Dos conceptos de regla John Rawls

Práctica: cualquier forma de actividad especificada por un sistema de reglas.

¿De qué de trata esta cuestión?

1) La importancia entre distinguir la justificación de una “regla o práctica” y la justificación de una “acción que cae bajo la práctica”

2) El por qué se ha de hacer esa distinción y cuál es su base lógica

I.- Problema del inocente castigado

Utilitarismo de regla:

Práctica → Legislador (postura utilitarista)

↓ Mira hacia el futuro

Mira hacia el pasado ↑

Acto → Juez (postura retributiva)

Práctica: esta es la ley o la reglaLegislador: el que crea la prácticaUtilitarista: Argumentos basados en “la mayor felicidad para un mayor número de personas”.Futuro: Cuando el legislador hace la práctica, mira hacia el futuro (cálculo utilitarista, en base a los intereses de la sociedad) Acto: Acción de juzgar de acuerdo a la regla.Juez: El que ejecuta la voluntad del Legislador (en este caso, si no ejecuta la voluntad del legislador, sería un acto que no cae bajo la práctica).Retributivo: Argumentos que “justifican el castigo” porque las malas acciones merecen castigo, castigo proporcional al mal acto.

Utilitarismo de acto: No hace distinción de una regla antes creada, en el mismo acto hace un cálculo utilitarista, lo que lleva a pasar a llevar las reglas, y se tomen actos que no caen bajo la práctica o actos inmorales, o promesas que no se cumplen o castigar al inocente, etc.…

Castigar a una persona inocente (crítica al utilitarismo)

Argumento en contra: aplicar el utilitarismo dejaría que las personas inocentes fueran castigadas.

Argumento a favor: No han distinguido los 2 tipos de justificación (entre práctica y acto que cae bajo la práctica), ya que el utilitarismo se preocupa de legislar, esto es de construir una práctica, por lo que todo hombre racional, actuaría

bajo esa práctica (utilitarismo de regla). El decir que un utilitarista infringe la práctica, es porque no hacen la distinción entre utilitarismo de acto y regla.

II Las Promesas

Argumentos en contra: al momento de cumplir la promesa, si uno toma una postura utilitarista, puede considerar “más útil”, no cumplirla, lo que se transforma en un vicio.

A favor: Nuevamente caen en el mismo error de no saber distinguir entre utilitarismo de acto y de regla. La práctica sería en esta caso, el cumplir las promesas. El utilitarismo en este caso, se centra en la justificación de la obligación (práctica o regla) de prometer, y no en la justificación de obedecer (acto que…) o no la promesa. Tal cosa no existe, el de que existan las promesas que no son necesarias cumplirlas, a eso le podríamos llamar “telizar” (palabra inventada), una práctica que no existe.

III

Los dos conceptos de regla:

Mira sumaria: Si un problema particular, se toma la misma forma de afrontarlo en repetidas ocasiones, se opta por esa forma y se hace regla, en fin, las reglas son resúmenes de las experiencias pasadas, el Legislador mira hacia el pasado y no hacia el futuro, no hace un cálculo utilitarista. Mira práctica: Las reglas definen la práctica, son sujeto del principio utilitarista, esto es, en el sentido del utilitarismo de regla. Tal como se explico al principio.

El derecho como razón práctica (Detmold)

El razonamiento jurídico (el mismo que se define en Bascuñan) es práctico por el hecho de que su conclusión (sentencia) es una acción en vez de un estado de conocimiento.

Razón extrínseca: La razón que crea la ley, la del legislador. (La fuente de derecho)

Razón intrínseca: Es la misma razón del legislador, pero que ahora está en la ley.

Proceso adjudicatorio: la decisión de casos particulares de acuerdo a una razón intrínseca. Función de los Jueces. O sea, toman decisiones, pero no de acuerdo a su consentimiento, sino que a la razón del legislador, qué está en la ley.Ej.: La sentencia de un Juez

Proceso consultivo: Exhortación, advertencia o consejo informativo respecto a saber cómo es la razón intrínseca. Función de algún entendido en la materia, como un abogado. Como se decía en clases, éste proceso no tiene nada que tocar, ni como adjudicación, ni como legislación, no es nada más que un consejo.Ej.: Un informe de un abogado, para explicar a su cliente un caso particular.

Proceso Interpretativo: Función sub-legislativa, también se atañe a la razón intrínseca. Explica, expone, particulariza, interpreta o amplifica un a ley. No es igual a “interpretación adjudicatoria” (lo que estamos haciendo es interpretar la ley, no una adjudicación o declaración)Ej.: Antes una ley decía, no matar con “tal cosa”, luego se crearon las pistolas, y para que la pistola = tal cosa, se hace una interpretación de la ley. Se le llama sub- legislativa por el hecho que no modifica la razón intrínseca, sólo la interpreta.

Proceso Legislativo: Razón extrínseca. Crea la ley, la cual es la base de los demás procesos. (Para el texto de Bascuñan, la razón extrínseca son las fuentes del Derecho)Ej.: Un legislador (valga la redundancia)

Common Law: sistema jurídico en donde predomina la jurisprudencia por sobre las leyes. La jurisprudencia, es aquella en donde los jueces sentencian en base a su propio criterio (ellos serían fuentes del Dº o razón extrínseca), y no toman en cuenta la razón Intrínseca de las leyes.

La importancia de la Forma y de la Formalidad

En la antigua roma, los efectos jurídicos sólo eran válidos si respetaban actos formales.

Antes: La forma crea al acto

Ahora: La forma acompaña al acto

Origen: rituales religiosos (hasta ahora los rituales religiosos siguen utilizando la estipulación. “yo te bendigo, en el nombre del padre….”)

Forma más efectiva y práctica: formalidad oralForma protectora: escrituración

En el derecho moderno, todavía se ocupa el documento escrito como exigencia formal para casos específicos.

El formalismo estricto es propio de una sociedad arcaica (Formalismo) y la libertad total de esta, es el individualismo ilimitado y la arbitrariedad (Flexibilidad absoluta).

Debe haber una armonización entre los dos extremos para que se acerque a un sistema ideal.