Faculdade Joaquim Nabuco. Prof. Ms. Lourenço Torres. proflourencotorres@yahoo.com.br

1. As “Fontes” do Direito 1. A metáfora. Acepções do termo “fonte” e conceito

de fontes do Direito. 2. Classificações das fontes do Direito.

1. Classificação das fontes do Direito segundo Francois Gény. 1. Fontes materiais 2. Fontes formais

2. Classificação segundo Silvio de Salvo Venosa. 3. Classificação segundo Victor Kümpel.

3. Exemplos Classificatórios das “fontes”. 1. Fontes no Direito Penal. 2. Fontes no Direito do Trabalho.

4. A questão do Costume ▪ Direito costumeiro e costume jurídico

O Direito só tem uma fonte – o próprio Direito, pois tudo o mais está refletido na norma fundamental (Kelsen)

Acepções do termo “fonte”:

fontis, fons (lt.) – nascente de água, fonte.

1. Fontes (de água): lugar de onde brotam as reservas aquíferas dos mananciais. 2. Fontes (artificiais de água): objetos de onde brotam águas em casas, jardins ou

praças. 3. Fontes (de eletricidade): componentes eletrotécnicos responsáveis pela

transformação e circulação da energia elétrica para dispositivos eletrônicos (telefones, celulares, computadores, etc.)

4. Fontes (de letras): variedade de formatos de letras e caracteres para a escrita em uma determinada língua.

5. Fontes (históricas): são as origens, as “raízes”, os antecedentes (históricas) de determinados institutos e (possíveis) fatos da sociedade, de um Estado ou de um lugar.

6. Fontes do Direito: são os meios pelos quais o Direito se manifesta em um ordenamento jurídico (Venosa); ou, são as formas de expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas (Kümpel). São os centros produtores de normas e os canais pelos quais elas entram no sistema jurídico (Ferraz Júnior).

“...remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito” (Du Pasquier).

Na era Moderna chegou-se à consciência de que o Direito não é essencialmente um dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana.

Essa construção se desenvolve desde o momento em que a ciência do Direito percebe que seu objeto (o Direito) como um produto cultural não é mais um dado da natureza ou sagrado.

Contudo, o aspecto da construção do Direito não exclui o aspecto do Direito como um dado.

Savigny, em 1840, diferenciou entre a lei (enquanto ato do Estado) e seu espírito (seu sentido, as convicções comuns de um povo – o volksgeist).

Gény, em 1925, destacou dois tipos de fontes conforme o aspecto dado ou o aspecto construído.

Fontes substanciais ou materiais, reais (dado): Leva em conta elementos materiais, que não são prescrições, mas

contribuem para a formação do Direito (Ex:. aspectos biológicos, psicológicos, fisiológicos).

Elementos históricos – representados pela conduta humana no tempo, ao produzir certas habitualidades que aos poucos se sedimentam.

Elementos racionais – representados pela elaboração da razão humana sobre a própria experiência da vida, formulando princípios universais para a melhor correlação entre meios e fins.

Elementos ideais – representados pelas diferentes aspirações do ser humano, formuláveis em postulados valorativos de seus interesses.

Esses elementos ocorrem na realidade empírica, daí, reais.

São exemplos: as forças sociais, os estágios históricos de um grupo ou de um Estado, os padrões de cultura, as instituições e grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, e, as autoridades que podem emitir legitimamente o Direito como o Congresso Nacional, as assembleias legislativas ou o Poder Executivo, em algumas hipóteses.

Fontes formais ou reais (construção): São os modos, os meios, os instrumentos ou formas pelos

quais o Direito se manifesta perante a sociedade.

São os meios de expressão do Direito, que emanam dos atos jurídicos (condutas que positivam o Direito e que são executadas por diferentes centros emanadores dotados do poder jurídico para fazê-lo, como o Estado e seus órgãos).

São exemplos tradicionais as leis, os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

Contudo, a teoria juspositivista apenas entende a lei como fonte do Direito.

Fontes formais diretas, imediatas ou primárias: são aquelas que, de per si, têm a potencialidade suficiente

para gerar a regra jurídica. ▪ Lei ▪ Costume

Fontes indiretas, mediatas ou secundárias: são aquelas que esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei

e servem de substrato e auxílio para a aplicação global do Direito. ▪ Doutrina ▪ Jurisprudência ▪ Analogia ▪ Princípios Gerais do Direito ▪ Equidade

Fontes materiais:

são todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte formal.

Fontes formais:

servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se.

Classificação:

▪ Quanto à sua natureza:

1. diretas (próprias ou puras): são aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva de fonte, como lei, costumes e princípios gerais de direito, tendo como única finalidade servir como modo de procução do direito.

2. indiretas (impróprias e impuras): são aquelas que assumem a função de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes.

▪ Quanto ao órgão produtor:

1. Estatais: vêm por determinação e poder do Estado (Lei [convenção internacional inclusive], jurisprudência)

2. Não estatais: têm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.

▪ Quanto ao grau de importância:

1. Principais: são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte.

2. Acessórias:Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

Costume: são espécies de hábitos e exigem regularidade da conduta dos indivíduos em circunstâncias análogas.

1) Distinguem-se de outros hábitos por serem sociais; são compartilhados pela comunidade (não são esporádicos, mas, constantes, morais e obrigatórios).

2) Têm pressão normativa (consciência de obrigatoriedade), mas não emanam de nenhuma autoridade (prescrições anônimas).

Direito costumeiro: sua origem não é estatal. Vem, por exemplo, de organizações primitivas, de costumes medievais, etc.

A prática consuetudinária é fonte formal não estatal e é tida como fonte de cognição subsidiária ou supletiva para completar a lei e preencher lacunas.

Exemplos: O costume comercial prova-se pela certidão da Junta Comercial. No âmbito do Direito Civil, o juiz pode aplicar o costume notório ou de seu conhecimento; se não o conhecer, deve exigir de quem o alega sua prova.

Costume jurídico: Além das características genéricas do costume (longi temporis praescriptio – são observados por modo constante e uniforme) possuem a característica do opinio juris vel necessitatis ou seja, estão sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. São costumes de relevância jurídica e têm status de norma jurídica

secundária. Não podem ser “inventados” pelo operador do Direito, mas tem que

ser atestados pelo tempo. 1) Praeter legem – (aceita pela lei e pela legislação) preenche o que

não existe na lei. 2) Secundum legem – (aceita pela lei e pela legislação) é segundo a lei,

de acordo com a lei. 3) Contra legem - (NÃO aceita pela lei e pela legislação) é contra a lei.

Praxis forensis - é também aceita como costume jurídico.

Fontes Negociais: são as atividades negociais com força geradora de normas jurídicas particulares e individualizadas (contratos, convenções ou acordos coletivos de trabalho).

A negociação é norma jurídica individual, negocialmente criada que não estatui sanção, mas uma conduta.

O comportamento oposto é pressuposto da sanção prevista pela norma jurídica geral.

É fonte não autônoma, pois só será jurídica em combinação com a norma jurídica que determina a sanção.

Fontes Doutrinárias: A doutrina teve sua origem nas responsa prudentium do Império Romano.

A discussão da doutrina como fonte só aparece no século XIX com a positivação

do Direito que resultou na: (1) preponderância da lei como fonte; (2) o controle da legalidade pelo Judiciário, e, (3) a concepção do Direito como sistema.

Entende-se por “doutrina” a atividade decorrente da: Produção científico-jurídica, ou seja, dos estudos realizados pelos juristas na

análise e sistematização das normas jurídicas, Elaboração das definições e conceitos jurídicos, Interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o Direito, Apreciação da justiça das normas adequando-as aos fins que o Direito deve

perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo da ordem jurídica, e, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.

É a ciência jurídica e inclui a opinião e a reflexão a respeito do direito formal.

O sistema legislativo como fonte legal. Etapas e procedimentos do Processo

Legislativo.

Processo de formação da jurisprudência

enquanto fonte.

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