Exordio a la propiedad intelectual. cpo

C.P.O.: Régimen del Comercio Internacional y Propiedad Intelectual - Dr. Carlos M. Correa. Módulo Introducción a los DPI y la OMC - Martin Augusto Cortese.

1

EXORDIO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL

I.- El comienzo del estudio de un tema -cualquiera de que se trate-, consiste en

establecer el principio del mismo, por ello, en forma previa al análisis de los

contenidos de la ‘Propiedad Intelectual’, metodológicamente, es imperioso definir su

concepto.

Así, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la define1

como: “La expresión ‘propiedad intelectual’ se reserva a los tipos de propiedad que

son el resultado de creaciones de la mente humana, del intelecto”.

En similar sentido lo hace la Organización Mundial del Comercio (OMC): “Los

derechos de propiedad intelectual son aquellos que se confieren a las personas

sobre las creaciones de su mente”2.

No obstante, es llamativo que el 'Convenio que establece la Organización

Mundial de la Propiedad Intelectual', firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y

aprobado por Argentina mediante la Ley N° 22.195, en su artículo 2°, por el que se

establecen diversos términos, no hubiere previsto una definición al referido

concepto, sino que se optó por dar una enumeración de aquellos derechos que

constituyen la ‘Propiedad Intelectual’ (conf. artículo 2° punto VIII), hoy en día

desactualizada.

En la actualidad, es pacíficamente aceptada la división de la ‘Propiedad

Intelectual’ en dos sectores o títulos. El primero de ellos está conformado por el

'Derecho de autor y sus Derechos Conexos' que, específicamente, incluye la

protección de obras literarias, artísticas y científicas mediante el Derecho de Autor, y

las interpretaciones o ejecuciones, las emisiones de radiodifusión y las producciones

de fonogramas a través de los denominados Derechos Conexos.

En segundo lugar, encontramos la Propiedad Industrial que, a su vez,

podemos dividir3: en signos distintivos (marcas comerciales, nombres comerciales,

indicaciones geográficas, entre otros); y, en aquellos institutos aptos para proteger

las invenciones e innovaciones, en el proceso de creación de tecnología, como son

las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y modelos industriales,

y los secretos comerciales.

1 OMPI; Curso General Propiedad Intelectual - Modulo I.; OMPI; Ginebra, Suiza; 2012; Pág. 3. 2 Sitio Web Oficial de la OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel1_s.htm 3 Conf. OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel1_s.htm

2

Convergen también dentro de la ‘Propiedad Intelectual’ la protección de los

programas de ordenador, las indicaciones geográficas, de procedencia y

denominaciones de origen, el esquema de trazado de los circuitos integrados, las

creaciones fitogenéticas, entre otros.

Ahora bien, asimismo, se entiende que los institutos de la ‘Propiedad

Intelectual’, a través de los cuales se protegen a los innovadores son cinco (5):

patentes de invención y modelos de utilidad, diseños industriales, derechos de autor,

derechos del obtentor vegetal y secretos comerciales; y, son considerados como

medios, del Estado, que guían a la innovación y creatividad de la sociedad4; a su

vez, su objetivo social radicaría en proteger los resultados de las inversiones en el

desarrollo de nueva tecnología, con el fin de que haya incentivos para financiar las

actividades de investigación y desarrollo5 (I+D).

Sin embargo, en un sentido contrario, mostrando un panorama no tan

alentador, en relación especifica con las patentes en el campo farmacéutico, se ha

dicho que: “en los países en desarrollo, las patentes no promueven la I+D necesaria

para tratar las enfermedades que afectan mayormente a estas poblaciones (...) los

derechos de monopolio conferidos por las patente así como las consiguientes

políticas de fijación de precios privan a una gran parte de la población de la

posibilidad de recibir los tratamientos necesarios”6.

Es así que, relativizando la idea de un beneficio incuestionable de los

derechos exclusivos provistos por la ‘Propiedad Intelectual’ en pos de progreso

tecnológico Guillermo CABANELLAS DE LAS CUEVAS7 afirma: “Desde el ángulo

jurídico, ha de existir un conjunto de normas que permitan a los productores de

tecnología apropiarse de los resultados de sus investigaciones, de manera de

preservar los incentivos para las inversiones de capital y trabajo en el área

tecnológica”. Continua, luego, el mismo autor: “Solo cuando existe en la sociedad un

marco ideológico y económico que posibilita la creación de nuevas tecnologías

tiende a producirse la evolución de los instrumentos jurídicos necesarios para

fomentar esa creación. La misma experiencia demuestra que cuando los

instrumentos jurídicos de la creación tecnológica son impuestos artificialmente -por

4 Conf. OMPI; World Intellectual Property Report, The Changing Face of Innovation; WIPO Economics &

Statistics Series; Ginebra; 2011, pág. 77 y ss. 5 Conf. OMC. Disponible en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel1_s.htm 6 CORREA, Carlos Maria (1); Guía sobre Patentes Farmacéuticas (South Centre); Ed. La Ley; Buenos Aires;

2009. 7 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; Derechos de las Patentes de Invención (2da Edición), Tomo 1;

Ed. Heliasta; Buenos Aires; 2004; pág. 15 y ss.


3

imitación o en razón de presiones externas- esos instrumentos se convierten en letra

muerta". Vale aclarar que, si bien el citado autor se refiere específicamente al

Derecho de Patentes, aquí haremos extensiva dicha opinión como un elemento

común a los institutos de la ‘Propiedad Intelectual’ que protegen la actividad de los

innovadores, concluyendo que: “No son (...) ni el único, ni el principal, ni el más

perfecto instrumento para promover el desarrollo tecnológico”8.

Dicha postura es compartida por Carlos CORREA quien explica que: "Los

derechos exclusivos otorgados por los títulos de propiedad intelectual pueden

erigirse, en efecto, en barreras al comercio, especialmente cuando se hace un uso

abusivo de ellos. De hecho, la concesión de derechos exclusivos constituye un

apartamiento del régimen de libre competencia, el que puede tener efectos adversos

sobre el acceso a la tecnología, los niveles de precios de los productos protegidos o

el avance tecnológico, y constituirse en una barrera al comercio"9.

II.- CARACTERÍSTICAS:

Siguiendo la doctrina del autor alemán Josef KOHLER10, afirmamos que el

dominio -como derecho real- en su concepción tradicional receptada, entre otros, por

el Código Civil argentino, solo puede referirse a cosas materiales. Por ello, se admite

hacia el creador11 un derecho exclusivo sobre los bienes inmateriales que haya

originado, los que son económicamente valiosos pero de naturaleza disímil a los

bienes materiales.

8 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág. 16.

En el mismo sentido GABRIELONI, Marta; Presentación en SIMPOSIO INTERNACIONAL SOBRE

INDICACIONES GEOGRÁFICAS; OMPI; San Francisco; 2003: "Las leyes de propiedad intelectual deben

servir para asegurar suficientes incentivos a la inversión eficiente en innovación. Mientras los derechos de

propiedad intelectual deben desalentar y erradicar la apropiación ilegítima e ilegal, las leyes deben tener en

cuenta los efectos económicos adversos que esa protección puede por sí misma generar. Las leyes de protección

de la propiedad intelectual deben establecer un balance asegurando incentivos a la inversión en esfuerzos

creativos y la diseminación del conocimiento sujeto a protección. Ello implica determinar el apropiado alcance

de los derechos, de la observancia y de la duración de que estos derechos proveen. Desde perspectiva de la

política de competencia, la concesión de derechos de propiedad intelectual puede resultar en la concentración

del poder de mercado y dar lugar a un incremento de prácticas anticompetitivas. La concentración del poder de

mercado daña al consumidos a través del establecimiento de precios superiores a aquellos efectivamente

necesarios para la producción efectiva del producto. La protección por derechos de propiedad intelectual puede

incluso desalentar la innovación". 9 CORREA, Carlos María (2); Acuerdo Trips: Régimen internacional de la propiedad intelectual; Ed. Ciudad

Argentina; Buenos Aires; 1998; pág.; 25. 10 Ver LIPSZYC, Delia; Derecho de autor y derechos conexos; Editorial Zavalia; Buenos Aires; 1993; pág. 22. 11 El concepto de creador aquí lo aplicamos en forma amplia, comprensivo de todo aquel que con su actividad

mental lograr en términos legales una obra artística, una invención, etc. La Real Academia Española lo define

como: "Que crea, establece o funda algo".

4

Al respecto, CABANELLAS DE LAS CUEVAS sostiene que: "La teoría de los

bienes inmateriales presenta valor como un intento de justificación de lege ferenda

de la concesión de derechos respecto de tales bienes, sino como una exposición de

la estructura lógica de ciertos derechos, particularmente los que integran la

propiedad intelectual"12. Así, el citado autor explica el motivo de la creación de esta

novedosa categoría de bienes frente a la tradicional concepción de bienes

únicamente materiales: "La teoría de los bienes inmateriales constituye un esfuerzo

(...) para dar explicación a la posibilidad de que ciertos bienes sean objeto de

relaciones jurídicas, pese a no contar con limite o definición física, ni constituir

derechos crediticios, por no tener un sujeto pasivo determinado respecto de las

obligaciones correlativas a tales derechos. Las teorías de los bienes están

tradicionalmente referidas a las cosas y los derechos creditorios. Existen (...) otros

derechos, particularmente de propiedad intelectual, caracterizados por el hecho de

que implican un derecho erga omnes definido no en relación con objeto físico, sino

respecto de un elemento abstracto (...) el objeto de ese derecho erga omnes

constituye así un bien inmaterial, susceptible de ser objeto de relaciones

jurídicas..."13.

En ese sentido, Jorge KORS citando al español GÓMEZ SEGADE manifiesta

en relación a los Bienes Inmateriales que: “son las creaciones de la mente humana

que, mediante los medios adecuados, se hacen perceptibles y utilizables en las

relaciones sociales y por su particular importancia económica son objeto de una

tutela jurídica especial”14, y afirma que “se desprende la necesidad de un medio o

instrumento que exteriorice el bien inmaterial”15. Luego, concluye citando al italiano

ASCARELLI que “Del reconocido derecho absoluto a la utilización de creaciones

intelectuales, puede darse una justificación política y una construcción jurídica...”16.

Si bien los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) se justifican en una idea

amplia de progreso de la sociedad en cuanto a su conocimiento, no es menos cierto

que el régimen que los regule debe facilitar la transferencia de tecnología, prever

limitaciones y excepciones para lograr un equilibrio entre los intereses de los

titulares de dichos derechos y la sociedad en su conjunto.

12 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág. 563. 13 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág. 563. 14 KORS, Jorge Alberto; Los Secretos Industriales y el Know How; Ed. La Ley; Buenos Aires; 2007; pág. 43 15 KORS, Jorge Alberto; ob. cit..; pág. 43. 16 KORS, Jorge Alberto; ob. cit.; pág. 44.


5

A partir de las definiciones vistas sobre los Bienes Intangibles o Inmateriales,

que se generan por el reconocimiento de los DPI, extraeremos las siguientes

características comunes a todos ellos:

Tipicidad: Siguiendo a KORS diremos que: “Uno de los elementos

sustanciales en la configuración de un bien inmaterial es la tipicidad. El derecho

absoluto solo es reconocido en tanto y en cuanto su reconocimiento se justifica por

su función con respecto al progreso cultural o económico (...) La tipicidad en las

creaciones intelectuales y los requisitos para específicos que ellas puedan ser

consideradas bienes inmateriales, son elementos esenciales ya que con ellos se

altera el principio de la libre circulación de las ideas...”17.

Como podemos observar, en este aspecto, al igual que en la publicidad de los

registros18, los bienes inmateriales se asemejan a los Derechos Reales del Código

Civil y Comercial, en tanto, están limitados por un 'numerus clausus', es decir,

limitados por ley excluyendo a la autonomía de la voluntad como creadores de

nuevos supuestos19. Aunque más allá de las similitudes, como ya se explicó, las

reglas del Derecho Real de Dominio del Código Civil no son aplicables a los DPI20.

Temporalidad: Todos los DPI están limitados en el tiempo -a diferencia

del derecho real de dominio que es perpetuo21-. En Argentina, por ejemplo, las

patentes de invención caducan a los veinte (20) años22, las marcas comerciales a los

17 KORS, Jorge Alberto; ob. cit.; pág.47. 18 KORS, Jorge Alberto; ob. cit.; pág. 48: "El elemento publicidad tiene respecto de los bienes inmateriales, dos

sentidos: uno es la publicidad relativa a la circulación de los derechos (...) En el otro sentido tiene relación

directa con la propia constitución e identificación de los bienes inmateriales...". 19 Conf. artículo 2502 CCIV: Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición

de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen,

valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

Artículo 1884 CCyCN: Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido,

adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula

la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura. 20 En el mismo sentido respecto de las Patentes, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág.

553 y ss.: "...el derecho de dominio, es evidente que las patentes no reúnen las condiciones propias de este

derecho y que no pueden aplicárseles las reglas que lo rigen. El derecho de dominio implica un conjunto de

derechos sobre un objeto tangible, en contraposición a la delimitación inmaterial que corresponde a los

derechos derivados de las patentes". 21 Conf. artículo 2510 CCIV: El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer

de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad

de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro,

durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción.

Artículo 1942 CCyCN: Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con

independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto

que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. 22 Artículo 35 Ley N° 24.481 (t.o. Decreto N° 260/96): La patente tiene una duración de VEINTE años

improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

6

diez (10) años23, los diseños y modelos Industriales a los cinco (5) años -pudiendo

renovarse por dos periodos idénticos-24, y los derechos de autor durante toda la vida

del autor y setenta (70) años luego de su muerte, cuando se trate de obras

científicas.

Territorialidad: Los DPI son esencialmente derechos territoriales. En

otras palabras, siendo aplicable a toda la 'Propiedad Intelectual', diremos que: "el

derecho exclusivo que su registro otorga, se circunscribe al ámbito territorial

argentino. Ni la Marca registrada tiene esa exclusividad mas allá de las fronteras de

nuestro país, ni las marcas registradas en el extranjero gozan de ese derecho en

nuestro país"25.

Oponibilidad / Ius Prohibendi: El carácter absoluto de los DPI hace que

los mismos sean oponibles erga omnes en cuanto al contenido de los derechos

conferidos por cada instituto. En el mismo sentido afirma CABANELLAS DE LAS

CUEVAS que los DPI se caracterizan por "ser derechos erga omnes -en contra

posición a los derechos creditorios contra personas determinables- cuyo objeto está

definido no en relación con cosas determinadas, sino en relación con un conjunto de

conductas definidas en abstracto respecto de un objeto ideal. Tal objeto ideal puede

ser una invención, un signo distintivo, una obra artística, etc."26. Ese derecho erga

omnes "no se ejerce respecto de una materialización especifica y físicamente

determinada de la invención, el signo o la obra, sino contra cualquier acto que

constituya la materialización de la invención, signo u obra sobre la que se ha

otorgado un derecho exclusivo"27 .

III.- DPI y EL CONCEPTO DE PROPIEDAD:

Usualmente, los términos Dominio y Propiedad son considerados como

sinónimos, pues el "uso indistinto de los vocablos 'dominio' y propiedad en las

diversas normas del Código Civil, ha originado una diversidad de opiniones sobre el

sentido de los términos y la corrección de su empleo"28.

23 Artículo 5° Ley N° 22.362: El término de duración de la marca registrada será de Diez (10) años. 24 Decreto Ley N° 6673/63. Artículo 7°: La protección concedida por el presente decreto tendrá una duración de

cinco años, a partir de la fecha del depósito y podrá ser prolongada por dos períodos consecutivos de la misma

duración a solicitud de su titular. 25 OTAMENDI, Jorge; Derecho de Marcas (cuarta edición); Ed. Abeledo-Perrot Lexis Nexis; Buenos Aires;

2002; pág. 23. 26 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo ob. cit.; pág. 561. 27 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo ob. cit.; pág. 562 28 KORS, Jorge Alberto; ob. cit.; pág. 53.


7

Para el caso de los DPI adoptaremos el termino Propiedad en el sentido en

que lo hace la Constitución Nacional. Así, en el contexto de la Carta Magna "el

derecho de propiedad supera el marco del dominio y de los derechos reales,

abarcando todos los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de

una persona física o jurídica y que, por ende, son susceptibles de apreciación

económica. Ello incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables

económicamente que pueda poseer una persona. Comprende no solamente el

dominio sobre las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición

de sus bienes tangibles e intangibles. Incluye todos los intereses apreciables

económicamente que puede poseer el hombre fuera de sí mismo...". Diremos así

que, los DPI son "propiedad en el sentido constitucional del término (...) bajo el

artículo 17 de la Constitución Nacional (...) no puede ser privado de ella sino por vía

de expropiación, y cumpliendo con los requisitos legales y constitucionales de

esta"29.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos

"Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital" manifestó que: "Las palabras 'libertad' y

'propiedad', comprensivas de toda vida social y política, son términos

constitucionales y deben ser tomados en el sentido más amplio; la segunda, cuando

se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de

ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede

poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad"30.

Si bien el artículo 17 de la Constitución Nacional reza que: "Todo autor o

inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término

que le acuerde la ley", no hay que olvidar que en el artículo 75, inciso 18, se

establece como facultad del Congreso de la Nación: "Proveer lo conducente a la

prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias (...) por leyes

protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y

recompensas de estímulo". Esta es la denominada 'clausula del progreso

alberdiana'31, la cual hace sopesar lo absoluto del contenido del artículo 17 al

disponer que los privilegios que puedan otorgar las leyes para el adelanto del país

sean limitadas en el tiempo, siendo su fin estimular la innovación y desarrollo. Ello,

29 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág. 559 y 560. Si bien el autor se refiere

específicamente a las patentes aquí haremos extensivas sus palabras a todos los DPI. 30 CSJN; Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital; 1926. Fallos CSJN Tomo 145 Pág. 307. 31 Ver al respecto MUÑOZ, Ricardo Alberto; La Constitución en su función transformadora, LA LEY2011-C,

753; Ed. La Ley; Buenos Aires; 2011.

8

se confirma en la 'Cláusula del Nuevo Progreso o Desarrollo Humano' contenida el

inciso 1932 del mencionado artículo 75 CN: "Proveer lo conducente (...) a la

investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento".

Al respecto se ha dicho que: "el monopolio otorgado al innovador se traduce en una

disminución en la cantidad del bien protegido y consecuentemente en una pérdida

de bienestar para los consumidores, que deberán pagar por su uso un precio fijado

por el innovador, que resulta superior al precio que el bien tendría en un mercado de

libre competencia. Existe una tensión entre los derechos otorgados al innovador y

los consumidores de esa innovación. Recién cuando la invención pasa al dominio

público esa pérdida de bienestar desaparece y se produce la ganancia del

consumidor"33. No caben dudas que, la concesión de derechos exclusivos alterara

los precios en beneficio del titular del derecho y, sólo luego de que este deje de

existir convirtiéndose tal conocimiento en dominio público, por lo tanto, libremente

accesible para todo la competencia, habrá variaciones en los niveles de precio.

Otra postura, más tradicional, identifica los DPI "como derecho fundamental y

derecho humano"34, lo que parece congeniar con el siguiente pensamiento de

Alberdi35: "La propiedad intelectual puede ser atacada por el plagio, mediante la

facilidad que ofrece la difusión de una idea divulgada por la prensa o por otro medio

de publicidad. Para remediarlo, la Constitución ha declarado que todo autor o

inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término

que la ley le acuerde. Esto es lo que vulgarmente se llama privilegio o patente de

invención, que, como se ve no es monopolio ni limitación del derecho de propiedad,

sino en el mismo sentido que así pudiera llamarse la propiedad misma"36.

Finalizando, observamos que la aplicación del concepto Propiedad, de

conformidad con lo explicado, no es contrario a la teoría de los DPI como bienes

inmateriales, pues estos "no deben concebirse como una alternativa respecto de las

32 Ver al respecto MUÑOZ, Ricardo Alberto Ob. Cit. 33 PIATTI, Susana Elida; PATENTES Y SALUD PÚBLICA. LA DIMENSIÓN TÉCNICA DE LAS

POLÍTICAS DE PATENTABILIDAD: El caso de las patentes farmacéuticas en Argentina; FLACSO; Buenos

Aires; 2007. 34 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; Derecho constitucional de la propiedad intelectual, LA LEY2009-B, 836; Ed. La

Ley; Buenos Aires; 2009. 35 ALBERDI, Juan Bautista, Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su

Constitución de 1853. 36 En sentido similar "Germán J. Bidart Campos sostiene que 'toda' clase de obra, invento, descubrimiento, etc.

debe quedar amparada por la propiedad intelectual y que las exclusiones legales que impiden registrar esa

propiedad son inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma propiedad y la titularidad del

propietario. Máxime que después de la reforma constitucional de 1994, el Congreso está habilitado a dictar

leyes que promuevan la investigación y el desarrollo científico y tecnológico". En GIL DOMÍNGUEZ, Andrés;

ob. cit.


9

teorías que ven en las patentes [como al resto de los DPI] derechos de propiedad, y

particularmente de propiedad industrial o intelectual. Por el contrario, aquella y estas

constituyen aspectos de la misma realidad jurídica. La propiedad implica la relación,

jurídicamente tutelada, entre cierto bien y su titular, y tal bien solo existe

jurídicamente debido a los derechos de propiedad relativos al mismo".37

IV.- LOS DPI y OMC:

En 1948, en Cuba, cincuenta y tres (53) estados firmaron la "Carta de la

Habana", el documento constituyente de la Organización Internacional de Comercio,

pero nunca se produjo la ratificación necesaria de los Estados Unidos de Norte

América. Razón por cual el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT:

General Agreement on Tariffs and Trade) que había sido creado para

provisoriamente comenzar con la liberación del comercio internacional mediante la

reducción de aranceles aduanero, hasta tanto estuviera en funcionamiento la OIC,

terminó rigiendo en lugar de esta última, la que jamás se llegó a conformar

formalmente38.

Fue necesario esperar casi cincuenta años, hasta 1995, para asistir a la

creación de un organismo similar, la Organización Mundial de Comercio (OMC).

Durante ese medio siglo, el intercambio mundial de mercancías estuvo regido por el

conjunto de normas comerciales y concesiones arancelarias acordadas en torno al

GATT. Durante ese medio siglo, el texto básico del GATT se mantuvo casi idéntico.

En 1994, cuando finalizó la Ronda Uruguay -la cual duró siete años y medio-

fue que se firmó el Acta de Marrakesh, la cual creó la OMC. Pero además dicha

Acta, que empezó a regir desde el 1° de Enero de 1995, contenía otros acuerdos,

entre ellos el ADPIC39 (Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio – también conocido por sus siglas en inglés TRIPs). El

Acuerdo ADPIC es parte integrante de un plexo normativo vinculante para todos los

Estados Miembro de la OMC, conforme lo explica el artículo 2° del 'Acuerdo por el

37 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág. 564. 38 Conf. NEGRO, Sandra; Nacimiento y Evolución del Sistema GATT/OMC, en Comercio Internacional del

GATT a la OMC: Disciplinas y Solución de Controversias (Coordinador: Carlos M. Correa); Ed. EUDEBA:

Buenos Aires; 2010; pág. 72. 39 Véase CORREA, Carlos María; Acuerdo Trips: Régimen internacional de la propiedad intelectual; Ed. Ciudad

Argentina; Buenos Aires; 1998; pág.; 13. "La propiedad intelectual desembarco en el GATT de la mano de los

Estados Unidos. Fue el gobierno de este país el que introdujo el tema (...)"

10

que se establece la OMC'40. El Acuerdo ADPIC "es uno de los 28 Acuerdos

Multilaterales que han ratificado todos los Estados Miembros al ratificar el Acuerdo

de la OMC. El Acuerdo sobre los ADPIC es un acuerdo de derecho comercial

aplicable a situaciones internacionales por el cual los Estados Miembros se

comprometen a reconocer derechos mínimos --sustantivos y procesales-- a los

nacionales de los demás Miembros de la OMC"41. Los Estados Miembro "se obligan

a adecuar sus legislaciones nacionales incorporando la protección mínima que se le

debe reconocer a los nacionales de otros Estados Miembros de la OMC. Los Estos

pueden conceder una protección más amplia que la exigida"42.

Este versa sobre los siguientes DPI: derecho de autor y derechos conexos

(arts. 9 a 14); marcas de fábrica o de comercio (arts. 15 a 21); indicaciones

geográficas (arts. 22 a 24); dibujos y modelos industriales (arts. 25 y 26); patentes

(arts. 27 a 34); esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados (arts.

35 a 38), protección de la información no divulgada (art. 39), y entre otros temas

sobre la Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual (arts. 41 a 61).

En cuanto a la génesis en la formación del contenido del ADPIC, Carlos

CORREA explica que: "Las diferencias en la capacidad negociadora Norte-Sur

fueron ostensibles durante todo el proceso no solo debido al diferente peso

económico de cada grupo de países, sino a la carencia de especialistas de los

países en desarrollo que pudieran seguir las negociaciones desde, incluso, las

propias misiones diplomáticas ante el GATT en Ginebra"43. Existieron en los debates

del Acuerdo tres concepciones distintas sobre la propiedad intelectual: "La primera

(representada por la postura de los Estados Unidos) planteo la protección de esa

propiedad como un instrumento que favorece la innovación, las inversiones y la

transferencia de tecnología, con independencia de los niveles de desarrollo

40 Artículo II. Ámbito de la OMC: 1. La OMC constituirá el marco institucional común para el desarrollo de las

relaciones comerciales entre sus Miembros en los asuntos relacionados con los acuerdos e instrumentos jurídicos

conexos incluidos en los Anexos del presente Acuerdo. 2. Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos

incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante "Acuerdos Comerciales Multilaterales") forman parte

integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus Miembros. 3. Los acuerdos y los instrumentos

jurídicos conexos incluidos en el Anexo 4 (denominados en adelante "Acuerdos Comerciales Plurilaterales")

también forman parte del presente Acuerdo para los Miembros que los hayan aceptado, y son vinculantes para

éstos. Los Acuerdos Comerciales Plurilaterales no crean obligaciones ni derechos para los Miembros que no los

hayan aceptado... 41 LIPSZYC, Delia (1); "El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)";

LA LEY 1996, TOMO E; Editorial La Ley; Buenos Aires; 1996. 42 LIPSZYC, Delia (2); La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo sobre los

ADPIC, en Temas de Derecho Industrial y de la Competencia, Nro. 6: 'Derecho del Comercio Internacional.

Acuerdo Regionales y OMC'; Editorial Ciudad Argentina; Buenos Aires; 2004; pág. 193. 43 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág.17.


11

económico de los países en que se aplique. Esta visión -sostenida por las grandes

empresas industriales, sobre todo farmacéuticas, de semiconductores, y las

productoras de fonogramas y programas de computación- alentaba la expansión y el

reforzamiento de la propiedad intelectual a escala universal. Cuanto más y mejor se

proteja, mayores serian los beneficios globales (...) Una segunda posición

correspondió a los países en desarrollo, los que señalaron la profunda asimetría

Norte-Sur existente en la capacidad de generación de tecnologías (...) Finalmente,

en una posición intermedia se ubicaron algunos países desarrollados (como los que

componen la Comunidad Europea y Japón) que desatacaron la necesidad de

asegurar la protección de los derechos evitando, al mismo tiempo, que se cometan

abusos en el ejercicio de aquellos u otras prácticas que constituyan un impedimento

al comercio legitimo"44.

Es por ello que, el ADPIC puede ser considerado el "producto de una

iniciativa de los países industrializados, particularmente de los Estados Unidos, los

que en un periodo relativamente breve lograron diseñar un instrumento internacional

de amplia cobertura temática y de aplicación prácticamente universal". Y a pesar de

que "los países en desarrollo resistieron (...) finalmente se vieron forzados a aceptar

el GATT como foro para la elaboración de normas no solo sobre los niveles de

protección de la propiedad intelectual, sino también sobre las medidas para su

observancia"45. Fue justamente este último elemento, las medidas para la

observancia, junto al procedimiento de solución de diferencias, la causa para la

inclusión de la temática en el ámbito proveniente del GATT: "Es probable que las

principales hayan sido la necesidad de un sistema de 'enforcement', es decir, de

medidas para asegurar la observancia de los derechos mediante procedimientos

ágiles, medidas cautelares y sanciones penales, y la carencia de un procedimiento

de solución de diferencias semejante al del GATT, porque los tratados multilaterales

sobre propiedad industrial (...) sólo prevén la competencia de la Corte Internacional

de Justicia de La Haya para el caso de que se produzcan diferencias entre dos o

más Estados partes respecto de la interpretación o de la aplicación del Convenio

que no se haya conseguido resolver por vía de negociación"46.

44 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 18. 45 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 31. 46 LIPSZYC, Delia (1); ob. cit.

12

V.- PRINCIPIOS APDIC:

El artículo 1° del Tratado, en su párrafo primero, referido a la naturaleza y

alcance de las obligaciones, establece que: "Los Miembros aplicarán las

disposiciones del presente Acuerdo. Los Miembros podrán prever en su legislación,

aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el

presente Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del

mismo. Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para

aplicar las disposiciones del presente. Acuerdo en el marco de su propio sistema y

práctica jurídicos". Así, explica CORREA que: "el 'método de implementación' de las

disposiciones del Acuerdo TRIPs puede determinarse con libertad dentro del 'propio

sistema y practica jurídicos' de cada país Miembro. Existen considerables diferencias

entre los sistemas jurídicos, particularmente entre el derecho anglo-americano y el

derecho continental europeo. Estas diferencias son notorias, por ejemplo, en el

campo de los derechos de autor y derechos conexos, y en la protección de secretos

comerciales y marcas. Otras diferencias pueden surgir de los diversos niveles de

desarrollo económico y tecnológico"47.

Por su parte, en el artículo 2° del ADPIC obliga a los Estados Miembro a

respetar y cumplir lo dispuesto en los artículos 1° a 12 y 19 del Convenio de París

para la Protección de la Propiedad Industrial -según la versión del Acta de

Estocolmo de ese Convenio de 1967-, e impone en su párrafo segundo a respetar

las "obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de

París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma y el Tratado sobre la

Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados", los cuales también tiene

recepción normativa en el ADPIC.

Cabe destacar que, son tres (3) sus principios fundamentales48:

a. Trato Nacional. Por el cual, conforme el artículo 3°: "Cada Miembro

concederá a los nacionales de los demás Miembros un trato no menos favorable que

el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la protección de la propiedad

intelectual...".

b. Trato de la nación más favorecida, según el artículo 4°: "Con respecto a la

protección de la propiedad intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que

47 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 31. 48 Conforme CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 46.


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conceda un Miembro a los nacionales de cualquier otro país se otorgará

inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demás Miembros".

c. Agotamiento de los derechos, el artículo 6° dispone que: "Para los efectos

de la solución de diferencias en el marco del presente Acuerdo, a reserva de lo

dispuesto en los artículos 3 y 4 no se hará uso de ninguna disposición del presente

Acuerdo en relación con la cuestión del agotamiento de los derechos de propiedad

intelectual". En esta disposición "el tema en juego bajo esta disposición es la

admisibilidad del agotamiento internacional de los derechos, es decir, la posibilidad

de importar legalmente a un país un producto protegido por derechos de propiedad

intelectual, luego de que el mismo ha sido legítimamente introducido en el mercado

de cualquier otro país"49.

VI.- OPERTIVIDAD DE LAS NORMAS ADPIC:

En cuanto a la operatividad de las normas del Acuerdo ADPIC, diremos que,

en una primera postura50, la doctrina afirma: "en la medida en que el Acuerdo TRIPs

establezca de manera expresa o implícita posiciones iusnormativas de las personas

respecto del derecho de propiedad intelectual, éstas son plenamente operativas,

tienen efectos verticales y horizontales, y dentro del sistema de fuentes, las normas

inferiores que se opongan son inconstitucionales e inconvencionales"51.

49 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 46. Quien aprueba explícitamente el articulo comentado en pos de

las economías locales. 50 Postura compartida actualmente por la jurisprudencia argentina:

JNFedCivyCom, Nro1; 30/11/2010; Cablevisión S.A. c. E.N. - Secretaría de Comunicaciones y otro; La

Ley Online: AR/JUR/74545/2010: Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por una prestadora

del servicio de Internet a fin de que se ordene a la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, y a ciertos canales

de televisión, abstenerse de difundir un aviso publicitario en el cual se realiza un juicio explícitamente disvalioso

sobre la marca de la actora pues, el art. 50 del ADPIC faculta a los jueces a disponer medidas rápidas tendiente a

evitar que se produzca la infracción de derechos de propiedad intelectual.

CNFedCivyCom, SalaIII; 14/08/2007; Sanofi Aventis Deutschland GMBH c. Lafedar S.A.

Laboratorios Federales Argentinos S.A.; La Ley Online: AR/JUR/9020/2007: Visto que la medida cautelar

prevista en el art. 50 de la ley 22.362, tiene las particularidades de una medida innovativa, debe observarse un

criterio estricto al evaluar los presupuestos de admisibilidad.

CNFedCivyCom, SalaIII; 15/11/2006; Calderas Calcor S.A.; La Ley Online: AR/JUR/10323/2006:

"corresponde recordar que el art. 50 del Acuerdo Trip's-Gatt —norma en la cual se fundó la pretensión

deducida y la resolución apelada— faculta a disponer la medida allí prevista, aun sin ser oída la parte contra la

cual se pretende impedir la explotación, siempre que el peticionario presente las pruebas que razonablemente

disponga, con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre que es titular del

derecho y que su derecho es objeto o va a ser objeto inminente de infracción; es decir, se debe formar la

convicción del juez acerca del derecho del peticionario...". 51 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; ob. cit. La posición sostenida por el autor está inserta en el siguiente marco

normativo que el mismo explica: "El derecho constitucional de la propiedad intelectual está centrado en la

supremacía de la regla de reconocimiento constitucional argentina que irradia su fuerza normativa hacia las

normas inferiores que regulen directa o indirectamente la materia. De forma tal que una norma para ser válida

deberá cumplir con las exigencias de validez formal y sustancial provenientes de la regla de reconocimiento

constitucional; y en el caso de las leyes, también deberán respetar los mandatos provenientes de los

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En sentido contrario, en ocasión de un comentario al fallo52 "S.C. Johnson &

Son Inc. c/ Clorox Argentina S.A. s/ medidas cautelares"53, el profesor CORREA hizo

una crítica sostenida respecto de la operatividad del Acuerdo ADPIC (fallo que aplicó

las disposiciones del artículo 50 ADPIC). Dijo respecto del Tratado que comenzó a

regir para nuestro país en el año 2000, que “El Acuerdo establece obligaciones

frente a otros Estado Miembros y no da derechos invocables por los particulares (…)

El artículo 1.1 del Acuerdo deja en claro que los países Miembro deben aplicar el

Instrumentos Internacionales (siempre y cuando éstos no confronten con la regla de reconocimiento

constitucional). Por ende, se combina el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad a efectos

de analizar la validez de las normas inferiores". 52 CNFedCivyCom, SalaII; 30/04/1998; S. C. Johnson & Son Inc. c. Clorox Argentina S.A.; La Ley Online:

AR/JUR/26/1998 (LA LEY1998-C, 733). Allí se afirmó que: "la medida cautelar que aquí se trata (se ordenó a

Clorox Argentina S.A. suspender la fabricación y venta de toda mercadería que ostente el diseño en infracción

así como todo tipo de promoción y publicidad de ella) se solicitó y concedió con fundamento en lo dispuesto en

el art. 50 del Acuerdo TRIPs-GATT (...) en orden a la verosimilitud del derecho alegado, cabe señalar que en

una aprehensión prerreflexiva de los envases y etiquetas en pugna se observa cierta comunidad de elementos

que podrán -eventualmente- provocar confusiones en el público consumidor en razón de colores y figuras

combinados. Tal comprobación, naturalmente, no implica más que la formulación de un juicio provisional pues

es sabido que, en esta materia, el conflicto no se agota en una mera confrontación teórica o abstracta de las

marcas enfrentadas sino que requiere ponderar el conjunto de circunstancias 'adjetivas' en que se ambienta la

contienda; extremo éste que sólo será posible al término del proceso, luego que ambas partes hayan tenido

amplia oportunidad de alegato y prueba. Hasta tanto, la verificación antes apuntada acerca de diversos

aspectos comunes en los signos basta para adoptar la medida cautelar peticionada, quedando garantizados los

derechos de la demandada con la fijación de una contra cautela razonable". 53 CNFedCivyCom, SalaII; 30/04/1998; S. C. Johnson & Son Inc. c. Clorox Argentina S.A.; La Ley Online:

AR/JUR/26/1998 (LA LEY1998-C, 733): No ha existido una manifestación tácita de voluntad de la República

Argentina de acogerse al período de transición previsto en el art. 65 del Acuerdo sobre los Aspectos de los

Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo TRIPs-GATT-Ronda de Uruguay

1994), pues tal manifestación no puede derivarse sin más de la inactividad legislativa. Por ello, el art. 50 apart. a)

del mencionado Acuerdo es derecho vigente, directamente operativo a través del trámite procesal de las medidas

cautelares.

Véase asimismo: CORREA, Carlos M.(3); Vigencia y aplicación del acuerdo TRIPs, en LA LEY1998-E, 177;

Ed. La Ley; Buenos Aires; 1998. En dicho comentario al fallo 'Johnson & Son Inc. c. Clorox Argentina S.A' el

autor manifestó que: "La sentencia admite la aplicación directa al caso del artículo 50 del Acuerdo TRIPs,

relativo a medidas precautorias. Tal aplicación es improcedente pues: a) si bien dicho Acuerdo fue ratificado

por la Argentina aún no ha entrado en vigor, y b) el Acuerdo no es autoejecutorio (...) Por cierto, no es

suficiente para sustentar la autoejecutoriedad de un Acuerdo de características tan específicas como lo es el

Acuerdo TRIPs, afirmar de manera abstracta y dogmática que los tratados revisten jerarquía superior a las

leyes (cfr. art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), particularmente cuando se trata de un tratado comercial cuya

instrumentación corresponde al Congreso y que deja un amplio margen de acción a los Estados miembros para

adoptar distintas soluciones (cfr. art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional). Debe tenerse presente que la

Constitución Nacional confiere diferentes efectos a tratados de distinta naturaleza y que la superioridad de un

tratado respecto de las leyes nada tiene que ver con su autoejecutoriedad, pues se trata de dos conceptos

claramente diferenciados. Un tratado de orden comercial, como el Acuerdo TRIPs, no tiene el status de un

tratado constitucionalizado como los referentes a derechos humanos, y su superioridad en relación con leyes en

modo alguno implica que no requiere una reglamentación legislativa para ser operativo. Es de aplicación el

principio de que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio (conf. arts. 14 y 28,

Constitución Nacional) (...) La inaplicabilidad directa del Acuerdo es particularmente evidente en el caso de las

normas sobre 'Observancia', como el art. 50. El art. 41.1 que introduce la Parte III del Acuerdo señala, sin

dejar lugar a otra interpretación, que: 'Los Miembros velarán porque en su respectiva legislación nacional se

establezcan procedimientos de observancia...' Es decir, es una obligación de los Miembros incorporar mediante

legislación interna las disposiciones del Acuerdo, pero éstas de ningún modo pueden ser consideradas como

automáticamente receptadas y vigentes. En particular, el art. 50.1 alude a que las 'autoridades judiciales

estarán facultadas'; no dice que efectivamente lo están, lo que dependerá de la instrumentación de la norma...".


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Acuerdo mediante normas internas que instrumenten los estándares ´mínimos´ que

el Acuerdo prevé. Las disposiciones del Acuerdo están dirigidas a los Estados y no

modifican directamente la situación jurídica de las partes privadas, quienes no

podrán reclamar derechos en virtud del Acuerdo hasta y en la medida que el mismo

sea receptado por la legislación nacional”54. El autor además manifiesta que no sería

aplicable al caso la doctrina de la CSJN en el fallo "Ekmekdjian c/ Sofovich"55 pues

los únicos obligados son los Estados Miembro entre sí, razón por la cual existe un

mecanismo de solución de controversia ajeno, en principio, a los particulares.

Tampoco sería aplicable al caso el artículo 75, inciso 22, de la Constitución

Nacional, por ello y al no ser el Acuerdo ADPIC un tratado en materia de derechos

humanos sino de derecho comercial, sus normas deben ser receptadas por la

legislación interna. A pesar de su superioridad respecto de la leyes nacionales, los

derechos que consagre solo pueden ejercerse según las leyes internas que

reglamenten su ejercicio (conf. artículo 28 CN). Por último, conviene recordar que el

ADPIC solo fija estándares mínimos que cada miembro debe respetar según su

sistema y practicas jurídicas (conf. artículo 1º ADPIC). En pos de tal tesitura,

CORREA explica que "al ratificarlo la Unión Europea declaro en forma expresa que

'por su naturaleza' las disposiciones de aquel no son susceptibles de ser invocadas

por los particulares en la Comunidad o ante los tribunales de los piases Miembro

(Reg. 94/800/EC) (...) En el caso de los Estados Unidos, por ejemplo, el Acuerdo

TRIPs no se considera auto operativo, y sus normas fueron puestas en práctica

mediante una 'ley especial'..."56.

VII.- RELACIÓN DPI CON EL DERECHO LOCAL

Cabe señalar la relación de los DPI y el ordenamiento nacional. Conforme a

la ley57, son elementos constitutivos de un establecimiento comercial todos los

54 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 314. 55 CSJN; Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros; 07/07/1992; La Ley Online AR/JUR/648/1992:

"Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus

órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que

contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su

aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que

puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". 56 CORREA, Carlos María (2); ob. cit.; pág. 316. 57 Ley N° 11.867 de Transmisión de establecimientos comerciales e industriales. Artículo 1°: Declárase

elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por

cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho

al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones

honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

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derechos derivados de la propiedad intelectual. Así, encontramos a las marcas

comerciales que son consideradas como "un elemento accesorio al establecimiento

mercantil, fabril o agrícola que produce la mercadería a la que se le pone la

marca"58, teniendo en cuenta que el fin de estas últimas respecto del establecimiento

es "identificar el producto en sí mismo para formarle una clientela"59. CABANELLAS

DE LAS CUEVAS afirma que: "...los derechos de propiedad industrial en general,

constituyen uno de los elementos necesarios para la organización y funcionamiento

de la empresa"60.

58 FONTANARROSA, Rodolfo O.; Derecho Comercial Argentino - Parte General; Ed. Zavalia; Buenos Aires;

1992; pág. 224. 59 FONTANARROSA, Rodolfo O.; ob. cit.; pág.224 60 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; ob. cit.; pág. 582. Asimismo, el autor critica la aplicación

práctica actual del encuadramiento mercantil en relación al Derecho de Patentes: "Queda así un escaso campo

para la aplicación de reglas y principios supletorios del Derecho Comercial, y en realidad, tanto en la

Argentina como en el Derecho Comparado, son escasos los casos relativos a patentes cuya solución se basa en

el Derecho Comercial, aun en forma supletoria. El único campo en el que el Derecho Comercial encuentra

mayor aplicación supletoria en relación con las patentes es el concerniente a los actos relativos a tales patentes,

como ser las licencias, las cesiones, etc.; pero aun en tal materia, el Derecho Comercial suele incluir escasa

disposiciones de interés practico o que permitan solucionar los conflictos relativos a patentes".

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Exordio a la propiedad intelectual. cpo