICIAL CIVIL. COMPETÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. 1. As autoridades policiais civis têm o dever funcional de reprimir o ilícito penal previsto no art. 334 do CP, ainda que não seja de sua

50 TRF1, ACR 1999.01.00.010509-1/MG, relator Juiz Cândido Moraes, publicação DJ 20/02/2003. 51 TRF4, ACR 2004.04.01.012540-6/RS, relator Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, publicação DJ 15/03/2006. 52 TRF4, ACR 2004.04.01.039550-1/RS, relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, publicação DJ 18/05/2005.




competência, quando se deparam com agentes em flagrante delito, situação em que os infratores deverão ser conduzidos a quem de direito.53

ART. 318 DO CP. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. TIPO OBJETIVO. TIPO SUBJETIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. ART. 319 DO CP. PREVARICAÇÃO. OCORRÊNCIA. SENTIMENTO PESSOAL. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. (...) 2. O tipo objetivo da infração do art. 318 do CP é tornar fácil, auxiliar, afastar as dificuldades para a prática do contrabando ou descaminho. Mas não só isso. Há que restar comprovado também o tipo subjetivo, ou seja, a vontade do agente em facilitar, com a consciência de estar infringindo dever funcional, ponto este que não restou provado nos autos, uma vez que a prova testemunhal deixou claro que o agente deixou de vistoriar o ônibus em razão de uma disputa interna, de uma disputa de poder, de autoridade, entre membros da mesma Polícia. 3. A prova aponta porém, para a prática do outro delito, que fora objeto da denúncia, previsto no art. 319 do CP, prevaricação, uma vez que, embora não movido por interesses econômicos ou materiais, o agente, delegado da Polícia Federal, por sentimento pessoal, deixou de praticar ato de ofício, indevidamente.54

HABEAS CORPUS. INOCORRÊNCIA DO CRIME DE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO SUBJETIVO A DEMONSTRAR O CONCURSO DE PESSOAS. 1. O crime do art. 318 do Código Penal tem como pressuposto a infração a dever funcional, somente podendo ser praticado pelo funcionário que tem, como atribuição legal, prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho. 2. Assim, não pratica o delito em questão o funcionário estadual, em cujas atribuições não se incluir a repressão ao crime do art. 334 do Código Penal.55

Especificamente quanto ao descaminho e à possibilidade ou não de aplicação do princípio da insignificância e o valor limite para tal, houve muita discussão jurisprudencial, divergindo o STF do STJ. Contudo, recentemente isso foi pacificado, como já citado alhures.

A jurisprudência do STF se firmou no sentido de ser possível sua aplicação, desde que o valor do tributo sonegado não ultrapasse R$ 10.000,00. O STJ tinha posição no sentido de que tal limite seria R$ 100,00.

Veja alguns julgados:

CRIME DE DESCAMINHO. O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n.

53 TRF4, AC 2002.71.05.008927-5/RS, relator Desembargador Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, publicação DJ 15/10/2003. 54 TRF4, ACR 1999.70.02.003776-2/PR, relator Desembargador Federal José Luiz B. Germano da Silva, publicação DJ 25/09/2002. 55 TRF1, HC 1999.01.00.017549-9/RO, relator Juiz Osmar Tognolo, publicação DJ 10/09/1999.




10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de qualquer juízo de conveniência e oportunidade. Inadmissibilidade de que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e relevante no plano do direito penal. O Estado somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado [princípio da intervenção mínima em direito penal]. Aplicação do princípio da insignificância (HC 95.089/PR e HC 92.438/PR, DJ 19/12/2008, Informativo 516).

A relevância penal da conduta imputada é de ser investigada a partir das diretrizes do artigo 20 da Lei nº 10.522/2002. Dispositivo que determina, na sua redação atual, o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Autos que serão reativados somente quando os valores dos débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse limite (§ 1º). Não há sentido lógico permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo-tributário do Estado. Estado julgador que só é de lançar mão do direito penal para a tutela de bens jurídicos de cuja relevância não se tenha dúvida (HC 93.072/SP, DJ 12/06/2009, Informativo 550, HC 99.739/RS, DJ 04/08/2009, decisão liminar).

A jurisprudência do STF é firme no sentido da incidência do princípio da insignificância quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor estabelecido no mencionado dispositivo, o que implicaria falta de justa causa para ação penal pelo crime de descaminho. Ademais, a existência de procedimento criminal — arquivado — por fatos similares não se mostraria suficiente para afastar o aludido princípio, tendo em vista o caráter objetivo da regra estabelecida por esta Corte para o efeito de se reconhecer o delito de bagatela (RHC 96.545/SC, DJ 26/06/2009, Informativo 551).

Descaminho e Princípio da Insignificância. Dois aspectos objetivos deveriam ser considerados: 1) a inexpressividade do montante do débito tributário apurado, se comparado com a pena cominada ao delito (de 1 a 4 anos de reclusão) e com o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das infrações fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União; 2) o fato de ter havido a apreensão de todos os produtos objeto do crime de descaminho. Registrou-se, todavia, a necessidade de uma maior reflexão sobre a matéria, de modo a não se afirmar, sempre, de forma objetiva, a caracterização do princípio da insignificância quando o valor não seja exigível para o Fisco, devendo cada caso ser analisado conforme suas peculiaridades. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ ao fundamento de que, no que tange ao patrimônio privado, não se chegaria a assentar o crime de bagatela




quando a res alcançasse o valor de R$ 10.000,00, não sendo coerente, destarte, decidir-se em sentido contrário quando se visasse proteger a coisa pública. Asseverou, ademais, ser relutante em admitir essa fixação jurídica criada pela jurisprudência, na medida em que tal preceito não se encontraria em dispositivo normativo algum. (HC 96.661/PR, DJ 03/08/2009, Informativo 552).

Veja o que diz a Lei nº 10.522/2002, art. 20:

Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Alguns julgados do STJ, como já referido, vinham entendendo de forma diversa:

INSIGNIFICÂNCIA. DESCAMINHO. Os pacotes de cigarro e litros de uísque apreendidos por entrada ilegal no País totalizavam quase sete mil reais. Assim, não é possível incidir, nesse crime de descaminho, o princípio da insignificância, pois o parâmetro contido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 (dez mil reais) diz respeito ao arquivamento, sem baixa na distribuição, da ação de execução fiscal (suspensão da execução), o que denota sua inaptidão para caracterizar o que deve ser penalmente irrelevante. Melhor padrão para esse fim é o contido no art. 18, § 1º, daquela mesma lei, que cuida da extinção do débito fiscal igual ou inferior a cem reais. Anote-se que não se desconhecem recentes julgados do STF no sentido de acolher aquele primeiro parâmetro (tal qual faz a Sexta Turma do STJ), porém se mostra ainda preferível manter o patamar de cem reais, entendimento prevalecente no âmbito da Quinta Turma do STJ, quanto mais na hipótese, em que há dúvidas sobre o exato valor do tributo devido, além do fato de que a denunciada ostenta outras condenações por crimes de mesma espécie. Com esse entendimento, a Seção conheceu dos embargos e, por maioria, acolheu-os para negar provimento ao especial (EREsp 966.077/GO, 27/5/2009, Informativo 396). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 873.362/RS, DJ 29/06/2009, 5ª Turma, e STJ, HC 108.966/PR, julgado em 02/06/2009, Informativo 397.

Contudo, alterando sua posição, recentemente o STJ passou a seguir o entendimento do STF:

REPETITIVO. DESCAMINHO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. A Seção, ao julgar o recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), entendeu que, em atenção à jurisprudência predominante no STF, deve-se aplicar o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando os delitos tributários não ultrapassem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. O Min. Relator entendeu ser aplicável o valor de até




R$ 100,00 para a invocação da insignificância, como excludente de tipicidade penal, pois somente nesta hipótese haveria extinção do crédito e, consequentemente, desinteresse definitivo na cobrança da dívida pela Administração Fazendária (art. 18, § 1º, da referida lei), mas ressaltou seu posicionamento e curvou-se a orientação do Pretório Excelso no intuito de conferir efetividade aos fins propostos pela Lei n. 11.672/2008 (REsp 1.112.748/TO, julgado em 9/9/2009, Informativo 406).

Essa é, então, a posição a ser adotada no concurso.

Mas não posso deixar de mencionar a posição do Ministro Marco Aurélio, do STF. No julgamento dos HHCC 99.594 e 94.058 (realizado em 18/08/2009), ele votou em sentido contrário. Para ele, principalmente com relação ao país vizinho (Paraguai), a prática é constante, e precisa ser inibida, havendo interesse da sociedade na persecução, na correção de rumos.

Tendo em conta essa realidade, é possível que a jurisprudência do STF e do STJ venha a se consolidar com algumas variações, em especial considerando-se a prática reiterada do descaminho, fazendo deste seu meio de vida, o que não pode ficar à margem da atuação estatal56. Acompanhe a evolução da matéria nos julgados dos tribunais pátrios.

8. PREVARICAÇÃO (art. 319)

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Na prevaricação o agente público deixa de praticar ato de ofício, ou o pratica contra a lei, buscando atingir interesse pessoal. Diferentemente da corrupção ativa, onde há “venda” de sua conduta ou omissão, aqui o funcionário busca apenas satisfazer interesse próprio.

Assim, são três as formas de se praticar a prevaricação, a saber:

I – retardando, indevidamente, ato de ofício;

II – deixando de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – praticando ato de ofício contra disposição expressa de lei.

56 Essa, aliás, já foi a linha adotada em alguns julgados do STJ. A título de exemplo, note trechos da seguinte ementa: STJ, HC 44.986/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, publicação DJ 07/11/2005. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. 3. Não obstante o baixo valor dos impostos devidos constituir condição necessária à aplicação do princípio, não se mostra, todavia, suficiente para tanto; não se deve olvidar que as condutas praticadas, na medida em que a ação ora em exame não se mostra isolada, mas constitui meio habitual para recomposição de estoques comerciais, mostram-se bastante reprováveis sob o ponto de vista de sua repercussão social, tornando inaceitável a complacência do Estado para com tal comportamento.




Ato de ofício é aquele incluído dentre suas atribuições legais, que deve ser realizado independente de pedido de terceiros, por seu ofício (em latim, ex officio).

Como elementos normativos do tipo temos que as duas primeiras hipóteses retro devem ser indevidas (retardar ou deixar de fazer), e, no terceiro caso, o ato praticado deve ir contra disposição expressa de lei.

Como elemento subjetivo do tipo diverso do dolo tem-se que a conduta deve ser realizada “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Inexistindo essa intenção, a conduta é atípica.

Assim sendo, segundo o STJ, na tipificação desse crime, não basta afirmar ter havido transgressão do princípio da moralidade, exigindo-se seja apontado o dispositivo de lei infringido pela ação ou inação do servidor público. Necessário, para a configuração do delito, além do elemento subjetivo específico, a motivação do autor do ato de ofício, já que o tipo assim o exige.57

Consuma-se o crime no momento da ação, omissão ou retardamento. Nestes dois últimos, o crime é dito omissivo próprio, não se admitindo a forma tentada. No primeiro, crime comissivo, é possível a tentativa.

Segundo o STF, o crime de prevaricação pode ser praticado nas modalidades comissiva e omissiva. Na forma comissiva, o delito seria instantâneo. Por sua vez, na forma omissiva, o crime seria permanente, ou seja, a consumação se alonga no tempo por vontade do sujeito.58

Reitere-se que não se confunde a corrupção passiva com o crime de prevaricação, tendo em vista que, neste, há participação tanto de quem corrompe quanto do corrompido. Na prevaricação, só há atuação do funcionário público.

Da mesma forma, este não se compara com a desobediência (art. 33059), embora apresentem pontos em comum. Nesta, só pode ser sujeito ativo o particular, ou o funcionário, fora de suas funções.

Note alguns julgados:

PREVARICAÇÃO. AUSÊNCIA DE LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. O simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante, formalizando-se tão-somente o boletim de ocorrência, longe fica de configurar o crime de prevaricação que, à luz do disposto no artigo 319 do Código Penal, pressupõe ato omissivo ou comissivo voltado a satisfazer interesse ou sentimento próprio.

57 STJ, APn 505/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, julgada em 18/06/2008, Informativo 360. No mesmo sentido: STF, AP 447/RS, relator Ministro Carlos Britto, DJ 29/05/2009 - A configuração do crime de prevaricação requer a demonstração não só da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofício, como também do elemento subjetivo específico do tipo, qual seja, a vontade de satisfazer "interesse" ou "sentimento pessoal". 58 STF, Inq 2.191/DF, relator Ministro Carlos Britto, julgado em 08/05/2008, Informativo 505. 59 Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.




Inexistente o dolo específico, cumpre o arquivamento de processo instaurado. 60

É inepta a denúncia por prevaricação que não indica concretamente o interesse ou sentimento pessoal que moveu o agente público.61

PREVARICAÇÃO, QUADRILHA, ESTUPRO E COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. (...) 2. Crime de prevaricação. Na omissão ou no retardamento, sendo omissivo próprio o crime de prevaricação, não é admissível a tentativa. Pela narrativa da denúncia a conduta do paciente foi de comprometer-se a deixar de praticar o ato de fiscalizar. Logo, não demonstrou a acusação a prática do crime de prevaricação.62

CONCUSSÃO E PREVARICAÇÃO. ARTIGOS 316 E 319 DO CÓDIGO PENAL. PAGAMENTO INDEVIDO. POLICIA RODOVIÁRIA FEDERAL. APREENSÃO DE CARRETAS. PROVA INCONSISTENTE. IN DUBIO PRO REO. 1. Para a configuração do crime de concussão (art. 316 do CPB), exige-se o dolo, ou seja, o funcionário público, em razão de sua função, exige, livre e conscientemente, do sujeito passivo, uma vantagem indevida. Há, dessa forma, que constar dos autos a prova da exigência dessa vantagem indevida no momento em que ela foi realizada. 2. Para se configurar o delito de prevaricação (art. 319 do CPB), o agente deve ter a vontade livre e consciente de retardar, omitir ou realizar ato de forma indevida, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. 3. Nos dois casos (concussão e prevaricação), no entanto, cabe ao Órgão de acusação carrear para os autos, prova robusta, convincente, exteriorizada no dolo, além do nexo etiológico entre a conduta dos réus na prática delituosa. 4. Não estando presentes provas suficientes acerca da autoria e culpabilidade dos crimes, mas apenas indícios, colhidos em prova indiciária, e capazes de provocar dúvidas acerca dos fatos descritos na denúncia, impossível é a condenação dos acusados, impondo-se em favor deles o in dúbio pro reo.63 (grifou-se)

Acrescente-se que a Lei nº 11.466/200764 incluiu um novo tipo de prevaricação, a saber:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

60 STF, HC 84.948/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicação DJ 18/03/2005. 61 STF, HC 85.180/RJ, publicação DJ 03/02/2006. 62 TRF1, HC 2005.01.00.054558-7/AM, relator Desembargador Federal Tourinho Neto, publicação DJ 12/08/2005. 63 TRF1, ACR 1997.41.00.004021-8/RO, relator Desembargador Federal Tourinho Neto, publicação DJ 24/06/2005. 64 Essa mesma Lei, ao alterar o art. 50 da Lei no 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, passou a prever que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.




Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

9. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (art. 321)

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

Como sabemos, as condutas dos servidores públicos deve ser pautada no princípio da impessoalidade, entre outros, visando atingir sempre o interesse público.

Quando esse agente atua buscando interesse privado, seja ele legítimo ou não, age com irregularidade perante a Administração.

Assim, foi tipificada a conduta de patrocinar interesse privado perante o Poder Público, valendo-se da qualidade de funcionário público.

Patrocinar é advogar, facilitar, pedir. É a conduta do servidor que promove a defesa de particular perante a Administração, acompanha um processo administrativo, conversa com outro servidor que decidirá processo de seu interesse etc, tudo com a intenção de defender causa privada.

É dito direto quando pessoalmente age em favor de interesse particular, e indireto quando lança mão de terceira pessoa, escondendo o verdadeiro agente.

A legislação esparsa também trata do tema em situações peculiares, como nos casos de crime contra a ordem tributária, licitações ou servidores públicos. Veja a seguir algumas dessas diversas leis:

Lei nº 8.137/90, art. 3º, III: Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): (...) III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Lei nº 8.666/93, art. 91: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Lei nº 8.112/90, art. 117, XI: Ao servidor é proibido: (...) XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.




Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: (...) XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Note que, no caso dos servidores federais, há uma exceção. Diz o estatuto que, como regra, ao servidor é proibido atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas. Faz uma ressalva quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro. A penalidade administrativa prevista para o caso é de demissão.

O interesse defendido tanto pode ser, como já dito, lícito ou não. No entanto, se o interesse é ilegítimo, tem-se a forma qualificada, agravando-se a pena abstrata para detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa (art. 321, parágrafo único, CP).

Para que se consuma o crime basta o primeiro ato de patrocínio, ainda que não alcance o resultado esperado, cuja realização configura exaurimento do crime. Admite-se a tentativa.

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ARTIGO 321 DO CÓDIGO PENAL. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. ELEMENTO MATERIAL DO TIPO. PATROCÍNIO DE INTERESSE PRIVADO PERANTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDAGAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL. HIERARQUIA. AUSÊNCIA. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM. (...) Incorre no crime de advocacia administrativa o funcionário público que age perante a repartição pública, mediante comportamento impróprio, não condizente com o dever de imparcialidade e moralidade imposto ao servidor. O elemento material do tipo consiste em patrocinar, que significa advogar, facilitar, proteger, favorecer interesses de terceiros, e no qual enquadra-se também o verbo indagar. Transgredida a administração pública em seus aspectos material e moral, o réu pratica o crime de advocacia administrativa, consistindo a indagação, verdadeiramente, em advogar, pedir, em favor de interesse privado alheio. Inteligência do artigo 321 do Código Penal. Ausência de conduta delitiva que somente se reconhece quando o réu é detentor de poder hierárquico sobre o outro funcionário. Inexigência para o cometimento do crime da prática do ato dentro da esfera de competência do funcionário público. Desnecessidade de percepção de vantagem por parte de terceiros, uma vez que a lei não reclama esse intuito.65

CRIME PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA: ATO DE OFÍCIO NÃO COMPREENDIDO ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO FUNCIONÁRIO: IRRELEVÂNCIA NA CARACTERIZAÇÃO DA

65 TRF3, ACR 2000.71.03.000567-3/SP, relatora Juíza Therezinha Cazerta, publicação DJ 02/07/2003.




CORRUPÇÃO IMPRÓPRIA: DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA: IMPOSSIBILIDADE. OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA EM RAZÃO DA FUNÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO. (...) V - Comprovadas nos autos a materialidade e autoria do crime de corrupção passiva, pelo qual o apelante foi condenado. Negativa de autoria isolada, em confronto com prova testemunhal da acusação. VI - O crime de corrupção passiva caracteriza-se como a utilização de cargo público a fim de obter vantagem indevida, bastando que esta obtenção seja possível ao funcionário em troca de uma conduta que esteja incluída nos poderes que seu cargo lhe confere. VII - Inviável a desclassificação do crime de corrupção passiva para o de advocacia administrativa. A distinção entre ambos está na utilização do cargo para obtenção da vantagem, e não na prática ou não de atos de ofício.66

ART. 321, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. CRIME FORMAL. DOLO GENÉRICO. O delito capitulado no art. 321 do CP é formal e consuma-se com o simples ato de interferir em favor de particular, não se exige que o agente obtenha qualquer tipo de vantagem, porquanto o que a norma visa resguardar é o bom funcionamento, a transparência, a moralidade da administração pública. - O dolo, no delito em questão, é genérico, bastando a vontade de praticar a conduta descrita nocaput.67

10. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (art. 325)

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14/07/2000)

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.983, de 14/07/2000)

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.983, de 14/07/2000)

66 TRF3, ACR 1999.03.99.015539-5/SP, relator Juiz Souza Ribeiro, publicação DJ 22/07/2002. 67 TRF4, ACR 1999.61.02.015038-3/SP, relator Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, publicação DJ 18/02/2004.




§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14/07/2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Um dos mais importantes princípios que norteia a atividade estatal é o da publicidade. Contudo, certas informações, em face de suas peculiaridades, devem manter-se sigilosas, sendo, desta forma, atendido o interesse público.

Se houver norma expressa no sentido de se guardar sigilo sobre certo fato, sua revelação (ou facilitação da revelação) constitui-se no tipo do art. 325, CP.

Como se denota da redação desse artigo retro transcrito, trata-se de crime subsidiário, é dizer, será punido por ele se não se enquadrar noutro mais grave, como, por exemplo, o previsto na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83, arts. 13, 14, 25) ou violação de sigilo militar (CPM68, art 326).

Somente pode ser cometido por funcionário público, ainda que inativo69.

Dois são os núcleos desse tipo, representados pelas condutas dolosas de “revelar” ou “facilitar a revelação”. Na primeira, verifica-se apenas na forma comissiva70; na segunda, poderá ser comissiva ou omissiva, como deixar a informação sigilosa ao alcance de outrem, sobre o balcão da repartição ou exposta na tela do computador.

Repita-se que deve haver necessidade do segredo, ainda que temporário. Se revelado durante o período de vedação, há crime, bastando que seja para uma única pessoa. Se revelado após findo o prazo para segredo, ou à quem já o conhecia, é atípica a conduta.

Ademais, se o funcionário teve acesso ao segredo de forma independente do seu cargo, não há esse crime, pois exige-se que o conheça em razão de seu cargo.

Assim sendo, são dois os elementos subjetivos do tipo: vontade de revelar indevidamente segredo (ou facilitar a revelação), e que tenha ciência dele em razão do cargo. Faltando um deles, é atípica a conduta.

Para sua consumação, basta a divulgação ou facilitação, unida com um dano potencial à Administração, mas independente da efetiva ocorrência desse dano. Consuma-se, então, no momento em que o terceiro toma conhecimento do fato. Admite-se a tentativa quando, por exemplo, é feita por escrito e não chega ao destinatário.

68 Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001/1969, art. 326: Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo ou função e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação, em prejuízo da administração militar: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave. 69 Ainda que aposentado, segue sendo servidor, porém, agora, inativo. Se divulgou algum fato de que teve ciência em razão do cargo, quando na ativa, e que devia permanecer em segredo, ou facilitou a revelação, haverá praticado esse tipo penal. 70 Praticado por ação.




Em 2000, através da Lei nº 9.983, tipificou-se também a violação do sigilo através de sistemas de informações, nos termos do § 1º, do art. 325, já retro transcrito.

Se há dano para a Administração Pública ou para a outrem, previu-se uma causa de aumento de pena, que qualifica o crime, prevendo nova pena em abstrato, a saber, reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA, CP. ART.325 CPP. ART.29 CF. ART.5, LIX. (...) 2 - o crime de violação de sigilo funcional, previsto no art.325 do Código Penal, pressupõe a existência de fato protegido por reserva ou segredo legais, evidenciado que o fato indicado na queixa não esta sob reserva ou segredo, não merece prosperar a pretensão.71

11. CÓDIGO PENAL - arts. 312 a 337-D.

Conforme já comentado, os delitos vistos até aqui são os mais cobrados em concursos públicos. A seguir, a lista completa dos crimes previstos nos Capítulos I, II e II-A, do Título XI do Código Penal Brasileiro. Os destaques não fazem parte do original, aqui postos com vistas a ressaltar o que de mais importante tem para concurso.

TÍTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

71 TRF3, QCR 94.03.030670-0/SP, relator Juiz Fleury Pires, publicação DJ 12/09/1995.




§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Concussão




Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)


§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:


§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):


Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros




presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Condescendência criminosa

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Advocacia administrativa

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Violência arbitrária

Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Abandono de função

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:


§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:


Violação de sigilo funcional

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:




Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

CAPÍTULO II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Usurpação de função pública

Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.




Resistência

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Desobediência72

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Desacato73

Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Tráfico de Influência (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995)

Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995)

Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. (Redação dada pela Lei nº 9.127, de 1995)

Corrupção ativa

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

72 STF, HC 88.452/RS, relator Ministro Eros Grau, publicação DJ 19/05/2006: CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ATIPICIDADE. MOTORISTA QUE SE RECUSA A ENTREGAR DOCUMENTOS À AUTORIDADE DE TRÂNSITO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não há crime de desobediência quando a inexecução da ordem emanada de servidor público estiver sujeita à punição administrativa, sem ressalva de sanção penal. Hipótese em que o paciente, abordado por agente de trânsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veículo, conduta prevista no Código de Trânsito Brasileiro como infração gravíssima, punível com multa e apreensão do veículo (CTB, artigo 238). 73 STF, HC 83.233/RJ, DJ 19/03/2004: No crime de desacato, o elemento subjetivo do tipo é a vontade livre e consciente de agir com a finalidade de desprestigiar a função pública do ofendido.





Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Contrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 1º - Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência públicaou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:




Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

Inutilização de edital ou de sinal

Art. 336 - Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Subtração ou inutilização de livro ou documento

Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 337-A74. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

74 Não confunda o tipo do art. 337-A, chamado de “sonegação de contribuição previdenciária”, com o do art. 168-A, dito “apropriação indébita previdenciária previdenciária”. No art. 337-A o crime é “suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório...”, ou seja, em resumo, o agente não declara tudo. Já no art. 168-A, a conduta é a de “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes...”, ou seja, o agente declara, recolhe do contribuinte, mas não repassa. Veja: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou




I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Obs.: Veja novo regramento acerca da extinção da punibilidade (pagamento a qualquer tempo), mais benéfico para o réu e, por isso, aplicável em prejuízo do parágrafo 1º retro.

Lei nº 10.684/2003:

Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Lei nº 11.941/2009:

Art. 67: Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.




superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1o desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.

§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

CAPÍTULO II-A (Incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

Corrupção ativa em transação comercial internacional




Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Tráfico de influência em transação comercial internacional (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Funcionário público estrangeiro (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

PARA GUARDAR

• Tipicidade é a perfeita correlação entre o fato concreto e a norma penal abstrata.




• Tipo é a descrição de condutas humanas, em abstrato, tidas por criminosas. Nessa descrição, estarão os elementos para bem delinear tal conduta.

• Se o fato observado na vida real se amoldar perfeitamente à roupagem dada pelo tipo, há a tipicidade.

• Crimes próprios são os praticados só por certas pessoas, pois exigem uma qualificação ou condição especial.

• Crimes praticados por funcionário público são chamados de funcionais, subdividindo-se em próprios e impróprios.

• Será funcional próprio quando apenas servidores puderem praticar o tipo penal. Se o agente é um particular, a conduta será atípica. Será funcional impróprio quando qualquer pessoa puder praticar a conduta descrita no tipo, classificando-se como crime comum ou funcional, a depender de quem agiu.

• Sujeito ativo: é aquele que pratica a conduta prevista na lei como tal, ou seja, o que age de acordo com o tipo penal ou que colabora para tal, chamado partícipe.

• No nosso caso específico, só podem ser praticados por funcionário público. Em certas situações o particular também pode ser condenado por algum desses crimes, quando, por exemplo, atua como co-autor com um funcionário público, sabendo dessa condição de seu comparsa.

• Elementar é a parcela essencial que caracteriza o tipo penal, sem a qual ele não existe ou se transforma noutro tipo.

• Circunstância é a parte acessória, que não tem presença obrigatória para configurar o tipo, mas altera de alguma forma a sanção penal. Podem ser objetivas (de caráter material) como tempo, modo, lugar, meio de execução; são relativas ao fato. Podem ser subjetivas (de caráter pessoal), como parentesco com a vítima, reincidência, ação sob violenta emoção etc; são relativas ao autor.

• Circunstância elementar: não são essenciais para a existência do crime, mas alteram os limites da pena, cominando novos valores mínimos e máximos. São ditas também qualificadoras.

• Sujeito passivo é o titular do bem jurídico que é protegido pela norma penal, e aqui será sempre o Estado. Eventualmente poderá ser o particular, quando este for o proprietário ou possuidor do bem lesado, ou quando sofrer qualquer prejuízo indevido.

• Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

• Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.




• A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

• Se a condenação foi por crime contra a administração pública, terá a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (CP, art. 33, § 4º).

• Presentes seus aspectos objetivos, aplica-se o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública.

• Crimes praticados por servidores públicos contra a Administração Pública:

• PECULATO

• Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

• Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

• Peculato é uma forma de apropriação indébita, feita pelo funcionário, em razão de seu ofício.

• A coisa objeto da apropriação indevida, em proveito próprio ou alheio, tanto pode ser pública, quanto particular, mas a posse sempre ocorre em razão do cargo.

• Espécies:

• I – peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte).

• II – peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte).

• III – peculato-furto (art. 312, § 1º).

• IV – peculato-culposo (art. 312, § 2º): o peculato é o único crime deste Capítulo que admite a modalidade culposa. Não admite tentativa, consumando-se no momento em que se consuma o crime do outro, que se aproveita da falha do funcionário. Se reparado o dano antes da sentença irrecorrível, é extinta a punibilidade; se posterior, a pena imposta fica reduzida à metade.

• V – peculato mediante erro de outrem ou peculato-estelionato (art. 313).

• Cabível a aplicação do princípio da insignificância ao peculato (STF, HC 87.478/PA, 29.8.2006, Informativos 418 e 438).

• INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES




• Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

• Verbos núcleos: inserir, facilitar, alterar ou excluir. É tipo misto alternativo.

• Só é admitido na forma dolosa, e exige um fim específico, qual seja o de “obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.

• MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

• Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

• As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

• Verbos núcleos: modificar e alterar. É também um tipo misto alternativo.

• Só é admitido na forma dolosa, ou seja, fundamental a intenção do agente dirigida à pratica de alguma dessas condutas, e não exige um fim específico.

• CONCUSSÃO

• Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

• Requisitos: relação entre a exigência e o cargo, e que a vantagem seja indevida, atual ou futura, para si ou para outrem.

• Sendo crime formal, sua consumação independe do efetivo recebimento da vantagem indevida, sendo este o exaurimento do crime. Pode haver tentativa.

• EXCESSO DE EXAÇÃO

• Exigir tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.

• Desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

• O excesso de exação é um tipo de concussão, sendo diferenciado deste especialmente pelo fim a que se destina, é dizer, o funcionário público não busca proveito próprio ou alheio, mas sim atua com excesso.

• Tipos:

• I – exigência indevida de tributo ou contribuição social.

• II – cobrança através de meio vexatório ou gravoso.




• Em ambos os casos, exige-se o dolo, vontade livre e consciente de cobrar tributo ou contribuição social que “sabe”, ou “deveria saber”, indevido.

• Crime formal, independente do pagamento. Admite-se a tentativa.

• CORRUPÇÃO PASSIVA

• Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

• A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

• Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, a pena é menor.

• Distinção:

• I – corrupção ativa: particular que oferece ou promete vantagem indevida;

• II – corrupção passiva: funcionário público que solicita, recebe ou aceita promessa vantagem indevida.

• O crime praticado por servidores públicos contra a Administração Pública é o de corrupção passiva.

• Se o ato a ser praticado pelo servidor for ilegal, diz-se que a corrupção é própria, chamando-se imprópria quando o ato é lícito.

• Deve haver correlação entre a ação do agente público e a realização ou não do ato administrativo.

• A vantagem a ser recebida deve ser indevida.

• Entre todas essas figuras (solicitar, receber ou aceitar), só cabe a tentativa no caso da primeira (solicitar).

• Crime formal, independe do efetivo recebimento de qualquer valor ou de prática de qualquer ato administrativo pelo servidor.

• Se, além de prometer fazer ou deixar de fazer algo em troca da vantagem indevida, com infração de dever funcional, o agente cumpre a promessa, aumenta-se a pena em um terço.

• Ato praticado ilícito = corrupção passiva própria. Ato praticado lícito = corrupção passiva imprópria.

• Tipo privilegiado: se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional (corrupção passiva própria privilegiada), cedendo a pedido ou influência de outrem.

• FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

• Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho.




• Contrabando é importar ou exportar mercadoria proibida; descaminho é iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, é dizer, importar/exportar/consumir produto lícito sem pagar os valores devidos.

• Crime do particular: contrabando ou descaminho; crime do funcionário público: facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho.

• Sujeito ativo: funcionário público que tem como competência o dever de evitar ou fiscalizar o contrabando, ou cobrar os impostos devidos.

• O crime pode ser praticado tanto na modalidade comissiva quanto omissiva, sendo passível de tentativa apenas na primeira hipótese.

• Crime formal, independe da efetividade do contrabando ou descaminho.

• Não se confunde este com o crime de prevaricação, tendo em vista que, na facilitação, há participação tanto de quem corrompe quanto do corrompido. Na prevaricação, só há atuação do funcionário público.

• Cabível a aplicação do princípio da insignificância ao descaminho, desde que o valor do tributo sonegado não ultrapasse R$ 10.000,00 (STF, RHC 96.545/SC, e HC 96.661/PR, DJ 03/08/2009).

• PREVARICAÇÃO

• Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

• Formas de se praticar a prevaricação:

• I – retardando, indevidamente, ato de ofício;

• II – deixando de praticar, indevidamente, ato de ofício;

• III – praticando ato de ofício contra disposição expressa de lei.

• As duas primeiras hipóteses retro devem ser indevidas (retardar ou deixar de fazer), e, no terceiro caso, o ato praticado deve ir contra disposição expressa de lei.

• Elemento subjetivo do tipo diverso do dolo: conduta deve ser realizada “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

• Consuma-se o crime no momento da ação, omissão ou retardamento. Nestes dois últimos, o crime é dito omissivo próprio, não se admitindo a forma tentada. No primeiro, crime comissivo, é possível a tentativa.

• Pode ser praticado nas modalidades comissiva e omissiva. Na forma comissiva, o delito é instantâneo; na forma omissiva, é permanente (STF, Inq 2.191/DF).

• Não se confunde este com o crime de prevaricação, tendo em vista que, na facilitação, há participação tanto de quem corrompe quanto do corrompido. Na prevaricação, só há atuação do funcionário público.




• Não se compara com a desobediência (art. 330), embora apresentem pontos em comum. Nesta, só pode ser sujeito ativo o particular, ou o funcionário, fora de suas funções.

• Novo tipo de prevaricação (incluído pela Lei nº 11.466/2007): Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

• ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

• Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

• Se o interesse é ilegítimo, a pena em abstrato é maior.

• Patrocinar é advogar, facilitar, pedir.

• O interesse defendido tanto pode ser lícito ou não. No entanto, se o interesse é ilegítimo, tem-se a forma qualificada, agravando-se a pena abstrata.

• Para que se consuma o crime basta o primeiro ato de patrocínio, ainda que não alcance o resultado esperado. Admite-se a tentativa.

• VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

• Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.

• Permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública.

• Utilizar, indevidamente, do acesso restrito.

• Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem há previsão de pena abstrata maior.

• É crime subsidiário, e somente pode ser cometido por funcionário público, ainda que inativo.

• Núcleos do tipo: condutas dolosas de “revelar” ou “facilitar a revelação”. Na primeira, verifica-se apenas na forma comissiva; na segunda, poderá ser comissiva ou omissiva.

• Deve haver necessidade do segredo, ainda que temporário e que o funcionário tenha acesso ao mesmo em razão de seu cargo.

• Elementos subjetivos do tipo: vontade de revelar indevidamente segredo (ou facilitar a revelação), e que tenha ciência dele em razão do cargo.

• Para sua consumação, basta a divulgação ou facilitação, unida com um dano potencial à Administração, mas independente da efetiva ocorrência desse dano.




• Se há dano para a Administração Pública ou para a outrem, previu-se uma causa de aumento de pena, que qualifica o crime, prevendo nova pena em abstrato, maior.

12. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS

A seguir, questões para que você treine um pouco. Saliento que são poucas as questões da ESAF cobrando estes itens finais do edital. Assim, optamos por acrescentar exercícios de outras bancas, de forma a aumentar suas possibilidades de treino. Se você não tiver interesse, basta pular os exercícios que não sejam da ESAF.

1 - (ESAF/AFRF/2002) Em relação ao crime de concussão, pode-se afirmar que: a) o crime consuma-se com a simples exigência da vantagem. b) a ameaça para a prática do crime não é absorvida pela concussão. c) o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. d) o crime consuma-se com a efetiva percepção da vantagem exigida. e) o crime é apenado com detenção.

2 - (ESAF/AFRF/2002) Assinale entre as seguintes condutas ilícitas de servidores públicos aquela que não é tipo penal, previsto no Título “Dos Crimes contra a Administração Pública”. a) Aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro. b) Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei. c) Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. d) Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação. e) Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais.

3 - (ESAF/AFRF/2000) O crime tipificado como “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida” denomina-se: a) Prevaricação b) Corrupção passiva c) Peculato d) Excesso de exação e) Concussão

4 - (ESAF/AFPS/2002) No tocante ao crime de facilitação de contrabando e descaminho, pode-se afirmar que: a) quanto ao contrabando, deve-se remeter ao conceito previsto no art. 334 do Código Penal, qual seja, o ato fraudulento que se destina a evitar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos e impostos previstos pela entrada, saída ou consumo (pagável na alfândega) de mercadorias.




b) para a configuração do crime, o sujeito ativo não precisa estar no exercício de sua função. c) o funcionário público que participar do fato sem que esteja no exercício de sua função responderá pelo crime de contrabando, previsto no art. 334 do Código Penal, como qualquer particular, diante da regra geral do art. 29 do mesmo diploma legal. d) para a configuração do crime, a lei exige finalidade especial, consistente na vantagem recebida, ou promessa de vantagem.

5 - (FISCAL DE RENDAS/ISS/RIO DE JANEIRO/2002) A, beneficiada pelo transporte que a Prefeitura lhe proporcionou, levando-a a tratamento médico na capital do Estado, supondo ser de sua obrigação, entregou a B, motorista da viatura oficial, o valor gasto com o combustível, que ele recebeu e embolsou em proveito próprio. A conduta de B configura: A) peculato mediante erro de outrem B) peculato culposo C) peculato-furto D) peculato

6 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Hefaistos, agente fiscal de rendas, compareceu à empresa “A” e constatou fraude no recolhimento de tributos no montante de R$ 25.000,00. O responsável pela empresa lhe ofereceu a quantia de R$ 5.000,00 para relevar a fraude constatada. Hefaistos recebeu a quantia oferecida, mas, mesmo assim, autuou a empresa pela mencionada infração. Nesse caso, Hefaistos (A) Não cometeu nenhum delito, pois autuou a empresa. (B) Cometeu crime de corrupção passiva. (C) Cometeu crime de concussão. (D) Cometeu crime de excesso de exação. (E) Cometeu crime de prevaricação.

7 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Ares, funcionário do Serviço de Águas e Esgotos do Município, entidade paraestatal, desviou em proveito próprio a quantia de R$ 5.200,00 referente ao pagamento de contas em atraso efetuadas por um usuário. Nessa hipótese, Ares (A) Cometeu crime de emprego irregular de rendas públicas. (B) Não cometeu crime contra a Administração Pública. (C) Cometeu crime de prevaricação. (D) Cometeu crime de corrupção passiva. (E) Cometeu crime de peculato.

8 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Perseu, advogado militante na cidade, não é funcionário público, mas é amigo do Delegado de Polícia do Município. Valendo-se dessa amizade, pediu ao Policial que não prendesse em flagrante um cliente seu que havia sido surpreendido furtando roupas de uma loja. Nessa situação, Perseu (A) Cometeu crime de condescendência criminosa. (B) Cometeu crime de advocacia administrativa.




(C) Cometeu crime de corrupção passiva. (D) Não cometeu crime contra a Administração Pública. (E) Cometeu crime de concussão.

9 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Cadmo foi surpreendido por policiais quando arrombava o cofre de uma loja para subtrair dinheiro. Na Delegacia, o Delegado de Polícia, por ser amigo de seu pai e penalizado com a situação de pobreza de Cadmo, deixou de determinar a lavratura de auto de prisão em flagrante e colocou-o em liberdade. Nesse caso, o Delegado de Polícia (a) Cometeu crime de prevaricação. (b) Não cometeu crime contra a Administração Pública. (c) Cometeu crime de condescendência criminosa. (d) Cometeu crime de corrupção passiva. (e) Cometeu crime de abandono de função.

10 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Caio é analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados. No exercício de suas funções, de posse de mandado judicial, exigiu do executado Cadmo a quantia de R$ 1.000,00 para retardar a penhora de seu veículo. Nesse caso, Caio cometeu crime de (A) Excesso de exação. (B) Corrupção passiva. (C) Peculato. (D) Concussão. (E) Prevaricação.

11 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Cronos é Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados. No exercício de suas funções, no cumprimento de mandado judicial, atendendo a pedido de influente político da região, retardou a prática de ato de ofício, deixando de remover bens penhorados de Zeus, cabo eleitoral deste. Nessa hipótese, Cronos (A) Cometeu crime de prevaricação. (B) Não cometeu crime contra a Administração Pública. (C) Cometeu crime de corrupção passiva. (D) Cometeu crime de advocacia administrativa. (E) Concussão.

12 - (FCC/Analista/TRT24/2006) Tício é Analista Judiciário, Especialidade Execução de Mandados. No exercício de suas funções, no cumprimento de mandado judicial, efetuou a remoção de dois televisores penhorados em uma execução. No caminho para o local onde os aparelhos ficaram depositados, trocou um dos televisores por outro de menor valor e se apropriou daquele que havia sido penhorado. Nesse caso, Tício cometeu crime de (A) Corrupção passiva. (B) Prevaricação. (C) Excesso de exação. (D) Concussão. (E) Peculato.




13 - (FCC/Técnico/TRF4/2007) Sobre o crime de PECULATO, considere: I. é crime que exige a qualidade de funcionário público do autor, ressalvada a hipótese de co-autoria. II. a apropriação ou o desvio pode ter como objeto bem imóvel. III. caracteriza-se pela apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. IV. configura-se somente se a apropriação for de bem público. V. não se caracteriza se a apropriação ou o desvio for de bem particular. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e II. (B) I e III. (C) III e IV. (D) III, IV e V. (E) IV e V.

14 - (FCC/Técnico/TRF4/2007) Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, configura (A) condescendência criminosa. (B) crime de corrupção passiva. (C) crime de corrupção ativa. (D) crime de concussão. (E) infração administrativa, apenas.

15 - (FCC/Técnico/TRF4/2007) Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza, ele comete crime de (A) excesso de exação. (B) corrupção passiva. (C) corrupção ativa. (D) peculato. (E) prevaricação.

16 - (FCC/Técnico/TRF4/2007) "A" entrou no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais. Sua conduta (A) configura crime de concussão. (B) configura crime de peculato. (C) configura o crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado. (D) não caracteriza infração penal. (E) não caracteriza infração penal, mas ele não receberá o salário até que satisfaça as exigências legais.

17 - (FCC/Técnico/TRF4/2007) Na hipótese de peculato culposo, a reparação do dano depois da sentença irrecorrível implica na (A) suspensão da pena. (B) redução de três quintos da pena imposta.




(C) exclusão da antijuricidade. (D) extinção da punibilidade. (E) redução de metade da pena imposta.

18 - (FCC/Analista/TRF4/2007) João, tesoureiro de órgão público, agindo em concurso com José e em proveito deste, que não é funcionário público mas que sabe que João o é, desvia certa quantia em dinheiro, de que tem a posse em razão do cargo. Por essa conduta (A) João e José respondem pelo crime de peculato, mas este tem a pena reduzida pela metade, porque foi João quem desviou o dinheiro. (B) José não responde por crime nenhum, já que foi João quem desviou o dinheiro. (C) João responde por peculato e José por apropriação indébita. (D) João e José respondem pelo crime de peculato. (E) João não responde por crime porque o dinheiro foi todo entregue para José, que é quem deve ser processado.

19 - (PFN/ESAF/2006) Delúbio, funcionário público, motorista do veículo oficial - Placa OF2/DF, indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a família. No domingo, à noite, burlando a vigilância, recolhe o carro na garagem da Repartição. Delúbio cometeu crime de a) peculato. b) apropriação indébita. c) peculato de uso. d) peculato-desvio. e) furto.

20 - (CESPE/TCU/AUDITOR/2007.1) Julgue os itens a seguir. I - A inserção de dados falsos em sistema de informação é crime próprio no tocante ao sujeito ativo, sendo indispensável a qualificação de funcionário público autorizado e possível o concurso de agentes. II - Considere a seguinte situação hipotética. Um analista de finanças e controle exigiu de um gestor público a importância de R$ 20.000,00 como condição para não inserir, em um relatório de auditoria, irregularidades constatadas no repasse de recursos de um convênio do qual era responsável. No momento da entrega da quantia em dinheiro exigida, o analista de finanças foi preso por agentes de polícia. Nessa situação, pelo fato de o servidor público não ter chegado a receber o dinheiro indevidamente exigido, restou configurada a mera tentativa do crime de concussão.

21 - (AFT/ESAF/2006) O funcionário que, sabendo devida a contribuição social, emprega na cobrança meio gravoso que a lei não autoriza, pratica crime de: a) corrupção passiva. b) prevaricação. c) advocacia administrativa. d) excesso de exação. e) corrupção ativa.




22 - (AFT/ESAF/2006) O funcionário público que, valendo-se dessa qualidade, patrocina interesse privado perante a administração fazendária, comete: a) crime funcional contra a ordem tributária. b) crime de advocacia administrativa. c) crime de prevaricação. d) crime de peculato. e) crime de inserção de dados falsos em sistema de informações.

23 - (CESPE/TJDFT/ANALISTA JUD/2008) A respeito dos crimes contra a administração pública, julgue os itens seguintes. I - Pratica crime de advocacia administrativa quem patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário, sendo que, se o interesse for ilegítimo, a pena será mais grave. Trata-se de crime de mão própria, isto é, que somente pode ser praticado por advogado ou bacharel em direito. II - Pratica crime de excesso de exação o funcionário público que pratica violência no exercício de função ou a pretexto de exercê-la.

24 – (ESAF/AFTM-Natal/2008) À luz da doutrina e jurisprudência dos crimes praticados por servidores públicos contra a Administração Pública, julgue as afirmações abaixo relativas a prevaricação, peculato e advocacia administrativa, no que se refere à classificação dos crimes funcionais em próprios e impróprios: I. A prevaricação é crime funcional próprio. II. O peculato é crime funcional impróprio. III. A advocacia administrativa é crime funcional próprio. IV. No crime funcional próprio, o delito só pode ser praticado por funcionário público, sob pena de atipicidade absoluta (o fato torna-se atípico). a) Todos estão corretos. b) Somente I está incorreto. c) I e IV estão incorretos. d) I e III estão incorretos. e) II e IV estão incorretos.

25 - (JUIZ/TJPA/2008) Assinale a alternativa que reúne exclusivamente os crimes próprios de funcionário público. (A) prevaricação, concussão, corrupção passiva e usurpação de função pública (B) peculato, excesso de exação, falsificação de documento público e corrupção ativa (C) desacato, peculato culposo, corrupção ativa e prevaricação (D) facilitação de contrabando ou descaminho, advocacia administrativa, peculato e tráfico de influência (E) prevaricação, abandono de função, concussão e modificação não autorizada de sistema de informações

26 - (ESAF/ANA/2009) Um servidor público foi procurado por um cidadão que pretendia viabilizar um direito legítimo perante a repartição pública na qual ele (servidor) trabalhava. O assunto não se inseria na sua esfera de atribuições




mas, mesmo assim, ele se prontificou a ajudar o cidadão, mediante uma remuneração pelo trabalho extra que faria. Feito o acordo entre os dois, o servidor redigiu um requerimento, nos devidos termos, o qual foi assinado e protocolizado pelo interessado. Valendo-se do conhecimento que tinha entre seus colegas de trabalho, o servidor cuidou para que o direito postulado fosse reconhecido e deferido o mais breve possível. Neste caso, esse servidor: a) cometeu o crime de corrupção passiva. b) cometeu o crime de prevaricação. c) cometeu o crime de advocacia administrativa. d) cometeu o crime de concussão. e) não cometeu crime algum.

27 - (CESPE/ABIN/2008) Sobre a inserção de dados falsos em sistema de informação, julgue: I - Considere a seguinte situação hipotética. Roberto, funcionário autorizado para tanto, facilitou a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados da administração pública. Nessa situação, se Roberto não tinha a finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem nem de causar dano, sua conduta não se enquadrará no delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, segundo o Código Penal.

28 - (CESPE/ABIN/2008) Com relação a crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, julgue os próximos itens. I - No caso de peculato, doloso ou culposo, a reparação do dano, se anterior à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade. II - Se o crime de inserção de dados falsos em sistema de informações for praticado pelo funcionário público em virtude de negligência, a pena será reduzida de um a dois terços. III - Haverá crime de concussão caso o agente, ainda que antes de assumir a função pública, tenha exigido, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função pública, vantagem indevida. IV - Pratica prevaricação o agente que deixa, indevidamente, de realizar ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. V - O crime de abandono de função é mais severamente punido se do fato resultar prejuízo público. VI - Para fins penais, considera-se funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública, desde que seja remunerado.

29 – (CESPE/STF/ANALISTA/2008) Julgue: I - É cabível a aplicação do princípio da insignificância para fins de trancamento de ação penal em que se imputa ao acusado a prática de crime de descaminho.

30 - (CESPE/PCRN/Delegado/2009) Levando em conta as disposições do CP e a interpretação do STF, julgue: I - Nos crimes contra a administração pública, o CP não prevê nenhum requisito para a progressão de regime vinculado à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito praticado.




II - Apenas bens públicos são objeto material do crime de peculato, não sendo possível, jamais, que esse crime atinja bens particulares.

31 - (CESPE/PF/ESCRIVÃO/2009) Julgue: I - Considere a seguinte situação hipotética. Tancredo recebeu, para si, R$ 2.000,00 entregues por Fernando, em razão da sua função pública de agente da Polícia Federal, para praticar ato legal, que lhe competia, como forma de agrado. Nessa situação, Tancredo não responderá pelo crime de corrupção passiva, o qual, para se consumar, tem como elementar do tipo a ilegalidade do ato praticado pelo funcionário público. II - Caso um policial federal preste ajuda a um contrabandista para que este ingresse no país e concretize um contrabando, consumar-se-á o crime de facilitação de contrabando, ainda que o contrabandista não consiga ingressar no país com a mercadoria. III - A Polícia Federal tem competência constitucional para prevenir e reprimir, com exclusividade, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho.

32 - (CESPE/BACEN/PROCURADOR/2009) Quanto aos crimes contra a administração pública, julgue: I - No crime de prevaricação, a satisfação de interesse ou sentimento pessoal é mero exaurimento do crime, não sendo obrigatória a sua presença para a configuração do delito. II - Não haverá o crime de condescendência criminosa quando faltar ao funcionário público competência para responsabilizar o subordinado que cometeu a infração no exercício do cargo. III - A ocorrência de prejuízo público como resultado do fato não influencia a pena do crime de abandono de função.

33 - (CESPE/BACEN/PROCURADOR/2009) Acerca dos crimes contra a administração pública, julgue: I - O funcionário público que patrocine diretamente interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público, pratica o crime de advocacia administrativa, previsto no CP.

34 - (MP-PR/Promotor/2009) Sobre o tema autoria e participação, julgue: I - no crime de peculato (Código Penal, art. 312), a qualidade de funcionário público do autor não se comunica ao partícipe que não é funcionário público, ainda que aquela qualidade seja de pleno conhecimento deste último. 35 - (FCC/TCE-MG/Procurador/2007) Para efeitos penais, considera-se funcionário público quem exerce: (A) cargo ou emprego público, mas não função pública transitória. (B) emprego ou função pública, mas não cargo público remunerado. (C) cargo, emprego ou função pública, ainda que sem remuneração. (D) cargo ou função pública, mas não emprego público transitório. (E) emprego ou função pública, mas não cargo público transitório.

36 - (CESPE/SEJUS-ES/AGENTE/2009) Julgue:




I - Suponha que um servidor público tenha solicitado de um particular vantagem indevida, com a finalidade de deixar de praticar ato de ofício a que estava obrigado, e que o particular não se tenha rendido à solicitação, denunciando o fato à autoridade policial competente. Nessa situação, independentemente das sanções administrativas cabíveis, o servidor não deve responder pelo crime de corrupção passiva, pois este somente se configura quando a solicitação do agente é atendida. II - Tendo em vista que o peculato constitui crime em que a lei penal exige sujeito ativo qualificado, ou seja, qualidade de funcionário público, não se admite em tal delito o concurso de pessoas que não detenham a mesma posição jurídica do agente.

37 - (ESAF/AFRFB/2009) Os “Crimes contra a Administração Pública” são tratados no Título XI do Código Penal Brasileiro. Em seu Capítulo I, foram tipificados os “Crimes praticados por Funcionários Púbicos contra a Administração em geral”. Não se inclui entre as condutas previstas neste Capítulo: a) apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. b) extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente. c) dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei. d) acumular, mediante remuneração, cargos, empregos ou funções públicas, excetuadas as hipóteses permitidas constitucionalmente. e) exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

38 - (ESAF/ATRFB/2009) Marque a opção correta. a) Comete concussão o funcionário que exige tributo que deveria saber indevido. b) É facultado ao juiz deixar de aplicar pena se o agente que cometer o crime de sonegação de contribuição previdenciária for primário e de bons antecedentes, nos termos do Código Penal Brasileiro. c) Comete excesso de exação o servidor que praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la. d) Comete irregularidade administrativa sujeito às penalidades dispostas na Lei n. 8.112/90 aquele que entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais. e) Comete condescendência criminosa o Diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixa de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

39 - (ESAF/AFRFB/2009) Fátima retém a contribuição social dos seus empregados Celso e Gabriel a título de envio posterior dos referidos valores ao INSS. Entretanto, deixa de repassar à Previdência Social as contribuições




recolhidas dos contribuintes no prazo legal. Sobre a conduta de Fátima, é possível afirmar que: a) a conduta é crime previsto no Código Penal Brasileiro. b) há crime contra a Previdência Social sem que haja apenamento previsto em lei. c) não é possível a extinção da punibilidade, se ela confessar e efetuar o pagamento antes do início da ação fiscal. d) a sua conduta só está sujeita ao pagamento de multa administrativa. e) a conduta é crime previsto na legislação extravagante.

40 - (ESAF/AFRFB/2009) À luz da aplicação da lei penal, julgue as afirmações abaixo relativas ao fato de Marcos, funcionário público concursado, ao chegar na sua nova repartição, pegar computador da sua sala de trabalho e levar para casa junto com a impressora e resmas de papel em uma sacola grande com o fim de usá-los em casa para fins recreativos: I. Na hipótese, Marcos comete crime contra a Administração Pública. II. Marcos comete crime contra a Administração da Justiça. III. Marcos comete o crime de peculato-furto, previsto no § 1º do art. 312 do Código Penal Brasileiro, pois se valeu da facilidade que proporciona a qualidade de funcionário. IV. Marcos não cometeria o crime de peculato, descrito no enunciado do problema, se o entregasse para pessoa da sua família utilizar, pois o peculato caracteriza-se pelo proveito próprio dado ao bem. a) Todas estão incorretas. b) I e III estão corretas. c) I e IV estão corretas. d) Somente I está correta. e) II e IV estão corretas.

41 - (CESPE/DPE-AL/Defensor/2009) Julgue. Na hipótese de peculato culposo, a reparação do dano, se precedente à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade.

42 - (CESPE/AGU/Advogado/2009) Segundo entendimento do STJ em relação ao crime de peculato, configura bis in idem a aplicação da circunstância agravante de ter o crime sido praticado com violação de dever inerente a cargo.

GABARITO

1. A - Por ser crime formal, não se exige resultado, consumando-se com a simples exigência da vantagem. O recebimento desta é mero exaurimento do crime. 2. A – Aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro não é tipo penal, previsto no Título “Dos Crimes contra a Administração Pública”. É infração administrativa punível com demissão (Lei 8112/90, art. 117. Ao servidor é proibido: ... XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado




estrangeiro. Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: ... XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. 3. E – Concussão. CP, art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida... 4. C – Descaminho = ato fraudulento que se destina a evitar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos e impostos previstos pela entrada, saída ou consumo (pagável na alfândega) de mercadorias. Para a configuração do crime, o sujeito ativo precisa estar no exercício de sua função. A lei não exige finalidade especial, mas exige que o funcionário público que participe do fato esteja no exercício de sua função para responder pelo crime do art. 318 do CP. 5. A – Peculato mediante erro de outrem. CP, Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem... 6. B – Corrupção passiva. CP, art. 317 - Solicitar ou receber, ... vantagem indevida. Por sua vez, o responsável pela empresa que ofereceu responde por corrupção ativa, CP, art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público... 7. E – Peculato. CP, art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio... 8. D – O fato de Perseu ter pedido algo ao policial é atípico. Se este tivesse cedido ao pedido daquele, teria praticado corrupção passiva privilegiada. CP, art. 317, § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem... 9. A – Prevaricação. CP, art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal... (por ser amigo de seu pai e penalizado com a situação de pobreza de Cadmo). 10. D – Concussão. CP, art. 316 – Exigir ... vantagem indevida... 11. C – Corrupção passiva privilegiada. CP, art. 317, § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem... (atendendo a pedido de influente político da região). 12. E – Peculato. CP, art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de ... bem móvel ... particular, de que tem a posse em razão do cargo... 13. B – A apropriação ou o desvio pode ter como objeto bem móvel. Configura-se tanto se a apropriação for de bem público quanto privado. 14. D – Concussão. CP, art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida... 15. A – Excesso de exação. CP, art. 316, § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza...




16. C – Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado. CP, art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais... 17. E – Peculato culposo. CP, art. 312, § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem ... § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 18. D – José não é funcionário público mas agiu em conjunto com João, funcionário público, sabendo desse fato. CP, art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Peculato. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo... 19. D – Peculato. CP, art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio... 20. CE – Inserção de dados falsos em sistema de informações. CP, art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos ... Por ser a concussão crime formal, não se exige resultado, consumando-se com a simples exigência da vantagem. O recebimento desta é mero exaurimento do crime. 21. D – Excesso de exação. CP, art. 316, § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza... 22. A – Pratica o crime descrito na Lei n. 8137/90, art. 3º, III - Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pelo princípio da especialidade, não se aplica o CP, art. 321 - Advocacia administrativa.Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário... 23. EE – O crime do CP, art. 321 - Advocacia administrativa, não exige qualidade especial do agente, podendo ser praticado por qualquer funcionário público. Pratica crime de violência arbitrária o funcionário público que pratica violência no exercício de função ou a pretexto de exercê-la (CP, art. 322). 24. A – Será funcional próprio quando apenas servidores puderem praticar o tipo penal. Se o agente é um particular, a conduta será atípica. Será funcional impróprio quando qualquer pessoa puder praticar a conduta descrita no tipo, classificando-se como crime comum ou funcional, a depender de quem agiu. 25. E – Será funcional próprio quando apenas servidores puderem praticar o tipo penal. Se o agente é um particular, a conduta será atípica. 26. C – CP, art. 321 - Advocacia administrativa. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário... (Valendo-se do conhecimento que tinha entre




seus colegas de trabalho, o servidor cuidou para que o direito postulado fosse reconhecido e deferido o mais breve possível). 27. C – Inserção de dados falsos em sistema de informações. CP, art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano... (Roberto não tinha a finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem nem de causar dano). 28. EECCCE – Apenas no caso de peculato culposo a reparação do dano, se anterior à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade. No caso de inserção de dados falsos em sistema de informações praticado pelo funcionário público em virtude de negligência há atipicidade da conduta. Para fins penais, considera-se funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública, remunerado ou não. 29. C – STF, HC 99.594, 18/08/2009. 30. EE – Se a condenação foi por crime contra a administração pública, terá a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (CP, art. 33, § 4º). Peculato. CP, art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, ... 31. ECE – Na corrupção passiva, a vantagem deve ser indevida, pouco importando, para sua configuração, a legalidade do ato a ser praticado. CP, art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem... O crime de facilitação de contrabando ou descaminho consuma-se com a mera facilitação, pouco importando se o contrabandista consegue ou não ingressar no país com a mercadoria. CP, art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334)... CF/88, art. 144, § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: ... II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; ... 32. EEE – No crime de prevaricação, a satisfação de interesse ou sentimento pessoal é elementar do crime, sendo obrigatória a sua presença para a configuração do delito (CP, art. 319). Haverá o crime de condescendência criminosa mesmo quando faltar ao funcionário público competência para responsabilizar o subordinado que cometeu a infração no exercício do cargo, hipótese na qual deverá ele levar o fato ao conhecimento da autoridade competente (CP, art. 320). A ocorrência de prejuízo público como resultado do fato influencia a pena do crime de abandono de função, que será maior, nos termos do CP, art. 323, § 1º). 33. E – Lei n. 8137/90, art. 3º, III - Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária,




valendo-se da qualidade de funcionário público. Pelo princípio da especialidade, não se aplica o CP, art. 321 - Advocacia administrativa. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário... 34. E - Se dois agentes, em concurso, apropriam-se de um bem público e um deles é funcionário público, ambos responderão por peculato, ainda que o outro não seja, pois essa elementar se comunica ao outro. Porém, se este não sabia da condição de funcionário público do comparsa, responderá por furto ou apropriação indébita. 35. C – CP, art. 327. 36. EE – A corrupção passiva, por ser crime formal, consuma-se com a mera solicitação, independentemente de recebimento ou não da vantagem indevida. É possível o concurso de não servidor com servidor nos crimes funcionais, e, se aquele sabe dessa condição do servidor, ambos respondem pelo crime funcional. 37. D – Trata-se de infração administrativa, e não crime, com previsão no art. 118 da Lei 8.112/90. 38. B – CP, art. 337-A, § 2º. 39. A – CP, art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional... 40. D – Comete peculato-apropriação, pois levou computador de que tinha posse em razão do cargo. Se levasse computador de outra sala na repartição, aí sim poder-se-ia dizer que teria se valido da facilidade que proporciona a qualidade de funcionário. Por fim, é peculato quando a apropriação dá-se em proveito próprio ou alheio. 41. C – CP, art. 312, § 3º - No caso do peculato culposo, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 42. C – Segundo o STJ (HC 57473-PI), “há bis in idem na consideração, no crime de peculato, como circunstância agravante, do fato de o crime ter sido praticado com "violação de dever inerente a cargo" (art. 61, inciso II, alínea g, segunda parte, do Código Penal), o que configura elementar do tipo previsto no art. 312 do Código Penal.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS - LEI Nº 8.137/1990

1. INTRODUÇÃO

A sociedade precisa da existência e funcionamento do Estado e, para tal, obriga-se a dispor dos meios necessários para o atendimento das finalidades públicas, mediante o pagamento de tributos e contribuições.

Para garantir o cumprimento destas obrigações foi editada, entre outras, esta lei, que define crimes contra a ordem tributária, contra a ordem econômica e




contra as relações de consumo. Entretanto, para efeitos do programa de ética na administração pública, analisaremos apenas os crimes contra a ordem tributária praticados por funcionários públicos, sejam eles do executivo, legislativo ou judiciário, da União, dos Estados, do Distrito federal ou dos Municípios.

2. DA RESPONSABILIDADE PENAL

Inicialmente destacamos que estamos tratando de CRIMES apurados em uma ação judicial e não de meras infrações administrativas a serem apuradas por Processo Administrativo Disciplinar.

A edição desta lei, dentro do campo do direito penal tributário, representa a vontade da sociedade em estabelecer penas severas por conferir elevada importância jurídica à proteção do erário, objeto jurídico destes delitos. Como assinala Ives Gandra Martins75, “dada a complexidade inerente ao crescimento da vida em sociedade, dificilmente a obrigação de recolher tributo seria cumprida sem sanção”.

Nossa análise inicia-se no art. 3º do dispositivo legal que assim prevê:

Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

Dessa leitura, verifica-se que estamos tratando de “crimes funcionais”, e, apesar de os crimes praticados por funcionários públicos já estarem previstos no Código Penal, esta lei trata de crimes ESPECÍFICOS, que tenham como conseqüência particular um prejuízo à ordem tributária.

3. DO CRIME DE EXTRAVIO DE DOCUMENTO

Entre as três hipóteses previstas no art. 3º, a primeira é uma da mais interessantes, pois o servidor passa a ser punido pelo “simples” fato de extraviar ou inutilizar algum documento, desde que acarrete o pagamento indevido ou inexato do tributo ou contribuição social. Veja o texto legal:

I – extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

Perceba adiante que, nos demais incisos, a Lei especifica a penalidade aplicável, mas neste não. Entretanto, apesar de a lei não mencionar expressamente, a penalidade aplicável ao inc. I do art. 3º é a mesma do inc. II, ou seja, reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, além do pagamento de multa.

Note como o prejuízo à ordem tributária está expresso com o “pagamento inexato ou indevido” do tributo ou contribuição social. Sem esta 75 Teoria da Imposição Tributária. Obra cit., p.109.




particularidade, não seria um crime contra a ordem tributária.

A tipificação do crime ocorre com a presença de três “verbos”: extraviar, sonegar e inutilizar, mas destaque-se que, no caso de “extravio”, a tipificação do crime necessita que o objeto extraviado esteja sob guarda do funcionário face às suas atribuições.

4. DO CRIME DE EXIGIR VANTAGEM

Depois de estudar a parte do programa de ética relativo ao Direito Penal, perceba que o crime previsto neste inciso é muito parecido com o crime de “concussão”, previsto no art. 316 do Código Penal. A diferença reside no fato de que aqui o crime é cometido para “deixar de lançar ou cobrar tributo...” e desta forma acarreta prejuízo à ordem tributária.

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, E multa.

Neste segundo inciso, a penalidade vem expressa e é a mesma que se aplica ao inc. I. No entanto para efeitos de questões de prova, cuidado para não confundir a pena de reclusão com a pena de detenção. A pena de reclusão, privativa da liberdade, distingue-se da de detenção, em que a privação da liberdade não é agravada pelo isolamento ou encerramento do condenado.

A pena de reclusão pode ser cumprida em regime fechado, (estabelecimento de segurança máxima ou média), semi-aberto (colônia agrícola industrial ou estabelecimento similar) ou aberto (casa de albergue ou estabelecimento adequado). A pena de detenção deve ser cumprida apenas em regime semi-aberto ou aberto, ou seja, nunca em regime fechado e por isso é uma penalidade mais branda.

5. DO CRIME DE PATROCINAR INTERESSE PRIVADO

III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, E multa.

O crime aqui previsto é muito parecido com o crime de “advocacia administrativa”, inserto no art. 321 do Código Penal. A diferença reside no fato de que o crime tipificado no Código Penal é cometido ao patrocinar interesse perante a administração pública como um todo, enquanto o crime aqui é caracterizado por patrocinar interesse perante a administração fazendáriae, desta forma, acarreta prejuízo à ordem tributária.

Apesar de não mencionar expressamente o prejuízo à ordem tributária, o




patrocínio de interesse privado perante a fazenda é suficiente para tipificar este crime.

6. DA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA

Apesar de não estar expressamente previsto no programa dos editais de concurso, incluímos como a forma de cálculo da multa prevista nesta lei.

Art. 8º Nos crimes definidos nos arts. 1º a 3º desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.

(...)

Como não existe mais a BTN, para alguns, incabível a aplicação de multa nos termos desse artigo. No entanto, tem prevalecido nos tribunais a aplicação subsidiária do Código Penal (TRF 4ª Região, ACR, 2002.70.03.000849-8, DE 18/04/2007).

7. DA AÇÃO PENAL

Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, ou seja, a denúncia deve ser apresentada pelo Ministério Público, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, desde que esta o faça por escrito, informando o fato, a autoria, o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se- lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Por fim, um último comentário. Muito se discutiu acerca do crime do art. 1º dessa Lei, que trata do crime de sonegação fiscal. Para resumir, entende-se que é crime material, ou seja, somente se configura depois de exaurida a esfera administrativa ou, em outras palavras, só existe o crime quando houver constituição definitiva do crédito tributário perante o Fisco. Enquanto se discute se há ou não dívida tributária, não há o crime. Depois de proferir diversas decisões nesse sentido, o STF aprovou, em dezembro de 2009, a Súmula Vinculante nº 24, com o seguinte teor:

NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES




DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

Ressalte-se que esse artigo não faz parte do edital, mas, por se tratar de Súmula Vinculante, é importante fazer tal menção.

QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS

1. (AFRF/2002-1) A pena de reclusão máxima, prevista na Lei no8.137, de 27 de dezembro de 1990, para o crime funcional contra a ordem tributária de extraviar livro oficial de que tenha a guarda, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo é de: a) quatro anos b) cinco anos c) seis anos d) sete anos e) oito anos

2. (Fiscal do Estado/Pará/2002) Os crimes cometidos por agentes públicos contra a ordem tributária, previstos na Seção II do Capítulo I da Lei nº 8.137/90, são apenados com: a) detenção b) multa c) detenção e multa d) reclusão e multa e) reclusão

GABARITO

1. E - Lei nº 8.137/90, art. 3º, inciso I. Embora não especifique, a penalidade aplicável é a mesma do inciso II: “Reclusão de 3 a 8 anos”. 2. D - Os crimes praticados previstos na Lei nº 8.137/90 estão sujeitos a reclusão e multa.