14. se debe sancionar la fijación unilateral de precios excesivos. t. menchaca

¿SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIÓN UNILATERAL

DE PRECIOS EXCESIVOS?

Tomás Menchaca O.*

RESUMENEn este trabajo se pretende estudiar si la fijación de precios excesivos explo-tativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto se comienza analizando como funciona un sistema económico de mercado y los problemas jurídicos, económicos y riesgos que implicaría dejar al arbitrio de una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, así como el trata-miento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuación se estudia brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norte-americano, que no considera ilícita esta figura, y en el europeo, que sí lo hace, aunque en la práctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompañada de alguna práctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efectúa una revisión del concepto del “precio justo” y su relación con la solución del problema tratado, tanto a la luz de la filosofía escolástica como de los cuerpos legales en que este concepto es recogido en Chile.

ABSTRACTThis paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by an additional abusive practice. Before concluding, the concept of “fair price” is revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned pro-blem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this concept is treated in Chile.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Económico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del estudio Menchaca y Cía. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

250 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos?

1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.

El hecho básico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus necesidades de todo tipo, tanto materiales –de alimentación, vivienda, vestuario u otras– como espirituales, culturales o artísticas, es la escasez de los medios en comparación a las necesidades. Este es en síntesis el problema que la ciencia económica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las ne-cesidades crecen según aumenta el grado de su satisfacción.

Por lo anterior, la razón humana se ve abocada a la actividad económica, a fin de procurar la mayor satisfacción posible de sus necesidades con los medios esca-sos de que dispone; y la única forma de lograr esta meta es por medio de la coope-ración social, a través de la especialización y el intercambio a que ésta da lugar.

Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su dere-cho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia necesaria de éstos.

Ahora bien, el sistema económico de mercado se funda esencialmente en el sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una interven-ción del Estado en la economía que los destruya o afecte gravemente no estaría de acuerdo con la lógica de dicho sistema y tendería a destruirlo y a sustituirlo paulatinamente por otra forma de organizar la economía, que no es otra que la planificación centralizada y burocrática.

Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurriría si la intervención directa del Estado – incluyendo la regulación de precios – tuviera por objeto neu-tralizar una falla del mercado. Así, si el Estado regula el precio de un monopolio natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo más posible al precio que habría existido en un mercado competitivo, esa regulación no sólo no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que, por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de esta falla del mercado, para acercarse lo más posible a la realidad de mercado que habría existido si este hubiera funcionado adecuadamente.

En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo de que, por una errónea aplicación del mismo, se pueda terminar afectando la libre competencia en los mercados por los mismos que están llamados a prote-gerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional, en que se ha utilizado cada vez con más frecuencia la aplicación de derechos an-tidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dum-ping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio internacional y por ende su sanción debiera tener por objeto la protección de la libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla o entorpecerla.

Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos –desde el punto de vista del derecho y de la economía de la competencia– si los organismos de defensa de

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la libre competencia pueden intervenir en la fijación de precios y, en caso afirma-tivo, cómo debieran hacerlo para que esa intervención no se convierta en un ins-trumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.

2. LA FIJACIóN UNILATERAL DE PRECIOS.

En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre com-petencia en relación con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa, han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales, que es lo que algunos suelen denominar fijación de precios o price fixing; la im-posición de precios o fijación de precios de reventa (o de compra); la discrimina-ción de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan también la figura de los “precios límite”.

Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sanción han sido objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Eu-ropa Continental; la determinación unilateral de precios excesivos explotativos1 y el paralelismo consciente en la fijación de precios (producto de la interdepen-dencia oligopolística).

La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento común. En ambos casos, si se las considera ilícitas, es porque se estima que el Estado, a través de los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y unilateral fijación de precios que efectúan los monopolistas (“precios excesivos”), o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de beneficios, en aquel punto que les es más conveniente considerando las circuns-tancias del mercado, punto que no está directamente relacionado con los costos de producción de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la interacción de oferta y demanda en el mismo.

Para analizar lo anterior debemos tener en consideración, en primer térmi-no, que en una economía de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepción es su regulación, la que -por ello- es materia de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo.

Sostener lo contrario implicaría gravísimos problemas desde los puntos de vista jurídico y económico e implicaría otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podrían terminar convirtiéndose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-

1 Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de mercado de la firma dominante integrada verticalmente a través del sometimiento de los rivales que se encuentran en una situación de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arri-ba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qué una firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).


gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro sistema económico.

En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de benefi-cios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado, determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir a la diferenciación de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o servicio, por ejemplo a través de la innovación tecnológica, o a través del posicio-namiento de marca.

Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia per-fecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma objetiva cuánto por encima de éstos es aceptable y cuándo el precio se conside-rará excesivo.

Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan exis-tir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habría im-perado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regula-ción indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la vía de sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos.

En mi opinión ello no es posible, y probablemente esta es la razón por la que el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar soluciones prácticas, no sanciona la fijación, a público, de precios excesivos.

En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy es-casas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jurí-dicas y prácticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sanción, ésta se ha basado en una discriminación de precios que ha permitido establecer el abuso.

Desde un punto de vista jurídico, un gravísimo problema de sancionar la fija-ción unilateral de precios, únicamente por estimarlos excesivos, consiste en que, si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un precio, y en forma más grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio máximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa san-cionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente será sancionada nuevamente, pero no sabe si también lo será al fijar un precio de, por ejemplo, $9.

Tampoco tendría la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario. Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estaría sujeta a la incertidum-bre de si el nuevo precio será considerado abusivo y la empresa, por el simple hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podría ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definición libres, salvo el excepcionalísimo caso de los precios regulados, que requieren expresa disposición legal para serlo.


En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravísimas sanciones que podrían serle impuestas, podría verse obligada a consultar ante los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se con-vertirían de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes económicos objeto de tal regulación tengan ninguna de las garantías de que gozan las empre-sas cuyos precios son regulados por expresa disposición legal.

Por lo mismo, si se sancionara la fijación libre de un precio, en un mercado no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estaría atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, que establece que sólo en virtud de ley se pueden imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales está evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueño determi-ne vender un bien).

Además de los problemas jurídicos antes indicados, también existe una difi-cultad práctica en la sanción de los denominados “precios excesivos”, y ella está en determinar desde qué nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2

En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo marginal sería abusivo3, pues ello implicaría afirmar que prácticamente todos lo son.

Además, el hecho que los precios estén algo altos es precisamente uno de los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado concentrado (además de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efec-to, la renta económica que se obtendría por el monopolista constituye un factor determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarán a este merca-do atraídos precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario, si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economías de escala o de ámbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difícil su ingreso al mercado si el monopolista está obligado a cobrar tarifas cercanas a las que habrían existido en un mercado competitivo, con lo que se podría perpetuar artificialmente su poder de mercado, por la propia decisión de quienes están lla-mados a proteger la libre competencia.

2 Al respecto, Motta y Streel nos señalan algunos ejemplos de dichas dificultades:“Para concluir, la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la búsqueda de un precio competitivo, es como ir en búsqueda del Santo Grial. Aún cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, sur-girán preguntas relacionadas con la asignación de los costos conjuntos que dificultarán las elecciones de política. La gran mayoría del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrán que adivinar acerca de cuál es el precio competitivo a partir de la observación imperfecta de otros precios como indicadores. Sin embargo, la teoría económica nos enseña que la mera comparación de precios no es suficiente para probar que una práctica es abusiva. La comparación debe ir siempre comple-mentada con un estudio detallado de las características del mercado y de un análisis económico de la racionalidad anticompetitiva que explicaría la divergencia en precios”. Massimo Motta y Alexandre de Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pág.. 19 (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).3 Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso marginal (P=Cmg=Img).


Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria a la libre competencia la fijación de los denominados “precios límite”4, es esti-marlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto los precios excesivos como los precios límite, pues en definitiva estos últimos se-rán muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperarían en un mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigaría al mono-polista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos (sin que sean precios predatorios).

Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monopólica, fije precios altos, aun cuando ello constituya un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique –a lo menos temporal-mente– una pérdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e im-plique también que el monopolista se apropiará de una parte del excedente del consumidor.

Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo que procedería -siempre que los costos de la regulación sean menores que sus beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios máximos, lo que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios natura-les, y especialmente respecto de activos que revisten las características de facili-dad esencial.

Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios exce-sivos explotativos siempre se han considerado –por quienes los estiman contra-rios a la libre competencia– como un caso de abuso de posición dominante y es un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial que se den ambos requisitos, posición dominante y abuso, en forma copulativa, por lo que no existiría infracción a la libre competencia si una empresa usa en forma no abusiva su posición dominante en el mercado.

En mi opinión, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel punto en que todos los libros de texto señalan que lo hará, y que está por sobre el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye por si sólo una explotación abusiva de una posición dominante. Para que ella exista, se requiere además alguna conducta del monopolista, de carácter ilícita, que tienda a proteger su posición dominante (imposición de barreras artificiales a la entrada), a aumentar la misma (prácticas exclusorias), o a aumentar sus ren-

4 “Precio Límite: Es un precio, inferior al que maximizaría los beneficios a corto plazo, pero ligeramente superior al que se suscitaría en una situación de competencia, que la empresa implantada en un mer-cado y con posición de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos competidores en el mercado”. Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Com-petencia en España y Europa, Ed. Civitas, Primera Edición, 2002, p. 326.


tas monopólicas (discriminación arbitraria de precios, ventas atadas, fijación de precios de reventa u otras).

Precisamente porque es prácticamente imposible evitar que el monopolista fije precios más altos de los que habrían imperado en un mercado competitivo, el derecho de la competencia no se preocupa únicamente de sancionar las con-ductas contrarias a la libre competencia, sino también de la estructura del mer-cado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de concentración. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado está dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijará precios altos, lo que no podrá impedir eficientemente por la vía de las sanciones ex post, incluso si se es-timara que es legítimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en los países en que expresamente es declarada ilegal.

3. NUESTRA LEY.

Luego de analizar en términos conceptuales la figura de los precios excesi-vos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuación si dicha figura está o no contemplada como práctica restrictiva de la libre compe-tencia en nuestro derecho.

Al respecto artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que menciona ejemplos de abuso de posición dominante, señala: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.

No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se refiera a la determinación libre por los oferentes (o demandantes), de los precios a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos los días, en todos los mercados.

Por todas las razones indicadas en el párrafo anterior, además de las razones de texto que analizaremos a continuación, estimo que cuando el legislador -en el artículo 3 inciso segundo letra b) del D.L. Nº 211- habló de la fijación de precios de compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lícita determinación del precio efectuada libremente por el oferente. Lo más probable es que se haya referido a la figura de la fijación (imposición) de precios de reventa y a toda otra fijación o imposición de precios abusivos. La anterior, además de ser la única inter-pretación razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se corresponde con el tenor literal de la disposición legal en comento.

En efecto, el artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211 comienza señalando como ejemplo de práctica restrictiva de la libre competencia “la explotación abusiva”


de una posición dominante, de lo que queda claro –como reconocen unánime-mente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera– que no basta, para que exista infracción, la explotación de una posición dominante, sino que ésta explotación debe ser además abusiva, lo que no ocurriría en la mera fijación unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantención, vaya acompañada de alguna práctica restrictiva de la libre competencia, como sería por ejemplo la imposición de barreras artificiales a la entrada.

Adicionalmente, la disposición legal citada termina señalando, como norma residual respecto de esta conducta “…o imponiendo otros abusos semejantes”. De ello se puede deducir que todos los anteriores casos también se referían a la im-posición de un abuso, como sería el caso de la imposición de precios de compra o de venta y no su simple determinación o a los casos en que los precios excesivos se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la im-posición de una barrera artificial a la entrada.

Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir “fijando precios de compra o de venta…”, debió referirse a las prácticas de abuso vertical, sean de tipo monopólico o monopsónico, como la figura de la fijación (o sugerencia) de precios de reventa.

La otra alternativa posible es que el legislador, erróneamente, haya efectuado una mala traducción del “price fixing” norteamericano, que indudablemente es una práctica concertada, instalándola como un ejemplo de abuso. En este senti-do, el diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa de Julio Pascual y Vicente define la “Fijación de Precios” como “Acuerdo o acción concertada entre empresas, o decisión de una asociación de empresas, que tiene por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las em-presas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)”5.

Por último hay que destacar que, al sancionarse la discriminación arbitraria de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma im-portante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijación de precios excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podrá discriminar arbitraria-mente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios más altos, deberá hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la misma situación, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas monopólicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios únicamente en los sectores en que enfrente competencia, por la otra.

Si bien es conocida la tesis económica que sostiene que la discriminación de precios de carácter explotativa puede lograr una mayor eficiencia económica, pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener una mayor renta monopólica sin que se produzca una perdida social por ello, nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen diversas justificaciones económicas para establecer precios diferenciados, siem-

5 Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.


pre ha sancionado la figura de la discriminación arbitraria de precios, que es aquella que no tiene otra explicación que la de atentar contra la libre competen-cia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posición dominante, cobrando a cada cual según su disposición a pagar, o para excluir competidores, cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfren-ta competencia, y financiando las pérdidas que ello implica con las ganancias obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor parte del mundo, probablemente porque la discriminación arbitraria, incluida la de precios, es un atentado contra el principio jurídico de igualdad. 6 Dejaremos únicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusión, pues excede el objeto de este trabajo 7.

4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.

Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sentó una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su Sentencia Nº 93/2010, que:

“Trigésimo: … el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explota-ción abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artí-culo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que exige que la explotación de una posición domi-nante sea abusiva para que atente contra la libre competencia;

Trigésimo primero: Que en efecto, es función de este Tribunal, al sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de merca-do a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción óptima. Pero no es correcto soste-ner que este Tribuna –mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cuáles precios serían excesivos y cuáles no– se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa dis-posición legal en mercados que así lo requieran, por ejemplo, en el caso de mono-polios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantías que la legislación sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podrían darse en un procedimiento contencioso como el de autos;

Trigésimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el

6 Así, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta con-ducta, la Robinson – Patman Act y, en Europa, el artícul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Euro-pea, al indicar ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante, señala: “Tales prácticas abusivas podrán consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”.7 Domingo Valdés, en su obra “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico”, nos da una muy clara explicación del concepto de discriminación de precios contraria a la libre competencia al decir: “Así, la discriminación de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos diversos a quienes debía dárseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos precios o tratos desiguales”. Op Cit. Editorial Jurídica Conosur Ltda, 1992, P. 105.


servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalece-rían en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o con-venciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinación de la sanción. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 3, inciso primero, y 18 Nºs 3 y 4 del D.L. Nº 211;

Como se ve, en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha veni-do planteando en este trabajo, por lo que queda claro que, tanto la norma legal como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a precios excesivos explotativos se refiere.

Toda la restante jurisprudencia del Tribunal, siempre que sancionó abusos de posición dominante en relación con precios excesivos, lo hizo por haberse efectua-do cobros abusivos por injustificados8, por infringir disposiciones legales o con-tractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. No por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definición de costo relevante.

5. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO.

El derecho de la competencia norteamericano estima que no podría sancio-narse la fijación unilateral de precios excesivos explotativos. Sostiene que, salvo el caso extremo de los monopolios regulados, se debe dejar que el mercado de-termine los precios libremente y, si un bien es más escaso, el precio de equilibrio de mercado será algo más alto que el que se daría en un mercado competitivo.

Modelos dinámicos de análisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovación y de los esfuerzos por reducir costos. Además, los precios altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos actores puedan entrar al mercado. Por ello, en los Estados Unidos en general se estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos, con com-petencia actual o potencial, si la creación de barreras artificiales está controlada.

La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto, así, en Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., la Corte de Apelaciones para el Se-gundo Circuito señaló:

“Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder mo-nopólico, pero no es en sí anticompetitivo... La supervisión Judicial de las políticas

8 Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictámenes 840/044 y 873/692, de la H. Comisión Preventiva Central.9 Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.10 Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.


de precios ubicarían a la Cortes en un papel similar a aquél de una Comisión re-guladora pública…”11

De la misma forma, la Corte Suprema de USA, en el reciente caso TRINKO (2004) dijo:

“La mera posesión de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monopólicos, no sólo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopólicos –a lo menos duran-te un breve tiempo– es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en pri-mer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía”12.

6. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIóN EUROPEA.

En Europa, en cambio, en general se considera una infracción a la libre com-petencia la imposición de precios excesivos, en parte por la tradición europea en materia de libre competencia y en parte por la interpretación que se ha dado al artículo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, que prohíbe que una empresa dominante “imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas”. Sin embargo se recono-cen las gravísimas dificultades jurídicas y prácticas de sancionarlos.

Por lo mismo, en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que se han realizado por este motivo. En efecto,13 en más de 40 años de vigencia del Artículo 102 (antiguo artículo 82), han surgido tan sólo 4 casos en que la Comi-sión Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de po-sición dominante a través del cobro de precios excesivos. En 2 de estos casos la decisión de la Comisión Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea.

En apariencia la situación es similar a ambos lados del Atlántico: en la prác-tica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompañados de otra conducta que configure el abuso. La diferencia está en que en USA ello no ocurre por convicciones teóricas e ideológicas de fondo, como las que se han indicado en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurídi-cas y prácticas de hacerlo, a las que también nos hemos referido.

Sin embargo, cada día es más fuerte la corriente de pensamiento en Europa que pretende que es más correcta la aproximación al problema del derecho nor-teamericano de la competencia. Así, Motta y Streel, en el artículo recién citado, sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 5 del tratado constitutivo de la Unión Europea en lo que se refiere a precios excesivos;

11 Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980).12 Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004).13 Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, p. 12 y ss.


Evans y Padilla14 abogan por una modificación legal al respecto y, por su parte, Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podrían interpretar las normas lega-les actualmente vigentes en la Unión Europea, en el sentido de no hacer sancio-nable la mera fijación unilateral de precios excesivos.

7. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO.

No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio, al que se refirió la filosofía escolástica y que encuentra eco en algunas disposicio-nes legales vigentes.

Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica, ya se refería a este concep-to. Así lo expone Raymond Rover en su obra “El concepto de precio justo: teoría y política económica”, al señalar: “Tomás de Aquino no explica el problema en forma clara, pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un país donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrán después con más trigo. ¿Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit), o debería anunciar la llegada de mercaderías frescas lo que ocasionaría una baja en el precio?, pregunta Aquino. La respuesta es que el comerciante puede vender el trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia, aunque Aquino agrega una idea posterior: actuaría mas correctamente si notificara a los compradores”. 16 Aparece claramente en este texto que Tomás de Aquino creía que los precios de las cosas debían determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Es de-cir, sostuvo que no eran los costos de producción los que determinaban el precio sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes, sosteniendo que el precio justo está determinado por la “estimación común” de los bienes, estimación co-mún que está determinada precisamente por la oferta y demanda, por lo que en definitiva el precio justo se asimilaría al precio de mercado. En el mismo sentido, San Alberto Magno, maestro del Aquinate, en sus comentarios sobre las Senten-cias de Pedro Lombardo, define el precio justo de la siguiente manera: el valor de los productos según la estimación del mercado (secundum aestimationem fori) en el momento de la venta.

En efecto, uno de los principios económicos más trascendentales que sur-gieron con la ayuda de los escolásticos es la teoría del valor subjetivo. Estos pen-sadores “sostenían que el valor no residía en factores objetivos, como el coste de producción o la cantidad de trabajo necesario, sino en la valoración subjetiva de

14 David S. Evans y A. Jorge Padilla, “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables”, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004 (www.cemfi.es).15 Michal S. Gal, “Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly?”, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004).16 Roover Raymond, El concepto de precio justo: teoría y política económica , Estudios públicos, San-tiago, 1985, pág. 27.


los individuos. Cualquier teoría que atribuyese valor a factores objetivos como el trabajo o los costes de producción era por tanto deficiente”17.

Luis Saravia de la Calle lo expresaba así, en el sigo XVI: “Quienes miden el pre-cio justo en función del trabajo, los costes, el riesgo en el que incurre una persona que comercializa o produce la mercancía y los gastos de transporte […] cometen un grave error, y aún más lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o del diez por ciento. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez de bienes, mercaderías y dinero […] no de los costes, el trabajo o el riesgo. Si tuvie-ramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo, ningún comerciante sufriría jamás pérdida alguna, ni entrarían en liza la abundancia o la escasez de bienes y dinero. Los precios no se fijan comúnmente sobre la base de los costes. ¿Por qué ha de valer más un cargamento de lino traído a alto precio desde Bretaña por tierra que otro transportado más barato por mar?. […] Al precio justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio común”18

Por su parte Luis de Molina, en su conocido tratado “La Teoría del Precio Justo” nos dice, en términos similares: “Porque el precio de los bienes no debe es-timarse en base al lucro de los comerciantes o al daño de los mismos, sino en base a la estimación común en el lugar en el que se venden, consideradas todas las cir-cunstancias concurrentes; y esto es así aunque los comerciantes, por falta de suerte o de habilidad, obtengan escaso beneficio o sufran pérdidas, o aunque obtengan grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia”. En otra parte de la misma obra indica: “Debemos observar, en segundo lugar, que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo sólo a las cosas mismas en cuanto son de utilidad al hombre, como si, “caeteris paribus”, fuera la naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuantía del pre-cio; sino que esa cuantía depende, principalmente de la mayor o menos estima en que los hombres desean tenerlas para su uso. Así se explica que el precio justo de la perla, que sólo sirve para adornar, sea mayor que el precio justo de una gran cantidad de grano, vino, carne, pan o caballos, si bien la utilidad de estos artículos (que también son de naturaleza más noble) es superior a la de la perla …..” y con-cluye, al final del mismo párrafo: “En resumen, el precio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimación común de los hombres de cada región; y cuando en alguna región o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determi-nado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas, ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa región o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza o a la baja” 19.

Como vemos, señala Luis de Molina que el requisito para que el precio de mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude, monopolio ni otras as-

17 Thomas E. Woods Jr., Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental, Ciudadela Libros, Ma-drid, 2007, pág. 198-199. 18 Murray N. Rothbard, “New Light on The Prehistory of the Austrian School”, en The Fundations of Modern Austrian Economics, Edwin G. Dolan ed., Sheed & Ward, Kansas City, 1976, pág. 55. 19 Luis de Molina. La Teoría del Precio Justo, pág.. 169


tucias o trampas en su determinación, de lo que algunos han pretendido ver que el precio excesivo, por ser monopólico, podría caer en alguna de estas “astucias o trampas” y ser por ende ilícito. La verdad es que indudablemente Molina no se refirió a la fijación del precio alto debido a su escasa oferta cuando habló de “monopolio”, pues lo sitúa como un caso más de “fraudes, astucias o trampas”, los que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posición dominante, pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado, aunque ese mercado sea concentrado.

Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado, para que no sea ilícito, no debe haberse incrementado (o disminuido, si se trata de un pre-cio de compra) en virtud de prácticas restrictivas de la libre competencia de cual-quier índole. Es decir, si el precio se logró gracias a un acuerdo, o al abuso de una posición dominante, a la imposición abusiva de barreras estratégicas a la entrada o a prácticas exclusorias, el precio es injusto, así como sancionable la práctica restrictiva que permitió su fijación.

Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma importante del precio de mercado, sea cual fuere éste, e independientemente de los costos de producción. Tal es el caso de las normas sobre lesión enorme y aquellas que castigan la usura. Son esas normas legales –y no las de defensa de la libre competencia– las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el mero hecho de ser excesivos.

En efecto, las normas sobre lesión enorme contenidas en los artículos 1888 y ss. del Código Civil, sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa de bienes raíces por ser éstos excesivamente altos o excesivamente bajos. En el caso de los bienes muebles, como un requisito del precio es que sea serio, estaría también viciada de nulidad una compraventa en que éste sea irrisorio.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han señalado que la lesión enor-me se debe establecer en relación al precio normal del bien, que no es otro que su precio de mercado. Por ello, para establecer si existe o no lesión enorme en la venta de un bien raíz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio), jamás se ha establecido como parámetro del mismo sus costos de producción o de adquisi-ción, sino su precio de mercado.21

20 a) C. Suprema, 21 septiembre 1981. F. del M. Nº 274, sent. 2ª, p. 381 (C.12, p. 385): “En nuestro de-recho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrínseco de lo vendido, sino el valor real que la cosa tiene en el momento del contrato, que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relación con la valorización actual del dinero y con el interés por la adquisición de los terceros…..”b) Corte de Apelaciones de Valparaíso, 23 de julio de 1997. Rol Nº 148.104: “4º. Que, también es preciso consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario común, atendido su estado y características”. 21 Art. 1888 Código Civil: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”; Art. 1889 Código Civil: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador su vez sufre lesión enorme cuando el precio justo de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.- El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.


Por ello, con toda razón el juez Posner decía que es difícil distinguir la si-tuación en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como conse-cuencia de la explotación (no abusiva) de un monopolio, de aquella situación de quien tiene un terreno estratégicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte, en virtud de su esca-sez.22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas monopólicas que de él resultan), en el caso de un monopolio natural, fluyen de las características de demanda y de costos del mercado en que él vende sus pro-ductos, más que de prácticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. En efecto, el alto precio del terreno bien localizado no dice relación alguna con su costo, sino con la escasez en relación a la demanda del mismo, que es lo mismo que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo.

Por su parte, los artículos 6 de la Ley Nº 18.01024 y 2.20625 del Código Civil, sobre usura, señalan que son usurarios, y por ende ilícitos, los intereses cuando exceden en más de un 50% el interés corriente. Lo interesante es que nuevamen-te nuestro legislador, sabiamente, no estableció una tasa de interés a partir de la cual se entiende que el interés (un precio) es excesivo, sino que lo consideró abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el merca-do financiero, a partir de la interacción de la oferta y la demanda en el mercado respectivo, que, igual que en el caso de la lesión enorme, es el precio que sirve de parámetro para establecer el abuso, independientemente de si es alto o bajo.

8. CONCLUSIONES.

En conclusión, por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancio-narse el mero hecho de que una empresa, incluso monopólica, fije precios altos, sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulación, in-cluso de precios, en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de mercado, si es que tal regulación se justifica económicamente.

Además, el más básico de los criterios que los economistas utilizan para tomar decisiones de cualquier naturaleza, el análisis de la relación costo - be-neficio, es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre competencia. En efecto, incluso si se considerara ilícita la conducta, el beneficio de perseguirla es bajísimo, dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocu-

22 Richard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. 1999, Cato Institute, P. 19. 23 Posner. op. cit. Preface, P. vii. 24 Artículo 6º Ley Nº 18.010.- “Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las socie-dades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º…”.25 Art. 2206 Código Civil: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad el que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”


rrido, incluso en los países donde claramente es declarada ilegal e implica en cambio enormes costos en materia de inversión y de investigación y desarrollo (I&D), además de afectar gravemente a la certeza jurídica.

Por último, existe asimismo el grave riesgo de que, paradojalmente, una mala utilización de la potestad del Estado para sancionar esta conducta –en los países en que es declarada ilegal– pueda terminar en una regulación de los mercados y precios que destruiría las bases esenciales del sistema de libre mercado que el derecho de la libre competencia pretende proteger.


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