UNIVERSITÀDEGLI STUDI DI BERGAMO

LE SOCIETÀ IN GENERALE

UNITÀ 5

Prof. Diego Piselli corso di diritto commerciale a.a. 2013/2014

LA NOZIONE DI SOCIETÀ I

Per società si intende:

Il contratto/atto unilaterale

costitutivo della società

medesima.

L’istituzione creata con tale contratto/atto

Ente giuridico fondato da

persone fisiche ma da esse

distinto

Ente capace di assumere

obbligazioni e acquistare

diritti.

Ente caratterizzato da un proprio

patrimonio distinto da quello delle

persone fisiche che promuovono

e sostengono l’attività dell’ente.

LA NOZIONE DI SOCIETÀ II

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SOCIETÀ E IMPRESA

La società come organizzazione creata dal contratto/atto unilaterale è un soggetto che esercita attività d’impresa.

Tale soggetto si contrappone ad altri possibili soggetti imprenditori: persone fisiche, associazioni e fondazioni, enti pubblici economici…

LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ

Fino a epoca recente la società poteva essere costituita solo attraverso un contratto tra due o più persone.

Oggi alcuni tipi di società possono essere costituiti anche per atto unilaterale da un solo socio.

L’organizzazione creata per atto unilaterale è sempre aperta all’adesione di altri soci.

Per tale ragione si continua a studiare la società come contratto (cfr. anche art. 1324 c.c).

A ben vedere il contratto/l’atto unilaterale costitutivo di società genera la creazione di una serie di contratti collegati a quello di società: la società è quindi fonte di un nesso di contratti.

NATURA DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ

Contratto consensuale: si perfeziona con il semplice consenso.

Contratto non formale: alcuni tipi di società possono costituirsi senza particolari formalità, salve le forme richieste ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese.

Contratto plurilaterale con comunione di scopo (artt. 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c.) nel quale il vizio del rapporto con un contraente non travolge l’intero contratto.

Non esiste nel contratto di società una corrispettività tra conferimento e partecipazione agli utili e alle perdite della società.• Unico limite il divieto del patto leonino (art. 2265 c.c.)

Nelle società di persone e nelle s.r.l. questa era una regola tradizionale

• Artt. 2263 c.c. (la proporzionalità è solo una regola suppletiva)

Questa è dalla riforma del 2003 una regola applicabile anche alle società per azioni (azioni correlate, azioni con differente partecipazione alle perdite, ecc.)

CORRISPETTIVITÀ E CONTRATTO DI SOCIETÀ

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REQUISITI DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ

REQUISITI GENERALI DEI CONTRATTI• Accordo espresso (dei soci

fondatori);• Causa;• Oggetto;• Forma. REQUISITI SPECIALI• Elementi propri del contratto di

società o dei diversi tipi di contrato di società

REQUISITI GENERALI: L’ACCORDO

Il contratto di società deriva da un atto di volontà plurilaterale o (per s.r.l. e s.p.a.) unilaterale

• La volontà deve essere espressa consapevolmente, validamente e legittimamente in forme diverse a seconda dei diversi tipi di società (verbalmente, per iscritto o anche attraverso un comportamento c.d. concludente: art.1650 c.c.).

L’accordo dà vita a un’organizzazione permanente, senza che sia necessaria la continua ripetizione delle intese tra le parti.

• .

Questa organizzazione si estingue nei soli casi previsti dalla legge.

I SOGGETTI CHE POSSONO PARTECIPARE A UNA SOCIETÀ

Soci possono essere:

Persone fisiche

Anche le società di capitali possono

essere socie di società di

persone

Enti collettivi, quali le

società di persone e di capitali, Enti

pubblici

CAPACITÀ DELLE PERSONE FISICHE

In via generale le persone fisiche possono essere soci fondatori, senza distinzione di sesso, razza, religione.

Cittadini di Stato membro della Comunità europea.

Cittadini di Stati extra-Comunità europea, ai quali si applica il principio di reciprocità.

Coniugi a prescindere dal loro regime patrimoniale (comunione legale o separazione dei beni), possono divenire soci di una società.

OGGETTO

Riguarda il contenuto complessivo degli accordi dei soci fondatori (art.1346.c.c.), e in particolare e per esempio:

1. Il tipo di società;2. la natura e la quantità dei conferimenti;3. l’amministrazione e la rappresentanza;4. la fase della liquidazione.

L’oggetto deve essere: 1. possibile;2. lecito;3. determinato o determinabile.

FORMA: PRINCIPIO DELLA LIBERTÀ DI FORMA

La forma costituisce il mezzo attraverso il quale il contratto viene manifestato e quindi concluso.

Per taluni tipi di società il contratto può addirittura concludersi oralmente o per fatti concludenti.

LA FORMA NELLE SOCIETÀ DI PERSONE

Nelle società personali in via generale il contratto è valido qualunque sia la forma utilizzata (verbale, scritta).

La forma scritta può essere imposta:1. per la società semplice dalla natura del bene

conferito (es: se viene conferita la proprietà di un immobile è obbligatoria la forma scritta);

2. per la società in nome collettivo dall’esigenza dell’iscrizione nel registro delle imprese (art.2296 c.c.);

3. per la società in accomandita semplice, oltre che dall’esigenza dell’iscrizione anche da quella di indicare nell’atto costitutivo i soci accomandanti e quelli accomandatari (art.2316 c.c.).

LA FORMA VERBALE

In concreto solo la società semplice e la società di fatto consentono la forma verbale o, addirittura, possono essere costituite in base al comportamento concludente dei soci.

Es: si ritiene costituita una società di fatto tra due persone se esse concretamente esercitano in comune un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili anche senza avere stipulato alcun contratto.

LA FORMA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI

A differenza delle società personali, per le società di capitali la legge richiede espressamente l’atto pubblico a pena di nullità (per garantire che non siano costituite e non operino in regime di responsabilità limitata società prive dei requisiti imposti dalla legge).

GLI ELEMENTI SPECIFICI DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ I

Norma di riferimen

to

• Articolo 2247 c.c.: Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un' attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Limite della

norma

• Riferita solo alle società (lucrative) costituite con contratto, ma di portata generale.

ELEMENTI ESSENZIALI DELLA SOCIETÀ II

Conferimento di beni o

servizi

Esercizio in comune

dell’attività economica

Scopo di dividere gli utili/scopo

mutualistico

CONFERIMENTO DI BENI O SERVIZI

Nozione: Il conferimento è l’atto traslativo a titolo oneroso con cui il

socio adempie alla promessa di apporto fatta in sede di costituzione della società.

Tipi:Conferimento di beni in proprietà.Conferimento di beni in godimento.Conferimento di crediti.Conferimento di propria opera.Conferimento di altra utilità economica (nome,

responsabilità).Eff etti:Costituzione del patrimonio sociale.Passaggio del rischio relativo al bene conferito alla società.Acquisto dello status di socio.

ATTIVITÀ SOCIALE

L’attività sociale costituisce lo strumento mediante il quale la società persegue l’oggetto sociale.

L’attività (e quindi l’oggetto) delimita i confini della stessa capacità operativa della società.

Nel contratto di società l’oggetto sociale indica il genere di attività che la società si propone di esercitare: costruzione e vendita di immobili, commercio di alimentari...

L’oggetto sociale va indicato nell’atto costitutivo e deve riguardare un’attività economica commerciale o anche non commerciale (agricola): esso deve sempre essere non commerciale per la società semplice.

ESERCIZIO IN COMUNE DELL’ATTIVITÀ ECONOMICA E RESIDUAL CLAIM

Esercizio di una attività economica

comune =

Essere portatori del residual claim, cioè sopportare alea di guadagni e perdite

Varia dal massimo coinvolgimento nelle società di

persone al minimo coinvolgimento nelle società di

capitali nelle quali non si partecipa alla gestione fino al coinvolgimento

minimo degli azionisti di risparmio

L’attività deve

essere economica, ossia i costi non devono superare i

ricavi.

SCOPO DELLA SOCIETÀ

Scopo dell’attività sociale è quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale: un utile è qualsiasi incremento patrimoniale o risparmio di spesa che si può produrre direttamente nel patrimonio del socio, anche senza passare attraverso il patrimonio sociale (come avviene nelle cooperative).

PRINCIPIO DI TIPICITÀ DELLE SOCIETÀ

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Le società che hanno per oggetto l’esercizio di una attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nel libro V del codice civile o in forma di società europea (art. 2249 c.c.).Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività non commerciale sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati dalla legge.

Società «atipiche»

• A garanzia dei terzi non sono ammessi tipi di società non espressamente stabiliti dalla legge, in deroga al principio di cui all’articolo 1322 c.c.

Clausole «atipiche»

• È possibile inserire nei contratti di società clausole «atipiche» che integrino e deroghino i modelli legali. Ciò nei limiti delle regole imperative proprie del tipo di società.

SOCIETÀ «ATIPICHE»E CLAUSOLE «ATIPICHE»

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Ruolo dei patti

parasociali

• Il contenuto del contratto di società può essere arricchito attraverso accordi «parasociali» ad esso estranei ma collegati

Efficacia dei patti parasoci

ali

• I patti parasociali hanno efficacia meramente «obbligatoria» e non «reale»: essi vincolano pertanto solo i contraenti e non anche i soci futuri della società e i terzi.

CONTRATTI DI SOCIETÀ E PATTI PARASOCIALI

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SOCIETÀ STRANIERE OPERANTI IN ITALIA

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Per l’articolo 2509 del codice civile le società costituite all'estero, che sono di tipo diverso da quelli regolati in questo codice, sono soggette alle norme della società per azioni, per ciò che riguarda gli obblighi relativi all'iscrizione degli atti sociali nel registro delle imprese e la responsabilità degli amministratori.

DISTINZIONE IN BASE ALLA NATURA DELLA ATTIVITÀ ESERCITABILE

Società semplice

• art. 2249 c.c.: oggetto limitato ad attività non commerciale

Società commercia

le

• oggetto sia commerciale che non commerciale

Società consortile

• prestazioni di servizi ai soci

Società

LUCRATIVE:• Società semplice;• Società in nome

collettivo;• Società in accomandita

semplice;• Società per azioni;• Società a responsabilità

limitata• Società in accomandita

per azioni;• Società europea.

MUTUALISTICHE• Società cooperative• Mutue Assicuratrici;• Società cooperativa

europea.

CONSORTILI• Art. 2615 ter c.c.

DISTINZIONE IN BASE ALLO SCOPO (FINE)

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DISTINZIONE IN BASE ALL’ORGANIZZAZIONE (PER MOLTI ANNI NEPPURE MENZIONATA NEL CODICE

CIVILE, ORA NEGLI ARTT. 2500 TER E 2500SEXIES)

Società di persone

Società semplice

Società in nome collettivo

Società in accomandita semplice

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Società di persone

Organizzazione corporativa non prevista nel modello legale. I soci illimitatamente responsabili hanno potere diretto di amministrazione. Modificazioni atto costitutivo: all’unanimitàIntrasferibilità della partecipazione nel modello legaleAutonomia patrimoniale imperfettaPluralità necessaria di soci

Società di capit

ali

Organizzazione corporativa prevista nel modello legale. I soci non hanno potere diretto di amministrazione.Modificazioni atto costitutivo: a maggioranza di capitaleLibera trasferibilità della partecipazione nel modello legaleAutonomia patrimoniale perfetta (ecc.: s.a.p.a.)Ammesso il socio unico (ecc.: s.a.p.a.)

Società senza personalità

giuridica

•Società semplice•Società in nome collettivo •Società in accomandita semplice

Società con personalità

giuridica

•Società per azioni•Società a responsabilità limitata•Società in accomandita per azioni•Società cooperative•Mutue assicuratrici•Società europea•Società cooperativa europea

DISTINZIONE IN BASE ALLA PERSONALITÀ GIURIDICA

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La soggettività delle società di persone

Art. 2266. La società acquista diritti ed assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi.

Art. 2659. Gli acquisti immobiliari sono trascritti a nome della società e non dei soci.

Art. 2839. Le ipoteche si iscrivono a nome della società e non dei soci

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NOZIONI FONDAMENTALI:

LA SOGGETTIVITÀ DELLA SOCIETÀ

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La società è sempre un soggetto di diritti distinto dai suo soci.

Questo fenomeno è comune sia alle società di persone sia alle società di capitali.

La soggettività distingue la società dalla comunione.

Art. 2248. La comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del Libro III

SOCIETÀ E COMUNIONE

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UTILIZZO BENI

SOCIALI

•Art. 2256: Il socio non può servirsi senza consenso degli altri delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società

SCIOGLIMENTO

•Artt. 2272, 2285 2484, 2437, 2473 c.c.: Il socio non può provocare a discrezione lo scioglimento della società né può recedere liberamente dalla società

RAPPORTO CON I CREDITORI

DEI SOCI

•Il creditore particolare del socio non può soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società.

UTILIZZO BENI COMUNI•Art. 1102. Ciascun comproprietario può servirsi della cosa comune, senza alterarne la destinazione e senza impedire agli altri di fare altrettanto.

SCIOGLIMENTO•Art. 1111: Ciascuno dei partecipanti può sempre domandare lo scioglimento della comunione

RAPPORTO CON I CREDITORI DEI

COMPROPRIETARI

•Art. 599 c.p.c.: possono essere pignorati i beni indivisi anche quando non tutti i comproprietari sono obbligati verso il creditore.

DIFFERENZE TRA SOCIETÀ E COMUNIONE

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LA SCELTA DELLA SOCIETÀ

La scelta del tipo di società, secondo i diversi tipi previsti dal codice civile, è libera, fatte salve alcune limitazioni:divieto di ricorrere alla società semplice per l’esercizio di un’attività commerciale;

scelta obbligata per determinati tipi di società in ragione di particolari attività (Es: s.p.a per le imprese che esercitano il credito e per le assicurazioni).

SOCIETÀ E ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

L’associazione in partecipazione realizza una collaborazione tra due o più soggetti non legati da altri vincoli contrattuali.

A diff erenza della società l’associazione è priva:1. di un fondo comune (l’associante resta unico

proprietario dei propri beni, mentre l’apporto dell’associato comporta il trasferimento del bene nella sfera patrimoniale dell’associante che per esso diviene debitore dell’associato).

2. della gestione in comune di un’attività. È solo l’associante, persona fisica o società, che gestisce l’attività e che si obbliga a corrispondere all’associato (persona fisica o società) la quota di utili spettante.