ELECTIVO DE FORMACION PROFESIONAL 2013:

“CHILE Y SUS TLC”

Prof. Constanza Cornejo Ortiz. Abogado.

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Estructura de un Ordenamiento Jurídico

I.- Derecho Nacional:

Con junto de normas jurídicas que rigen dentro del territorio de un Estado, cuya base es la Constitución Política de ese Estado, y que son obligatorias para sus habitantes.

El Derecho Nacional se divide en dos grandes áreas:

Derecho Público

Derecho Privado

i.- Derecho Público: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y atribuciones de los órganos del Estado y las relaciones de éste con los particulares, cuando el Estado actúa como poder público. Se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Algunos también agregan a esta definición que en las relaciones jurídicas habidas entre los órganos del Estado y los particulares existe una vinculación de subordinación, que es lo que caracteriza este campo del Derecho. Por último señalar que en el derecho público los sujetos de Derecho, sólo pueden realizar aquello que la ley permite, por lo que no se da el Principio de autonomía de la voluntad.

Las principales ramas del Derecho Público son:

a).- Derecho Constitucional.

Es una rama del Derecho Público que regula la forma del Estado, la organización y atribuciones de los poderes públicos y el régimen de garantías individuales, materia consagrada en Chile en el Capítulo III artículos 19 al 21 de nuestra Carta Fundamental. Así por ejemplo, como señalábamos anteriormente regula la forma del Estado, de acuerdo al artículo 3 de la Constitución Política del Estado de Chile de 1980, “El Estado de Chile es unitario”, agregando en su inciso segundo “La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley”.

b).- Derecho Administrativo.

Es una rama del Derecho público que regula la organización y funcionamiento de los servicios públicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funcionarios.

Para comprender de una mejor manera la noción de Derecho Administrativo, es pertinente comentar el concepto de servicio público, señalando que es toda organización de carácter permanente destinada a satisfacer una necesidad pública de una manera regular y continua. En síntesis los órganos que regula el Derecho Administrativo son aquellos por medio de los cuales el estado ejerce la función administrativa, que es unas de las funciones a través de las cuales el Estado exterioriza su poder y que en Chile conforme al artículo 24 de la Constitución Política del Estado, corresponde al Presidente de la República. “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe del Estado.

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c).- Derecho Penal.

Es el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, cuando a ciertos hechos legalmente determinan una pena o una medida de resguardo o corrección como consecuencia de la realización de un hecho o acto prohibido por la norma jurídica, con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana.

Así entonces, si un sujeto realiza una acción prohibida por la ley, a sabiendas, es decir mediando toda su intención (actuando con dolo), ese hecho será calificado como un delito, que según el código penal en su artículo 1º lo define como”toda acción u omisión penada por la ley” y atendiendo a la gravedad del ilícito, la ley chilena los califica en crímenes, simples delitos y faltas. En cambio si la acción prohibida la realiza con culpa es decir mediando un cierto grado de negligencia, la consecuencia será un cuasidelito. Por otra parte la persona que ha cometido el delito recibe el apelativo de delincuente. Importante además es comentar que de acuerdo al artículo 14 del código penal, las personas responden criminalmente de los delitos como: autores, cómplices o encubridores (según el grado de participación que el individuo tuvo en el hecho). Tener presente además que la responsabilidad criminal puede variar si concurre una circunstancia eximente, atenuante o agravante.

Otro punto relevante de comentar, es el que cuando un individuo realiza una conducta ilícita, la consecuencia natural de esa errada conducta, será la pena, que es un castigo impuesto por la ley, la cual consiste en la restricción o privación de ciertos derechos.

Las penas se pueden clasificar, desacuerdo a variados criterios, pero tal vez el más relevante sea el de que contempla nuestra legislación forman una escala gradual

Por último decir que nuestra legislación elevó ciertas normas penales al rango de normas constitucionales, que constituyen garantías individuales: prohibición de presunción de derecho en materia penal (Art. 19 nº3 inc 6º), La irretroactividad de la ley penal (Art. 19 nº3 inc 7º), Principio de reserva o legalidad (Art 19 nº 3 inc 8º).

d).- Derecho Procesal:

Rama del Derecho Público que estudia la organización de los Tribunales de justicia, señala sus atribuciones y competencias y determina las normas de procedimiento que de deben seguir los Tribunales en los asuntos sometidos a su conocimiento y las normas de procedimiento que deben seguir los particulares que concurren a los tribunales en busca de justicia. Como podemos denotar de la noción recién mencionada, se podrá notar que existen dos tipos de derecho procesal: uno orgánico, que se encarga de la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, y otro, llamado por la doctrina Derecho procesal funcional, encargado de reglamentar los procedimientos para actuar ante los tribunales de justicia, tanto en materia de jurisdicción contenciosa como voluntaria.

A modo de conocimiento general y para tan sólo comprender de una mejor manera los conceptos antes descritos, detallaremos muy someramente algunos términos de vital importancia para ésta rama del derecho, como lo son:

Proceso: Conjunto de actos jurídicos procesales que se desarrollan en el tiempo, ante un órgano que posee facultades para administrar justicia, resolviendo un conflicto jurídico mediante una sentencia

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Instrumento que el Estado entrega a los sujetos que se encuentran bajo su potestad, para que estos resuelvan sus conflictos de una manera imparcial, impartial, de manera de obtener una sentencia que ponga término al conflicto de una manera justa.

Procedimiento: Conjunto de formalidades específicas a que deben someterse, tanto el tribunal como las partes en la tramitación del proceso.

Juicio: Controversia jurídica actual entre partes sometida a la decisión de un tribunal.

Pretensión: son las peticiones que las partes plantean al tribunal para obtener de él una decisión que le sea favorable.

Acción: derecho subjetivo hecho valer por las partes dentro de un juicio.

ii.- Derecho Privado:

Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los particulares entre sí y de éstos con el Estado, cuando el Estado no actúa como ente patrimonial o Fisco. Se caracteriza porque en él ninguna de las partes actúa revestida del poder estatal. Existe una relación de coordinación entre las partes. Y estas dotadas de una amplia libertad contractual, teniendo un amplio reconociendo a la autonomía de la voluntad de los sujetos que celebran actos y contratos, con la sola excepción de no poder celebrar aquellos prohibidos por la ley, la moral y las buenas costumbres.

a).- Derecho Civil.

Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los requisitos generales de los actos jurídicos, los bienes, las obligaciones en general, los contratos, las personas, el matrimonio y las relaciones de familia, las donaciones y la sucesión por causa de muerte.

El Derecho Civil es general y supletorio, pues sus normas se aplican a las demás ramas del Derecho Privado a falta de leyes especiales frente a una determinada materia.

Históricamente, el Derecho Civil se identificó con el derecho privado; así para los romanos el ius civile regulaba todas las relaciones privadas, sin distinción de ningún tipo. Posteriormente se fueron desprendiendo ramas especiales del tronco común. Por lo tanto, en la actualidad el derecho civil y derecho privado no son sinónimos. Pero en algunos ordenamientos jurídicos contemporáneos, como el suizo y el italiano, existe una tendencia a la unificación del derecho privado.

Las fuentes del derecho civil son la Constitución de la República y el código civil, cuyo redactor fue don Andrés Bello; entró en vigencia el 1º de enero de 1857 y consta de 2524 artículos y un artículo final.

El código civil se divide en cuatro libros: “De las personas”, “De los bienes, de su dominio, de su uso, posesión y goce”, “De la sucesión por causa de muerte”, “De las obligaciones en general y de los contratos”. Estos libros se dividen en títulos, luego en párrafos, en artículos, y los últimos en incisos.

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b).- Derecho Comercial.

Rama del Derecho Privado que regula las relaciones que surgen con motivo de la realización de actos de comercio y prescribe las normas aplicables a los comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones. Sus normas se aplican a los comerciantes (los que hacen del comercio su profesión habitual) y también a cualquier otra persona que ejecute actos de comercio, los que están enumerados en el artículo 3 del código de comercio, y son por ejemplo, los actos ejecutados por empresas, las operaciones de banco, etc. Tener presente que el Derecho Comercial es una rama especial, aplicable sus normas tan sólo a un sector determinado de las relaciones jurídicas. Por ser especial, sus normas se aplican con preferencia a las del código civil, que como habíamos dicho anteriormente es general y sólo rige supletoriamente.

La fuente del Derecho Comercial el código de Comercio, que fue redactado por don Gabriel Ocampo y entró en vigencia en 1865.

c).- Derecho Laboral.

Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones contractuales entre trabajadores y empleadores, el régimen sindical y las relaciones entre empresarios y trabajadores con el Estado.

El núcleo central del Derecho del Trabajo está dado por el hecho de que una persona realiza una actividad o presta un servicio a favor de otra, quien adquiere el producto o resultado de ese trabajo y paga a cambio una remuneración por él.

El objetivo primordial de esta rama del Derecho es la protección del Trabajador que, en términos económicos, es la parte más débil de la relación laboral. Por esta razón la voluntad de las partes está bastante restringida por una serie de limitaciones legales, que establecen ciertas garantías para los trabajadores, de manera que les permita poder desempeñar sus labores de una manera más favorable. Así por ejemplo el derecho del trabajo establece un sueldo mínimo, la duración máxima de la jornada laboral, etc.

Por ello entonces se señala que el derecho del trabajo es de carácter tutelar o tuitivo, porque abiertamente está orientado a resguardar los interés de la parte más débil que son los trabajadores.

La doctrina no es unánime en señalar a que rama del derecho pertenece el derecho laboral, así para algunos autores pertenece al Derecho Público; para otros es mixto; y para muchos es una rama del Derecho Privado, pero con normas de orden público, lo que significa que ellas son irrenunciables y no pueden ser modificadas por las partes.

II.- Derecho Internacional.

El Derecho Internacional también se divide en dos ramas:

Derecho Internacional Público

Derecho Internacional Privado

i.- Derecho Internacional Público.

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Conjunto de normas que, regulan las relaciones existentes entre los Estado, entre órganos de carácter Internacional y entre los Estados Y órganos internacionales. Su principal objetivo es garantizar la paz, seguridad y cooperación entre los pueblos.

ii.- Derecho Internacional Privado.

Conjunto de normas jurídicas que regulan los conflictos que pueden surgir entre las legislaciones de diferentes Estados. Así el Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver conflictos entre las legislaciones de distintos países, indicando cual es aplicable al conflicto. Por ejemplo un Español que pasa sus vacaciones en Chile compra a un francés la casa de que éste es propietario en nuestro país; claramente nos encontramos con una relación jurídica (compraventa), en que una de las partes tiene nacionalidad española, otra francesa, mientras que la casa objeto del contrato está situada en Chile, donde se ha celebrado también la compraventa. Si surge un conflicto entre las partes ¿son competentes los tribunales chilenos?, ¿qué legislación se ha de aplicar, la española, la francesa o la Chilena?.

IV.- El Ordenamiento Jurídico de la Iglesia: derecho canónico.

Es el sistema de normas jurídicas que fija la jerarquía de la Iglesia Católica, su organización interna, la relación de ésta con los fieles entre sí.

La Iglesia es una sociedad autónoma con estructura, autoridades internas y un Derecho propio. En efecto este Derecho le es propio, pues regula la estructura temporal de la Iglesia Católica, y no puede englobarse ni en el Derecho interno, porque no es estatal, como tampoco en el derecho internacional.

El uso de la palabra derecho para calificar estas noemas es correcto, porque se trata de normas de conductas obligatorias, que afectan el fuero externo y no se confunden con reglas morales o religiosas.

El Derecho Canónico es importante pues es un sistema jurídico que ha tenido gran influencia en la evolución general del Derecho y de la ciencia jurídica y porque rige universalmente como Derecho interno de la Iglesia Católica. Esta legislación parte de la existencia de que la Iglesia Católica es una realidad social y como organización, entendiendo por iglesia la sociedad religiosa fundada por Cristo, de hombres bautizados, unidos por los mismos sacramentos, la misma fe y bajo la misma autoridad del santo padre, para la salvación de las almas y la santificación de las personas.

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ALGUNAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

I.-. El Derecho Objetivo y Subjetivo.II.- Teoría de la Ley. Fuentes del Ordenamiento Jurídico

Podemos definir como fuente del ordenamiento jurídico todo hecho creador de normas jurídicas, ya sea que influye en forma mediata o inmediata en su nacimiento. Ahora bien, éste es un concepto genérico, pero es posible distinguir algunas acepciones de la palabra fuente.

La primera acepción considera a la expresión fuente, como sinónimo de conocimiento jurídico, señalándose de tal manera que consiste en todo antecedente, que permite conocer un derecho, ya sea pasado o actual. Por ejemplo; un código, actas, recopilaciones, Revistiendo éstas forma de fuente mucha importancia fundamentalmente en la rama de la historia del derecho.

Una segunda acepción del término, la califica como fuerza creadora del derecho, en este caso lo relevante es aquel hecho social que motiva la dictación de una norma jurídica. Siendo de esta manera hechos relevantes la política, la economía, la religión, entre otras.

Una tercera acepción, consideraba la expresión fuente como autoridad creadora del derecho, detal manera que sirve para determinar la autoridad que generó la norma jurídica. Por ejemplo: el Congreso Nacional, el Presidente de la República, o los Tribunales de Justicia.

En una cuarta acepción del término, se considera como fundamento de la obligatoriedad de la norma, es decir busca determinar el Por qué de la obligatoriedad de la norma jurídica.

Por último se considera como una forma de manifestación de las normas jurídicas, coincide con el concepto genérico de fuente del derecho, es decir los modos o formas a través de los cuales el derecho se manifiesta. Por ejemplo la ley, los Contratos, Decretos, etc.

A saber, entonces que nuestro estudio involucra el estudio de las fuentes del derecho desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material. Pudiéndose clasificar éste último punto en mediatas e inmediatas según su mayor o menor incidencia en la creación de la norma jurídica.

Importante, también es saber que cada ordenamiento jurídico establece su propio sistema de fuentes, los cuales son ordenados jerárquicamente, dependiendo de la tradición y raíz jurídica que tenga el determinado ordenamiento jurídico. Por su parte el ordenamiento jurídico chileno deriva del sistema Romanista, y por lo tanto la fuente da mayor importancia e incidencia es la ley.

Las fuentes formales, pueden ser analizadas desde dos puntos de vista.

Desde el punto de vista del órgano facultado para crear normas jurídicas. Desde el punto de vista de las formas en que se expresan las normas jurídicas.

Desde el punto de vista del órgano facultado se distingue.

1. Potestad Constituyente. Reconoce a la constitución Política del Estado la facultad de crear, modificar e interpretar la norma jurídica, dicho de otro modo, es aquella Potestad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e interpretar la Constitución Política del Estado.

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Así se distingue una Potestad originaria que radica en el Pueblo y que se manifiesta a través de las elecciones, votaciones y otros procedimientos en que este participe en forma directa.

También se distingue una Potestad derivada, que radica en los órganos y en los procedimientos que la Propia Constitución Política del Estado (CPEº) establece.

2. Potestad Legislativa. Es aquella que el ordenamiento jurídico le entrega a ciertos órganos, Para crear, modificar, derogar e interpretar el ordenamiento judicial. En nuestro ordenamiento la Potestad Legislativa radica en el Congreso Nacional, en concordancia con el artículo 46 de la CPEº1, el cual señala. “El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitución…..” y en el Presidente de la República en concordancia con el artículo 32 nº 1 de la CPEº, la que señala. “Son atribuciones del Presidente de la República. Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”. Este último en su calidad de cuerpo co – legislador, y no como Poder Ejecutivo. De esta Potestad Legislativa emana la Ley propiamente tal, la Ley Orgánica Constitucional (LOC), la Ley de Quórum Calificado (LQC). Distinguiéndose, también los decretos con fuerza de ley (DFL).

3. Potestad Reglamentaria. Es aquella que el ordenamiento jurídico reconoce al Presidente de la República y a otros órganos para la generación y dictación de normas jurídicas, la cual radica fundamentalmente en el Presidente de la República, en concordancia con lo que dispone el artículo 32 nº 6, al señalar. “Son atribuciones especiales del Presidente de la República”. “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamento, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Se distingue, entonces entre una potestad reglamentaria autónoma que es aquella que se ejerce sobre todas aquellas materias que no sean de dominio legal. En concordancia con el artículo 63 con la CPEº y una potestad reglamentaria de ejecución, que es la consagrada en el ya comentado artículo 32 nº 6 de la CPEº.

4. Potestad Jurisdiccional. Radica en los Tribunales de Justicia para resolver conflictos de relevancia jurídica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de CPEº, el que señala. “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, los cuales se resuelven a través de un instrumento que el Estado otorga a los particulares para que estoa soluciones sus conflictos, llamado Proceso. Esta Potestad se manifiesta a través de Resoluciones Judiciales que se encuentran tratadas en el titulo XVII, artículo 158 del CPC2, las que adoptan las modalidades de sentencias definitivas; sentencias interlocutorias; auto; decreto, providencia o proveído. También se manifiesta ésta Potestad a través de la Jurisprudencia, la cual no es carácter de obligatoria, pero si reviste un mayor o menor grado de persuasión o incidencia en el sentenciador.

Estas cuatro facultades en su conjunto en su conjunto surgen o conforman la Potestad Normativa del Estado, las cuales radican en las autoridades públicas.

5. Potestad Social. Radica en toda la comunidad o en una parte de ella y se traduce en lo que se denomina costumbre jurídica.

1 CPEº. (Abreviatura). Constitución Política del Estado2 CPC. (Abreviatura). Código de Procedimiento Civil.

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6. Potestad Normativa de los Particulares. Es aquella en que se reconoce a los particulares la facultad de crear normas jurídicas, dentro de los límites que el propio ordenamiento establece. Por ejemplo; el contrato de compra venta, de arrendamiento, etc. En consecuencia no es más que una clara manifestación del principio de autonomía de la Voluntad.

7. Potestad Intrínseca o implícita del Derecho. Referida a que nuestra legislación sólo por el hecho de existir posee criterios y principios que forman parte de él de manera tácita, emanando de aquí los principios generales de derecho y de la equidad natural.

Estructura Jerárquica

1. CPEº 2. LIC, LOC, LQC, T.I. DDHH FUENTES 3. Ley 3. Tratados InternacionalesFORMALES 3. Decretos con Jerarquía de ley 3. Costumbre Jurídica 4. Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, DEL Instrucciones y Resoluciones 5. Jurisprudencia

DERECHO 6. Actos Jurídicos

7. Principios Generales del Dº y la equidad natural

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

“Norma fundamental del ordenamiento jurídico que se ocupa de organizar el Estado, la forma de su gobierno y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes públicos”. Siendo la fuente formal de mayor jerarquía e importancia del ordenamiento jurídico.

La Constitución Política debe desarrollar tres funciones:

Función Orgánica o Institucional, es ella la que determina la forma del Estado, la organización y atribuciones de los poderes del Estado. Así la Constitución Política del Estado de nuestro país, determina la forma del Estado en el Capítulo I, artículo 3 inc 1º. Mientras que la organización y atribuciones de los poderes del Estado los desarrolla en los Capítulos IV (artículos 24 -45); Capítulo V (artículos 46 – 75) y Capitulo VI (artículos 76 – 82). Y los límites del ejercicio de los poderes públicos en el Capítulo I (artículos 1 - 8).

Función Sustantiva, dogmática o relacional, es aquella a través de la cual se establecen los derechos o deberes constitucionales y sus respectivas garantías. Desarrollándose ampliamente ésta función en el Capitulo III (artículo 19).

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Función de señalar el órgano y procedimientos para su reforma, en virtud de ella la Constitución establece la composición y funcionamiento del poder constituyente derivado. Es así como la Constitución Política de la República de Chile de 1980 contempla en su Capitulo XV (artículos 127 – 129), la reforma a la Constitución.

Estructura de la Constitución Política de la República de Chile3.

Capítulo I Bases de la InstitucionalidadCapítulo II Nacionalidad y CiudadaníaCapítulo III De los Derechos y Deberes ConstitucionalesCapítulo IV GobiernoCapítulo V Congreso NacionalCapítulo VI Poder JudicialCapítulo VII Ministerio PúblicoCapítulo VIII Tribunal ConstitucionalCapítulo IX Justicia ElectoralCapítulo X Contraloría General de la RepúblicaCapítulo XI Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad PúblicaCapítulo XII Consejo de Seguridad NacionalCapítulo XIII Banco CentralCapítulo XIV Gobierno y Administración Interior del EstadoCapítulo XV Reforma de la Constitución.

Principio de Supremacía Constitucional.

Este principio viene a establecer el carácter de norma fundamental y superior que tiene la Constitución Política, en cuanto es de acuerdo a ella, tanto en lo que se refiere a sus normas y preceptos como también a los procedimientos y formas que la propia Constitución establece. Podemos definir al principio de supremacía Constitucional como:

“Aquel según el cual se establece como normas fundamental del Estado y como fuente formal de mayor jerarquía a la Constitución Política”. Denotándose de tal definición que al comentado término lo podemos conceptualizar de dos maneras:

Supremacía Formal. La cual significa que las demás fuentes del ordenamiento jurídico deben ser creadas por los “órganos” y “procedimientos” que la propia Constitución establece.

Supremacía Material. La cual significa que las restantes fuentes formales del ordenamiento jurídico no pueden contradecir ni soslayar el “contenido” o “materia” de la constitución.

Por lo tanto podemos señalar que la primera conceptualización está referida a la forma de la norma, mientras que la segunda al fondo de ella.

El principio de la supremacía constitucional obliga a tener un sistema de vigilancia o de control para asegurar que la constitución no sea vulnerada, asegurando así su vigencia y para ello se establecen mecanismos o garantías de protección que inciden tanto en el aspecto formal como en

3 CPEº. Editorial Jurídica de Chile. 2006.

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el material. Desarrollándose un conjunto de facultades, órganos y procedimientos establecidos en defensa y protección de la constitución, con el objeto de asegurar no solo su permanencia, sino que su primacía como ley fundamental de la organización política, para lo cual existen órganos encargados de velar por el control de la Constitucionalidad del resto del ordenamiento jurídico.

a.- Tribunal Constitucional.

Se creo en virtud de la reforma a la constitución de 1925, por ley 17.284 de 23 de enero de 1970, posteriormente la Constitución de 1980 lo trató en el Capítulo VII (artículos 81 – 83) y actualmente se encuentra en el capitulo VIII de la Constitución Política de 1980 (artículos 92 – 94), producto de la modificación de que fue objeto la Constitución por la ley 20050 del 26 de agosto de 2005.

Según se desprende del artículo 92 de la CPEº. El Tribunal Constitucional está integrado por diez miembros, tres designados por el Presidente de la República, cuatro elegidos por el Congreso Nacional. De éstos dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Por su parte los restantes integrantes serán elegidos por la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal en comento durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres.

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números (1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º) del artículo siguiente (93 de la CPEº). Para el ejercicio de sus restantes atribuciones números (2º,10º,12º,13º,14º,15º y 16º), podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.

b.- Contraloría General de la República.

Está consagrada en el Capítulo X (artículos 98 – 100) de la CPEº y al tenor del artículo 98 de la CPEº, es un organismo autónomo, el cual debe ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, entre otras funciones señaladas a continuación en el mismo artículo y las demás que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva (LOC nº 10.336).

Es así como el artículo 99 de la CPEº, señala “En el ejercicio de la función de control de la legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso, cuando a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros.

Por otra parte, la Contraloría General de la República velará porque los decretos con fuerza de ley no excedan o contravengan la ley delegatoria o no sean contrarios a la Constitución.4

Los efectos de la representación difieren según manifieste una inconstitucionalidad o una ilegalidad, y según se trate de un decreto supremo, de un decreto con fuerza de ley o de una resolución de otra autoridad administrativa. Teniendo el Presidente de la República las siguientes opciones:

Retirar el decreto supremo.

4 Remitirse para más detalle a los artículos 98 y 99 de la CPEº.

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Modificarlo. Insistir para que el Contralor le dé curso. En este caso, la facultad de insistir se traduce en

la dictación de un decreto supremo de insistencia, que es aquel dictado por el Presidente de la República, firmado por él y por todos los ministros, ordenando al Contralor General de la República tomar razón del respectivo decreto.

Sin embargo, el Presidente de la República carece de esta facultad de insistir cando se trata de:

Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución Decretos con fuerza de ley. Cuando la representación de un decreto o resolución se haga en razón de ser contrario a

la Constitución. Si la representación se refiere al decreto promulgatorio de una ley o al decreto

promulgatorio de una reforma Constitucional, por ser contrarios al texto aprobado.

En estos tres últimos casos, si el Presidente de la República no se conforma con la representación de la Contraloría, debería remitir, dentro del plazo de 10 días, los antecedentes al Tribunal Constitucional, a fin de que éste resuelva la controversia.

Cualquiera otra autoridad administrativa tiene únicamente dos alternativas ante una representación:

Retirar el decreto o resolución de que se trate. Modificarlo conforme a la sugerencia de la contraloría General.

En resumen, la Contraloría General de la República vela por la supremacía de la Constitución tratándose de dos fuentes formales:

Actos de administración (decretos, resoluciones y reglamentos). Decretos con fuerza de ley (DFL).

c.- Tribunales Ordinarios de Justicia.

Ante el Tribunal Ordinario de Justicia que resulte competente, la parte interesada podrá pedir que el acto jurídico que contravenga la Constitución sea declarado nulo, máxime cuando él sea contradictorio con una norma de carácter prohibitivo de la Constitución Política o de las leyes de rango Constitucional.

LA LEY.

El artículo 1º del Código Civil la define, como “una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”.

Para calificar un acto de ley en nuestro ordenamiento jurídico se debe atender a dos aspectos uno de fondo y otro de forma, puesto que será ley toda declaración de voluntad manifestada en la forma prescrita por la Constitución, es decir toda declaración que emane del poder legislativo, pero además en aquellas materias que son propias de ley y que la CPEº, las señala en el artículo 63, al prescribir.“Sólo son materias de ley”, y señala veinte (20) situaciones, desprendiéndose de la última de ellas, que “toda otra norma de carácter general y obligatoria que

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estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, concluimos a continuación nosotros es Ley. De manera tal que, que toda declaración de voluntad soberana, manifestada en la forma prescrita por la CPEº y en las materias que ésta prescribe y que se caracterice por ser esencialmente general y obligatoria, es una ley. De no ser así será cualquier otra fuente (DFL, Resolución, Decreto, etc), pero no una ley.

Señalamos que esencialmente, porque existen ciertas excepciones en que la ley no es general, ya que no está dirigida a varias personas o a una gran parte de ellas, sino que más bien atañe a tan sólo una, como es el caso de lo que prescribe el artículo 10 nº 4º de la CPEº, que señala. “Son chilenos”. “Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”.

En lo referido al objeto o finalidad, la CPEº DE 1980, consagra expresamente las bases esenciales de la institucionalidad en su capítulo I, el que contiene los valores y principios fundamentales que inspiran todo nuestro sistema jurídico. Ahora bien, en su artículo 1º inciso 4º se señala: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que ésta constitución establece”.

De acuerdo a lo anterior, y si consideramos que el poder legislativo es un componente del Estado, debemos concluir que debe también perseguir una finalidad última, el bien común. Es por ello que nuestra Constitución Política, en un contexto general, determina el contenido de los actos del poder legislativo, los cuales deben encaminarse a servir al ser humano y a propender al bien común.

También algunos grandes pensadores a través de la historia han dado algunas definiciones de ley. Así Aristóteles señala que “es el común consentimiento de la ciudad”.5 Para Santo Tomás de Aquino. “La ley es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. 6Para Francisco Suárez es el

“precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”. 7

Por su parte para Planiol. “Es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. 8 y para Giorgio Del Vecchio es un “pensamiento jurídico deliberado y consciente expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada” 9

b.- Formación de la Ley Ordinaria.

En la Constitución Política de 1980, el constituyente ha fijado en forma expresa y taxativa el ámbito material de la ley (63 y 65). Implícitamente la constitución ha fijado un dominio máximo legal y, por ello, hoy la constitución se ha convertido en la norma de clausura. De acuerdo, entonces al articulado de la CPEº ( 65 – 75), una ley pasa por las siguientes etapas.

5 ARISTOTELES: “Política”6 Santo Tomás de Aquino. Tratado de las leyes. “Suma Teológica”. B. A. C. Madrid. 1955.7 Suárez, Francisco: “Tratado de las leyes y de Dios Legislador”. Madrid. Reus 1919 - 19218 Planiol, Marcel : “Curso elemental de derecho Civil”.9 Del Vecchio, Giorgio. “Filosofía del derecho”. Bosch. Barcelona. 1969

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Etapa de Iniciativa o Inicial. Comprende aquellas actividades que conforman en impulso necesario para poner en marcha el procedimiento. En esta fase se comprenden las normas que confieren a los miembros del Parlamento, o a otros órganos como el poder Ejecutivo, la facultad de activar o dar curso al procedimiento, delimitando el contenido sobre el que las cámaras deberán decidir.

Las leyes pueden ser iniciadas por el Presidente de la República a través de un mensaje, o por miembros del Congreso, a través de lo que se llama moción, la que debe cumplir los requisitos que la Constitución señala en el artículo 65. La regla general es que la iniciativa de las leyes pertenezca tanto al Presidente de la República como al Congreso. Excepcionalmente algunas son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (artículo 65 incisos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º) y otras lo son del Congreso (articulo 65 inc 2º).

Etapa de Discusión, Central o Deliberativa. Abarca aquellas actuaciones que definen el contenido de la futura ley. En esta fase se insertan todas aquellas normas que permiten que la ley adquiera sus elementos necesarios, que se concretan en las discusiones o debate y las votaciones. Son, en definitiva, los actos mediante los cuales se materializa la decisión unitaria o integrada sobre el texto y contenido de la futura ley.

Por regla general, la discusión puede iniciarse en cualquiera de las dos cámaras del Congreso. Aquella donde se envía el proyecto por primera vez pasa a llamarse “cámara de origen”. En cambio aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cámara de origen se denomina “cámara revisora”.

La cámara de origen tiene dos alternativas: rechazar el proyecto de ley o aprobarlo. Si lo rechaza no podrá renovarse ese proyecto sino después de un año, salvo que se trate de un proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso la Constitución establece un procedimiento especial. Si lo aprueba, el proyecto pasa inmediatamente a la cámara revisora, la cual a su vez tiene tres posibilidades: desechar el proyecto en su talidad, enmendarlo o introducirle adiciones, o aprobarlo.

Si el proyecto es desechado en su totalidad por la cámara revisora, pasan a la consideración de una comisión mixta integrada por igual número de diputados y senadores, la que intentará superar las dificultades; igual cosa ocurrirá en caso de enmienda o adiciones al proyecto original, las que se admitirán únicamente cuando tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentos del proyecto (artículo 69 CPEº). Todo esto sin perjuicio de la facultad de insistir que tienen las cámaras en sus proyectos primitivos, concurriendo el quórum requerido por la Constitución (2/3).

Etapa de perfectiva o final, de aprobación y sanción. Aquella en que la ley adquiere eficacia. Lo característico de esta etapa tiene lugar después que la ley, ya perfecta, ha salido del Parlamento. En efecto, es esta fase se comprende la sanción del Ejecutivo y la Publicación de la ley. Por ello, no existe consenso en la doctrina acerca de la denominación de esta etapa. Mientras para algunos debe llamarse perfectiva porque consideran que la ley sólo se perfecciona con la promulgación o sanción, para otros debe denominarse integradora de eficacia, porque estiman que la ley queda perfeccionada cuando se concluye el trámite legislativo y su contenido ha quedando definitivamente fijado, esto cuando resulta aprobada por el Congreso.

Aprobado el proyecto por ambas cámaras, es remitido al Presidente de la República para su aprobación o veto. Se desprende, entonces que el Presidente de la República puede asumir dos actitudes: aprobar el proyecto, o dentro del plazo de 30 días ejercer su derecho a veto, si no ejerce su derecho a veto dentro de este plazo, contado desde que se remitió el proyecto, se

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entiende que lo aprueba y se promulgará como ley, la que deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que ella sea procedente (artículo 75 CPEº).

Por otro lado las observaciones que haga el Presidente de la República en el veto deben tener relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (artículo 73 inciso 2º). Si las cámaras aprueban las observaciones hechas por el Presidente de la República en el veto, le remiten el proyecto para su promulgación (artículo 73 inciso 3º). Si desechan todas o algunas de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes. En este caso el Presidente de la República se verá obligado a promulgarlo, (artículo 73 inciso 4º).Promulgación en virtual de la cual, el Presidente de la República deja constancia de la existencia de la ley y de que, en su dictación, se han cumplidos todos los requisitos que la constitución exige.

Por último tan sólo queda el trámite de la publicación de la ley que conforme al artículo 75 inciso final de la CPEº se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Por su parte conviene también mencionar que de acuerdo al artículo 7 del Código civil, debe hacerse en el Diario Oficial, y para todos los efectos legales, se entenderá que la fecha de la ley es la de su publicación en él. Ese mismo artículo señala que la propia ley puede establecer otras formas de publicación distinta a la del Diario Oficial y sobre las fechas en que haya de entrar en vigencia. Estos dos últimos trámites persiguen como señala el código Civil en su artículo 8 que la ley sea conocida por todos y que nadie pueda alegar su ignorancia para excusarse de su incumplimiento.

TRATADOS INTERNACIONALES

Para la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

En el estado actual de las relaciones internacionales, los sujetos de derecho internacional público son, generalmente, los Estados soberanos. No obstante, existen otros sujetos de derecho internacional público, como son las organizaciones internacionales y supranacionales, como lo son por ejemplo la O.N.U.; O.E.A; Comunidad Económica Europea, etc.

a.- Clasificación de los Tratados.

1.- De acuerdo al número de partes contratantes:

Bilaterales. Aquellos suscritos por dos sujetos de derecho internacional público, así por ejemplo puede tratarse de un Acuerdo entre dos Estados Soberanos (Chile – Japón), como entre un Estado Soberano y una Organización Internacional ( Chile.- O.E.A), o entre dos organismos internacionales ( O.E.A. – O.N.U).

Multilaterales. Aquellos en que participan más de dos sujetos de derecho internacional público y se subdividen en :

- Tratados generales. Son aquellos que por su naturaleza tienden a ser universales.

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- Tratados restringidos: son aquellos que se limitan a un número determinado de sujetos.

- Tratados abiertos: son aquellos en que se puede llegar a ser parte sin haber participado en su proceso de formación

- Tratados Cerrados: sólo son parte los sujetos originarios, y la incorporación de otro sujeto supone un nuevo acuerdo entre las partes originarias y el nuevo.

2.- Atendiendo a la materia objeto del Tratado:

Político.

Cultural

Económico.

3.- Por su Función.

Tratado Contrato: es aquel que supone entre los contratantes un intercambio de prestaciones.

Tratado Ley: son aquellos que crean una norma de carácter general aplicable a toda la comunidad internacional o a una parte de ella.

4.- Por su duración.

Tratado con Plazo de duración; puede contener una cláusula de prórroga tácita.

Tratado de duración indefinida.

b.- Valor del tratado como fuente formal del derecho.

Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a los mismos trámites que una ley.

c.- Tratamiento Constitucional a los Tratados Internacionales.

El artículo 32 Nº 15 de la Constitución Política de Chile de 1980 señala que: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República”: “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 nº 1º....” . El que a su vez señala: “Son atribuciones del Congreso”. “Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66 de la CPEº, y se someterá, a los trámites de una ley”. El Congreso sólo puede aprobar o rechazar los tratados. No puede introducirle enmiendas o modificaciones, puesto que la negociación ya concluyo y le corresponde exclusivamente al Presidente de la República.

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d.- Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales

La reforma constitucional que establece la ley 20050, establece en su artículo 93 en los numerales 1º y 3º, la forma en que realiza el control constitucional de los tratados internacionales, señalando lo siguiente:

Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1° Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

3° Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación de la constitución.

Los Tratados Internacionales que versen sobre materias propias de una ley orgánica constitucional estarán sometidos a un control preventivo de carácter obligatorio, según lo desprendido del numeral 1º; por su lado los tratados internacionales que versen sobre materias distintas es decir los contemplados en el numeral 3° estarán sometidas a un control preventivo facultativo.

Este control obligatorio de los tratados internacionales, que versen sobre materias propias de ley orgánica constitucional, era un gravísimo problema que ya había sido detectado por la doctrina.

Sobre esto el profesor Fernando Saenger Gianoni señalaba: “Por estas razones estimamos que el control previo de los tratados que versen sobre leyes orgánicas es una reforma y agregado que no pueden hacerse esperar en nuestro ordenamiento”10

Pero la reforma constitucional establece una diferenciación, que cuando un tratado se refiera a ciertos temas, distintos a los de una ley orgánica constitucional, no se someterá a un control preventivo de carácter obligatorio sino que facultativo. Ante esta diferenciación en la obligatoriedad del control constitucional, concuerdo con la opinión del profesor Humberto Nogueira Alcalá, el cual menciona lo siguiente: “Nos parece que no hay razón de peso en señalar que los tratados solamente referidos a materia de ley orgánica constitucional deban ser objeto de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, ya que eventualmente los que son materia de ley de quórum calificado o de ley simple también pueden infringir la constitución. Nos parece mucho mejor las normas existentes en los países que poseen Tribunal Constitucional, donde éste realiza un control preventivo obligatorio de todos los tratados que son materia de ley, ya que ello impide que se filtren en el ordenamiento nacional tratados que pudieren entrar en conflicto con la carta fundamental….”

Otro punto a destacar es lo que menciona en los numerales 6° y 7° del artículo 93.11

10 SAENGER GIANONI, FERNANDO. “Reformas Constitucionales propuestas para el Tribunal Constitucional”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Concepción, Chile, año 11, N° 11, 200311 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO. “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de tratados internacionales” en La Constitución Reformada de 2005. Editorial Librotecnia. Santiago de Chile, 2005, p. 393.

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Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6° Resolver por mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitución;

7° Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

Es decir, se traslada el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, pero reitera el concepto de “precepto legal” contrario a la Constitución, con lo cual nos estaría señalando que no solamente existe un control preventivo por parte del Tribunal Constitucional sino que también uno a posteriori a través del recurso de inaplicabilidad, la diferencia es que esta vez radica en un solo órgano. Y tal como habíamos señalado anteriormente, la reforma no hace distinciones o exclusiones sobre que preceptos legales recae el recurso.

Por otra parte, la “Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados”, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial el 22 – 06 – 1981, dispone, en su artículo 27, la primacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno al señalar que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Agregando seguidamente que “Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. El que señala en el numerando primero. “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegados por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. Y en el numerando segundo agrega que “una violación es manifiesta si resulta ser objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.

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