BKP "Правовая охрана программ для ЭВМ

в России и за рубежом" © dimasmol, 2010

С О Д Е Р Ж А Н И Е ВВЕДЕНИЕ ..................................................................................................................................... 3

СПИСОК ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ ................................................................................................ 6

1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОСНОВНЫХ ПОНЯТИЙ И ИХ АНАЛИЗ .................................................................... 7

1.1. Технические термины, используемые в законодательстве..........................................7

1.2. Правовые понятия и термины ..................................................................................... 12

О понятии "интеллектуальная собственность"............................................................. 14

Объектный и субъектный состав интеллектуальной собственности........................... 18

Правовые институты, используемые для охраны программ для ЭВМ........................ 23

2. МЕЖДУНАРОДНЫЕ АСПЕКТЫ ОХРАНЫ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ ................................................... 29

2.1. История решения вопросов о правовой охране компьютерных программ на международном уровне...................................................................................................... 29

2.2. Международные соглашения...................................................................................... 31

3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ В США....................................... 42

3.1. Источники правовых норм об интеллектуальной собственности в США и их особенности........................................................................................................................ 42

3.2. Развитие правовой охраны компьютерных программ в США .................................. 47

Начальный период ......................................................................................................... 48

Период формирования доктрины .................................................................................. 51

Современное состояние правовой охраны компьютерных программ ......................... 57

4. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ В РОССИИ ........... 69

4.1. История развития правового регулирования отношений по созданию и использованию программ для ЭВМ в России ................................................................... 69

4.2. Изменения в системе правового регулирования, связанные с принятием четвертой части ГК РФ........................................................................................................................ 78

Глава 69 ГК РФ "Общие положения"............................................................................ 79

Глава 70 ГК РФ "Авторское право"............................................................................... 83

4.3. Проблемы правоприменения ...................................................................................... 89

ЗАКЛЮЧЕНИЕ .............................................................................................................................. 96

ЛИТЕРАТУРА................................................................................................................................ 99

Нормативные правовые акты............................................................................................. 99

Специальная литература .................................................................................................. 100

ПРИЛОЖЕНИЯ ............................................................................................................................ 103

Список приложений ......................................................................................................... 103

3

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы правовой охраны компьютерных программ связана в пер-вую очередь с широким распространением компьютеров, которые, как известно, не могут работать без программного обеспечения (далее – ПО). В то же время про-граммы для ЭВМ являются нематериальными результатами творческой деятельно-сти человека и поэтому охраняются институтами права интеллектуальной собст-венности (далее – ИС). После периода дискуссий большинство государств решили охранять ПО в основном с помощью авторского права – одного из четырех таких институтов1. Такое положение сначала нашло отражение в национальном законо-дательстве, а потом и на международном уровне – в конвенциях и договорах, по-священным вопросам интеллектуальной собственности.

Специфичность компьютерных программ по сравнению с другими объектами авторского права периодически порождает дискуссию относительно адекватности существующей правовой охраны2. Позиция большинства специалистов по интел-лектуальной собственности в вопросах правовой охраны ПО непоколебима и осно-вана на уровне текущего законодательства в этой сфере. Меньшинство пытается оспаривать обоснованность охраны программ авторским правом, но часто приво-дят аргументы, не рассматриваемые оппонентами как серьезные3. Такую ситуацию нельзя признать приемлемой, тем более с учетом тех технологических изменений в сфере ПО, которые произошли в последние два десятилетия.4 Несоответствие при-меняемых норм авторского права задачам дальнейшего развития ПО в этих усло-виях становится тормозом прогресса.

1 Эти четыре института основаны на четырех группах объектов ИС, объединенных на основании общих призна-

ков: – объекты авторского и смежных с ним прав; – объекты патентного права (промышленная собствен-ность); – средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции; – не-традиционные объекты интеллектуальной собственности. Такая классификация принята в отечественной юриспруденции. За рубежом выделяют в отдельный институт trade secrets, обычно переводимых на русский язык как "секреты производства (ноу-хау)". Защищаются секреты производства посредством норм института коммерческой тайны.

2 См.напр.: Гельб А.Б. Современное состояние проблемы правовой защиты программного обеспечения ЭВМ: Аналит. обзор. – 2-е изд., доп. – Таллинн: АН ЭССР, 1983. – 175 с.; некоторые авторы в изд. Информатика и право: Сб. науч. тр. – Л.: Наука, 1988. – 160 с.; Ревинский О. Правовая охрана компьютерных алгоритмов и рыночные требования // Интеллектуальная собственность, 1999, № 6, С. 60-64. и др.работы этого автора. Анг-лоязычная литература на эту тему очень обширна, поэтому приведу в качестве примера только две работы – A Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs/ Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor, Mitchell D.; Reichman, J. H. //Columbia Law Review. December 1994, Vol. 94, No. 8, p.2308-2431; Agnelli III, J.F. Computer programs under the United States intellectual property system: sui generis legislation is needed//S. New Eng. Roundtable Symp. LJ, 2008. Vol.3 p.109-135.

3 См.напр.: Середа С.А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения //Патенты и ли-цензии. 2004. №1 С. 44-51.

4 Средства автоматизации программирования, распространение ПО через Интернет, концепция Software as a service (SaaS) ("Программное обеспечение как услуга") и другие технологические новшества ставят всё новые и новые вопросы о правовой охране компьютерных программ.

4

Для того чтобы четко обозначить позиции сторон обсуждения проблем право-вой охраны ПО, необходимо не только иметь представление о современном поло-жении в данной области и в разных странах, но и знать исторические и теоретиче-ские предпосылки, приведшие к такому положению.

Самый богатый опыт в указанной области существует в США. Он важен не только своей обширностью, но и тем, что США являются крупнейшей экономикой мира и этим оказывают определенное влияние на правовые институты других го-сударств.5

В новейшее время российские (а ранее – советские) специалисты изучали про-блемы правовой охраны программ для ЭВМ как у нас в отечестве, так и за рубе-жом. Но эти исследования были посвящены либо конкретным странам (в основном России) и узким проблемам, либо представляли только обзор по странам6. Следует особо отметить две работы7, посвященные данной тематике. В них авторы сделали попытку комплексного и сравнительного подхода к исследованию проблемы пра-вового регулирования отношений в области прав на программы для ЭВМ. Но и эти работы при всей своей ценности частично потеряли актуальность из-за принятия и введения в действие четвертой части ГК РФ, изменившей всё правовое регулиро-вание в сфере ИС.

Целью предлагаемой выпускной квалификационной работы "Правовая охрана программ для ЭВМ в России и за рубежом" является сравнительно-правовое ис-следование эволюции и на его основе анализ современного состояния правовой ох-раны одного из сложнейших объектов интеллектуальной собственности. На основе рассмотрения исторического развития и сегодняшнего правового регулирования в указанной сфере возможны новые исследования. Такие исследования необходимы для разработки изменений в законодательстве, чтобы привести его в соответствие с экономическим и социальным условиям дальнейшего развития ПО.

5 Подтверждение этого можно найти в так называемой процедуре Специального доклада 301 (The Special 301

Report). Ежегодно Управление торгового представителя (УПТ) США составляет данный доклад. В этом док-ладе отражается положение в сфере защиты ИС в других странах. Государства, входящие в приоритетный список (т.е. где, по мнению УПТ, злостно не соблюдается принцип защиты прав ИС, результатом чего являет-ся серьезное негативное воздействие на соответствующую продукцию США), могут быть подвергнуты раз-личным экономическим санкциям. Об этом подробнее см.: Права интеллектуальной собственности в США: Док., коммент. специалистов, справ. материалы. – М.: Либерея, 2002. С. 39-41.

6 См.напр.: Гельб А.Б. Указ.соч.; И.А.Носова Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом: прошлое, на-стоящее, будущее. (Обзор), 1998; Л.Подшибихин Защита прав на программы для ЭВМ в государствах - членах СНГ //ИС: Авторское право и смежные права. – 2006, №3 и №4.

7 Носова И.А., Козадеров Н.П. Программное обеспечение: правовые проблемы, пути их решения. – М., 1998.; Черячукин В. В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Российской Федерации и зарубежных странах. – М., 2006. – 127 с.

5

Указанная цель работы достигается путем решения ряда задач, к которым от-носятся:

1) анализ совокупности понятий и терминов, в которых принято описывать правовую охрану программ для ЭВМ;

2) обзор обсуждения на международном уровне вопросов правовой охраны программ для ЭВМ и международных соглашений в этой области;

3) рассмотрение развития теоретических и нормативных положений относи-тельно правовой охраны компьютерных программ в США;

4) анализ изменений и текущего правового регулирования, а также указание на некоторые важные проблемы применения современного законодатель-ства в сфере охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации.

Структура работы определяется поставленными задачами и включает в себя: введение, четыре части работы (в каждой решается одна из поставленных задач), заключение, список литературы и приложения. Для уменьшения объема текста ра-боты используются сокращения и аббревиатуры. Список сокращений приведен в отдельном разделе сразу после введения.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с созданием и использованием компьютерных программ.

Предметом данного исследования является гражданско-правовое регулирова-ние совокупности имущественных и личных неимущественных отношений по соз-данию, использованию и охране программного обеспечения средств вычислитель-ной техники на международном уровне, в США и в Российской Федерации.

Теоретико-методологическую основу исследования составляют положения и выводы, содержащиеся в трудах отечественных и зарубежных специалистов.

В работе использовались различные методы научного познания: системный, исторический, сравнительный, формально-юридический, эмпирический. Ком-плексное применение этих методов позволили решить поставленные задачи иссле-дования.

Ввиду ограничения по объему полноценное и глубокое раскрытие всех нюан-сов темы затруднительно, поэтому в настоящей работе отражены только основные вопросы, имеющие ключевое значение.

6

СПИСОК ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ АИППИ – Международная ассоциация по охране промышленной собственности (сокращение в

русском языке принято от французского названия этой организации – Association Inter-nationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle, англ. название International As-sociation for the Protection of Industrial Property, или акроним AIPPI)

ВОИС – Всемирная организация интеллектуальной собственности ВТО – Всемирная Торговая Организация ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая

(Федеральные законы: от 30.11.1994 №51-ФЗ; от 26.01.1996 №14-ФЗ; от 26.11.2001 №146-ФЗ; от 18.12.2006 №230-ФЗ, соответственно)

ГКНТ СССР – Государственный комитет Совета Министров СССР по науке и технике ДАП – Договор ВОИС по авторскому праву, 1996 г. ЗоАП – Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 09.07.1993г., (ред. от 20.07.2004) ЗоПЭВМ – Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и

баз данных" от 23.09.1992 (ред. от 02.02.2006) ИС – интеллектуальная собственность ПО – программное обеспечение (software) РИД – результат интеллектуальной деятельности ТРИПС – Соглашение Всемирной Торговой Организации о торговых аспектах права интеллек-

туальной собственности 1994 года (Соглашение TRIPs – Agreement on Trade related As-pects of Intellectual Property Rights 1994)

ТСЗАП – технические средства защиты авторских прав (ТСЗАП или DRM от англ. Digital rights management)

ФОИВ – федеральный орган исполнительной власти ЮНЕСКО – Организация Объединённых Наций по вопросам образования, науки и культуры

(UNESCO – United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) CAFC – Апелляционный суд США по федеральному округу (Court of Appeals for Federal Circuit

– CAFC или Fed. Cir.), основан в 1982 году, стал правопреемником CCPA и частично Претензионного суда США (Court of Claims, United States)

CCPA – Апелляционный суд США по таможенным и патентным делам (United States Court of Customs and Patent Appeals), существовал с 1909 по 1982 гг.

CONTU – Национальная комиссия по новым технологическим применениям работ, защищенных авторскими правами (Commission on New Technological Uses [of Copyrighted Works])

DMCA – Закон США о защите авторских прав в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act)

DRM – см. ТСЗАП EULA – Лицензионное соглашение с конечным пользователем (End User License Agreement) IEC – Международная электротехническая комиссия (International Electrotechnical Commis-

sion) ISO – Международная организация по стандартизации (International Organization for Stan-

dardization) PCT – Договор о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty) PTO – Бюро по патентам и товарным знакам США (United States Patent and Trademark Office,

до 1975 года US Patent Office) Title USC – Раздел Свода законов США (United States Code) USC – Свод законов США (United States Code) USCO – Бюро по охране авторских прав (United States Copyright Office) USPO – см. PTO USPTO – см. PTO

7

1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОСНОВНЫХ ПОНЯТИЙ И ИХ АНАЛИЗ

Раскрытие темы работы подразумевает, прежде всего, определение основных понятий и терминов, используемых в ней. Часто применяемый в работах на дан-ную тему подход, при котором рассматриваются только вопросы авторского права, здесь не годится, поскольку такой подход страдает узостью рассмотрения пред-метной области и, следовательно, не отражает реального положения дел. В этой главе будут даны общие понятия и термины, используемые как в законодательстве, так и в реальной экономической жизни России и за рубежом.

1.1. Технические термины, используемые в законодательстве

Для начала определимся с неюридическими по своей природе терминами, ко-торые всё же используются в законодательстве.

Уже во введении применялись как синонимы такие ключевые понятия, как – компьютерная программа, программа для ЭВМ, программное обеспечение (ПО). Хотя для целей данной работы перечисленные термины и в дальнейшем (если не указано особо) будут использоваться как синонимы, все же по этому поводу необ-ходимо дать пояснение.

Применяемое в отечественном законодательстве словосочетание программа для ЭВМ можно считать устаревшим, т.к. в современном русском языке аббревиа-тура ЭВМ8 почти полностью вытеснена англицизмом – компьютер9.

Слово же программа10 применительно к сфере вычислительной техники стало означать последовательность инструкций, предназначенных для исполнения уст-ройством управления вычислительной машины. В последовательности (или поряд-ке) инструкций отражается алгоритм11 работы программы.

8 Электронно-вычислительная машина. Само слово ЭВМ вошло в обиход только в 1960-е годы. Первая словар-

ная фиксация этого новообразования отмечается лишь в первом издании "Словаря сокращений русского язы-ка", составленного под руководством Д.И. Алексеева. А он был сдан в набор 20 июня 1962 г. В конце 40-х – начале 50-х годов XX века в СССР сначала стал использоваться термин – "счетно-решающее устройство", по-том "автоматическая цифровая вычислительная машина", и наконец – "электронная цифровая вычислительная машина" (ЭЦВМ). От ЭЦВМ, путем пропуска буквы "Ц" (т.к. большинство машин в то время уже представля-ли цифровые), и произошла ЭВМ. (Подробнее см.: Ершов А.П. Становление программирования в СССР: На-чальное развитие. / Препринт. АН СССР, Сиб. отд-ние: ВЦ; №12. – Новосибирск, – 1976. – 49 с. [http://ershov.iis.nsk.su/russian/foundation/index.html])

9 Английское отглагольное существительное, образованное с помощью суффикса –er. Глагол compute – считать, вычислять, восходящий к лат. computare – считать, вычислять. Существительное "компьютер" сразу вошло в русский язык как синоним ЭВМ, и заняло его место из-за того, что по сравнению с русской аббревиатурой имеет преимущества в способности порождать производные: от него легче и свободнее можно образовать но-вые слова.

10 Oт греч. Πρόγραμμα – объявление, распоряжение. 11 "Алгоритмом принято называть любую конечную систему правил преобразования данных над любым конеч-

ным алфавитом. Частным случаем алгоритмов являются программы для ЭВМ" – Смирнов А.Д. Архитектура вычислительных систем: Уч.пособ. для вузов. – М.:Наука, 1990. С. 18.

8

В англоязычных странах используется термин – computer program, переводи-мый на русский буквально как компьютерная программа.

Термином программное обеспечение12 (ПО, software) называют "совокуп-ность программ системы обработки информации и программных документов, не-обходимых для эксплуатации этих программ"13. Таким образом, можно видеть, что "программное обеспечение" не является синонимом для терминов "компьютерная программа" и "программа для ЭВМ", – это более общее понятие. Такое различие существенно в технических науках, но не в юриспруденции.

Почему же в юридической литературе, как правило, ставят знак равенства ме-жду "программным обеспечением" и "программой для ЭВМ"? Дело в том, что в России закон определил программу для ЭВМ, как представленную "в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного резуль-тата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки про-граммы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения"14. Таким образом, в российском законодательстве этим термином охватываются три группы объектов:

- объективная форма совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств;

- подготовительные материалы;

- порождаемые программой аудиовизуальные отображения. В законодательстве США определение компьютерной программы дано в §101

Title 17 USC ("Закон об авторском праве США"):

12 В английском языке данному понятию соответствует слово software (иногда буквально переводимое, как

"мягкое обеспечение", в противовес hardware – металлические изделия, аппаратные средства, аппаратура, оборудование, редко аппаратное обеспечение). Деление на ПО и аппаратные средства до известной степени условно – большинство аппаратных функций может быть реализовано программно и наоборот. Решение о том, что реализовывать программно, а что аппаратно, зависит от требуемого быстродействия, надёжности, частоты ожидаемых изменений и других факторов.

13 Определение из стандарта: Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определе-ния [Текст]:ГОСТ 19781-90 С. 3. Следует отметить, что данный стандарт заменяет ГОСТ 19781-83, а тот в свою очередь заменял стандарт 70-х годов. Все эти стандарты разрабатывались на основе серии международ-ных стандартов ISO/IEC 2382-1. Действующая редакция 1993 года называется Information technology – Vocabulary (информационные технологии – словарь), ревизии 1984 и 1973 содержали в своем названии Data processing (обработка данных). В США стандарт ISO/IEC 2382-1 служит основой для определения терминов, используемых в законодатель-ных и нормативных актах в области ИТ. Обычная практика использования международных терминов в госу-дарственных документах США заключается в следующем. В информационном законе, на основе междуна-родного определения термина, формулируется его расширенное определение, необходимое для эффективного применения данного закона. Затем определение информационного термина, приведенное в законе, использу-ется в подзаконных нормативных документах.

14 Статья 1261 ГК РФ.

9 "Компьютерная программа" представляет собой набор выражений или инструкций, кото-

рые будут использоваться прямо или косвенно в компьютере, с целью достичь определенного результата.15

В законодательстве других странах определение компьютерной программы похожи на вышеприведенные16. Поэтому в юридических работах термины "ПО" и "компьютерная программа" корректно использовать как синонимы.

Наряду с "программным обеспечением" и "компьютерной программой" суще-ствует также термин "программный продукт". Он используется в экономических и маркетинговых исследованиях, а также широко употребляется на рынке программ-ного обеспечения. На конкретном его содержании в данной работе останавливаться не стоит. Можно лишь упомянуть, что где-то "программный продукт" схож с "про-граммным обеспечением", но более объемен – в него входят элементы вообще не имеющие правовой охраны.17

Рассмотрим более подробно три группы объектов, из которых состоит ПО. 1) Объективная форма представления совокупности данных и команд,

упоминаемая в законе, – это некий способ фиксации программы, делающий его доступным для окружающих, – объективно воспринимаемым с помощью органов чувств. Очевидно, что компьютер воспринимает эту совокупность не как человек, поэтому существует два вида "данных и команд" – "исходный код" и "объектный код". Исходный код представляет собой текст программы на одном из языков про-граммирования в читаемой программистом форме. Объектный код – это последо-вательность символов (код), которая понятна компьютеру. Он выражается в двоич-ной форме и представляет собой результат трансляции исходного кода с помощью специальной программы-транслятора (компилятора или интерпретатора). Сущест-вуют еще и другие термины – исполняемый код, байт-код, псевдо-код и т.п., ис-пользуемые в программировании, но они не существенны для раскрытия темы на-стоящей работы. Следует отметить, что большинство программ на рынке распро-страняются в виде объектного кода, но не просто в виде отдельного модуля с этим кодом, а в виде т.н. дистрибутива компьютерной программы. Дистрибутив — это программный продукт в виде готовой упаковки, куда входят исполняемые, библиотечные и иные модули программы, записанные, например, на материальном

15 Copyright law of the United States: and related laws contained in Title 17 of the United States Code. – Washington,

D.C., 2009. p. 2. (перевод мой –Д.С.). 16 См.: Черячукин В. В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Рос-

сийской Федерации и зарубежных странах. – М., 2006 С. 8-9. 17 Об этом подробнее см.: Благодатских В.А. Экономико-правовые основы рынка программного обеспечения:

учеб. пособие/ В.А.Благодатских, С.А.Середа, К.Ф.Поскалов; под ред. О.С.Разумова. – М.: Финансы и стати-стика, 2007. – 204 с. С. 19-21.

10

носителе (обычно диски CD или DVD), а также та или иная документация к про-грамме.18 Дистрибутив также может представлять собой единственный программ-ный исполняемый модуль, задачей которого является распаковка и установка про-граммного продукта на компьютер пользователя. Он может распространяться без фиксации на материальном носителе, например, через Интеренет.

2) Подготовительные материалы "представляют собой сложную систему выраженных в материальной форме проектных решений"19. Они могут содержать, например, блок-схемы, диаграммы и другие описания компьютерной программы, создаваемые разработчиками. В это понятие входит и документация для пользова-теля программы, хотя она может поставляться отдельно от самой программы и представлять собой отдельный объект правовой охраны.

3) Аудиовизуальные отображения "включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящиеся на экран или пользовательский интерфейс"20. При этом, как отмечает Г.В. Виталиев, каждое аудиовизуальное ото-бражение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе и т.п.), "может рассматриваться и как художественное произведение"21, и следователь-но, охраняться отдельно от программы.

В свою очередь, эти три группы объектов можно разделить на два класса: "ли-теральные элементы" программы и "нелитеральные" (non-literal).

К литеральным элементам программы для ЭВМ можно отнести первые две группы объектов, которые могут существовать:

- в машиночитаемой форме — это исполняемый код, некоторые промежуточ-ные формы существования набора команд и данных (объектный код и т.п.);

- в форме, доступной для понимания человеком — это исходный текст или подготовительные материалы

Нелитеральные элементы программы — это то, что порождается в ходе функционирования программы. В основном это аудиовизуальные отображения, в частности: отдельные изображения (включая графические элементы интерфейса программы), звуковое сопровождение, видеоряды и т.п.

18 См.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.,2009. С. 66-67. 19 Данилина Е.А., Карпова А.В. Программы для ЭВМ: проблемы терминологии и охраны // Патенты и лицензии.

2002. №6 . С. 33. Также в этой статье рассказывается более подробно об основных этапах создания компью-терных программ.

20 Черячукин В.В. Указ.соч. С. 28. 21 См. Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность: Законодательство и практика

его применения: Практич. пособие. М., 2006. С. 245.

11

Еще один технический термин, используемый в законодательстве, это "декомпиляция". Декомпиляцией называется технический процесс, обратный ком-пиляции (трансляции), т.е. получение из объектного кода исходного, который, в свою очередь, может быть воспринят человеком. Декомпиляцию проводят для изу-чения структуры и алгоритма программы в целях обратной разработки (reverse engineering) программы. Также декомпилирование может проводиться для уста-новки "заплатки" (patch), которая исправляет какую-либо ошибку или частично изменяет функционирование программы. По поводу декомпиляции необходимо отметить один важный технический момент – в этом процессе практически (за редким исключением) невозможно получить исходный текст программы, идентич-ный первоначальному.22

Для понимания разновидностей компьютерных программ следует провести их классификацию. Она может быть осуществлена по различным основаниям, напри-мер, по функциональному признаку23, которая, как и всякая классификация, носит условный характер. Сегодня с точки зрения человека, взаимодействующего с раз-личными компьютерными устройствами, можно выделить как минимум три ос-новные группы программного обеспечения:

- программа, как инструментальное средство обработки информации и реше-ния других прикладных задач пользователя;

- программа, как источник нового знания (познавательной и справочной ин-формации);

- программа, как произведение, способное оказывать эмоциональное воздей-ствие и обладающее эстетическими качествами.24

В настоящее время количественное большинство стоит за программами для личного пользования, а в стоимостном выражении — за программами для бизнеса.

Для юридических целей необходимо также понимать разделение программно-го обеспечения на заказное и тиражное.

Заказное программное обеспечение (custom-made software) — наиболее ста-рый класс ПО. С него собственно и началось развитие программной индустрии.25 Это прикладные программы, которые приспособлены под определенные задачи

22 См.: Судариков С.А. Основы авторского права. – Минск: Амалфея, 2000. – 511 с. – С.209-213; а также подроб-

ную статью, где рассматриваются общие юридические проблемы обратной разработки в США – Samuelson P., Scotchmer S. The Law and Economics of Reverse Engineering // The Yale Law Journal, Vol. 111, No. 7 (May, 2002), pp. 1575-1663 [http://www.yalelawjournal.org/images/pdfs/200.pdf]

23 Черячукин В.В. Указ. соч. С. 29 –34. 24 См.: Основы права интеллектуальной собственности: курс лекций / Серго А.Г., Пущин В.С. – М., 2005. С. 71. 25 Подробнее о развитии рынка компьютерных программ см. в Приложении 2 к настоящей работе.

12

конкретного пользователя, а в неизменном виде для других участников рынка не-интересны. Такие пользователи это, как правило, корпоративные заказчики – орга-низации и фирмы.

Тиражные программы (standard software, canned software) — это системные, прикладные или развлекательные программные продукты, свойства которых по-зволяют удовлетворять потребности широкого круга пользователей. Такие про-граммы поставляются в виде стандартизованных, готовых к непосредственной экс-плуатации пользователями дистрибутивов. Возможности по изменению или нара-щиванию функциональности в таком ПО либо отсутствуют, либо предоставлены пользователю в незначительной степени.

Такое деление также весьма условно, поскольку на практике можно встретить множество комбинированных вариантов поставок. Существует гибко настраивае-мое тиражные программы, например бухгалтерское ПО, которое позволяет взыска-тельному пользователю в случае необходимости произвести тонкую настройку ти-пового прикладного решения под свои нужды. Но все же данное разделение важно для юридической квалификации отношений между заказчиком и поставщиком ПО: различие между тиражным и заказным ПО состоит в степени участия заказчика в процессе разработки программы, в возможности влиять на качество и функцио-нальные характеристики ПО.26

1.2. Правовые понятия и термины

После того как рассмотрены технические термины, используемые в законода-тельстве, обратимся к юридическим понятиям. И первым из них будет "правовая охрана". Из темы настоящей работы видно, что данное понятие относится к про-граммам для ЭВМ. Но что оно означает? И зачем понадобилась подобная охрана?

Дело в том, что в течение первых десятилетий развития компьютерной инду-стрии не было проблем с ПО, аппаратура вычислительной техники была преобла-дающим источником стоимости в компьютерной индустрии. Программы в основ-ном шли как бы подарком к оборудованию или писались самими пользователями. Программирование было по сути прикладной областью академических исследова-ний, в рамках которых была создана большая часть раннего инновационного ПО (в частности, операционные системы и языки программирования).

Постепенно ситуация изменилась – появились отдельные компании, специали-зировавшиеся на разработке ПО под заказ. Разработчики таких программ озаботи- 26 См.: Основы права интеллектуальной собственности: курс лекций – М., 2005. С. 72-73.

13

лись правовой защитой своих программ. Ведь из-за того, что программа представ-ляет собой цифровое содержание (по сути, информацию, т. е. нематериальный объ-ект), ее воспроизведение (копирование) требует минимальных затрат – создав од-нажды программу, стоимость дальнейшего распространения, за исключением мар-кетинговых затрат, заключается лишь в расходах на носители информации. Следо-вательно, поддерживать ценность такого продукта на рынке возможно только с помощью правовых средств, ограничивающих свободное воспроизводство анало-гичных компьютерных программ либо их полное копирование. Совокупность по-добных правовых средств называют правовой охраной компьютерных программ.

Попробуем охарактеризовать понятие "правовая охрана". В большинстве ра-бот, посвященных правовому регулированию отношений по созданию и использо-ванию компьютерных программ, употребляется это понятие, но при этом не рас-крывается его юридический смысл. Если с термином "правовое регулирование" всё ясно (надо только заглянуть в труды по теории права), то с охраной так не получа-ется. В теоретическом контексте цивилистики на данную проблему обратил вни-мание А.П. Сергеев, который попытался выявить сущностную разницу между ох-раной и защитой гражданских прав:

Нормальный гражданский оборот предполагает не только признание за субъектом опреде-ленных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраной. В соответствии со сложившейся в науке традицией, понятием "охрана гражданских прав" охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помо-щью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормаль-ном, ненарушенном состоянии (например, закрепление гражданской право- и дееспособно-сти субъектов, установление обязанностей и т.п.), так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те преду-смотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание граждан-ских прав, на защиту интересов при их нарушении или оспаривании. Во избежание термино-логической путаницы, охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой гра-жданских прав.27 (выделено мною – Д.С.)

В этом высказывании А.П. Сергеев говорит о "правовой охране гражданских прав", но нас интересует "правовая охрана программы для ЭВМ", т.е правовая ох-рана результата творческой деятельности человека. Каким же образом можно осуществить такую охрану? Понятно, что предоставляется правовая охрана нема-

27 Сергеев А.П. Защита гражданских прав // Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – М.: 2006. С. 335.

14

териальному объекту, но при этом также понятно, что право не может быть непо-средственно направлено на такой объект28. Право регулирует наиболее важные общественные отношения, и в частности, гражданское право регулирует "на нача-лах юридического равенства сторон, имущественно-стоимостные и личные не-имущественные отношения"29. Таким образом, если говорится об установлении правовой охраны на программу для ЭВМ (т.е. о признании охраноспособности программы), то имеется в виду возможность обладания субъектами определенны-ми правами на такой объект, которые, как и любые гражданские права, подлежат защите разными способами.

Определенные права, необходимые для охраны компьютерных программ, как нематериальных объектов, нашлись в праве интеллектуальной собственности, уже знакомого с подобными объектами (в частности, в правовых институтах ин-теллектуальной собственности – авторском и патентном праве). Нередко охрана ПО осуществляется с помощью "секрета производства" (khow-how), называемого в странах общего права – trade secret (секрет фирмы). Также были предприняты попытки на международном уровне создать специальную, разработанную именно для компьютерных программ, систему охраны – право sui generis (особого рода).

О понятии "интеллектуальная собственность" Для темы настоящей работы нет необходимости исследовать историю разви-

тия и применения понятия "интеллектуальная собственность" (англ. "intellectual property", далее – ИС). Но в то же время стоит указать на неоднозначное отноше-ние к этому понятию правоведов. Особенно жаркие и многочисленные споры по-нятие ИС вызывает среди отечественных ученых-юристов. Одни (А.П. Сергеев, О.А. Городов) подразумевают под понятием ИС "совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллекту-альной деятельности (далее – РИД)" и выводят его из доктринального толкования правовых норм. 30 Другие же (в первую очередь В.А. Дозорцев и его коллеги из Ис-следовательского центра частного права) против употребления этого понятия в за-конодательстве в виду того, что в русском языке перевод многозначного англий-ского слова "property" как "собственность" – неправильный (означает скорее имущество), а поэтому использование понятие ИС сводится к отношениям собст- 28 Более подробно об объекте гражданского права, а также его гражданско-правовом значении см.: Иоффе О.С.

Правоотношения по советскому гражданскому праву // Избранные труды: Т.1 – СПб., 2003. С. 110-137. 29 Егоров Н.Д. Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – М.: 2006. С. 9. 30 См. напр.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М.:2006 С.19;

Городов О.А. О проекте части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации //Правоведение. – 2006. – №6. С. 36 – 51.

15

венности.31 Эта группа ученых-юристов отстаивают т.н. концепцию "интеллекту-альных прав", в которой под одним названием объединена вся совокупность прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности.

Попытки же разработать единую научную концепцию права интеллектуальной собственности предпринимались неоднократно32, но прийти к консенсусу научно-му сообществу так и не удалось. Единственное, в чем почти все ученые (как сто-ронники, так и противники понятия ИС) едины, так это в том, что приводят опре-деление из п. viii ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интел-лектуальной собственности (ВОИС)33:

"интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к: литературным, ху-дожественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, звукоза-писи, радио и телевизионным передачам, изобретениям во всех областях человеческой дея-тельности, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслу-живания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, защите против недоб-росовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной дея-тельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.34 (выде-лено мною – Д.С.)

Также никто не отрицает самого факта закрепления в Конституции РФ терми-на "интеллектуальная собственность". Так, согласно ч. 1 ст. 44 Конституции РФ: "интеллектуальная собственность охраняется законом", а согласно п."о" ст. 71 к исключительной компетенции Российской Федерации относится правовое регули-рование интеллектуальной собственности.

Положение в понятийном и терминологическом смыслах "интеллектуальной собственности" в отечественном научном сообществе изменилось лишь с приняти-ем и введением в действие с 01.01.2008 части четвертой ГК РФ "Права на резуль-таты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". Одновре-менно с полным сосредоточением в части четвертой ГК РФ (далее – ч.4 ГК) всего

31 Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов. // Интеллектуальные права: Поня-

тие; Система; Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2005. – С. 73. На мой взгляд, довольно странное утверждение, если учесть, что В.А.Дозорцев неплохо разбирался в англоя-зычных правовых понятиях, и хорошо знал английский язык вообще.

32 См. напр. Близнец И. А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Теоретико-правовое исследование: Автореф.дисс. на соискание ученой степени д. ю. н. Специальность 12.00.01. /И. А. Близнец. – М.,2003. – 50 с.

33 СССР ратифицировал Конвенцию, учреждающую Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) с заявлением (Указ Президиума ВС СССР от 19.09.1968 № 3104-VII). Конвенция вступила в силу для СССР 26.04.1970.

34 См. напр.: Сергеев А.П. Указ.соч. С.18; Городов О. А. Интеллектуальная собственность: Правовые аспекты коммерческого использования. – СПб., 1999. С. 19-24; Дозорцев В. А. Понятие исключительного права. / Указ.сб.статей. М., 2005. С. 123.

16

законодательства об интеллектуальной собственности произошла отмена шести действовавших в то время федеральных законов об отдельных объектах таковой.35

Согласно же первой статье в ч.4 ГК, а именно ч.1 ст. 1225 – "результатами ин-теллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности), являются" и далее идёт список таких РИД (важно, что в этот список входят "программы для ЭВМ" отдельным пунктом!), а во второй части этой статьи – "интеллектуальная собственность охра-няется законом".

Таким образом, в настоящее время под ИС подразумевается (по крайней мере на законодательном уровне) не совокупность прав (авторские, смежные, патентные и др.) на РИД, а сами РИД. В следующей статье части четвертой ГК РФ – 1226 вводится понятие "интеллектуальные права" – "на результаты интеллектуаль-ной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются ин-теллектуальные права, которые включают: исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные не-имущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.)".

При всех обширных претензиях, выдвинутых к авторам законопроекта в про-цессе обсуждения и принятия ч.4 ГК, а также выдвигаемых по сию пору, трудно не согласится с доводами одного из них (А.Л. Маковского) относительно обоснован-ности замены очень широкого и нечеткого в своей юридической природе понятия "интеллектуальная собственность" на новое – "интеллектуальные права"36. Да и не основная эта проблема в нынешнем российском законодательстве, регулирую-щем права на РИД,– главное чтобы "домашние шлепанцы"37 не жали.

Поэтому в настоящей работе, когда речь идет об отечественном законодатель-стве, необходимо придерживаться терминологии и правового значения используе-мых понятий в соответствии с ч.4 ГК. В случае же, когда описывается междуна-родный правовой контекст, следует понимать, что использование термина "интел-лектуальная собственность" равнозначно употреблению термина "интеллектуаль-

35 Более подробно об истории развития отечественного законодательства об интеллектуальной собственности

будет сказано в четвертом разделе настоящей работы. 36 Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник

статей, посвященных 80-летию со дня рождения профессора В.А.Дозорцева / Иссл.центр частного права. – М.: Статут, 2008. – 350 с. С. 187-223.

37 Сравнением понятия интеллектуальная собственность с ними А.Л.Маковский завершил вышеназванную статью.

17

ные права" для российского законодательства. Для самих же "результатов интел-лектуальной деятельности" вполне хватит аббревиатуры без постоянного упомина-ния, что в соответствии с отечественным законодательством они являются ИС.

Попробуем всё-таки привести обобщенное определение понятия "интеллекту-альная собственность", пригодное для употребления в настоящей работе.

Например, Э.П.Гаврилов и К.Б.Леонтьев дают такое определение ИС: На практике и в теоретических исследованиях под интеллектуальной собственностью, как

правило, понимают совокупность прав, возникающих в отношении ряда нематериальных объ-ектов – результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, причем пе-речень таких объектов и объем закрепляемых в отношении них прав определяется законода-тельством каждой страны в соответствии с особенностями национальных и региональных подходов, но с обязательным учетом положений международных договоров, действующих в данной области.38

Зарубежные исследователи также характеризуют ИС как совокупность прав, и также отмечают особенности объектов интеллектуальной собственности:

Термин "интеллектуальная собственность" уже в течение ста пятидесяти лет выступает как общая понятийная категория, охватывающая авторское и патентное право, правовой ре-жим дизайна и товарных знаков, а также многочисленные смежные права. <…> Хотя между отдельными видами интеллектуальной собственности имеются различия, все[х] их объединяет то, что они образуют вещно-правовой режим* [proprety protection] охраны нематериальных благ** [intangible things], к которым относятся идеи, изобретения, знаки и информация. Не-смотря на то что объекты нематериальной собственности естественным образом связаны с их материальными носителями, правомочия, составляющие интеллектуальную собственность, никогда не смешиваются с правом собственности на вещи.39 (Прим. со звездочками "*" даны переводчиком – В.Л.Вольфсоном)

Наиболее краткое и (на мой взгляд) удачное определение дает С.А. Судариков: ИС – "это установленное юридическими законами право некото-рых лиц на результаты интеллектуальной деятельности этих же или иных лиц"40.

Обоснованию (а иногда и указанию необоснованности) целей правовой охра-ны ИС посвящено множество научных работ. Задачами настоящей работы не явля-ется рассмотрение этих вопросов, однако стоит упомянуть в данном контексте подробный анализ, проведенный С.А. Бабкиным41. Он приводит историю развития российской правовой доктрины права интеллектуальной собственности и четыре основные теории этого права в американской юридической литературе.

Э.П.Гаврилов и К.Б.Леонтьев считают, что совокупность норм права, относя-щихся к интеллектуальной собственности, представляют собой подотрасль рос-

38 Права интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 3-4. 39 Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. – СПб., 2004. С. 21-22. 40 Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.,2009. С. 7. 41 См.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернет. – М.: 2006. С. 70-126.

18

сийского гражданского права.42 В странах общего права в виду того, что под поня-тием "гражданское право" подразумевается совокупность норм противоположных уголовному праву, либо оно используется для обозначения права страны (или ее части) в противоположность международному праву, такое определение вряд ли возможно.43 Подробнее о понятии "интеллектуальная собственность" в США будет сказано в разделе настоящей работы, посвященному этой стране.

Теперь после несколько утомительного пояснения терминологических разли-чий в понятии "интеллектуальная собственность" приступим к рассмотрению правовых конструкций, выстраивающих само это понятие.

Объектный и субъектный состав интеллектуальной собственности Как уже ранее было отмечено, объектами интеллектуальной собственности

являются результаты творческой и интеллектуальной деятельности, которым пре-доставляется правовая охрана. Все эти объекты условно классифицируются в не-сколько групп.

Например, Э.П.Гаврилов и К.Б.Леонтьев выделяют четыре группы объектов: 1) объекты авторских и смежных прав; 2) объекты патентного права; 3) средства индивидуализации; и 4) так называемые нетрадиционные объекты интеллектуаль-ной собственности.44

С.А. Судариков все объекты ИС классифицирует на три категории: (1) объек-ты авторского права и смежных прав; (2) объекты патентного права; (3) маркетин-говые обозначения, а далее объединяет объекты патентного права и маркетинговые обозначения под понятием "объекты промышленного права" или "объекты про-мышленной собственности". Правовое различие между категориями объектов ин-теллектуальной собственности заключается, по его мнению, в принципах возник-новения права:

- права на объекты авторского права и смежных прав возникают с момента их создания;

- права на объекты промышленного права возникают с момента их регистра-ции и получения охранных документов.45

Также С.А. Судариков подчеркивает, что "возникновение права на объекты интеллектуальной собственности в национальном законодательстве связывают с

42 Права интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 7. 43 Подробнее см.: Иванов А.А. Основные черты гражданского права зарубежных государств // Гражданское пра-

во: учеб.: в 3 т. Т. 1. – М.: 2006. С. 87-93 44 Права интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 5. 45 Судариков С.А. Указ. соч. С. 13-14.

19

критериями правоспособности того или иного объекта"46. Для объектов авторско-го и смежных прав важнейшим из таких критериев является творческий характер произведения, а для объектов промышленной собственности – новизна и промыш-ленная применимость таких объектов.

Какие же права существуют на эти объекты? При рассмотрении понятия "ин-теллектуальная собственность" приводилось определение из ст. 1226 ГК РФ, со-гласно которому на результаты интеллектуальной деятельности признаются интел-лектуальные права, включающие в себя "исключительное право, являющееся иму-щественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неиму-щественные права и иные права (право следования, право доступа и др.)". Таким образом, из этого определения следует, что на РИД (объект интеллектуальной соб-ственности) всегда возникает исключительное право, являющееся по сути эконо-мическим правом. Только исключительные права являются главным предметом гражданского оборота, именно в них получает выражение имущественная ценность охраноспособного РИД.47

Следует отличать характер абсолютных прав на материальный носитель, в ко-тором может выражаться РИД, и характер исключительных прав на объект идеаль-ный. Существо этих отличий сводится к следующему.

Во-первых, исключительные права являются "территориальными", т.е. дей-ствуют, как правило, только в пределах того государства, где они приобретены или используются. Во-вторых, исключительные права носят "временный" характер, т.е. обладают признаком срочности, выражающемся в прямых предписаниях законода-тельства. В-третьих, содержание исключительных прав характеризуется отсутстви-ем вещных правомочий владения, пользования и распоряжения.48

Третье отличие особенно дискутируется в научном сообществе. Отношение к данному утверждению делит это сообщество на сторонников и противников про-приетарной концепции интеллектуальной собственности, а также к самому терми-ну "интеллектуальная собственность".49

46 Судариков С.А. Указ. соч. С. 18. 47 В дальнейшем, иногда будет использована терминология "исключительные права" (множественное число),

являющаяся общепризнанной в российской и зарубежной юридической литературе, что по существу не вхо-дит в противоречие с российским законодательством. Следует также уточнить, что использование этого тер-мина во множественном числе ни имеет никакого отношения к теоретическому спору между правоведами о так называемых монистической и дуалистической теориях исключительных прав.

48 Городов О.А. Указ. соч. С. 50 – 51. 49 Например см.: работы В.А. Дозорцева и А.П. Сергеева по этому поводу

20

Описанную выше особенность интеллектуальных прав С.А. Судариков назы-вает принципом дуализма интеллектуальной собственности и формулирует его таким образом:

Нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют толь-ко воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах50.

Из принципа дуализма С.А. Судариков выводит два следствия51: Следствие 1. Правообладатель нематериального объекта интеллектуальной собственно-

сти является его собственником, но может не быть собственником товара, в котором этот объ-ект воплощен.

Следствие 2. Владелец товара является его собственником, но интеллектуальная собст-венность, воплощенная в товаре, ему не принадлежит.

Далее он также формулирует еще два принципа интеллектуальной собствен-ности – принцип исчерпания и принцип ограничения права интеллектуальной соб-ственности :

Принцип исчерпания права на распространение – после введения в гражданский обо-рот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре.52

Ограничение права интеллектуальной собственности – это разрешенное свободное ис-пользование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия правооб-ладателя и не является нарушением законодательства.53

Данные принципы имеют большое значение для понимания темы настоящей работы и закреплены во всех национальных законодательствах. Эти принципы также отражены в международных договорах об интеллектуальной собственности. Более подробное описание этих принципов и их законодательного закрепления бу-дет в следующих разделах данной работы.

Следует отметить, что характер исключительных прав подразумевает установ-ление правовой монополии использования объекта интеллектуальной собственно-сти. Поэтому для достижения баланса между интересами обладателей исключи-тельного права и общества в целом вводится ограничение и исчерпание такого права, как это сформулировано в двух последних принципах.

В отличие от исключительных, личные неимущественные права неотчуж-даемы и непередаваемы, а следовательно, не могут участвовать в экономическом обороте. Отказ от таких прав ничтожен (т.е. недействителен сам по себе, независи-мо от решения правоприменительного органа). Действуют такие права бессрочно. Они лишь могут охраняться средствами права. Важнейшими из таких прав являют- 50 Судариков С.А. Указ. соч. С. 27. 51 Там же С. 28-29. 52 Там же С. 32. 53 Там же С. 34.

21

ся: право авторства и право на имя. Но всё это относится к странам с континен-тальной системой права (в т.ч. и к России), где такие права также называют "мо-ральными правами" (moral rights).

Следует отличать понятия "личные неимущественные права" в правовых сис-темах континентального типа и "моральные права" (moral rights) в странах общего права. По этому поводу следует привести замечание В.Л. Вольфсона54, сделанное им при переводе на русский язык англоязычной монографии:

Из всего круга тем авторского права "моральные права" в наибольшей степени отражают асимметрию понятийного аппарата оригинала и перевода, поскольку тема эта затрагивает во-просы системного деления. Здесь различия между общим и континентальным правом дости-гают степени, которую ретушировать с помощью лексических приемов уже невозможно. <…> Британское право не знает привычной нам дихотомии имущественных и личных неимущест-венных гражданских прав. Property – это только указание на неопределенный круг обя-занных лиц, противостоящих управомоченному, а также на возможность отчуждения права или по крайней мере договорного отказа от его осуществления. В континентальном понимании такое право следовало бы назвать вещным, однако для британского юриста, как известно, property – это отнюдь не только одни вещи. Моральные права – тоже, скорее, property: во всяком случае ... автор может взять на себя обязательства впредь мораль-ные права не осуществлять.55 (выделено мною – Д.С.)

Данное замечание относится к понятийному аппарату, принятому не только в Великобритании, но также и в других странах общего права. Поэтому общеприня-тый постулат в отечественной концепции интеллектуальных прав (о невозможно-сти отчуждения личных неимущественных прав) становится несколько условным при рассмотрении его в международном контексте.

Однако необходимо отметить, что в последнее время происходит включение в национальные законодательства стран общего права норм о "моральных правах". Большинство государств мира (164 страны) присоединились к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, где в статье 6 bis гово-рится о признании за авторами моральных прав "независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав". Так, например, в США после при-соединения в 1989 г. к этой конвенции пришлось внести §106а в свой Закон об ав-торских правах (Title 17 USC), касающийся моральных прав авторов произведений изобразительного искусства.56 В Великобритании, которая входит в Евросоюз, к

54 Подробный анализ "личных неимущественных" и "моральных" прав и их обоснования содержится в диссерта-

ции указанного автора (см.: Вольфсон В. Л. Моральные (личные неимущественные) права автора и их содер-жание в странах общего права и странах континентальной системы : Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 СПб., 2006 217 с.).

55 Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. – СПб., 2004. С. 402.

56 Copyright law of the United States: and related laws contained in Title 17 of the United States Code. – Washington, D.C., 2009. p. 17-19, 102.

22

тому же необходимо было гармонизировать свое законодательство с правом Сою-за.57 При этом моральные права в странах общего права упрекают в том, что они оправдывают недопустимое вмешательство в жизнедеятельность свободного рын-ка.58 Имеется в виду, что данный институт по определению призван ограждать ин-тересы авторов, причем ценой ущемления интересов предпринимателей, распро-странителей и пользователей.

С другой стороны, моральные права служат одним из обоснований существо-вания исключительных прав на результаты творческой деятельности человека. Их постоянно предъявляют обществу, когда говорят о необходимости защищать инте-ресы авторов и изобретателей. Но при этом, как отмечает С.А. Судариков: "вся система интеллектуальной собственности возникла и существует для обеспече-ния интересов правообладателей, а не авторов, изобретателей и общества"59.

Теперь попытаемся обобщенно перечислить субъектов, вступающих в отно-шения по поводу объектов ИС.

Во-первых, в отношениях по поводу объекта ИС основную роль играет перво-начальный правообладатель этого объекта. Это может быть автор (или авторы) в случае объекта-произведения, относящегося к авторскому праву, а в случае объек-та патентного права – кроме авторов, патентообладатель (т.е. лицо, которому пере-даются исключительные права на изобретение сразу после выдачи патента). В слу-чаях объектов не авторского и не патентного права – просто первичный правооб-ладатель, т.е. лицо, зарегистрированное в таковом качестве.

Во-вторых, это вторичные и последующие правообладатели. Это могут быть правопреемники как по закону (наследники автора, работодатели автора и т.д.), так и по договору, т.е. лица, к которым перешло исключительное право в ре-зультате договорных отношений с предыдущим правообладателем.

В-третьих, такими субъектами могут быть пользователи объектов ИС. Это субъекты, которым разрешается использовать объект ИС на временной или посто-янной основе в ограниченных договором (или законом) пределах. Как уже было замечено, ИС присущ принцип дуализма, поэтому не стоит путать пользование ма-териальным объектом, в котором выражен идеальный объект, с использованием самого объекта ИС. Например, в случае с объектом авторского права не следует

57 Подробнее о гармонизации и моральных правах в Великобритании см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 34-

60, 402-436. 58 См.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 406. 59 Судариков С.А. Указ.соч. С. 48.

23

путать использование произведения с его восприятием или пользованием отдель-ными экземплярами произведения.

В-четвертых – различные объединения правообладателей. Это юридические лица, созданные для управления и (или) реализации исключительных прав на объ-екты правообладателей. К таким организациям исключительные права могут пере-ходить полностью или они могут ими только управлять (предоставлять разрешения на четко оговоренные в полномочиях организации случаи использования объектов ИС). В авторском праве это общества по коллективному управлению правами ав-торов (ОКУП), в патентном праве это патентные пулы (patent pool) – организа-ции-держатели множества патентов, относящихся к какой-либо технологической области.

В-пятых (по счету, но не по важности), это органы государственной власти так или иначе участвующие в указанных отношениях. В случае объектов, на кото-рые возникают права с момента их регистрации и получения охранных докумен-тов, это специализированные органы, осуществляющие регистрацию и выдачу ох-ранных документов. В случае объектов, на которые возникают права по факту их создания, это правоприменительные органы, разрешающие спорные ситуации от-носительно использования таких объектов (как правило, суды). В обоих случаях судебные органы играют важнейшую роль. Они, кроме рассмотрения спорных си-туаций, решают сложные правовые коллизии, в результате чего рождаются новые правовые нормы (прецеденты).

Таким образом, на программу для ЭВМ (как на объект ИС) у правообладателя существуют исключительные права, которыми он может (в рамках, разрешенных ему законом) распоряжаться по своему усмотрению. При этом пользователь ком-пьютерной программы может использовать ее способами, разрешенными ему пра-вообладателем, а также в отдельных случаях – законом. Охрана прав на программу для ЭВМ правообладателя может осуществляться различными нормами институ-тов интеллектуальной собственности.

Рассмотрим теперь более подробно наиболее существенные принципы для ох-раны компьютерных программ с помощью этих правовых институтов.

Правовые институты, используемые для охраны программ для ЭВМ Во введении было указано на то, что программы для ЭВМ в большинстве

стран мира (в том числе и в Российской Федерации) охраняются нормами автор-ского права. Однако существует и охрана патентным правом. Вот что по этому по-воду замечает И.А.Носова: "правовая охрана программ для ЭВМ развивалась от

24

применения патентной системы до полного отрицания патентоспособности изо-бретений, связанных с программами для ЭВМ, и обращения только к авторскому праву, и в настоящее время применения одновременно как патентного, так и ав-торского права"60.

Авторское право регулирует личные неимущественные и исключительные права, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, выраженных в устной, письменной или иной объективной форме, до-пускающей их воспроизведение. Авторское право на такие произведения возникает в силу его создания в результате творческой деятельности и не зависит от назначе-ния и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

А.П. Сергеев, раскрывая понятие и признаки объекта авторского права, отме-чает, что произведение — это прежде всего благо нематериальное и, как реально существующее явление окружающего мира, оно выступает в виде комплекса идей и образов. А поэтому важно различать само произведение, имеющее нематериаль-ную сущность, и форму его воплощения, т. е. ту вещественную форму, которая яв-ляется материальным носителем произведения.61 Однако объектом авторского пра-ва признается только такое произведение, которое отвечает всего двум указанным в законе требованиям: быть творческим и существовать в какой-либо объектив-ной форме.

Основные принципы авторского права заключаются в следующем:

- оно не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, кон-цепции, принципы, открытия, факты, языки программирования62;

- защищает только форму воплощения произведения как таковую, но никак не содержание;

- не связано с правом собственности на материальный объект, в котором вы-ражено произведение.

Относительно сроков охраны авторским правом произведений существует распространенное мнение, что такая охрана должна продолжаться столько, сколько необходимо для достижения разумного компромисса между: с одной стороны — защитой и награждением автора за его интеллектуальный труд, а с другой сторо-ны — защитой общественных интересов в области распространения культуры и 60 Носова И. А. Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом: прошлое, настоящее, будущее. (Обзор) // Со-

циальные и гуманитарные науки. Серия 4. Государство и право : Реф. журн.: РЖ: Отеч. и зарубеж. лит. / Рос. акад. наук. ИНИОН. – М., 1998. №3. С. 161.

61 Сергеев С.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2006. С. 154-155.

62 Например, см.: п. 5 ст. 1259 ГК РФ. Похожее определение дано и в законе США, см.: §102(b) Title 17 USC

25

знания. Однако в настоящий момент обсуждение длительности сроков охраны при-менительно к компьютерным программам бессмысленно, т.к. они многократно превышают все разумные границы – 50 или 70 лет после смерти автора программы это всё равно, что вечно. Поэтому рассмотрение темы сроков охраны авторским правом программ для ЭВМ в данной работе не представляется целесообразным.

В рамках авторского права охраняется объектный и исходный коды компью-терной программы, но не алгоритм, который реализован в программе. Алгоритм можно реализовать в большом количестве программ, которые для авторского права будут различными объектами. Защита аудиовизуальных отображений работы про-граммы также охраняется авторским правом, но на практике предоставление такой охраны сталкивается с рядом сложностей.

В авторском праве (как ясно из самого названия) особая роль принадлежит ав-тору – главному субъекту такого права. Автор – это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Автору принадлежат неотчуждаемые (с учетом вышеприведенных оговорок для стран общего права) личные неимущест-венные права. Именно автор является первичным правообладателем исключитель-ного права на программу. Но из этого правила могут быть исключения – в силу за-кона либо в силу договора.

Таким образом, для авторского права объектом будет являться конкретная реализация алгоритма – программа, но не сам алгоритм и не содержательное пове-дение программы. Это является главным недостатком охраны авторским правом компьютерных программ. В связи с этим программы для ЭВМ особо выделяются среди других объектов авторского права. Им посвящены специальные нормы ав-торского права, которые только на них и распространяются.

Субъектом же авторского права является автор, но опять же, в силу особенно-стей технологии производства компьютерных программ, этот автор может быть неизвестен или не реализовывать свои субъективные права на основании закона или договора. Ярким примером указанных особенностей являются компьютерные программы корпорации Майкрософт (Microsoft Corporation), авторское право на которые в полном объеме принадлежит фирме.

Патентное право, в отличие от авторского, наоборот — охраняет идеи, зало-женные в продукт, и распространяется на творческую деятельность в сфере про-мышленного производства. Следует заметить, что патентным правом защищается не сама идея как таковая, а воплощение идеи в специфической форме – изобрете-нии — техническом решении, которое решает ту или иную проблему в процессе

26

производства товаров. Изобретения – это не просто технические решения, это ос-нова совершенствования действующих производств.

Суть патентного прав заключается в том, что государство закрепляет за опре-деленным субъектом ограниченную по времени правовую монополию (привиле-гию) на использование патентоспособного технического решения взамен раскры-тия субъектом обществу формулы такого решения. Правовая монополия закрепля-ется в специальном охранном документе (чаще всего, это патент).

Выдача патентов осуществляется национальными патентными ведомствами и региональными организациями. Для обладания правами на объект промышленной собственности необходим не только охранный документ, но и регулярные платежи для поддержания в силе охранного документа.63

Первичными субъектами патентного права могут быть следующие физические или юридические лица:

- авторы изобретений;

- работодатели авторов служебных изобретений;

- лица, указанные в заявке на выдачу патентов;

- правопреемники вышеуказанных лиц. В отличие от объектов авторского права, для которых действует принцип пре-

зумпции обладателя права, для объектов промышленной собственности он не явля-ется необходимым, поскольку принадлежность первичного права на объект про-мышленной собственности устанавливается охранным документом.

Патенты, как уже было отмечено выше, выдаются на патентоспособные тех-нические изобретения, т.е. на продукты или способы во всех областях техники. При этом понятие "техника" подразумевается в расширенном контексте – это мо-гут быть и биотехника, и информационные технологии.

Само изобретение, как объект патентного права, не следует путать с объектом самого изобретения. Объект изобретения воплощается в материальных средствах производства – продукте или способе производства. В этом отражается принцип дуализма изобретения, как объекта интеллектуальной собственности.

В различных странах существуют свои требования к патентоспособности изобретения, а также список неохраняемых объектов в рамках патентного права. Но три элемента патентоспособности существуют во всех странах:

- новизна;

63 Судариков С.А. Указ. соч. С. 147.

27

- изобретательский уровень;

- промышленная применимость. Соответствие изобретения условиям патентоспособности устанавливает па-

тентное ведомство на основании описания изобретения и формулы изобретения. Описание изобретения должно раскрывать его достаточно ясно и полно, чтобы изобретение могло быть реализовано специалистом в данной области. В специаль-ных инструкциях к закону установлен порядок составления описания. Формула изобретения должна выражать его сущность. Требования к формуле изобретения установлены инструкцией. Формула изобретения является самым важным доку-ментом заявки, поскольку объем предоставляемой правовой охраны определяется формулой изобретения.

Новизна изобретения определяется неизвестностью его из уровня техники. Под уровнем техники понимаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи заявки на изобретение в патентное ведомство, т. е. до даты приоритета изобретения.

Изобретательский уровень проявляется в том, что изобретение не является очевидным для специалистов данной области. Поскольку решение о признании изобретения патентоспособным принимается по результатам экспертных оценок, то под специалистом понимается эксперт, рассматривающий заявленное изобрете-ние. Из всех условий патентоспособности оценка изобретательского уровня явля-ется наименее объективной.64

Промышленная применимость заявленного изобретения, как условие патенто-способности, предполагает оценку принципиальной пригодности изобретения для его использования в какой-либо из областей деятельности. Подобно оценке изо-бретательского уровня, проверка изобретения на промышленную применимость также является субъективной процедурой.65

Из такого краткого описания патентного права ясно, что когда говорят о т.н. "софтверных патентах" (software patent), то речь идет об изобретениях, связанных с программами для ЭВМ. Отношения к патентоспособности таких изобретений в разных странах не одинаково. Так, например, И.А. Носова выделяет три группы национальных патентных законов по этому критерию:

К первой группе можно отнести патентные законы, в которых указано, что программы для ЭВМ не рассматриваются в качестве изобретений (например, Патентный закон РФ).

64 Подробнее см.: Судариков С.А. Указ. соч. С. 159-160. 65 Там же.

28 Ко второй группе — патентные законы, в которых указано, что программы для ЭВМ не рас-сматриваются в качестве изобретений лишь постольку, поскольку испрашивается охра-на для них как таковых (например, патентные законы Великобритании, Италии, Франции, Скандинавских стран, ФРГ, а также Европейская патентная конвенция и др.). К третьей груп-пе можно отнести те законы, в которых не выражено непосредственно отношение к па-тентоспособности программ для ЭВМ (например, патентные законы США, Греции, Нидер-ландов, Кодекс промышленной собственности Португалии, Союзный закон о патентах на изо-бретения Швейцарии, патентный закон Израиля, Патентный закон Японии, Австралии, Кана-ды).66 (выделено мною – Д.С.)

Применение в совокупности норм авторского и патентного права может удов-летворить разработчиков и пользователей программ для ЭВМ, особенно с учетом того, что имеется тенденция к облегчению и удешевлению процесса получения па-тента одновременно в нескольких странах, наблюдается процесс гармонизации па-тентного законодательства различных стран.67

В заключение данного раздела хотелось бы отметить, что здесь отражены только самые общие термины и понятия, используемые в правовой охране компь-ютерных программ. В силу особенностей ПО правовые нормы в разных государст-вах могут различаться, поэтому существуют на международном уровне различные соглашения и договоры, позволяющие гармонизировать и сближать право различ-ных государств, иногда принадлежащих к разным правовым системам. В следую-щем разделе будут рассмотрены международные соглашения в области интеллек-туальной собственности и отмечены нормы, непосредственно относящиеся к пра-вовой охране компьютерных программ.

66 Носова И.А. Указ.соч. С.166. 67 Там же С.173.

29

2. Международные АСПЕКТЫ ОХРАНЫ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ

При перечислении в предыдущем разделе особенностей исключительных прав на объекты ИС упоминался "территориальный характер" таких прав. В то же время эти объекты в силу своей нематериальной природы довольно-таки легко мо-гут пересекать национальные границы и вступать там в оборот. Для охраны объек-тов ИС в мире с конца XIX века появились международные договоры, регулирую-щие правоотношения, связанные с такими объектами.

Подробное описание всех международных соглашений в сфере ИС в данной работе дать невозможно, да это и не требуется. Кратко рассмотрим лишь те из них, что относятся к компьютерным программам, а также уделим некоторое внимание истории обсуждения на международном уровне вопросов правовой охраны ПО.

2.1. История решения вопросов о правовой охране компьютерных программ на международном уровне

Впервые на международном уровне вопросы, связанные с правовой охраной компьютерных программ, стали обсуждаться в 1971 году Консультативной груп-пой правительственных экспертов ВОИС.68 Затем работы в этом направлении были продолжены Международным бюро ВОИС и Консультативной группой неправи-тельственных экспертов в течение 1974-1977 гг. В основном обсуждение было по-священо выбору оптимальной системы для такой охраны. Было предложено не-сколько вариантов: либо в рамках авторского или патентного права, либо в соот-ветствии со специально разработанной системой sui generis (особого рода) охраны, которая охватывала бы три элемента программ для ЭВМ (объектный код, исход-ный код и документацию).69

Результатом работы ВОИС явилось принятие и публикация в 1978 году "Ти-

повых положений по охране программного обеспечения вычислительных машин"(WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Programs)70. Эти По-ложения состояли из девяти разделов, содержащих определения основных терми-нов, основных прав на программное обеспечение и условий их возникновения, а также сроки их действия, порядок возможной компенсации и т.п. Дополнительно рассматривалась возможность заключения соответствующего многостороннего

68 Виталиев Г.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных // Интеллектуальная собственность: Законо-

дательство и практика его применения: Практич. пособие. / В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М. Денисов. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. С. 236-237.

69 См.: WIPO intellectual property handbook: policy, law and use. – 2nd ed. – Geneva: WIPO, 2004. (WIPO publication; No. 489(E)) P. 436.

70 Текст "Типовых положений…" приведен в Приложение 1 к настоящей работе

30

международного договора по охране программного обеспечения. Однако ни в од-ной из стран-участниц ВОИС эти Положения не послужили фактической основой для принятия специального законодательства.

Параллельно с ВОИС эта проблема обсуждалась в рамках Международной ас-социации промышленной собственности (АИППИ). В 1975 году на 29-ом конгрес-се АИППИ в Сан-Франциско в резолюции по вопросу №57 было решено до разра-ботки ВОИС норм специальной охраны программного обеспечения пользоваться возможностями, которые предоставляет национальное законодательство (преиму-щественно в форме авторского права).71

В 1980 году в США были приняты поправки к Закону об авторском праве, ко-торыми компьютерные программы стали защищаться в рамках авторского права как литературные произведения.

В июне 1982 года Комитет правительственных экспертов ВОИС/ЮНЕСКО пояснил, что хранение произведений на электронном носителе является его вос-произведением. Дипломатическая конференция приняла согласованное заявление, которое гласило: "Право на воспроизведение, как это предусмотрено в статье 9 Бернской конвенции, и исключения, допускаемые в отношении этого, полностью применяются в цифровой среде, в частности, при использовании произведений в цифровой форме. Подразумевается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронной среде является воспроизведением в смысле Ста-тьи 9 Бернской конвенции".72

В феврале 1985 года ВОИС и ЮНЕСКО созвали в Женеве совместную группу экспертов по вопросам охраны авторским правом компьютерных программ. В ре-зультате тщательного изучения73 и оживленных дебатов было принято решение, при котором компьютерные программы защищались как литературные произведе-ния. ВОИС обосновывает выбор в пользу авторского права тем, что компьютерные программы в своей основе существуют в "письменной форме"74 и согласно ст. 2(1) Бернской конвенции "термин «литературные и художественные произведения»

71 См.: Виталиев Г.В Указ.соч. С.237; Гельб А.Б. Современное состояние проблемы правовой защиты программ-

ного обеспечения ЭВМ: Аналит. обзор – Таллинн, 1983. С. 8; а также резолюции AIPPI по Question Q57 с 1975 по 1989 годы на официальном сайте этой организации [https://www.aippi.org/download/comitees/57/RS57English.pdf]

72 WIPO publication; No.489(E) P. 271 73 См.: Keplinger, Michael S. Legal Protection for Computer Programs: A Survey and Analysis of National Legislation

and Case Law. Working document of the Group of Experts on the Copyright Aspects of the Protection of Computer Software, organized by UNESCO and WIPO, Geneva, 1985. (doc. UNESCO/WIPO/GE/CCS/2)

74 "computer programs are basically writings"

31

охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне за-висимости от способа и формы ее выражения".75

В результате, большинство стран стали охранять компьютерные программы как литературные произведения с помощью авторского права.76 Вследствие этого был сам собою снят вопрос с повестки дня ВОИС и АИППИ о введении специаль-ной системы охраны компьютерных программ на основе разработанных ВОИС "Типовых положений…". По этому поводу В.А. Дозорцев намекал, что путь охраны программ для ЭВМ авторским правом "обеспечивает интересы страны, предста-вители которой господствуют на рынке программных продуктов"77, т.е. такая ох-рана в первую очередь в интересах всего одной страны – США.

Таким образом, в результате выбора большинством стран охраны компьютер-ных программ с помощью авторского права, главным международным договором стала Бернская конвенция. Немаловажное значение имеют и международные со-глашения в области патентного права, т.к. в некоторых странах существует охрана компьютерных программ с помощью норм этого правого института. Конкретные положения международных соглашений в области интеллектуальной собственно-сти относительно охраны программ рассмотрены в следующем параграфе.

2.2. Международные соглашения

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произве-дений (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) является старейшим соглашением из действующих в области охраны авторских прав (1886 год). В настоящее время ее участниками являются 164 государства.78 Страны, уча-ствующие в конвенции, образуют Бернский союз79.

Бернская конвенция (далее – БК) стала первым международным договором в области авторского права. Она неоднократно пересматривалась (последняя редак-ция 1979 года) и явилась основным договором для унификации системы охраны

75 WIPO publication; No.489(E) P. 436 76 См.: Виталиев Г.В Указ.соч. С.237; Липцик Д. Авторское право и смежные права – М., 2002. С.96 77 Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов. // Интеллектуальные права: Поня-

тие; Система; Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2005. – С. 63-64. 78 Статистика на официальном сайте ВОИС – WIPO Statistics Berne Convention of September 9, 1886

[http://www.wipo.int/treaties/en/statistics/StatsResults.jsp?treaty_id=15&lang=en]. Данная конвенция в редакции 1971 года вступила в силу для России 13.03.1995 (См.: Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 г. № 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художест-венных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и до-полнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от неза-конного воспроизводства их (фонограмм)" // Собрание законодательства РФ, 14.11.1994, №29, ст. 3046)

79 США являются членом Бернского союза с 1 марта 1989 года.

32

произведений в различных странах.80 Административные функции в отношении БК выполняет ВОИС. В 1979 году в БК введен Дополнительный раздел для привлече-ния в ее члены развивающихся стран.

В БК заложены три основных принципа правовой охраны:

- принцип "национального режима", согласно которому произведениям, появ-ляющимся в рамках Бернского Союза, должна предоставляться в других странах-участницах такая же охрана, как и произведениям собственных гра-ждан.

- принцип "автоматической охраны" – предоставление охраны не зависит от соблюдения каких-либо формальностей (условий регистрации, депонирова-ния и т.д.)

- принцип минимальных стандартов – конвенция обязывает страны-участницы обеспечивать только некоторые основные, гарантированные, "ба-зовые" уровни охраны авторских прав, но при этом такая охрана может быть усилена национальным законодательством и другими международны-ми соглашениями.

Обязательные требования БК к охране произведений обеспечиваются в каж-дой стране-участнице соответствующими для этой страны правовыми средствами и отражаются в национальном законодательстве. Минимальный срок охраны ав-торских прав по конвенции составляет 50 лет после смерти автора и обязателен для всех стран участников Бернского Союза.

Из основных прав авторов, которые специально предусматриваются и гаран-тируются БК, для темы настоящей работы следует выделить следующие:

- право на перевод (ст. 8);

- право на воспроизведение любым образом и в любой форме, включая любую звуковую или визуальную запись (ст. 9);

- право на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспрово-лочной и проволочной связи с помощью громкоговорителя или другого по-добного аппарата (ст. 11bis);

- право на переделки, аранжировки и другие изменения произведения (ст. 12). Также в БК содержатся требования о соблюдении моральных прав (личных

неимущественных – в российской традиции именования) авторов. Эти права упо-

80 Подробнее об истории изменений в Бернской конвенции см.: Липцик Д. Авторское право и смежные права –

М., 2002. С.526-643

33

минались в первой части работы и поэтому здесь нет необходимости еще раз к ним возвращаться.

Еще одной важной особенностью БК является закрепление в ней комплекса положений, предусматривающих различные ограничения исключительных прав. Основным из этих положений является ограничение права на воспроизведение (т.н. "трехступенчатый тест"81), закрепленное в ст. 9 (2):

(2) Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произве-дений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.

Значение Бернской конвенции для правовой охраны компьютерных программ состоит (помимо обеспечения авторских прав граждан и юридических лиц одного государства на территории других государств) в том, что такая охрана не зависит от регистрации или депонирования произведения82.

Еще один международный договор в области авторского права это Всемирная конвенция по авторскому праву 1952 года (ВКАП или Женевская конвенция), действует под патронажем ЮНЕСКО. Данная конвенция разрабатывалась и при-нималась с целью присоединения к ней как можно большего числа государств, в том числе и тех, которые по тем или иным причинам не могли обеспечить уровень охраны авторских прав, предусмотренный БК. В настоящее время в связи с тем, что большинство стран мира стали участниками БК, Женевская конвенция потеря-ла свою значимость.83 В данной работе из положений ВКАП стоит упомянуть лишь требование выполнения определенных формальностей для предоставления охраны произведений в отдельных странах-участницах. Это связано с тем, что в некоторых странах (например, в США) необходимо было депонирование экземпляров, реги-страция или другие формальные действия для того чтобы произведение охраня-лось,. Поэтому ст. 3 ВКАП установлено, что такие требования считаются выпол-ненными, если, начиная с первого выпуска в свет произведения, все его экземпля-ры будут иметь знак в виде латинской буквы C, заключенной в окружность (©) с именем владельца данного произведения и указанием года первого выпуска в свет.

81 Более подробно о трехступенчатом тесте см.: Кристоф Гейгер Роль трехступенчатого теста в адаптации зако-

нодательства об авторском праве к информационному обществу // e-Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому пра-ву. – UNESCO, 2007. № 1 январь–март. – С. 4-34. [http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001578/157848r.pdf]

82 Например, в США после присоединения к Конвенции (1989 г.) регистрация программ не является обязатель-ным условием для их судебной защиты. Более подробно об этом моменте будет сказано в разделе, посвящен-ном США.

83 Подробнее об этом см.: Силке фон Левински Роль и будущее Всемирной конвенции об авторском праве // UNESCO e-Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. – UNESCO, 2006. № 4 октябрь–декабрь. – С. 4-21. [http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001578/157846r.pdf]

34

Как было отмечено ранее, компьютерные программы, охраняемые авторским правом, могут содержать определенные технические решения и идеи, которые не охраняются авторским правом. Поэтому в некоторых странах выражение этих идей является патентоспособным объектом. Следовательно, необходимо рассмотреть международные соглашения и в области патентного права.

Первым международным договором в области патентного права является Па-рижская конвенция по охране промышленной собственности. Конвенция явля-ется основой международной системы охраны промышленной собственности. Она подписана 20.03.1883 г. одиннадцатью странами в Париже и вступила в силу 07.07.1884 г., затем неоднократно пересматривалась. Последняя действующая ре-дакция Парижской конвенции (далее ПК) относится к Стокгольмскому акту 1967 г., измененному 2.10.1979 г. Все страны–участницы ПК образуют Союз по охране промышленной собственности (Парижский союз)84. Административные функции в отношении ПК также выполняет ВОИС. В настоящее время участниками Париж-ской конвенции является 171 государство.

Положения ПК могут быть разделены на четыре основных группы, а именно: 1) национальный режим; 2) право приоритета; 3) общие правила в области матери-ального права; 4) правила, касающиеся административных, финансовых и органи-зационных вопросов.85

Следует отметить наиболее важные в данном контексте положения ПК:

- предусматривается принцип национального режима, т.е. каждое государство должно предоставлять такую же защиту гражданам других договариваю-щихся государств, какую оно предоставляет своим собственным гражданам (ст. 2);

- выданные в договаривающихся государствах патенты на одно и то же изо-бретение являются независимыми друг от друга (ст. 4-bis);

- предусмотрена возможность выдачи принудительной лицензии с целью пре-дотвращения злоупотребления монопольным правом на изобретение;

- допускается возможность заключения между государствами-участниками специальных соглашений об охране промышленной собственности, но эти соглашения не должны противоречить положениям Конвенции (ст. 19).

84 СССР присоединился к Парижскому союзу 01.07.1965, Российская Федерация является его членом с

25.12.1991 г. Для США конвенция вступила в силу с 05.09.1970 г. 85 Подробное изложение положений ПК см.: Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная соб-

ственность: Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. М., 2006. С. 48-53; Право интел-лектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С.805-812

35

Следует подчеркнуть, что ни Бернская, ни Парижская конвенции не содержат критериев правоспособности охраняемых объектов ИС. Более того, обе конвенции не содержат даже упоминания о творческом характере деятельности по созданию того или иного объекта.86

В развитие положений Парижской конвенции были приняты еще несколько международных договоров. Одним из важнейших среди таких соглашений являет-ся Договор о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty, PCT)87. Он пред-назначен для того, чтобы "упростить и сделать более экономичным осуществле-ние охраны изобретений, когда такая охрана испрашивается в нескольких стра-нах". Договор о патентной кооперации лежит в основе системы РСТ, предназна-ченной для получения патентной охраны изобретений в различных странах по-средством единой международной заявки.

Классическая процедура патентования изобретения за рубежом в рамках Па-рижской конвенции предполагает подачу в каждую из стран отдельной заявки, оформленной в соответствии с национальным законодательством страны, в кото-рой испрашивается охрана. Если стран патентования много, то в течение 12 меся-цев (для сохранения приоритета) подать большое число заявок невозможно. Для преодоления этой трудности и организована система РСТ, в соответствии с кото-рой подается одна международная заявка, имеющая ту же силу, что и отдельные заявки, поданные в каждую из стран, выбранных для патентования изобретения.

Подробное изложение положений РСТ, а также инструкций к нему, в данной работе дать невозможно.88 Стоит лишь отметить, что система РСТ очень важна для международного патентования в различных странах изобретений, связанных с про-граммами для ЭВМ.

Еще одним международным соглашением в области патентного права являет-ся Страсбургское соглашение о Международной патентной классификации.89 Первая классификационная патентная система действовала с 1831 г. в патентном ведомстве США. Аналогичные системы стали использоваться в патентных ведом-ствах Германии (1877 г.) и Великобритании (1880 г.). После принятия ПК возникла 86 Судариков С.А. Указ.соч. С.18 87 Договор принят на Дипломатической конференции в Вашингтоне 19.06.1970 г., он вступил в силу почти через

восемь лет после его заключения и стал действовать с 01.06.1978 г. В 1979 г. в договор внесены дополнения, а в 1984 и 2001-м договор был изменен. Российская Федерация как правопреемник Советского Союза является участницей данного договора с 29.03.1978 г.

88 Изложение положений системы РСТ см.: Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собст-венность: Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. М., 2006. С.115-121; Судариков С.А. Указ.соч. С. 185-190

89 Советский Союз стал членом Страсбургского соглашения 03.10.1976 г., а Российская Федерация в порядке правопреемства — с 25.12.1991 г

36

необходимость унификации национальных классификационных систем. Первым результатом такой унификации стала Европейская конвенция по Международной классификации патентов на изобретения от 19.12.1954 г., которая вступила в силу 1.9.1968 г. На основе этой конвенции была разработана Международная патент-ная классификация (МПК). 24.03.1971 г. было заключено и 7.10.1976 г. вступило в силу Страсбургское соглашение о МПК. Система МПК постоянно изменялась, а с 2006 г. действует ее восьмая редакция. Объем МПК очень велик (например, офи-циальный русский перевод пятой редакции МПК издан в 1991-1992 годах в 12 то-мах). В настоящее время МПК доступна на компакт-дисках и на портале ВОИС.90

МПК предусматривает возможность патентования заложенных в основу про-граммного обеспечения способов распознавания, представления и воспроизведения данных; манипулирования носителями информации (рубрика МПК – G06K), обра-ботки и генерации данных изображения (G06T), обработки цифровых данных (G06F). В рамках рубрики G06T, например, можно закрыть для конкурентов раз-личные способы выполнения комплексных математических операций, автоматиче-ского анализа текста, перевода текстов на другой язык, обработки данных для раз-нообразных административных, коммерческих, управленческих, надзорных или прогностических целей и др.

Все перечисленные ранее конвенции в области международной охраны раз-личных объектов интеллектуальной собственности не содержат в своих положени-ях прямого упоминания программ для ЭВМ. И первым соглашением, которое со-держало такие конкретные положения, явилось Соглашение ТРИПС.

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственно-сти (ТРИПС) или Соглашение ТРИПС (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, сокращенно TRIPS) — это международное соглашение, входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации91. Оно распространяется на объекты как авторского, так и патентного права. Соглашение устанавливает минимальные стандарты для признания и защиты основных объек-тов интеллектуальной собственности, которые являются общеобязательным92 для всех членов ВТО.

90 Судариков С.А. Указ.соч. С.143-144 91 Соглашение было принято в 1994 году в ходе Уругвайского раунда (с 1986 по 1994годы) Генерального согла-

шения по тарифам и торговле (ГАТТ). Итогом этих переговоров явилось создание в 1995 году ВТО. Соглаше-ние ТРИПС является Приложением 1С к Марракешскому Соглашению о создании ВТО.

92 Соглашение ТРИПС установило переходный период для развивающихся стран, который истек в 2005 году. Наименее развитым странам этот период пролонгирован до 2016 года.

37

Не подменяя собой правила действующих международных конвенций, Согла-шение ТРИПС предусматривает обязательное выполнение всеми странами–участницами положений этих конвенций в отношении исключительных прав. Та-кая направленность, прежде всего, связана с экономическими интересами развитых стран, являющихся экспортерами объектов ИС (т.е. страны с положительным саль-до в обороте ИС).93 Соглашение содержит требование к странам-участницам по ус-тановке различных административных форм охраны исключительных прав на объ-екты ИС, а также требует изменения национального законодательства и приведе-ния его в соответствии с нормами ТРИПС.

Соглашение, кроме принятого в других конвенциях по вопросам ИС "нацио-нального режима", вводит понятие "режима наибольшего благоприятствова-ния"94. И в отличие от других международных соглашений об ИС, регламентирует подробным образом механизм защиты прав на ИС.95

Соглашение ТРИПС содержит в себе механизмы разрешения спорных вопро-сов в международной торговле применительно к ИС.96 Эти механизмы предусмат-ривают возможность применения мер воздействия путем репрессалий. Если, на-пример, в одной стране совершено нарушение прав правообладателя из другой страны, то последняя, проведя спорный вопрос через процедуры ВТО по разреше-нию конфликтов, может повысить пошлину на ввоз определенного товара из стра-ны-нарушителя на свою территорию. Процедура применения репрессалий может быть и обратной. Так, например, Бразилия посчитала, что США, выделяя своим фермерам субсидии на выращивание хлопка в объеме $4 млрд., нарушают условия честной конкуренции, поэтому она может наложить санкции в размере $270 млн. на интеллектуальную собственность и услуги из США.97

Стоит также отметить, что Соглашение ТРИПС в статье 13 устанавливает для объектов авторского права (так же как и в Бернской конвенции) трехуровневый критерий ограничения исключительных прав, а в отношении патентов (ст. 30) – только двухуровневый (без отсылки на особые случаи).

93 Основным игроком в продвижении Соглашения ТРИПС в рамках ВТО были США (см. Бентли Л., Шерман Б.

Право интеллектуальной собственности: Авторское право. – СПб., 2004. С.29-34). Подробнее о противоречиях между развитыми и развивающимися странами в отношениях, связанных с интеллектуальной собственностью см.: Судариков С.А. Указ.соч. С.46-51

94 Статья 3 ТРИПС 95 До подписания ТРИПС вопросы правоприменения, гражданско-правовой ответственности и уголовных санк-

ций за нарушение данной категории прав почти исключительно находились в ведении национальных законо-дательств.

96 Статьи 63-64 ТРИПС (О принципах и порядке урегулирования споров) 97См.: Brazil to Sanction U.S. on Goods, Intellectual Rights (Update1) // Bloomberg, February 09, 2010

[http://www.businessweek.com/news/2010-02-09/brazil-to-sanction-u-s-on-goods-intellectual-rights-update1-.html]

38

Вернемся однако к положениям ТРИПС, непосредственно относящимся к теме работы. Так, в статье 10 (1) ТРИПС нашел отражение "международный консен-сус"98 в отношении охраны компьютерных программ авторским правом:

Статья 10. Программы для ЭВМ и компиляции данных 1. Программы для электронно-вычислительных машин, как исходный текст, так и объект-

ный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской Конвенцией (1971 г.).

Таким образом, ТРИПС признает охрану авторским правом только исходного текста и объектного кода компьютерных программ, но не говорит об аудиовизу-альных отображениях и документации.

В то же время ТРИПС не исключает компьютерные программы из сферы па-тентования. В статье 27 (1) "Патентуемые объекты" Соглашения говорится о том, что "патенты выдаются на любые изобретения независимо от того, являются ли они продуктом или способом, во всех областях техники при условии, что они об-ладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются промышленно применимыми". По отношению к патентованию программ у участников ВТО есть разногласия относительно толкования содержания этого положения.99 В связи с тем, что официальных споров в рамках ТРИПС о патентовании компьютерных программ пока не возникало, то и говорить о каком-то окончательном понимании этой нормы не приходится.

Для исключительных прав на патенты ТРИПС устанавливает минимальный срок охраны 20 лет с момента подачи заявки (ст.33).

Еще одним международным соглашением в области ИС, которое прямо упо-минает компьютерные программы, является Договор ВОИС по авторскому праву (World Intellectual Property Organization Copyright Treaty, WCT или ДАП)100 1996 г. ДАП значительно модернизирует и дополняет положения Бернской конвенции с учетом развития новых технологических достижений, прежде всего — цифровых и информационно-коммуникационных технологий. В ДАП прямо указывается (ст.1), что этот новый международный договор является "специальным соглашением в смысле ст. 20 Бернской конвенции". ДАП содержит дополнительные положения, 98 По выражению специалистов ВОИС (См.: WIPO publication; No.489(E) P.437) 99 См.: John Moetteli, The Patentability of Software in the U.S. and Europe/ presented at St. Gallen – Switzerland, Octo-

ber 28, 2005. p.3 [http://www.patentinfo.net/patentsearchersnet/download/the_patentability_of_software_in_the_us_and_europe.pdf]

100 Вместе с Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ) 1996 года иногда называют как "Догово-ры ВОИС в области Интернета". Россия является участницей ДАП с 5 февраля 2009 года (См.: Распоряжение Правительства РФ от 21.07.2008 №1052-р "О присоединении Российской Федерации к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, принятому Дипломатической конферен-цией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20 декабря 1996 года"). В настоя-щее время участниками ДАП являются 88 государств.

39

развивающие положения Соглашения ТРИПС как по материальной, так и по про-цессуальной стороне проблемы.

ДАП содержит общие положения (относящиеся не только к преобразованным в цифровую форму произведениям) о праве на распространение, на прокат, на со-общение для всеобщего сведения, а также обязывает страны-участниц предусмат-ривать адекватные и эффективные меры, позволяющие правообладателям защи-щать свои права от нарушения.

Статья 4 ДАП прямо закрепляет обязанность стран-участниц предоставлять компьютерным программам охрану в рамках авторского права:

Компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле Статьи 2 Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на компьютерные программы независи-мо от способа или формы их выражения.

Договор не содержит определения самого термина "компьютерная програм-ма". В ходе подготовительной работы было согласовано, что определение "компь-ютерная программа", принятое в рамках "Типовых положений…" 1978 года, обо-значает "набор команд, которые, будучи записанными на машиночитаемом носи-теле, могут заставить машину, способную обрабатывать информацию, указать, выполнить или достичь определенную функцию, задачу или результат".

Из этого определения можно видеть, что международной охране по ДАП, в отличие от национальных законов, не подлежат подготовительная документация и аудиовизуальные отображения, порожденные программой для ЭВМ.101 При этом в Согласованном заявлении, принятом на Дипломатической конференции, сделан-ном в отношении ст.4 ДАП, специально подчеркивается, что объем охраны компь-ютерных программ должен соответствовать положениям ст. 2 Бернской конвенции и соответствующим положениям Соглашения ТРИПС.

ДАП содержит требование о том, что подписавшие его страны должны запре-тить: (1) действия в обход технических мер защиты, используемых авторами в свя-зи с осуществлением своих прав по отношению к собственным произведениям (ст.11); (2) любые манипуляции с "информацией об управлении правами"102 с тем, чтобы "побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного настоящим Договором или Бернской конвенцией" (ст.12).

101 См.: Goldstein, P. Copyright – Principles, Law and Practice / Little Brown and Co., Boston, Toronto, London, 1989,

vol I, p. 168-169. 102 "Информация об управлении правами" в смысле этой статьи ДАП означает информацию, которая идентифи-

цирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информа-ция, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения (ст. 12(2) ДАП).

40

Таким образом, в ДАП впервые на международном уровне закреплены нормы о технических средствах защиты авторских прав (ТСЗАП или DRM от англ. Digital rights management). Данные средства напрямую имеют отношение к цифро-вым технологиям вообще, и программам для ЭВМ — в частности. Правообладате-ли, осознав ненадежность ТСЗАП, обратились к правовой охране, предлагая поста-вить вне закона любые технические устройства, позволяющие обходить те техни-ческие меры, которые применяются для защиты объектов ИС.103

Из специально оговоренных в ст. 6 – 8 ДАП положений относительно автор-ских правомочий (право на распространение, право на прокат, право на сообщение для всеобщего сведения), а также положений Согласованного заявления Сторон по этим статьям, для темы настоящей работы следует подчеркнуть следующее:

- термины "экземпляры и оригиналы произведений" относятся "исключительно к зафиксированным экземплярам, которые выпущены в виде материальных предметов". Следовательно, случаи распространения произведений в циф-ровой форме по компьютерной сети не относятся к статьям 6 и 7 (право на распространение и право на прокат, соответственно);

- право на прокат (ст. 7) не применяется в отношении компьютерных про-грамм, если сама программа не является основным объектом проката;

- при использовании объекта авторского права (например, программы для ЭВМ) в компьютерной сети применяются всего два авторских правомочия – воспроизведение и сообщение для всеобщего сведения;

- в качестве акта "сообщения для всеобщего сведения" не должно рассматри-ваться само по себе предоставление технических средств, используемых для "сообщения для всеобщего сведения".104

Еще до вступления в силу (2001 г.) ДАП начал оказывать непосредственное влияние на развитие национального законодательства во многих странах мира – DMCA в США (1998) или Директива Совета ЕС от 22.05.2001 №2001/29/ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в ин-формационном обществе" в Евросоюзе.105

103 См.: Судариков С. Технические меры защиты авторского права и смежных прав в Интернете // Интеллекту-

альная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. №8. С.42 104 Подробнее см.: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Международные соглашения в области авторского права и

смежных прав // Право интеллектуальной собственности: учеб. – М., 2010. С. 773-782. 105 Вопрос о первичности ДАП или DMCA дискуссионный. Например, С.А.Бабкин указывает на то, что именно

США при подготовке своего закона добились через ВОИС включения в новые международные соглашения (ДАП и ДИФ) положений о правовой защите DRM. (См. прим. 241 на с.326-327 Бабкин С.А. Указ.соч.).

41

Существует еще много международных соглашений в области ИС (в частно-сти – двусторонних), но ограниченный объем данной работы не позволяет их даже перечислить.106

Завершая настоящий раздел, стоит лишь упомянуть одно соглашение регио-нального масштаба, оказавшее значительное влияние на российское законодатель-ство в рассматриваемой области – это внутренний документ Европейских Сооб-ществ – Директива Совета ЕС от 14.05.1991 "О правовой охране компьютер-ных программ" (91/250/ЕЭС)107. Практически все положения этого документа были учтены при разработке российского законодательства, регулирующего автор-ские права на программы для ЭВМ. Данная Директива также важна для Россий-ской Федерации и ввиду того, что между ЕС и РФ подписано 24.06.1994 и вступи-ло в силу с 01.12.1997 "Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждаю-щее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европей-скими Сообществами и их государствами-членами, с другой стороны".108

На основе изложенных международных аспектов правовой охраны программ для ЭВМ можно сделать вывод о том, что международными соглашениями в об-ласти ИС компьютерные программы рассматриваются как объекты авторского права. В то же время не исключается возможность охраны с помощью патентов на изобретения, связанные с программами для ЭВМ.

106 Подробнее о таких соглашения см.: Черячукин В.В. Указ соч. С. 48-52. 107 Принята в г. Брюсселе 14.05.91. Директивы ЕС являются правовыми актами, принимаемыми Европейским

парламентом, действующим совместно с Советом или Комиссией ЕС, которые указывают цель для госу-дарств – членов ЕС и позволяют каждому из национальных правительств использовать методы для достиже-ния этой цели, которые оно считает оптимальным. См.: Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998 С. 112.

108 "Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны" [рус., англ.] (Вместе с "Индикативным списком преимуществ...", <Количественными ограничениями>, <Изъятиями, сде-ланными в соответствии с пунктом 2 статьи 28>, "Трансграничным предоставлением услуг...", "Определения-ми, касающимися финансовых услуг", "Положениями в отношении статей 34 и 38", "Переходным периодом для положений о конкуренции...", "Охраной прав интеллектуальной собственности...", "Протоколом 1 о созда-нии контактной группы по углю и стали", "Протоколом 2 о взаимном административном содействии в целях надлежащего применения таможенного законодательства", "Заключительным актом", <Совместными декла-рациями>, <Обменами письмами>) (Заключено на о. Корфу 24.06.1994) // Бюллетень международных догово-ров. – 1998. – №8. – С. 3-74.; См. также: Черячукин В.В. Указ соч. С. 48-52.

42

3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ В США

Особую роль в развитии норм об охране ПО занимает опыт США. Практиче-ски именно в США впервые в законе была закреплена охрана компьютерных про-грамм авторским правом.109 Поэтому представляется важным подробно изучить американский опыт в этой сфере. Соединенные Штаты стали своеобразной лабора-торией и опытным полигоном для отработки на практике многих норм в этой сфе-ре, вошедших впоследствии в национальные законодательства других стран.

3.1. Источники правовых норм об интеллектуальной собственности в США и их особенности

Прежде чем приступить к описанию правовой охраны компьютерных про-грамм в США, необходимо дать некоторые пояснения в отношении правовой сис-темы этой страны вообще и особенностей источников правового регулирования ИС в частности. Как известно, США относятся к странам с правовой системой, в основе которой лежит общее право (common law), перенятое из Англии и явившее-ся результатом деятельности королевских судов, чьи решения имели обязательную силу для нижестоящих судов. Общее право – это только одна часть англо-американской правовой системы. Вторая его часть – это статутное право (statute law), которое включает акты, принимаемые парламентом.

В США английское право подверглось значительным модификациям: как из-за формы правления (республиканской), так и из-за государственного устройства (федеративное). Основным источником права в США является Конституция. А так как государство федеративное, то к федеральной конституции добавляются еще и конституции штатов. Такое же влияние федерализм оказал и на судебную систему: есть система федеральных судов и есть пятьдесят отдельных систем судов штатов.

Прецедентное право также отличается от английского. Важнейшим его прин-ципом является связанность прецедентом (doctrine of precedent). Принцип "преце-дента" – это тот максимум, чем ограничен судья (т.е. то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, что и поныне составляет суть доктрины об-

109 Приводимый в некоторых работах тот факт (напр.: Никифоров И.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и

баз данных //Правоведение. 1993. № 4. – С.32-46), что охрана программ для ЭВМ стала осуществляться автор-ским правом впервые на Филиппинах в 1972 году, можно рассматривать не более как правовой казус. Эконо-мика Филиппин имела в то время столь малое значение для мирового хозяйства, что даже через несколько лет МВФ оценивал в 1980 году ВВП этой страны на одного жителя по паритету покупательной способности в 5% от США. Говорить в этих условиях о развитии какой-либо софтверной индустрии, а уж тем более о значении филиппинского опыта правового регулирования в этой сфере, не приходится. Закончившееся в 1986 году дик-таторское правление Ф.Маркоса, которое он установил аккурат в 1972 году, оставило страну в очень плачев-ном экономическом положении. Только много позже на Филиппинах стали развиваться современные произ-водства – в частности, микропроцессоров фирмы Intel.

43

щего права).110 Но при этом американские суды в своих решениях не соблюдают так жестко правило прецедента, как это склонны делать суды в Англии. Поэтому Верховный Суд США и суды штатов не считают себя связанными своими про-шлыми решениями. Отменяя устаревшие прецеденты, эти суды могут по своему усмотрению отвергать прецедент ретроспективно или только на будущее.111

Прецеденты, имеющие федеральное значение, образуются в федеральной сис-теме судов, состоящей из 94 судов первой инстанции (district court), распределен-ных по 94 судебным районам, которые, в свою очередь, объединены в 12 округов (Circuit). В каждом округе действует апелляционный суд (court of appeals), прини-мающий апелляции по делам, рассмотренными судами данного округа. Кроме это-го, существует Апелляционный суд по федеральному округу (Court of Appeals for Federal Circuit – CAFC или Fed. Cir.), который имеет национальную юрисдикцию и может принимать к рассмотрению апелляции по специальным делам (например, по патентному праву). Возможность апелляции предусмотрена для всех окончатель-ных решений, принимаемых районным судом. Верховный Суд США рассматрива-ет дела выборочно – на свое усмотрение. Но при этом для принятия дела к рас-смотрению необходимо согласие, как минимум, четырех судей этого суда. По об-щему правилу Верховный Суд принимает к рассмотрению споры только в тех слу-чаях, когда мнение судей апелляционного суда не определилось, либо когда затро-нут конституционный вопрос или вопрос по федеральному праву, требующему разъяснения.112

Конституция США наделяет федеральные власти законотворческой компетен-цией лишь в строго определенных областях. Помимо валютно-финансовой сферы, права взимать налоги и пошлины, внешней политики и обороны, это, прежде всего, гражданство, правовая защита экономики и авторских прав, банкротство, морское право, регулирование внешней торговли и торговли между штатами.

Как уже было отмечено в первой части работы, в США понятие "гражданское право" отличается по значению от понимания гражданского права в континенталь-ной системе. Однако в американском праве существует понятие "частное право",

110 См.: Боботов С. В., Жигачев, И. Ю. Введение в правовую систему США. – М.: НОРМА,1997. – 332 с. – С. 11-

12. 111 См.: Закон в английском праве / Богдановская И.Ю.; Отв. ред.: Крылова Н.С. – М.: Наука, 1987. – 143 c. –

С. 106. 112 Подробнее о федеральной системе судов в США см.: Федеральный уровень судебной системы в Соединен-

ных Штатах Америки: Введение для судей и судебных администраторов зарубежных стран = The Federal Court System in the United States: An Introduction fo Judges and Judicial Administrators in Other Countries / пере-вод А.В.Орлова. — изд.второе. — Washington, D.C. 20544: Административное Управление судов США, 2001. – 77 с. [https://www.uscourts.gov/russian.pdf]

44

охватывающее следующие институты: контракты (Contracts), обязательства из правонарушений (Torts), собственность, семейное право (Family Law), право торго-вого оборота (Commercial Law) и предприятия бизнеса (Business Enterprises).

В настоящей работе уже рассматривалась (при объяснении отличия мораль-ных прав в странах общего права от стран континентальной системы) особенность понятия "собственность" (Property). Но здесь стоит подробнее остановиться на этом понятии.

Институт права собственности является одним из наиболее значимых и наи-более защищаемых в США правовых институтов. В 14-й поправке Конституции США установлено, что ни один штат не вправе "лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без надлежащего судебного разбирательства".

"Собственность или право собственности можно определить, как исключи-тельное право владеть, пользоваться и распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность".113 В США понятие собственности идентич-но понятию права собственности.

Объектом права собственности считается любое имущество, имеющее эконо-мическую ценность, которое может быть выделено и обособлено в объективной реальности. Право собственности может относиться к материальной вещи, оно мо-жет относиться к правам, связанным и возникающим в связи с материальным объ-ектом. Оно может, наконец, относиться к правам, имеющим экономическую цен-ность, но не связанным с материальной вещью. Право на патент также может быть чьей-либо собственностью, хотя оно и не связано непосредственно с каким-нибудь материальным объектом.114

По американскому законодательству имущество делится на телесное ("мате-риальное") и бестелесное ("идеальное"). К материальному имуществу относится имущество овеществленное, эксплуатация которого связана с физическим господ-ством над этим объектом. Бестелесным ("идеальным") имуществом являются пра-ва, имеющие стоимость и денежную оценку. К такому имуществу американская доктрина относит то имущество, которое не имеет материального существования. Например, к "идеальному" имуществу следует отнести права на технические и не-технические объекты промышленной собственности (изобретения, промышленные

113 Ласк Г. Гражданское право США: Право торгового оборота= Business law principles and cases /Под ред., с

вступ. ст. Е.А. Флейшиц; Сокращ. пер. с англ. Ю.Э. Милитаревой, В.А. Дозорцева. – М.: Иностранная лит., 1961. - 774 с. – С.461

114 Ласк Г. Указ.соч. С.461

45

образцы, товарные знаки и фирменные наименования), а также на объекты автор-ского права.

Таким образом, исключительные права на объекты ИС в американской правовой доктрине относятся к "идеальному" имуществу, и на них распро-страняется право собственности. Это явилось следствием применения в американ-ской доктрине т.н. "проприетарной теории", в рамках которой в той или иной сте-пени обосновываются "общие черты в правовом регулировании отношений собст-венности на материальные и нематериальные объекты".115

Коль скоро затронут вопрос интеллектуальной собственности в американской правовой доктрине, то стоит заметить, что в Конституции США сам этот термин не употребляется, но содержится понятие "исключительное право" (exclusive right), полностью соотносящееся с определением, данным в первой части настоящей ра-боты. Вот что говорится в секции 8 статьи 1 Конституции США:

Конгресс имеет право <...> способствовать развитию науки и ремесел, обеспечивая на оп-ределенный срок авторам и изобретателям исключительное право на соответствующие произ-ведения и открытия.116

Это основное положение Конституции США, позволяющее регулировать на федеральном уровне авторское и патентное право. Исходя из этого положения, Конгресс принимает федеральные законы в указанных областях. Такими законами являются Закон об авторском праве (Title 17 of the USC) и Патентный закон (Title 35 of the USC), входящие в Свод законов США (United States Code).

Свод законов США (United States Code – далее USC) – это собрание федераль-ного законодательства США, каждый раздел (Title)117 которого посвящен опреде-ленной отрасли права либо крупному правовому институту (например, раздел 15 – "Коммерция и торговля" (Commerce and Trade), раздел 17 – "Авторское право" (Copyright), раздел 35 – "Патенты" (Patents) и т.д.). Каждый раздел состоит из глав (Chapter), которые, в свою очередь, могут делиться на части (Part), отделы (Section) и параграфы (Paragraph). Например, в Title 15 USC есть глава 3, содер-жащая нормы о товарных знаках.

115 Подробнее см.: Бабкин С.А. Указ.соч. С.184-189 116 Article I, Section 8, Clause 8 of the United States Constitution: "The Congress shall have power <...> To promote the

progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries;"

117 Всего существует 50 разделов (Title). USC переиздается каждые 6 лет. Принимая очередной закон, американ-ский Конгресс указывает, какое место должен занять он в USC и какие изменения должны быть в связи с этим внесены в разделы, главы и параграфы действующего Свода законов. По составу USC весьма неоднороден. Некоторые его разделы представляют собой просто собрание близких по содержанию актов, изданных в раз-ное время и мало связанных между собой. Другие, напротив, включают кодексы законов соответствующей отрасли права, составленные по определенной схеме.

46

Постараемся теперь дать краткое описание особенностей, интересующих нас в связи с темой работы законов.

Действующий Закон об авторском праве (17 USC) был принят 19.10.1976, он охраняет "оригинальные авторские произведения", зафиксированные в веществен-ной форме. Фиксация не обязательно должна восприниматься непосредственно, но может передаваться посредством какой-то машины или устройства.118

До 1978 года действовал Закон об авторском праве 1909 года. Он также охра-нял оригинальные авторские произведения, но только с наличием двух обязатель-ных условий: произведение должно было быть опубликовано и оно должно было содержать уведомление об авторском праве119. Неопубликованные произведения федеральным законом не охранялись, но могли охраняться законами штатов. Срок охраны составлял 28 лет с момента публикации (с правом его продления один раз на такое же время).

Необходимо пояснить само понятие copyright (копирайт) в США, переводи-мое на русский язык как "авторское право", всё же стоит воспринимать буквально – как "право на копирование". Копирайт — это предоставление государством соз-дателю произведения исключительного права запрещать другим лицам: (1) вос-производить, (2) адаптировать (переделывать), (3) публично распространять копии, (4) исполнять или (5) показывать это произведение. Перечисленные пять прав и плюс к ним отдельное право для цифровых звукозаписей: копировать, публично распространять и переделывать (создавать производные произведения) составляют шесть правомочий исключительного права правообладателя объекта авторского права в США и закреплены в 17 USC §106.

Именно эти шесть прав могут быть проданы, переданы по лицензии (лицензи-онному договору) или переданы во временное пользование за плату (аренда или прокат). Они могут быть также отданы безвозмездно. Только эти правомочия ох-раняются Законом об авторском праве. По сути, понятие копирайт в США содер-жит в себе только имущественную составляющую. Моральные (личные неимуще-ственные) права признаются лишь в той небольшой степени, о которой говорилось в первой части настоящей работы. После замечания о содержании понятия копи-райт в США далее будет применяться привычный термин "авторское право".

118 17 USC §102. См.: Copyright law of the United States, 2009. p.8 119 Уведомление (отметка) об авторском праве (©, слово Copyright или аббревиатура Copr.) должна содержать

год первой публикации и имя обладателя авторского права на произведение.

47

Особенностью авторского права в США является то, что до присоединения в 1989 году к Бернской конвенции существовала обязанность регистрации такого права и депонирование экземпляра произведения. Эти формальности выполнялись в Бюро по охране авторских прав120 (United States Copyright Office, USCO). И хотя после изменений закона в 1988 году регистрация перестала быть обязательной для возникновения авторского права у субъекта, но до сих пор для предъявления иска о нарушении авторских прав требуется такая регистрация. При депонировании ком-пьютерных программ требуется одна визуально воспринимаемая копия в исходном коде первых 25 и последних 25 страниц программы. Если в программе меньше 50 страниц, депонируется копия всей программы.121

К особенностям патентной системы в США можно отнести то, что патент выдается "первому, кто изобрел", а не "первому, кто зарегистрировал" изобрете-ние, как это обычно происходит в других странах. Существует так называемая сис-тема "столкновения заявок". В качестве критериев патентоспособности применя-ются основополагающие принципы новизны (new), полезности (useful) и неочевид-ности (non-obvious)122, но с некоторыми особенностями. Так, например, при опре-делении как новизны, так и неочевидности применяется известность или предше-ствующий уровень техники, зафиксированный только в пределах США.123

В США предоставляется льготный период продолжительностью в один год с момента публичного раскрытия изобретения до времени обязательной подачи па-тентной заявки. США требуют, чтобы в рамках заявки был раскрыт лучший способ реализации изобретения. Уплата пошлин за поддержание патента осуществляется через 3,5; 7,5 и 11,5 лет после первоначальной выдачи, а не ежегодно как в других странах.124

3.2. Развитие правовой охраны компьютерных программ в США

Невозможно описать развитие правовой охраны компьютерных программ, не затронув историю развития самих компьютеров и становления рынка ПО. Про-граммы и аппаратура тесно связаны. К сожалению, в юридической литературе этим моментам не уделяется должного внимания – наверное, предполагается, что все 120 Подразделение (с 1897) Библиотеки Конгресса США (Library of Congress), которая ведает вопросами законо-

дательства об авторском праве (copyright law) с 1870. Предоставляет Конгрессу США [Congress, U.S.] экспер-тизу в области авторского права и вносит предложения по изменению законодательства в этой области, а так-же ведет учет и регистрацию авторских прав и др.

121 См.: Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки: Док., коммент. специалистов, справ. материалы / [Сост. Э. Джонсон]. – М., 2002. – С.13-18; а также Циркуляр №61 USCO

122 См. определения в Патентном законе США 35 USC §102, §101, §103, соответственно. 123 Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки. – М., 2002. – С.100-101. 124 Там же

48

знакомы с историей вычислительной техники и программ для нее. Освещению это-го вопроса необходимо уделить хотя бы нескольких страниц, но в связи с тем, что изложение истории развития рынка ПО отличается от общей юридической направ-ленности данной работы, оно вынесено в Приложение 2.

Целесообразно представить развитие правовой охраны компьютерных про-грамм в США в хронологической последовательности, разбив ее на три условных периода: начальный – до середины 1970-х годов; формирования доктрины – с се-редины 1970-х по 1998 годы и современный – с 1999 года по настоящее время.

Начальный период

Впервые в США (да, наверное, и в мире) компьютерную программу в качестве объекта авторского права зарегистрировал в USCO Джон Ф. Банзаф (John F. Banzhaf III) в 1964 году125. Закончив в 1962 году Массачусетский технологический институт, он поступил на юридический факультет Колумбийского университета. На втором курсе обучения юриспруденции, в рамках своего юридического иссле-дования, он подал на регистрацию авторского права две своих программы – одну для печати форм, а другую для записи на магнитную ленту. А также опубликовал статью в юридическом журнале126, в которой обосновал необходимость охраны компьютерных программ авторским правом.

До заявки Дж. Банзафа ни USCO, ни Патентное ведомство США (USPTO) ни-когда не регистрировали компьютерную программу в качестве объекта правовой охраны.

USCO выпустило специальный циркуляр №61 о регистрации программ.127 В качестве необходимого условия регистрации для предоставления правовой охраны этот документ исходил из наличия оригинальных особенностей элементов компо-новки, выбора, расстановки и текстовых выражений.128 Несмотря на сомнения в эффективности такой формы охраны, многие разработчики, не видя другого вари-анта, приняли ее. И.А. Носова, ссылаясь на работу 1973 года А.Б. Гельба, обращает внимание на то, что в США с 1964 по 1966 гг. авторским правом было защищено всего 52 программы для ЭВМ, а только в одном 1969 г. – уже 100 программ.129

125 См.: Липцик Д. Указ.соч. С. 92; Computer Program Copyrighted for First Time: Columbia Law Student Gets Ap-

proval For Plans – Sees Wide Industry Impact. //New York Times, 1964, May 8, p.43 cols.4-6. 126 См.: Banzhaf, John. "Copyright Protection for Computer Programs." 64 Colum. L. Rev. 1274 (1964). 127 Copr.Of., Circular 61: Copyright Registration for Computer Programs [www.copyright.gov/circs/circ61.pdf]. 128 Виталиев Г.В. Указ.соч. С. 236. 129 См.: И.А.Носова Указ.соч. С. 162 ссылка на изд.: Гельб А.Б. К проблеме целесообразности и возможности

патентования алгоритмов и программ ЭВМ. – Таллин, 1973. – 110 с.

49

Первый патент130, связанный с компьютерной программой, получил 23.04.1968 М.Гетц (Martin A. Goetz). В 1964 году Гетц принял участие в конферен-ции по вопросам интеллектуальной собственности на ПО. Впоследствии он разра-ботал алгоритм сортировки данных, с помощью которого снижалось количество операций чтения/записи на магнитную ленту и тем самым увеличивалось быстро-действие компьютера. Гетц решил запатентовать свою разработку и 08.04.1965 г. подал заявку в USPTO на изобретение.131

Основанием для патентования своего алгоритма М.Гетц посчитал то, что про-граммное и аппаратное решение взаимозаменяемы, т.е. реализация одной и той же идеи может быть осуществлена как с помощью программы, так и с помощью схе-мотехнических решений. Раз можно патентовать аппаратное изобретение, то поче-му нельзя программное? К тому же Гетц хотел защитить свою программу от то-гдашнего монопольного положения корпорации IBM, предоставлявшей свои ком-пьютеры вместе с программами.132

В апреле 1965 г. Президентом Л. Джонсоном была организована комиссия (Commission on the Patent System), в задачи которой входила разработка рекоменда-ций по изменению патентной системы. В 1966 г. эта комиссия сделала вывод о не-патентоспособности компьютерных программ.133 В этом же году патентное ведом-ство опубликовало временные указания, согласно которым некоторые алгоритмы были признаны патентоспособными. В 1967 г. в Конгресс был внесен законопро-ект, в котором были учтены рекомендации комиссии, однако проект встретил серь-езные возражения и не был принят.134

Еще одно событие в области патентов того периода — это введение в октябре 1971 г. в патентную классификацию США нового класса 444 "Программируемые устройства обработки данных, методы и процедуры обработки даных"135. Как отмечает А.Б. Гельб: "хотя это, конечно не юридический, а лишь классификацион-ный акт, сам факт того, что жизнь потребовала введения такого класса, весьма

130 Patent # 3,380,029 Sorting System Issued April 23, 1968. 131 См.: First Patent Is Issued for Software, Full Implications Are Yet Known // Computerworld - Vol.2 No.24 - 19 June

1968. 132 В дальнейшем компания ADR, в которой работал М.Гетц, в 1969 году подали иск к IBM о нарушении патен-

та, но дело было решено во внесудебном порядке – IBM выплатила $2 млн. наличными за использование ис-ходного кода программы Гетца. См.: Smith, Gina: "Unsung Innovators: Marty Goetz" // Computerworld, 2007-12-03. [http://www.computerworld.com/s/article/9046646/Unsung_innovators_Marty_Goetz_holder_of_first_software_patent].

133 См.: To promote the progress of useful arts in an age of exploding technology: report. – Washington, D.C.: for sale by the Supt. of Docs., U.S. Govt. Print. Off.,1966. viii, 58 p.

134 Виталиев Г.В. Указ.соч. С. 236. 135 См.: Гельб А.Б. Указ соч. С. 50-51.

50

красноречив"136. В 1977 году данный класс был отменен, но его рубрики не ликви-дированы, а переведены в класс 360-300. Однако, в 1972-1976 годах по этому клас-су была выдана целая серия патентов на ПО. Правда, многие выдачи проводились лишь после длительных судебных споров.

Важным прецедентом для патентования изобретений, связанных с ПО, в этот период времени является дело Gottschalk v. Benson, рассмотренное в 1972 году Верховным судом США. Benson подал заявку на способ преобразования двоично-десятичных чисел в чисто двоичные числа с целью использования в компьютере. Экспертиза USPO (после 1975 года – USPTO) отклонила заявку на патент, как на-правленную на патентование чисто математического алгоритма, посчитав, что формула заявки слишком широкая и охватывает любое применение такого способа преобразования цифрового представления чисел. Сначала решение ведомства под-держал CCPA137, а потом и Верховный Суд 20.11.1972 вынес окончательное реше-ние138, в котором отказал в выдаче патента по заявке.

Верховный судья Дуглас в комментарии к решению суда указал, что в заявке речь идет о математических закономерностях, чем и руководствовался суд. При этом, однако, судья Дуглас подчеркнул, что это решение нельзя распространять на патентоспособность программ вообще: "...считают, что это решение (суда) пре-пятствует патентованию любой программы, обслуживающей компьютер. Мы (суд) не придерживаемся такого мнения".139 Следовательно, хотя суд и отклонил притязания заявителей, но отказ был вызван не тем, что заявка касалась программ-ного обеспечения как такового, а потому что суд посчитал неправильным монопо-лизировать математические закономерности.140

Но все равно этот прецедент явился барьером на пути патентования многих изобретений, связанных с программами для ЭВМ, и отразился на принятии реше-ний по аналогичным делам. Например, в 1978 г. Верховный Суд в решении по делу Parker v. Flook141 отказал заявителю в выдаче патента, хотя в этом случае исполь-зование способа, на который испрашивался патент, было ограничено конкретным применением – каталитическим крекингом углеводородов. Формула изобретения была признана непатентоспособной, поскольку использованный в ней алгоритм не применялся в заявленном способе как "новый и содержащий изобретательский 136 См.: Гельб А.Б. Указ соч. С. 50-51. 137 Апелляционный суд США по таможенным и патентным делам. 138 Gottschalk v. Benson, 409 U. S. 63 (1972) [http://supreme.justia.com/us/409/63/case.html] 139 См.: Gottschalk v. Benson, 409 U.S. P. 71. 140 См.: Гельб А.Б. Указ.соч. С. 51. 141 Parker v. Flook, 437 U.S. 584 (1978).

51

шаг". Однако нематематические алгоритмы признавались патентоспособными. Во-прос о патентоспособности изобретений, связанных с программами, американски-ми судами решался в основном отрицательно вплоть до 1981 г.142

Период формирования доктрины

Данный период в развитии американской доктрины по отношению к правовой охране компьютерных программ является самым насыщенным. Именно в этот пе-риод окончательно сформировался подход к программам, как к объектам авторско-го права, и именно в этот период заложены основные требования к патентоспособ-ности изобретений, связанных с компьютерными программами. Тогда же США присоединились к международным соглашениям, результатом чего явились значи-тельные изменения в национальном законодательстве.

С 1975 по 1978 годы работала Национальная комиссия по новым методам тех-нического использования охраняемых авторским правом произведений (National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, CONTU), созданная на основе принятого 31.12.1974 93-м Конгрессом закона. Эта комиссия должна была изучить и обобщить данные, а также составить рекомендации по изменению зако-нодательства и процедур, касающихся оценки адекватности авторского права в от-ношении современных технологических достижений (в частности, фотокопирова-нии и компьютерных технологиях). Примечательно, что в состав CONTU не вхо-дило ни одного члена от компьютерной или программной индустрии.

За время работы Комиссии был принят новый Закон об авторском праве 1976 года, а в заключительном докладе CONTU143, опубликованным в 1978 году, был дан ряд рекомендаций в отношении поправок именно к этому закону. В частности, CONTU рекомендовала явно указать в законе, что компьютерные программы яв-ляются объектами авторского права и должны охраняться как литературные произ-ведения. При этом Комиссия признала определенные трудности в применении ав-торского права к ПО, особенно в части различий между охраноспособной "формой воплощения" программы144 и теми процессами или идеями, реализуемыми в ней, которые не являются охраноспособными в рамках авторского права.145

142 И.А.Носова Указ.соч. С. 163. 143 Final report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, Library of Congress. –

Washington, D.C.: U.S. Gov. Print. Off., 1979. xvii, 154 p. [http://digital-law-online.info/CONTU/contu1.html]. 144 copyrightable "expression" in a program 145 См.: Final report …, 1979. P. 18-22.

52

На основе рекомендаций CONTU в 1980 году были внесены поправки146 в За-кон об авторском праве (17 USC). В §101 добавилось определение компьютерной программы147, а также появилось ограничение исключительных прав применитель-но к программам (§117), которое заключается в том, чтобы не считать нарушением исключительного права (в смысле §106) изготовление копии владельцем легально-го экземпляра программы при ее использовании, архивации и адаптации. Однако арендовать148, продавать и передавать эти копии, в целях получения прямой или косвенной коммерческой выгоды, можно только с согласия владельца копирайта.

Изменения в законодательстве совпали с появлением и массовым распростра-нением нового класса вычислительной техники – персональных компьютеров. Именно благодаря судебным спорам вокруг ПО для персональных компьютеров родилось множество прецедентов, имеющих значение для американской доктрины правовой охраны компьютерных программ.

Так, например, апелляционный суд 3-го округа постановил в деле Apple Com-puter, Inc. v. Franklin Computer Corp.149, что операционная система компьютера, будь она даже записанной в виде объектного кода в микросхему ПЗУ и не содер-жащей уведомления об авторском праве ©, защищается так же, как и другие про-граммы, не имеющее столь основательного значения для компьютера. Таким обра-зом, суд расширил понятие "зафиксированное" (fixed) произведение, которое опре-делено в законе150 – до фиксации "на любом материальном носителе".

Еще одним делом, в котором также подтверждена охраноспособность объект-ного кода программы, является дело Williams Elec., Inc. v. Artic Int’l, Inc.151. Кроме того, в этом деле затронут вопрос охраноспособности аудиовизуальных отображе-ний, возникающих при работе программы на игровых автоматах двух тяжущихся фирм. Апелляционный суд посчитал, что аудиовизуальная заставка игры Artic по-вторяет аудиовизуальные отображения игры фирмы Williams, которые зафиксиро-ваны "в материальной оболочке" (tangible medium of expression)152 и тем самым на-

146 Computer Software Copyright Act of 1980, Pub. L. No. 96-517, 94 Stat. 3015 (1980). 147 См. в первой части настоящей работы. 148 Ограничение на аренду экземпляра программы появилось в законе только в 1990 году. Об этом подробнее

будет сказано далее, при описании доктрины "первой продажи". 149 Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240 (3d Cir. 1983). 150 См.: 17 USC §101 "A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phon-

orecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, repro-duced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, im-ages, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made si-multaneously with its transmission."

151 Williams Elec., Inc. v. Artic Int’l, Inc., 685 F.2d 870 (3d Cir. 1982). 152 Является одним из условий охраноспособности, подобно "материальному носителю произведения" в россий-

ском авторском законодательстве.

53

рушаются авторские права последней.153 Таким образом, суд подтвердил охрано-способность нелитеральных (nonliteral) элементов программы, прямо не указанных в законе.

Бурную дискуссию среди американских программистов и юристов вызвало дело Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation154 относительно охраны графиче-ского пользовательского интерфейса (GUI). Разбирательство дела продолжалось более шести лет: с 18.03.1988 по 19.09.1994 годы. Суть претензий Apple заключа-лась в том, что компания Microsoft нарушила заключенное в 1985 г. лицензионное соглашение. Apple утверждала, что Windows 2.03, выпущенная в конце 1987 г., яв-ляется незаконным использованием "впечатления и ощущения" ("look and feel")155 от интерфейса Macintosh. Microsoft утверждала, что соглашение 1985 г. охватывает по умолчанию Windows 2.03. По ходу разбирательства Microsoft была выпущена новая программа Windows 3.0, ставшая очень успешной в коммерческом плане.

В итоге дело было решено в пользу Microsoft. Мотивами, побудившими суд принять такое решение, стало, в частности, то, что разработки Apple были основа-ны, в свою очередь, на разработках, сделанных фирмой Xerox, и не были настолько творческими и оригинальными, чтобы быть защищенными авторским правом.

П. Самуэльсон и Р. Глушко приводят анализ опроса, проведенного среди спе-циалистов программной отрасли в 1989 на конференции по человеко-машинному взаимодействию. Опрос был посвящен судебным делам о возможности охраны ав-торским правом "look and feel" от интерфейса программы. Более 80% респондентов отрицательно отнеслись к таким делам и возможностям такой охраны.156

Практикующий юрист Б.П. Лайерла, анализируя два громких дела157 по пово-ду охраны пользовательского интерфейса компьютерных программ, заметил, что:

Учитывая неурегулированность законодательства в этой области, можно только спрогно-зировать опасность, что в таких делах будут и впредь приниматься непоследовательные реше-ния, пока Верховный суд не примет одно из этих дел и не займется решительно этими вопро-сами или пока Конгресс не разработает альтернативу авторскому праву для охраны пользова-тельских интерфейсов в программах.158

153 См.: Agnelli III, J.F. Computer programs under the United States intellectual property system: sui generis legislation

is needed//S. New Eng. Roundtable Symp. LJ, 2008. Vol.3 p. 113-114. 154 Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation , 35 F.3d 1435 ( 9th Cir. 1994)

[http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F3/35/35.F3d.1435.93-16883.93-16869.93-16867.html]. 155 Один из принципов оценки степени оригинальности программ. Иногда переводится как "внешний вид", но

такой перевод не передает всей смысловой нагрузки данного понятия. В дальнейшем приводится английское написание, дабы не вводить дословный перевод этого понятия.

156 См.: P.Samuelson, R.J.Glushko Survey on the Look and Feel Lawsuits //Communications of the ACM, Vol. 33, No. 5, May 1990, pp. 483-487.

157 Apple против Microsoft и Lotus против Borland 158 См.: Lyerla, Bradford P. "Copyrightability of Software User Interfaces: The Natural Law Versus the Social Utilitar-

ian Approach." // The Computer Lawyer 10 (1 1993): 21- 24. P.23

54

Представители академической среды M.A. Гамильтон и Т. Сэбити для реше-ния юридических проблем по охраноспособности различных элементов программы призывали применять знания и термины из информатики:

Пока суды рассматривают охраноспособность программного обеспечения, упорствуя в выработке новых технико-юридических терминов и игнорируя более отчетливые термины из информатики, мы будем иметь непредсказуемость для программного обеспечения в законода-тельстве об авторском праве, которая, в свою очередь, будет препятствовать полноценному продвижению в совершенствовании программного обеспечения.159

Еще одной неоднозначностью, с которой пришлось столкнуться американским судам, был вопрос о том, кому принадлежит авторское право при т.н. "работах по найму" (works made for hire)160 – работодателю или автору, написавшего программу по заказу такого работодателя. Верховный Суд решил этот вопрос в одном из дел161 в 1989 г. с помощью анализа тринадцати т.н. факторов Рейда (Reid).162 После этого USCO выпустила Циркуляр №9163, специально разъясняющий этот вопрос.

Целый ряд других судебных прецедентов164 относительно различных вопросов охраны авторским правом ПО, прямо не поименованных в законе, выстроили в США систему норм, благодаря которой не осталось ни одной составляющей про-граммного обеспечения без правовой оценки, правда, не всегда однозначной.

Не все просто и с патентной охраной компьютерных программ. В рассматри-ваемый период судами были решены несколько дел, имевших значительное влия-ние на патентование изобретений, связанных с программным обеспечением для компьютеров.

Ключевым решением этого периода является дело Diamond v. Diehr165 (1981), в котором Верховный Суд США признал (в соотношении голосов 5 к 4) патенто-способность166 способа вулканизации синтетической резины. Суть изобретения со-стояла в том, что в технологическом процессе использовался компьютер, который под управлением специальной программы постоянно контролировал температуру 159 См.: Hamilton, Marci A., Sabety, Ted. Computer Science Concepts in Copyright Cases: The Path to Coherent Law

//Harvard Journal of Law & Technology. 1996. Vol.10, No.2, pp.239-280, P. 279-280. 160 Иногда применяется аббревиатура от "work for hire" – WFH. По общему правилу (17 USC §201) такая работа

принадлежит работодателю. Но есть неоднозначные случаи, связанные со статусом исполнителя такой рабо-ты. Подробное законное определение см.: 17 USC §101.

161 Community for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730(1989) [http://supreme.justia.com/us/490/730/case.html].

162 Подробнее см.: Черячукин В.В. Указ.соч. С.64-67; Щамхалова Н. А. Программы для ЭВМ как служебные произведения // Патенты и лицензии, 1999, № 6, С. 36-41.

163 USCO, Circular 9: Work-Made-For-Hire Under the 1976 Copyright Act. [http://www.copyright.gov/circs/circ09.pdf]. 164 См.: Whelan Assoc. v. Jaslow Dental Lab., Inc., 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986); Lotus Dev. Corp. v. Paperback Soft-

ware Int'l, 740 F. Supp. 37 (D. Mass. 1990); Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992); Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 516 U.S. 233 (1996); MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993) и др.

165 Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981) [http://supreme.justia.com/us/450/175/case.html] 166 Был выдан патент # 4,344,142

55

внутри пресса, а, исходя из значения температуры по определенной формуле, уста-навливалась длительность процесса вулканизации. Этот способ совпадал с ранее запатентованным прототипом за исключением того, что сигнал на раскрытие прессформы в определенный момент подавался компьютером, а сам процесс не требовал участия оператора. По данному делу суд постановил: "… когда решается вопрос, относится ли объект к категории патентоспособных, нельзя делить при-тязание на "известную" и "новую" части и принимать решение в зависимости от того, что является новым — физические или математические операции. Патент-ное притязание (объект) должно рассматриваться как единое целое"167.

После дела Diehr, для определения патентоспособности изобретений, содер-жащих алгоритмы компьютерных программ, CCPA на основании рассмотрения трех дел168 был выработан тест. Этот тест получил название от лиц, участвовавших в указанных судебных разбирательствах – "тест Фримена-Уолтера-Абеля" (Freeman-Walter-Abele Test).

Суть данного теста сводилась к двум этапам. Вначале следовало установить, содержит ли формула изобретения в прямом или косвенном виде математический алгоритм (т.е. решить ту же задачу что и в деле Benson). Если алгоритм не является математическим, то нет оснований для отклонения заявки. Если же формула со-держит именно математический алгоритм, то необходимо определить, представля-ет ли он в целом, включая все его шаги, просто математический алгоритм (или всё-таки это вычислительный метод). При положительном ответе на вопрос изобрете-ние считается непатентоспособным.

Этот тест позднее несколько раз проходил испытание в судах. Так, например, в деле Alappat (1994)169 CAFC постановил, что исследование обстоятельств дела с помощью теста Фримена-Уолтера-Абеля не требуется. Суд решил, что больше нет необходимости включать реализованные аппаратно элементы в изобретение, дос-таточно наличия универсального компьютера с программой, который становится специальным устройством, предназначенным для выполнения определенных в за-явке функций. Суд пояснил, что даже если математическое существо дела само по себе не представляет ничего иного, как непатентоспособную абстрактную идею, но при сведении к практическому применению существо дела может стать отвечаю- 167 Цит. по: Мамиофа И.Э. Категории патентоспособных объектов в соответствии с правом и судебной практи-

кой США // Вопросы изобретательства. – 1987. – № 2. – С. 31. 168 См.: In re Freeman, 573 F.2d 1237 (C.C.P.A. 1978); In re Walter, 618 F.2d 758 (C.C.P.A. 1980); In re Abele, 684

F.2d 902 (C.C.P.A. 1982). 169 См. In re Alappat, 31 U.S.P.Q.2d 1545 (Fed. Cir. 1994) [http://www.neweconomypatents.org/pdfs/Resources/In

Alappat.pdf].

56

щим закону, и тем самым попасть под патентную защиту.170 В том же году по делу Lowry171 рассматривался отказ в выдаче патента по заявке172, где описывался ма-шиночитаемый носитель памяти для хранения данных, которые выбираются при-кладной программой. Суд установил, что структура данных, заложенных в память компьютера, может быть патентоспособна как продукт (такой, например, как гиб-кий диск). Суд отверг позицию Палаты апелляций USPTO о структуре данных как о простом "отпечатке". Это решение обозначило крайний подход к вопросу па-тентной охраны компьютерных программ, имеющей место в США.173

На основе судебных дел, связанных с патентованием компьютерных про-грамм, были разработаны новые Правила USPTO для рассмотрения заявок на па-тентование изобретений, относящихся к компьютерным программам.174 Согласно этим Правилам, при решении вопроса о патентоспособности компьютерных про-грамм требуется установить технический характер патентуемого в формуле изо-бретения программного продукта.175

После описания патентных споров вернемся всё-таки еще раз к вопросам ав-торского права на компьютерные программы в описываемый период.

США присоединились к Бернской конвенции (1989), к Североамериканскому соглашению о свободной торговле (1993)176, Соглашению ТРИПС (1994) и ДАП. Положения этих договоров нашли свое отражение в Title 17 USC. Так, например, положения ДАП были имплементированы в национальное законодательство с по-мощью пресловутого Закона об авторском праве в цифровую эпоху (DMCA), в ко-тором регулировались вопросы DRM, и который в последующем повлиял на мно-гие процессы в софтверной индустрии.

Главным достижением описываемого этапа явилось закрепление в законе и правовой доктрине США охраны компьютерных программ средствами двух инсти-тутов ИС – авторского права и патентного права. Многие правовые конструкции

170 Ревинский О.В., Полонская И.В. Сравнение судебных решений в США, Великобритании и ЕПВ по патентам,

относящимся к программному обеспечению компьютеров // Проблемы промышленной собственности. – 1998. – №12. С.112-114.

171 In re Lowry, 32 F.3d 1579 (Fed. Cir., 1994) 172 В 1997 году по этой заявке был выдан патент США #5.664.177, которым охранялось изобретение "Память для

хранения данных для их выборки прикладной программой, выполняемой в системе обработки данных". 173 См.: Ревинский О.В., Полонская И.В. Указ.соч. С.112-114. 174 Examination Guidelines for Computer-Related Inventions. – Patent and Trademark Office. United States Department

of Commerce // Federal Register: February 28, 1996. – Vol.61. No.40. 175 Правила, введенные в действие с 29.03.1996 года, призваны помочь патентным экспертам при анализе сущ-

ности формулы изобретения для сопоставления с материальным правом, а не только для установления, подпа-дает ли сущность формулы изобретения под определение патентоспособного изобретения ("новые и полезные способы, машина, изделие или композиция вещества или новое и полезное их усовершенствование" – 35 USC §101). См.: Ревинский О.В., Полонская И.В. Указ.соч.

176 North American Free Trade Agreement, NAFTA

57

относительно компьютерных программ, примененные в американском праве, на-шли свое отражение, как в международных соглашениях, так и в национальных за-конах других государств.

Современный период

Современное состояние правовой охраны компьютерных программ в США можно охарактеризовать одним, далеким от юриспруденции, термином – "плюра-лизм". Плюрализм в правовой охране выражается не только в том, что существуют несколько институтов такой охраны (копирайт, патенты и коммерческая тайна), но и в том, что существует альтернатива им – полная открытость и свобода в исполь-зовании, модификации и распространении ПО. Но прежде чем подробнее описать эту альтернативу, необходимо рассказать, что происходит в области правовой ох-раны традиционными способами.

Прежде всего изменения коснулись патентной системы. В период с 1996 по 1999 годы Конгресс США работал над пакетами законов в области ИС. Данный па-кет носил название "Многоаспектный акт по реформированию интеллектуальной собственности и коммуникаций"177. Среди других положений он содержал раздел IV "Закон о защите интересов американских изобретателей". Подробно изложить все положения этого раздела здесь невозможно.178 Стоит лишь отметить, что ос-новной целью изменений, внесенных в патентное законодательство США, является защита индивидуальных изобретателей, что нашло отражение как в положениях закона, так и в проводимой политике снижения патентных пошлин.

Другим важным изменением в патентной системе, прямо имеющей отношение к теме настоящей работы, явилось решение CAFC в ноябре 2008 года по "делу Билски"179. Суд поддержал решение USPTO, в котором патентное ведомство США отказало заявителю в выдаче патента на метод хеджирования рисков при торговле сырьем (commodities trading). Отказ был связан с тем, что фактически заявитель хотел запатентовать математические формулы для вычислений, связанных с хед-жированием. Одним отказом от патентования идеи Билски дело не закончилось. Суд отменил применявшиеся ранее требования патентоспособности изобретений (тест Фримена-Уолтера-Абеля) и предложил использовать другой единый тест, призванный разрешить неоднозначности в трактовке 35 USC §101 на основе прин-

177 Intellectual Property and Communications Omnibus Reform Act of 1999, Pub. L. No. 106-113, 113 Stat. 1501. 178 Подробнее об этих положениях см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собствен-

ность: Законодательство и практика его применения: Практич. пособие. М., 2006. С. 33-42. 179 In re Bilski, 545 F.3d 943, 88 U.S.P.Q.2d 1385 (Fed. Cir. 2008)

58

ципа "устройство или преобразование" (machine-or-transformation). Согласно это-му тесту патентуемый процесс должен быть "привязан к определенному устройст-ву или механизму" либо должен "трансформировать конкретный продукт в другое состояние или продукт". Он призван служить мерой "конкретности" патентуемо-го объекта, так как абстрактные идеи, объективные законы природы, математиче-ские формулы и алгоритмы не могут быть запатентованы. Очевидно, что данный тест серьезно сужает рамки патентоспособности процессов по сравнению с ранее применявшимися принципами и этим ограничивает возможность патентования изобретений, связанных с ПО.

В ноябре 2009 года дело Билски было истребовано для рассмотрения Верхов-ным судом США.180 Ожидается, что решение суд вынесет не раньше июля 2010 г. Каким бы ни было это решение, важно, чтобы при решении вопросов о патенто-способности определенных объектов преобладал взвешенный подход к интеллек-туальной собственности и не выдавались патенты на очевидные или вносящие лишь незначительные новшества идеи.

Среди общих вопросов правовой охраны объектов авторского права в США в рассматриваемый период стоит выделить несколько моментов, касающихся ком-пьютерных программ: доктрина "первой продажи" (first-sale doctrine); доктрина "добросовестного использования" (fire use); лицензионные соглашения с конечным пользователем (EULA). Все три указанных момента имеют между собой опреде-ленную связь и совместно влияют на правовой режим компьютерных программ.

Доктрина "первой продажи", закрепленная в 17 USC § 109, позволяет покупа-телю легального экземпляра произведения, защищенного авторским правом, рас-поряжаться таким экземпляром (например, продавать, дарить или даже арендовать) без разрешения правообладателя. Данная доктрина означает, что право владельца авторских прав на контроль смены владельца экземпляра реализуется только один раз, когда правообладатель дает разрешение на опубликование своего произведе-ния и выпуск его в свет, т.е. происходит исчерпание права на распространение.

Но доктрина "первой продажи" была разработана, когда еще не было компью-терных программ, и применялась лишь для обычных объектов (например, книга или грампластинка). Возникли опасения, что позволение (в рамках доктрины пер-вой продажи) пользователям экземпляра программы сдавать его в аренду приведет к убыткам правообладателей. Если книгу или грампластинку сложно скопировать 180 Transcript of Oral Argument (PDF) in In re Bilski (retrieved Nov. 10, 2009)

[http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/08-964.pdf]

59

(или по крайне мере, затруднительно получить копию такого же качества), то с программой всё просто – сущность программы не изменяется от ее копирования с одного компьютера на другой. Поэтому в 1990 году были приняты поправки181 к закону об авторском праве, запрещающие владельцам легальных экземпляров про-грамм сдачу их в аренду. Первоначальный текст поправок предполагал, что они вступят в силу лишь в 1997 году, но в связи с подписанием ТРИПС в 1994 году, упоминание об этом сроке удалили из закона.182

Доктрина "добросовестного использования" (fire use183) представляет основу ограничения авторского права в странах общего права. Добросовестное использо-вание — это такое использование произведения, которое не считается нарушением исключительных прав правообладателя. В США норма о таком ограничении автор-ского права закреплена в 17 USC § 107 и включает в себя четыре фактора для оп-ределения, является ли использование действительно добросовестным:

- цель и характер использования, включая вопрос, служит ли использование коммерческим или некоммерческим целям;

- суть произведения, охраняемого авторским правом;

- величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению;

- воздействие использования на потенциальный рынок для оригинала или на его стоимость.

Для верного определения, имется ли нарушение авторского права или это fire use, важна оценка совокупности по всем четырем критериям.

Не вдаваясь в подробности применения двух описанных доктрин примени-тельно к компьютерным программам (связанных с особенностями ПО), можно лишь сказать, что их существование вызвало определенную озабоченность среди представителей софтверной индустрии о потере контроля над своими продуктами. Даже четко обозначенное указание в законе (§ 117) на ограничения в отношении исключительных прав на компьютерные программы не смогло решить эту пробле-му.184 Поэтому для конкретизации условий использования компьютерных про-грамм правообладатели стали указывать их в специальном документе – лицензии с конечным пользователем.

181 См.: Computer Software Rentals Amendment Act of 1990, Pub. L. No. 101-650, 104 Stat. 5134. 182 См.: Uruguay Round Agreements Act. Pub. L. No. 103-465, 108 Stat. 4809, 4974. 183 В Англии – fair dealing, подробнее см.: Бентли Л., Шерман Б. Указ. соч. С. 338-354. 184 Подробнее см.: Tapp, Stephen Kyle, and Wanat, Daniel E. Computer Software Copyright Issues: Section 117 and

Fair Use // 22 U. Mem. L. Rev. University of Memphis Law Review 197 (1992) [http://www.tapp.us/copyright.doc]

60

Лицензионное соглашение с конечным пользователем (далее – EULA) пред-ставляет собой договор между правообладателем и конечным пользователем, со-гласно которому пользователю предоставляется определенный набор прав на ис-пользование компьютерной программы и ограничивается ответственность право-обладателя за ущерб (прямой или косвенный от такого использования), нанесен-ный пользователю. Таким образом, пользователь является участником обязатель-ственного отношения с правообладателем, в рамках которого ему предоставляется право использования программы, но не право собственности на нее. Тем самым от-граничиваются правоотношения по передаче права собственности на само автор-ское право (ownership of a copyright) от распоряжения исключительными правами на программу. Общие условия такой лицензии регулируются кроме авторского права (иногда с изъятиями, превышающими те, что определены в законе) еще и контрактным правом (Contract law).

В рамках контрактного права действуют положения разнообразных законов штатов, но на федеральном уровне общие положения о договорах и нормы, состав-ляющие правовой режим отдельных видов договоров, содержатся в Единообразном Торговом кодексе США (Uniform Commercial Code, UCC, далее ЕТК).

Само EULA, как правило, представляет собой текст в электронном виде. За-ключение EULA происходит посредством конклюдентных действий пользователя (вскрытие упаковки экземпляра программы, установка отметки в специальном по-ле при скачивании из Интернета или установке программы на компьютер и т.п.), означающих его согласие на заключение такого соглашения.185 Поэтому такие ли-цензии называют "клик-лицензиями" или "оберточными" (click-wrap, Web-wrap, shrink-wrap license). EULA в настоящее время являются основным средством для определения правового статуса тиражного ПО на компьютере пользователя (т.е. правомерно ли он использует программу или нет).186

Ограничения прав пользователя по EULA часто шире ограничений по закону, поэтому возникают споры о правомерности тех или иных действий пользователей, иногда доходящие до общей оценки о законности таких соглашений вообще. Так, например, в деле ProCD, Inc v. Zeidenberg187 суду пришлось оценивать юридиче-скую силу оберточной лицензии. Спор в этом деле был о нарушении лицензии на 185 Согласно условиям § 2-204 (1) ЕТК. 186 Для более точного представления о таких лицензионных соглашениях в Приложениях к данной работе при-

ведены три образца. Особый интерес представляет "Лицензионное соглашение с конечным пользователем по использованию программного обеспечения корпорации Майкрософт" в Приложении 3, как наиболее распро-страненным программам.

187 ProCD, Inc v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7 Cir., 1996) [http://laws.lp.findlaw.com/7th/961139.html].

61

использование телефонной базы, поставляемой на CD (ответчик в нарушении ли-цензии использовал базу в коммерческих целях). Суд постановил, что согласно ра-нее принятому прецеденту188 телефонные справочники не охраняются авторским правом. Тем не менее, по мнению суда, договор может придать отношениям между сторонами схожие права, поскольку эти права не являются "равнозначными любым исключительным правам в рамках общей сферы авторского права"189. В итоге суд признал ответчика связанным условиями оберточной лицензии.

Таким образом, при использовании компьютерных программ по условиям EULA складывается достаточно интересная ситуация. Если сравнить ее по анало-гии с бумажной книгой, то получится, что читатель, приобретя книгу, обязуется перед автором (издателем) читать ее в строго определенных местах и при опреде-ленном освещении, но при этом не может предъявить никаких требований к каче-ству бумаги или шрифтовому оформлению.

Еще одним важным моментом, влияющим на использование компьютерных программ в настоящее время в США, является упоминавшийся ранее закон DMCA. Закон, подписанный 28.10.1998 президентом У.Клинтоном, содержал пять разде-лов190, посвященных отдельным вопросам реализации авторского права примени-тельно к цифровым технологиям распространения:

- имплементация Интернет договоров ВОИС – ДАП и ДИФ, с установлением новых запретов, предотвращающих обход DRM (ТЗСАП);

- ограничение ответственности поставщиков интерактивных услуг за наруше-ния авторского права в он-лайне;

- положения, расширяющие существовавшее ранее освобождение от ответст-венности, позволяющие владельцу или арендатору компьютера создавать или санкционировать создание копии компьютерной программы для техни-ческого обслуживания компьютеров;

- разнообразные положения (вопросы USCO; ограничения авторских прав для технологических электронных копий произведения; ограничения копирайта для библиотек, архивов и дистанционного образования, а также другие во-просы);

- защита дизайна (промышленных образцов) корпуса судов.

188 Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991) 189 17 USC §301 (a). 190[http://thomas.loc.gov/cgi-bin/toGPObss/http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-

bin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_public_laws&docid=f:publ304.105.pdf]

62

Самым значительным изменением, внесенным DMCA в законодательство об авторском праве, является новая глава (chapter) 12 в 17 USC, посвященная уста-новлению правового режима использования ТСЗАП (DRM).

В 17 USC § 1201 (a) (1) устанавливается общий запрет на "обход технологиче-ских средств, которые эффективно контролируют доступ к произведению, охра-няемому настоящим разделом". В дополнение к этому § 1201 (a) (2) запрещает "производить, импортировать, публично предлагать, предоставлять или вовле-кать в оборот в иных формах технологию, продукт, услугу, устройство, компо-нент или их части", которые:

- спроектированы или произведены главным образом для того, чтобы обхо-дить технологии защиты;

- по существу не имеют иного коммерческого применения помимо борьбы со средствами защиты;

- позиционируются на рынке как средства обхода защитных технологий. В первоначальном варианте закона были также положения о запрете обхода,

не только DRM для доступа к произведению, но и DRM для копирования произве-дений, но под давлением общественности, указавшей на несоответствие этих по-ложений доктрине fire use, они не были приняты. Но при этом оставили запрет на оборот средств для обхода DRM при копировании произведений. В итоге DMCA ввел в законодательство три основных запрета:

- запрет на обход средств против несанкционированного доступа к произведе-ниям;

- запрет на введение в оборот технических средств для обхода средств против несанкционированного доступа к произведениям;

- запрет на введение в оборот технических средств, предназначенных для об-хода средств против несанкционированного копирования произведений.

Кроме запретов законодатель ввел и ответственность (с некоторыми изъятия-ми, в основном связанными с правомерным владением экземпляром произведения) за их нарушение. Кроме гражданско-правовой ответственности (civil remedies), за эти нарушения существует еще и уголовная ответственность.

Анализируя нормы DMCA С.А.Бабкин делает следующий вывод: DMCA представляет собой документ, который на первый взгляд не внес каких-либо ко-

ренных изменений в американское авторское право. <...> Однако первое впечатление обман-чиво. Логика Американского ведомства по авторским правам ... сама по себе наглядно демон-стрирует идеологию, заложенную в DMCA. Обход защитных средств против несанкциониро-ванного доступа, безусловно, не может быть оправдан с точки зрения доктрины «честного ис-

63 пользования». Просто доктрина «честного использования» касается лишь ограничений автор-ских прав, но в число последних никогда не включалось право доступа к произведению (право слушать, читать, смотреть). Под видом введения дополнительных запретов, направленных на борьбу с «пиратством», американский законодатель ввел новое право на произведе-ния, охраняемые авторским правом, — право определять условия доступа к произведе-нию. При этом реализация данного права вообще не получила какой-либо регламентации. <...> Ко всему прочему, право определять условия доступа к произведению вышло за рамки традиционной концепции прав интеллектуальной собственности как исключительных прав. Модель правовой охраны защитных средств не ложится в рамки конструкции, в которой управомоченный субъект наделен правом совершать определенные действия, а все прочие субъекты общественных отношений обязаны воздерживаться от их совершения. Праву опре-делять условия доступа к произведению корреспондирует не обязанность всех и каждого воздерживаться от соответствующих действий, а обязанность всех и каждого соблюдать установленные автором при помощи технических средств условия доступа к произведению. <...>

Таким образом, мы имеем очередной пример установления правом интеллектуальной собственности запрета, обеспечивающего субъективный интерес, не облеченный в фор-му субъективного права.191 (выделено мною – Д.С.)

По иронии судьбы первым человеком, подвергшимся ответственности за на-рушение DMCA, оказался российский гражданин – Дмитрий Скляров.192 Он при-был в июле 2001 года на конференцию в Лас-Вегас для того, чтобы представить свой доклад, посвященный защите электронных книг. На конференции Скляров продемонстрировал практически полную незащищённость формата PDF с исполь-зованием, разработанной им в фирме ElcomSoft, программы Advanced eBook Processor. Непосредственно после окончания конференции он был арестован ФБР по обвинению фирмы Adobe в нарушении DRM ее электронных книг. И хотя впо-следствии под давлением общественности фирма Adobe сняла обвинения, но дело не закрыли, т.к. оно было основано на публичном обвинении. И власти США дове-ли его до суда. В итоге в декабре 2002 года суд присяжных города Сан-Хосе при-знал Д. Склярова и фирму Элкомсофт невиновными в инкриминированном им пре-ступлении.193

Все указанные выше ограничения по использованию компьютерных программ и свободы творчества самих программистов не могли не получить в американском обществе жесткую оппозицию. Если не упоминать радикальные позиции сторон-

191 С.А.Бабкин Указ. соч. С.337-338. 192 Ирония заключалась не только в том, что Д.Скляров российский гражданин, но и в том, что фирма в которой

работал Д.Скляров – Элкомсофт (разработчик ПО для спамеров), сама, с помощью российских правоохрани-тельных органов, занималась преследованием сайтов, где выкладывались принадлежащие ей взломанные (крякнутые) программы для деятельности, которая порицается большинством пользователей Интернета.

193 Большая подборка материалов посвященных этому делу размещена в Интернете по адресу – [http://www.ezhe.ru/actions/elcomsoft/]

64

ников упразднения права интеллектуальной собственности194, то остаются еще представители умеренных позиций, предлагающие компромиссные решения про-блемы соблюдения баланса интересов пользователей (общества) и разработчиков (авторов) компьютерных программ.

Одной из первых попыток решить проблему с правовой точки зрения был "Манифест 1994 года" четырех американских ученых (в области права и информа-тики) – П. Самуэльсон, Р. Дэвис, М. Капор и Дж. Райхман.195 Не предлагая полную замену правовой охраны компьютерных программ с помощью авторского и па-тентного прав, они указывают на существующий разрыв между этими институтами ИС, который может быть заполнен особым типом охраны (sui generis) алгоритмов, отвечающих за содержательное поведение программ. Предлагаемая система долж-на предусматривать ограниченный срок защиты от клонирования программ. Этот срок (по мнению Самуэльсон, Дэвиса, Капора и Райхмана) должен быть достаточ-но продолжительным, чтобы дать эффективные стимулы в развитии инновацион-ных программ и достаточно коротким, чтобы предотвратить блокирование конку-рентов в этой области. Также в Манифесте предлагалась система регистрации, в рамках которой разработчикам предоставлялось бы дополнительное время для ох-раны, а взамен разработчики предоставляли бы всем желающим доступ к исход-ным кодам программы на стандартных условиях выплаты компенсаций. То есть предлагалась некая модель на подобие существующих ОКУП для музыкальных произведений. Хотя Манифест активно обсуждался, но эти обсуждения не привели за полтора десятка лет к появлению какой-либо практической реализации, предла-гаемой теоретической модели.

Другой подход (упоминаемая ранее альтернатива) не только был реализован, но и успешно сегодня развивается. Речь идет о т.н. "открытом ПО" (open source software), представляющим собой ПО с общедоступным исходным кодом. Движе-ние за свободный обмен разработками и совместную работу над программами, за-родившееся в середине 1980-х и воспринимавшееся адептами проприетарного соф-та чуть ли ни как "коммунизм", достигло зрелости и стало приносить существен-ный доход фирмам, взявшим на вооружение принципы открытого исходного кода.

194 См. например: Джон Перри Барлоу (John Perry Barlow) Продажа вина без бутылок: Экономика сознания в

глобальной Сети // http://old.russ.ru:8081/netcult/99-03-26/barlow.htm; или обширное экономическое исследова-ние необоснованности ИС: Against intellectual monopoly / Michele Boldrin, David K. Levine. – Cambridge: Cam-bridge University Press, 2008. – viii, 298 p. [http://www.dklevine.com/papers/imbookfinalall.pdf].

195 A Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs/ Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor, Mitchell D.; Reichman, J. H. //Columbia Law Review. December 1994, Vol. 94, No. 8, p.2308-2431. [http://cseserv.engr.scu.edu/NQuinn/COEN288/Manifesto.pdf]

65

Основатель движения Ричард Столлман (Richard Stallman), удрученный скла-дывающейся в начале 1980-х годов ситуацией коммерциализации разработок про-граммного обеспечения, решил создать новую операционную систему и другие со-путствующие программы, свободные от обыкновенных ограничений копирайта (запрет на копирование, распространение исходного кода и др.). Операционную систему было решено сделать совместимой с UNIX. Проект получил название GNU, представляющее собой рекурсивный акроним "GNU's Not Unix" (GNU – это не Unix). В 1984 г. Столлман начал писать программы для проекта GNU, а годом позже был создан благотворительный Фонд свободного программного обеспечения (Free Software Foundation, FSF), поддерживающий разработку таких программ. В 1992 г. ядро Linux, разработанное финским студентом Линусом Торвальдсом, было объединено с незавершенной системой GNU в полноценную операционную систе-му GNU/Linux.

Термин "свободное ПО" имеет разное наполнение в зависимости от того, кто его определяет.

Так, например, Столлман сформулировал четыре принципа (четыре свободы), на основании которых возможно назвать ПО свободным:

- свобода использовать программу в любых целях (свобода 0); - свобода изучать работу программы и изменять ее, чтобы сделать то, что вы хотите (свобо-

да 1). Доступ к исходным кодам является непременным условием; - свобода распространять копии, так что вы можете помочь вашему товарищу (свобода 2); - свобода распространять копии измененных версий для других (свобода 3). Делая это, вы

можете дать всему сообществу возможность воспользоваться преимуществами изменения. Доступ к исходным кодам является непременным условием.196

На основании этих принципов FSF была разработана лицензия General Public License (GPL)197. Лицензия GPL регламентирует осуществление таких полномочий, как воспроизведение, распространение и модификация. Иные права лицензия не предоставляет. Несколько правил, составляющих основу этой лицензии, являются теми самыми принципами "свободы ПО". Свободную программу можно свободно копировать и распространять (в том числе в модифицированном виде) на возмезд-ной основе или бесплатно. Распространитель вправе назначить за программу лю-бую цену. При этом он не может требовать отчислений за дополнительно создан-

196 The Free Software Definition // GNU Project – Free Software Foundation (FSF):

[http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html] 197 Текст на английском языке последней редакции (3.0, существуют и более ранние версии) всегда можно про-

честь в сети по адресу - http://www.gnu.org/licenses/gpl.html. Существуют несколько неофициальных (т.к. ли-цензия придает юридическую значимость лишь оригинальному английскому тексту) переводов на русский язык текста лицензии GPL редакции 2.0 - Елены Тяпкиной (http://infolex.narod.ru/gpl_gnu/gplrus.html), Сергея Середы (http://consumer.stormway.ru/gpl_ru.htm), Павла Протасова (http://www.internet-law.ru/law/pc/gnu.htm).

66

ные получателем копии, даже если их предполагается использовать для дальней-шего распространения. Одновременно должна быть обеспечена возможность полу-чения доступа к исходным текстам программы. Принцип "эквивалентного доступа" не позволяет взимать за скачивание исходного текста плату в большем размере, нежели за скачивание двоичных файлов.

Акцепт лицензии осуществляется путем совершения таких конклюдентных действий198, как модификация или распространение программы. Осуществлять указанные полномочия на законных основаниях можно лишь присоединившись к лицензии. Вместе с тем, осуществлять действия, необходимые для функциониро-вания программы на одном компьютере в соответствии с ее назначением, разреша-ется и без заключения договора.

Лицензия GPL задумывалась как средство, призванное сохранить свободу про-грамм, избежав их закрытия. Особенностью этой лицензии является правовой ре-жим, получивший название "copyleft" (в противовес "copyright"). Назначение "copyleft" состоит в гарантиии того, что любое лицо, которое получает копию про-изведения, будет наделено аналогичным объемом прав по его изучению, использо-ванию и модификации, а также по дальнейшему распространению как данного произведения, так и производных от него. Каждое лицо, которое намерено в даль-нейшем распространять программу (в оригинальном или модифицированном виде) обязано использовать для этого лицензию GPL. Таким образом, распространитель модификации будет обязан открыть доступ к исходному тексту изменений.

Другой подход к определению "свободного ПО" существует у организации Open Source Initiative (OSI), основанной в 1998 Б. Перенсом (Bruce Perens) и Э. Рэймондом (Eric Steven Raymond), когда компания Netscape Communications опубликовала исходный код браузера Netscape Communicator как свободного ПО из-за снижения прибыли и конкуренции с браузером Internet Explorer.

На основе понятия FSF свободной программы OSI было разработано т.н. "Оп-ределение открытого исходного кода" (Open Source Definition). Вопреки названию в нем содержится не определение открытого исходного кода или открытой про-граммы, а перечень специальных критериев, которым должны соответствовать ли-цензии на такие программы. Между названными категориями программ сущест-вуют различия. Движение FSF ставит во главу угла этические принципы (взаимо-выручка, проявляющаяся в возможности делиться программами с окружающими),

198 Здесь действует тот же механизм, как и в случае ранее описанного лицензионного соглашения EULA.

67

в то время как OSI делает упор на технические преимущества открытости исходно-го текста. Разработчики двух "определений" демонстрируют разность подходов в вопросе отнесения лицензий на программы к категориям Free Software License и Open Source License.

Существуют и другие "свободные лицензии", но описание (даже простое пе-речисление) их не входит в задачи настоящей работы, тем более что уже есть оте-чественные исследования, посвященные данной тематике.199 Здесь стоит лишь от-метить два важных события, произошедшие в последнее время.

Первое событие связано с тем, что одна из свободных лицензий прошла про-верку в американском суде. В феврале 2010 года завершилось пятилетнее разбира-тельство200 между Open Source-проектом JMRI и компанией KAMIND Associates. В результате, судом была установлена юридическая сила лицензии Artistic License. Данное событие особенно важно в США, стране общего права, где прецедентами устанавливаются новые правовые нормы.

Второе событие напрямую не связано со свободными лицензиями, но имеет огромное влияние на рынок свободных программ. 30 марта 2010 года суд присяж-ных вынес вердикт201 в пользу компании Novell, которую компания SCO Group202 обвиняла в использовании кода системы UNIX в разработках системы Linux. Су-дебные разбирательства по претензиям SCO Group к сообществу разработчиков платформы Linux (кроме Novell претензии были предъявлены к компаниям IBM и Red Hat) о "включении принадлежащего ей кода в ядро системы Linux" длились с 2003 года, и в случае доказанности обвинений могли бы привести к ситуации, ко-гда значительная часть сообщества свободных программ должна была бы платить лицензионные платежи.

Таким образом, можно с уверенностью сказать, что существующая система свободного ПО будет и дальше конкурировать с проприетарным софтом. Эта кон-куренция происходит не в сфере права, а в сфере идеологий. При этом сообщество

199 См. напр.: работы Кондрушенко А.С. Открытое программное обеспечение // Патенты и лицензии. – 2006. – №

7. – С. 14-20; Общественное достояние и свободное программное обеспечение // Патенты и лицензии. – 2007. – № 9. – С. 24-27; Бесплатные компьютерные программы // Патенты и лицензии. – 2009. – № 5. – С. 15-18; Се-реда С.А. Свободны ли в России "свободные лицензии"? //Патенты и лицензии. – 2009. – № 4 – С. 2-9; Сво-бодное программное обеспечение в организации. Сборник материалов. / М. Брауде-Золотарев, Г. Гребнев, П. Протасов, А. Ралько, Е. Сербина – М.: INFO-FOSS.RU, 2008. – 124 с. и др.

200 Robert Jacobsen v. Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc. //Appeal from the U.S. District Court for the North-ern District of California [http://www.cafc.uscourts.gov/opinions/08-1001.pdf]

201 См.: Harvey T. Jury says Novell owns Unix copyrights // The Salt Lake Tribune 2010-03-30 [http://www.sltrib.com/news/ci_14786202]

202 До приобретения прав на UNIX-системы у компании Santa Cruz Operation называлась Caldera Systems.

68

свободного ПО использует для достижения своих целей те же нормы авторского и патентного прав, что и сторонники проприетарных программ.

Подводя итог рассмотрения развития правовой охраны компьютерных про-грамм в США, можно сделать несколько выводов.

1) Соединенные Штаты стали первой страной, где стали применяться право-вые средства для охраны компьютерных программ.

2) В США охрана компьютерных программ осуществляется средствами по крайне мере двух институтов ИС – авторского права и патентного права. Связано это с тем, что необходимо защищать кроме конкретной формы программы, еще и идеи заложенные в них.

3) Авторское право стало основным методом для борьбы с распространением нелегальных копий компьютерных программ. Выбор его в таковом качестве объ-ясняется экономическими причинами (низкими издержками на охрану, по сравне-нию с патентным правом). В силу цифровой сущности ПО, нормы авторского пра-ва подверглись существенным изменениям – расширилась сфера их действия и ужесточились меры юридической ответственности за нарушение этих норм. При этом, авторское право оказалось не способным защитить сущностное содержание и поведение компьютерных программ – до сих пор возможно создание клонов.

4) Множество правовых конструкций относительно компьютерных программ, отработанных в американском праве, нашли свое отражение в международных со-глашениях и национальном законодательстве других государств.

5) Особенности системы общего права (прецедент, конкуренция норм право-вой охраны и контрактное право), привели к появлению совершенно новой альтер-нативы в софтверной индустрии – свободным программам, использующих для сво-его продвижения на рынке институты ИС (прежде всего авторское право).

69

4. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ В РОССИИ

4.1. История развития правового регулирования отношений по созданию и использованию программ для ЭВМ в России

По уровню вычислительной техники в самом начале ее развития СССР не сильно отставал от США. Уровень программирования также был достаточно вы-сок.203 Но в стране наблюдался дефицит самих ЭВМ. Разнообразные серии ЭВМ (БЭСМ, Урал, Минск, а также более редкие) в силу особенностей своей архитекту-ры не способствовали массовому распространению программ для них. Только с появлением в конце 1960-х годов ЭВМ серии ЕС (Единая Система), которые были основаны на архитектуре системы S/360 IBM, появилась необходимость как-то унифицировать программное обеспечение этой техники. Но даже ввод в эксплуа-тацию достаточно большого количества ЕС ЭВМ, не создали условий к увеличе-нию новых, необходимых для народного хозяйства программ. При этом путь копи-рования архитектуры оказался неперспективным, т.к. советская электроника стала сильно отставать от зарубежных образцов.

В условиях социалистического народного хозяйства и плановой экономики не так остро, как в капиталистических странах (например, в США), стоял вопрос ка-кой-то особенной юридической защиты программ для ЭВМ. Единственно, что тре-бовалось, это стимулировать разработку и применение самих программ. Поощрять программистов за разработку программ в этих условиях можно было только с по-мощью традиционных премий к окладам или посредством выдачи наиболее отли-чившимся авторских свидетельств на разработанные программы. Авторские свиде-тельства в СССР были усеченным (так же, как и само изобретательское право204) аналогом западных патентов. Они закрепляли исключительное право на использо-вание технических и художественно-конструкторских решений не за их создателя-ми, а за государством. По этим свидетельствам автор изобретения получал опреде-ленные льготы и вознаграждение, которое исчислялось регрессивным методом в процентном отношении от размера годовой экономии, даваемой изобретением. Больших успехов такая система не достигла – вознаграждение мало, оформление авторского свидетельства чрезвычайно хлопотно. 203 Подробнее см.: Ершов А.П. Становление программирования в СССР: Начальное развитие. / Препринт. АН

СССР, Сиб. отд-ние: ВЦ; №12. – Новосибирск, – 1976. – 49 с. [http://ershov.iis.nsk.su/russian/foundation/index.html]

204 Подробнее о развитии изобретательского права в СССР см.: Сергеев А.П. Патентное право: Уч. пособие для студентов юр. вузов и фак-тов. — М.: Бек, 1994. 202 с.

70

В этих условия в СССР стали обсуждаться теоретические основы возможных форм правовой охраны программ для ЭВМ. Как отмечает Г.В. Виталиев, эти обсу-ждения начались в 1971 г205 (хотя А.Б. Гельб отмечает в своем исследовании об-ширной библиографии, что первая публикация была в 1966 году)206. Однако по-добные работы до конца 1970-х г.г. ограничивались рамками немногих научно-исследовательских организаций и соответствующими публикациями в трудах на-циональной группы АИППИ.

Основной формой правовой охраны программ для ЭВМ, предлагаемой в то время, было изобретательское право.207 И.Э. Мамиофа в то время сформулировал главное возражение против применения авторского права для охраны программ: оно "непригодно для защиты сущности решения (научного, технического и т. п.), если его можно выразить в различных внешних формах, и потому нельзя доказать копирование с оригинала, защищенного авторским правом"208. Данное возражение актуально и сейчас – через тридцать пять лет.

С середины 1970-х стали проводиться в жизнь решения, согласно которым была узаконена защита по изобретательскому праву определенных категорий объ-ектов программного обеспечения. В 1979 г. при ГКНТ СССР была создана единая система Государственного фонда алгоритмов и программ (ГосФАП) на базе отрас-левых и территориальных фондов. Основное назначение ГосФАП было информа-тивное. В Положении о ГосФАП209 была предпринята попытка регулирования не-которых отношений по распространению и использованию объектов программного обеспечения ЭВМ. Например, фонд имел право тиражировать программные сред-ства по запросам любых пользователей за чисто символическую плату. Авторы этих программ не получали никакого дополнительного вознаграждения.

При приеме программных средств в ГосФАП или отраслевые ФАП преду-сматривалось проведение экспертизы трех видов: на работоспособность, на новиз-ну, на типовость. Однако ни в Положении, ни в инструкции по экспертизе не было четкого раскрытия процедуры экспертизы, а сказано лишь, что организация, веду-

205 Виталиев Г.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных // Интеллектуальная собственность: Законо-

дательство и практика его применения: Практич. пособие. / В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М. Денисов. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2006. С. 238-239.

206 Гельб А.Б. Указ.соч. С. 18. 207 См.: Гельб А.Б. Там же; Мамиофа И.Э. О правовом регулировании отношений по созданию и использованию

алгоритмов АСУ // Правоведение. – 1975. – №5. – С. 110-119. 208 Мамиофа И.Э. Указ.соч. С. 114. 209 Постановление ГКНТ СССР №581 от 10.12.79 "О повышении эффективности функционирования и использо-

вания ГосФАП".

71

щая ФАП, проводит проверку на отсутствие в фонде прототипов представленного программного средства.210

А.Б. Гельб указывает на то, что система ГосФАП соответствовала поставлен-ным перед ней задачам (регистрировать, собирать фонд, классифицировать объек-ты программного обеспечения и информировать о них пользователей). Однако он говорит и том, что эффективность такой системы должна определяться правовой охраной интересов организаций и авторов разработок, а такие функции система ГосФАП не выполняла.

В задачи данной работы не входит подробное описание истории охраны про-грамм в СССР нормами изобретательского права, тем более что такое описание можно найти у других авторов211 или в истории теоретического обоснования при-менения к программам авторского права212. Остановимся лишь на одном моменте.

1 июня 1990 г. в Вашингтоне было подписано "Соглашение о торговых отно-шениях между СССР и США"213, куда было включено специальное положение о том, что программы для ЭВМ должны охраняться авторским правом так же, как и произведения литературы. Это событие можно считать официальным признанием в нашей стране авторско-правового метода защиты программ для ЭВМ.

Общественно-политические изменения, произошедшие в СССР в конце 1980-х годов, не могли не отразится и на правовой охране программ для ЭВМ. Появились первые элементы частной собственности. В 1991 году были приняты измененные Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик214 (далее – Основы). Согласно разделу IV "Авторское право" Основ программы для ЭВМ стали относиться к числу объектов авторского права (ст. 134) и были указаны слу-чаи свободного их использования (ст. 138). Но эти Основы были введены в дейст-вие на территории РФ только с 03.08.1992.215

210 См.: Гельб А. Б. Указ.соч. С.37-41. 211 См. напр.: Виталиева Г. В. Указ. соч. C. 238-239; Гаврилов Э. П. Правовая охрана алгоритмов и программ

для ЭВМ в СССР: Современное состояние и перспективы // Вопросы изобретательства, 1990, №1,с. 10-11; Гельб А. Б. Указ.соч. С.37-41.

212 См.: Черячукин В.В. Указ.соч. С.10-27. 213 Соглашение о торговых отношениях между СССР и Соединенными Штатами Америки (Заключено в г. Ва-

шингтоне 01.06.1990) // Бюллетень международных договоров. – 1993. – №1. – С. 64-75. Соглашение вступило в силу 17.06.1992, согласно Постановлению ВС РФ от 12.06.1992 №2982-1 "О ратификации Соглашения о тор-говых отношениях между Союзом Советских Социалистических Республик и Соединенными Штатами Аме-рики" // Ведомости СНД и ВС РФ. 9 июля 1992 г. №27. Ст. 1562.

214 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 №2211-1) // Ве-домости СНД и ВС СССР, 26.06.1991, № 26, ст. 733.

215 Постановление ВС РФ от 14.07.1992 № 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Российская газета, № 167, 24.07.1992, (с изм. от 03.03.1993; документ утратил силу с 01.01.2008 года в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ).

72

В полном объеме юридическая защита программ для ЭВМ была установлена уже после распада СССР Законом РФ от 23.09.1992 г. "О правовой охране про-грамм для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее – ЗоПЭВМ), который вступил в силу с 20.10.1992 г. С этого момента в Российской Федерации охранялись как новые программы, так и созданные ранее этой даты, но использо-вание которых продолжалось после ее наступления. Основой для разработки Зо-ПЭВМ стала уже упоминаемая Директива Совета ЕС от 14.05.1991 "О правовой охране компьютерных программ" (91/250/ЕЭС).

Объединение в одном законе правового регулирования охраны компьютерных программ и баз данных явилось главной особенностью ЗоПЭВМ. Он состоял из че-тырех глав. В первой главе содержались основные понятия, применяемые в данной области, и определения объектов охраны. Определялись условия признания автор-ского права и сфера действия Закона. С помощью понятий, сформулированных в ст.1 ЗоПЭВМ (адаптация, модификация и декомпилирование программ для ЭВМ), разграничивались действия, которые можно (или нельзя) совершать без согласия автора (правообладателя). Также в этой главе были даны важные понятия, относя-щиеся к использованию программ для ЭВМ или баз данных: воспроизведение, рас-пространение, выпуск в свет и иные действия по введению в хозяйственный обо-рот.

Вторая глава была посвящена нормам, регулирующим авторские права на компьютерные программы и базы данных. В ней были разграничены личные и имущественные права автора, определен порядок передачи имущественных прав, в том числе и на программы для ЭВМ, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей (по заданию нанимателя).

В третьей главе конкретизировались особенности использования программы для ЭВМ и базы данных по договору с правообладателем, а также особенности их свободного воспроизведения, адаптации и условий свободной перепродажи от-дельных экземпляров. В четвертой главе приведены нормы, обеспечивающие за-щиту прав автора (правообладателя) программы для ЭВМ или базы данных.

Спустя год был принят Закон РФ от 09.07.1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" (далее – ЗоАП), который применительно к программам для ЭВМ повторил основные положения упомянутого закона, в некоторых случаях внеся оп-ределенные уточнения.

73

ЗоАП также затрагивал вопросы правовой охраны программ, однако этот нормативный акт касался самых общих вопросов авторского права и не касался специфических деталей. К их числу можно отнести следующие моменты:

1) ЗоПЭВМ устанавливал ограничения исключительных прав, которые каса-лись только программ для ЭВМ и баз данных, и в то же время в ЗоАП была вклю-чена ст. 25 "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпи-лирование программ для ЭВМ", в которой почти дословно повторены положения ЗоПЭВМ из ст. 15 "Свободное воспроизведение и адаптация программы для ЭВМ или базы данных", за исключением добавленного в ЗоАП положения о том, что та-кое свободное воспроизведение или декомпиляция "не должно наносить неоправ-данного ущерба нормальному использованию программы … и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы" правообладателей;

2) ЗоПЭВМ в ст. 13 предусматривалась возможность регистрации компьютер-ных программ, что противоречит общим принципам авторского права, в соответст-вии с которым авторское право возникает независимо от каких-либо формально-стей, в силу самого факта создания произведения.

Относительно регистрации216 следует отметить, что предусмотренная законом регистрация носила добровольный характер. Это было комплиментарное решение законодателя, связанное с тем, что ранее существовала такая регистрация, и даже в ноябре 1991 года было создано Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РосАПО), которое занималось такой регистрацией. В дальнейшем РосАПО было передано в подчине-ние Комитета РФ по патентам и товарным знакам (в последующем – Роспатент).217 Основной целью такой регистрации являлось упрощение доказательства в суде факта нарушения авторских прав.

ЗоАП и ЗоПЭВМ неоднократно пересматривались. Эти изменения были свя-заны, в основном, с желанием России привести свое законодательство в соответст-вии с международными соглашениями.

216 Подробнее процедура регистрации программ для ЭВМ будет затронута ниже, при описании действующего

законодательства. 217 См.: Указ Президента РФ от 12.02.1993 №223 "О Комитете Российской Федерации по патентам и товарным

знакам" // Собрание актов Президента и Правительства РФ, 22.02.1993, № 8, ст. 655; а также – Приказ Роспа-тента от 12.04.1993 г. №14 "О Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и то-пологий интегральных микросхем", в котором утвержден Устав РосАПО. Генеральным директором РосАПО в то время был Г.В. Виталиев.

74

Для ЗоПЭВМ наиболее существенные изменения были введены законом от 24.12.2002218, которым заменено понятие "имущественные права" на "исключи-тельное право", а также заменено указание на РосАПО в ст. 13 на ФОИВ по интел-лектуальной собственности.

ЗоАП был существенным образом изменен законом от 27.07.2004.219 Эти из-менения были вызваны как желанием привести закон в соответствие с междуна-родными соглашениями (прежде всего ДАП и ТРИПС), так и желанием исправить технико-юридические неточности. Вот краткий перечень внесенных изменений:

- установлено, что регулирование законодательства в сфере авторского права относится исключительно к федеральному ведению, а не к совместному с субъектами Федерации;

- увеличен срок действия исключительного права на произведение с 50 до 70 лет после смерти автора, а также установлена т.н. ретроактивная защита ста-рых произведений по ст.18 Бернской конвенции (как уже было сказано вы-ше, вопрос сроков охраны в настоящей работе не обсуждается, ввиду его ма-лой применимости к компьютерным программам);

- в исключительное право включено новое правомочие – "право на доведение до всеобщего сведения", связанное, как уже отмечалось при описании поло-жений ДАП, с распространением произведений через компьютерные сети (прежде всего через Интернет);

- ограничены права пользователей (прежде всего библиотек) в использовании легальных экземпляров произведения, выраженных в цифровой форме, что изменило баланс интересов общества и правообладателей в пользу послед-них (п. 2 ст. 19)220;

- существенным образом изменилось регулирование защиты авторских прав (раздел V ЗоАП): в закон введено понятие ТСЗАП (п. 1 ст. 48.1); сформули-рован запрет на обход ТСЗАП (п. 2 ст. 48.1); дано определение понятию "информация об авторском праве", а также запрет на удаление такой ин-формации (ст. 48.2); переработаны положения о способах защиты авторского права, а также введен дополнительный способ защиты – право требования

218 Федеральный закон от 24.12.2002 №177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Феде-

рации "о правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" //Собрание зако-нодательства РФ, 30.12.2002, №52 (ч. 1), ст. 5133.

219 Федеральный закон от 20.07.2004 №72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об автор-ском праве и смежных правах" // Собрание законодательства РФ, 2004, № 30, ст. 3090.

220 Это же положение повторено в п. 2 ст. 1274 ГК РФ.

75

(по выбору правообладателя) от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации (независимо от наличия или отсутствия убытков) только по факту самого нарушения и за каждый случай неправомерного ис-пользования произведения (ст. 49); выделены в отдельную статью (ст. 49.1) нормы о конфискации контрафактных экземпляров.

Законы (ЗоАП и ЗоПЭВМ) по ряду позиций не совпадали друг с другом, по-этому в литературе постоянно возникал вопрос о том, какой из двух законов под-лежит применению при возникновении конкретного спора221. В данной работе рас-смотрение аргументов сторонников той или иной позиции уже не актуально, т.к. c 01.01.2008 оба закона утратили свою силу в связи с принятием ч.4 ГК РФ.

В исключительное право автора (или иного правообладателя) программы для ЭВМ по ЗоПЭВМ входили следующие правомочия: право на воспроизведение в любой форме и любым способом; право на распространение оригинала или экзем-пляров программы, в том числе путем продажи, сдачи в прокат и т.д.; право на мо-дификацию, в том числе перевод программы для ЭВМ с одного языка программи-рования на другой. Эти и другие правомочия правообладатель мог передавать дру-гим лицам.

Переход исключительного права как по ЗоПЭВМ (ст. 11), так и по ЗоАП, где в ст. 30 говорится о передаче имущественных прав, был возможен по договору в письменной форме, с указанием объема и способа использования программы, раз-мера вознаграждения и порядка его выплаты, а также срока договора222. При этом в ЗоАП приводятся два вида таких договоров – "авторские договоры" на передачу "исключительных прав" (п.2 ст.30) и передачу "неисключительных прав" (п.3 ст.30). Авторский договор носил консесуальный, взаимный и возмездный характер.

Существенными условиями для авторского договора являлись: объем и спосо-бы использования программы для ЭВМ, порядок выплаты и размер вознагражде-ния, срок действия договора. Объем использования программы для ЭВМ – это своеобразная количественная характеристика передаваемых имущественных прав. Размер вознаграждения, выплачиваемого приобретателем прав правообладателю,

221 См. напр.: Гаврилов Э.П. Какими нормами охраняются авторские права на программы для электронных вы-

числительных машин? (о соотношении общего и специального закона в теории права) //Хозяйство и право. – 2006. № 6. – С. 83-88; Гаврилов Э.П. Охрана компьютерных программ: какой закон следует применять? // Па-тенты и лицензии, 2000. – №9 – С. 5-9; Данилина Е.А., Карпова А.В. Указ.соч.; Черячукин В.В. Указ. соч. С. 54-56.

222 Формулировка ст.11 ЗоПЭВМ "срок действия договора" и формулировка п. 1 ст.31 ЗоАП "о сроке, на кото-рый передается право" входили в противоречие друг с другом, из-за этого часто возникали споры. См.: Погу-ляев В.В. Комментарий к закону Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вы-числительных машин и баз данных" (постатейный). – М., 2006. С.76-78.

76

составляет цену авторского договора по передаче прав на программу для ЭВМ. В договорной практике используется особая терминология по обозначению порядка платежей.223 Авторский договор мог быть срочным или бессрочным, но это должно быть обязательно указано.

Современные виды договоров о передаче исключительных прав на программы для ЭВМ будут рассмотрены далее, при описании текущего законодательства.

Что касается охраны программ для ЭВМ патентным правом, то тут не все так однозначно, как написано в законе. Существование в России возможности патен-тования изобретений, связанных с компьютерными программами, находится в прямой зависимости от подзаконных актов. Так, например, в п.2 ст.4 Патентного закона224 хоть напрямую и было указано, что "не считаются изобретением в смысле настоящего Закона <…> программы для ЭВМ"225, но при этом "Правила составления, подачи и рассмотрения заявок на выдачу патента на изобрете-ния"226 (далее – Правила) и аналогичные Правила в отношении полезных моделей допускали в качестве объекта изобретения устройство или метод, в которых при-менялась компьютерная программа.

В случае изобретений, связанных с программами для ЭВМ, при подаче заявки необходимо характеризовать объект изобретения признаками, соответствующими способу или устройству, определенными п. 3.2.4.3 (2 и 3) Правил. Для устройства, содержащего программируемый эле-мент, такими признаками могут быть: наличие конструктивного(ных) элемента(тов), наличие связи между элементами, параметры и другие характеристики элемента(тов) и их взаимосвя-зей. Для способа, содержащего действия, которые выполняются компьютером, среди подоб-ных признаков считаются: наличие действия над определенными сигналами или совокупности данных действий, порядок выполнения таких действий во времени, условия осуществления действий, использование устройств.227

И.А. Носова, анализируя далее положения Правил, делает вывод, что "заявка на изобретение, связанное с программами для ЭВМ, может быть принята к рас-смотрению, если формула изобретения раскрывает его не просто как программу для ЭВМ саму по себе, а как объект, являющийся патентоспособным согласно ст. 4 Патентного закона (устройство, способ), составной частью которого является про-

223 Выделяют следующие виды платежей: паушальный (единовременный), роялти (периодические отчисления) и

комбинированные платежи (то есть выплата части платежа в виде паушального, а последующей части — в виде роялти).

224 "Патентный закон Российской Федерации" от 23.09.1992 № 3517-1 // Российская газета, № 225, 14.10.1992 (ред. от 02.02.2006).

225 Там же были указаны и алгоритмы до изменений, внесенных Федеральным законом от 07.02.2003 № 22-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации" // "Собрание законодатель-ства РФ", 10.02.2003, № 6, ст. 505.

226 Приказ Роспатента от 06.06.2003 № 82 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 30.06.2003 N 4852) // Российская газета, № 202, 08.10.2003 (ред. от 11.12.2003).

227 Носова И. А., Козадеров Н. П. Указ. соч. С.84-85.

77

грамма для ЭВМ"228. И далее она приводит практические рекомендации по состав-лению формулы изобретения, связанного с программами для ЭВМ, которые можно свести к двум основным положениям229:

1) совокупность существенных признаков не должна представлять собой лишь описание программы для ЭВМ;

2) среди существенных для изобретения должны указываться признаки, харак-терные для устройства либо способа.

Принадлежность изобретения к патентоспособным объектам определяется на основе анализа всей совокупности существенных признаков, записанных в форму-ле. После описания требований к формуле изобретения И.А.Носова дает оконча-тельный вывод о том, что "изобретение, охарактеризованное в формуле, которая содержит признаки, относящиеся к аппаратной и программной частям (даже ес-ли отличительную часть составляют только признаки, характеризующие про-граммную реализацию), удовлетворяет требованиям закона и Правил к патенто-способным объектам, единству и формуле изобретения"230.

Часто в литературе231 приводят один пример изобретения, связанного с ком-пьютерными программами, запатентованного в России. Это изобретение, на кото-рое выдан патент РФ №2145115 и которое введено в юридическое обсуждение с подачи патентного поверенного Л.Н. Линника232. По своей сути данное изобрете-ние представляет собой алгоритм, заложенный в основу широко известной про-граммы распознавания текста ABBYY FineReader.233

Подводя итог достаточно краткого исторического обзора развития правовой охраны программ для ЭВМ в СССР и новой России, можно отметить несколько моментов:

- в СССР не существовала сколько-нибудь значимая система правовой охраны программ для ЭВМ;

- в России, так же как и в большинстве стран мира, компьютерные программы стали охраняться нормами авторского права;

- в этот период в национальное законодательство РФ внесены новые нормы для соответствия положениям международных соглашений, даже тех, в ко-

228 Носова И. А., Козадеров Н. П. Указ. соч. С.85. 229 Там же. 230 Носова И. А., Козадеров Н. П. Указ. соч. С.86. 231 См.напр.: Черячукин В.В. Указ.соч. С. 26-27 232 См.: Линник Л. Патентное право: особенности защиты компьютерных технологий // Открытые системы, 1999

– № 11-12 – С. 89-90. 233 Полностью текст патента №2145115 приведен в Приложении 6 к настоящей работе.

78

торых на момент внесения изменений наша страна не участвовала (Соглаше-ние ТРИПС и ДАП);

- патентование программ для ПЭВМ как таковых запрещено законом, но в то же время возможно патентование изобретений, где компьютерная программа выступает частью способа и устройства такого изобретения (при этом, такое патентование находится в сильной зависимости от норм подзаконных актов).

4.2. Изменения в системе правового регулирования, связанные с принятием четвертой части ГК РФ

В первой части настоящей работы уже упоминались те изменения, которые произошли в законодательстве по поводу регулирования отношений, связанных с интеллектуальной собственностью – принятие и введение в действие части четвер-той ГК РФ. То была третья попытка кодифицировать нормы об ИС. Первые две по-терпели неудачу. Последний же проект о введении новой, четвертой части ГК, на-считывавший более 330 статей, был разработан по поручению Администрации Президента РФ от 02.06.2005 Исследовательским центром частного права.234 Вес-ной 2006 года данный проект был внесен на рассмотрение в Государственную Ду-му РФ. В конце 2006 года после непродолжительного обсуждения235 и небольшой доработки наиболее одиозных ошибок четвертая часть ГК была принята Государ-ственной Думой и подписана Президентом РФ236.

Аспекты, которые касаются изменений в законодательстве об охране компью-терных программ, в связи с принятием четвертой части ГК, в данной работе можно лишь очень кратко описать и указать основные отличия от действовавшего ранее законодательства. Большая часть четвертой части повторяет предыдущие нормы законов, регулирующих авторские права на программы для ЭВМ.

Повторять здесь особенности понимания законодателем терминов "интеллек-туальная собственность", "интеллектуальные права" и РИД, указанные в первой части работы, не стоит. Остановимся на рассмотрении только двух главах четвер-той части ГК РФ: 69 "Общие положения" и 70 "Авторское право", а также норм, непосредственно связанных с правовой охраной программ для ЭВМ.

234 Хронология подготовки и принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации //

http://council.gov.ru/files/journalsf/item/20070516135228.pdf 235 Подробности всех перипетий, связанных с принятием части четвертой ГК РФ можно найти в статье одного из

разработчиков проекта – А.Л. Маковского: "Американская история" [Текст] /А. Л. Маковский. //Вестник гра-жданского права. – 2007. – № 1. – С.165-196.

236 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ // Парламентская газета – № 214-215, 21.12.2006 и Федеральный закон от 18.12.2006 №231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета – № 289, 22.12.2006.

79

Глава 69 ГК РФ "Общие положения"

Исключительное право на РИД предоставляет своему обладателю право ис-пользовать их по своему усмотрению любым не противоречащим закону спосо-бом.237 Также введено понятие "правообладатель", под которым понимается толь-ко владелец исключительного права.

Особую роль имеют положения статьи 1231 ГК, в которой устанавливается сфера действия интеллектуальных прав в пространстве и те условия, при наличии которых соответствующие права в РФ "действуют" и (или) "признаются" или "распространяются" на определенные законом объекты и названных в нем лиц. Впервые в законодательстве закреплено правило, исходя из которого вытекает принцип территориального действия238 норм об ИС, хотя и ранее этот принцип су-ществовал и не вызывал сомнения. Исключительные права, возникают, существу-ют и прекращаются по основаниям и в порядке, установленным (1) внутригосудар-ственным (национальным) российским законодательством (притом не любым его актом, а лишь ГК) либо (2) международным договором, в котором участвует Рос-сия. Как замечает по этому поводу А.Л. Маковский:

среди … набора коллизионных норм, вошедших в разд. VI ГК "Международное частное право", нет ни одной коллизионной нормы, которая предусматривала бы в качестве права, подлежащего применению к исключительным правам на интеллектуальную собственность, право иностранного государства"239.

В четвертой части ГК РФ полностью отсутствует понятие авторского догово-ра. Вместо него в статье 1233 введены два типа договоров для распоряжения ис-ключительным правом на РИД – "Договор об отчуждении исключительного пра-ва" (ст. 1234) и "Лицензионный договор" (ст. 1235). Данные типы договоров ис-пользуются и применительно к авторскому праву в главе 70 ГК РФ: в статьях 1285 "Договор об отчуждении исключительного права на произведение" и 1286 "Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения".

К указанным договорам применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 – 419 ГК) и о договоре (статьи 420 – 453 ГК, кроме положения п. 3 ст.424 "сравнимая цена"240). Договор, в котором прямо не указано, что исключи-

237 п. 1 ст. 1229 238 О "территориальности" исключительных прав см. в первой части настоящей работы. 239 Маковский А.Л. Сфера действия норм ГК об интеллектуальных правах (статья 1231) // Комментарий к части

четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под. ред. А.Л.Маковского; вступ. ст. В.Ф.Яковлева; Иссл.центр част. права. – М., 2008. С.305

240 В п. 3 ст. 1234 ГК РФ, а также в п. 5 ст. 1235, в которых говорится о вознаграждении по договору, прямо за-прещено применять указанное положение ст. 424, если в договоре отсутствуют условия о размере вознаграж-дения или о порядке его определения (п. 3 ст. 424 ГК РФ гласит: " В случаях, когда в возмездном договоре це-на не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно

80

тельное право на РИД передается полностью, считается лицензионным договором (за исключением случая, описанного во втором абзаце п. 1 ст. 1240 "Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта"). Ничтож-ность указанных договоров следует при несоблюдении существенных условий241 таких договоров, а также242 если они содержат условия, ограничивающие право гражданина создавать РИД определенного рода или в определенной области ин-теллектуальной деятельности, либо отчуждать исключительное право на такие ре-зультаты другим лицам.

По договору об отчуждении исключительного права (ст. 1234 и ст. 1285) на РИД правообладатель передает (или обязуется передать) приобретателю такое право в полном объеме. Данный договор заключается обязательно в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, указанных законом (для нашего случая это добровольная государственная регистрация программы для ЭВМ автором или последующим правообладателем). В договоре об отчуждении исключительного права обязательно указывается условие о размере вознагражде-ния или о порядке его определения. По закону исключительное право переходит в момент заключения договора или в момент государственной регистрации договора (в случае обязанности такой договор зарегистрировать).

При существенном нарушении договора об отчуждении исключительного права (при этом существенным признается нарушение приобретателем обязанно-сти выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права на РИД – пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК) в случае, если:

- исключительное право перешло к приобретателю, то прежний правооблада-тель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобрета-теля исключительного права и возмещения убытков;

- исключительное право не перешло к приобретателю, то правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать воз-мещения убытков, причиненных расторжением договора.

Введение в авторское законодательство вновь243 понятия "лицензионный до-говор" (далее – лицензия или ЛД) должно примирить отечественных экономистов и

быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.").

241 Письменная форма и условия регистрации таких договоров – п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235; условия о вознагра-ждении по такому договору – п. 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 (в случае возмездной лицензии).

242 п. 4 ст. 1233 ГК РФ. 243 В ст. 503 ГК РСФСР 1964 г. был указан "авторский лицензионный договор".

81

юристов.244 Согласно ст. 1235 по лицензионному договору одна сторона (автор или иной правообладатель — лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения (в нашем случае программы для ЭВМ) в установленных договором пределах. Право исполь-зования РИД прямо не указанным способом в ЛД не считается предоставленным лицензиату (принцип: все, что не разрешено – запрещено). В пункте 3 ст. 1235 оп-ределено, что если в ЛД не указана территория использования РИД, то лицензиат вправе осуществлять такое использование на всей территории Российской Федера-ции. Срок действия указанного договора согласно п. 4 ст. 1235 определяют сторо-ны договора, а когда он не определен, договор считается заключенным на пять лет. В случае прекращения исключительного права (здесь имеется в виду не переход права к иному лицу, а прекращение защиты как таковой) ЛД прекращает свое дей-ствие. Заключение ЛД не влечет за собой перехода исключительного права к ли-цензиату. Это уточнение имеет существенное значение. Ранее ЗоАП предусматри-вал именно "передачу" прав.

Важная новелла содержится в п. 7 ст. 1235 – переход исключительного права на РИД к новому правообладателю не является основанием для изменения или рас-торжения ЛД, заключенного предшествующим правообладателем.

Законодатель в ст. 1236 выделяет два вида ЛД (лицензии):

- простая (неисключительная) лицензия, предполагаемая по умолчанию, которая предоставляет лицензиату право использования РИД с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;

- исключительная лицензия, по которой предоставляется лицензиату право использования РИД без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Пунктом 1 ст. 1237245, а также п. 4 ст. 1286 законодательно определено то, что имело место на практике при исполнении авторских договоров, т.е. составление отчетов об использовании РИД и порядок исчисления вознаграждения по договору (паушальный, роялти или смешанный).

Учитывая то, что перечень способов использования произведений стал откры-тым, необходимо предельно четко формулировать разрешаемые в рамках ЛД эти

244 До недавнего времени упоминание о беспатентных лицензиях, являющихся для экономистов тривиальным

понятием, в среде юристов вызывало недоумение. Данный подход позволяет согласовать национальное зако-нодательство с международной практикой.

245 "Исполнение лицензионного договора"

82

способы, т.к. согласно п. 3 ст.1237 использование РИД способом, не предусмотрен-ным ЛД, влечет ответственность за нарушение исключительного права на РИД.

Переход исключительного права на РИД возможен и без договора, а в некото-рых случаях даже и помимо воли правообладателя.246

В первую очередь речь идет о принудительной лицензии. В ст. 1239 предос-тавляется право использовать РИД не в соответствии с условиями договора, за-ключенного с правообладателем, а по судебному решению, вынесенному по требо-ванию заинтересованного лица, и на указанных в этом решении условиях. Прину-дительная лицензия является исключением из общего правила о ЛД, а поэтому до-пустима лишь в прямо оговоренных ГК случаях, и может касаться использования только определенных РИД. При этом речь идет об использовании РИД в общест-венных (публичных) целях только на основании простой (неисключительной) ли-цензии. Программы для ЭВМ могут подпадать в эти условия (п. 3 и 6 ст. 1298).

Кроме того, бездоговорный переход исключительных прав к другим лицам со-гласно ст. 1241 возможен как в порядке универсального правопреемства (наследо-вание после смерти гражданина или реорганизация юр.лица), так и при обращении взыскания на имущество правообладателя, поскольку в его состав входит и при-надлежащее ему исключительное право, являющееся имущественным правом.247

В отношении споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, четвертая часть закрепляет их судебный порядок рассмотрения и разрешения (п. 1 ст. 1248). В отношениях, связанных с государственной регистрацией РИД, с оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением, дейст-вует административный порядок с возможностью обжалования решения админист-ративных органов в суде (п. 2 ст. 1248).

Статья 1250 ГК посвящена защите интеллектуальных прав, а ст. 1252 — защи-те исключительных прав, как одного из видов интеллектуальных прав. И в той, и в другой статье речь идет о защите прав, нарушенных при отсутствии договорных отношений.

246 Об особенностях гос.регистрации перехода исключительного права без договора см.: Добрынин О.В. Осо-

бенности государственной регистрации перехода исключительного права без договора // Патенты и лицензии. – 2008. – № 12. – С. 24-31.

247 В статье 128 ГК РФ приводится список объектов гражданских прав, куда входят в том числе имущественные права и РИД. Но при этом в п.4 ст. 129 устанавливается, что РИД не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие РИД могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ.

83

Глава 70 ГК РФ "Авторское право"

Понятие "авторские права" раскрывается через интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства и включает в себя как личные не-имущественные, так и исключительные права (ст. 1255). Из личных неимущест-венных прав, принадлежащих автору произведения, прямо и безусловно указыва-ется только: право авторства; право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Остальные права (право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв и т.п.) упоминаются только в специально оговоренных ГК случаях.248

Из всех личных неимущественных прав для темы работы наиболее сущест-венно положение статьи 1269 – Право на отзыв теперь не применяется к про-граммам для ЭВМ (ранее такое право не применялось только к служебным произ-ведениям). Учитывая характер (легкость копирования) программ для ЭВМ, а также особенности их создания, данное нововведение является оправданным.

По тексту главы термин "исключительное право" применяется вместо исполь-зуемого ранее "авторское право" в тех случаях, когда речь идет только об имуще-ственном праве, что в принципе отражает сущность изменений в законодательстве – Гражданским кодексом регулируется оборот только имущественных прав, лич-ные неимущественные всего лишь охраняются.

Статья 1259 "Объекты авторских прав" среди всех объектов выделяет про-граммы для ЭВМ, но при этом указывает, что они охраняются как литературные произведения. Определение понятия "программа для ЭВМ", данное в ст. 1261, практически повторяет определение из ст. 4 ЗоАП с добавлением положений п. 3 ст. 3 ЗоПЭВМ о включении в это понятие всех видов программ для ЭВМ (в т.ч. операционных систем и программных комплексов).

Статьей 1262, которая почти полностью повторяет ст. 13 ЗоПЭВМ, описыва-ется процедура государственной регистрации программ для ЭВМ. Единственное существенное изменение (п. 5) связано с обязательной регистрацией перехода или отчуждения исключительных прав на зарегистрированную программу (ранее регистрация договора была правом сторон, а не обязанностью).249

248 Проблемы, связанные с личными неимущественными правами, в данной части ввиду ограниченности объема

работы рассматриваться не будут. Более подробно с этими проблемами можно ознакомиться в работе Е.И. Каминской "Личные неимущественные права автора: отказ от ненужных иллюзий или утрата ценно-стей?" / Е.И. Каминская // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А.Дозорцева. – М.: Статут, 2008. – С. 224-260.

249 Порядок подачи заявок на регистрацию и процедура самой гос. регистрации договоров см. в двух приказах Минобрнауки РФ от 29.10.2008 № 324 "Об утверждении Административного регламента исполнения Феде-

84

Как и ранее по ЗоАП (ст. 16) правообладателю по п.1 ст. 1270 ГК РФ принад-лежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, что и составляет собой содержание самого исключительного права. И хотя перечень способов использования произведения по сути этого определения является открытым, но в п. 2 ст. 1270 описываются лишь определенные способы использования. При этом перед раскрытием самих спосо-бов использования произведения дается уточнение "независимо от того, совер-шаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели". Дополнение, видимо, введено в связи с настойчивыми ссылками правонару-шителей при оправдании своих действий на некоммерческое использование произ-ведений.

Если раньше в ЗоАП речь шла о совокупности исключительных прав, то те-перь только об одном исключительном праве, которым правообладатель может распоряжаться определенным способом (т.е. осуществлять определенные правомо-чия). Список этих правомочий (действий) из п. 2 ст. 1270 применительно к про-граммам для ЭВМ выглядит так:

- воспроизведение (пп.1) – воспроизведение программы для ЭВМ в любой форме, любыми способами, т.е. изготовление одного или более экземпляров компьютерной программы в любой материальной форме, а также ее запись в память ЭВМ (кроме случая, когда такая запись является временной и состав-ляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или пра-вомерное доведение произведения до всеобщего сведения;);

- распространение (пп. 2) – распространение материального экземпляра пу-тем продажи или иного отчуждения экземпляра программы;

ральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислитель-ных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установлен-ном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных" // Бюлле-тень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 5, 02.02.2009 (прил. 4, 6, 7 к Регла-менту не приводятся) и от 29.10.2008 № 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышлен-ные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, тополо-гии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интел-лектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федера-ции" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, №22, 01.06.2009 (прил. к Регламенту не приводятся)

85

- импорт (пп. 4) – импортирование экземпляров программы для ЭВМ, т.е. ввоз на территорию действия авторских прав на этот программный продукт в целях распространения;

- прокат (пп. 5) – прокат оригинала или экземпляра произведения, но при этом в отношении программ для ЭВМ данное правомочие не применяется, "за исключением случая, когда такая программа является основным объек-том проката" (п. 4 ст. 1270);

- перевод или другая переработка произведения (пп. 9) – (ранее по ст. 10 Зо-ПЭВМ это действие называлось "модификация программы") перевод про-граммы для ЭВМ с одного языка программирования на другой, а также дру-гая переработка программы за исключением адаптации (то есть внесение из-менений, осуществляемых исключительно в целях функционирования про-граммы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя);

- доведение произведения до всеобщего сведения (пп. 11) – это то самое Ин-тернет-право автора на "сообщение для всеобщего сведения", которое упоми-налось ранее при описании положений ст. 8 ДАП.

Кроме описания правомочий правообладателя, в ГК РФ установлен принцип исчерпания прав после первой продажи легального экземпляра программы (ст. 1272). Следует особо подчеркнуть, что исчерпание права на распространение относится только к распространению экземпляров произведений в материальной форме, для распространения произведения в других формах исчерпания права на распространение не происходит. Например, не исчерпывается право на распро-странение в Интернете, т.е. если имеется разрешение на размещение произведения в Интернете, то использование этого произведения любым пользователем возмож-но только по разрешению правообладателя.

Для компьютерных программ сделано исключение еще из одного общего ог-раничения исключительного права ("свободного воспроизведения произведения в личных целях" – п. 3 ст. 1273) и введено специальное положение для программ (ст. 1280250) – "лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ … вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты допол-нительного вознаграждения" (1) вносить в программу изменения в целях функ-ционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, 250 "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ". По-

ложения данной статьи почти полностью повторяют положения статьи 25 ЗоАП.

86

необходимые для функционирования в соответствии с ее назначением; (2) изготав-ливать копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия будет предназначе-на только для архивных целей или замены испорченного экземпляра программы, при этом копия должна быть уничтожена, если владение экземпляром перестало быть правомерным.

Пунктом 2 статьи 1280 дано пользователю программы т.н. "право тестиро-вания" — "Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, впра-ве … … изучать, исследовать или испытывать функционирование такой програм-мы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий", ранее предусмотренных только для обеспечения функционирования программы. Положения о декомпили-ровании программы для ЭВМ (п. 3 ст. 1280 ГК) полностью повторяют положения п. 2 ст. 25 ЗоАП. Для всех случаев свободного воспроизведения и декомпилирова-ния программ для ЭВМ указано на то, что эти действия не должны наносить неоп-равданный ущерб нормальному использованию программы и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателя (п. 4 ст. 1280 ГК).

При буквальном прочтении ст. 1268, где определяется, что такое экземпляр произведения, и ст. 1280, следует, что ограничения исключительного права,

указанные в ст. 1280, относятся лишь к владельцам легальных материальных носителей программы251 (экземплярам произведения) и не распространяются на программы, существующие только в электронном виде (например, распространяе-мые через Интернет). Данный нюанс до сих пор не прояснен судебной практикой.

В статье 1284 "Обращение взыскания на исключительное право на произведе-ние и на право использования произведения по лицензии" разъяснен порядок об-ращения взыскания на имущественные права, ранее не регулируемый автор-ским правом.

Существенным образом поменялось правовое положение служебных произ-ведений (ст. 1295). Вопрос, кому и в каком объеме принадлежит авторское право (вернее исключительное право, т.к. право авторства принадлежит автору–работнику в силу закона) на произведение (и на компьютерную программу, в част-ности), созданное в рамках трудовой деятельности работника, давно горячо обсуж-

251 Экземпляры произведения, представляют "собой копию произведения в любой материальной форме". Под-

робнее см.: Вычугжанин Р.А. Программы для ЭВМ и базы данных: использование без согласия правооблада-теля // Право интеллектуальной собственности. – М.: Юрист, 2008, № 4. – С. 17-19.

87

дался в силу его практической актуальности252 в современных реалиях рыночной экономики. Отличие от ранее действовавшего правила (п. 1 ст.14 ЗоАП) состоит в формулировке самой трудовой деятельности — "в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя" в ЗоАП и "в пределах, ус-тановленных для работника (автора) трудовых обязанностей" в ГК (п. 1 ст. 1295).

В п. 2 ст. 1295 ГК РФ сохранятся презумпция – исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю (в ЗоАП говорилось об "исключительных правах на использование"), если трудовым или иным договором (ЗоАП не уточнял вид договора) между работником или работодателем не преду-смотрено иное. Далее законодатель ввел новое положение, согласно которому, ес-ли работодатель в течение трех лет не начнет использование служебного произ-ведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, то исключительное право на такое произведение принадлежит автору. Если работодатель начнет использование про-изведения или сохранит его в тайне, у автора возникает право на вознаграждение за служебное произведение. Размер такого вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором (также и в ЗоАП) между работодателем и работ-ником, а в случае спора – судом (новелла). При этом прямо не указывается, что это вознаграждение не может быть включено в заработную плату работника. Посколь-ку это так, то работодатель может указать в трудовом договоре, что получаемая работником заработная плата включает и вознаграждение за создание и использо-вание служебных произведений.

В случае вышеописанной принадлежности исключительного права на служеб-ное произведение автору-работнику, п. 3 ст. 1295 устанавливаются ограничения на использование работодателем служебного произведения только способами, "обусловленными целью служебного задания", при этом право автора на использо-вание РИД не ограничивается.

Отдельно в ч. 4 ГК РФ двумя статьями регулируется принадлежность исклю-чительного права на программы для ЭВМ "созданные по заказу" (ст. 1296) и "соз-данные при выполнении работ по договору" (ст. 1297).

252 См. напр.: Наумов В.Б. Иллюзия абсолюта закона // Computerworld-Россия, 12 апреля 2000, №13, с.26;

Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Сборник статей. – М.: 2005, С. 94 – 98, 293 – 309; Щамхалова Н. А. Программы для ЭВМ как служебные произведения // Патенты и лицензии, 1999, № 6, С. 36-41.

88

В ст. 1296 описано положение, когда предметом договора является создание программы для ЭВМ (по заказу). По такому договору презюмируется принадлеж-ность исключительного права заказчику. При этом у подрядчика (исполнителя) остается право использования такой программы для собственных нужд на услови-ях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. В случае, если договором заказа на программу для ЭВМ изменена установленная законном презумпция, по-добное право использования на условиях простой лицензии принадлежит заказчи-ку. В обоих случаях имущественное право использования приобретается в силу за-кона и заключение отдельного договора на такое право не требуется.253

Статья 1297 закрепляет обратную вышеприведенной презумпцию в случаях, когда программа для ЭВМ создана при выполнении договора подряда или догово-ра на выполнение НИОКР, которые прямо не предусматривали ее создание. Таким образом, согласно п. 1 ст. 1297 у заказчика имеется право лишь на использование программы на условиях простой безвозмездной лицензии даже при передаче ис-ключительных прав третьим лицам, а у подрядчика (исполнителя) по такому дого-вору имеется право полного распоряжения своим исключительным правом. При договорном порядке перехода исключительного права на программу от исполните-ля к заказчику (либо указанному им третьему лицу) пунктом 2 статьи 1297 уста-навливается обратное указанному в пункте 1 описываемой статьи наличие исклю-чительного права у сторон.

В обеих статьях указывается, что автор такой программы, которому не при-надлежит исключительное право на нее, имеет право на вознаграждение в соответ-ствии с абзацем третьим п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Положения статей 1299 "Технические средства защиты авторских прав" и 1300 "Информация об авторском праве" практически повторяют положения ста-тей 48.1 и 48.2 ЗоАП, соответственно. Существенным дополнением к этим статьям (по сравнению с ЗоАП) является то, что нарушение положений указанных статей приравнено к нарушению исключительных прав на произведение (ст. 1301) с выте-кающими из этого последствиями.

Главным достижением ч.4 ГК, на мой взгляд, является выделение программы для ЭВМ в отдельный объект среди других РИД, в том числе и отделение правово-го режима программ от правового режима баз данных. Это позволяет корректиро-вать положения, относящиеся к программам, не ломая всей концепции закона.

253 См.: пп. 4 п. 1 ст. 8 ГК РФ

89

Завершая рассмотрение положений о компьютерных программах в новом за-конодательстве, можно отметить, что все недостатки или достоинства ч. 4 ГК РФ могут быть обнаружены только при непосредственном применении новых норм на практике. За те два с небольшим года, как действует новый закон, такой практики недостаточно, чтобы делать какие-то определенные выводы, но в то же время уже сейчас можно обозначить те проблемы, которые заложены в самом законе.

4.3. Проблемы правоприменения

Проблемы в правоприменительной практике возникали как при старом зако-нодательстве, так и будут возникать при новом. Положения об авторско-правовой охране компьютерных программ по существу не очень изменились, и к старым проблемам добавились новые. В данном разделе работы хотелось бы отметить наиболее важные, с моей точки зрения, проблемы.

Очень много вопросов применительно к программам для ЭВМ вызывают ли-цензионные договоры о предоставлении права пользования произведением.

В некоторых случаях (прежде всего, когда речь идет о предоставлении прав на ПО конечному пользователю) можно говорить о "связанных" и "независимо пре-доставляемых" лицензиях (в англоязычной терминологии – поставка на условиях OEM/BOX).

В первом случае (OEM) права на программное обеспечение предоставляются при поставке программного обеспечения вместе с компьютерным оборудованием (так называемое "предустановленное программное обеспечение"). Такие лицензии предусматривают меньшее лицензионное вознаграждение (обычно включаемое в стоимость оборудования), но при этом предусматривают меньший объем правомо-чий пользователя.

При независимой ("коробочной") поставке ПО, предоставляемого на соответ-ствующем материальном носителе в сопровождении документации, необходимой для установки, наладки и использования программы сам материальный носитель выступает в качестве резервной копии дистрибутива. Объем предоставляемых пра-вомочий в этом случае несколько больше. Кроме того, возможно предоставление по одной лицензии права использования программы на нескольких компьютерах (при условии соразмерного увеличения лицензионного вознаграждения).

При описании как старого, так и нового законодательства специально (для то-го, чтобы его рассмотреть здесь подробнее) был опущен момент о специальных до-говорах на предоставление права использования программы для ЭВМ –

90

"оберточных лицензиях" (называемых в США и других странах как shrink-wrap license, Web-wrap, click-wrap или browse-wrap), применяемых при продаже тираж-ных программных продуктов.

В п. 3 ст. 1286 ГК РФ (подобно ранее определенному в п. 3 ст. 14 ЗоПЭВМ), определен особый порядок ("путем заключения каждым пользователем с соот-ветствующим правообладателем договора присоединения") заключения ЛД о предоставлении права использования программы для ЭВМ. Данные договоры за-ключаются в момент совершения будущим пользователем программы конклю-дентного действия (так же, как это описано в разделе, посвященном США), озна-чающего его согласие на заключение такого договора. В такой лицензии указыва-ются конкретные способы использования программы254, а также – запрет на опре-деленные действия с программой. До принятия ч.4 ГК РФ возникали вопросы255 о принадлежности такого договора либо к договору оферты (ст. 435 ГК), либо к до-говору присоединения (ст. 428 ГК), но прямое указание в законе на последний вид договора сняло эти вопросы.

Лицензионные соглашения с конечным пользователем (EULA), которые и яв-ляются ЛД о предоставлении права использования программы для ЭВМ, могут быть многостраничными и очень содержательными, а могут быть и простыми, формальными.256 От содержания таких лицензий зависят не только действия, кото-рые разрешены пользователю программы, но иногда и налоговые последствия при-обретения или реализации такой программы257.

Рассматривая практику заключения ЛД в отношении программ для ЭВМ, М.Н. Комашко отмечает множество моментов в условиях подобных ЛД, при кото-рых у конечного пользователя даже при формальном заключении такого договора возможно вообще не будет прав на программу.258 Такая ситуация возможна из-за системы распространения компьютерных программ, при которой существуют мно-гоступенчатые соглашения в цепочке от производителя (правообладателя) до поль-зователя. Автор приходит к следующему выводу:

254 См.напр.: Гордеева М.И.,Дмитрик Н.А. Лицензии на программное обеспечение - понятие и виды //

[http://www.parkmedia.ru/lib.asp?ob_no=570]; Середа С.А. Составление лицензионных договоров с пользовате-лями программных продуктов // Патенты и лицензии. – 2007. – № 12. – С. 41-44.

255 См.напр.: Каминский В.В. Оберточная лицензия // Патенты и лицензии. – 2006. – №2 – С. 41- 46. 256 Примеры таких лицензионных договоров приведены соответственно в Приложениях 4 и 5 к данной работе. 257 По пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ (НК РФ) не подлежит налогообложению на территории РФ реа-

лизация "исключительных прав на … программы для ЭВМ, …", а согласно пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, расходы, свя-занные с приобретением права на использование программ для ЭВМ … по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям).

258 Комашко М.Н. Программы для ЭВМ и лицензионные договоры // Патенты и лицензии. – 2009. № 2. С. 25-30.

91 …лицензионный договор подразумевает распоряжение исключительным правом. Право-

мочие устанавливать и запускать приобретенный экземпляр программы для ЭВМ никак не связано с исключительным правом на эту программу. Необходимо различать исключительное право использовать программу для ЭВМ и возможность эксплуатировать правомерно приоб-ретенный экземпляр программы. Также необходимо различать распоряжение исключитель-ным правом на программу для ЭВМ (заключение лицензионного договора) и распоряжение экземпляром такой программы (заключение договора купли-продажи). <...>

Нет никаких оснований считать, что эксплуатация экземпляра программы для ЭВМ явля-ется использованием результата интеллектуальной деятельности в смысле ГК РФ и что пере-дача такого экземпляра невозможна без заключения лицензионного договора. Следовательно, при заключении договора необходимо точно определять его правовую природу и в соответст-вии с ней применять правила, установленные для лицензионных договоров или для договоров купли-продажи. 259

Но с такими выводами сложно согласиться. Так, например, В. Витко, исходя из природы объектов ИС и содержания исключительного права, делает вывод, что "непосредственно экземпляр программы для ЭВМ не может быть объектом куп-ли-продажи, т.к. экземпляр программы – это не более чем образ, который не вле-чет за собой применение к нему норм вещного права, и при этом право на матери-альный носитель есть лишь способ получить то ("невещь"), что находится в нем"260.

И далее, отвечая на вопрос – "всегда ли из права собственности на экземпляр программы следует право на его использование и каким образом и в каком объеме происходит передача права пользования программой при отчуждении экземпля-ра?" отмечает следующее:

При передаче экземпляра программы происходит не наделение, а прекращение и возник-новение права ее использования, т.е. происходит распоряжение объектом интеллектуальной деятельности, а не правами на него.

Отсюда с учетом положений ст. 209, 1229, 1280 ГК РФ следует вывод о том, что право собственности на экземпляр (именно на экземпляр, а не на материальный носитель) програм-мы, который выступает сочетанием идеального объекта с материальным, в исключение из об-щего правила есть необходимое и достаточное условие для использования программы в соот-ветствии с ее функциональным назначением, т.е. без заключения лицензионного договора, при том условии, если его заключение не предусмотрено договором с правообладателем.261

В части программ – подытоживает В.Витко – существует как исключение из общего правила предусмотренная законом возможность их использования (при ус-ловии правомерного владения экземпляром программы) без заключения лицензи-онного договора в объеме, способом и в пределах, установленных непосредственно законом. И далее продолжает: 259 Комашко М.Н. Указ.соч. С.29-30. 260 Витко В. Правовая природа договоров об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хозяйство и право.

– 2008. – № 8. – С. 83-93. 261 Витко В. Указ. соч. С.89.

92 Но в общем случае согласно ст. 1229 ГК РФ наличие права собственности на экземпляр

программы – недостаточное условие и право использования легального экземпляра програм-мы осуществляется пользователем только на основании ЛД с правообладателем, который мо-жет быть заключен двумя способами: - пользователь заключает ЛД с правообладателем одновременно с заключением договора

поставки экземпляров программы; - пользователь заключает ЛД с правообладателем после заключения договора поставки эк-

земпляров программы с лицензиаром (дистрибьютером). Поскольку законодатель рассматривает экземпляр программы и как "вещь", и как объект

ИС ("не вещь"), все правоотношения по поводу такого объекта одновременно и в совокупно-сти двумя институтами – вещного права и интеллектуальной собственности.262

В итоге своего исследования В. Витко делает вывод о том, что при передаче по договору купли-продажи экземпляра программы для ЭВМ с последующим за-ключением ЛД участники такой передачи могут воспользоваться льготами, пре-доставляемыми им налоговым законодательством России.

Не меньше вопросов вызывает применение организациями программ со сво-бодными лицензиями. Большинство таких лицензий предоставляет пользователю право использования свободной программы на безвозмездной основе. Налоговое ведомство считает, что при безвозмездном получении "неисключительного права на использование РИД, у налогоплательщика возникает доход, учитываемый при определении налоговой базы по налогу на прибыль и определяемый исходя из ры-ночной цены такого неисключительного права"263.Таким образом, непонятно, на какую рыночную цену должна ориентироваться организация, устанавливающая на свои компьютеры операционную систему Linux. На цену права использования Windows?

Закон не вносит ясность и в вопрос о применимости между организациями безвозмездных лицензий. Возникают интерпретации такого ЛД, как договора даре-ния (которое запрещено между коммерческими организациями – пп. 4 ст. 575 ГК РФ). И хотя один из разработчиков четвертой части (А.Л. Маковский) прямо гово-рит о том, что лицензионный договор является самостоятельным видом граждан-ско-правового договора, но при этом он предостерегает коммерческие организации от заключения между собой безвозмездных ЛД.264

Еще одним препятствием административного характера (а соответственно и финансового) для распространения в России свободного программного обеспече-ния, является обязательное лицензирование деятельности по изготовлению экземп-

262 Витко В. Указ. соч. С.89. 263 Цитата из ответа зам.министра финансов РФ на запрос депутата Госдумы В.М.Кущева (см. Приложение 8). 264 См.: Приложение 8.

93

ляров программ для ЭВМ (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора).265 Эта мера была введена для противодействия производству контра-фактных экземпляров. Но в итоге лицензирование никоим образом не уменьшило количество контрафактных экземпляров266, а стало лишь очередным бюрократиче-ским барьером для предпринимательской деятельности.

Вопросы ответственности за нарушение исключительного права на компью-терные программы также требуют своего решения. Не касаясь здесь теоретических положений юридической ответственности за нарушение авторских прав, стоит лишь отметить несколько моментов, касающихся как гражданско-правовой ответ-ственности, так и уголовной.

Например, в России так и не сформировалась судебная практика по наруше-ниям, связанным с использованием нелитеральных элементов программы. Аудио-визуальные отображения входят в законное понятие "программы для ЭВМ" и должны защищаться наравне с остальными элементами программы. Но на практи-ке возникают вопросы о таких нарушениях(?). Единственно широко известное дело о таком нарушении так ничем и не закончилось. Это дело по претензии компании "1С" к издательству "Питер" о нарушении авторского права на программу "1С: Бухгалтерия 7.7" и книгу "Руководство по ведению учета". По утверждению истца издательство, выпустив книгу С.Медведевой "1С Бухгалтерия: самоучитель" нарушило его исключительное право на программу и руководство к ней. Истец ут-верждал, что нарушение своего авторского права на использование путем перера-ботки программы для ЭВМ он усматривает в размещении в книге С.Медведевой визуальных отображений из программы для ЭВМ "1С Бухгалтерия 7.7".

Суд первой инстанции занял сторону истца. Суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции. А суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию.267 При новом рассмотрении стороны заключили мировое соглашение, не дав возможности суду оценить обоснованность заявленных требований. 265 См. п.86 ч.1 ст.17 Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятель-

ности" (ред. от 30.12.2008). 266 Если и снизилось количество контрафакта, то только лишь благодаря изменениям в технологии доставки до

конечного потребителя нелегального контента через Интернет. Подробнее см.: Козырев А.Н. Экономика кон-трафакта: создание и (или) уничтожение стоимости // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуаль-ные проблемы теории и практики: сб. научных трудов. Т.2 / под ред. доктора юрид. наук В.Н.Лопатина – М., 2009 – 303 с. С.194-246.

267 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2004 года по делу №А56-2779/01, см. Приложение 7.

94

Еще одной крупной проблемой применения в России авторского права к ком-пьютерным программам является то, что российские правоприменители (органы внутренних дел и суды) не понимают (или "не хотят" понимать) суть авторско-правовой защиты таких сложных объектов – защищается лишь конкретная форма произведении, а не то, "что укажут" правообладатели.

При этом именно правообладатели настаивают на применении к нарушителям средств уголовного преследования, а не гражданско-правовой ответственности. Таким образом, правообладатели перекладывают часть своих расходов по осуще-ствлению предпринимательской деятельности268 на государство. Но это общеми-ровая проблема. США проводят такую политику на государственном уровне, и по-литико-экономическими методами заставляют другие страны придерживаться по-добного курса.269

Понятно, что отлавливая так называемых "пиратов", правоохранительные ор-ганы выполняют свои функции по защите интеллектуальной собственности, как это обозначено в законе. Но при этом возникают уголовные дела против граждан, не имеющих к нарушению авторских прав никакого отношения. Так было в случае с учителем из Пермского края А.М. Поносовым. Это дело вызвало широкий обще-ственный резонанс и через три года разбирательств учитель был оправдан. Но та-кой благополучный исход для обвиняемого в "пиратстве" не правило, а исключе-ние. Большое количество дел о нарушении авторских прав представляют собой ни что иное, как способ конкурентной борьбы между "хозяйствующими субъектами" с использованием, мягко говоря, "недостатков" в правоохранительных органах.

Так, например, тоже в нашумевшем деле270 о якобы контрафактном ПО (кото-рое на самом деле было лишь эмулятором официального ПО и распространялось на условиях лицензии GPL), используемом для организации сервера он-лайн игры Ragnarök Online, суду было представлено очень странное экспертное заключение с многочисленными нарушениями УПК РФ. Суд, основываясь на этом экспертном заключении, приговорил гражданина к трем годам условно по ст. 146 ч. 3 п. "в" –

268 Следует признать, что затраты на защиту против нарушения исключительных прав с помощью гражданско-

правовых средств все-таки относятся к предпринимательским рискам. 269 Подробнее см.: Селл, Сьюзен К. Программа принудительного осуществления в авторском праве: взгляд из

США и их частного сектора [http://www.labrate.ru/kozyrev/sell_russ_april-2009.pdf] = The Enforcement Agenda in Copyright: the View from the US and its Private Sector / Перевод А.Н.Козырева. — Университет Джорджа Ва-шингтона: 2009. – 36 с. – (Подготовлено к встрече по принудительному правоприменению, Бразилия, апрель 2009 = Prepared for enforcement meeting, Brazil, April 2009); а также – Легитимное насилие в сфере авторских и смежных прав (enforcement по-русски) (стенограмма круглого стола) / ЦЭМИ РАН, г.Москва, 21 мая 2009 го-да [http://www.labrate.ru/20090521/stenogramma.doc]

270 Протасов П. Разрыв шаблона, или Дело о похищенном сервере. // Вебпланета – 06.06.2007 – [http://webplanet.ru/knowhow/law/protasov/2007/06/06/ragnarok.html].

95

т.е. за "незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведе-ний или фонограмм в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере".271 25.07.2007 Мосгорсуд, не найдя никаких оснований для пересмотра решения рай-онного суда, "засилил" приговор.272

Необходимы дальнейшие комплексные исследования относительно наруше-ний исключительного права на компьютерные программы и юридической ответст-венности за такие нарушения. Это должны быть совместные исследования эконо-мистов, юристов и представителей софтверной индустрии. При этом не должны быть забыты и простые пользователи программ, т.е. должны учитываться интересы общества в целом. Можно отметить, что первые попытки провести такие исследо-вания уже появились.273

Завершая рассмотрение правового регулирования в сфере охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации, можно сделать определенные выводы относи-тельно наиболее важных моментов такой охраны:

- в России, так же как и в большинстве стран мира, компьютерные программы стали охраняться нормами авторского права;

- патентование компьютерных программ как таковых запрещено законом, но в то же время возможно патентование изобретений, где программы выступают частью способа и устройства такого изобретения;

- нормы российского законодательства по охране компьютерных программ в основном соответствуют международным соглашениям в области ИС, в ко-торых участвует Российская Федерация;

- правоприменительная практика показывает, что возникает множество про-блем с интерпретацией государственными органами норм законодательства об охране программ для ЭВМ.

271 Приговор Тверского районного суда г.Москвы от 07.07.2007 в отношении Кисилева В.Я. 1976 г.р., а также

кассационная жалоба адвоката подсудимого приведены в Приложении 9 272 http://petress.livejournal.com/2749.html 273 См. напр.: Защита интеллектуального капитала в интернет (стенограмма круглого стола) / ЦЭМИ РАН,

г.Москва, 21 декабря 2006 года [http://www.labrate.ru/20061221/stenogramma_26-12-2006_cemi.htm]; Измерения в экономике авторского права (стенограмма круглого стола) / ЦЭМИ РАН, г.Москва, 16 марта 2010 года [http://www.labrate.ru/20100316/stenogramma.htm] и др.

96

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Настоящая работа является попыткой провести сравнительно-правовое иссле-дование эволюции и становления правовой охраны компьютерных программ в Рос-сии и за рубежом. Сообразно этой цели был выбран подход, при котором иссле-дуемая проблема в начале рассматривается с общетеоретических положений, при этом анализируется применяемая в настоящее время терминология. Затем дается обзор обсуждения вопросов правовой охраны программ для ЭВМ на международ-ном уровне, с указанием на конкретные положения международных соглашений. После это в исследовании приводится обзор развития теоретических и норматив-ных положений относительно правовой охраны в США, как страны, в которой имеется наиболее богатый опыт такой охраны. В последней части исследования, на основании приведенного ранее материала, проводится анализ изменений правового регулирования, произошедших в последнее время в Российской Федерации, с ука-занием проблем применения законодательства в указанной сфере.

Проведенное (в соответствии с поставленной целью) исследование позволяет сделать определенные выводы, которые в кратком изложении могут быть сведены к следующему.

1) Программы представляют собой цифровое содержание (по сути информа-цию, т. е. нематериальный объект), которое управляет ЭВМ для получения необхо-димого от нее результата. Сами программы в основном выражены в двух формах: исходном тексте (коде), непосредственно воспринимаемым человеком, и объект-ном коде, понятном только компьютеру. Цифровая суть программы приводит к то-му, что ее воспроизведение (копирование) требует минимальных затрат. Поэтому в целях сохранения экономических стимулов для развития разработчикам программ-ного обеспечения потребовалась правовая охрана. В связи с тем, что программа представляет собой нематериальный объект, такая охрана была найдена в институ-тах права интеллектуальной собственности – авторском праве и патентном праве. При этом авторское право может охранять только внешнюю форму выражения программы, но не ее содержание, а патентное – может охранять содержание в ог-раниченной форме – только в виде патентоспособного изобретения.

2) В результате многочисленных обсуждений на международном уровне, стала преобладать такая точка зрения, что компьютерные программы подлежат защите средствами авторского права, как литературные произведения. В то же время, ис-ходя из содержания международных соглашений, не исключается возможность ох-

97

раны с помощью патентов на изобретения, связанные с программами для ЭВМ. Выбор авторско-правового метода охраны компьютерных программ различными странами, скорее всего, связан с экономическими причинами, как наименее затрат-ного метода, хотя и не исключается определенное политико-экономическое влия-ние в этом вопросе Соединенных Штатов Америки (общемирового лидера, как по числу производителей программного обеспечения, так и по количеству самих про-грамм).

3) В результате рассмотрения развития правовой охраны компьютерных про-грамм в США, можно сделать несколько выводов:

- Соединенные Штаты стали первой страной, где стали применяться правовые средства для охраны компьютерных программ;

- в США охрана компьютерных программ осуществляется средствами по крайне мере двух институтов ИС – авторского права и патентного права (связано это с тем, что необходимо защищать кроме конкретной формы про-граммы, еще и идеи, заложенные в них);

- авторское право в США стало основным методом для борьбы с распростра-нением нелегальных копий компьютерных программ;

- в силу цифровой сущности ПО, нормы авторского права именно в США под-верглись существенным изменениям – расширилась сфера их действия и ужесточились меры юридической ответственности за нарушение этих норм;

- множество правовых конструкций относительно компьютерных программ, отработанных в американском праве, нашли свое отражение в международ-ных соглашениях и национальном законодательстве других государств;

- особенности системы общего права (прецедент, конкуренция норм правовой охраны и контрактное право) привели к появлению совершенно новой аль-тернативы в софтверной индустрии – свободным программам, использую-щих для своего продвижения на рынке институты ИС (прежде всего — ав-торское право).

4) Проведенный анализ исторического развития и текущего законодательства относительно правовой охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации по-зволяет сделать следующие выводы:

- в России (так же, как и в большинстве стран мира) компьютерные програм-мы стали охраняться нормами авторского права;

98

- патентование программ для ПЭВМ как таковых запрещено законом, но в то же время возможно патентование изобретений, где программа для ЭВМ вы-ступает частью способа и устройства такого изобретения;

- нормы российского законодательства по охране компьютерных программ в основном соответствуют международным соглашениям в области ИС, в ко-торых участвует Российская Федерация;

- правоприменительная практика показывает, что возникает множество про-блем с интерпретацией государственными органами норм законодательства об охране программ для ЭВМ.

В настоящее время в России нормы по интеллектуальной собственности со-средоточены в кодифицированном акте – части четвертой ГК РФ. Главным дости-жением этого нормативно-правового акта (на мой взгляд) является выделение про-грамм для ЭВМ в отдельный объект среди других РИД, в том числе и отделение правового режима программ для ЭВМ от правового режима баз данных. Это по-зволяет точечно корректировать положения, относящиеся к программам, не ломая всей концепции законодательства. В то же время следует отметить и значительный недостаток существующего правового регулирования – текущее российское зако-нодательство (иногда не оно само, а его интерпретация) затрудняет развитие ново-го сегмента на рынке – свободного программного обеспечении.

В целом по исследованию можно сделать заключение, что программное обес-печение стало первым "цифровым" результатом творческой деятельности человека и мощным стимулом для переосмысления законодательства в сфере интеллекту-альной собственности по всему миру. При этом авторско-правовой метод охраны оказался не способен защитить сущностное содержание и поведение компьютер-ных программ – до сих пор возможно создание клонов. Попытки расширения норм авторского права на идеологически чуждые ему объекты, такие как ТСЗАП, яви-лись, образно говоря, детонационным механизмом по подрыву всего института ав-торского права.

99

ЛИТЕРАТУРА

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993). 2. Договор ВОИС по авторскому праву (Вместе с "Согласованными заявлениями в отноше-

нии Договора ВОИС по авторскому праву"). Принят 20.12.1996 Дипломатической конфе-ренцией // [http://www.wipo.int/treaties/ru/ip/wct/wct.html]

3. "Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений" от 09.09.1886 // Бюллетень международных договоров, № 9, 2003. – (ред. от 28.09.1979).

4. "Парижская конвенция по охране промышленной собственности" (Заключена в г. Париже 20.03.1883) // [http://wipo.int/treaties/ru/ip/paris/paris.html](с изм. от 02.10.1979)

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, Ст. 3301 – (ред. от 27.12.2009).

6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, Ст. 410 – (ред. от 17.07.2009).

7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ // Парламентская газета – № 214-215, 21.12.2006 – (ред. от 08.11.2008).

8. Федеральный закон от 18.12.2006 №231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гра-жданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета – № 289, 22.12.2006 – (ред. от 30.12.2008).

9. Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов дея-тельности"// "Российская газета", № 153-154, 10.08.2001 – (ред. от 27.12.2009).

10. Закон РФ от 09.07.1993г. №3523-1 "Об авторском праве и смежных правах" // Российская газета – № 229, 20.10.1992 – (ред. от 20.07.2004).

11. Закон РФ от 23.09.1992 №3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычис-лительных машин и баз данных" // Российская газета – № 229, 20.10.1992 – (ред. от 02.02.2006).

12. Постановление Правительства РФ от 24.12.2008 №1020 "О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, про-грамму для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изо-бретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интеграль-ной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных" (вместе с "Правилами государствен-ной регистрации договоров …. ") // Собрание законодательства РФ, 12.01.2009, № 2, ст. 225

13. Постановление Правительства РФ от 28.04.2006 №252 "О лицензировании деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электрон-ных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм на любых ви-дах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов ав-торских и смежных прав в силу Федерального закона или договора)" // Собрание законо-дательства РФ, 08.05.2006, № 19, ст. 2078 – (ред. от 27.01.2009)

14. Распоряжение Правительства РФ от 21.07.2008 №1052-р "О присоединении Российской Федерации к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по ав-торскому праву, принятому Дипломатической конференцией по некоторым вопросам ав-торского права и смежных прав в г. Женеве 20 декабря 1996 года" // Собрание законода-тельства РФ, 28.07.2008, № 30 (ч. II), ст. 3677.

100 15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №5, Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009

"О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гра-жданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета – № 70, 22.04.2009.

16. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 19.06.2006 "О вопросах, возник-ших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодатель-ства об авторском праве и смежных правах" // Российская газета – №137, 28.06.2006.

17. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 №122 "Обзор практики рас-смотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об ин-теллектуальной собственности" // "Вестник ВАС РФ", № 2, февраль, 2008.

18. Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения [Текст]: ГОСТ 19781-90 – М.: Стандартинформ, 2005. – 16 с.

19. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. Приложение 1C // Соглашения ВТО. – Сайт "Россия и Всемирная Торговая Организация" [http://www.wto.ru/ru/content/documents/docs/pril1%D0%A1.doc].

20. Директива ЕС от 14 мая 1991 года "О правовой охране компьютерных программ" (91/250/ЕЭС) // Журнал международного частного права, 1994, № 4.

21. Закон США "Об авторском праве" = 17 USC Title 17 – Copyrights. Oct. 19, 1976, Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541. [http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html].

22. Закон США "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" = Digital Millennium Copyright Act. Oct. 28, 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860, 2887 [http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_public_laws&docid=f:publ304.105.pdf]

Специальная литература

На русском языке 23. Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященных 80-

летию со дня рождения профессора В.А.Дозорцева / Иссл.центр частного права. – М.: Статут, 2008. – 350 с.

24. Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернет. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2006. – 512 с.

25. Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собственность: Законода-тельство и практика его применения: Практич. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2006. – 351 с.

26. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. – СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. – 535 с.

27. Витко В. Правовая природа договора об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хозяйство и право. – 2008. №8. С.83-93.

28. Гельб А. Б. Современное состояние проблемы правовой защиты программного обеспече-ния ЭВМ: Аналит. обзор / [А. Б. Гельб]. – 2-е изд., доп. – Таллинн: АН ЭССР, 1983. – 175 с.

29. Городов О. А. Интеллектуальная собственность: Правовые аспекты коммерческого ис-пользования. – СПб.: Изд-во СПбГУ, 1999. – 259 с.

30. Гражданское право: – учеб.: в 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. – 784 с.

31. Данилина Е.А., Карпова А.В. Программы для ЭВМ: проблемы терминологии и охраны // Патенты и лицензии. – 2002. №6. – С. 30-35.

32. Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие; Система; Задачи кодификации: Сбор-ник статей / Исследовательский центр частного права. – М.: Статут, 2005. – 416 с.

33. Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научных трудов. Т.2 / под ред. доктора юрид. наук В.Н.Лопатина – М., 2009 – 303 с.

101 34. Комашко М.Н. Программы для ЭВМ и лицензионные договоры // Патенты и лицензии. –

2009. – № 2. – С. 25-30. 35. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под. ред.

А.Л.Маковского; вступ. ст. В.Ф.Яковлева; Иссл.центр част. права. – М.: Статут, 2008. – 715 с.

36. Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.= Droit d'auteur et droit voisins; предисл. М.А. Федотова. – М.: Ладомир; Изд-во ЮНЕСКО, 2002. – 788 с.

37. Носова И. А. Правовая охрана программ для ЭВМ за рубежом: прошлое, настоящее, бу-дущее. (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Серия 4. Государство и право : Реф. журн.: РЖ: Отеч. и зарубеж. лит. / Рос. акад. наук. ИНИОН. – М., 1998. – № 3. – С. 161-175.

38. Носова И. А., Козадеров Н. П. Программное обеспечение: правовые проблемы, пути их решения. – М.: КомпьютерПресс, 1998. – 318 с.

39. Основы права интеллектуальной собственности: курс лекций: учеб. пособие. / Серго А.Г., Пущин В.С. – М.: Интернет Ун-т Информ.Технологий, 2005. – 344 с.

40. Погуляев В.В. Комментарий к закону Российской Федерации "О правовой охране про-грамм для электронных вычислительных машин и баз данных" (постатейный). – М.: Юстицинформ, 2006. – 136 с.

41. Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки: Док., коммент. специалистов, справ. материалы / [Сост. Э. Джонсон]. – М.: Либерея, 2002. – 143 с.

42. Право интеллектуальной собственности: учеб./ И.А.Близнец, Э.П.Гаврилов, О.В.Добрынин [и др.]; под ред. И.А.Близнеца. – М.: Проспект, 2010. – 960 с.

43. Ревинский О.В., Полонская И.В. Сравнение судебных решений в США, Великобритании и ЕПВ по патентам, относящимся к программному обеспечению компьютеров // Пробле-мы промышленной собственности. – 1998. – №12. – С. 11-121.

44. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. – 752 с.

45. Середа С. А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения //Патенты и лицензии. – 2004. – №1 – С. 44-51.

46. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. – М.: Проспект, 2009. – 368 с.

47. Черячукин В. В. Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Российской Федерации и зарубежных странах: учеб. пособие для студентов ву-зов / по ред. Н.М.Коршунова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2006. – 127с.

На английском языке

48. Agnelli III, J.F. Computer programs under the United States intellectual property system: sui generis legislation is needed//S. New Eng. Roundtable Symp. LJ, 2008. Vol.3 p.109-135.

49. Copyright law of the United States: and related laws contained in Title 17 of the United States Code. – Octorber 2009. – Washington, D.C.: Library of Congress, Copyright Off. – xiv, 336 p. – (Circular, #92). On Demand Publishing, 2009 [http://www.copyright.gov/title17/circ92.pdf]

50. Final report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, Library of Congress. – Washington, D.C.: U.S. Goverment Print. Off., 1979. xvii, 154 p. [http://digital-law-online.info/CONTU/contu1.html]

51. Hamilton, Marci A., Sabety, Ted. Computer Science Concepts in Copyright Cases: The Path to Coherent Law //Harvard Journal of Law & Technology. 1996. Vol.10, No.2, pp.239-280

52. Lyerla, Bradford P. Copyrightability of Software User Interfaces: The Natural Law Versus the Social Utilitarian Approach // The Computer Lawyer 1993, Vol.10, No.1 pp.21- 24.

102 53. Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs, А/ Samuelson, Pamela;

Davis, Randall; Kapor, Mitchell D.; Reichman, J. H. //Columbia Law Review. December 1994, Vol. 94, No. 8, p.2308-2431;

54. Samuelson, P., Glushko,R.J. Survey on the Look and Feel Lawsuits //Communications of the ACM, Vol. 33, No. 5, May 1990, pp. 483-487

55. Samuelson P., Scotchmer S. The Law and Economics of Reverse Engineering // The Yale Law Journal, Vol. 111, No. 7 (May, 2002), pp. 1575-1663 [http://www.yalelawjournal.org/images/pdfs/200.pdf]

56. WIPO intellectual property handbook: policy, law and use. – 2nd ed. – Geneva: WIPO, 2004. – viii, 460, xviii p.; – (WIPO publication; no. 489(E)) [http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/]

103

ПРИЛОЖЕНИЯ

Список приложений

1) Типовые положения об охране программного обеспечения вычислительных машин (ВОИС, 1978 год).

2) История развития рынка ПО. 3) Лицензионный договор с конечным пользователем (EULA) ABBYY

FineReader 10. 4) Лицензионное соглашение к программе Likasoft Архивариус 3000. 5) Лицензионное соглашение с конечным пользователем по использованию

программного обеспечения корпорации Майкрософт – Microsoft Windows XP Home Edition с пакетом обновления версии 3

6) Текст патента РФ № 2145115 на "Групповой способ АБИ (ABBYY) верифи-кации компьютерных кодов с соответствующими им оригиналами".

7) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 августа 2004 года по де-лу №А56-2779/01.

8) Письма от 05.11.2008 депутата Государственной Думы пятого созыва В.М. Кущева – Министру финансов РФ А.Л.Кудрину (№КВМ-193) и Перво-му зам.председателя совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ А.Л. Маковскому, о возможности правообладателя переда-вать и/или предоставлять право использования РИД на безвозмездной осно-ве, а также ответы на эти письма адресатов.

9) Приговор Тверского районного суда г. Москва от 07.07.2007 в отношении Киселева В.Я. 1976 г.р., а также кассационная жалоба адвоката подсудимого по этому приговору (http://petress.livejournal.com/530.html).