Embed Size (px)
Citation preview
Arntzen de Besche • 11.11.2016
Offentlige anskaffelser i utvikling
- Sentrale nyheter fra 2016 – regelverk og praksis
Ingrid Lund
Advokat
Espen Bakken
Advokat
Ronny Rosenvold
Advokat
| | 11.11.2016
Nytt anskaffelsesregelverk
KOFA
EU-domstolen
Nasjonale domstoler
Agenda
| |
11.11.2016
Nytt anskaffelsesregelverk
| |
Bakgrunn for endringene i regelverket
11.11.2016
• EU-strategi – enklere regler
Forenkling
Lettere tilgang for SMB
• Resultat: tre nye direktiver som gjennomføres i
norsk rett
• NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser,
Forenklingsutvalgets rapport
Forslag til forenkling av det rent nasjonale
regelverket
| |
Nytt rettslig rammeverk fra 1. januar 2017
• Ny lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven)
• Ny forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften)
• Endret forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser (KOFA-forskriften)
• Ny forskrift om innkjøp i forsyningssektoren
11.11.2016
Hvor i prosessen er det endringer? (Eksempler)
Planleggingsfasen Konkurransegjennomføringsfasen Kontraktsfasen
• Dialog med markedet
før konkurranse
• Konkurransegrunnlag
• Oppdeling av kontrakt
• Valg av
anskaffelsesprosedyre
• Alternative tilbud
• Kravspesifikasjoner
• Rammeavtaler
• Terskelverdi
• Kunngjøring
• Krav om bruk av elektronisk
kommunikasjon
• Fremgangsmåten ved valg av
leverandør
• Egenerklæringsskjema
• «Self-cleaning»
• Supplering/ettersendelse av
opplysninger og
dokumentasjon
• Avvisningsregler
• Oppsigelse av
kontrakten
• Adgangen til å
foreta endringer
11.11.2016
| | 11.11.2016
Formål og anvendelsesområde
| |
Formål og anvendelsesområde
11.11.2016
• Hvem omfattes av regelverket
• Hvilke kontrakter omfattes av regelverket
• Hvilke kontrakter kan inngås utenfor anskaffelsesreglene
• Anskaffelsesregelverkets formål
Overordnet det samme
som i dag
| | 11.11.2016
Grunnprinsippene
| |
De anskaffelsesrettslige grunnprinsippene
11.11.2016
• Opprydding og klargjøring av de grunnleggende prinsippene - ny LOA § 4:
Likebehandling
Ikke-diskriminering
Gjennomsiktighet
Forutberegnelighet
Etterprøvbarhet
Konkurranse
God forretningsskikk
Høy forretningsetisk standard
Forholdsmessighet
• Grunnleggende prinsipper ikke lenger en del av forskriftsteksten
| | 11.11.2016
Kontrakter under nasjonal terskelverdi
| |
Terskelverdier - endringer
11.11.2016
• Terskelverdiene: kontraktsverdi avgjørende for
hvilken del av regelverket som kommer til
anvendelse
• Dess høyere verdi, dess mer detaljert regelverk
• Endring i nasjonal terskelverdi: fra NOK 500 000
til NOK 1 100 000
| |
Kontrakter under nasjonal terskelverdi
11.11.2016
NOK 0-100 000
NOK 100 000 - 500 000
NOK 500 000 – 1 100 000
Unntatt
anskaffelsesregelverkets
anvendelsesområde
Grunnleggende prinsipper (konkurranse)
Oppbevare dokumentasjon om begrunnelse for
viktige beslutninger
Protokoll om vesentlige forhold
Offentlighet
Habilitet
Grunnleggende prinsipper (konkurranse)
Oppbevare dokumentasjon om begrunnelse for
viktige beslutninger
Protokoll om vesentlige forhold
Offentlighet
Habilitet
Skatteattest kreves fra valgte leverandør
| |
11.11.2016
Planleggingsfasen - betydning for leverandører
| |
Planleggingsfasen – sentrale endringer (1/2)
• Valg av prosedyre:
1) Under nasjonal terskelverdi: grunnleggende krav til konkurranse
2) FOA del II - over nasjonal terskelverdi, men under EØS terskelverdi: stor
fleksibilitet på prosedyrevalg
3) FOA del III -over EØS-terskelverdi: hovedregel om åpen eller begrenset
anbudskonkurranse – større fleksibilitet
• Markedsundersøkelser FOA §§ 8-1/12-1
• Leverandørdialog: oppdragsgiver adgang til å henvende seg til enkelte
leverandører i forkant av anskaffelsen for å få informasjon om hva som kan
tilbys på markedet – FOA §§ 8-2/12-2
11.11.2016
| |
Planleggingsfasen (2/2)
11.11.2016
• Frister: Kortere minimumsfrister – fleksibilitet for
oppdragsgiver
- I dag: Hovedregel: 45 dager
- Nytt: Hovedregel 30 dager
• Konkurransegrunnlaget
må gjøres tilgjengelig elektronisk – fra
kunngjøringstidspunkt
• Konkurransegrunnlaget eller kunngjøring skal
inneholde alle kontraktsvilkår jf. FOA §8-4/ 14-1
| | 11.11.2016
Prosedyrevalg - anskaffelser etter FOA del II
| |
Nye prosedyreregler – dialog (1/2)
• Forhandlingsforbudet faller bort
• Prosedyrene: åpen og begrenset tilbudskonkurranse jf. FOA §8-3
• Valgfri adgang til å gå i dialog i alle tilbudskonkurranser – FOA §9-3
dialog om alle sider ved tilbudene, inkludert avklaring og forhandling
11.11.2016
| |
Dialog (2/2)
11.11.2016
• Dialogen og omfanget av denne blir ikke
nødvendigvis avgjort før tilbudene er åpnet
• Forutberegneligheten utfordres
| |
11.11.2016
Økt bruk av forhandlinger for kontrakter over EØS
terskelverdi?
| |
Valg av prosedyre
• Hovedregelen i nytt regelverk vil fortsatt være at oppdragsgiver kan benytte
åpen anbudskonkurranse og begrenset anbudskonkurranse, jf. FOA § 13-1
• Konkurranse med forhandling
Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og
konkurransepreget dialog når vilkårene i FOA § 13-2 er oppfylt
Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring når vilkårene
i § 13-3 er oppfylt
• Reelt behov for forhandling
Departementet: «Prosedyrene kan ikke benyttes ved anskaffelser av
standardvarer eller –tjenester som er generelt tilgjengelige på markedet og
tilbys av mange ulike leverandører»
• Anskaffelse uten konkurranse når vilkårene i § 13-4 er oppfylt
11.11.2016
| | 11.11.2016
Gjennomføringsfasen
| | 11.11.2016
Kommunikasjon med oppdragsgiver
| |
Elektronisk konkurransegjennomføring
11.11.2016
• Kommunikasjon knyttet skal være elektronisk ved:
Utveksling av konkurransegrunnlaget
Forespørsel om deltakelse / kvalifikasjon
Bekreftelse av interesse
Innlevering av tilbud
• Når må elektronisk kommunikasjon senest være
gjennomført:
1. januar 2018 – statlige myndigheter
1. juli 2018 – andre oppdragsgivere
1. april 2017 – innkjøpssentraler
• Kravene til elektronisk kommunikasjon vil være de samme
både etter forskriftens del II og del III
• Enkelte unntak framgår av forskriften
| | 11.11.2016
Kvalifikasjonskrav
| |
Kvalifikasjoner – forenkling
11.11.2016
• Krav til leverandørbedrienft
Sikre oppfyllelse av oppdragsgiver behov
• Hvilke kvalifikasjonskrav kan stilles og hva kan
kreves av dokumentasjon: mye likt som i dag
Generelt: proporsjonalitet mellom krav og
leveransens art
| |
11.11.2016
Kvalifikasjonskrav – dokumentasjon og
egenerklæring
| |
Egenerklæring FOA § 8-7/17-1
11.11.2016
• Dokumentasjon for kvalifikasjonskrav ikke lenger nødvendig
ved frist for søknad/tilbudsfrist
• Et egenerklæringsskjema danner foreløpig dokumentasjon
for:
a) at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene
b) at det ikke foreligger grunner for avvisning
c) at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.
• Ett felles skjema – relativt omfattende
• Kan gjenbrukes
| |
Egenerklæringen
• Under EØS terskelverdi:
• Oppdragsgiver kan kreve en
egenerklæring
• Kan kreve oppdaterte
dokumentasjonsbevis fra
leverandøren
• Egenerklæringsskjema kan danne
grunnlag for endelig dokumentasjon
for kvalifikasjonskrav jf. FOA § 8-10
(3) jf. § 8-7(3)
• Hva med underleverandører?
11.11.2016
• Over EØS terskelverdi:
• Leverandøren skal levere det
europeiske egenerklæringsskjemaet
sammen med forespørselen om å
delta i konkurransen eller tilbudet
• Dokumentasjon for oppfyllelse av
krav må innhentes for valgte
leverandør
• Hovedleverandøren støtter seg på
underleverandører – ul må også fylle
ut egenerklæringsskjema – FOA §
17-1(6)
| | 11.11.2016
Ettersending av dokumentasjon - fleksibilitet
| |
Ettersending av dokumentasjon (1/2)
• Situasjon: tilbudet er mangelfullt – hvilke handlingsalternativer gjelder?
• FOA del II: forhandlingsforbudet er bortfalt – vid adgang til dialog om
avklaringer og forhandlinger
• FOA del III: Oppdragsgiveren kan be leverandørene ettersende, supplere,
avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort
tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde
feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter
mangler
11.11.2016
| |
Ettersending av dokumentasjon (2/2)
• Begrensning: En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling skal ikke
medføre at tilbudet forbedres
• FOA del III: Fremdeles forhandlingsforbud for åpen og begrenset
anbudskonkurranse
11.11.2016
| |
11.11.2016
Tildelingskriterier
| |
Tildelingskriterier
• Del II: Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av objektive
tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge i
anskaffelsesdokumentene, jf. § 8-1
Eksempler som oppgis i forskriften er pris, kvalitet, livssykluskostnader,
miljø, sosiale hensyn og innovasjon
• Del III: Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av tildelingskriterier
fastsatt etter reglene i § 18-1
Den laveste prisen
Den laveste kostnaden
Det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet
• Tildelingskriteriene må ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en
ubegrenset valgfrihet
11.11.2016
| | 11.11.2016
Avvisning
| |
Systematikk
• Avvisning på grunn av formalfeil, jf. FOA §§
9-4 /24-1
• Avvisning på grunn av forhold ved
leverandøren, jf. FOA §§ 9-5 / 24-2 til 24-7
• Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet,
jf. FOA §§ 9-6 / 24-8
11.11.2016
| | 11.11.2016
Leverandørrettigheter og håndheving av disse
| |
Klage til KOFA for rådgivende uttalelse
• KOFA har siden 2012 vært et rent rådgivende organ, jf. ny LOA § 12
• KOFA gis på nytt kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse
• Hvilken rolle spiller KOFA for leverandørene?
Alminnelig klageprosedyre (4 måneder)
Mulighet for hasteprosedyre (2 måneder)
• Dersom partene er enige om å avvente kontraktsignering vil KOFA
kunne behandle saken
• Fortsatt ingen bindende avgjørelse
11.11.2016
| |
Midlertidig forføyning
• Situasjon: Du er forbigått leverandør og tidspunktet for
kontraktsinngåelse nærmer seg
• Forføyning er et effektivt virkemiddel for å stanse kontraktsinngåelse
• Forføyning har suspensiv effekt på signering under FOA del III
• Når kan man vurdere begjæring om midlertidig forføyning?
Avvist eller forbigått leverandør – med gode muligheter for å nå frem
Innsyn eller annet brudd på anskaffelsesregelverket?
Er det viktig for oppdragsgiver å få en kontrakt på plass?
Ny eller eksisterende leverandør?
Alternative handlingsmuligheter?
• Oppdragsgiver kan ha satt frist for når begjæring må være levert
11.11.2016
| |
11.11.2016
Nyheter fra 2016 - rettspraksis
| |
Noen grunnleggende fakta
• Klagenemnda for offentlige anskaffelser
Så langt avgjort 130 saker i 2016
Kun én avgjørelse avsagt i stornemnd
Økt antall prioriterte saker
Stor andel avvist, ca. 40 konstatert brudd og 40 ikke brudd på regelverket, 14
trukket
Et stort antall saker gjelder avvisning og oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
• Nasjonale domstoler
18 publiserte avgjørelser fra tingrettene og lagmannsrettene
• kjennelser etter begjæring om midlertidig forføyning
Flere avgjørelser om positiv kontraktsinteresse
Prinsipielle avgjørelser knyttet til identifikasjon
• EU-domstolen
14 avgjørelser fra EU-domstolen
11.11.2016
| | 11.11.2016
Klagenemda for offentlige anskaffelser
| |
Fredrikstad kommune – KOFA 2015/130
Hvilke krav stilles til vekting av underkriterier?
• Fredrikstad kommune gjennomførte konkurranse for kjøp av elektronisk
kjørebok og GPS-system, inkludert tjenester
• Eksempel på bruk av konkurranse med forhandling etter FOA del III
Fordi det ikke kunne settes nøyaktige spesifikasjoner for tjenestekontrakt
• Spørsmål om lovligheten ved vekting av underkriterier
• Konkurransegrunnlaget:
Tildelingskriteriene var «Priser og kostnader» 30% og «Kvalitet» 70%
‒ Underkriterier «Total løsning» og «Opsjoner»
• Underkriteriene var ikke vektet
• I evalueringen: oppdragsgiver vektet underkriteriene med 90 % vekt på «Total
løsning» og 10 % på «Opsjoner»
11.11.2016
| |
Fredrikstad kommune – KOFA 2015/130
• KOFA: oppdragsgiver har ikke plikt til å oppgi vektingen av underkriteriene i
kunngjøring
• Likevel krav om forutberegnelighet:
«Det at underkriterienes vekt ikke er angitt, innebærer imidlertid ikke at
innklagede står fritt til å fastsette underkriterienes innbyrdes verdi i
evalueringen. Kravet til forutberegnelighet er til hinder for at underkriteriene
vektes på en måte som fremstår uventet for tilbyderne.»
11.11.2016
| |
Jernbaneverket – KOFA 2016/52
• Når skal et krav være oppfylt?
• Jernbaneverket gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for levering og montering av
brakkerigg m.m. «Brakkeriggen blir å regne som et permanent kontorbygg og skal
tilfredsstille alle krav i TEK 10»
Brakkene som skulle leveres skulle bestå av prefabrikerte moduler
Modulene skulle utføres iht. TEK 10 (Byggteknisk forskrift)
Tildeling basert på lavest pris
• Valgte leverandør: «vi er inne i en fase med dokumentering og tegninger for teknisk
godkjenning». Aksepterte alle krav som var satt
Etter at oppdragsgiver tok kontakt om forholdet ble det tatt kontakt med ny ul
• Skulle leverandøren vært avvist pga vesentlig avvik fra kravspek?
Tolkning av tilbud mot kunngjøring og konkurransegrunnlaget
Tolkning av konkurransegrunnlaget 1) hvilke krav er stilt, 2) når skal kravet være
oppfylt
11.11.2016
| |
• Konkret tolkning av når kravene i TEK 10 skulle være oppfylt
Klagenemnda tolket konkurransegrunnlaget slik at produktgodkjennelsen måtte
foreligge «før produktet bygges inn i et byggverk» i tråd med TEK 10
• Spørsmålet om avvik:
Leverandøren hadde ikke tatt forbehold mot kravet
At leverandøren var «inne i en fase med godkjenning var kun en opplysning» ikke at
man tilbudte en løsning som avvek fra kravspesifikasjonen
• Oppdragsgiver pliktet ikke å avvise leverandøren
• Brudd på forhandlingsforbudet?
«Ved å tilby å utføre totalentreprisen, uten å ta forbehold for det tilfellet at
produktgodkjenningen ikke kom i orden, var valgte leverandør forpliktet til å utføre
totalentreprisen for den prisen som var tilbudt selv om produktgodkjenningen ikke kom i
orden.»
Produktets egenskaper ved levering var avgjørende – ikke hvem som leverte
11.11.2016
| |
Gjøvik Rådhus AS – KOFA 2016/25
• Rådgiverhabilitet – skal leverandøren avvises?
• Gjøvik kommune gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en
prosjektgruppe for bygg i forbindelse med rehabilitering og ombygging av Gjøvik
Rådhus
• Valgte leverandør hadde bistått kommunen med utforming av konkurransegrunnlaget i
form av utarbeidelse av tegninger av Gjøvik rådhus, organisasjonsplan, og rammer for
rehabiliteringen
11.11.2016
| |
Gjøvik Rådhus AS – KOFA 2016/25
• Hadde kommunen hadde brutt reglene om rådgiverhabilitet i FOA § 3-8?
«Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen
av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i
anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.»
• Avgjørende om rådgiverens rolle har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og
denne fordelen ikke i det vesentligste er utjevnet før konkurransen er avsluttet
«Den kunnskapen valgte leverandør hadde om prosjektet og rammene for
rehabiliteringen, representerte en fordel for valgte leverandør. Denne fordelen er
imidlertid etter nemndas syn blitt utjevnet. Dokumentene ble gjort tilgjengelig for
tilbyderne sammen med prekvalifiseringsgrunnlaget (...) fire måneder før tilbudsfrist»
• Forholdet til ny FOA §§ 8-1 / 12-1
11.11.2016
| |
Kommunene Fet og Rælingen – KOFA 2016/28
• Hvilke opplysninger skal man få i forhandlingene?
• Konkurranse med forhandling for kjøp av nytt skoleadministrativt system
• Oppdragsgiver plikter å gjennomføre reelle forhandlinger
Herunder kraven til likebehandling og god forretningsskikk
«Kravene til likebehandling og god forretningsskikk innebærer i noen tilfeller
en plikt for oppdragsgiver til å påpeke konkrete forhold ved ett eller flere tilbud.
Dette kan for eksempel være tilfellet hvis forholdet vil bli tillagt vesentlig eller
avgjørende betydning i den etterfølgende vurderingen (...) Kravet til god
forretningsskikk innebærer under enhver omstendighet at oppdragsgiver ikke
kan gi en tilbyder informasjon som er direkte misvisende.»
11.11.2016
| |
• Klager hadde en pris som var 47 % høyere enn valgte leverandør
• Når pris ikke ble en del av forhandlingene var det nærliggende for klager å forstå dette
slik at prisdifferansen ikke var særlig stor, og at konkurransen ville avgjøres basert på
andre parametre
• Brudd på FOA § 11-8(3) om at «forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige
regler i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk»
• I hvilken grad skal det føres møtereferat?
• KOFA-praksis: hensynet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet innebærer plikt til å føre
møtereferat
• Oppdragsgiver hadde ikke ført referat fra møter
• Anskaffelsesprotokollen ga uttrykk for hvilken informasjon som var gitt i
forhandlingsmøtet
• «At det ikke ble skrevet et eget referat fra møtet med klager, kan under disse
omstendighetene ikke anses som et brudd på regelverket»
11.11.2016
| |
Helse Sør-Øst - Stornemnd KOFA 2015/143
• Hvor omfattende er begrunnelsesplikten?
• Konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for polikliniske
radiologitjenester
• Tildelingskriterium: laveste pris
• Oppdragsgiver opplyste ikke hvilke evalueringspriser som ble lagt til grunn –
kun hvem som hadde lavest pris
«begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i
stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at
oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte
tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at
leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar
med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå
tildelingsbeslutningen, for eksempel med midlertidig forføyning, klage eller
stevning.»,
11.11.2016
| |
Helse Sør-Øst - Stornemnd KOFA 2015/143
• Ikke nødvendigvis slik at pris må oppgis i begrunnelsen
«I et tilfelle hvor tilbudt pris er det eneste kriteriet tilbudene skal vurderes på
bakgrunn av, vil prisen (totalpris eller evalueringspris) være det eneste
oppdragsgiver kan opplyse om for å kunne gi en konkret begrunnelse for valg
av tilbud.»
«prisinformasjon kan gi grunnlag for å avdekke feil ved oppdragsgivers
utregning av total- eller enhetsprisen»
• Forholdet til forretningshemmeligeter, jf. FOA § 3-6, jf. forvaltningsloven § 13
Eks unntak når konkurransen kommer til å bli avlyst
Mulig å regne seg frem til enhetspriser
• Klagenemnda fant at evalueringsprisen var av konkurransemessig betydning å
hemmeligholde
Særlige forhold i markedet for radiologitjenester – få leverandører
Hensynet til opprettholde konkurranse
11.11.2016
| | 11.11.2016
Nasjonale domstoler
| |
Finnmark fylkeskommune – LH-2015-105216
Plikten til å innhente ny dokumentasjon og avvisning
• Finnmark fylkeskommune hadde lyst ut en
tilbudsinnbydelse vedrørende renovering av skifertak
og tilleggsisolering
• Tilbydere måtte levere skatteattest, og attesten måtte
ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra
tilbudsfristens utløp
• Valgte leverandør hadde levert en skatteattest som
var 8 måneder gammel på tilbudstidspunktet
• Spørsmålet var fylkeskommunen hadde en rett
og/eller en plikt til å be om ny skatteattest fra en
leverandør som hadde levert en for gammel attest
11.11.2016
| |
Finnmark fylkeskommune – LH-2015-105216
• Oppdragsgiver har rett til å fastsette en tilleggsfrist for ettersendelse av skatteattest
Adgangen til å sette tilleggsfrist er tidsbegrenset, idet dette må gjøres før vurdering
av de innkomne tilbudene
Begrunnelsen er at oppdragsgiver ellers kunne vurdert tilbudene først
• Oppdragsgiver kan etter omstendighetene ha en plikt til å innhente ytterligere
opplysninger
Når oppdragsgiver selv kan bebreides
Når noe annet ville fremstå urimelig
• Dersom oppdragsgiver velger ikke å gi en tilleggsfrist, inntrer en plikt til å avvise
leverandøren
• Hvordan forholder dette seg til ny forskrift om offentlige anskaffelser § 9-3 (dialog) og §
23-5 (ettersending)?
11.11.2016
| |
Saker med påstand om erstatning
• Ny LOA § 10:
«Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven
eller forskrift gitt i medhold av loven.»
Grunnvilkår i dag og fremover i tid:
1. Ansvarsgrunnlag
Det må foreligge en vesentlig feil
Eks. det foreligger avvik ved valgte leverandørs tilbud som skulle medført avvisning
2. Årsakssammenheng
Positiv kontraktsinteresse: Ville leverandøren fått kontrakten
Negativ kontraktsinteresse: Ville du ikke deltatt
3. Økonomisk tap
Positiv kontraktsinteresse: Skal stille leverandøren i samme stilling som om han
hadde fått kontrakten
• Vil være skjønnsmessig og beheftet med usikkerhet
• Tapsbegrensningsplikt
Negativt kontraktsinteresse: Kostnadene ved å levere tilbud
11.11.2016
| |
Lørenskog kommune – LE-2015-102226
Vesentlig avvik og krav om erstatning
• Konkurranse om totalentreprise for skole og
barnehage
• Spørsmålet var om forbigått leverandør skulle
tilkjennes positiv kontraktsinteresse fordi valgte
leverandør skulle vært avvist
• Valgte leverandør hadde tre avvik: overskridelse av
kvotehøyder, bygg utenfor byggegrensen og en bekk
som skulle holdes i åpent vannløp var lagt i rør
• Etter lagmannsrettens syn var avvikene, når de ble
vurdert samlet, vesentlige, og tilbudet fra valgte
leverandør skulle vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften
§ 20-13 første ledd bokstav e
11.11.2016
| |
Lørenskog kommune – LE-2015-102226
• Ansvarsgrunnlag:
«Det må være eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske
grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for
den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere
vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken
på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.», jf. Rt. 2001 s. 1062
(Nucleus-dommen)
• Krav om at oppdragsgiver har begått vesentlig feil i anbudsprosessen, men erstatning er
ikke betinget av at oppdragsgiver har opptrådt uaktsomhet ved forståelsen av faktum og
jus, eller at oppdragsgiver er å bebreide
• Spørsmålet for retten var om Lørenskog kommune hadde gjort en vesentlig feil ved ikke
å avvise valgte leverandør
Brudd på avvisningsreglene taler med tyngde for at det er begått vesentlige feil
11.11.2016
| |
Lørenskog kommune – LE-2015-102226
• Årsakssammenheng
«Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng,
samahalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har
spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbyder med klar sannsynlegovervekt viser at
oppdraget skulle gå til vedkomande anbydar.», jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen)
• Økonomisk tap
Erstatning NOK 19 729 683,-
• «I mangel av opplysninger om dekningsbidrag ved andre, helst sammenlignbare, prosjekter,
vil det være relevant å se noe hen til den generelle fortjenestemargin i bransjen.», jf. LB-
2015-72805
11.11.2016
| |
NAV – LB-2016-16753
Avvisning – skal et selskap avvises når
sentrale personer er dømt for bedrageri?
• NAV hadde gjennomført flere
tilbudskonkurranser knyttet til «arbeidsrettet
rehabilitering for dagtjenesten og avklaring»
• Styreleder og daglig leder i hos valgte
leverandør, var dømt for bedrageri
• Skulle leverandøren avvises etter FOA § 11-
10 (1) bokstav e fordi en ansatt var dømt for
bedrageri (uten tilknytning til selskapet)
• Ny FOA §§ 9-5/24-2
11.11.2016
| |
NAV – LB-2016-16753
• Avvisningsspørsmålet vurderes på tildelingstidspunktet
• Vedkommende var daglig leder, styreleder og eier av selskapet
• Lagmannsretten kom til at det var grunnlag for identifikasjon
«Identifikasjonsspørsmålet er etter lagmannsrettens mening som utgangspunkt et
objektivt spørsmål knyttet til vedkommende persons posisjon og stilling i virksomheten. Er
personen sentral, inntrer avvisningsplikten, som gjelder ved rettskraftig domfellelse for
bedrageri, uavhengig av de nærmere omstendighetene.»
• Regel om identifikasjon i ny FOA § 24-3 (gjelder tilsvarende for del II)
«sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-,
ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller
treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren
selv.»
11.11.2016
| |
NAV – LB-2016-16753
• Self-cleaning – tiltak gjort etter domfellelse kunne ikke lede til et annet resultat
«Tiltak gjort i den korte perioden mellom den første avvisningen og de senere
avvisningene, tiltak som raskt ble gjennomført som reaksjon på den første avvisningen,
kan ikke innebære at avvisningsplikten ble suspendert.»
• Self cleaning tilak under det nye anskaffelsesregelverket, ny FOA § 24-5 (gjelder
tilsvarende for del II)
• Faste kriterier for relevante tiltak og momenter ved oppdragsgivers vurdering
Må dokumenteres av leverandøren
Erstattet skade som eventuelt er påført
Bidratt til å klargjøre hendelsesforløpet ved overtredelsen
Tiltak for å forebygge gjentakelser
• Nye absolutte frister for hvor lenge en leverandør må avvises
11.11.2016
| |
Vesentlig endring av konkurransegrunnlag
• Ny FOA § 14-2 Rettelser, suppleringer eller
endringer av konkurransegrunnlaget
«Før tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren
foreta rettelser, suppleringer og endringer av
konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige.
Slike rettelser, suppleringer og endringer skal
umiddelbart sendes til samtlige leverandører
som har mottatt konkurransegrunnlaget.»
• Ingen tilsvarende bestemmelse i FOA del II
11.11.2016
| |
Oslo kommune – LB-2016-35199
Vesentlig endring av konkurransegrunnlaget
• Oslo kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av
datanettverk
• Leveringsfristen var angitt som en «bør"-frist
• Spørsmålet var om forskyvning av leveringsdag innebar en vesentlig endring av
konkurransegrunnlaget
«Innen tilbudsfristens utløp (...) har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser,
suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige
(lagmannsrettens uthevinger)», jf. FOA § 17-2 (1) (ny FOA § 14-2)
• Lagmannsretten mener terskelen for hva som er vesentlig må være høyere i en
konkurranse med forhandling
11.11.2016
| |
Tranøy kommune – TSENJ-2015-85663
Ulovlig direkte anskaffelse – uten virkning
• Tranøy kommune inngikk avtale om
snøbrøytetjenester mv. uten forutgående
kunngjøring
Kommunen erkjente at det var tale om en
ulovlig direkteanskaffelse
• Spørsmålet var om vilkårene for å kjenne
kontrakten uten virkning var oppfylt, jf. LOA § 13
• En kontrakt kan kjennes uten virkning fra
tidspunktet for kontraktsinngåelsen eller for
fremtidig oppfyllelse
• Overtredelsesgebyr
11.11.2016
| | 11.11.2016
EU-domstolen
| |
RegioPost-saken – C-115/14
• Spørsmålet om en tysk delstatslov, som krever at de som deltar i anbud om en offentlige
kontrakt legger ved en skriftlig erklæring på at de vil overholde et krav om minstelønn
Omfatter også underleverandører
• EU-domstolen slår fast at kravet er lovlig
Kravet gjaldt gjennomføring av kontrakten og ivaretok sosiale hensyn. Videre var
kravet gjennomsiktig og ikke-diskriminerende.
• EU-domstolen slår også fast at oppdragsgiver kan avvise leverandører som ikke avlegger
egenerklæring for oppfyllelse av et slikt krav
“It is merely the consequence of the failure (...) to meet a requirement formulated in a
particularly transparent manner in the contract notice”, premiss 83
• Hva med situasjoner hvor oppdragsgiver ikke tror kravet vil bli etterlevd til tross for
egenerklæring?
• Den norske regjeringen hadde skriftlig innlegg i EU-domstolen
11.11.2016
| |
TNS Dimarso – C-6/15
• Må oppdragsgiver opplyse leverandørene om evalueringsmodell?
• Tildelingskriteriene og vekten av disse må være klart definert ved kunngjøring
Oppdragsgiver kan ikke benytte tildelingskriterier eller underkriterier som tidligere
ikke er gjort kjent for leverandørene
Oppdragsgiver kan heller ikke benytte en vekting av tildelingskriteriene hvor disse
ikke er tråd med hva som tidligere er kommunisert
“in the case of a public service contract to be awarded pursuant to the criterion of the
most economically advantageous tender in the opinion of the contracting authority, that
authority is not required to bring to the attention of potential tenderers, in the contract
notice or the tender specifications relating to the contract at issue, the method of
evaluation used by the contracting authority in order to specifically evaluate and rank
the tenders. However, that method may not have the effect of altering the award criteria
and their relative weighting.”, premiss 37
• Evalueringsmodellen må imidlertid fortsatt fastsettes før tilbudsåpning
11.11.2016
| |
Finn Frogne – C-549/14
• Er reduksjon av en kontrakt en vesentlig endring som krever ny utlysning?
• Dansk politi inngikk avtale om levering og vedlikehold av kommunikasjonsutstyr. Under
kontraktsgjennomføring oppstod det uoverensstemmelser om leveringsfristene. Det
Danske politiet ønsket å inngå forlik med en av deres leverandører
• Er reduksjonen av den inngåtte kontrakten som del av et forlik en vesentlig endring?
“it must be held that neither (i) the fact that a material amendment of the terms of
a contract results (...) from their intention to reach a settlement in order to resolve
objective difficulties encountered in the performance of the contract nor (ii) the
objectively unpredictable nature of the performance of certain aspects of the
contract can provide justification for the decision to carry out that amendment
without respecting the principle of equal treatment from which all operators
potentially interested in a public contract must benefit.”, premiss 32
• Nytt regelverk om vesentlig endring
11.11.2016
| |
Partner Apelski Dariusz – C-324/14 (1/2)
• Tilbydere som støtter seg på andre foretaks kapasitet eller kompetanse ved
kvalifikasjonsvurderingen
• Spørsmål om oppdragsgiver kunne stille krav til samarbeids karakter
Underleverandøren påtok seg primært å veilede og støtte leverandøren, og skulle
ikke uten videre være direkte involvert i kontraktsoppfyllelsen
• Oppdragsgiver avviste leverandøren med den begrunnelse av leverandørens ansatte
måtte besitte den relevante kompetansen
• EU-domstolen understreket at tilbyders mulighet til å støtte seg på andre foretak er en
rett leverandørene har
11.11.2016
| |
Partner Apelski Dariusz – C-324/14 (2/2)
• Hvilke mulighet har oppdragsgiver til å begrense adgangen til bruk av
underleverandører?
“It is conceivable that there may be works with special requirements necessitating a certain
capacity which cannot be obtained by combining the capacities of more than one operator,
which, individually, would be inadequate. In such circumstances, the contracting authority
would be justified in requiring that the minimum capacity level concerned be achieved by a
single economic operator or, where appropriate, by relying on a limited number of economic
operators, in accordance with the second subparagraph of Article 44(2) of Directive 2004/18,
as long as that requirement is related and proportionate to the subject matter of the contract
at issue ( judgment in Swm Costruzioni 2 and Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646,
paragraph 35).
Likewise, it is conceivable that, in specific circumstances, having regard to the nature and
objectives of a particular contract, the capacities of a third party entity, which are necessary for
the performance of a particular contract, cannot be transferred to the tenderer. Accordingly, in
such circumstances, the tenderer may rely on those capacities only if the third party entity
directly and personally participates in the performance of the contract concerned.”
11.11.2016
| |
Wroclaw – C-406/14
• Er det tillatt av oppdragsgiver å kreve at leverandøren selv utfører en viss
prosentandel av kontrakten med egne ressurser, og ikke underleverandører?
• Oppdragsgiver har anledning til å stille krav til underleverandørenes kapasitet for
utførelse av sentrale deler
• Oppdragsgiver har imidlertid ifølge EU-domstolen ikke anledning til å sette
begrensninger på hvor stor del av oppdraget som utføres av en underleverandør
• I henhold til nytt anskaffelsesregelverk kan oppdragsgiver sette en grense for antall ledd i
leverandørkjeden, jf. FOA §§ 8-13/19-3
11.11.2016
|
www.adeb.no
|
Espen Bakken
Advokat
982 94 651
Ronny Rosenvold
Advokat
982 94 562
11.11.2016
Ingrid Lund
Advokat
982 94 540
Ta kontakt med oss ved spørsmål
Fredrik Alver
Advokatfullmektig
982 94 640
Thea Skaug
Advokat
982 94 545
| |
OSLO
Bygdøy allé 2, 0257 Oslo
Postboks 2734 Solli, 0204 Oslo
T: +47 23 89 40 00,
F: +47 23 89 40 01
e-post: [email protected]
TRONDHEIM
Dyre Halses gate 1a, 7042 Trondheim
Postboks 8853 Solsiden, 7481 Trondheim
T: +47 73 87 12 00
F: +47 73 87 12 32
e-post: [email protected]
STAVANGER
Børehaugen 1, 4006 Stavanger
Postboks 660, 4003 Stavanger
T: +47 51 89 89 00
F: +47 51 89 89 01
e-post: [email protected]
11.11.2016
Våre kontorer
