ПРОПОЗИЦІЇ МІНІСТЕРСТВА ЕНЕРГЕТИКИ ТА ВУГІЛЬНОЇ

ПРОМИСЛОВОСТІ УКРАЇНИ

до Плану реструктуризації НАК «Нафтогаз України» з метою відокремлення

діяльності з транспортування природного газу відповідно до вимог Закону України

«Про ринок природного газу»

ВИКОРИСТАНІ ТЕРМІНИ ТА СКОРОЧЕННЯ

«Господарський кодекс» Господарський кодекс України № 436-IV від 16 січня 2003

року із відповідними змінами;

«ГТС» газотранспортна система;

«ДАТ» Дочірнє акціонерне товариство;

«КМУ» Кабінет Міністрів України;

«Закон про державно-

приватне партнерство»

Закон України «Про державно-приватне партнерство»

№ 2404-VI від 01 липня 2010 року із відповідними змінами;

«Закон про захист прав

інвесторів»

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих

актів України щодо захисту прав інвесторів» № 289-VIII від

07 квітня 2015 року;

«Закон про КМУ» Закон України «Про Кабінет Міністрів України» № 794-VII

від 27 лютого 2014 року із відповідними змінами;

«Закон про концесії» Закон України «Про концесії» № 997-XIV від 16 липня 1999

року із відповідними змінами;

«Закон про нафту і газ» Закон України «Про нафту і газ» № 2665-III від 12 липня 2001

року із відповідними змінами;

«Закон про оренду

державного та

комунального майна»

Закон України «Про оренду державного та комунального

майна» № 2269-XII від 10 квітня 1992 року із відповідними

змінами;

«Закон про

приватизацію»

Закон України «Про приватизацію державного майна»

№ 2163-XII від 04 березня 1992 року із відповідними змінами;

«Закон про ринок

природного газу»

Закон України «Про ринок природного газу» № 329-VIII від

09 квітня 2015 року;

«Закон про

трубопровідний

транспорт»

Закон України «Про трубопровідний транспорт» № 192/96-ВР

від 15 травня 1996 року із відповідними змінами;

«Закон про управління Закон України «Про управління об’єктами державної

власності» № 185-V від 21 вересня 2006 року із відповідними

2

державною власністю» змінами;

«Закон про ФДМ» Закон України «Про Фонд державного майна України»

№ 4107-VI від 09 грудня 2011 року із відповідними змінами;

«Мінекономрозвитку» Міністерство економічного розвитку та торгівлі;

«Міненерговугілля» Міністерство енергетики та вугільної промисловості України;

«НАК» Національна акціонерна компанія;

«Наказ № 205» Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

№ 205 від 02 березня 2015 року «Про затвердження Порядку

складання, затвердження та контролю виконання фінансового

плану суб’єкта господарювання державного сектору

економіки»;

«ПАТ» Публічне акціонерне товариство;

«Положення про

Міненерговугілля»

Положення про Міністерство енергетики та вугільної

промисловості України, затверджене Указом Президента

України № 382/2011 від 06 квітня 2011 року;

«Постанова КМУ

№ 642»

Постанова Кабінету Міністрів України № 642 від 12 квітня

2000 року «Про затвердження Положення про проведення

концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів

на об'єкти права державної і комунальної власності, які

надаються у концесію» із відповідними змінами;

«Постанова КМУ

№ 678»

Постанова Кабінету Міністрів України № 678 від 30 жовтня

2014 року «Про деякі питання управління корпоративними

правами держави» із відповідними змінами;

«Постанова КМУ

№ 709»

Постанова Кабінету Міністрів України № 709 від 12 травня

2007 року «Про затвердження переліку галузей або сфер

діяльності, в яких не допускається утворення державних

холдингових компаній у процесі корпоратизації та

приватизації»;

«Постанова КМУ

№ 899»

Постанова Кабінету Міністрів України № 899 від 03 жовтня

2012 року «Про порядок здійснення витрат суб’єктами

господарювання державного сектору економіки у разі

незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у

встановленому порядку» із відповідними змінами;

«Постанова КМУ

№ 1002»

Постанова Кабінету Міністрів України № 1002 від 05 грудня

2015 року «Деякі питання вдосконалення корпоративного

управління публічного акціонерного товариства «Національна

акціонерна компанія «Нафтогаз України»;

3

«ПСГ» підземні сховища газу;

«ФДМ» або «Фонд» Фонд державного майна України;

«Цивільний кодекс» Цивільний кодекс України № 435-IV від 16 січня 2003 року із

відповідними змінами.

4

ЗМІСТ

1. РЕЗЮМЕ ..............................................................................................................................................5

2. ОБГРУНТУВАННЯ ВИБОРУ МОДЕЛІ РОЗМЕЖУВАННЯ ВЛАСНОСТІ ................................5

3. МОНОПОЛЬНЕ СТАНОВИЩЕ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» НА ГАЗОВОМУ РИНКУ ТА

ОБМЕЖЕННЯ КОНКУРЕНЦІЇ .................................................................................................................7

4. ЗАГАЛЬНА СТРАТЕГІЯ РОЗВИТКУ МІНЕНЕРГОВУГІЛЛЯ В ЧАСТИНІ УПРАВЛІННЯ

ДЕРЖАВНИМИ АКТИВАМИ В ПАЛИВНО-ЕНЕРГЕТИЧНОМУ КОМПЛЕКСІ .............................9

5. ПРОПОЗИЦІЇ ЩОДО МОДЕЛІ РЕСТРУКТУРИЗАЦІЇ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» .........12

5.1. Оцінка відповідності моделі реструктуризації НАК «Нафтогаз України», запропонованої

Міненерговугілля, вимогам Третього енергетичного пакету та Закону про ринок природного

газу 12

5.2. Оцінка відповідності альтернативних моделей реструктуризації НАК «Нафтогаз

України» вимогам Третього енергетичного пакету та Закону про ринок природного газу ..........19

5.3. Висновки ....................................................................................................................................23

5.4. Дотримання вимог Третього енергетичного пакету та Закону про ринок природного газу

щодо перебування ГТС у власності Оператора ГТС .........................................................................24

5.4.1. Концесія..............................................................................................................................24

5.4.2. Оренда ................................................................................................................................27

5.4.3. Господарське відання, управління ...................................................................................28

5.4.4. Висновки ............................................................................................................................32

6. ДОТРИМАННЯ ВИМОГ ТРЕТЬОГО ЕНЕРГЕТИЧНОГО ПАКЕТУ ТА ЗАКОНУ ПРО

РИНОК ПРИРОДНОГО ГАЗУ ЩОДО ВІДОКРЕМЛЕННЯ ДІЯЛЬНОСТІ З РОЗПОДІЛУ

ПРИРОДНОГО ГАЗУ ...............................................................................................................................33

7. ГТС ТА ПСГ ЛИШЕ РАЗОМ В МЕЖАХ ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» .............................................38

8. ЕТАПИ РЕСТРУКТУРИЗАЦІЇ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» ..................................................42

8.1. Перший етап (ГТС) ...................................................................................................................42

8.2. Другий етап (виділення активів з видобутку) ........................................................................42

8.3. Третій етап (реструктуризація інших підприємств групи НАК «Нафтогаз України») ......42

5

1. РЕЗЮМЕ

1. Пропозиції до Плану (надалі – «Пропозиції») розроблені на виконання

пунктів 18 та 19 Плану заходів щодо реформування газового сектору, затвердженого

розпорядженням КМУ від 25 березня 2015 року № 375-р, з метою відокремлення

діяльності з транспортування природного газу відповідно до вимог Закону України «Про

ринок природного газу».

2. Такі Пропозиції визначають загальний план реструктуризації групи НАК

«Нафтогаз України» із розділенням на етапи. На першому етапі планується відокремлення

діяльності з транспортування та зберігання природного газу.

3. Остаточний План реструктуризації групи НАК «Нафтогаз України» підлягає

узгодженню із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та розгляду КМУ з

подальшим затвердженням відповідної моделі розділення власності.

4. Зазначеними Пропозиціями передбачається, що стосовно оператора ГТС,

яка знаходиться у державній власності, має бути обрана модель розділення власності

(Ownership unbundling – відокремлення діяльності шляхом розділення права

власності).

5. Зазначені Пропозиції були підготовлені із врахуванням основоположної

мети, що покладена в основу Третього енергетичного пакету, а також із врахуванням

практики застосування Директив 2009/72/ЄС та 2009/73/ЄС Європейською Комісією

(надалі – «Комісія») в рамках процедури надання висновків щодо сертифікації операторів

транспортної системи країн-членів.

6. При розробці наведених Пропозицій Міненерговугілля було також

враховано, передусім, наступні основні критерії1:

оптимальність обраної моделі у тому розумінні, що вона потребуватиме менших

зусиль у реформуванні чинного законодавства України загалом, однак при

цьому істотно не зашкоджуючи досягненню основної мети реструктуризації

НАК «Нафтогаз України»;

простота реалізації моделі з точки зору аспектів корпоративної реструктуризації

та відповідних нормативних вимог;

результативність в забезпеченні ефективного функціонування газової галузі,

включаючи розвиток конкурентного ринку, гарантування надійності постачання

та залученні необхідних інвестицій.

2. ОБГРУНТУВАННЯ ВИБОРУ МОДЕЛІ РОЗМЕЖУВАННЯ ВЛАСНОСТІ

Розділення вертикально інтегрованих енергетичних компаній з метою

відокремлення функції транспортування від видобування і постачання енергоресурсів

лежить в основі Третього енергетичного пакету, а саме Директиви 2009/72/ЄС (для

електроенергії)2 та Директиви 2009/73/ЄС (для газу).3

1 Перелік критеріїв, які мають бути враховані при розробці моделі реструктуризації НАК «Нафтогаз

України», наведений у Листі Світового банку від 01 грудня 2015 року № 2015/12/01-1, адресованому

Прем’єр-міністрові України Яценюку А.П. 2 Директива 2009/72/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 13 липня 2009 року про спільні правила

внутрішнього ринку електроенергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, OJ L 211/55, 2009, 93, надалі

за текстом — «Директива щодо електроенергії» або «Директива № 2009/72/ЄС».

6

Як Директива щодо електроенергії, так і Директива щодо газу в кінцевій редакції

пропонують три варіанти: Ownership unbundling (OU), Independent system operator (ISO),

Independent transmission operator (ITO). Держави-члени можуть обрати з-поміж

призначення операторів системи транспортування з розділеною структурою власності,

призначення незалежних операторів системи та призначення незалежних операторів

системи транспортування. Комісія з-поміж цих варіантів віддає перевагу моделі з

розділеною структурою власності4, що досить чітко простежується як в

директивах, так і в практиці їх застосування при наданні висновків щодо

сертифікації операторів систем транспортування країн-членів ЄС.

Розділення структури власності вимагає відчуження власності вертикально

інтегрованого підприємства навіть попри можливість зберегти міноритарну частку в сфері

транспортування чи генерування / постачання. Інші два варіанти пропонують розділення

без відчуження.

Реалізація Україною вимог Третього енергетичного пакету розпочалась з

прийняття Закону про ринок природного газу у 2015 році. Цей Закон спрямований на

імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а

саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу;

Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу;

Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання

природного газу.

Законом про ринок природного газу передбачені дві моделі відокремлення

діяльності з транспортування природного газу, а саме у статті 23 – OU (Ownership

unbundling – відокремлення діяльності шляхом розділення права власності), та у статті 27

– ISO (Independent system operator – відокремлення шляхом залучення до управління

транспортування газу незалежного оператора системи).

Станом на кінець серпня 2013 року Комісією було надано висновки щодо 68 справ,

нотифікованих національними регуляторними органами. Найбільш популярним

варіантом відокремлення діяльності стало розділення структури власності (OU), а на

другому місці — ISO.

Вимога щодо незалежності оператора ГТС від діяльності з видобутку, розподілу,

постачання, діяльності оптових продавців закріплена у статті 23 Закону про ринок

природного газу.

Згідно із статтею 21 Закону про ринок природного газу оператор ГТС – це суб’єкт

господарювання, власником корпоративних прав якого є виключно держава; або суб’єкт

господарювання, 100% корпоративних прав якого належить державі, або держава чи

суб’єкт господарювання 100% корпоративних прав, якого належить державі, що володіє

не менше ніж 51% корпоративних прав такого оператора, спільно з юридичною

особою / особами (Партнер(и) ГТС).5

3 Директива 2009/73/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 13 липня 2009 року про спільні правила

внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС, OJ L 211/94, 2009, 136,

надалі за текстом — «Директива щодо газу» або «Директива № 2009/73/ЄС». 4 Еммануель Кабо у виданні: К. Джоунс, Енергетичне законодавство ЄС, Том 1 — Внутрішній ринок

енергетики, (3-тє видання, Клайєз і Кастілз, 2010), пункт 4.20; Інге Бернаертс, «Третій міжнародний

ринковий пакет та його наслідки для електроенергетичної і газової інфраструктури», (2013) Третій

Європейський енергетичний вісник, Том, 14-33, на стор. 16. 5 Відзначимо, що виходячи з буквального тлумачення даної статті, перша опція, відповідно до якої

оператором ГТС є «суб’єкт господарювання, власником корпоративних прав якого є виключно держава» та

друга опція, згідно з якою оператором ГТС є «суб’єкт господарювання, 100% корпоративних прав якого

належить державі» по суті дублюють одна одну. На наш погляд, законодавець мав на увазі, що за першою

7

З точки зору приписів статті 21 Закону про ринок природного газу, обрана

Міненерговугілля модель (OU) стосовно ПАТ «Укртрансгаз», відповідно до якої 100%

корпоративних прав в компанії належить державі, та яке відноситься до сфери управління

Міненерговугілля, не суперечить нормам Закону про ринок природного газу.

Більше того, ця модель неодноразово була підтримана експертами Енергетичного

Співтовариства як єдина правильна модель реструктуризації НАК «Нафтогаз України»

для цілей досягнення ефективного розділення власності.

Детальне обґрунтування, чому модель реструктуризації НАК «Нафтогаз України», що

запропонована Міненерговугілля, видається найбільш оптимальною з точки зору чинної

законодавчої бази в Україні, наводиться в пункті 5.1. Розділу 5 цих Пропозицій нижче.

Водночас, беручи також до уваги наявність альтернативних моделей реструктуризації

НАК «Нафтогаз України», що були запропоновані зі сторони інших учасників процесу,

оцінивши переваги та недоліки таких моделей, Міненерговугілля надає власне бачення з

цього питання, яке детальніше наводиться в пункті 5.2. Розділу 5 цих Пропозицій нижче.

Розуміючи, що формальне відокремлення ПАТ «Укртрансгаз» як оператора ГТС від

корпоративної структури НАК «Нафтогаз України» саме по собі не здатне вирішити

питання щодо досягнення мети не суто номінального, а справді ефективного розділення

власності в розумінні вимог Третього енергетичного пакету та Закону про ринок

природного газу, Міненерговугілля, тим самим, вважає також за необхідне надати своє

бачення щодо низки законодавчих змін, що необхідні для таких цілей. Безумовно, такі

зміни повинні відбуватися поетапно та поступово. Однак саме ті зміни, що безпосередньо

стосуються ведення ПАТ «Укртрансгаз» своєї щоденної комерційної діяльності як

оператора ГТС, мають бути першочерговими. Відповідний перелік запропонованих змін

детальніше наводиться в пункті 5.1. Розділу 5 цих Пропозицій.

3. МОНОПОЛЬНЕ СТАНОВИЩЕ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» НА

ГАЗОВОМУ РИНКУ ТА ОБМЕЖЕННЯ КОНКУРЕНЦІЇ

На сьогодні ринок природного газу показує лише перші ознаки розвитку

конкуренції. Він все ще є критично замонополізованим, а доступ до ринку, окрім

державних компаній, мають переважно ті приватні компанії, які афілійовані з ключовими

політичними силами країни.

Ключовим гравцем на ринку є державна НАК «Нафтогаз України», яка займає

монопольне становище на ринку природного газу. Основні функції групи НАК «Нафтогаз

України» схематично зображені на Рис. 1.

Компанія НАК «Нафтогаз України» є вертикально-інтегрованою нафтогазовою

компанією, яка здійснює повний цикл операцій:

з розвідки та розробки родовищ, експлуатаційного та розвідувального буріння;

транспортування та зберігання нафти і газу;

постачання природного і скрапленого газу споживачам.

В оперативному управлінні НАК «Нафтогаз України» знаходяться такі публічні

акціонерні товариства, 100% акцій яких належить державі: ПАТ «Укргазвидобування»,

опцією держава безпосередньо володіє 100% корпоративних прав оператора ГТС, в той час як за другою

опцією між державою та самим оператором ГТС є так звана проміжна ланка – дочірня компанія, 100%

корпоративних прав якої належать державі, яка, в свою чергу, володіє 100% корпоративних прав самого

оператора ГТС. Зважаючи на вищезазначене, ми вважаємо, що з метою усунення неоднозначного

трактування норм законодавства доцільним є внесення відповідних змін до Закону про ринок природного

газу.

8

ПАТ «Укртрансгаз», ПАТ «Укртранснафта», ДАТ «Чорноморнафтогаз». Також в

оперативному управлінні НАК «Нафтогаз України» знаходяться державні пакети акцій:

50% ПАТ «Укрнафта» та 43% ПАТ «Укртатнафта». В групу НАК «Нафтогаз України»

входять, зокрема, ДК «Газ України», СП «Petrosonnan Company», а також 25% акцій

публічних акціонерних товариств з газопостачання та газифікації (40 підприємств).

Таким чином:

НАК «Нафтогаз України» контролює приблизно 85% видобутку українського

газу;

НАК «Нафтогаз України» здійснює придбання 100% природного газу у

Російської Федерації, відповідно до контракту купівлі-продажу природного газу

на 2009 – 2019 роки, та придбання 90% імпортного природного газу з Європи

(реверс); лише 10% ринку мають інші трейдери;

Компанія НАК «Нафтогаз України» володіє 25% акцій 40-ка регіональних

компаній з газопостачання та газифікації (облгазів);

серед постачальників природного газу НАК «Нафтогаз України» є найбільшим

гравцем на ринку (близько 74%). Зокрема, НАК «Нафтогаз України»

призначений КМУ як постачальник останньої надії газу промисловим клієнтам з

обсягами споживання понад 3 млн. куб м. на рік.

Рис. 1. Основні функції групи НАК «Нафтогаз України»

Таке монопольне становище має наслідком зловживання та антиконкурентні

дії на ринку, що перешкоджає нормальному його розвитку.

ПАТ «Укргазвидобування», яке є державним лідером з видобутку природного газу

(приблизно 15 млрд. куб. м на рік), сьогодні фактично знекровлена через хронічне

вимивання обігових коштів з боку НАК «Нафтогаз України».

ПАТ «Укртрансгаз», яке є природною монополією з транспортування природного

газу, фактично позбавлене можливості розпоряджатись коштами, які надходять від

транзиту російського природного газу. Крім того, фактичний контроль зі сторони НАК

«Нафтогаз України» над ПАТ «Укртрансгаз» та ПСГ суттєво обмежує конкуренцію на

ринку та змушує приватні газовидобувні компанії шукати сприяння з боку НАК

«Нафтогаз України».

9

4. ЗАГАЛЬНА СТРАТЕГІЯ РОЗВИТКУ МІНЕНЕРГОВУГІЛЛЯ В ЧАСТИНІ

УПРАВЛІННЯ ДЕРЖАВНИМИ АКТИВАМИ В ПАЛИВНО-ЕНЕРГЕТИЧНОМУ

КОМПЛЕКСІ

Відповідно до Положення про Міненерговугілля6, Міненерговугілля є центральним

органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується КМУ.

Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у

формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в електроенергетичному,

ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному та нафтогазовому

комплексах. Основним завданням, що покладається на Міненерговугілля, та яке визначає

коло його компетенції та сфери управління, є формування та реалізація державної

політики у паливно-енергетичному комплексі.

Для реалізації покладених на Міністерство завдань, воно наділено

повноваженнями, серед іншого:

забезпечувати загальне нормативно-правове регулювання у паливно-

енергетичному комплексі;

затверджувати оператора Єдиної ГТС України;

розробляти стратегію розвитку державних підприємств, що належать до сфери

управління Міненерговугілля України, і господарських товариств, щодо яких

Міненерговугілля України здійснює управління корпоративними правами

держави, затверджувати статути таких суб’єктів господарювання;

здійснювати управління корпоративними правами держави у межах компетенції

та порядку, встановленому КМУ;

затверджувати річні фінансові та інвестиційні плани, а також інвестиційні плани

на середньострокову перспективу (3-5 років) державних підприємств, що

належать до сфери його управління, та господарських товариств, щодо яких

Міненерговугілля здійснює управління корпоративними правами держави,

здійснювати контроль за їх виконанням;

вести облік об'єктів державної власності, що перебувають в управлінні

Міненерговугілля України, здійснювати контроль за їх ефективним

використанням та збереженням, приймати рішення про списання та відчуження

об’єктів державної власності, що перебувають в управління Міненерговугілля.

Таким чином, на сьогоднішній момент чинне законодавство України

передбачає для Міненерговугілля достатньо ефективних важелів як для здійснення

функцій з управління ГТС як об’єктом державної власності, що не підлягає

приватизації, так і для управління ПАТ «Укртрансгаз» як суб’єктом, що здійснює

функції оператора ГТС. При цьому Міненерговугілля володіє достатнім як

технологічним, так і інтелектуальним ресурсом для виконання покладених на нього

завдань.

Отже, за умови вдосконалення нормативної бази в частині досягнення чіткого та

розумного балансу між здійсненням Міненерговугілля функцій управління (як акціонер

6 Слід відмітити, що вказане Положення у певній частині суперечить актам вищої юридичної сили

(передовсім, Закону про КМУ) в питаннях призначення складу Міненерговугілля. Однак оскільки питання

щодо суперечності чинному законодавству не виникає стосовно визначення загальної компетенції та сфер

відповідальності Міністерства, Міненерговугілля вважає за можливе використати посилання на вказаний

нормативно-правовий акт у своїх Пропозиціях. В будь-якому випадку, розуміючи необхідність внесення

низки законодавчих змін (див. пункт 5.1. Розділу 5 нижче), Міненерговугілля виходить із того, що

найближчим часом буде забезпечене прийняття нового Положення про міністерство.

10

ПАТ «Укртрансгаз») та самостійністю ПАТ «Укртрансгаз» з питань ведення своєї

звичайної господарської діяльності (детальніше – в пункті 5.1. Розділу 5 нижче),

віднесення питань щодо управління ГТС та оператором ГТС саме до відання

Міненерговугілля слід розглядати не лише як допустиму, але й як оптимальну

модель реструктуризації нафтогазового комплексу України.

Так, з метою виконання вимог Третього енергетичного пакету передбачається

відокремлення діяльності з транспортування від видобування та постачання шляхом

розділення володіння активами.

Ключове завдання Міненерговугілля в рамках імплементації Третього

енергетичного пакету є демонополізація, тобто усунення домінуючого становища будь-

якого господарюючого суб’єкта на енергетичному ринку України, як на газовому, так і на

електроенергетичному.

Керуючись зазначеним завданням, Міненерговугілля виступає за передачу під

свій контроль державних компаній-монополій на ринку транспортування

енергоресурсів, а саме ПАТ «Укртрансгаз», ПАТ «Укртранснафта» та НЕК

«Укренерго» (Рис. 2).

Це дозволить Міненерговугіллю, як профільному міністерству, проводити

державну політику трансформації державних монополій у сфері транспортування

енергоресурсів у незалежних учасників ринку. Така стратегія в результаті повинна

перетворити український ринок у конкурентний і ліквідний європейський ринок

енергоресурсів та ефективно запобігати можливим зловживанням з боку постачальників.

Тому, з метою гарантованого розвитку та продовження системної роботи з

демонополізації енергоринку, Міненерговугілля вважає за доцільне залишити у сфері

свого управління компанії з транспортування енергоносіїв, а саме: ПАТ «Укртрансгаз»,

ПАТ «Укртранснафта», НЕК «Укренерго», які є природними монополіями та не

підлягають приватизації.

Натомість, передача цих активів до управління ФДМ, як це запропоновано НАК

«Нафтогаз України», не видається ефективним рішенням, оскільки ключове завдання

цього органу – підготувати державні компанії для подальшої приватизації. Водночас

зазначені компанії не планують включити до переліку державного майна, що підлягає

приватизації. Крім того, у Фонду немає відповідної компетенції та інтелектуального

ресурсу для координування такої роботи.

Україна взяла на себе зобов’язання імплементувати законодавство Енергетичного

Співтовариства, зокрема, Третій енергетичний пакет, і сáме Міненерговугілля активно

співпрацює з Енергетичним Співтовариством, ключовим завданням якого є аналіз

відповідності прийнятих рішень нормам ЄС. Відтак наші європейські партнери матимуть

всі необхідні важелі впливу на Міненерговугілля у разі невиконання Україною своїх

зобов’язань в тому числі у сфері незалежності операторів з транспортування газу та

електроенергії.

Отже, маючи контроль над вищезазначеними компаніями з транспортування

енергоносіїв, Міненерговугілля бере на себе, у тому числі, політичну відповідальність

за впровадження відповідних норм Третього енергетичного пакету та, зокрема, у

питанні перетворення негнучких, неефективних державних монополій у сфері

транспортування енергетичних ресурсів на незалежні прозорі компанії-оператори, які не

заважатимуть розвитку конкурентного ринку.

Крім того, Міненерговугілля стратегічно зацікавлене в залученні незалежних

іноземних учасників, насамперед європейських та американських компаній, до управління

11

ГТС України. Оскільки це питання вкрай заполітизоване та носить, в тому числі,

геополітичний характер, Міненерговугілля вважає що саме воно повинно взяти на себе

місію з реалізації цієї ініціативи.

Щодо інших сфер бізнесу, зокрема, видобутку, виробництва, переробки та

постачання енергоносіїв, Міненерговугілля вважає за необхідне передати їх до

Державного холдингу7, який перебуватиме під управлінням іншого державного

органу – Мінекономрозвитку, яке об’єднає ці активи та проводитиме роботу щодо

приведення управління цими активами до рівня кращих світових стандартів. Саме

Мінекономрозвитку є відповідальним органом в Україні за державну політику в сфері

покращення конкуренції та залучення інвестицій. Слід, проте, звернути увагу на те, що

передумовою для передачі в державний холдинг корпоративних пакетів акцій компаній з

видобутку, виробництва, переробки та постачання енергоносіїв має бути внесення змін до

законодавства, а саме: Постанови КМУ № 709 в частині виключення цих видів діяльності

з переліку галузей або сфер, де не допускається утворення державних холдингових

компаній у процесі корпоратизації та приватизації.

Стратегія Міністерства також полягає в роздержавленні ключових активів, що

лише покращуватиме інвестиційну привабливість країни та сприятиме збільшенню

ліквідності ринку. Відтак, державні пакети деяких активів або їх частина (наприклад, ПАТ

«Укргазвидобування») можуть бути продані приватним інвесторам для залучення

інвестицій в галузь. Такий підхід у повній мірі відповідає вимогам статті 9(6) Директиви

2009/73/ЄС та практиці Комісії.

Ще одним ключовим аргументом, чому лідер з видобутку природного газу

України, ПАТ «Укргазвидобування», не повинно залишитися в управлінні / власності

НАК «Нафтогаз України», є відсутність чіткого розуміння розвитку ситуації з розглядом

позову у Арбітражному інституті Торгової палати Стокгольма щодо перегляду контрактів

із ВАТ «Газпром» на транзит газу. У разі, якщо рішення суду буде постановлене не на

користь НАК «Нафтогазу України» (зокрема, будуть присуджені багатомільярдні

виплати), компанія ризикує втратою низки активів через відповідні позови кредиторів на

забезпечення виконання рішення арбітражу. Йдеться насамперед про ПАТ

«Укргазвидобування» (ринкова вартість якого перевищує декілька мільярдів доларів

США), який не захищений чинним законодавством забороною приватизації. Відтак,

стратегія Міністерства полягає в тому, аби в будь-якому разі не допустити розвитку

такого сценарію.

7 Державний холдинг – це державна керуюча холдингова компанія, утворена з метою управління

найбільшими суб’єктами господарювання державного сектору економіки та підвищення ефективності їх

діяльності у нафтогазовому, будівельному, банківському та інших секторах економіки.

Зокрема, 12 жовтня 2015 року під час круглого столу присвяченого темі «Реформування державної

власності», Міністр економічного розвитку і торгівлі України Айварас Абромавічус ініціював створення

державного холдингу і включення до нього стратегічних державних підприємств, що, на його переконання,

допоможе обмежити їх від політичного впливу.

12

5. ПРОПОЗИЦІЇ ЩОДО МОДЕЛІ РЕСТРУКТУРИЗАЦІЇ НАК «НАФТОГАЗ

УКРАЇНИ»

5.1. Оцінка відповідності моделі реструктуризації НАК «Нафтогаз України»,

запропонованої Міненерговугілля, вимогам Третього енергетичного пакету та

Закону про ринок природного газу

У відповідності до моделі розділення власності, визначеної статтями 23-25 Закону

про ринок природного газу, відокремлення діяльності з видобування та транспортування

(виконання вимоги про відокремлення та незалежність оператора ГТС) пропонується

здійснити шляхом розмежування контролю над (і) транспортуванням і

(іі) видобуванням та іншою діяльністю, наступним чином (Рис. 3):

Міненерговугілля здійснює управління 100% акцій (корпоративними правами

держави) ПАТ «Укртрансгаз»;

Мінекономрозвитку здійснює управління 100% акцій (корпоративними

правами держави) НАК «Нафтогаз України».

Акції видобувних компаній – ПАТ «Укргазвидобування» і ДАТ

«Чорноморнафтогаз» передаються новоствореній юридичній особі –

Державному холдингу, який управляється Мінекономрозвитку та працює за

кращими стандартами корпоративного управління, що запроваджені в західних

країнах. Міненерговугілля виходить із того, що перехідний період, протягом

якого видобувні компанії знаходитимуться в управлінні НАК «Нафтогаз

України», не повинен перевищувати 3-5 місяців з моменту передачі ПАТ

«Укртрансгаз» в управління Міненерговугілля.8

Таким чином:

оператором ГТС та оператором ПСГ визначається ПАТ «Укртрансгаз» –

господарське товариство, 100% акцій якого є власністю держави. Управління

корпоративними правами в ПАТ «Укртрансгаз» від імені держави здійснює

Міненерговугілля. Для цілей дотримання вимог щодо строку, в який має бути

здійснено відокремлення оператора ГТС, на першому етапі передбачається, що

ГТС та ПСГ залишатимуться в управління саме ПАТ «Укртрансгаз» – без

створення окремої юридичної особи. В подальшому Міненерговугілля допускає

створення холдингової компанії9, яка володітиме холдинговими

корпоративними пакетами двох окремих юридичних осіб: оператора ГТС та

оператора ПСГ. Таким чином, забезпечуватиметься юридичне відокремлення

оператора ГТС та ПСГ. Міністерство відкрите для оцінки опцій щодо

відокремлення оператора ГТС від оператора ПСГ, однак вважає, що це питання

підлягає окремому ретельному дослідженню (передовсім, в технічній частині, а

також в частині впливу на ринок в цілому) та обговоренню з консультантами;

Незалежність оператора ГТС забезпечується одночасним вдосконаленням

чинної нормативної бази з питань обмеження участі державних органів в процесі

здійснення ПАТ «Укртрансгаз» своєї діяльності оператора ГТС, а також шляхом

впровадження належної структури корпоративного управління компанією

8 Див. Додаток № 1 до Пропозицій із зазначенням конкретних строків щодо проведення реструктуризації,

включаючи й компанії з видобування нафти та газу. 9 Як зазначалося вище, це вимагатиме також змін до Постанови КМУ № 709 в частині виключення паливно-

енергетичного комплексу як галузі, де не допускається утворення державних холдингових компаній у

процесі корпоратизації та приватизації.

13

відповідно до стандартів ОЕСР, що в результаті має забезпечити ПАТ

«Укртрансгаз» такий механізм управління, який зазвичай притаманний

юридичним особам приватного права;

ГТС, що є об’єктом державної власності та не підлягає приватизації,

управляється ПАТ «Укртрансгаз». При цьому умови використання майна

(незалежно від формального правового титулу – господарське відання, концесія

тощо) забезпечуватимуть такий рівень захисту інтересів ПАТ «Укртрансгаз» як

користувача, що дозволятиме розглядати правовий титул на майно в якості квазі

права власності;

ПАТ «Укртрансгаз» здійснює всі визначені Законом про ринок природного газу

функції та обов’язки оператора ГТС без залучення ресурсів вертикально

інтегрованих організацій.10

Після проведення такої реструктуризації НАК «Нафтогаз України» буде

здійснювати лише трейдерську діяльність (купівля / продаж газу), виконувати

функцію постачальника останньої надії (до 2017 року) та жодним чином не

контролюватиме видобуток газу в Україні.

У світлі наведеного вище, Стаття 9(6) Директиви 2009/73/ЄС загалом визначає, що

якщо вертикально інтегрована компанія контролюється державою, вимога розділення

структури власності вважається задоволеною, якщо оператор системи транспортування та

діяльність у сфері видобування та/або постачання контролюються «двома окремими

державними органами».11 Отже, підхід щодо розділення власності між двома

міністерствами відповідає практиці Комісії, за умови, якщо буде доведено, що один

державний орган (зокрема, вищий у ієрархії державного управління) не здійснює контроль

над іншим органом, або одна й там сама особа не здійснює (одноособово або спільно із

іншими особами) будь-який контроль або право щодо формування складу, голосування чи

прийняття рішень одночасно як органів управління операторів транспортної системи або

самих транспортних систем, так і підприємств з виробництва чи постачання. Для

прикладу, у своєму висновку12 Комісія посилалася на справу щодо Energinet.dk в тій

частині, що розділення структури власності за участі двох окремих міністерств з-поміж

іншого має задовольняти вимоги статті 9(6) Директиви 2009/73/ЄС.

При цьому, враховуючи висновки Комісії в рамках процедури сертифікації

операторів ГТС, для цілей належної реалізації вимог Директиви 2009/73/ЄС щодо

розділення власності не обов’язково, аби управління оператором ГТС здійснювало саме

10 При цьому слід брати до уваги, що наразі НАК «Нафтогаз України» є стороною довгострокового договору

з ВАТ «Газпром» щодо обсягів та умов транзиту природного газу через територію України до 2019 року, де

ДК «Укртрансгаз» (правонаступником якого є ПАТ «Укртрансгаз») забезпечує технічну реалізацію

договору. Таким чином, при виборі остаточної моделі реструктуризації НАК «Нафтогаз України»

необхідним є детальне вивчення положень договору щодо транзиту газу, а також вимог, що заявлені у

Стокгольмському арбітражі. 11 У цій ситуації стаття 9(6) Директив 2009/72/ЄС та 2009/73/ЄС передбачає ще один варіант розділення

спеціально для державних підприємств. Зокрема, вона передбачає таке: «Для цілей імплементації цієї статті,

якщо особи, згадані у пунктах (b), (c) та (d) частини 1, є державою-членом чи іншим державним органом,

два окремі державні органи, що здійснюють контроль над оператором системи транспортування чи над

системою транспортування з одного боку, та над підприємством, яке здійснює одну з функцій генерування

чи постачання, з іншого боку, розглядатимуться не як одна й та ж особа чи особи». Отже, це положення

стосується випадків, коли особа (1) контролює операторів систем транспортування та компанії у сфері

виробництва і постачання, (2) призначає членів виконавчих органів підприємств або (3) є членом таких

органів у державному чи іншому (національному, регіональному чи місцевому) органі державної власності. 12 Висновок Комісії C(2012) 3011 від 30 квітня 2012 року, Affärsverket svenska kraftnät.

14

профільне міністерство або інший орган публічної влади, які мають кваліфікацію та

спеціалізацію у ввіреній їм сфері.13

Враховуючи наведене вище, Міненерговугілля вважає, що запропонована модель

реструктуризації НАК «Нафтогаз України» в цілому відповідає критеріям щодо

розділення власності, оскільки закріплені в законодавстві України принципи взаємодії

Міненерговугілля та Мінекономрозвитку між собою, а також цих міністерств із КМУ,

свідчать про їх незалежність одне від одного в процесі здійснення повноважень щодо

управління об’єктами державної власності.

У той самий час, Міненерговугілля вважає за необхідне зробити застереження про

те, що ефективне розділення власності буде досягнуте за умови внесення змін до

існуючих законодавчих актів. Вбачається, що деякі зміни є нагальними та повинні бути

внесені якщо не одночасно із процесом здійснення реструктуризації НАК «Нафтогаз

України», то хоча б у розумні строки після здійснення такої реструктуризації.

Зокрема, Міненерговугілля звертає увагу на таке:

(і) Конституційні принципи взаємодії окремих міністерств між собою, а

також окремих міністерств та КМУ

Відповідно до положень Конституції України, КМУ є вищим органом у системі

органів виконавчої влади, що функціонує на засадах колегіальності. Постанови та

розпорядження КМУ приймаються на його засіданнях шляхом голосування більшістю

голосів від посадового складу. Якщо проект рішення отримав підтримку рівно половини

посадового складу КМУ, і за цей проект проголосував Прем’єр-міністр України, рішення

вважається прийнятим (стаття 51 Закону про КМУ).

Прем’єр-міністр України призначається на посаду Верховною Радою України за

поданням Президента України. Члени КМУ, крім Прем’єр-міністра України, Міністра

оборони України і Міністра закордонних справ України, призначаються на посаду

Верховною Радою України за поданням Прем’єр-міністра України.

Статтею 18 Закону про КМУ визначено, що член КМУ (крім Прем’єр-міністра

України) може бути звільнений з посади Верховною Радою України: 1) шляхом прийняття

відставки члена КМУ за поданою ним заявою про відставку; 2) за поданням Прем’єр-

міністра України (стосовно Міністра закордонних справ України та Міністра оборони

України таке подання вноситься за згодою Президента України); 3) за поданням

Президента України – Міністр закордонних справ України та Міністр оборони України; 4)

за власною ініціативою.

З огляду на наведене, в питаннях призначення або звільнення з посади окремих

міністрів Прем’єр-міністр не володіє одноосібним або спільним із іншою особою

контролем, оскільки у будь-якому випадку таке призначення або звільнення з посади

вимагає ухвалення рішення парламентом України.

13 Зокрема, у багатьох випадках Комісія визнавала, що розмежування управління операторами ГТС та

операторами з видобування / постачання / розподілу природного газу між непрофільними міністерствами

відповідає критеріям розмежування власності (наприклад, між Міністерством клімату, енергетики та

будівництва та Міністерством фінансів (Denmark, Certification of Energinet.dk (Commission opinion of

9.1.2012); Міністерством фінансів та Міністерством економіки (the Netherlands, Certification of Gas Transport

Services B.V. (2013); Міністерством фінансів та Міністерством промисловості, енергетики та комунікацій

(Sweden, Certification of Affärsverket svenska kraftnät (2012); Міністерством національного розвитку та

Міністерством внутрішніх справ (Hungary, Certification of Magyar Gáz Tranzit Zrt (Commission Opinion dated

17.02.2015)).

15

Водночас, у світлі приписів Закону про КМУ, які визначають компетенцію КМУ як

колегіального органу, та Прем’єр-міністра, як очільника уряду, Міненерговугілля вбачає

певні недоліки в існуючій конституційній моделі взаємодії міністерств із Прем’єр-

міністром.

Так, у частині визначення компетенції КМУ та порядку її реалізації, статтею 21

Закону про КМУ визначено, що у відносинах із міністерствами та іншими центральними

органами виконавчої влади, КМУ здійснює координацію їх діяльності, та, зокрема, може

скасовувати акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади повністю

або в окремій частині. Враховуючи практику в країнах-членах ЄС14 з вказаного питання,

де Комісія дійшла до висновку, що там, де повноваженням на скасування актів окремих

міністерств здійснюється урядом саме як колегіальним органом, а не одноособово та

дискреційно головою уряду, слід вважати, що вимога про незалежність двох окремих

міністерств не є порушеною. Зі змісту статті 42 Закону про КМУ, яка окреслює

компетенцію Прем’єр-міністра, вбачається, що повноваженням на скасування актів

окремих міністерств Прем’єр-міністр не володіє. Отже, у цій частині слід вважати, що

вимога про незалежність Міненерговугілля та Мінекономрозвитку від одноособового

впливу Прем’єр-міністра є дотриманою.

Утім, ситуація не є аналогічною з питань надання Прем’єр-міністром доручень

окремим міністерствам. Зокрема, пунктом 2 частини 1 статті 42 Закону про КМУ до

повноважень Прем’єр-міністра віднесені питання спрямування, координації та контролю

за діяльністю членів КМУ, керівників інших центральних органів виконавчої влади; з

цією метою Прем’єр-міністр надає доручення, що є обов’язковими до виконання

зазначеними органами та посадовими особами. Частиною 2 статті 45 Закону про КМУ

передбачено, що члени КМУ особисто несуть відповідальність за стан справ у доручених

їм сферах державного управління.

З цього слідує, що Прем’єр-міністр України фактично володіє контрольними

повноваженнями над окремими міністерствами, при цьому такі повноваження

здійснюються не через механізм колегіального прийняття рішень, а одноособово.

Враховуючи висновки Комісії з аналогічних питань (де наголошувалось, що вимога про

незалежність окремого міністерства вважається дотриманою там, де голова уряду не може

надавати інструкції окремим міністерствам без дотримання процедури спільного

прийняття рішення уряду як колегіального органу15) Міненерговугілля виходить із того,

що в цій частині необхідним є внесення змін, зокрема, до Закону про КМУ, які

визначатимуть, що Прем’єр-міністр України не може надавати доручення окремим

міністерствам з питань, які стосуються виконання функцій управління корпоративними

правами держави та/або державною власністю.

Додатково до вказаного вище, Міненерговугілля бере до уваги позицію Комісії з

питання, чи може вимога про незалежність двох окремих міністерств вважатися

дотриманою, коли одне із них фактично є регулятором галузі в цілому, Міненерговугілля

виходить із попередніх висновків Комісії щодо сертифікації Affärsverket svenska kraftnät

(Sweden) (2012), де було по суті зазначено: там, де окреме міністерство наділене

повноваженнями приймати загальні регуляторні акти (однак при цьому не втручаючись у

14 Попередні висновки Комісії щодо сертифікації GAZ-SYSTEMA S.A. (Poland) (2014); Amber Grid

(Lithuania) (2015).

15 Попередні висновки Комісії щодо сертифікації GAZ-SYSTEMA S.A. (Poland) (2014); Amber Grid

(Lithuania) (2015).

16

процес прийняття рішень щодо конкретних аспектів діяльності компаній щодо

видобування / розподілу / постачання або компаній з транспортування) вважається, що

контрольних повноважень у такого міністерства над іншим міністерством не виникає.

З цього слідує, що повноваження Міненерговугілля щодо загального

нормотворення у паливно-енергетичному комплексі не спростовує аргумент про

допустимість виконання міністерством функцій з управління оператором ГТС. Задля

того, аби не виникало сумнівів у цьому питанні, Міненерговугілля вбачає за доцільне

закріпити у положенні про міністерство норму про те, що Міненерговугілля не може

втручатися у діяльність суб’єктів господарювання, що функціонують на ринку

видобування / розподілу / постачання газу, зокрема, шляхом здійснення нормотворчої

діяльності.

(іі) Особливості взаємодії міністерств, КМУ та інших органів державної

влади з питань управління об’єктами державної власності

На відміну від зазначеного вище, де забезпечення незалежності міністерств одне

від одного та від одноосібного впливу іншої особи в цілому не вимагає кардинальних

законодавчих змін, Міненерговугілля вважає, що значно більше зусиль для забезпечення

ефективного розділення власності має бути досягнуто у сфері вдосконалення

законодавства з питань управління об’єктами державної власності.

Зокрема, статтею 24 Закону про КМУ передбачено, що у відносинах з державними

господарськими об’єднаннями, підприємствами, установами та організаціями КМУ має

повноваження, серед іншого:

утворювати, реорганізовувати та ліквідовувати відповідно до закону державні

господарські об’єднання, підприємства, установи та організації, зокрема, для

здійснення окремих функцій з управління об’єктами державної власності;

затверджувати положення та статути державних господарських об’єднань,

підприємств, установ та організацій, розмір асигнувань на їх утримання і

граничну чисельність працівників;

призначати на посаду та звільняти з посад їх керівників і заступників керівників,

застосовувати до них заходи дисциплінарної відповідальності.

Керівники державних господарських об’єднань, підприємств, установ та

організацій, утворених КМУ, несуть персональну відповідальність перед КМУ за

результати роботи цих об’єднань, підприємств, установ та організацій, ефективне

використання державного майна (частина 4 статті 24 Закону про КМУ).

Серед особливостей здійснення державою повноважень власника / акціонера

(учасника) суб’єктів господарювання, в яких державі належить 100% корпоративних прав,

Закон про управління державною власністю визначає:

функції з управління корпоративними правами держави безпосередньо, тобто

без скликання зборів акціонерів, виконуються КМУ, ФДМ, центральним

органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері

управління об’єктами державної власності, уповноваженими органами

управління (частина 4 статті 11 вказаного Закону);

члени наглядової ради, що представляють інтереси держави, голосують на

наглядових радах відповідно до наданих ФДМ або уповноваженим органом

управління завдань щодо голосування (частина 14 статті 11 Закону).

17

Головою наглядової ради господарської організації, у статутному капіталі якої

корпоративні права держави перевищують 50%, обирається представник ФДМ або

уповноваженого органу управління (частина 13 статті 11 вказаного Закону).16

На реалізацію наведених вище положень Закону про управління державною

власністю, Постановою КМУ № 678 визначено, зокрема, що рішення суб’єктів

управління, які виконують повноваження загальних зборів, щодо затвердження завдань на

голосування приймаються безпосередньо, без скликання загальних зборів або засідання

наглядової ради. Для господарських товариств паливно-енергетичного комплексу, у

статутному капіталі яких частка держави становить 25 і більше відсотків, передбачено, що

накази уповноваженого органу набирають чинності одночасно з відповідним

розпорядженням КМУ про їх погодження.17

В підсумку, існуючий на сьогодні механізм управління корпоративними правами

держави призводить до того, що фактично оператор ГТС не буде вважатися

самостійним в питаннях прийняття управлінських рішень та не буде незалежним від

контролю органів державної влади, насамперед КМУ.

Розуміючи недоліки такої системи управління корпоративними правами держави,

Постановою КМУ № 1002 було закріплено істотне застереження про те, що порядок щодо

участі представника держави на загальних зборах та засіданнях наглядової ради із

визначенням завдань на голосування не застосовується до надання та погодження завдань

на голосування на загальних зборах та засіданнях наглядової ради публічного

акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» і на

загальних зборах та засіданнях наглядових рад господарських товариств, акціонером

(учасником) яких є публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія

«Нафтогаз України» (про що були внесені також відповідні зміни до Постанови КМУ

№ 678).

Міненерговугілля у цьому зв’язку вважає, що для цілей реалізації моделі

розмежування власності та передачі ПАТ «Укртрансгаз» в його управління необхідними

стануть аналогічні зміни до наведеної Постанови КМУ № 678, в якій має бути

передбачене аналогічне застереження з питань надання та погодження завдань на

голосування на загальних зборах та засіданнях наглядової ради ПАТ «Укртрансгаз» та її

дочірніх компаній.

Інший аспект з управління об’єктами державної власності, який потребуватиме

вдосконалення під час здійснення реструктуризації НАК «Нафтогаз України», є

забезпечення самостійності ПАТ «Укртрансгаз» з питань затвердження та реалізації

фінансових планів. Так, на сьогоднішній момент це питання регламентується приписами

статей 75 та 89 Господарського кодексу, на виконання яких було прийнято Наказ № 205.

Вказаними нормативно-правовими актами передбачено, що господарське товариство

державного сектору економіки зобов’язане на кожний наступний рік складати і

виконувати річний фінансовий план. Фінансові плани підприємств, що є суб’єктами

16 З точки зору забезпечення ефективності розділення власності, існування таких положень фактично

нівелюватиме незалежність оператора ГТС в питаннях самостійності прийняття рішень з ведення своєї

господарської діяльності. 17 У разі включення до порядку денного питань: внесення змін до статуту; збільшення або зменшення

статутного капіталу; відчуження та/або застави активів або майна, крім реалізації банками заставного майна;

затвердження річної фінансової звітності; розподілу прибутку; реорганізації, ліквідації, заснування

господарських товариств; придбання або відчуження корпоративних прав у господарських товариствах;

обрання та відсторонення керівника виконавчого органу, членів наглядової ради та членів колегіального

виконавчого органу, обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого

органу.

18

природних монополій, підприємств, плановий розрахунковий обсяг чистого прибутку

яких перевищує 50 мільйонів гривень, та підприємств, органом управління яких є КМУ,

підлягають затвердженню шляхом прийняття відповідних рішень КМУ. Органи, до сфери

управління яких належать підприємства, що є суб’єктами природних монополій,

підприємства, плановий розрахунковий обсяг чистого прибутку яких перевищує 50

мільйонів гривень, та відповідальні органи управління стосовно підприємств,

уповноваженим органом управління яких є КМУ, подають до 01 липня року, що передує

плановому, на погодження до Мінекономрозвитку і Міністерству фінансів проект рішення

КМУ з пояснювальною запискою, до якого додається проект фінансового плану

підприємства.

З наведеного слідує, що ані ПАТ «Укртрансгаз», ані Міненерговугілля як

уповноважений орган управління не володітимуть самостійністю з питань визначення,

затвердження та реалізації фінансового плану діяльності компанії, оскільки це

потребуватиме не лише затвердження зі сторони КМУ, але й попереднього погодження з

боку Мінекономрозвитку та Міністерства фінансів.

Відтак, для цілей реалізації ефективного розмежування власності необхідними

вбачаються зміни, які визначатимуть, що положення статей 75 та 89 Господарського

кодексу не підлягають застосуванню у сфері управління корпоративними правами ПАТ

«Укртрансгаз» як оператора ГТС.

(ііі) Необхідність запровадження принципів корпоративного управління

відповідно до стандартів ОЕСР

І нарешті, як зазначалося вище, досягнення ефективного розмежування власності та

забезпечення незалежності ПАТ «Укртрансгаз» у процесі здійснення своєї діяльності як

оператора ГТС значною мірою залежить не лише від низки законодавчих актів, але й не

меншою мірою також від запровадження ефективних принципів корпоративного

управління.18

У подальшому передбачається також запровадження в ПАТ «Укртрансгаз» таких

інституційних та юридичних змін, що забезпечать вдосконалення корпоративного

управління компанією таким чином, що це мінімізує ризики втручання держави у процес

ведення компанією своєї господарської діяльності. Зокрема, досягнення такої мети

можливе у разі, якщо:

забезпечити не номінальне, а реальне розмежування функцій щодо власності,

контролю і нагляду, та оперативного управління ПАТ «Укртрансгаз». Зокрема,

здійснюючи повноваження власника та акціонера держава (в особі

уповноважених органів управління) прийматиме рішення винятково з найбільш

ключових питань діяльності компанії (внесення змін до статутних документів,

вирішення питань щодо реорганізації компанії, прийняття рішень щодо

відчуження ключових активів або здійснення інвестування за умови

перевищення порогових фінансових показників, тощо), у той час як усі інші

управлінські рішення будуть прийматися на рівні наглядової ради та правління

ПАТ «Укртрансгаз». Більше того, вбачається за доцільне, що участь КМУ у

процесі управління ПАТ «Укртрансгаз» повинна бути винятковою і тільки за

умови, коли йдеться про необхідність прийняття ключового рішення щодо ГТС

18 Слід зазначити, що саме такий підхід був використаний в якості додаткового аргументу щодо

забезпечення незалежності оператора ГТС (Висновки Комісії щодо сертифікації Energinet.dk (Denmark),

9.1.2012 C(2012) 87 final).

19

та/або оператора ГТС в цілому (наприклад, коли йдеться про передачу функцій з

управління оператором ГТС до відання іншого органу) та шляхом затвердження

загальних стратегічних цілей та політики загалом, що має здійснюватися

Міненерговугілля в якості акціонера ПАТ «Укртрансгаз». Тобто, в цілому

акцент має бути зміщений таким чином, аби КМУ виконував винятково функції

визначення стратегічних цілей, що мають бути досягнуті у довгостроковій

перспективі, та в будь-якому випадку КМУ не може бути задіяний у процес

прийняття рішень щодо ведення звичайної господарської діяльності

оператором ГТС;

забезпечити обрання наглядової ради, яка включатиме незалежних членів,

надати наглядовій раді повноваження щодо обрання правління та укладення із

членами правління договорів від імені компанії. При цьому, саме правління ПАТ

«Укртрансгаз» буде повністю відповідальним за ведення поточної діяльності та

прийняття управлінських рішень;

впровадити систему комітетів на рівні компанії (передусім, номінаційний

комітет, комітет з призначень та винагород, комітет з аудиту та питань етики) та

забезпечити реальне (а не номінальне) залучення таких комітетів у процес

здійснення компанією своєї господарської діяльності.

Підтримуючи та вітаючи ті ініціативи, що були не лише запропоновані, але й

частково запровадженні стосовно НАК «Нафтогаз України»19, Міненерговугілля вважає,

що запровадження аналогічних механізмів та етапності їх імплементації є так само

необхідною умовою для забезпечення незалежності та ефективності діяльності ПАТ

«Укртрансгаз» як оператора ГТС.

Враховуючи це, Міненерговугілля усвідомлює, що імплементація нової моделі

корпоративного управління повинна бути процесом поступовим, зокрема, враховуючи

також низку змін у корпоративному законодавстві щодо діяльності акціонерних

товариств, які набувають чинності з 01 травня 2016 року відповідно до Закону про захист

прав інвесторів.

5.2. Оцінка відповідності альтернативних моделей реструктуризації НАК

«Нафтогаз України» вимогам Третього енергетичного пакету та Закону про ринок

природного газу

Оцінюючи альтернативні моделі, що запропоновані, зокрема, НАК «Нафтогаз

України»20 та Мінекономрозвитку (Рис 4), з точки зору загального підходу, закріпленого в

19 Постанова КМУ від 05 грудня 2015 року № 1002 «Деякі питання вдосконалення корпоративного

управління публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». 20 ФДМ здійснює управління ПАТ «Магістральні газопроводи України» (як оператора ГТС), у той час як

Міненерговугілля / КМУ / Мінекономрозвитку* здійснює управління НАК «Нафтогаз України»

(видобування, поставка, торгівля) та ПАТ «Укртрансгаз» (оператор ПСГ).

* Відзначимо, що з документів щодо альтернативних моделей реструктуризації, слідує, що спершу одним із

варіантів стосовно вибору уповноваженого органу управління компанією вказувалися КМУ або

Міненерговугілля. У той самий час, слід звернути увагу на те, що Постановою КМУ № 1002 від 05 грудня

2015 року 100% акцій НАК «Нафтогаз України» було передано в управління Мінекономрозвитку. Це

фактично означає, що насправді управління НАК «Нафтогаз України» буде здійснювати саме

Мінекономрозвитку.

У будь-якому випадку, незалежно від обрання конкретного міністерства, в управлінні якого перебуватиме

НАК «Нафтогаз України», це суттєво не впливає на зміст висновків Міненерговугілля на предмет

відповідності альтернативних моделей реструктуризації НАК «Нафтогаз України», запропонованої НАК

«Нафтогаз України» та Мінекономрозвитку, вимогам Третього енергетичного пакету та Закону про ринок

природного газу.

20

Третьому енергетичному пакеті, де в рамках розділення власності на рівні органів

публічної влади дійсно не вимагається дотримання профільності державного органу щодо

управління оператором ГТС, вбачається, що такі моделі формально не суперечить

вимогам щодо розділення власності.

Беручи також до уваги аргументи сторін, що запропонували альтернативні моделі,

про те, що саме такий варіант розмежування забезпечить максимальну незалежність двох

органів управління (ФДМ та КМУ / Міненерговугілля / Мінекономрозвитку21) одне від

одного, а також від будь-якого іншого центру прийняття рішень, Міненерговугілля, однак,

акцентує особливу увагу на наступних фундаментальних аспектах:

(і) Ефективність розділення власності в рамках альтернативних моделей

не може бути забезпечена виходячи передусім із концептуальної ролі та місця ФДМ у

системі державного управління

У цьому зв’язку слід враховувати те, що відповідно до чинного законодавства

України, ФДМ є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що

реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження

державного майна, управління об'єктами державної власності, у тому числі

корпоративними правами держави щодо об'єктів державної власності, що належать до

сфери його управління (стаття 1 Закону про ФДМ).

Згідно з Законом про ФДМ, діяльність Фонду спрямовується і координується

КМУ, а його голова призначається Верховної Радою України за поданням Прем’єр-

міністра України.

При здійсненні своїх повноважень Фонд керується, зокрема, дорученнями

Президента України та Прем'єр-міністра України.

Окрім того, як зазначалося вище, пунктом 2 частини 1 статті 42 Закону про КМУ до

повноважень Прем’єр-міністра віднесені питання спрямування, координації та контролю

за діяльністю членів КМУ, керівників інших центральних органів виконавчої влади; з цією

метою Прем’єр-міністр надає доручення, що є обов’язковими до виконання зазначеними

органами та посадовими особами. Тобто Прем’єр-міністр України фактично володіє

контрольними повноваженнями як над окремими міністерствами, так і над ФДМ, при

цьому такі повноваження здійснюються не через механізм колегіального прийняття

рішень, а одноособово. Отже, у цій частині аналогічним чином вимагаються зміни до

Закону про КМУ.

Таким чином, враховуючи, що діяльність ФДМ керується КМУ, по суті модель, що

запропонована НАК «Нафтогаз України», істотним чином не відрізняється (тобто, не

містить ані недоліків, ані переваг як таких) від моделі Міненерговугілля в частині

призначення та звільнення з посади відповідного органу управління.

У частині ж повноважень ФДМ як спеціального органу управління, чинне

законодавство України визначає, що ФДМ, зокрема, здійснює повноваження власника

державного майна, у тому числі корпоративних прав, у процесі приватизації та контролює

діяльність підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління; з

боку держави виступає засновником та учасником підприємств, заснованих на базі

об'єднання майна різних форм власності, або у разі придбання державою пакетів акцій

(часток, паїв) в інших власників. При реалізації державної політики у сфері приватизації

ФДМ здійснює повноваження власника державного майна у процесі приватизації,

21 Див. попередній коментар.

21

затверджує план приватизації майна, що перебуває у державній власності, плани

розміщення акцій акціонерних товариств у процесі приватизації (стаття 7 Закону про

приватизацію). В рамках підготовки до приватизації акцій (часток), що належать державі

у статутному капіталі господарських товариств, ФДМ володіє повноваженнями ініціювати

визначення розміру акцій (часток), що належать державі у статутному капіталі таких

підприємств, погоджує із іншими засновниками (учасниками) внесення відповідних змін

до установчих документів (стаття 101 Закону про приватизацію).

Виходячи з ролі ФДМ як органу державного управління, його участь у процесі

прийняття рішень щодо суб’єктів господарювання визначається не на основі галузі

діяльності як такої (транспортування / видобування / постачання / розподіл), а залежно від

того, стосується це питань використання державного майна, приватизації (корпоратизації)

чи ні.

З цієї точки зору, обрання ФДМ в якості органу державної влади, який

здійснюватиме управління оператором ГТС, не можна вважати стратегічно коректним

рішенням, оскільки вимагатиме переформатування моделі державного управління у сфері

реалізації приватизаційної політики в цілому, та створення іншого окремого органу

державної влади, який і буде відповідальним за реалізацію державної політики,

принаймні, у тих випадках, де участь ФДМ створюватиме конфлікт інтересів.

Більше того, враховуючи концептуальний підхід до реформування ринку

природного газу в Україні (зокрема, підвищення інвестиційної привабливості та залучення

іноземних інвесторів, створення спільних підприємств, холдингових структур), може

виникнути ситуація, за якої ФДМ здійснюватиме управління оператором ГТС22 – з одного

боку, а з іншого боку – в силу передбачених законом повноважень матиме вплив на

суб’єктів господарювання, що вестимуть діяльність з видобування / поставки / розподілу

природного газу, щойно такі суб’єкти господарювання будуть включені до переліку

об’єктів державної власності, що підлягають приватизації23, або у випадку, коли таким

суб’єктам господарювання будуть передаватися об’єкти державної власності на тому чи

іншому правовому титулі.

У разі ж, якщо виключити повноваження ФДМ щодо участі у прийнятті будь-яких

рішень стосовно суб’єктів господарювання, які здійснюватимуть діяльність з

видобування / поставки / розподілу природного газу, це призведе не лише до спотворення

ролі ФДМ в системі органів державного управління, але й вимагатиме значно більш

кардинальних змін до законодавства.

Таким чином, в рамках запропонованої НАК «Нафтогаз України» моделі

реструктуризації існують підстави вважати, що уникнути конфлікту інтересів буде

неможливим, оскільки в силу самих положень чинного законодавства, ФДМ неодмінно

повинен залучатися в процес прийняття рішень щодо управління державним майном у

разі його приватизації, передачі в управління, корпоратизації державних підприємств, а

також створення державних холдингових структур.

Насамкінець, остаточно оцінюючи альтернативні моделі як неприйнятні,

Міненерговугілля акцентує увагу на найбільш ключовому аргументі: сам ФДМ вважає за

можливе передачу під управління Фонду як компанії, що виконуватиме функції оператора

22 ПАТ «Магістральні газопроводи України» (Рис. 4). 23 Зокрема, ПАТ «Укргазвидобування» (не зачіпаючи дискусію щодо того, чи слід вважати ПАТ

«Укргазвидобування» власністю винятково НАК «Нафтогаз України», що є предметом окремого

дослідження) або будь-які інші компанії, в яких НАК «Нафтогаз України» володіє пакетами акцій (в тому

числі 25% акцій публічних акціонерних товариств з газопостачання та газифікації (40 підприємств).

22

ГТС (або ж створення такої компанії – оператора ГТС), так і самої ГТС як об’єкта

державної власності, винятково після внесення змін до приватизаційного законодавства,

якими магістральні газопроводи виключать з переліку об’єктів, що не підлягають

приватизації.24

У цьому зв’язку Міненерговугілля наголошує особливу увагу на тому, що внесення

таких змін до приватизаційного законодавства суперечитиме національним інтересам

держави та суспільства в цілому. Зокрема, Законом про приватизацію магістральні нафто-

і газопроводи та магістральний трубопровідний транспорт, що обслуговують потреби

держави в цілому, підземні нафто- та газосховища чітко та безумовно віднесено до

об’єктів, що забезпечують життєдіяльність держави в цілому, та, відповідно, мають

загальнодержавне стратегічне значення і не підлягають приватизації. Аналогічні підходи

закріплено і в профільних законах (Закон про ринок природного газу, Закон про

трубопровідний транспорт, Закон про нафту і газ): до загальносуспільних інтересів у

процесі функціонування ринку природного газу належить, зокрема, національна безпека,

економічна безпека держави, та безпека постачання природного газу.

Отже, навіть не враховуючи складність вирішення цього питання на політичному

та загальносуспільному рівні, передача Фонду функцій з управління оператором ГТС не

можна вважати зваженим рішення ані зі стратегічної точки зору, ані з міркувань часових

рамок для імплементації альтернативних моделей – оскільки вимагатиме

переформатування структури державного управління в цілому.

(іi) Недоліки в управлінні об’єктами державної власності, що детально

наведені в пункті 5.1. Розділу 5 вище, не будуть усунені шляхом призначення ФДМ в

якості органу управління оператором ГТС

Перелічуючи недоліки в існуючій системі управління об’єктами державної

власності, Міненерговугілля наголошує на тому, що вони є фактором системним, який

цілковито не залежить від інституціональних змін стосовно того, хто здійснюватиме

управління оператором ГТС. Адже вибір на користь призначення ФДМ таким

уповноваженим органом управління жодним чином не змінить того факту, що:

для компаній державного сектору економіки застосовується процедура

безпосередньої реалізації функцій з управління корпоративними правами – без

необхідності скликання загальних зборів та засідань наглядової ради, та що

прийняття рішень здійснюється відповідно до завдань щодо голосування. При

цьому, для набрання чинності відповідного наказу ФДМ необхідним є видача

розпорядження КМУ25;

що ані оператор ГТС, ані ФДМ як уповноважений орган управління не матиме

самостійності в питаннях затвердження та реалізації фінансового плану

оператора ГТС.

Таким чином, враховуючи, що на сьогоднішній момент ані Міненерговугілля, ані

ФДМ не є повністю самостійними та незалежними органами, які б не перебували під

прямим та/або безпосереднім контролем іншого державного органу, вибір конкретної

моделі реструктуризації НАК «Нафтогаз України» повинен ґрунтуватися, передусім, на її

оптимальності у світлі необхідних законодавчих змін для забезпечення такої

24 Така позиція була висловлена представником ФДМ під час зустрічі Робочої групи з обрання моделі для

відокремлення газотранспортної системи, що перебуває у державній власності та не підлягає приватизації,

що відбулася 21 січня 2016 року у приміщенні Світового банку. 25 Постанова КМУ № 678.

23

незалежності. У цьому зв’язку, призначення ФДМ в якості уповноваженого органу

управління оператором ГТС вимагатиме не лише значно більшої кількості законодавчих

змін, але й в цілому переформатування системи органів державного управління.

5.3. Висновки

Підсумовуючи аргументи, що детально наведені в пунктах 5.1. та 5.2. Розділу 5 цих

Пропозицій, Міненерговугілля виходить із того, що модель розділення власності, за якою

управління ПАТ «Укртрансгаз» як оператором ГТС буде передане до відання

Міненерговугілля, у той час як управління НАК «Нафтогаз України» буде здійснювати

Мінекономрозвитку, слід вважати ефективною як з політичної точки зору26, так і з

юридичної точки зору, оскільки саме така модель потребуватиме менш радикального

переформатування існуючої системи державного управління, відповідно, й вимагатиме

значно меншої кількості відповідних законодавчих змін. Така опція відповідає, зокрема,

критерію простоти реалізації з точки зору аспектів корпоративної реструктуризації та

відповідних нормативних вимог.27

Натомість, Міненерговугілля, поділяючи загалом позицію в рамках альтернативних

моделей стосовно того, що віднесення функцій з управління оператором ГТС до відання

ФДМ формально не суперечить положенням Третього енергетичного пакету та Закону про

ринок природного газу, у той самий час наголошує на тому, що в рамках запропонованих

альтернативних моделей ФДМ фактично виконуватиме такі функції, які не є притаманні

йому як органу державного управління. Більше того, без створення окремого державного

органу, який реалізовуватиме державну політику у сфері приватизації щодо підприємств з

видобування / поставки / розподілу природного газу28, існує ризик виникнення реального

конфлікту інтересів, за якого ФДМ втручатиметься у діяльність таких суб’єктів

господарювання, одночасно виконуючи функції управління оператором ГТС.

В будь-якому випадку, і модель Міненерговугілля, і альтернативні моделі не

усувають необхідності внесення низки законодавчих змін з метою забезпечення

незалежності функціонування оператора ГТС з питань здійснення своєї звичайної

господарської діяльності.

У підсумку, Міненерговугілля виходить із того, що запропонована ним модель

реструктуризації НАК «Нафтогаз України» є найбільш оптимальною, оскільки:

відповідає вимогам Третього енергетичного пакету;

узгоджується із законодавчою базою, зокрема, Законом про ринок природного

газу;

є порівняно легшою в частині імплементації, оскільки не передбачає істотного

переформатування існуючої системи державного управління;

сприятиме ефективному функціонуванню газової галузі загалом, враховуючи

готовність Міненерговугілля взяти на себе політичну відповідальність за

впровадження норм Третього енергетичного пакету та відкритість для діалогу з

Енергетичним Співтовариством.

26 Враховуючи, насамперед, стратегічну роль Міненерговугілля у реформуванні нафтогазового сектору

України, та наявність відповідного інтелектуального ресурсу – з одного боку, та прогресивну позицію, що

займає Мінекономрозвитку з питань залучення інвестиційного капіталу до вказаної галузі. 27 На необхідності врахування принципу простоти імплементації моделі наголошується у позиції Світового

банку (див. лист від 01 грудня 2015 року № 2015/12/01-1, адресований Прем’єр-міністрові України Яценюку

А.П.). 28 Або, принаймні, який частково перебиратиме на себе функції Фонду у випадках, де матиме місце

прийняття рішень щодо підприємств з видобування / поставки / розподілу природного газу.

24

5.4. Дотримання вимог Третього енергетичного пакету та Закону про ринок

природного газу щодо перебування ГТС у власності Оператора ГТС

Стаття 9 (1)(а) Директиви 2009/73/ЄС визначає, що оператор транспортної

системи повинен бути власником транспортної системи.

У цьому зв’язку, чинне законодавство України визначає, що магістральний

трубопровідний транспорт / ГТС є державною власністю і не підлягає приватизації

(стаття 7 Закону про трубопровідний транспорт, частина 1 статті 21 Закону про ринок

природного газу, стаття 40 Закону України про нафту і газ, стаття 5 Закону про

приватизацію). Це також означає, що ГТС як об’єкт власності не може вноситися до

статутного капіталу юридичної особи, що виконує функції оператора ГТС.

Відповідно, виникає необхідність, з одного боку – виконати вимогу про

перебування ГТС у власності оператора ГТС, а з іншого боку – забезпечити перебування

транспортної системи у державній власності.

У цьому контексті вважаємо за необхідне звернути увагу на положення частини 7

статті 7 Закону про трубопровідний транспорт, яким передбачено, що майно, яке

перебуває в державній власності, у складі магістральних мереж та підземних сховищ газу

може передаватися в управління та/або концесію чи оренду на строковій платній основі

без права відчуження для здійснення функцій оператора Єдиної газотранспортної системи

України. Зазначена передача майна здійснюється виключно з метою та на виконання

зобов’язань, взятих Україною відповідно до Закону України «Про ратифікацію Протоколу

про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства».

Саме виходячи з цього Міненерговугілля було проаналізовано наступні опції щодо

оформлення правового титулу на ГТС на користь оператора ГТС в рамках дотримання

вимог Третього енергетичного пакету: концесія, оренда, право господарського відання,

управління.

5.4.1. Концесія

Питання передачі ГТС у концесію були, зокрема, предметом дослідження Комісією

в рамках оцінки відповідності вимогам Директиви 2009/73/ЄС операторів транспортної

системи держав-членів.29 При цьому, визначаючи, чи може вважатися концесія аналогом

до права власності, Комісія брала до уваги наступне: (а) чи має концесіонер право

використовувати таке майно як забезпечення залучення фінансування; (б) чи отримує

концесіонер право на компенсацію інвестицій, що були здійснені в об’єкт концесії у

випадку розірвання договору концесії.

Враховуючи критерії, з яких виходила Комісія, оцінюючи питання, чи є концесія

аналогом до права власності, слід проаналізувати поняття концесії в українському

законодавстві, зокрема, в Законі про концесії.

Так, відповідно до Закону про концесії, концесія – це надання з метою задоволення

громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого

самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі

юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення

(будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне

володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе

29 Зокрема, але не обмежуючись цим, попередні висновки Комісії щодо сертифікації REN Rede Elétrica

Nacional S.A. and REN Gasodutos S.A. (Portugal) (2014); Companiei Nationale de Transport al Energiei Electrice

«Transelectrica S.A.» (Romania) (2015).

25

зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом

концесії30, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Концесієдавцем виступає орган виконавчої влади, уповноважений КМУ на

укладення концесійного договору. Наприклад, таким уповноваженим органом може

виступати Міненерговугілля.

Серед принципів концесійної діяльності стаття 2 Закону про концесії визначає,

серед іншого, вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі. Це означає, що чинне

законодавство, в принципі, дозволяє визначення концесіонера та укладення із ним

договору концесії поза конкурсною процедурою. Утім, варто обумовити, що чинне

законодавство про концесії у той самий час не містить чіткого переліку випадків, за яких

дозволяється не проводити такий конкурс.

Більше того, на сьогоднішній момент передача об’єктів державного та

комунального майна в концесію на практиці здійснюється згідно із порядком, що

затверджений Постановою КМУ № 642, в якій передбачено, що конкурс вважається

таким, що відбувся, навіть якщо заявку було подано одним претендентом. У такому

випадку концесійний договір може бути укладений концесієдавцем із таким претендентом

шляхом погодження з ним істотних умов договору. Постановою КМУ № 642 також

передбачається обов’язковість створення конкурсної комісії, до якої входять представники

концесієдавця, відповідних місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого

самоврядування, органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном, а

також Мінекономрозвитку та Державного агентства земельних ресурсів у разі надання

концесії на об’єкти державної власності.

Таким чином, враховуючи наявність законодавчих прогалин в частині:

(а) допустимості передачі магістральних газопроводів як об’єктів державної власності у

концесію для здійснення діяльності з управління ГТС; та (б) допустимості передачі

магістральних газопроводів на користь оператора ГТС поза конкурсною процедурою,

необхідним є внесення відповідних змін до законодавства про концесії. Найбільш

доцільним у цьому зв’язку слід вважати варіант із прийняттям окремого закону про

особливості концесій об’єктів паливно-енергетичного комплексу.

Такий закон, серед іншого, передбачатиме: (1) позаконкурсний порядок передачі

об’єктів концесії; (2) перелік істотних умов концесійного договору; (3) взаємні

двосторонні гарантії для сторін, зокрема: для концесіонера – гарантії щодо

довгостроковості концесії та повернення здійснених інвестицій; для концесієдавця –

гарантії щодо стабільності отримання платежів за користування магістральними

трубопроводами та належності використання переданого в концесію майна; (4) положення

про те, що погодження умов концесійного договору відбувається виключно між

концесіонером та концесієдавцем – органом, уповноваженим управляти державним

майном, за відсутності впливу на процес прийняття рішень з боку інших владних

суб’єктів.

Варто наголосити, що Закон про концесії говорить, що передача об'єктів у

концесію не зумовлює перехід права власності на цей об'єкт до концесіонера та не

припиняє права державної чи комунальної власності на ці об'єкти. Крім того, майно, що

30 Відзначимо, що Закон про концесії містить вичерпний перелік видів господарської діяльності, для

здійснення яких у концесію передаються об'єкти права державної чи комунальної власності. Так,

транспортування природного газу входило в цей перелік лише до 30 жовтня 2010 року. Тобто, для передачі

права на управління ГТС в концесію необхідним буде внесення відповідних змін в чинне законодавство про

концесії.

26

створене на виконання умов концесійного договору, є об'єктом права державної чи

комунальної власності (стаття 20 Закону про концесії). Водночас, положення

законодавства щодо захисту права власності поширюється на концесіонера щодо захисту

його права на майно, яке отримане (створене) ним відповідно до умов концесійного

договору (стаття 21 Закону про концесії). Окрім того, у концесіонера є право власності на

прибуток, отриманий від управління (експлуатації) об'єкта концесій, а також на

продукцію, отриману в результаті виконання умов концесійного договору (стаття 20

Закону про концесії).

Законом про концесії прямо забороняється втручання концесієдавця у господарську

діяльність концесіонера. Концесіонеру надаються права, які забезпечують стабільність та

передбачуваність в управлінні об’єктом концесії.31 Важливо також, що об'єкти права

державної чи комунальної власності, надані у концесію, не підлягають приватизації

протягом дії концесійного договору без згоди концесіонера (стаття 3 Закону про концесії).

В той же час, передача концесіонером своїх майнових прав, що випливають з

концесійного договору чи об'єктів концесії, повністю або частково третім особам можлива

тільки за умови надання на це згоди концесієдавця. Виходячи з вищезазначеного, робимо

висновок, що повноваження щодо використання майна концесії як забезпечення

залучення фінансування можливе лише за умови надання згоди на це концесієдавцем.

Щодо захисту прав концесіонера в разі розірвання договору слід відмітити

наступне. Незважаючи на відсутність у чинній редакції Закону про концесії прямої норми

про те, що концесіонеру гарантується відшкодування внесених ним інвестицій у разі

розірвання договору концесії32, є підстави вважати, що сторони вправі передбачити таке

положення безпосередньо в договорі концесії виходячи із норми частини 2 статті 10

Закону про концесії.33

Акцентуємо також увагу на тому, що в рамках існуючого законодавчого поля

України концесія розуміється як один із механізмів підвищення ефективності

використання державного і комунального майна, про що прямо зазначено в преамбулі

Закону про концесії. Окрім того, умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії є одними із

істотних умов договору концесії.

Отже, за своєю правовою природою концесія виступає одним із механізмів

залучення інвестора у процес використання державного та комунального майна,

задовольняючи при цьому громадські потреби – з одного боку, та маючи стимул

здійснювати інвестування в об’єкт концесії з метою максимізації прибутків – з іншого

боку. Зазначена обставина має істотне значення в контексті оцінки ефективності опції 31 Зокрема, концесіонер має:

- виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії, якщо це

передбачено умовами концесійного договору;

- право вимагати розірвання концесійного договору у разі порушення концесієдавцем умов договору і

відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору. 32 Як це, наприклад, передбачено проектом Закону України № 1058 від 27 листопада 2014 року «Про

внесення змін до деяких законів України щодо усунення регуляторних бар'єрів для розвитку державно-

приватного партнерства та стимулювання інвестицій в Україні» (станом на 14 січня 2015 року не був

підписаний Президентом). Вказаним законопроектом передбачається внесення низки змін в Закон про

державно-приватне партнерство, серед яких положення про те, що: «У разі розірвання договору, укладеного

в рамках державно-приватного партнерства, через порушення державним партнером зобов'язань за

таким договором, державний партнер відшкодовує приватному партнеру внесені ним інвестиції в частині,

що не була відшкодована протягом дії такого договору, а також збитки, завдані достроковим

припиненням договору». 33 В якій передбачено: «За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в

тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської

діяльності».

27

щодо передачі ГТС на користь оператора ГТС, оскільки одним із критеріїв оцінки такої

ефективності є результативність в забезпеченні ефективного функціонування газової

галузі, включаючи розвиток конкурентного ринку, гарантування надійності постачання та

залучення необхідних інвестицій.34

Насамкінець, оцінюючи переваги концесії як правового титулу, на якому ГТС буде

надаватися на користь оператора ГТС, Міненерговугілля звертає увагу, що концесія є

механізмом, який зрозумілий для іноземного інвестора, гарантований строком та

стабільністю правовідносин, в якому істотну роль відіграють домовленості, що закріплені

у концесійному договорі (а отже, зменшується ризик дискреційності держави в питаннях

повернення переданого в концесію майна), а також дозволяє інвестору набувати концесію

як актив шляхом входження до корпоративної структури оператора ГТС.

5.4.2. Оренда

Відповідно до статті 2 Закону про оренду державного та комунального майна,

орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним

орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Орендодавцем об’єктів нерухомого майна35 державної та комунальної власності є

ФДМ.36

Чинним законодавством передбачається, що передача державного та комунального

майна здійснюється на підставі конкурсу, за винятком випадків, передбачених абзацом 4

частини 4 статті 9 Закону про оренду державного та комунального майна. До таких

винятків, проте, не належить передача ГТС в оренду для цілей здійснення суб’єктом

господарювання функцій оператора ГТС.

Закон про оренду державного та комунального майна передбачає, що орендареві

забезпечується захист його права на майно, одержане ним за договором оренди, нарівні із

захистом, встановленим законодавством щодо захисту права власності. Окрім того,

орендареві належить право власності на дохід (прибуток), отриманий від орендованого

34 Див. лист від 01 грудня 2015 року № 2015/12/01-1, адресований Прем’єр-міністрові України Яценюку А.П. 35 Законом України про трубопровідний транспорт передбачено, що об'єкти трубопровідного транспорту –

це магістральні та промислові трубопроводи, включаючи наземні, надземні і підземні лінійні частини

трубопроводів, а також об'єкти та споруди, основне і допоміжне обладнання, що забезпечують безпечну та

надійну експлуатацію трубопровідного транспорту (стаття 1). Частиною 1 статті 11 Закону про

трубопровідний транспорт встановлено, що до земель трубопровідного транспорту належать земельні

ділянки, на яких збудовано наземні і надземні трубопроводи та їх споруди, а також наземні споруди

підземних трубопроводів.

Відповідно до статті 181 Цивільного кодексу до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать

земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх

знецінення та зміни їх призначення. Отже, саме фізична прив'язка об'єктів, розташованих на земельній

ділянці, переміщення яких є неможливим без їхнього знецінення та зміни їхнього призначення, є основним

критерієм віднесення речей до нерухомих. Окрім того, основною відмінністю нерухомої речі від рухомої є

те, що її не можна вільно переміщувати в просторі. Так, особливістю ГТС є те, що об'єкти газопроводів

(безпосередньо трубопроводи) можуть будуватись як окремі частини цілісної системи, які приєднуються до

єдиної газотранспортної системи та після введення їх в експлуатацію стають частиною єдиного

технологічного комплексу.

Відповідно є підстави відносити магістральний трубопровід до об’єктів нерухомого майна. 36 Зазначимо, що в разі, якщо (як це детальніше проаналізовано в Розділі 6 цих Пропозицій), всі державні

корпоративні пакети акцій облгазів та газорозподільні мережі облгазів передаються в управління ФДМ,

можуть виникати сумніви стосовно допустимості передачі ГТС на праві оренди, оскільки участь ФДМ в

такому випадку прямо передбачена законом. Отже, у такому випадку матиме місце конфлікт інтересів, за

яким ФДМ одночасно здійснює контроль як за оператором ГТС (через участь у прийнятті рішень про

передачу в оренду ГТС як об’єкта державної власності), так і за суб’єктами господарювання, що здійснюють

діяльність з розподілу природного газу, що суперечить вимогам Третього енергетичного пакету.

28

майна, амортизаційні відрахування на майно, що є власністю орендаря (частина 2 статті 23

Закону про оренду державного та комунального майна).

Незважаючи на те, що наведений закон загалом надає орендареві такі механізми

захисту проти посягань будь-яких третіх осіб, що є аналогічні до права власності, у той

самий час у відносинах із державою як власником об’єкта оренди закон не передбачає

таких механізмів, які б першочергово стимулювали орендаря до підвищення ефективності

використання майна та залучення інвестицій. Закон про оренду державного та

комунального майна не передбачає також гарантій щодо повернення орендареві

здійснених інвестицій в об’єкт оренди, як це наприклад, може передбачатися концесією.

Окреслені питання зазвичай регламентуються загальними підходами щодо порядку

компенсації орендареві здійснених поліпшень орендованого майна. Утім, компенсація

поліпшень орендованого майна та повернення здійснених інвестицій – це поняття, що

мають різну правову природу.

З цієї точки зору, та насамперед враховуючи, що, на відміну від концесії, основною

метою оренди є не здійснення інвестицій, поліпшення самого об’єкту оренди або

ефективності його управління, а суто використання майна для цілей здійснення

підприємницької діяльності як такої, опція щодо передачі ГТС на користь оператора ГТС

на праві оренди значною мірою не узгоджується із критерієм щодо забезпечення обраною

опцією результативності в ефективному функціонуванні газової галузі, включаючи

розвиток конкурентного ринку, гарантування надійності постачання та залучення

необхідних інвестицій.

5.4.3. Господарське відання, управління

Як зазначалося вище, частиною 7 статті 7 Закону про трубопровідний транспорт

передбачена можливість передачі майна, яке перебуває в державній власності, у складі

магістральних мереж та підземних сховищ газу на праві управління.

У цьому зв’язку варто відмітити те, що Господарський кодекс з одного боку не

визначає такого окремого різновиду правового титулу використання державного майна як

право управління. Натомість, Кодекс визначає, що основу правового режиму майна

суб'єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність, становлять право

власності та інші речові права – право господарського відання, право оперативного

управління (частина 1 статті 133). З цього, проте, не слідує, що законодавством

визначається вичерпний перелік таких речових прав, оскільки частиною 2 статті 133

Господарського кодексу передбачено, що майно суб'єктів господарювання може бути

закріплено на іншому праві відповідно до умов договору з власником майна. Отже, право

управління може відноситися до такого непоіменованого речового права.

Слід, однак, звернути увагу на те, що стаття 22 Господарського кодексу, яка

регламентує питання щодо особливостей управління господарською діяльністю у

державному секторі економіки, безпосередньо визначає, що держава реалізує право

власності у державному секторі економіки37 через управління суб'єктами господарювання,

які здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права

оперативного управління. Беручи до уваги зміст та конструкцію наведеної статті, можна

дійти до висновку, що законом передбачається вичерпний перелік видів правового титулу,

37 Частина 2 статті 22 Господарського кодексу визначає суб'єктів господарювання державного сектора

економіки як суб'єктів, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єктів, державна частка у

статутному капіталі яких перевищує 50% чи становить величину, яка забезпечує державі право

вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів.

29

на якому державне майно може передаватися суб’єктам господарювання державного

сектору економіки. Відповідно, виникають сумніви щодо допустимості передачі ГТС на

користь оператора ГТС в управління як на окремому непоіменованому правовому титулі.

У зазначеному контексті слід також зазначити, що поняття «право управління» як

воно вживається у частині 7 статті 7 Закону про трубопровідний транспорт не повинне

ототожнюватися із поняттям «право оперативного управління» (стаття 137

Господарського кодексу), а також поняттям «управління майном» (стаття 1029 Цивільного

кодексу), а саме:

статтею 137 Господарського кодексу право оперативного управління

визначається як речове право суб'єкта господарювання, який володіє,

користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником

(уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської

діяльності. Власник майна, закріпленого на праві оперативного управління за

суб'єктом господарювання, здійснює контроль за використанням і збереженням

переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через

уповноважений ним орган і має право вилучати у суб'єкта господарювання

надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що

використовується не за призначенням. Таким чином, одним із ключових

аспектів, яким характеризується право оперативного управління, є те, що

встановлення такого правового титулу притаманне для суб’єктів

господарювання, які здійснюють діяльність без мети отримання прибутку

(некомерційну господарську діяльність);

статтею 1029 Цивільного кодексу передбачено, що за договором управління

майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні

(управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона

зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в

інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Майно, передане в управління, має бути відокремлене від іншого майна

установника управління та від майна управителя; таке майно обліковується в

управителя на окремому балансі та щодо нього ведеться окремий облік. Майно,

набуте управителем у результаті управління майном, включається до складу

отриманого в управління майна; вигоди від майна, що передане в управління,

належать установникові управління.

Управитель, якщо це визначено договором про управління майном, є довірчим

власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається

відповідно до закону та договору управління майном. Договір про управління

майном не тягне за собою переходу права власності до управителя на майно,

передане в управління (частина 5 статті 1033 Цивільного кодексу). Управитель

може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір

застави лише за згодою установника управління. Управитель має право вимагати

усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане в управління, при

цьому захист такого права можливий у тому числі і від власника майна (стаття

1037 в поєднанні зі статтею 396 Цивільного кодексу). Управитель, вчиняючи

фактичні та юридичні дії, пов'язані з управлінням майном, зобов'язаний

повідомляти осіб, з якими він вчиняє правочини, про те, що він є управителем, а

не власником майна (стаття 1038 Цивільного кодексу).

30

Управитель має право на плату, встановлену договором, а також на

відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв'язку з управлінням

майном.

Цивільним кодексом також передбачено, що установник управління може

відмовитися від договору з будь-якої підстави, за умови виплати управителеві

передбаченої договором оплати. У разі відмови однієї сторони від договору

управління майном вона повинна повідомити другу сторону про це за три місяці

до припинення договору, якщо договором не встановлений інший строк (стаття

1044).

Отже, оцінюючи зміст правового поняття «управління майном» у світлі

наведених вище положень Цивільного кодексу слід дійти до висновку, що такий

правовий титул не узгоджується із вимогами Третього енергетичного пакету

щодо власності на ГТС, оскільки:

(а) за своєю функцією управитель майна діє не як квазі власник, але лише як

суб’єкт господарювання, що має інтерес в отриманні оплати за вчинення

фактичних та юридичних дій із майном. Відповідно, управитель не може

розглядатися і в якості суб’єкта, що зацікавлений у здійснення інвестування в

майно;

(б) відносини за договором управління не користуються гарантіями їх

довготривалості (так як передбачається дискреція установника управління

припинити договір в будь-який час та з будь-яких підстав) та повернення

здійснених інвестицій (установник управління має гарантоване право на

отримання передбаченої договором оплати).

З огляду на зазначене, існують підстави вважати, що вживаючи поняття «право

управління» у частині 7 статті 7 Закону про трубопровідний транспорт законодавець не

мав на увазі ані право оперативного управління, ані управління майном в значенні статті

1029 Цивільного кодексу, оскільки у протилежному випадку це суперечило б меті

передання ГТС на користь оператора ГТС.

У підсумку, слід дійти до висновку, що виходячи із мети використання ГТС та

обсягу повноважень, які надаються оператору ГТС, вживаючи поняття «управління»

законодавець мав на увазі саме право господарського відання. Більше того, практика

передачі державного майна у використання суб’єктів господарювання для здійснення

комерційної господарської діяльності дійсно підтверджує, що майно передається на

правовому титулі господарського відання.

Статтею 136 Господарського кодексу визначено, що право господарського

відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і

розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з

обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника

у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами. Власник майна,

закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює

контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або

через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність

підприємства. Щодо захисту права господарського відання застосовуються положення

закону, встановлені для захисту права власності. Суб'єкт підприємництва, який здійснює

господарську діяльність на основі права господарського відання, має право на захист своїх

майнових прав також від власника.

31

Таким чином, законодавство України надає суб’єктам, що володіють правом

господарського відання, такі засоби правового захисту in rem у відносинах із третіми

особами, які зазвичай застосовуються щодо права власності. Незважаючи на те, що у

відносинах із державою та суб’єктом підприємництва, який здійснює діяльність на основі

права господарського відання, саме держава залишається номінальним власником майна,

Міненерговугілля виходить із того, що вимоги Третього енергетичного пакету у такому

разі задовольняються за умови, якщо у статуті ПАТ «Укртрансгаз» буде визначено, що

єдиною умовою припинення права господарського відання на ГТС є

ліквідація / реорганізація ПАТ «Укртрансгаз» та/або припинення здійснення ПАТ

«Укртрансгаз» функцій оператора ГТС, а також інші істотні зміни, що докорінно

зачіпають саму можливість ефективного функціонування оператора ГТС чи використання

ним ГТС як об’єкта державної власності. Таким чином, усуватиметься ризик

дискреційності рішення держави припинити володіння ПАТ «Укртрансгаз» ГТС. За таких

умов, хоча формально держава і залишатиметься власником ГТС, однак такий правовий

титул буде суто номінальним (bare legal title), у той час як повним оперативним

контролем над майном володітиме саме ПАТ «Укртрансгаз».

Слід також зазначити, що при виборі опції щодо передачі ГТС на праві

господарського відання потенційно можуть виникати питання щодо допустимості

передачі державного майна на праві господарського відання на користь:

господарського товариства із 100% державною часткою у статутному капіталі

(але не державного підприємства як такого);

господарського товариства, в якому державна частка у статутному капіталі

становить менше 100% (зокрема, 51%).

Аналізуючи відповідні положення Господарського кодексу з вказаного питання,

Міненерговугілля виходить із того, що чинним законодавством не передбачено будь-яких

обмежень у можливості передачі майна на праві господарського відання у обох

перелічених випадках. Зокрема, до таких висновків слід дійти, виходячи зі змісту статті 22

Господарського кодексу, яка розширено тлумачить поняття «суб’єкт господарювання

державного сектору економіки»38, а також співвідношення понять «підприємство як

організаційна форма господарювання» та «господарське товариство».39

Насамкінець, слід також врахувати, що чинне законодавство України не

встановлює ані порядок, який визначає механізм передачі об’єктів державного майна на

праві господарського відання (зокрема, яким договором мають формалізуватися

правовідносини сторін щодо передачі майна в господарське відання, та які істотні умови

такого договору), ані передбачає, чи є право господарського відання відкличним (та за

яких умов).

Як слідує із практики передання об’єктів державного майна (на прикладі НАК

«Нафтогаз Україна»), це питання врегульовується у договірному порядку.

Так, на сьогоднішній момент питання щодо використання ГТС врегульовано

Угодою про використання державного майна, яке не підлягає приватизації № 76 від 04

лютого 1999 року між ФДМ та НАК «Нафтогаз Україна» та Угодою № 19/275 від 17

червня 1999 року між НАК «Нафтогаз Україна» та ДК «Укртрансгаз».

38 Як такі, що охоплюють не тільки суб’єктів господарювання, які діють на основі лише державної власності,

але й включають суб'єктів, державна частка у статутному капіталі яких перевищує 50% чи становить

величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів. 39 Статті 73 та 79 Господарського Кодексу відповідно.

32

Виходячи із положення вказаних договорів, Міненерговугілля приходить до

висновку, що вказані договори не узгоджуються із підходами Третього енергетичного

пакету в частині наявності у оператора ГТС таких повноважень щодо володіння ГТС,

які б за своїм змістом були аналогічні до права власності на майно, оскільки:

договори передбачають обмеженість строку їх дії (1 рік). Право на пролонгацію

договорів в цілому не змінює суті правовідносин;

обмеження у володінні, користуванні та розпоряджанні майном передбачає, що

користувач майна зобов’язаний подавати щоквартальну звітність про стан та

ефективність використання майна; питання реконструкцій майна повинні

узгоджуватися із Мінекономрозвитку; користувач майна зобов’язаний вести

аналітичний бухгалтерський облік майна та прибутків, отриманих від

користування майном, та перераховувати 50% чистого прибутку на користь

держави.

Це означає, що для виконання вимог Третього енергетичного пакету та Закону про

ринок природного газу стосовно перебування ГТС у власності оператора ГТС для

передачі ГТС як об’єкта державного майна на користь ПАТ «Укртрансгаз» у відповідному

договорі мають бути передбачені гарантії щодо:

довгостроковості характеру відносин щодо використання ГТС та винятковості

підстав, за яких розірвання договору та повернення ГТС є допустимим;

невтручання будь-якого органу державної влади в питання використання майна,

включаючи також інвестування, якщо тільки це не зачіпає питань відчуження

такого майна;

відсутності вимоги щодо надання звітності про стан та ефективність

використання майна та необхідності здійснювати перерахування чистого

прибутку від використання ГТС на користь держави.

Підсумовуючи наведене вище, Міненерговугілля вважає, що – незважаючи на

формальну можливість використання господарського відання як правового титулу

оператора ГТС на ГТС, існує низка недоліків такого правового титулу, а саме:

(а) його незрозумілість для західних правових систем, оскільки господарське

відання є рудиментом планової радянської економіки. А отже, за своєю суттю цей

правовий титул не є механізмом, що орієнтований на приватних суб’єктів права

(інвесторів);

(б) чинне законодавство не окреслює механізм реалізації цього правового титулу,

насамперед, яким чином оформлюються правовідносини сторін щодо передачі майна в

господарське відання: який це має бути договір, які істотні умови такого договору, чи

допустимо передбачати в договорі гарантії, що унеможливлюють дискрецію держави в

достроковому поверненні майна, у тому числі, при зміні корпоративної структури

оператора ГТС (входження інвестора).

З цього слідує, що право господарського відання не в повній мірі відповідає

критеріям щодо ефективності та повноти правового титулу на ГТС у світлі положень

Третього енергетичного пакету.

5.4.4. Висновки

Підсумовуючи усе наведене вище, та враховуючи критерії, яким мають відповідати

опції щодо обрання конкретного виду правового титулу, на якому буде передаватися ГТС

на користь оператора ГТС, Міненерговугілля звертає увагу на таке:

33

незважаючи на загальну заборону на приватизацію ГТС як об’єкта права

державної власності чинне законодавство України передбачає низку

альтернативних механізмів щодо передачі ГТС на користь оператора ГТС, які

для цілей відповідності вимогам Третього енергетичного пакету можуть

розглядатися як квазі право власності і тим самим узгоджуватися із такими

вимогами та відповідною практикою Комісії;

серед таких альтернативних механізмів чинне законодавство України

передбачає: концесію, оренду, господарське відання. При дослідженні недоліків

та переваг кожного із них Міненерговугілля керувалося насамперед оцінкою

того, чи надає той чи інший правовий титул оператору ГТС такий обсяг

повноважень володільця майна та способів правового захисту його інтересів, які

б: (а) забезпечували ефективність управління майном та зацікавленість у

покращенні та здійсненні інвестицій у таке майно (включаючи питання про те,

чи може воно використовуватися в якості забезпечення залучення фінансування;

чи надаються оператору ГТС гарантії щодо компенсації здійснених ним

інвестицій); (б) гарантували довгостроковість характеру відносин щодо

використання ГТС та винятковість підстав дострокового повернення майна; та

(в) забезпечували мінімізацію втручання держави як титульного власника у

господарську діяльність, зокрема, в процес використання ГТС та отримання

оператором ГТС прибутків від ефективного використання такого майна.

у світлі наведених критеріїв Міненерговугілля виходить із того, що найбільш

релевантними опціями щодо передачі ГТС на користь оператора ГТС можуть

розглядатися концесія або право господарського відання. При здійсненні вибору

на користь концесії або права господарського відання слід виходити насамперед

із того, чи передбачається подальше залучення приватного інвестора шляхом

його входження до корпоративної структури оператора ГТС, адже у такому

випадку саме концесія може розглядатися в якості найбільш ефективної опції.

Водночас, слід звернути увагу на те, що для забезпечення ефективності та

дієвості концесії як правового механізму, що регламентує питання передачі ГТС

на користь оператора ГТС, необхідним є внесення низки законодавчих змін, про

які детально зазначено в пункті 5.4.1. цих Пропозицій.

6. ДОТРИМАННЯ ВИМОГ ТРЕТЬОГО ЕНЕРГЕТИЧНОГО ПАКЕТУ ТА

ЗАКОНУ ПРО РИНОК ПРИРОДНОГО ГАЗУ ЩОДО ВІДОКРЕМЛЕННЯ

ДІЯЛЬНОСТІ З РОЗПОДІЛУ ПРИРОДНОГО ГАЗУ

Статтею 26 Директиви 2009/73/ЄС встановлюються вимоги забезпечити

відокремлення оператора газорозподільної системи40, зокрема

:

у разі, якщо оператор розподільної системи входить до складу вертикально

інтегрованої організації, він повинен бути незалежним, щонайменше, юридично,

організаційно та в частині прийняття рішень від інших видів діяльності, що не

пов’язані із розподілом природного газу.

В той же час, вказані правила не створюють зобов’язань щодо відокремлення

активів розподільної системи від вертикально інтегрованої організації.

40 Distribution System Operator (DSO).

34

Як слідує зі змісту процитованої статті, хоча вимоги щодо відокремлення

діяльності з розподілу природного газу від інших видів діяльності є менш жорсткими в

порівнянні із тими, що передбачені для діяльності з транспортування природного газу

(позаяк передбачають можливість функціонування оператора газорозподільної системи у

межах вертикально інтегрованих структур), однак в будь-якому випадку обрана модель

відокремлення оператора газорозподільної системи повинна забезпечувати:

юридичне, організаційне та операційне відокремлення41 оператора

газорозподільної системи від інших суб’єктів вертикально інтегрованих

структур;

незалежність у процесі прийняття рішень під час здійснення оператором

газорозподільної системи своєї діяльності; а також

належне представлення оператора газорозподільної системи на ринку як

окремого учасника, що зобов’язує такого оператора під час комунікування на

ринку та використання свого комерційного найменування не вводити учасників

ринку в оману стосовно свого самостійного статусу від підрозділу вертикально

інтегрованого підприємства, що займається постачанням природного газу

(частина 3 статті 26 Директиви 2009/73/ЄС).

Для таких цілей частиною 2 статті 26 Директиви 2009/73/ЄС закріплено низку

мінімальних критеріїв, яким має відповідати оператор газорозподільної системи42:

особи, уповноважені здійснювати управління оператором розподільної системи,

не можуть бути учасниками структурних частин інтегрованих газових

підприємств, які прямо або опосередковано займаються щоденною діяльністю з

виробництва, транспортування та постачання природного газу;

мають бути прийняті відповідні заходи, необхідні для належного врахування

професійних інтересів осіб, відповідальних за управління оператором

розподільної системи, таким чином, щоб вони могли діяти незалежно;

оператор розподільної системи має володіти ефективними правами для

прийняття рішень незалежно від інтегрованого газового підприємства стосовно

активів, необхідних для експлуатації, утримання або розвитку мережі. З метою

виконання вказаних завдань оператор розподільної системи повинен мати усі

необхідні ресурси, включаючи людські, технічні, фінансові та матеріальні

ресурси. Це не перешкоджає існуванню відповідних механізмів координації, які

забезпечують захист економічних та управлінських прав на здійснення нагляду з

боку материнського підприємства по відношенню до доходності активів своїх

дочірніх підприємств. Зокрема, це дозволяє материнському підприємству

затверджувати річний фінансовий план або будь-який інший еквівалентний

інструмент оператора розподільної системи та встановлювати загальні ліміти

щодо рівня заборгованості своїх дочірніх підприємств. Материнському

підприємству не дозволяється давати ані інструкції стосовно щоденного

41 Юридичне, організаційне та операційне відокремлення у тому розумінні, що: (1) діяльність з розподілу

газу повинна здійснюватися окремою юридичною особою, яка, проте, не обов’язково повинна бути

власником активу (розподільної системи); (2) така юридична особа повинна мати ефективні можливості в

частині прийняття рішень щодо здійснення своєї діяльності як оператора розподільної системи, зокрема, в

частині незалежності менеджменту; (3) має бути здійснено відокремлення рахунків такої юридичної особи

від вертикально інтегрованої структури. 42 Допускається, що вказані вище критерії за відповідним рішенням регулятора можуть не застосовуватися

до оператора газорозподільної системи, що має менше 100 000 підключених споживачів.

35

управління оператором, ані щодо індивідуальних рішень про будівництво чи

модернізацію розподільних газопроводів, які не перевищують ліміти,

встановлені у затвердженому фінансовому плані або еквівалентному

інструменті, та

оператор розподільної системи встановлює програму комплаєнс, в якій

передбачаються заходи, необхідні для виключення дискримінаційної поведінки,

а також для гарантування належного контролю за виконанням програми.

Для того, аби встановити, наскільки вимоги наведеної статті 26 Директиви

2009/73/ЄС щодо відокремлення діяльності з розподілу природного газу від інших видів

діяльності унеможливлюють (або навпаки – дозволяють) перебування оператора

газорозподільної системи під фактичним управлінням органу публічної влади, що

одночасно виконує функції управління оператором ГТС (або – альтернативно –

компаніями з видобування / поставки природного газу), Міненерговугілля вважає за

необхідне звернутися до положень Преамбули Директиви 2009/73/ЄС, де зазначено:

в контексті Третього енергетичного пакету ефективним розділенням слід

розуміти відокремлення, передовсім, діяльності з управління мережами від

діяльності з видобування та поставки природного газу43 (пункт 6 Преамбули);

розділення власності, під яким слід розуміти ситуацію, за якої власник мережі

призначається як оператор системи і є незалежним від будь-яких суб’єктів, що

задіяні у видобуванні та поставці природного газу, очевидно є ефективним і

стійким способом для врегулювання неминучого конфлікту інтересів та

гарантування безпеки постачання (пункт 8 Преамбули);

недискримінаційний доступ до розподільної системи визначає доступ до

подальших роздрібних споживачів. Рівень дискримінації щодо доступу та

інвестування третіми особами є, однак, менш суттєвим на рівні розподілу газу,

аніж при транспортуванні, де вплив суб’єктів, що задіяні у видобуванні

природного газу, на сектор транспортування зазвичай є більш істотним. Крім

того, юридичне та функціональне розділення операторів розподільних систем

стало обов’язковим відповідно до Директиви 2003/55/ЄС лише починаючи з 01

липня 2007 року, а вплив такого розділення на внутрішній ринок природного

газу все ще підлягає оцінці. Чинні на сьогодні правила щодо юридичного і

функціонального розмежування можуть забезпечити ефективне розділення за

умови їх більш чіткого визначення, належного застосування та ретельного

контролю. Таким чином, для створення рівноправних умов на роздрібному

ринку діяльність операторів розподільних систем повинна відслідковуватися

таким чином, аби унеможливити використання такими операторами переваг зі

своєї участі у вертикально інтегрованих структурах, посилюючи тим самим

свою конкуренту позицію на ринку, особливо що стосується малих побутових та

непобутових споживачів (пункт 25 Преамбули).

Беручи до уваги наведені вище підходи Директиви 2003/55/ЄС, Міністерство

приходить до висновку, що Третій енергетичний пакет безумовно не забороняє одному

органу публічної влади одночасно здійснювати функції з управління оператором

ГТС – з одного боку, та оператором газорозподільної системи – з іншого боку, за

43 Поняття вживається узагальнено ("networks"), а отже може трактуватися як таке, що включає як

газотранспортні, так і газорозподільні мережі.

36

умови виконання критеріїв статті 26 щодо юридичної, організаційної та операційної

незалежності оператора газорозподільної системи.

Утім, ситуація не може вважатися аналогічною, коли один суб’єкт здійснює

контроль як за оператором газорозподільної системи, так і за суб’єктами, що задіяні у

видобуванні та поставці природного газу, оскільки у такому випадку не забезпечується

ефективність розділення ключових сфер: діяльність з управління мережами від діяльності

з видобування та поставки природного газу. Та що найголовніше – це не виключає

потенційного ризику щодо отримання опосередкованого контролю над оператором ГТС з

боку суб’єктів, задіяних у видобуванні та поставці природного газу.

Міненерговугілля вважає також за доцільне розглянути наведене питання в

контексті відповідних положень Закону про ринок природного газу.

Так, в статті 39 перелічуються критерії, яким має відповідати оператор

газорозподільної системи, серед яких44:

оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку,

транспортування або постачання природного газу;

оператор газорозподільної системи має бути юридично та організаційно

незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов’язаних з

розподілом природного разу;

посадові особи оператора газорозподільної системи не можуть одночасно брати

участь у господарській діяльності будь-якого суб’єкта господарювання (у тому

числі іноземного), який провадить діяльність з видобутку та/або постачання

природного газу;

виконавчий або інший орган оператора газорозподільної системи,

відповідальний за експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток

газорозподільної системи, має бути незалежним у своїй діяльності (зокрема, у

праві прийняття рішень виходячи з інтересів оператора газорозподільної

системи) від впливу власників корпоративних прав оператора газорозподільної

системи, які є складовою вертикально інтегрованої організації. Не вважається

таким впливом право власників корпоративних прав оператора газорозподільної

системи затверджувати річний фінансовий план оператора газорозподільної

системи та право встановлювати загальний рівень боргових зобов’язань такого

оператора.

За результатами співставлення положень статей 23 та 39 Закону про ринок

природного газу (та, аналогічно, статей 9 та 26 Директиви 2009/73/ЄС) в частині

відокремлення діяльності з транспортування та розподілу природного газу можна вивести

наступне ключове обмеження: оператор ГТС здійснює свою господарську діяльність

незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності

оптових продавців. При цьому, така незалежність оператора ГТС повинна бути не лише

юридичною, операційною та організаційною, але і загалом виключати наявність

одноосібного або спільного контролю над оператором ГТС з боку фізичної або юридичної

44 Такі критерії за змістом є аналогічними до наведених у статті 26 Директиви 2009/73/ЄС. А отже, у даному

випадку наводяться ті з них, які є релевантними до питання щодо оцінки допустимості суміщення одним

органом публічної влади функцій управління оператором ГТС та оператором газорозподільної системи.

Окрім цього, статтею 37 Закону про ринок природного газу передбачено додаткове спеціальне правило про

те, що газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора

газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до

суб’єктів господарювання державного сектору економіки.

37

особи, яка водночас контролює суб’єктів господарювання, які провадять діяльність з

видобутку та / або поставки природного газу. Утім, ані Директива 2009/73/ЄС, ані

Закон про ринок природного газу прямо не визначають, що критерії незалежності

оператора ГТС не виконуються, якщо має місце перехресний контроль однієї

фізичної або юридичної особи над оператором ГТС та оператором газорозподільної

системи.

З цього слід виснувати, що вимога про незалежність діяльності оператора ГТС від

діяльності з розподілу природного газу виконується вже самим фактом юридичного,

організаційного та операційного відокремлення двох суб’єктів – оператора ГТС та

оператора розподільної системи, з тим, аби ці два види діяльності здійснювалися

незалежно одне від одного та розглядалися як такі, що здійснюються окремо.

Саме це, на думку Міненерговугілля, зумовлює допустимість одночасного

перебування оператора ГТС (та/або активів оператора ГТС) та оператора газорозподільної

системи (та/або активів газорозподільної системи) під управлінням одного суб’єкта

вищого рівня.

У світлі наведених вище положень, Міненерговугілля пропонує наступну модель

відокремлення діяльності з розподілу природного газу45:

всі державні корпоративні пакети акцій облгазів (операторів газорозподільних

систем), які на сьогоднішній момент перебувають в управлінні НАК «Нафтогаз

України», повинні бути передані в управління ФДМ. Вибір на користь ФДМ в

якості уповноваженого органу з управління державними корпоративними

пакетами акцій облгазів зумовлений тим, що такі корпоративні пакети

підлягають подальшій приватизації;

газорозподільні мережі облгазів як активи передаються в управління

Міненерговугілля.46 Утім, Міненерговугілля не виключає, що за умови

приватизації газорозподільних мереж облгазів доцільним буде передача таких

мереж під управління ФДМ. В будь-якому випадку, це питання підлягає

окремому дослідженню, а Міненерговугілля, в свою чергу, є відкритим для

оцінки альтернативних опцій щодо визначення суб’єкта, який управлятиме

газорозподільними мережами облгазів. Водночас, Міненерговугілля наголошує

на тому, що будь-яка із таких альтернативних запропонованих опцій повинна

виключати можливість управління газорозподільними мережами облгазів з боку

тих суб’єктів, що задіяні у видобуванні та / або поставці природного газу

(включаючи й уповноважені органи управління такими суб’єктами).

45 Маємо на увазі, що всі облгази вже пройшли процес юридичного розділення на компанії з поставки та

розподілу природного газу до 01 січня 2016 року, як це передбачено статтею 39 Закону про ринок

природного газу. 46 Як вже зазначалося вище, правила статті 26 Директиви 2009/73/ЄС щодо забезпечення відокремлення

оператора газорозподільної системи не створюють зобов’язань щодо відокремлення активів розподільної

системи від вертикально інтегрованого підприємства.

За таких умов, розділення функцій з управління газорозподільною системою як активом та оператором

газорозподільної системи як суб’єктом між двома органами державної влади є в цілому допустимою

моделлю.

Міненерговугілля не виключає, що функції з управління газорозподільними мережами облгазів як активом

буде здійснювати не саме Міністерство безпосередньо, а консолідовано через окрему юридичну особу,

корпоративні права якої перебуватимуть в управлінні Міненерговугілля.

38

7. ГТС ТА ПСГ ЛИШЕ РАЗОМ В МЕЖАХ ПАТ «УКРТРАНСГАЗ»

Міненерговугілля вважає необхідним залишити під управлінням компанії

ПАТ «Укртрансгаз» ГТС та ПСГ, виходячи з недоцільності розділення цих об’єктів

як єдиного функціонуючого комплексу.

ПАТ «Укртрансгаз» управляє ГТС України, яка є комплексним інфраструктурним

об'єктом нафтогазової галузі країни, до якого входять мережа магістральних та

розподільних трубопроводів, потужності зберігання газу та інфраструктура, що забезпечує

їх безперебійну роботу.

Невід’ємною частиною ГТС є система ПСГ, що складається з 13 сховищ загальною

активною місткістю понад 32 млрд. куб.м. Мережа ПСГ включає 4 комплекси – Захiдний,

Центральний, Східний i Пiвденний. Максимально можливий вiдбiр при повному

заповненнi ПСГ може досягти 250 млн. куб. м за добу.

ПАТ «Укртрансгаз» надає послуги із зберігання газу в ПСГ як постачальникам, так

і споживачам газу. Поєднані в єдину систему мережею газопроводiв ПСГ забезпечують

високу надійність функціонування всієї ГТС, гарантують безперебійність як постачання

газу внутрiшнiм споживачам, так i транзиту російського газу до Європи47 за рахунок

створення довгострокових резервів газу на випадок виникнення екстремальних ситуацій.

Саме тому некоректним є абсолютне і безумовне використання досвіду європейських

країн щодо моделі управління ГТС і ПСГ.

Магістральні газопроводи та ПСГ є невід’ємними технологічними складовими

ГТС України, оскільки:

ГТС України була спроектована як єдиний комплекс магістральних газопроводів

та ПСГ для ефективного, надійного та безперебійного забезпечення природним

газом споживачів України та транзиту природного газу в країни Європи.

Основна задача ПСГ – згладжування сезонних та пікових коливань споживання

природного газу. Крім того, при збільшенні обсягів відбору газу країнами -

імпортерами західного напрямку природний газ, що надходить на східних

кордонах для даних потреб, заміщається на обсяги відбору газу з ПСГ. Без

використання ПСГ, коли коливання відборів природного газу країнами –

імпортерами оперативно, протягом 3 – 4 годин, регулювалось за рахунок

використання ПСГ, необхідно 36 годин для транспортування природного газу

від східного кордону до західних ГВС, тому ПСГ можуть компенсувати

зменшення пропускної здатності ГТС через аварійні роботи чи форс – мажорні

обставини.

Відсутність вільного доступу до точок виходу з ГТС України робить

проблематичним (в т.ч. неможливим) передачу природного газу з ПСГ України

за кордон. В даній ситуації незрозуміла зацікавленість іноземного інвестора в

ПСГ України

ПСГ на сьогодні збиткові, утримуються за рахунок ГТС (низькі тарифи на

закачування та зберігання).

47 На стратегічній ролі українських ПСГ щодо забезпечення транзиту російського газу до Європи

наголошується і у Звіті консультантів Світового банку щодо аналізу моделей реструктуризації ї НАК

«Нафтогаз України» (див. документ Analysis of the Restructuring Options of NJSC Naftogaz та Ukraine –

Unbundling options for gas transmission and storage, February 2016). Так, в документі зазначається, що ця

інтеграція між транзитом і внутрішнім використанням ГТС і ПСГ є важливою особливістю комплексного

використання системи, яка матиме істотний вплив і на майбутнє використання і експлуатацію системи.

39

Свердловини ПСГ (близько 1 500 шт.) не обладнані противикидним

обладнанням. Для приведення їх у відповідність до вимог необхідні затрати у

розмірі 250 тис. євро на свердловину. Тому у разі виникнення аварійних

ситуацій існує загроза для навколишнього середовища.

Відсутні під’їзні дороги з твердим покриттям до свердловин ПСГ.

Однією із основних специфік, якою характеризуються ПСГ в Україні (що,

одночасно, не є характерним для країн-членів ЄС), є те, що коефіцієнт впливу на ринок

природного газу в Україні є досить значним та становить майже 3/448, а, отже, фактично

володіння ПСГ істотним чином визначає ринкові умови транспортування газу. Окрім

того, враховуючи, що магістральні газопроводи та ПСГ становлять єдину технологічну

систему, виокремлення ПСГ в якості окремого активу вимагатиме значних затрат.

Враховуючи наведене, у разі розділення ПСГ та ГТС, згідно із моделлю розділення

власності (Рис. 4), яка запропонована представниками НАК «Нафтогаз України»

експертам Світового Банку, виникають суттєві ризики, які негативно вплинуть на ГТС в

цілому та будуть мати невідворотні наслідки.

Ризики при відділенні ПСГ і ГТС:

існує значний ризик використання неконкурентних переваг над іншими

учасниками ринку природного газу, та, по суті, нівелювання мети, що покладена

в основу Третього енергетичного пакету, оскільки фактично оператор ПСГ

вчинятиме істотний вплив на визначення умов, за якими оператор ГТС

функціонує на ринку природного газу в Україні;

втрачається надійність, оперативність та комерційна привабливість ГТС і , як

наслідок, неефективна робота кожної системи ГТС і ПСГ, що призводить до

порушення балансу природного газу в кожній із систем та загалом в Україні;

збільшення термінів щодо прийняття рішень щодо управління системами та

забезпечення газопостачання;

порушення надійності газопостачання і як наслідок порушення енергетичної

безпеки країни;

при відділенні ПСГ існує загроза їх банкрутства та подальшої приватизації.

Після приватизації ПСГ може бути використане в режимі родовища для

відбору буферного та пластового газу, що унеможливить використання його в

подальшому в режимі ПСГ;

існує ризик зловживання з боку компанії, що контролюватиме ПСГ, що призведе

до створення несприятливих умов для розвитку внутрішньодержавного

газового бізнесу.

при відокремленні ПСГ та ГТС існує ризик, що ці бізнеси будуть жорстко

конкурувати між собою.

В результаті, фактично технологічний контроль над ПСГ дає

опосередкований контроль над всією ГТС.

Крім того, розділення на дві окремі компанії призведе до збільшення вартості

природного газу для кінцевого споживача в Україні.

Відтак, жоден з учасників ринку природного газу не матиме можливості бачити

повну картину того, що відбувається на ринку, та не буде нести відповідальність за

48 Середнє річне споживання природного газу в країні становить 45 млрд куб. м. природного газу, а загальна

активна місткість ПСГ – понад 32 млрд. куб. м.

40

надійність газопостачання, особливо в пікові періоди, зниження енергетичної залежності

та підвищення енергетичної безпеки.

Таким чином, НАК «Нафтогаз України» не повинна будь-яким чином

контролювати ПСГ, оскільки, на переконання Міненерговугілля, вони є невід’ємною

технологічною складовою ГТС.

Крім того, ПАТ «Укртрансгаз» буде зацікавлена в отриманні маржі від купівлі

природного газу як всередині держави, так і за кордоном, оскільки її ключове завдання –

отримання прибутку. Також слід пам’ятати, що приватні компанії, які ведуть видобувну

діяльність в Україні, критично залежать не лише від транспортування видобутого газу, а й

необхідності його закачування до ПСГ, особливо в літній період, коли споживання газу є

мінімальним.

Враховуючи зазначене стає зрозумілим, що контроль за ПСГ так чи інакше

матиме вплив на приватний видобуток природного газу, що в результаті може

призвести до зловживання на ринку та викривлення конкуренції. Зокрема, НАК

«Нафтогаз України» може змушувати приватні газовидобувні компанії, які працюють в

Україні, продавати газ зі знижкою, що мало місце влітку цього року49.

Крім того, у разі не сприйняття таких умов видобувними компаніями, НАК

«Нафтогаз України» матиме можливість надати перевагу імпорту природного газу, з

огляду на її основне завдання – отримання максимального прибутку від трейдингу.

Також слід зазначити, що практика управління останніми роками ПСГ з боку НАК

«Нафтогаз України» також призводила фактично до збитковості цього бізнесу, оскільки

тарифи на закачування, зберігання та викачку природного газу історично є вкрай

низькими, що знову ж таки дозволяло акумулювати додаткові фінансові потоки на рівні

«материнської компанії» – НАК «Нафтогаз України».

З огляду на зазначене, імплементація моделі розділення власності,

запропонованої Міненерговугілля, за якою магістральні газопроводи та ПСГ будуть

експлуатуватися разом в межах ПАТ «Укртрансгаз», сприятиме раціональному

використанню ПСГ та їх збереженню і розвитку як стратегічних активів.

Також, аналізуючи альтернативну модель щодо реструктуризації НАК «Нафтогаз

України» (Рис. 4), за якою НАК «Нафтогаз України» здійснюватиме контроль над ПАТ

«Укртрансгаз» (як оператором ПСГ), Міненерговугілля вважає, що вона не відповідає як

чинному законодавству, а саме пункту 1 частини 3 статті 23 Закону про ринок природного

газу, так і положенням Директиви 2009/72/ЄС – у тому розумінні, що матиме місце

опосередкований контроль НАК «Нафтогаз України» над ПАТ «Магістральні газопроводи

України» (як оператором ГТС)50.

Так, виходячи зі змісту Директиви 2009/72/ЄС вона не містить заборони щодо

суміщення діяльності оператора ГТС із функціями оператора ПСГ, оскільки вказаною

49 Значну частину газу приватні українські видобувні компанії змушені продавати НАК "Нафтогаз України".

При цьому, знижка від ринкової ціни досягає 1,5 тис. грн за 1 тис. куб. м

(http://www.rbc.ua/ukr/news/chastnye-kompanii-vynuzhdeny-prodavat-gaz-naftogazu-nesmotrya-20022015124800) 50 На додаток у Звіті консультантів Світового банку щодо аналізу моделей реструктуризації ї НАК

«Нафтогаз України» наголошується, що якщо ПСГ залишаються в межах групи НАК, вони будуть тісно

пов'язані з функціями НАК з виробництва і поставки природного газу, - як наслідок, в Україні можуть

виникати складнощі щодо забезпечення прозорості та недискримінації використання ПСГ конкуруючими

постачальниками, а також існують загрози порушення безпеки поставок (див. документ Analysis of the

Restructuring Options of NJSC Naftogaz та Ukraine – Unbundling options for gas transmission and storage,

February 2016). Отже, консультанти також пропонують виокремити ПСГ з-під управління НАК «Нафтогаз

України».

41

Директивою вимагається відокремлення саме діяльності з транспортування природного

газу від діяльності з видобування / поставки / розподілу газу.

Окрім наведеного, практика застосування положень Директиви 2009/73/ЄС

Комісією під час надання висновків про сертифікацію операторів ГТС держав-членів ЄС

дійсно свідчить про можливість суміщення права власності на ГТС та ПСГ в межах

структури ПАТ «Укртрансгаз».

Так, в справі щодо сертифікації державного оператора систем транспортування у

сфері газу та електроенергії в Данії – компанії Energinet.dk51, Комісія дійшла до

наступного висновку52: той факт, що Energinet.dk одночасно є власником та оператором

сховища газу (через свою дочірню компанію) не створює перешкод для сертифікації

компанії в якості оператора транспортної системи згідно із моделлю розмежування

власності, оскільки питання щодо власності та управління сховищами газу виходить за

межі відповідних видів діяльності, що перелічені в статті 9(1) b(ii) в поєднанні зі статтею

9(3) Директиви 2009/73/ЄС.

Таким чином, з цього слідує, що там, де суміщення одним суб’єктом функцій

оператора ГТС та ПСГ не призводить до отримання неконкурентних переваг над іншими

учасниками ринку природного газу, або не надає такому суб’єктові фактичних

можливостей впливати на умови, за якими працюють учасники ринку природного газу,

таке суміщення є допустимим.

Міненерговугілля виходить також з того, що й чинне законодавство України не

містить заборони на суміщення одним суб’єктом господарювання функцій оператора ГТС

та ПСГ. Так, відповідно до статті 1 Закону про ринок природного газу: «Оператор

газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально

інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від

діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових

продавців. Співставлення положень статей 21 та 45 наведеного Закону свідчить, з одного

боку, про те, що ці два види діяльності є структурно розмежованими. А з іншого боку,

Закон про ринок природного газу не містить (ані прямо, ані опосередковано) жодної

заборони на суміщення цих двох видів діяльності.

Більше того, виходячи із переліку критеріїв, яким повинен відповідати засновник

та власник оператора ГТС та оператора ПСГ, такі критерії є ідентичними, за винятком

того, що до оператора ГТС висуваються певні додаткові вимоги. З цього слідує, що при

виконанні оператором ГТС вимог статті 21 Закону про ринок природного газу неодмінно

виконуватимуться вимоги статті 45 Закону. Відтак, фактично оператор ГТС об’єктивно

здатний виконувати функції оператора ПСГ.

Підсумовуючи наведене вище, запропонована Міненерговугілля модель, за

якою ПАТ «Укртрансгаз» здійснюватиме функції як оператора ГТС, так і оператора

ПСГ, не лише цілком узгоджується із положеннями Третього енергетичного пакету

та Закону про ринок природного газу, але й є найбільш доцільною та оптимальною53

у світлі досягнення мети обраної моделі розділення власності.

51 При цьому, Energinet.dk перебувало під контролем Міністерства клімату, енергетики і будівництва, а

державна компанія з генерування і постачання електричної енергії (DONG Energy) перебувало в управлінні

Міністерства фінансів. 52 Висновки Комісії C(2012) 87 кінцева версія від 9.1.2012, Energinet.dk (електроенергія); C(2012) 88 кінцева

версія від 9.1.2012, Energinet.dk (газ). 53 Також варто відзначити, що питання оптимізації штату ПАТ «Укртрансгаз» залишатиметься актуальним,

як в разі, коли останнє здійснюватиме функції оператора одразу і ПСГ, і ГТС, так і в разі коли ПСГ і ГТС

будуть управлятися різними операторами. Більше того, в останньому випадку існує ризик того, що навпаки

42

Така модель, зокрема, відповідає критерію простоти реалізації з точки зору

аспектів корпоративної реструктуризації, оскільки не вимагає створення окремих

юридичних осіб із одночасним переоформленням правового титулу на майно (на ГТС

та ПСГ).54

8. ЕТАПИ РЕСТРУКТУРИЗАЦІЇ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ»

8.1. Перший етап (ГТС)

Відповідно до прийнятого Закону про ринок природного газу на першому етапі

пропонується виділити функції транспортування та зберігання природного газу відповідно

до цільової моделі розділення власності (Рис. 3).

На першому етапі необхідним є внесення змін до законодавства, що детально

наводяться в пункті 5.1. Розділу 5 цих Пропозицій.

Після виконання зазначених дій в ПАТ «Укртрансгаз» впроваджуються відповідні

корпоративні заходи, що забезпечують здійснення управління компанією (обирання

голови правління компанії, формування склад наглядової ради, тощо), а також

запроваджуються та імплементуються стандарти корпоративного управління ПАТ

«Укртрансгаз», що забезпечуватимуть максимальну самостійність компанії у процесі

здійснення своєї звичайної господарської діяльності (затвердження статуту у новій

редакції, прийняття внутрішніх положень щодо органів управління, тощо). Вказані заходи

відбуватимуться у строки, визначені у Розпорядженні КМУ від 25 березня 2015 року

№ 375-р.

8.2. Другий етап (виділення активів з видобутку)

В рамках другого етапу відбувається виділення видобувних підприємств ПАТ

«Укргазвидобування».

ДАТ «Чорноморнафтогаз» передається в управління Державного холдингу, що

входить у сферу управління Мінекономрозвитку, а пакет акцій НАК «Нафтогаз України»

– безпосередньо до Мінекономрозвитку.

Як зазначалося вище, Міненерговугілля виходить із того, що перехідний період,

протягом якого видобувні компанії знаходитимуться в управлінні НАК «Нафтогаз

України», не повинен перевищувати 3-5 місяців з моменту передачі ПАТ «Укртрансгаз» в

управління Міненерговугілля.

Після виконання зазначеного впроваджуються корпоративні заходи цих

підприємств у строки, визначені у Розпорядженні КМУ № 375-р. від 25 березня 2015 року.

8.3. Третій етап (реструктуризація інших підприємств групи НАК «Нафтогаз

України»)

Третій етап передбачає виділення інших підприємств групи «Нафтогаз України» в

управління Державного холдингу, що входить у сферу управління Мінекономрозвитку.

виникне необхідність збільшення штату (або, як мінімум, не буде можливості його оптимізації) у зв’язку з

необхідністю формування, наприклад, окремих адміністративних департаментів в рамках кожного з

операторів. 54 На необхідності врахування принципу простоти імплементації моделі наголошується у позиції

консультантів Світового банку (див. документ Ukraine Gas: Unbundling options for transmission and storage,

January 2016).

43

Після виконання зазначеного впроваджуються корпоративні заходи цих

підприємств у строки, визначені у розпорядженні КМУ № 375-р. від 25 березня 2015 року.

Детальний опис етапів реструктуризації НАК «Нафтогаз України» наводиться у

Додатку 1 до цих Пропозицій.

Рис. 2. Загальне бачення Міненерговугілля щодо розподілу ключових державних активів в паливно-енергетичному комплексі серед

державних органів влади

45

Рис. 3. Бачення Міненерговугілля щодо реструктуризації НАК «Нафтогаз України»

ГТС

ПСГ

46

Рис. 4. Альтернативні моделі щодо реструктуризації НАК «Нафтогаз України»

Розвідка та

видобуток

Торгівля газом та

постачання

Транспортування

Держава

100

% %%

ФДМУ МЕВПУ

НАК «Нафтогаз

України»

ПАТ

«Укртрансгаз»

100%

%

ГТС

Цільова структура

ФДМУ

ПАТ

«Магістральні

газопроводи

України»

100%

Держава

НАК «Нафтогаз

України»

100%

КМУ/МЕВП

У

100%

ПАТ

«Укртрансгаз»

Діюча структура

ПАТ

«Укргазвидобування» ГТС

ПСГ

ПСГ

ДОДАТОК № 1 ДО ПРОПОЗИЦІЇ:

ПЛАН РЕСТРУКТУРИЗАЦІЇ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ»

З МЕТОЮ ВІДОКРЕМЛЕННЯ ДІЯЛЬНОСТІ З ТРАНСПОРТУВАННЯ ПРИРОДНОГО ГАЗУ ВІДПОВІДНО ДО ВИМОГ

ТРЕТЬОГО ЕНЕРГЕТИЧНОГО ПАКЕТУ ТА ЗАКОНУ ПРО РИНОК ПРИРОДНОГО ГАЗУ

ЕТАПИ

№

п/п Найменування заходу

Відповідальний за

виконання

Строк

виконання Коментарі

ВИДІЛЕННЯ ФУНКЦІЙ ТРАНСПОРТУВАННЯ ТА ЗБЕРІГАННЯ ПРИРОДНОГО ГАЗУ

1. Передача 100% акцій ПАТ «Укртрансгаз» в

управління Міненерговугілля та оформлення

передачі ГТС у володіння ПАТ

«Укртрансгаз»

КМУ,

Міненерговугілля,

НАК «Нафтогаз

України»

до 01 червня

2016 року – п. 21

Розпорядження

КМУ 375-р

/

до 01 квітня

2016 року – ст.

23 Закону про

ринок

природного газу

КМУ приймає постанову про передачу 100% акцій

ПАТ «Укртрансгаз» в управління

Міненерговугілля та затвердження статуту ПАТ

«Укртрансгаз» у новій редакції.

НАК «Нафтогаз України» видає розпорядження

про списання акцій зі свого рахунку в цінних

паперах, Міненерговугілля – розпорядження про

зарахування акцій на свій рахунок в цінних

паперах.

Після затвердження статуту ПАТ «Укртрансгаз»

здійснюються необхідні реєстраційні дії.

Залежно від моменту затвердження нової редакції

статуту ПАТ «Укртрансгаз», в ньому можуть

передбачатися механізми управління, що

впроваджуються в корпоративному законодавстві

України з 01 травня 2016 року відповідно до

Закону про захист прав інвесторів.

Передача ГТС у володіння ПАТ «Укртрансгаз»

здійснюється на підставі відповідного договору

(концесія або господарське відання), в якому

будуть закріплені гарантії стабільності у

48

використанні ГТС та мінімізації втручання

держави (в особі будь-яких державних органів) у

процес використання майна в процесі здійснення

ПАТ «Укртрансгаз» звичайної господарської

діяльності.

2. Розроблення та подання на розгляд КМУ для

подальшого внесення на розгляд Верховної

Ради України законопроекту щодо

забезпечення незалежності міністерств у

процесі реалізації повноважень щодо

управління об’єктами державного майна,

зокрема, корпоративними правами держави

(передусім, зміни до Закону про КМУ)

КМУ

Міненерговугілля,

Мінекономрозвитку

до 01 квітня

2016 року – п. 5

Розпорядження

КМУ 375-р

Таким законопроектом має передбачатися, що

здійснюючи спрямування, координацію та

контроль за діяльністю членів КМУ, Прем’єр-

міністр не наділяється повноваженнями надавати

окремим міністерствам та міністрам доручення, що

стосуються виконання міністерствами функцій з

управління об’єктами державного майна, зокрема

корпоративними правами держави.

3. Розроблення та подання на розгляд КМУ для

подальшого внесення на розгляд Верховної

Ради України законопроекту про особливості

концесій об’єктів паливно-енергетичного

комплексу (у разі обрання концесії як

правового титулу, на якому ГТС

передаватиметься на користь оператора ГТС)

КМУ

Міненерговугілля

до 01 квітня

2016 року

Таким законопроектом вносяться зміни до Закону про

концесії в частині включення транспортування

природного газу доповнення до видів господарської

діяльності, для здійснення яких в концесію

передаються об’єкти державної чи комунальної

власності, а також, зокрема, передбачається, що

передача ГТС на користь оператора ГТС здійснюється

поза конкурсною процедурою; перелічуються істотні

умови концесійного договору та гарантії концесіонера

в довгостроковості концесії та повернення здійснених

інвестицій.

4. Розроблення та подання на розгляд КМУ для

подальшого внесення на розгляд Верховної

Ради України законопроекту щодо

реформування системи управління об’єктами

державної власності у нафтогазовій галузі

(зміни до Закону про управління державною

власністю, Господарського кодексу, а також

низки підзаконних нормативно-правових

актів (насамперед, Постанова КМУ № 678,

Постанова КМУ № 899, Наказ № 205))

КМУ

Міненерговугілля,

Мінекономрозвитку

до 01 квітня

2016 року – п. 5

Розпорядження

КМУ 375-р

Таким законопроектом має передбачатися, що:

У відносинах із державними господарськими

об’єднаннями, підприємствами, установами та

організаціями у нафтогазовій галузі КМУ не

здійснює повноважень власника / акціонера з

питань ведення звичайної господарської

діяльності (включаючи питання затвердження

статутів та внутрішніх корпоративних

документів, призначення та звільнення з посад

членів органів управління таких суб’єктів

господарювання).

49

КМУ здійснює, натомість, загальне

регулювання галузі шляхом визначення

стратегічних цілей та затвердження державної

політики управління такими суб’єктами

господарювання в цілому.

КМУ наділяється повноваженнями лише в

частині вирішення питання щодо передачі

функцій з управління ГТС до відання іншого

органу управління або визначення іншого

оператора ГТС (однак винятково у випадку,

коли ПАТ «Укртрансгаз»

ліквідується / реорганізовується, або у разі

неможливості виконання ПАТ «Укртрансгаз»

функцій оператора ГТС).

До державних господарських об’єднань,

підприємств, установ та організацій у

нафтогазовій галузі не застосовуються

положення щодо безпосереднього виконання

функцій з управління корпоративними правами

держави (прийняття рішень без скликання

загальних зборів акціонерів та засідань

наглядової ради).

Положення про надання завдань на голосування

(у тому числі, набрання чинності наказами

уповноважених органів управління тільки після

прийняття КМУ відповідного розпорядження)

аналогічним чином не застосовуються.

Щодо державних господарських об’єднань,

підприємств, установ та організацій у

нафтогазовій галузі не застосовуються

положення статей 75 та 89 Господарського

кодексу щодо затвердження фінансових планів

їх діяльності.

Обмеження в частині здійснення витрат

суб’єктами господарювання державного сектору

економіки у разі незатвердження

(непогодження) річних фінансових планів не

50

застосовується до державних господарських

об’єднань, підприємств, установ та організацій у

нафтогазовій галузі.

5. Розроблення та подання на розгляд КМУ

проекту акта КМУ щодо внесення змін до

низки постанов КМУ щодо приведення їх у

відповідність із законодавчими змінами, про

які йдеться у пункті 1 вище, а також про

затвердження нових положень про

Міненерговугілля та Мінекономрозвитку

КМУ,

Міненерговугілля,

Мінекономрозвитку

до 01 квітня

2016 року – п. 5

Розпорядження

КМУ 375-р

У нових положеннях про Міненерговугілля та

Мінекономрозвитку мають бути чітко окреслені

повноваження міністерств у частині здійснення

функцій з управління суб’єктами господарювання

у нафтогазовій галузі (бажано із окресленням цих

питань у окремому розділі таких положень),

зокрема:

визначивши порядок реалізації міністерствами

повноважень акціонерів таких суб’єктів

господарювання (у тому числі, процедурні

питання забезпечення участі представників

міністерств у проведенні загальних зборів);

визначивши, що під час здійснення функцій з

управління такими суб’єктами господарювання,

міністерство не може керуватися окремими

дорученнями від інших міністерств та/або

Прем’єр-міністра України;

визначивши, що під час реалізації

Міненерговугілля загальної нормотворчої

функції у нафтогазовій галузі, воно не може

втручатися в господарську діяльність

підприємств з

видобування / розподілу / постачання газу.

6. Приведення структури корпоративного

управління ПАТ «Укртрансгаз» у

відповідність з Принципами корпоративного

управління ОЕСР

Міненерговугілля до 01 травня

2016 року – п. 28

Розпорядження

КМУ 375-р

Поетапне впровадження принципів

корпоративного управління, за якими:

забезпечується чіткий розподіл функцій

власності, контрою й нагляду та оперативного

управління (менеджменту) між окремими

органами управління ПАТ «Укртрансгаз»

(відповідно – загальні збори, наглядова рада,

правління);

обрання наглядової ради із дотриманням вимог

51

щодо формування її складу, у тому числі,

незалежними директорами (які, однак, повинні

складати меншість складу наглядової ради);

забезпечення самостійності ПАТ «Укртрансгаз»

(через наглядову раду) в питаннях призначення

та звільнення з посад членів та голови

правління;

створення та формування допоміжних

корпоративних органів (система комітетів,

корпоративний секретар);

прийняття відповідних внутрішніх положень

про органи управління ПАТ «Укртрансгаз».

ВИДІЛЕННЯ АКТИВІВ З ВИДОБУТКУ ІЗ СТРУКТУРИ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ»*

* передбачається, що під час реалізації даного етапу реструктуризації чинна законодавча база України буде принаймні частково реформована (див.

пункти 2-4 першого етапу)

1. Створення державної холдингової компанії

та передача у її володіння холдингових

корпоративних пакетів акцій (часток)

корпоративних видобувних підприємств

(ПАТ «Укргазвидобування», ДАТ

«Чорноморнафтогаз»). Передача державної

холдингової компанії в управління

Мінекономрозвитку

КМУ,

Мінекономрозвитку

НАК «Нафтогаз

України»

до 01 вересня

2016 року КМУ приймає постанову про створення державної

холдингової компанії, затвердження її статуту,

передачу у її володіння пакетів акцій ПАТ

«Укргазвидобування», ДАТ «Чорноморнафтогаз»,

про визначення Мінекономрозвитку

уповноваженим органом управління державною

холдинговою компанією.

НАК «Нафтогаз України» видає розпорядження

про списання акцій зі свого рахунку в цінних

паперах, державна холдингова компанія –

розпорядження про зарахування акцій на свій

рахунок в цінних паперах.

Після затвердження статутів державної

холдингової компанії та нових редакцій статутів

ПАТ «Укргазвидобування», ДАТ

«Чорноморнафтогаз» здійснюються необхідні

реєстраційні дії.

Здійснюється внесення відповідних змін до

52

постанов КМУ (зокрема, Постанови № 747 «Про

утворення Національної акціонерної компанії

«Нафтогаз України»).

2. Приведення структури корпоративного

управління державної холдингової компанії

та ПАТ «Укргазвидобування», ДАТ

«Чорноморнафтогаз» у відповідність із

Принципами корпоративного управління

ОЕСР

Мінекономрозвитку до 01 грудня

2016 року Див. аналогічно до пункту 5 Першого етапу.

РЕСТРУКТУРИЗАЦІЯ ІНШИХ ПІДПРИЄМСТВ ГРУПИ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ»**

** передбачається, що під час реалізації даного етапу реструктуризації чинна законодавча база України буде принаймні частково реформована (див.

пункти 2-4 першого етапу)

1. Передача 100% акцій ПАТ «Укртранснафта»

в Міненерговугілля***

КМУ,

Міненерговугілля,

НАК «Нафтогаз

України»

до 01 червня

2016 року – п. 21

Розпорядження

КМУ 375-р

/

до 01 квітня

2016 року – ст.

23 Закону про

ринок

природного газу

КМУ приймає постанову про передачу 100% акцій

ПАТ «Укртранснафта» в управління

Міненерговугілля та затвердження статуту ПАТ

«Укртранснафта» у новій редакції.

НАК «Нафтогаз України» видає розпорядження

про списання акцій зі свого рахунку в цінних

паперах, Міненерговугілля – розпорядження про

зарахування акцій на свій рахунок в цінних

паперах.

Після затвердження статуту ПАТ «Укртранснафта»

здійснюються необхідні реєстраційні дії.

Залежно від моменту затвердження нової редакції

статуту ПАТ «Укртранснафта», в ньому можуть

передбачатися механізми управління, що

впроваджуються в корпоративному законодавстві

України з 01 травня 2016 року відповідно до

Закону про захист прав інвесторів.

*** враховуючи, що Третій енергетичний пакет не регламентує питання щодо відокремлення діяльності з транспортування нафти, реструктуризація

ПАТ «Укртранснафта» (виокремлення із корпоративної структури НАК «Нафтогаз України») відбувається по аналогії із реструктуризацією ПАТ

«Укртрансгаз».

53

2. Передача корпоративних пакетів акцій,

якими НАК «Нафтогаз України» володіє в

облгазах в управління ФДМ

Передача газорозподільних мереж облгазів

(як об’єкта майна) в управління ФДМ

КМУ,

ФДМ, НАК

«Нафтогаз

України»

до 01 червня

2016 року – п. 21

Розпорядження

КМУ 375-р

/

до 01 квітня

2016 року – ст.

23 Закону про

ринок

природного газу

КМУ приймає постанову про передачу

корпоративних пакетів акцій, якими НАК

«Нафтогаз України» володіє в облгазах в

управління ФДМ;

КМУ приймає постанову передати газорозподільні

мережі облгазів в управління Міненерговугілля.

3. Передача у володіння державної холдингової

компанії холдингових корпоративних пакетів

акцій (часток) корпоративних підприємств з

переробки та видобування нафти (ПАТ

«Укртатнафта», ПАТ «Укрнафта» та інші

підприємства)

Мінекономрозвитку

НАК «Нафтогаз

України»

до 01 вересня

2016 року КМУ приймає постанову про передачу у володіння

державної холдингової компанії пакетів акцій ПАТ

«Укртатнафта», ПАТ «Укрнафта» та інших

підприємств галузі.

НАК «Нафтогаз України» видає розпорядження

про списання акцій зі свого рахунку в цінних

паперах, державна холдингова компанія –

розпорядження про зарахування акцій на свій

рахунок в цінних паперах.

Після затвердження нових редакцій статутів ПАТ

«Укртатнафта», ПАТ «Укрнафта» та інших

підприємств здійснюються необхідні реєстраційні

дії.

Здійснюється внесення відповідних змін до

постанов КМУ (зокрема, Постанови № 747 «Про

утворення Національної акціонерної компанії

«Нафтогаз України»).

4. Приведення структури корпоративного

управління ПАТ «Укртатнафта», ПАТ

«Укрнафта» та інших підприємств у

відповідність із Принципами корпоративного

управління ОЕСР

Мінекономрозвитку до 01 грудня

2016 року Див. аналогічно до пункту 5 Першого етапу.