1. HERNANDO DEVIS ECHANDIA Profesor de la UMVm-.ridad Libre, de
Bogot (Colombio) . TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL TOMO II
VICTQR P. DE ZAVALIA-Editor BUENOS AmES
2. CAPTULO XXII DEL JURAMENTO OOMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA
178. La. llamada prueba de juramento (decisorio, supletorio y
estimatorio) En sentido general, entindese por juramento judicial
la afirma- cin solemne que una persona hacc, ante un juez, de decir
la verdad en la rleclaracin que rinde. Esa solemnidad puede estar
rodeada de cierto sentido religioso, cuando se utiliza una frmula
que ponga a Dios por testigo o algo similar; pero no siemprc es as
y se trata de un punto de simple poltica legislativa. El juramento
tuvo carcter religioso en sus orgenes y durante un largo perodo que
llega hasta el siglo XIXpues solamentc en algunos cdigos surgidos
despus de la R,evo!ucin Francesa, se le asign un carcter
estrictamente civil, al despojar su frmula de toda invocacin a la
divinidad, para couvertirlo cn un compromiso legal de decir la
verdad. ante un funcionario del Estado. En este sentido deca
LESSONA, a principios del presente siglo 2, quc jurar no implica
rcconocer divinidad alguna y que por tanto, el juramento debe ser
considerado, con prescin- dencia de toda creencia religiosa. como
un acto puramente civil, tal como estaba regulado en las leyes
italianas y francesas vigentes entonces y como lo regulan los
actuales cdigos de procedimiento civil y penal. Hay juramento
tambin ante autoridades administrativas (como en las dcclaraciones
de renta y patrimonio) o de polica. 'fomado en este sentido
genrico, el juramento no es una prueba, sino un requisito para la
prctica de ciertas pruebas, como la testi- monial, la de
posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentos son, en
nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3, porque no se
exige solemnidad religiosa, sino la promesa de decir la verdad (en
los dos primeros casos) o de desempear fielmente el cargo (a los
peritos) . 1 SI:NTS MI:LENOO: Teoria y prctica del proceso, lls.
As., 1959, pgs. 303-304. 2 CARLOS LESSOKA: Teora general de la
pruelJO, en derecho ciliil, trad. a la 3;< ed. italiana. ed.
Rcus, Maurid, 1929, t. II, nms. 4, 10, 11 Y 34-, pgs. 1020. 3
RoCHA: Derecho probatorio, cd. cit., 1964, pg. 436.
3. 8 HERN"ANDO DEVIS ECHNDlA Pero en este captulo queremos
explicar una modalidad de decla_ rarin de parte, bistricamente
conocida como juramento y que an subsiste en algunos cdigos de
procedimiento civil, como el colombiano (arta. 625 a 629). Nos
limitaremos a una breVsima referencia sobre sns orgenes his-
tricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un
medio de prneba en desuso, salvo el llamado juramento estimatorio.
179. Las varias clases de juramento El juramento puede ser
decisorio o estimaforW. El primero ocurre cuando una part'O! o la
ley defiere a la declaracin juramentada de la otra, la decisin
sobre la existencia o las modalidades de uno o varios hechos
discutidos en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarse a
lo declarado por quien ]0 presta. El segundo se presenta cuando la
ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal
acto, para fijar el monto o valor de una prestacin exigida al
adver- sario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso,
mientras sta no pruehe lo contrario. Se babIa de juramento legal
cuando es diferido directamente por la ley. El juramento decisorio
toma la denominacin de supletorio, cunndo es deferido por el juez y
suple una prueba que por renuencia de la otra parte no puedE' ser
practicada; por ejemplo, cuando en un litigio ent.re comerciantes,
uno ofrece estarse 11 lo que conste en los libros de contabilidad
del contendor y ste rehusa exhibirlos, en cuyo caso el juez podr
"deferir el juramento supletorio a la parte que hubiere exigido la
exhibicin" (C. de Comercio colombiano, arlo 46); otro caso especial
de juramento supletorio lo consagra el art. 328 del C de Comercio,
para la prueba de los objetos entregados al trasporta- dar, y no
restituidos por ste. Ejemplos de j1/ramento estimatorio los
encontramos, en la legis- lacin colombiana, en el juicio ejecutivo
por incumplimiento de obli- gaciones de hacer o no hacer o de
entregar cuerpos ciertos o gneros, cuando subsidiariamente o en
forma principal se demandan los per- juicios, sin que aparezcan
est.imados previamente en el ttulo. Al tenor de los artculos 987 a
995 del C. de P. C. colombiano, el ejecut.ante los estima bajo
juramento, especificndolos en cantidad mensual en dinero para
efectos de la simple mora o en una suma concreta que sus- tituya la
cosa debida o como capital (en el ltimo caso, si no hay estimacin
peridica por la mora, se seala otra suma mensual como intereses), y
el juez libra la orden de pago con base en tal estimacin
juramp.ntada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier
tiempo, antes de que se realice el pago, que dicba cantidad sea
regulada por el juez, previa una articulacin en la cual le
corresponde al actor la carga de la prueba, que consistir
especialmente en UD dictamen de
4. TEORIA (]ENERAL DE LA. PRt'EBA JUDICIAL 9 peritos sobre el
valor de los perjuicios que se establecen por otros medios. Tanto
en el derecho griego como en el romano anterior a la Re- pbliea,
existi el llamado ju.ramento de ca11tmnia, por el cual el actor, si
el demandado lo exiga, deba afirmar que su accin tena finalidad
seria de conseguir su derecbo y no la de molestar o perjudicar al
ad- versario 4. 180. Antecedentes histricos del juramento decisorio
En el derecho romano se practic el juramento voluntario y el
necesario, iusiurand1tm in jure, en el proceso formulario ~. El
segundo estaba limitado a ciertas acciones y el demandado tena
necesidad de jurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo
contrario perda el pleito; si se prestaba, el magistrado quedaba
ligado a la declaracin. El voluntario poda deferirse nicamente por
acuerdo entre las partes y en toda clase d~ procesos, pero no poda
una de ellas obligar a la otra a rendirlo; el juez, sin embargo,
conservaba sn libertad de apreciacin respecto de lo declarado, de
conformidad con el sistema entonces vigente. 'T!1mbin existi en
Roma el juramento in iltdicimn o iudicial;, que tampoco eliminaba
la libertad de valoracin del juez. Las partes poda!) defcrirlo al
adversario. pero ste era libre de rehusarlo. El juez poda exigirlo,
sin que adquiriera pI carcter de prueba tasada. En el proceso
justiniano se reorganiz la institucin del juramento judicbl en
forma similar a la que se adopt en los cdigos del siglo XIX. En el
derecho posterior a la cada del Imperio Romano de Occi- dente, y
principalmente en el germano, existi el juramento judicial con
funciones muy importantes. El demandado deha jurar por la divi-
nidad qne no era cierto el hecbo que se le imputaba o el derecho
del actor, si qup.ra oponerse a la demanda, y a falta dc otras
pruebas se le deba absolvp.r con base en l. Algunas leyes, sin
embargo, le per- mitan al actor sustituir ese juramento de su
demandado, provocando un "juicio de Dios". En el derecho longobardo
se reforzaba el juramento del deman- dado (~on el de otras
personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado por aqul,
conocidas con el nombre de cojum.dores o sacramentari,os. El
demandante deba entonces obtener otros sacramentarios, en nme- ro
por lo menos doble a los del demandado, que reforzaran sus propias
afirmaciones, o deba atenerse a nn "juicio de Dios" para solucionar
el litigio. A partir del siglo XIII comienza a decaer el juramento
con 4 LESSOl>'A; Teora gcn.cral de la prueba en derecho ciril,
cd. Heus, Madrid, 1929, t. 11, nm. 41, pg. 42. 5 LESSO:SA; Ob.
cit., t. n, nms. 35-39, pgs. :;639.
5. 10 HEBNANOO DEVJS EC:a.!NDIA sacramentarios y se extingue en
el siglo XVI, al generalizarse las prue- bas del derecho romano. En
el antiguo derecho espaol (Partida tercera, ttulo XIII), se
encuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo
a solicitud del adversario. La ley espaola de enjuiciamiento civil
de 1830 Jo consagr tambin y luego la de 1855, de la cual pas a
nuestro anterior Cdigo de Procedimiento Civil y luego al actual, 10
mismo que a los de otros pases de Amrica latina. En forma similar
existi en los cdigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y
otros pases de Europa. Como muy bien lo observa PIETRO CASTRO 6,
este juramento equi- vale a entregar el fallo del negocio a la
conciencia de la contraparte. Por tal moti,o qued en desuso a
partir del momento en que se adopta, por ...a jurisprudencial o
legislativa, la prueba de posiciones, con la denominacin de
juramento indecisorio, es decir, estndose quien lo pide solamentc a
lo favorable de la declaracin de quien lo rinde. Dieha prueba se
encuentra ya en la ley espaola de enjuiciamiento de 24 de julio de
1830, y se contemplaba mucho antes en el ttulo XIII, l, 1
6. TElORIA GE....-ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 11 pretac!n, muy
discutida por cierto, de algunos textos romanos 7, de que el
juramento es una especie de transaccin. Tal .:fue el concepto de
LAuRENT, DURAXTON, TOULLIER, DEMOUlMBE y BONXIER en Fran- cia 8. En
Italia, lIATTIRQUl considera que son instituciones anlogas, pero
:;JO idnticas 9; GIORGI adopta un concepto similar 10; Jo mismo
RICeI 11. En Colombia, Luis ALZATE NORE?lA 12, la acepta.
Posteriormente se sostuvo la tesis que le asigna al juramento el
carcter de acto dispositivo del derecho controvertido. Esta tesis
.:fue defendida en Italia, a principios de este siglo, por BIONOI
13 y ms recientemente por FERRARA, nEDENTI, SATTA y PAJARDI H. La
mayora de los autores contemporneos recbazan las dos tesis
anteriores y consideran el juramento como un medio de prueba, de
naturaleza testimonial, es decir, como una declaracin de ciencia,
si- milar a la confesin. LESSONA estudia ampliamente este pnnto y
considera que la tesis transaecional se basa en una equivocada
intcrpretacin de los antece- dentes romanos, debido a quc se
unieron y confundieron las normas aplicables al juramento
voluntario, con las relativas al juramento de- cisorio. originando
as una errada tradicin. Explica LESSONA que las dos instituciones
tienen distinto origen, pues el juramento decisorio nace de la
voluntad de una de las partes, en tanto que la transaccin es un
eontrato y por tanto un acuerdo de dos o ms personas; que sus
naturalezas son diferentes, porque aqul es un medio de prueba y sta
un contrato; que el juramento tiene por objeto slo hechos, al paso
que la transaccin tanto becbos como el derecho; quc el primero
ocurre siempre en el curso de un pleito, y la segunda en camhio,
sirve para evitar un litigio; que sus fines son tambin diversos,
porque el del jura- mento es demostrar la verdad del hecho, que no
es el de la transaccin, pues en sta se pretpnde sacrificar algo
para salvar algo, y que sus efectos tampoco son iguales, porque los
del juramento consisten en 7 LESSOKA: Tcorfa. general ae la pruoba,
ell. cit., t. II, nms. 113115, lJgs. 109113. 8 LAUREKT: XX, pgs.
230-231; Dumnton: VII, nm. 571; rOULLI~R: V, nm. 365;
DJ;;M(lLO;IDE: XXX, nm. 580; citas de LJ;;SSONA; Ob. cit., t. Il,
n- mero 114. ) MATXIROf.,(): Trattato di diritto giudiziario cidle,
Torino, 1902, t. n, nm. 829, nota. 2". 10 GIQllI: Teora dolle
obligazioni, ed. Fircnze, 1884, t. [, p!l.g. 533. 11 RICC!: Diritto
oivile, ed. Torwo, 1886, t. VT, pg. 605. 12 ALZATE: Pruebas
jooioiGles, ed. Bogot, ]944, pgs. 172-173. 13 BroNDI: 11 giummento
decisorio nol prooesso romano, oo. Palermo, 1913, pgs. 122135. 14
FEKR.ARA: n giufI.Jmento non un mezzo di prova, en Foro it., 1941,
J, pgs. JO y sigs.; REDE~TI: Diritto processv.ale civilc, :Milano,
1953, t. n, pg. 76; 8.A.TTA: Commentario al codicc d; procadura
civ;le, ell. Milano, 1959-1960, t. II, 1, p.g. 228; PAJAB.DI: 11
guamen/o decisorio del cumtorc fallimentarc, en "Rivista diritto
civile", 1957, n, pl.gs. 353 y sigs.; citas de SCARDACCIOKF.: Le
p,-ot'li, ell. eit., infra, Torino, 1965, pgs. 325-326.
7. 12 HERXANOO DEVIS ECHANDIA definir el litigio por su mritD
probatorio, para que el juez pueda fallar acogindolo, mientras que
los de la transaccin son el ponerle fin por el acuerdo de
volunt.ades, sin necesidad de sentencia. Concluye el ilustre autor
italiano, diciendo que "el juramento es un medio de prueba es,ecial
si se quiere (como lo es todo medio probatorio, que siempre tiene
algn earcter propio); pero no es una transaccin, ni con esta tiene
analoga alguna" 1(;. Tambin ANDRIOLI refuta de manera contundente
las dos primeras teoras 16. Lo mismo opina Aurelio SCARDACCIO!'E n,
quien dice, con mucha propiedad, que el juramento es "una
declaracin testimonial, entendida C!n sentido Jato: bajo tal
aspecto es indudablemente una prueba, la qne en su signifieado
jurdico es, justamente. la representa- cin o demostracin de la
rerdad formal del becho controvertido, al- canzada mediantr. este
particnlar instrumento legal". Su objto inme- dieto es la fijacin
de los hechos declarados, de los cuales depende la decisin de la
litis independientemente de su verdad; esta decisin es apenas su
efecto mediato, a travs de la sentencia, en la cual se examina la
decisoriedad de los hechos. La jurisprudencia de casacin italiana
se ha definido firmemente por la doctrina que considera el
juramento como un medio de prueba, segn puede verse por las
numerosas citas que trae SCARDACCIONE, de sentencias proferidas en
los ltimos veinte aos. Adoptan tambin esta tesis, entre otros,
CHIO'E:'DA 18, CAR:'ELUT- TI 1I ', CAPPELLETTI 20 , Jean SICARD 21,
GENTlLE 22, COUTURE 23, Antonio RoCIlA 24, ALLORIO 25 Y Ottorino
TENTOLINI 26. 15 LESSOXA: Ob. cit., t. II, nm. ]l8, pgs. 114117. 16
ANDRIOLI: Gil/ramento, en ::U(lvissimo Digp~to Italiano, Torino,
1961, t. VII, pgs. 943 y sigs. 17 SCARDACCIO:>IE: Le prot'e,
coleccin Giurisprudenza sistemtica. ci...ile e como merciule, ed.
Unione Tipografico Editrice '1'orine8(", 1965, pgs. 325326. 18
CHIOVK:'DA: Principi08 de derecho procesal civil, eu. Madrid, 1941,
t. 1I, nm. 62, pg. 300. 19 CARNELUTTI: La pruoba civil, ed. Arayu,
Buenos Aires, 1955, nm. VIII, nota 56, pgs. 3738. 20 MAURO
CAPpJl,r,r,J;TTI: Giuramtmto, en Enciclopedia forense, Milano,
195f1, t. III, pgll. 965 Y sigs.; La testimvniallza del/a prJ,fte
nel si.l:terna deU' oralit, ed. Giuffrc, Milano, 1962, t. 1, pgs.
6-7, nota 4", pgs. 209-211 y 259-261. 21 SICA'D: La preuve en
justice, ed. Comment Faire, ]960, pg. 209. ~2 FRAXCESCO SILVIO
GE-:>iTILE: La. pro;a civile, Ja.ndi Sapi Edit()ri, Roma, 1964.
pg. 935. 23 CoCTURE: Estudie8, ed. Rdiar, Bnenos Aires, 1949, t.
II, pg. 280. 24 RoCHA.: De la prueba en dereohQ, ed. Universidad
"Kacional, Bogot, 1949, pg. ::65. y Derecho probatorio, ed.
Facultad de Derecho del Colegio del Rosario, 1962-1963. pgs.
442444. 25 ALWRiO: La revoca del giuTamento e un'inelristente
que$t;iI: La prom administmtit'a, Frateli Boca Edit., Milano, 1950,
pg.1S;.
8. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 13 Adoptamos sin
vacilacin esta ltima tesis, porque la circunstancia de que un acto
jurdico tenga valor formal de prueba tasada, es decir, que produzca
la fijacin formal del hecho, no excluye su naturaleza de medio de
prueba, como sucede con la confesin en los sistemas pro- cesales
que le aSb"llan el valor iasado dc plena prueba. Una cosa es la
libertad o vinculacin para valorar los medios de prueba, y otra muy
diferente la naturaleza probatoria de un medio. Para nosotros, el
juramento (decisorio, supletorio o estimatorio), es un medio de
prueba de igual naturaleza a la confesin, es decir, es una
declaracin de cien- cia de la parte que lo presta j por esto, lo
declarado puede corresponder o no a la realidad de los hechos. Slo
la accin de jurar o el mani- festar que se jura, es, como lo
observa atinadamenre CAPPELLETTI 27, un acto de voluntad. 182.
Diferencias entre la confesin y el juramento No obstante su idntica
naturaleza, entre estas dos instituciones existen notables
diferencias: a) El juramento tiene cabida nicamente en el curso de
un juicio, sea para dccidirlo, cuando es decisorio (el supletorio
es una especie de ste, como vimos en el nm. 179), o para establecer
hechos que le sirvan de fundamento a la actuacin, si es estimatorio
(cfr., nm. 179), mien- tras que la confesin puede ocurrir tambin
extrajudicialmente 28; b) El juramento decisorio exige que quien lo
defiere tenga el nimo especfico de que el hecho quede probado con
ese medio, de conformidad con lo que su contraparte declare,
mientras que en la con fesin puede estar ausente t.odo nimo de
suministrar una prueba o de reconocer una obligacin, pues que basta
el carcter consciente del acto (cfr., t. 1, nm. 152, punto (J); c)
Los efectos probatorios del jnramento recaen sobre bechos pre-
cisamf'nte favorables al declarante, esto es, a quien se defiri el
jura- mento o lo presta, en tanto que la confesin versa sobre
hechos des- favorables al confesante, y cn 10 favorable a fste es
una simple declaracin, sin perjuicio de lo expuesto sobre su
indivisibilidad (cfr., t. 1, nms. 152, punto d, 168) 29; d) El
juramento es siempre provocado cuando es decisorio, o ne- cesario
si es estimatorio, mientras que la confesin puede ser absolu-
tamente espontnea (cfr., t. J, nm. 159); 27 CAPPELLE'l"I'I:
Jmamento, /Jn Enciclopedia Forcns~, Milano, 1958, cit. 28 LESSONA:
Ob. cit., t. Il, nm. 103, pg. 99; S('ARnAccloKE: 01,. cit., p- gina
327. 29 SCAII.DACClOKE: Ob cit., p. 327; GE)/TILE: La prova c!vile,
el!. Jandi Sapi, Roma, 1964, pg. 536,
9. 14 HERN"AXOO DEVrs ECHANDIA e) El hecho objeto del juramento
es siempre decisivo y por tanto principal, y no basta que sea
relevante, inclusive cuando es estimatorio y eOll mayor razn en el
decisorio, sea provocado por la parte contraria o i':upletorio por
iniciativa del juez o por mandato de la ley, y, en cambio, la
confesin puede versar sobre hechos tanto principales como
secundarios o accesorios 30 ; f) El juramento puede ser necesario,
si la ley lo exige como nico medio de prueba, o voluntario,
mientras que la confesin nunca es necesaria, puesto que siempre
puede ser reemplazada por otros medios de prueba (documentos,
indicios, testimonios, dictmenes de peritos, ins- pecciones
judiciales) ; g) El .fundamento del valor probatorio de los dos
medios es dife- rente, debido a quc en el juramento el hecbo es
favorable a quien lo presta, y, por tanto, ya no operan esas
razones sicolgicas y lgicas que justifican el mrito probatorio de
la confesin (cfr. t. I, nm. 162), sino uicamente la solemnidad de
que la ley lo reviste y la garanta, muy relativa por cierto, de la
sancin penal en caso de perjurio 31 ; cuamh es deferido por la
parte contraria, puede agregarse la voluntad de esta a someterse a
sus resultados, con pleno conocimiento de causa sobre los riesgos
que corre al depender exclusivamente de la rectitud y moralidad de
quien lo presta; h) En la confesin puede existir acuerdo de las
partes en el he- cho, mientras que en el jura.mento decisorio hay
siempre desacuerdo entre aqullas, y por este motivo se recurre a
deferido. 183. SemejaIUlas entre la confesin y el juramento I~as
semejanzas entre ambas instituciones son tambin varias: a) Las dos
son medios de prueba; b) Tienen idntica naturaleza de declaracin de
ciencia (cfr., t. I, nm. 157); e) Su objeto es uno mismo: los
hechos y no las cuestiones de dere- cho (cfr.) 1. 1, nm. 152 e); d)
Su fin es ig-ual: fijar los hecbos para los efectos del proceso
(cfr., 1. 1, nm. 151 y 163), an cuando las facultades del juez para
Sil valoracin, son menores en el juramento (cfr., t. 1, nms. 163 y
167) ; e) Sus sujetos son unos mismos: deben provenir de parte y
estn destinadas al juez, para fi,jar los hecbos que debe tener en
cuenta en su decisin; 30 SCARDACCIONE: Ob. dt., pg. 331; GEN'rII,E:
Ob. cit., p. 934; LESSONA: Ob. cit., t. Ir, nm. 44, pg. 47;
AJ,LORlO: El gi-uwmento o1e la fiarte, ed. Milano, 1937, pgs. Hi3 y
206. 31 SCARDACQIONE; Le p-rove, ed cit., pg. 327.
10. TEQRTA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 15 f) Sus efectos son
idnticos; no le ponen fin al proceso, sino que sirven para
determinar el contenido de la sentencia. SCARDACCIOYE considera quc
el fin inmediato del juramento decisorio cs la fijacin de los
becbos, y el mediato, la decisin del litigio 32; el concepto del
ilustre juez del 'l'ribunal de Bari es, en el fondo, correcto, pero
cree mas que es mejor hahlar de que aqul es su fin y ste su efecto
sobre la sentencia, cs decir, que el juramento decisorio determina
el cante nido de la sentencia, pero es sta la que le pone fin al
litigio; g) Tanto la citncin a absolver posiciones para provocar la
con- fesin, cumo la citaci6n para prestar el juramento que la parte
con- traria o el juez difieren, imponen una carga procesal de
cumplir el acto y no una obligacin (cfr., t. J, nms. 174). 184.
Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio El actual
Cdigo Civil italiano contiene, en su arto 2736, una defi- nidn muy
exacta del juramcnto decisorio, que nosotros adoptarnos: "el que
una parte defiere a la otra para hacer depender de l la d'cisin
total o parcial de la causa". Gf'neralmente se condiciona su
procedencia a que no existen otras pruebas, de mancra que, si las
hay no puede imponcrse a la otra parte la carga de prestarlo (C. de
P. C. colombiano, arto 626; el mismo texto exige otro requisito
para su trmite: que quien lo defiere ratifique la verdad del hecho
bajo juramento). La consecuencia de no satisfacer la carga de
prestar el juramento deferido consiste en que se entiende que esa
parte citada acepta como v0rdaderos los hechos materia del
juramento, y ns lo declara el juez, si,-.mpre que los referidos
hechos puedan ser probados por medio de confesin, segn la ley. E!:I
decir, se consideran los bechos favorables a quien defiere el
juramento, tal como fueron alegados por ste, lo cual equivale a una
admisin tcita de tales hechos. Los efectos del juramento euando
existen litisconsortes, son los mismos quc la doctrina y la
jurisprudencia le asignan a los de la con- feJn en esos casos. Vale
decir, que si todos los litisconsortes lo defie- ren o lo rinden o
designan a uno de stos para que lo preste por ellos, sus efl'ctos
los vincula a todos; pero si apenas es deferido o rendido por uno o
por varios individualmente, slo a ste o stos vincula, si es
litisconsorcio voluntario; pero si cllitisconsorcio es necesario,
no tendr efectos probatorios el juramento, porque no es
jurdicamente posihlc adoptar una decisin diferente para unos que
para los dems (cfr., t. T, 32 SCARDACCIO:-
11. 16 HERXANDO DEVIS ECHANDIA nm, 169). Este concepto lo
expone admirablemente Mauro CAPPEL- LETI1 83 . Los efectos
decisorios del juramento pueden recaer sobre toda la causa o
nicamente sobre parte de ella; esto depende de las consecuen- cias
jurdicas de los hechos sobre que verse. El fin del juramento
decisorio es probar plenamente o fijar obli- gatorhmente hechos
controyertidos; no define la controversia, sino que determina el
contenido de la sentencia que la resuelve. Este es su efecto y aqul
es su fin. Debe versar sobre hechos objetivos y concretos, no sobre
opiniones o apreciaciones subjetivas de las partes, ni sobre
cuestiones de derecho. y deben ser hechos decisivos para la cuestin
sustancial debatida. ALLO- RJO acepta que pueda versar tambin sobre
hechos determinantes de la relacin procesal, eomo la competencia
34; pero la jurisprudencia italiana y la mayora de los autores
exigen que 'verse sobre la relacin sustanciaI3~. Estamos de acuerdo
con la segunda tesis. 185. Requisitos para la validez del juramento
(decisorio, supletorio o estima.torio) Para la validez del
juramento se requieren los mismos requisitos que p1 pr0l:6880
penale, t. I, pg. 234, Y t. n, pgs. l65 Y sigs. citas de
AUGI>NTI; En Apndice a La prueba civil, ed. cit., XXXI, pg. 248.
14 BE:STHAM: Tratado de las prucba,< jlUliGilcil, ed. Jurdic!l.S
EuropaAm rica, Buenos Aires, t. I, pgs. 177-178. 15 REDENTI:
Derecho procesal ch'H, ed. Jurldicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1951, t. I, nm. 81, pg. 293. 16 SCARD: Lo. prcuve en justice, ed.
Comment Faire, Pars, 19130, nm. 311, pg. 225. 11 MOIlTARA, LESSOKA,
C:UR;
22. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 27 pedo a los hechos
que constituyen el tema de prueba en ese proceso y ni si(IUiera quc
su declaracin verse sobre stos; son dos aspectos relacionados con
su eficacia probatoria o utilidad y su admisin en el proceso
particular en que se produce y con el fin propio del mismo, como de
toda prueba en general, pero no constituyen requisitos para la
existencia jurdica del testimonio. En este sentido debe entenderse
el concepto de CARNELl.TTI cuando dice que el objeto del testimonio
"con- siste en lo que el testigo narre y no en lo que narre
tilmente para el juez" 19. Desde el momento en que, de oficio o a
solicitud de parte, el juez recibe la declaracin de una persona que
no constituya confesi6n en ese proccso, sobre el conocimiento que
pueda tener o no tenga res- pecto de cualquier hecho, existir un
testimonio; otra cosa es que segn su contenido resulte til o intil,
eficaz o ineficaz para el fin perse- guido de formarle al juez el
convencimiento sobre tales hechos. Adems, slo en un sentido muy
estricto cabe exigir como requisito para la existencia del
testimonio que provenga de persona que no sea parte en el proceso,
como varias -veces lo hemos dicho. nO~NIER 20, dice que hay
testimonio siempre que se trate de decla- racin sobre hechos
pasados, de terceros desinteresados. Le observamos que puede
tratarse de hechos pasados o de circunstancias o cosas que existan
en el presente, es decir, en el momento de rendirse la decla-
racin. pero cuya existencia haya comenzado antes; la percepcin del
hecho y su acaecimiento deben ser siempre anteriores al testimonio,
pero aqul puede suhsistir en el momcnto de la deposicin, como lo
reconoce Giuseppe FRANCHI 21 Por otra parte, el desinters es
requisito de su eficacia, mas no de su cxistencia, puesto que si se
recibe declaracin en juicio a quien tiene inters econmico o
familiar o de otra ndole, en el xito de una de las partes, habr
testimonio indudablemente y ya hemos visto que en derecho
contemporneo se admite la nocin de tes- timonio dc parte; otra cosa
es el mriro que el juez le reconozca de acuerdo con las
circunstancias de cada caso. Ms amplia y mejor, a pesar de su
hrevedad, cs la definicin que trae Enrico Tulio LIEB:MAN 22: "El
testimonio es la narracin que hace una persona de hechos de los
cuales tiene noticia, para darlos a conocer a otro". Se contempla
el tcstimonio en un sentido amplio, que com- prende inclusive la
deelaracin de la misma parte, como el mismo LIEmIAN lo explica a
continuacin. El eminente profesor italiano pre- cisa mejor su
concepto cuando all mismo define el testigo, como UDa persona
diversa de los sujetos del proceso, llamada a exponer ante el juez
"lo que sabe" de los hechos que interesan al proceso, es decir, sin
19 CARKELU'I'Tl: La prueba civil, ed. cit., nlm. 26, pg. 125. 20
BON::!I.: Tratado de (lIS p-Ntebas, eu. Reus, Madrid, 1929, t. 1,
nm. 133, pg. 218. 21 GtuSEPPE FRlo.::La p~rizi.(J, cit'ile,
Paoo'a., 1959, pg. 53. 22 LIEBMaN: .i!IlInuale di diTittQ
processuale ;trile, Giuffrc, Milano, 1959, pg. 161; C/LRNELUTl'l:
La prueba cidl, ed. cit., nm. 26, p6.gs. 122124.
23. 28 I1ERNANDO DEVIS ECIIANDIA (lxigir qne necesariamente los
haya percibido ni conocido y mucho lllPllOS que suministre siempre
una prueba de tales hechos, porque, como ntrias veces lo hemos
explicado, esto depende ya de la eficacia del tf'stimonio, de
acuerdo con su contenido, la que falta en muchos casos. Tampoco es
ciert que el testimonio sea siempre una declaracin sobre hechos
percibidos pOi el declarante, porque se trata de otro requisito
para su eficacia probawria, mas no para su existencia; cuan- do la
declaracin verse sobre hechos no percibidos, sea por haberlos odo
narrar a otras personas o porque los suponga o deduzca, existir
testimonio, pero su valor o mrito probatorio ser determinado por el
juez y por regla general como muy inferior al que tendra si se
tratara de he;EJ.,UTTI: La pnuba civil, ed. cit., nms. 21 y 22,
notas 186 y 187, pgs. 103107, y nm. 26, pgs. 121-130. 36
C.'l.RNELUTTI: Ob. cit., nms. 21 y 22, pgs. 103-107, y nm. 26, pgs.
121130.
27. 32 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA funciona no como hecho
representativo. sino como hecho por probar o como indicio de la
presencia del testigo en el lugar donde declar. Pero esto no
significa que pierda su condicin de hecho representativo en cuanto
a sn propio contenido. Tambin Antonio DELLEPIAXE se refiere al
carctE'r rcpresentati"vo del tpstimonio, cuando dice que "nos
proporciona una reconstruccin ms o menos completa de un hecho
pasado, por medio de una serie de afirmaciones') 31. C,iH"ELUTTI
habla de reproduccin del hecho mediante el acto hu- mano del
testimonio, en vez de reconstruccin como lo hace DELLEPIANE, pero
los dos trminos tienC'll d mismo significado 38. ! Katuralmentc, el
testimonio es un acto posterior al acaecimiento del hecho que se
reconstruye o reproduce, sea que este todavtl. snbsista o que
debido a su transitoriedad pertenezca al pasado, es decir, que el
hecho representado tiene existencia desde antes de ocurrir el
testi_ monio, pero no necesariamente antes del proceso (puede haber
acaecido despus de iniciado el proceso). Entendido de esta manera
es correcto el concepto de CARNELUTTI: ""El testimonio es, pucs, un
acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir,
acaecido antes del acto mismo"; sin que esto impidr. que, en
ocasiones, ese hecho pueda subsistir en el momento de la deelaracin
y an con posterioridad a ella (por ejemplo, cuando se declara sobre
la situacin actual de un inmueble o las caractersticas presentes de
un objeto o de una persona). Esa reproduccin o reconstruccin se
obtiene gracias a la memoria del teJl.XE!TTTI: Ob. cit., nm. 25,
pg. 119. 39 COCTl"!!.E: Rstudios de derecho procesal cidl, ed.
EdiJ.r, Buenos Aires, 1~H9, t. Ir, pg. 189, 40 C~RXE!XTTI: '"o.
prueba. dril, ea. cit., nm. 26, pg. 125.
28. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 33 mientCl de este de
manera mediata, a travs del testimonio del cual lo indue':!, y no
directamente o en forma inmediata por su propia per- cepcin, porque
l percibe nicamente el testimonio (primera acepcin del concepto de
prueba directa o indirecta) H. Es prueba histrica, porque con ella
se reconstruye o reproducen becho.,. pasados o que todava subsisten
pero cuya existencia data desde antes de producirse el testimonio,
como ya lo explicamos, y representa una experiencia del sujeto que
declara. Tambin este carcter de prueba histrica es indiscutible,
por corresponder a la funcin repre- sentativa que en el proceso
desempea y dctermina precisameute la dificultad de su critica o
valoracin 42. Como el testimonio es una declaracin consciente de
Ulla persona, es un acto jurdico y no un simple hecho jurdico 43.
Existen tambin declaraciones fuera del proceso, no destinadas a
producir efectos procesales, que no constituyen testimonios ni con-
fesiones judiciales, pero que pueden ser confesiones
extrajudiciales. Es decir, que la declaracin procesal es el gnero,
y el testimonio y la ('('nfesin son las especies. 192. Nuestra
definicin Podemos entonces formular la siguiente definicin: en
sentido estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en
la declaracin representativa que una persona, que no es parte en el
proceso en que se aduce, bace a un juez, cou fines procesales,
sobre lo que sabe res- pecto a un becho de cualquier naturaleza. En
sentido amplio, es testi- 41 CAIlNELU~'TI: La prueba civil, ed.
Buenos Aires, 1955, nm. 12, pgs. 53-55, y Teora general del
derecho, ed. Madrid, 1955, nm. 207, pgs. 491492; FLORIAlC Delle
pro've penali, ed. Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, y
ed. 'l'emis, Bogot, 1969, t. I, nm. 64; FRAMARIKO D.; MALAn;sTA:
Lgica de las pruebas, ed. TemiB, Bogot, 1964, t. I, pgs. 163182 Y
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De las prueblM en derecho civil 'JI penal, ed. Mallrid, 1929, t. J,
pgs. 1718 y 211; ~II'lTER~AIER: Tratado de las pruebas, ed. Ma
drid, 11';'87, pg. 114; Ati'l'O~IO ROCHA: ITereeho probatorio, ed.
Facultad del Rosa rio, 1962)963, pgs. 3132. 42 CARtiELU'lTI: La
critica della testi1/101l.ia.nza, en Rivista di diritto proeessuale
civile, Pauova, J929, J, pgs. 170177; Teorw general del derecho,
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RoCHA: Derecho pro/Jato,.io, ed. :Fa.cultad del Rosario, 19621963,
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