Похідний позов

Українські реалії:найкращі європейські

практики або нові можливості для корпоративних шахраїв?

Старший Партнер PLP Law GroupАндрій Попко

Правова природа похідного позову

Учасник, що подає похідний позов «взуває чоботи корпорації», «вдягає мантію корпорації»

Похідний позов – позов, поданий акціонером компанії від імені компанії до третьої особи (зазвичай посадова особа), у зв`язку з тим, що компанія сама не вжила відповідних заходів.

Black's Law Dictionary

Дуалізм похідного позову:

1. По-перше, можливість акціонера/учасника подавати позов від імені компанії;

2. По-друге, подання позову самою компанією, як окремим суб`єктом правовідносин.

Українська модель похідного позову

Мета – встановлення правового механізму захисту інтересів господарського товариства від зловживань з боку його посадових осіб, який полягає у наданні учасникам товариства можливості звернення до суду із позовом від імені товариства.

Захищаючи інтереси товариства, учасник/акціонер опосередковано захищає і свої права та інтереси або створює умови, що можуть попередити таке порушення його прав та інтересів.

Процесуальні особливості

• Підстава - діяльність посадової особи товариства всупереч інтересів товариства, що призвело до завдання збитків компанії.

• Ініціатор позову – учасник/акціонер, якому сукупно

належить 10 і більше відсотків статутного капіталу (простих акцій) товариства.

• Сторони спору: господарське товариство vs. посадова особа

Процесуальні обмеження:

• Посадова особа, до якої подано позов, не може бути представником товариства/призначати представника товариства для участі у судовому процесі

• Відмова від позову, зменшення розміру позовних вимог, зміна предмета або підстави позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляційної або касаційної скарги можлива лише за письмовою згодою всіх представників цього товариства.

Підстави відповідальності посадової особи товариства як предмет похідного позову

Частина 2 статті 89 Господарського кодексу України:

• дії, вчинені посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;

• дії, вчиненні з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої

процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;

• дії, вчинені хоча з дотриманням процедури їх прийняття/попереднього погодження, але якщо для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа подала недостовірну інформацію;

• бездіяльність посадової особи у випадку, коли вона була зобов’язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов’язків;

• інші винні дії посадової особи.

Менеджмент компанії під прицілом?

• Ч. 2. ст. 89 Господарського кодексу містить невиправдано широку трактовка випадків відшкодування збитків.

• «Інші винні дії посадової осіб» як елемент тиску на виконавчий орган компанії.

Шляхи захисту посадових осіб

• Обмеження випадків притягнення посадової особи до відповідальності. Впровадження принципів duty of care та fiduciary duty.

• Відшкодування посадовій особі збитків (кошти на адвоката тощо) понесених в процесі судового розгляду у випадку встановлення відсутності її вини.

• Страхування посадових осіб на випадок притягнення до майнової відповідальності.

Переваги впровадження інституту похідного позову

• Ефективний механізм контролю міноритарних акціонерів/учасників за діяльністю органів управління та інших посадових осіб компанії.

• Превентивна функція. Стимулювання до належної роботи посадових осіб товариства в інтересах останнього під загрозою відповідальності перед акціонерами/ учасниками.

• Підвищення рейтингу України у Doing Business. Зростання інвестиційної привабливості українських компаній.

Ризики

• «Легальний шантаж» (strike suits) зловживання міноритарними учасниками/акціонерами правом оскаржувати кожен крок діяльності посадових осіб товариства задля власної вигоди.

• Втрата ділової репутаціїоприлюднення інформації щодо похідних позовів та всіх стадій судового провадження на офіційному сайті ВГСУ може бути ознакою фінансової та внутрішньої нестабільності товариства для наявних та потенційних партнерів

• Додаткові можливості для рейдерстваБлокування за допомогою похідних позовів нормальної діяльності компанії, як наслідок, підвищення її вразливості до ворожих поглинань.

Можливі шляхи запобігання зловживанню похідним позовом

• Мінімальний термін володіння акціями/ часткою у статутному капіталі.

• Розмежування критеріїв застосування похідного позову до публічних та приватних компаній.

• Попереднє погодження похідного позову судом, виходячи з балансу інтересу акціонерів/учасників подати позов та інтересів компанії не бути втягнутою у судовий спір.

• Чітке визначення предмету похідного позову.

• Foss v. Harbottle

Міноритарії – міліонери. Чи варто очікувати гучних судових справ та великих сум компенсації ?

• Southern Peru Copper Corporation - $1,263 мільярди;

• Activision Blizzard (2014) – $275 мільйони;

• News Corp. (2013) - $139 мільйони;

• Oracle (2005) – $122 мільйони;

Позови про відшкодування та їх особливості у Польщі

Повноваження представляти компанію у спорі з посадовою особою про відшкодування шкоди

На ЗЗА приймається рішення про вчинення позову, Така посадова особа позбавляється права голосу під час голосування щодо подання позову, якщо

він чи вона є акціонером, В судових засіданнях компанію представляє особа, абопризначена Наглядовою радою, або

адвокат, призначений ЗЗА.

Правове регулювання похідного позову

Мінімальна вимога для набуття суб’єктності позивача: 1 акція.

Визначальна умова виникнення права на позов: коли сама компанія не вчинила позов протягом 1 року з моменту виявлення протиправних дій посадової особи.

Грошові вимоги: кількість похідних позовів у Польщі на практиці незначна, оскільки :1) Суд може ухвалити рішення щодо відшкодування шкоди, завданої відповідачу позивачем, у разі необґрунтованості позову, або ж, якщо такий позов є результатом грубої недбалості позивача.2) За клопотанням відповідача суд може ухвалити рішення про забезпечення шляхом внесення позивачем гарантійної суми, котра забезпечить відшкодування нанесеної таким позовом шкоди відповідачу у разі незадоволення позовних вимог.

Актуальні судові спори в українській юрисдикції

• ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» – 29.5 млн.грн.

Позов Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе", м. Харків в особі представника - акціонера - Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), ОСОБА_1 до ОСОБА_2, м. Харків про відшкодування збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою у розмірі 29 549 853,54 грн.

Накладено арешт на все рухоме і нерухоме майно, що належить ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: 61195, АДРЕСА_1), в тому числі на нерухоме майно, що розташоване за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Наталії Ужвій, буд. 92, а саме: • - квартира, загальною площею 39,5 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_2, реєстраційний номер: 201020963101;• - квартира, загальною площею 38,8 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_3, реєстраційний номер: 33010243;• - квартира, загальною площею 68,4 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_1, реєстраційний номер: 6789953.

• ПАТ «Хорольський молококонсервний комбінат дитячих продуктів» – 217.35 тис.грн.

Компанія Хотікс Менеджмент ЛТД в інтересах Публічного акціонерного товариства "Хорольський молококонсервний комбінат дитячих продуктів" звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ОСОБА_1 про стягнення збитків в розмірі 217 350,20 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що від імені Товариства, особою, яка діяла без належних повноважень, було укладено договори про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності на знаки для товарів і послуг ТОВ "Марінтіс ЛТД".

Як вбачається з матеріалів справи, судом допущено описку у вступній частині ухвали від 21.06.2016 року та від 12.07.2016 року та вказано невірно позивача, а саме вказано: за позовом Публічного акціонерного товариства "Хорольський молококонсервний комбінат дитячих продуктів", тоді як вірно вважається за позовом Компанії Хотікс Менеджмент ЛТД в інтересах Публічного акціонерного товариства "Хорольський молококонсервний комбінат дитячих продуктів".

Актуальні роз'яснення певних регулятивних норм

ДЯКУЮ ЗА УВАГУ!Андрій Попко

Старший Партнер PLP Law GroupЧлен Ради Комітету з корпоративного права та фондового ринкуЧлен Експертної Ради з корпоративного управління при Українській Асоціації ринків капіталу

www.plp.kiev.ua+380 44 3777361/362вул. Іллінська, 8Бізнес центр «Іллінський»10 під’їзд, 6 поверхм. Київ, Україна, 04070 https://www.facebook.com/plp.law.group