RIGOLIN ADVOCACIA
A REVISIBILIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO É UM
PODER ILIMITADO NO TEMPO
Ivan Barbosa Rigolin
1. Não é absoluto nem desparametrado o poder de a
Administração revisar seus atos administrativos que
beneficiaram alguém, ainda que ilegais ou irregulares, pois o
tempo é fator que em circunstância alguma se pode desprezar.
2. Além da simples teoria geral do direito – que inadmite
uma protelação indefinida no tempo para o exercício de
qualquer direito pela Administração -, também atualmente
incide sobre a matéria o art. 54, da lei federal do processo
administrativo, que contém norma de âmbito verdadeiramente
nacional sobre a decadência daquele direito público, em boa
hora advinda ao direito brasileiro.
I - Fomos recentemente consultados por uma associação
de servidores públicos municipais da capital paulista sobre um tema dos mais
relevantes e palpitantes dentro daquela imensa pletora de assuntos que recheiam o
dia-a-dia da Administração e dos servidores que integram seus quadros funcionais.
O teor do quesito foi exatamente o seguinte:
“É absoluta a revisibilidade dos atos da
Administração, a qualquer tempo e sem restrições ou limitações de Rua Líbero Badaró, 152, 7º a. - CEP 01008-903 - tel. (11) 3241-2555 - fax 3104-8651 - São Paulo - SP e-mail - [email protected]
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qualquer natureza, sobretudo se afetam direitos constituídos em
favor dos administrados?”
O que de fato ocorreu, a ensejar o questionamento, foi
uma anulação de ato administrativo que evoluíra diversos servidores havia cerca de
seis anos, tendo sido procedida aquela anulação sob as mais variadas alegações e os
mais diversos fundamentos, tanto de ordem constitucional quanto legal. Com tal
anulação retornaram os mesmos servidores ao statu quo ante, com gravíssimo
prejuízo remuneratório e, pior, sob a imposição de que devolvessem ao erário,
corrigidas, as importâncias recebidas de modo alegadamente irregular desde a
evolução.
Sumamente inquietante o acontecimento, a todos os
envolvidos fez pensar sobre se, ao invés de seis anos, tivesse a Administração
tardado quinze ou vinte anos para anular a evolução que procedera em seu favor;
poderia mesmo assim anulá-la, e a qualquer tempo ? É ilimitado o poder anulatório
que o direito defere à Administração com relação aos atos que tenha praticado mas
que, após aquilo, entenda ilegais, ou inconstitucionais, ou contrários ao direito
positivo ?
Parece que o direito não é bem esse. Vejamos.
II – Noticiou-se na consulta que o fundamento
principiológico e genérico da anulação dos reenquadramentos e das evoluções
funcionais dos servidores consulentes - procedida em 2.003 -, era a Súmula nº 473,
do Supremo Tribunal Federal. Reza a essa vetusta e tradicionalíssima súmula:
“A administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque dele não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de
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conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada em todos os casos a apreciação judicial.”
Não constitui novidade a regra que expressa, que de mais
a mais jamais poderia ser outra.
Essa regra, de tão importante, foi copiada em algumas
importantes leis federais, como a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, a lei
nacional das licitações e dos contratos administrativos, em seu art. 49. Foi-o
também na lei federal do processo administrativo, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro
de 1.999, que normatiza principiologicamente as regras do processo administrativo
para o âmbito da União, em seu art. 53.
Conte-se ainda a Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro
de 1.990, a lei do regime jurídico único, em verdade o estatuto dos servidores
públicos civis da União, que em seu art. 114 repete a prédica, e com um fator de
radicalismo que nem a Súmula do STF contém: “a qualquer tempo” o ato ilegal
pode ser anulado pela Administração.
III - Ninguém jamais discutiria ou questionaria de um
lado o dever de a Administração pública anular seus atos que considere ilegais, e de
outro lado a faculdade de revogar os que, segundo entenda, tornaram-se
inoportunos. Nesse sentido a Súmula STF 473 é hoje em dia tida até mesmo por
pouco exata, na medida em que na sua literalidade admite o mero “poder” de anular,
quando em verdade a anulação em casos assim constitui um dever inegociável
imanente ao poder público.
Mas não é bem assim que as coisas sempre se dão no
mundo real, e freqüentemente nem a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal, nem o
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art. 49 da lei de licitações, nem o art. 114 do estatuto dos servidores federais, nem o
art. 53 da lei do processo administrativo, nenhum desses diplomas dá resultado
prático algum, nem opera eficazmente, nem conduz a autoridade a lugar nenhum.
Ainda que juridicamente corretos e mesmo necessários
ao ordenamento, por vezes ocorrem certos fatos que obrigam a previsão hipotética
da norma a se curvar ante a inexorabilidade das circunstâncias materiais contidas
naqueles mesmos fatos.
E por vezes ocorre ainda mais: são circunstâncias
jurídicas mesmo, e não materiais, que se impõem ante regramentos tradicionais e
clássicos, de resto pacificamente acolhidos em circunstâncias usuais.
IV – Ainda que o assunto desta consulta não tivesse sido
este, e apenas com o fito de evidenciar que uma regra jurídica, mesmo que tão
sólida, consistente e consagrada, nem sempre dá certo, nem sempre dá resultado, e
nem sempre sequer tem como ser executada, figuremos um exemplo de absoluta
ineficácia da lei - que se pode estender a súmulas de jurisprudência -, e contra o qual
o direito não oferece nenhuma solução: o art. 61, da Lei federal nº 8.666/93, a lei
nacional de licitações, fixa que é ineficaz o contrato administrativo cujo extrato não
for publicado. Então, hoje, por mero acidente, alguém descobre que um prédio foi
construído para o poder público há doze anos, mas o extrato do respectivo contrato
não foi publicado; a autoridade contratante faleceu; a empresa construtora não mais
existe, como também seus diretores.
Observa-se, então, que não restou sequer a quem
responsabilizar, pessoa física ou jurídica, por aquela falha procedimental do
passado, para a qual a lei comina de ineficaz o ato praticado, que foi o contrato de
obra.
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É ineficaz esse contrato, nessa circunstância ?
Não, evidentemente. Tanto foi eficaz que o prédio está
construído, foi pago e hoje serve perfeitamente aos seus fins. Como fica então o
direito ? Fica como se inexistisse, absolutamente impotente como se revela para dar
qualquer solução ao caso, senão o de passivamente contemplar uma situação dita
antijurídica, ou juridicamente irregular.
V - Mas cuidemos de outro exemplo ainda, acaso mais
perto do tema da consulta.
A Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro 1.990, que é o
estatuto dos servidores civis da União, em seu art. 174 prevê que o processo
administrativo disciplinar, movido contra servidor federal e que resultou em alguma
penalidade para aquele, poderá ser revisto a qualquer tempo, inclusive a pedido de
sucessor do ex-servidor que haja falecido, se se aduzirem fatos novos, capazes de
alterar a anterior convicção da Administração.
O estatuto dos funcionários públicos do Município de
São Paulo, a Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1.979, em seu art. 220, § 2º, já
consignava e ainda consigna a mesma regra de revisão “a qualquer tempo” do
processo disciplinar.
O mesmo se diga do estatuto dos servidores do Estado de
São Paulo, a Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1.968, que no art. 313 contempla a
mesma regra da revisibilidade a qualquer tempo. Muito bem.
Entendemos que tudo isso é bem pouco técnico e muito
pouco jurídico, porque se ocasionalmente a Administração se recusar a revisar um
processo havido há trinta anos, somente restará ao interessado recorrer à via judicial
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para que o faça. Mas se estiver prescrita a ação que asseguraria aquele direito, então
se pergunta: que direito restou ao interessado ? Que espécie de direito seria aquele,
exercível “a qualquer tempo”, se a ação judicial que o assegura estiver prescrita ? E
a forçosa resposta será: nenhum.
E as três leis referidas terão tido nenhuma eficácia, por
mais sacrossanto que pareça o direito que pretendiam assegurar a alguém (1)
VI - Sim, porque não basta que a lei escreva uma regra, e
que a jurisprudência a consagre, para que algum direito esteja ipso facto assegurado.
Se materialmente não houver como cumprir a lei, e como fazer observar a
jurisprudência, o direito é como se não existisse, porque o direito não pode ir contra
a materialidade da vida social.
E, do plano estritamente jurídico, há-se, sim, que
cumprir a regra da Súmula nº 473, sempre que o direito inteiro envolvido o admitir,
mas não se pode invocar aquela Súmula, ou qualquer outra regra jurídica, o inverso
ocorrer – e no caso desta consulta ocorre.
Praticamente nada em direito – e dificilmente qualquer
coisa em nossa vida – é eterno, imutável, perpétuo, insuscetível de alteração ao
longo do tempo e da história, ou infenso a posteriores adaptações, acomodações,
restrições, limitações ou condicionamentos que a própria evolução humana impõe a
tudo quanto o homem crie.
Sobre a Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal, é
sempre preciso ao aplicador do direito submetê-la ao crivo de outro
1 Fala-se de ações reais e pessoais, sem alusão ao mandado de segurança, que ocasionalmente poderia servir. Mas o raciocínio não se prejudica, porque mesmo o MS tem prazo prescricional de 120 dias.
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importantíssimo, vital, indissociável e inalienável fator de aplicabilidade do direito:
o tempo.
VII - A Súmula do STF não faz menção à regra do tempo
em que eficazmente produz efeito, e que pode ser invocada.
Se de um lado parece claro que um ato nulo em princípio
não se convalida, também é mais do que evidente que ninguém poderá pretender,
em sã consciência, que um ato praticado a cem anos, e que durante todo um século
produziu amplos efeitos e mudou toda a vida de pessoas, e alterou profundamente o
estado de muitas coisas e de diversos institutos jurídicos e valores sociais, possa
agora periclitar e ser seriamente questionado, apenas porque foi agora suscitada a
sua irregularidade formal ao tempo de sua edição, quando seguramente nem mesmo
o direito é o mesmo, e mais provável é que o direito atual nem remotamente recorda
o da respectiva ocasião.
Quem pretender que isso sempre é possível não deve
viver nem em nosso planeta nem em nosso país, no qual com máxima freqüência o
cidadão não consegue sequer anular uma ilegalidade praticada ontem.
Quem nega evidências, perceptíveis até pelo mais
humilde e iletrado cidadão, esse não deve pretender compor o rol dos intérpretes do
direito. Quem tenta enxergar o mundo não como é mas como desejaria que fosse,
então, para bem de toda coletividade que escolha profissão diversa da jurídica,
porque para isso não revela vocação – e bem logo se dará conta de que os idealismos
cegos talvez sirvam para outros ramos da atividade humana, porém em nada
contribuem para o aperfeiçoamento da ciência jurídica, e muito antes disso
desprestigiam suas bases, desmoralizam os seus fundamentos e, na consciência
comum das pessoas, corroem todos os seus alicerces.
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VIII – A ninguém assalte a ingenuidade de pretender
que é sem tempo a revisibilidade de quaisquer atos jurídicos – e nem se questiona,
neste momento, da sua regularidade formal ao seu tempo.
O direito erigiu inúmeros institutos, marcadamente
similares entre si, que em suma significam, todos eles, a perda do direito por não
exercitado a tempo.
Dentre eles contam-se, ao menos, cinco: a) prescrição;
b) decadência; c) perempção; d) caducidade, e e) preclusão.
Não seremos nós que os definiremos, eis que já são e
estão muito bem definidos na melhor doutrina civilista há décadas no Brasil – e
alhures há séculos.
De Plácido e Silva assim cuida de perempção, preclusão
e decadência, em dado momento citando Venzi, como por sua vez citado por
Miranda Valverde:
Perempção: “(...) Mas, no sentido
técnico do Direito, perempção tem conceito próprio, embora resulte
na extinção ou na morte de um direito. E, assim, exprime
propriamente o aniquilamento ou a extinção, relativamente ao
direito para praticar um ato processual ou continuar o processo,
quando, dentro de um prazo definido e definitivo, não se exercita o
direito de agir ou não se pratica o ato.
Está sim integrada no sentido genérico
de perecimento. E se assemelha à prescrição e à decadência, pelos
resultados jurídicos que dela decorrem, isto é, a extinção de um
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direito, antes assegurado ao litigante. A perempção, porém, ocorre
sempre dentro do processo, quando no prazo assinado não se
praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que era
para fazer.
Em certos casos, pode significar a
prescrição, porque dela pode resultar a perda de um direito. Mas,
dela se difere, como acentuamos, porque se aplica exclusivamente
ao processo. Da decadência, também, se diferencia, desde que esta
se refira á extinção do processo pela falta do respectivo exercício
dentro de um prazo prefixado, enquanto a perempção tanto pode
referir-se à extinção da ação, como somente à perda do direito de
exercício de um ato, que pertence ou faz parte do processo, sem que
este se paralise ou se aniquile, por inteiro. (...)
Preclusão: “(...) Indica propriamente a
perda de determinada faculdade processual civil em razão de: a)não
exercício dela na ordem legal; b) haver-se realizado uma atividade
incompatível com esse exercício; c) já ter sido ela validamente
exercitada. Representa, em última análise, a perda do exercício do
ato processual que, por inércia, a parte não promove, no prazo legal
ou judicial.
O decurso do prazo, por inação da parte,
implica na extinção de direito de praticar o ato, independentemente
de declaração judicial, ressalvando-se á parte, no entanto, provar que
não o realizou por justa causa, ou seja, por advento de evento
imprevisto, alheio à sua vontade, que a tenha impedido de praticar o
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ato por si ou por mandatário. Uma vez verificada a justa causa o juiz
assinará à parte novo prazo para a prática do ato”. (...)
Decadência: “(...) Desse modo, na
terminologia jurídica, adotou-se o vocábulo para exprimir
melhormente a queda ou perecimento de um direito, pelo decurso
do prazo prefixado ao seu exercício, isto é, a queda ou perecimento
de um direito pela falta de seu exercício no interregno assinalado
pela lei. Assim sendo, a decadência traz em seu conceito certa
analogia com a prescrição por via da qual, indiretamente, o direito
se pode extinguir, desde que, tendo por objeto a ação, cujo
exercício extingue, mediata e indiretamente faz perecer o direito,
em que a mesma se funda.
Por isso, com elementos comuns (a
inércia e o tempo) na decadência, a inércia se refere ao exercício do
direito, quando para sua eficácia se fazia mister que o mesmo se
desse dentro de um período prefixado; ao passo que na prescrição, a
inércia é relativa ao exercício da ação (demanda), dentro do prazo
que lhe é assinado, desde o nascimento dela, ação, em regra,
posterior ao nascimento do direito, para que se operem os efeitos
que lhe são legalmente assegurados, quando seja seu direito
ameaçado ou violado.
A prescrição, assim, pressupõe a
existência de um direito, que, para ser garantido, procura a proteção
judicial, enquanto não se extinga a ação, pelo decurso do prazo em
que possa ser avocada. A decadência impede que o direito,
potencialmente assegurado, se reafirme, pela falta do exercício, que
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se fazia necessário. E somente, quando o direito (faculdade de agir)
está subordinado à condição do exercício, no prazo regulamentar,
poder-se-á admitir a decadência, resultante da omissão do titular do
direito, que não se encontra em plena efetividade. (...)
VENZI, citado por MIRANDA
VALVERDE, bem os distingue: “A prescrição pressupõe um direito
já adquirido e que se perde com o não exercício; a decadência
pressupõe um direito que se pode adquirir, agindo em certo tempo,
que, transcorrido inteiramente, impede a aquisição do direito”.
(in Vocabulário jurídico, ed. Forense,
18ª edição, Rio de Janeiro, 2001, respectivamente às pp. 602, 628 e
241).
E Pedro Nunes em seu não menos prestigiado léxico
assim trata a prescrição e a caducidade:
“Prescrição: Maneira pela qual e sob as
condições que a lei estabelece, alguém adquire um direito ou se
libera de uma obrigação em conseqüência da inércia ou negligência
do sujeito ativo desta ou daquela durante determinado lapso de
tempo. Comumente é confundida com a decadência.
A prescrição diz-se: a) aquisitiva – o
modo derivado de aquisição da coisa ou de direito, em virtude da
posse continuada pelo lapso de tempo e sob as condições que a lei
estabelece. O mesmo que prescrição positiva, ou usucapião; b)
extintiva – a perda do direito subjetivo ou da faculdade de alegar,
por não ter sido utilizado ou exercitado, ou caducidade da obrigação
não exigida, durante o espaço de tempo que a lei estabelece sob essa
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cominação. O mesmo que prescrição libertária, liberatória ou
negativa”. (...)
“Caducidade: Qualidade do ato, contrato
ou garantia que perdeu a sua validade jurídica por inadimplemento
de cláusula ou obrigação, ou ocorrência de outra circunstância que o
torna nulo; extinção de uma faculdade de direito que não foi
exercido dentro de certo prazo: caducidade da patente de invenção,
caducidade do legado, caducidade da concessão. Modo de extinção
do aforamento, pelo fato de o enfiteuta falecer sem herdeiros, etc. o
mesmo que decadência, preclusão, resolução. Não se confunde
com prescrição”. ”(in Dicionário de tecnologia jurídica, 12ª ed.
Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1990, respectivamente às pp. 676 e
141).
IX - Vistas estas clássicas e tradicionais definições, a
pergunta que se formula é a seguinte: por acaso requintar-se-ia o direito, e tanto se
esmeraria, até o ponto de erigir toda uma doutrina e uma vasta teoria sobre não
menos que 5 (cinco) diferentes institutos sobre o tema da perda do direito por falta
de exercício a tempo, se não tivesse esse assunto – tempo certo para o exercício do
direito – a mais extraordinária e inquestionável relevância, e fundamentalidade
mesmo, para o estudo dos direitos individuais ?
Seria gratuita a instituição, todo o regramento legal e
toda a vasta teoria da prescrição, da caducidade, da perempção, da preclusão e da
decadência ? Algo que não fosse juridicamente vital mereceria tantos institutos
quase iguais entre si ?
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Teriam os fazedores do direito civil, bimilenar e em
pleno desenvolvimento a cada ano que passa, vertido tanta tinta e despendido tanto
esforço disciplinador sobre alguma inutilidade ? Alguém poderia acreditar nisso ?
X - Se o tema da perda do direito por desuso a tempo
do meio de obtê-lo não fosse fundamentalíssimo ao direito, alguém concebe que
tanta teoria sobre isso fosse alicerçada, ou que tantos institutos de direito material e
processual; civil, penal, administrativo, trabalhista, tributário, comercial,
previdenciário; público e privado; individual, plúrimo e coletivo; objetivo e
subjetivo; urbano e rural; real e pessoal – e basta de classificações, porque todas
convergem para o mesmo resultado – fossem criados, aperfeiçoados, estudados,
conceituados e definidos ao longo de séculos pelas nações mais evoluídas, e para
fins de imediata utilidade ?
Como se dissociar o fator tempo da garantia de qualquer
direito individual – essa é a questão que não tem resposta na prática do direito.
Sim, e na aplicação prática do direito, no dia-a-dia das
comunidades, e para qualquer efeito, como seria possível ignorar ou sequer
menosprezar todos os prazos do direito civil, previstos sobretudo no art. 206, do
Código Civil, e os prazos que acompanham as centenas de artigos do Código Penal
?
Como passar alguém ao largo dos incontáveis prazos do
processo civil, e os do processo penal, e os do processo do trabalho, e os do direito
tributário, e os do direito comercial, e os do direito previdenciário, e os de qualquer
outro ramo do direito ? Como alguém poderá isentar-se dos prazos prescricionais
de ações específicas, como a ação popular, a ação civil pública, a ação por
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improbidade, a ação ambiental, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de
segurança, o mandado de injunção, e dezenas de outras ?
Como poderá alguém ver-se livre dos prazos
prescricionais e decadenciais internos dos Tribunais de Contas – de suas leis
orgânicas e de seus regulamentos internos -, dos estatutos de funcionários, dos
regramentos administrativos de toda ordem, dos códigos locais de posturas, dos
códigos de obras,
XI - Como poderia alguém, autoridade ou administrado,
desprezar os prazos do Código de Defesa do Consumidor, do Código de Trânsito
Brasileiro, da Lei dos Registros Públicos, da Lei de Falências e Recuperação
Jurídica, do Código Florestal, da lei de loteamentos, da lei de licitações, da lei das
parcerias público-privadas, da lei das concessões de serviço público, e de tantos
outros códigos e feixes normativos que a todos abrangem e obrigam
incontornavelmente ?
Como menoscabar os prazos prescricionais e
decadenciais previstos na própria Constituição Federal, como apenas por exemplo
para alguém propor reclamações trabalhistas (cf. art. 7º, inc. XXIX), e aqueles
previstos em Constituições estaduais e em leis orgânicas municipais ?
Existe, sim, um modo: vivendo-se fora do planeta, onde
seguramente todos aqueles prazos nada representam. Mas para quem viva no planeta
não há como desconsiderá-los.
Se não observar o tempo previamente estabelecido para
seu exercício, direito algum permanecerá para sempre exigível, nem obrigação
alguma imponível a ninguém – diga o que disser, muito respeitosamente, a Súmula
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nº 473 do Supremo Tribunal Federal, ou qualquer artigo de qualquer lei presente,
passada ou futura que não atente para a teoria geral do direito.
É o que resume com maestria Diógenes Gasparini, para
quem
“Ainda no âmbito dessas medidas
processuais, cabe afirmar que, pelo decurso do prazo, as ações
judiciais a que teria direito a Administração Pública em face do
administrativo também prescrevem. Como não há uma regra geral
impondo um prazo que se não observado extinguiria a ação da
Administração Pública contra o administrado, deve-se considerar
como prazo máximo prescricional para a propositura dessas ações
judiciais o de cinco anos, encontrado em bom número de norma de
Direito Público, como é o caso do Código Tributário Nacional que
prescreve o prazo qüinqüenal para a Administração Pública cobrar
judicialmente seu crédito fiscal”. (in Direito administrativo, 10ª ed.
Saraiva, São Paulo, 2005, p. 851).
XII – Não se pode nem se deve invocar a Súmula nº 473,
do Supremo Tribunal Federal, como uma verdade absoluta, uma regra acima das
demais no mundo jurídico, um postulado intangível da ciência, um mandamento
incontrastável e inabalável do direito.
Deve-se a seu respeito, isto sim, observá-la mais
acuradamente a partir de seu final¸eis que a lição que transmite, essa sim, talvez
possa ser julgada permanente e imutável num estado democrático de direito. Reza
essa parte final:
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“(...) respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial.”
Essa parte, na redação final que teve a Súmula,. se refere
à revogação do ato inconveniente, e não propriamente à anulação do ato ilegal.
Ocorre que não se imagina como os direitos adquiridos
podem ser ignorados mesmo em questão de anulação de quaisquer atos.
Sim, pois basta demonstrar que um ato gerou direitos
individuais, e fez alguém adquirir direitos, para que então, nesse mesmo momento
de aquisição, tenha brotado junto todo o sistema de proteção que a ciência do
direito, e todo o ordenamento jurídico positivo, emprestam aos direitos adquiridos.
Quer-se dizer: se um dia, em dado momento, nasceram
direitos em favor de alguém, então terá sido porque o ato, o comportamento ou a
condição que os gerou não eram ilegais porém de acordo com a regra vigente ao
respectivo tempo. Com isso, se aqueles atos ou aquelas condições puderam gerar
direitos, somente com isso já carregam em si todo o sistema de proteção aos direitos
que o ordenamento consagra – e jamais se os poderá anular por força de posterior
alteração do direito, ainda que de matriz constitucional como se irá concluir.
XIII – Os servidores a que se refere a consulta tiveram
anuladas suas evoluções funcionais dadas por uma lei 1.981, e, em face dela, por
uma Resolução de 1.992.
Apenas 5 (cinco), dentre os 90 (noventa) servidores
atingidos pelas anulações, tiveram suas evoluções determinadas dentro do
qüinqüênio anterior à decisão que as anulou; os demais de 85 (oitenta e cinco)
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servidores tiveram anuladas suas evoluções que haviam sido determinadas
anteriormente àquele qüinqüênio.
Voltando ao direito, é de notar efetivamente que mais de
um diploma legal se refere ao prazo de 5 (cinco) anos como extintor do direito de o
poder público revisar os atos que praticou em favor de seus servidores, e que não foi
observado neste caso. São eles:
a) a Lei municipal nº 8.989, de 29 de outubro de 1.979,
que em seu art. 196 prevê o prazo prescricional de 2 (dois) anos para as faltas que
não ensejem demissão, e de 5 (cinco) anos para as que ensejem essa penalidade;
b) ainda que originariamente não aplicável ao caso –
mas subsidiariamente aplicável, como consagra a jurisprudência superior -, a Lei
federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula genericamente o processo
administrativo no âmbito da União, repete essa previsão de prazo em seu art. 54, o
qual estabelece que
“O direito da Administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má fé.”.
Trata-se, a última, de uma importantíssima estatuição
normativa federal, que se impõe aos procedimentos administrativos federais e que já
tem ensejado a prolação de inúmeros acórdãos superiores a confirmá-la, como no
seguinte acórdão do e. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 628.524
– RS, 5ª Turma, v. u., em 23 de junho de 2.004.
E, no sentido da aplicabilidade do art. 54, da Lei federal
nº 9.784, de 1.999, ao caso presente, mesmo sendo norma federal e em face da sua
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ampla generalidade e abrangência, foi a conclusão do sintético Parecer ACJ nº
388/04, anexado à consulta, de lavra do dr. Caio Marcelo de Carvalho Giannini, no
qual cita no mesmo sentido Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:
“Não é por outro motivo que o douto
Professor Celso Antônio Bandeira de Mello é tão peremptório: o
prazo de cinco anos adotado pela lei federal é aplicável a todas as
esferas da Federação por força da própria Constituição Federal.”
(Grifamos)
XIV – O último referido acórdão do e. STJ, no Recurso
Especial nº 628.524 – RS, foi proferido contra uma autarquia estadual gaúcha, o
Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, por aplicação analógica
daquela referida Lei federal nº 9.784/99, a lei do processo administrativo federal, e
cuja ementa tem o seguinte teor:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS.
DEPENDÊNCIA. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR.
INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA
ADMINISTRATIVA.
1. Não pode o administrado ficar sujeito
indefinidamente ao poder de autotutela do Estado, sob pena de
desestabilizar um dos pilares mestres do Estado Democrático de
Direito, qual seja, o princípio da segurança das relações jurídicas.
Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, a prescritibilidade é a
regra, e a imprescritibilidade exceção.
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2. Na ausência de lei estadual específica,
a Administração Pública Estadual poderá rever seus próprios atos,
quando viciados, desde que observado o prazo decadencial de
cinco anos. Aplicação analógica da Lei nº 9.784/99.
3. Recurso Especial não conhecido.”
(Grifamos)
XV - Sendo essa a ementa do acórdão, eis alguns
excertos desse importantíssimo acórdão, é significativo observar que o e. DTJ
procedeu a extensas transcrições da doutrina de Hely Lopes Meirelles sobre
segurança jurídica – tema dos mais essenciais envolvendo a vida dos direitos, e aqui
diretamente em jogo com a questão da necessária observância, até pela
Administração pública, de prazos legais para a prática de atos que afetem direitos
dos administrados. Eis apenas uma parte daquelas transcrições:
“O princípio da segurança jurídica é
considerado como uma das vigas mestres da ordem jurídica, sendo,
segundo J.J. Gomes Canotilho, um dos subprincípios básicos do
próprio conceito do Estado de Direito. Para Almiro do Couto e
Silva, um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste
século é o crescimento da importância do princípio da segurança
jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou
da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a
exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo
daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A
segurança jurídica é geralmente caracterizada como um das vigas
mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos
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subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de
Direito’
A Lei 9.784, de 29.1.99, que ‘regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal’ determina a obediência ao princípio da segurança jurídica
(art. 1º) “(In Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, São
Paulo, 2002, p. 94/95). (...)
“No passado, (até a 11ª edição deste
Curso) sustentávamos que, não havendo especificação legal dos
prazos de prescrição para as situações tais ou quais, deveriam ser
decididos por analogia aos estabelecidos na lei civil, na
conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos logos pra
atos nulos e mais curtos para os anuláveis.
Recomendamos tal posição.
Remeditando sobre a matéria, parece-nos que o correto não é a
analogia com o Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição
caberia buscar inspiração em tal fonte. Antes dever-se á, pois,
indagar do tratamento atribuído ao tema prescricional ou
decadencial em regras genéricas de Direito Público. (...)
Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos
é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de
Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para a
Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo
disposição legal explícita, não haveria razão prestante para
distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao
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prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se
proporem ações.
Isto posto, estamos em que, faltando
regra específica que disponha de modo diverso, ressalvada a
hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ou em ambas as
partes de relação jurídica que envolva atos ampliativos de direito
dos administrados, a prazo para a Administração proceder
judicialmente contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se
trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.” (in Curso de
direito Administrativo, 15ª edição refundida, ampliada e atualizada
até a Emenda Constitucional nº39, de 19.12.2002, São Paulo, 2003,
p. 906/907; sem grifo no original.) (...)
“A prescrição administrativa opera a
preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a
matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a
prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais (v.
adiante, item VI), pois é restrita à atividade interna da
Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou
contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma legal
estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo
prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar
perpetuamente, sujeito a sanção administrativa por ato ou fato
praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que ‘a
regra é a prescritibilidade’. Entendemos que, quando a lei não fixa
o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco
anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a
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Fazenda Pública (Lei 6.838/80) e para a cobrança do crédito
tributário (CTN, art. 174). Para os servidores federais a prescrição
é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a
gravidade da pena (Lei 8.117/90, art. 142)” (ob. cit., p. 650; sem
grifo no original.)
Observa-se a preocupação, maior impossível, tanto de
Hely quanto do e. STJ, em resguardar a mais absoluta e plena segurança jurídica
nas relações entre administrados e poder público, e neste particular com relação à
observância de prazos pela Administração: fora deles, está virtualmente proibida a
Administração de praticar atos prejudiciais a direitos dos administrados, que no caso
presente são servidores públicos.
XVI – Mas não foi isolada aquela magnífica decisão do
e. STJ, eis que o próprio acórdão cita diversos precedentes do mesmo Tribunal.
Enumeremo-los:
1º) “ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO INDEVIDA.
INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. ANULAÇÃO DO ATO.
DECADÊNCIA.
Não pode a Administração Pública, após
o lapso temporal de cinco anos, anular ato administrativo que
considera viciado, se o mesmo gerou efeitos no campo de interesse
individual de servidor público ou administrado, incorporando-se ao
seu patrimônio jurídico. Precedentes.
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Recurso não conhecido.” (Resp
515.225/RS, 5ª Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de
20/10/2003);
2º) “RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA DO PODER
PÚBLICO. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA.
1. “ Após decorridos 5 (cinco) anos não
pode mais a Administração Pública anular ato administrativo
gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que
se opera a decadência.” (MS nº 6.566/DF, Relator p/n acórdão
Ministro Francisco Peçanha Martins, in DJ 15/5/2000).
Precedente da 3ª Seção.
2. Recurso não conhecido.” (Resp
219.883/SP, 6ª Turma, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de
04/08/2003.);
3º) “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO
À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. ART.
54 DA LEI Nº 9784/99. PRECEDENTES. LEI LOCAL. SÚMULA
280/STF.
I - Verbetes ou enunciados de Tribunais
não equivalem à dispositivo de lei federal para fins de interposição
do recurso especial. Precedentes.
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II – Nos termos do art. 54 da Lei nº
9784/99, o direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé. Precedentes.
III – O manejo do recurso especial
reclama violação ao texto infraconstitucional federal, sendo defeso
ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar a aplicação de
legislação local, a teor do verbete Sumular 280 - STF.
IV – Agravo interno desprovido” (Ag Rg
no Resp 595.627/RS, 5ª Turma, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de
19/04/2004.)
Observe-se que este último acórdão a seu turno e por
mais de uma vez, cita a existência de outros precedentes ainda, tudo a evidenciar
que já existe uma farta e considerável jurisprudência pela positiva aplicabilidade,
mesmo que analógica, da regra da decadência qüinqüenal, contra a Administração
pública, do direito de anular atos administrativos benéficos aos administrados, se
decorridos mais de cinco anos da sua prática, sempre em face da nacional
abrangência do art. 54, da lei federal do processo administrativo..
XVII - Pois bem, nada quanto ao clássico e tradicional
prazo decadencial, e como visto respaldado apor firme jurisprudência superior, foi
minimamente observado pela entidade da administração municipal ao anular atos
que beneficiaram seus servidores, a grossa maioria deles tendo sido praticados havia
mais de cinco anos da anulação.
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Apenas cinco servidores dentre cerca de noventa,
reitere-se, não tiveram suas evoluções anuladas após mais de cinco anos de obtidas.
A decadência administrativa qüinqüenal, reconhecida repetidamente pelo e.
Superior Tribunal de Justiça como acima se demonstrou, deixou de ser observada
quanto à grossa maioria dos servidores cujo caso foi objeto da consulta.
Sim, porque a já assaz de vezes referida decisão anulou
atos de evoluções funcionais previstos nos anexos referentes aos acessos, constantes
da Lei nº 9.296/81, anexos esses que desse modo denominou aquelas evoluções
funcionais. Ocorre que aquelas evoluções haviam praticadas havia mais de cinco
anos, e as anulações se lastrearam na falsa e falaciosa idéia – demolida pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como se examinou – de que a
qualquer tempo e sem qualquer embaraço pode o poder público desfazer situações
pretéritas que beneficiaram servidores.
O e. STJ, entretanto, colocou as coisas em seu devido
lugar, e delimitou o âmbito e o escopo exato daquele falsamente ilimitado direito.
XVIII - De tal sorte, e para finalmente concluir, não
poderia ter sido desrespeitado neste caso específico o prazo qüinqüenal previsto pela
Lei federal nº 9.784, de 1.999, art. 54, para a anulação das evoluções funcionais
anteriormente concedidas aos servidores públicos, sob a alegação que for, pois que
para anular quaisquer atos administrativos benéficos a alguém não pode o poder
público ignorar ou menosprezar aquele prazo de decadência, quando não ainda
outros, relativos a prescrição.
Não se concebe um poder administrativo absoluto e
eterno para anular atos, pois que tal inverte a teoria geral do direito, a lógica mais
primitiva a reger a organização da sociedade, o princípio da razoabilidade e, se fora
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ainda necessário elencar mais, a própria lei fixadora de prazo decadencial, que de
simplesmente federal vem de ser erigida por sábia jurisprudência superior à
categoria de norma nacional de conduta para a Administração pública.
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